类推制度范文10篇

类推制度范文篇1

关键词：类推制度法律漏洞秩序行政给付行政行政私法

传统法学理论一般认为，类推制度是伴随着20世纪自由法运动的兴起而逐步产生和发展起来的。与往昔概念法学注重法的安定性特征相比，类推制度具有与自由法运动相伴而生的特点，即更倾向于对法的正义与自由价值的追求。当然，在不同的法学领域，类推制度所处的地位是不同的。公法学理论一般认为，类推制度只能适用于私法领域，在公法领域，基于对法的安定性价值的强调，类推适用是被禁止的。自然地，作为公法之重要组成部分的行政法，基于“依法行政”原则的刚性要求，类推制度也应该是被排除适用的，但是笔者对此有不同的理解。笔者倾向于认为，类推制度固然有其独特的私法秉性，但并不能由此而绝对地否认它所蕴涵的公法价值。在作为公法的行政法领域之内，类推制度同样有其得以存在的正当性。尽管该制度于行政法层面的存在不是全方位的，但却是现实的，是不容否认的。对此，笔者拟从以下几个方面展开论述，以就教于学界同仁。

一、行政法领域存在类推制度的原因（一）法律漏洞的现实存在

依法行政的前提是作为行政行为之准据的“法”的存在，但担负着框定行政机关之行为范式的“法”却往往由于诸多社会条件的限制，而无法及时地生成，以至行政机关在基于社会的内在需求而实施行政管理的时候，缺乏必要的行为准据。基于上述情势的存在，势必使行政机关处于一种极度尴尬的境地：如果固守“依法行政”的刚性法则，无法即不行政的话，则社会内在的被管理需求就难以得到满足，从而使其堕入有可能存在的无序状态；反之，如果行政机关因应社会的内在需求，基于自由裁量权的正当性存在而在无“法”的前提下实施行政管理的话，又必然有可能侵损到处于弱者地位的相对方的相关权益。诚然，比例原则的存在在一定程度上消减了基于自由裁量权存在之正当性而带来的恣意行政的风险，然而，问题的症结在于：作为削减自由裁量之恣意风险而存在的比例原则是需要一定的条件作为其功能发挥要件的，该条件具备与否直接决定着该原则是否具有赖以发动并施加影响的基础。作为一种现实，我们可以发现，该原则发挥作用的条件在有些情形下往往是不具备的；也就是说，作为行政行为之准据的“法”并不象比例原则所“期待”的那样是不存在的，而是现实地摆放在那里的，由此也就堵断了行政机关实施法外裁量的入口，比例原则因之也就缺乏施展影响的制度空间。当然，作为行政行为之准据的“法”的存在形式并不绝对一贯地是直接的，在有些情形下，是以间接形式存在的。也就是说，依据法律之内涵目的，原本应该对相关事项做出直接的规定，但是由于诸多方面的原因，实定法没有完全体现法律的原初意图，从而使法律呈现出“不完全性”

（注：现代法学理论普遍认为，凡制定法都可能存在法律漏洞。按照日本学者矶村哲的观点，所谓法律漏洞，是指实定法上反于法律意图之法律不完全性。（矶村哲.现代法学讲义，有斐阁，第99页。转引自梁彗星.民法解释学［M］.法律出版社，1995：247。）套用德国学者Larenz的说法，就是出现了法律体系上之违反计划的不圆满状态［1］，说到底，就是出现了法律漏洞。必须指出的是，此处所提之法律漏洞与法律的虚无状态是不能等同的。就前者而言，它是指法律意图规范但却未直接规定的不圆满状态；也就是说，法律对相关问题没有作出直接的规定，但法律对此所持的态度却可以从其对关涉其他问题的规定中体现出来；就后者而言，一般是指法律体系中不存在任何关涉相关问题的直接或者间接的规定。针对前后两者所处的不同境况，行政机关所能采行的相应的因应措施就显见得不甚相同。针对后者，行政机关在相当多的场合，可以裁量决定相应的行政处置措施；针对前者，行政机关更多地应该考虑的是如何填充法律漏洞的问题，而不是自由裁量决定相关措置的问题。毕竟，法律之原初理念中蕴涵着对相关问题进行规定的冲动，行政机关的自由裁量在一定程度上会有损于法律的原初意图，更何况，法律对相关问题的间接规定依然存在。如是以来，就产生了对法律漏洞的填充问题。（注：从历史的角度来看，19世纪的概念法学和自然法学派片面强调法的安定性价值，期望立法机关制定出包罗万象、逻辑严密、

清晰明确的法律，否认法律漏洞的存在。20世纪自由法运动兴起以后，正义价值开始取代安定性价值成为法的首要价值目标，人们开始正视和承认法的漏洞的存在。迄至今日，现代法学理论一般认为，由于立法者自身认识和能力的限制以及语言的局限性，立法者不仅不能预见社会不断发展变化，就是预见了也不能周详和毫无矛盾地对所有事项予以规范。法律漏洞的存在是现实的，有漏洞就必须有补充，否则，法律所担负之规范人际关系、协调各种利益冲突、维护社会公平正义以及法律秩序的目的就无法得到实现。）德国学者Larenz认为，法律漏洞的补充方法主要有类推适用、目的论限缩以及其他基于目的考量对法律文本的修正（主要为目的论的扩张），其中主要的漏洞补充方法是类推适用。通过类推，行政机关可以比照适用与处理相关问题最为接近的法则，在不违背法律之基本理念的前提下，秉承“依法行政”的基本原则，对相关问题作出审慎的处理。这不仅符合20世纪以来之法学对自由与正义的执着追求理念，而且也不违反类推制度存在的时空规则。

（注：关于这一点，笔者在下文再做详细阐述。）

（二）为了避免行政机关侵损法律保留原则

从某种意义上来说，行政的发展过程就是自由裁量权不断扩大的过程。因为“根据变化的各种情况，承认行政机关的专门知识和经验，有时对实现法律的目的来说，却是必要的［2］。”正是从这一意义上来说，“现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权”［3］，然而，现代法治原则要求行政必须严格遵守法律（注：如《德国基本法》第20条第1款就确定了“社会（福利）国体”的基本原则。）并以法律为其最终的依归，以法律保留作为界分行政机关行为范围的准则。所谓法律保留原则，简而言之就是指行政行为必须有法律的依据，也就是说，只有在法律有明确规定的情况下，行政机关才能作出积极的行政行为，否则就构成违法。该原则是法治条件下对行政行为的基本要求，同时也是依法行政原则的支柱性原则。从历史的角度来看，法律保留原则最早肇始于19世纪的“干涉行政”，在适用范围上最早表现为“侵害保留”原则。侵害保留原则，其意思无非是说：行政机关只有在作出“侵害”相对人权利或者课予相对人以义务等不利的行政行为的情形下，方才必须有法律的根据。至于侵害范围之外的关涉给付利益的情形，则属于行政机关自由裁量范围之内的事项，无需有法律上的行为依据。侵害保留原则的存在因应了自由竞争时代政府之守夜人角色的定位，框定了政府与社会界分的二元格局，为早期立宪主义的生成和发展创造了条件。然而，自20世纪以来，传统的宪政理念已经发生了重大变化，福利国家、给付行政开始成为新时代宪政理念的主轴。相应地，国家形态也开始由传统的以消极防御为使命的“夜警国家”转变为以积极服务为诉求的“社会国家”。相当一部分国家在其宪法中都直接或者间接地确立了“社会福利”的国体或宪政理念。与之相伴随，国家的任务开始扩张到各种积极的社会形成、经济规制、文化扶植以及环境保护等新的领域上面。在这种新的宪政理念及国家职能结构性的变动面前，传统的法律之“侵害保留”理念已显见得力不从心，法律保留原则因之而结构性地转移到了“重要事项保留”层面。所谓重要事项保留，又称为“本质性保留”或者“本质事项保留”，是指不仅干涉人民自由权利的行政领域应适用法律保留原则，而且给付行政领域中凡涉及人民基本权利的实现与行使，以及涉及公共利益尤其是影响共同生活的“重要基本决定”，都应当有法律的明确规定。然而，立法者由于诸种因素的制约，往往并不见得能够体认到所有的“涉及人民基本权利的实现与行使”的重要事项，从而也就没有生出相应的、作为行政行为之准据的法律规则。如是以来，一些“重要”事项就结构性地转移到了行政机关的裁量领域，由其自行订立规则甚至直接裁量处置。这种明显背离法律保留原则的情形固然可以在建立了宪法诉讼制度的国家，由宪法法院将该种做法推翻，将该种事项的订立之权重新还归到立法者的手中，但是，该类宪法裁决的作出必将造成一定时限内之法律规则的缺乏，从而使行政机关陷于无规则可依、无裁量权可用的尴尬状态。更何况，事项之“重要”与否本身的不确定性往往容易引发人们对宪法裁决之正当性的质疑，从而弱化宪法法院作出相关裁决的内在动机，变相加剧行政机关窃取法律保留范围之内事项的冲动。针对这种情况，如果有条件地准允行政机关类推适用法律中的相关规定，该种尴尬即可在一定程度上得到消除。例如，在台湾《行政程序法》实施之前，针对公务人员保险法对保险金请求权没有设置消灭时效，而由主管机关在该法实施细则加以规定的情况，大法官曾作出第474号解释。在该解释中，大法官们指出，依法为保险给付请求权之消灭时效，属于宪法上的法律保留事项。其原因在于，“时效制度不仅与人民权利义务有重大关系，而且其目的在于尊重既存之事实状态，及维持法律秩序的安定，与公益有关，需迳由法律规定，不得授权行政机关衡情以命令订定或迳由行政机关依职权以命令订之。”［4］大法官在宣告该种做法违宪无效之后，进而指出应以类推适用方法填补该项漏洞。

（三）类推适用制度不违反立法的民主性原则及法的安定性原则

如果允许行政机关或者法院类推适用相似法律规范的话，是否会由此侵损到作为立法权正统性基础的民主原则呢？这实际上也是一些学者反对在行政法领域适用类推制度的原因所在。笔者认为，这种担忧是多余的。其原因在于：行政机关或者法院类推适用法律中的相关规定，并无意取代议会的立法职能，相反，是对民主代议机关由于疏忽或者立法程序的繁杂而造成的法律缺漏的一种补救，尽管从形式上来看，被类推适用的法律是由行政机关或者法院发现的，而不是议会对相关问题意见的直接表达，但是，该类推适用过程中所贯彻的是立法者的而不是行政机关或者法院的意图，因此，这不仅不是对立法民主性原则的违反，相反却是对该原则的修饰和加强。此外，一些学者基于对法的安定性原则遭受破坏的担心，对行政法领域的类推适用也持反对态度。笔者认为这种担心也是多余的。所谓法的安定性原则，其意思是说，对行政权力的规范，应该以事先公告的众所周知的法律条文来规范行政权力，以便使公民能够预见自己的权利及义务的范围。该原则在具体操作层面可以分为“可预见性原则”和“可测量性原则”。从直观层面来看，在行政法中适用类推制度，将在事实上使作为行政行为之准据的法处于一种相对不稳定的状态，从而有损于法的安定性原则，进而与法治国家的基本理念相冲突。但是，对法治国原则，不能秉持形而上学的理解。从理论上来讲，法治国家原则可以分为形式意义上的法治国家原则和实质意义上的法治国家原则。前者实质上就是前述所说之“法的安定性原则”，后者实质上就是平等原则。绝对排斥类推制度在行政法层面的适用固然可以维系所谓“法的安定性”，但由此带来的却是有可能和法律的原则精神相冲突，背离平等原则的基本要求。而且，从理论上讲，法的安定性并不单单是指规则层面的安定，它同时也包含法律原则层面的安定。如果基于立法技术方面的原因或者立法程序方面的掣肘，使现实的法律规定和立法者的原初意图之间存在着某种空缺，即显现出了某种不完全性，通过类推适用就可以在一定程度上弥合这种缺陷。这不仅不是对法的安定性原则的违反，相反，它所追求的是一种更高层次的法的安定性。

二、行政法领域类推制度的适用范围

（一）类推制度仅存在于给付行政领域，秩序行政领域不具有该制度得以生成的基础

从历史的角度来看，在西方国家依法行政理念确立之初，政府充当着一种“守夜人”的角色，其任务仅限于对内维护秩序、对外抵御侵略，经济的运行、人民福利的满足和实现与政府没有必然的和直接的联系，行政权力萎缩且被严格限定在法定的范围之内，行政遂成从属而不独立之国家作用，“依法行政”沦为绝对的、消极的、机械的公法学原理［5］。在这种机械的依法行政理念支配之下，行政机关处事消极，事事仰仗立法机关先前制定的、作为其行为准则的法律规则，缺乏积极作为的制度驱动和理念基础，在这种社会背景下，就行政机关层面而言，是不可能产生类推适用其它相关法则的内在驱动力的。因为从常理上讲，以越权为行为表象特征的行政机关是不大可能自行寻找以限权为宗旨的相关法律作为自己的行为法则的。就执掌司法审查权的法院而言，从理论上来讲，它固然可以找寻出对行政机关施加限制的法律依据，进而作为判定该行为合法或者违法的基础，但是，由于这种鲜明的择法表象，由此而作出的裁决很难获得人们的信服。例如，《行政处罚法》第19条规定：受委托组织必须符合以下条件：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当由有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。从直观层面来看，受委托组织必须具备的条件是非常清晰的，但是，必须注意的是，上述条件只是法律对受委托行使行政处罚职权的组织的要求，对于受委托行使其他行政职能及其职权的组织，法律并未规定统一的条件。那么，《行政处罚法》关于受委托组织必须具备的条件的规定是否可以类推适用到其他行政领域的受委托组织呢？有学者认为，“从法理上分析，上述条件的前两项条件一般地也适应其他受委托组织，但第一项条件则不完全适用于其他受委托组织。”［6］对此，笔者持不同的观点。笔者认为，包括行政处罚在内的秩序行政由于关涉到对公民相关权益的限制或者侵害，必须严格实行法定主义的行为准则，法无明文规定的，绝对不可为。在秩序行政领域，如果行政机关在法律没有直接规定的情形下，可以自行类推适用其他相关法律的话，必然会造成“欲加惩治，何患无据”的弊病。更何况，《行政处罚法》对受委托组织的规定，主要是为了限制实践中行政机关肆意委托其他组织行使行政处罚权的情况，在其它秩序行政领域，即便相关行政机关从制度上可以自行类推适用《行政处罚法》的规定，实际上也不可能具备这种自我施加限制的主观利益驱动。从法院的角度来说，如果要想维持自身裁决正统性的话，就不能在关涉行政许可或者行政征收的案件中套用《行政处罚法》的规定，反之亦然。其根本的原因在于，秩序行政领域之法定主义的行为原则，不仅框定了该领域行为的基本范式，而且预设了此后法院进行裁决的正统性基础。因此，笔者认为，在秩序行政领域，类推实际上是没有用武之地的。

自20世纪以来，传统的宪政理念发生了重大变化，随着“夜警国家”向“社会国家”、“福利国家”的转变，国家的职能开始由消极向积极转变。在这种新的宪政理念及国家职能结构性的变动面前，传统的法律之“干预保留”理念已显见得力不从心，法律保留是否应该扩展其传统的“势力范围”，涵盖到对公民的福利性给付因而也就成了新形势下法律保留理论中的一个重要议题。但由于法律本身的滞后、抽象性以及给付行政的琐碎、变动性，该结论的作出往往并不象我们想象得那么显而易见，因而也就引发了当代宪法学界对这一问题的不休止的争论。笔者认为，现代社会条件下，对公民个体而言，有没有获得来自国家的给付与是否遭受国家的干预往往具有同等的意义，在某种情形下，前者甚至可能具有更为重要的意义。从权利救济的角度来看，如果将给付行政排除于法律保留的范围之外，人民法院就只能依据行政法规对国务院的给付行为进行合法性审查。由于缺乏法律的外在制约，这种“自制性”的审查将很难起到有效的监督作用，从而无法切实担当起保护公民受益性权利的责任，公民受益权利的缺位或者在量上受保护的不足就随之不可避免。因此，从理论上来讲，法律保留的范围应涵盖给付行政。（注：关于该问题的详细论述可以参见刘志刚.法律保留原则在给付行政中的适用［J］.法学家，2003（2））然而，法律保留原则在给付行政领域的适用，不可能达到类同于秩序行政领域那样的密度，由此也就造成了在一定情形下，法律对给付行政予以规范的不足或者匮乏，而这，恰恰就是类推制度得以在行政法层面可以生成的空间基础。通过类推适用，一方面可以防止一些关涉人民基本权利之保护的“重要”事项由行政机关自行厘定，另一方面也可以防止基于法律规则的滞后和匮乏而造成的无法给付之弊病，因此，与传统的秩序行政领域不同，给付行政领域具有类推制度得以生成的空间基础。

（二）给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，摒弃不利类推禁止原则

诚如前述，具有鲜明私法秉性的类推制度蕴涵着独特的公法价值，行政法领域在原则上并不绝对排斥类推适用。但是，基于法治原则和信赖保护原则的刚性约束，类推制度在行政法领域不可能泛化地存在。从制度层面来看，如果不对类推适用施加适度的程序限制而准许该制度被泛化适用的话，不仅作为行政法之根基的依法行政原则将遭到破坏，从而导致行政行为之可信服力的丧失，而且不可避免地会加重人民的负担或者创设不利于人民的法律要件。因此，直面现实的人们既要承认类推制度在行政领域适度存在的正当性，也要对其适用范围做一定的限制。基于人权保护的现实需要，宏观上应该对有损于人民利益的类推制度从根本上予以排除，但是，微观上究竟施加什么样的限制才是妥当的呢？

诚如前述，类推制度只能存在于给付行政领域，而不能存在于秩序行政领域。有学者认为，仅此尚不足行，对给付行政领域类推制度的适用，还必须施加以进一步的限制。其原因在于，从直观层面来看，秩序行政往往会造成对人民权利的限制，而给付行政却往往会给人们带来现实的利益，因而在给付行政领域存在类推制度得以生成的制度空间。然而，由于立场和角度的不同，不同的个体对行政机关所为之给付究竟是有利还是无利的认知是不一样的。如此一来，即便是在给付行政领域，行政机关所为之给付行为也不见得是必然对人们此论文转摘于有利的，如果允许作为类推适用之结果的不利影响存在的话，类推适用的正统性基础在法治的背景下必然会遭到人们的质疑，因此，凡是对人们利益产生不利影响的类推必须禁止。但是我们发现，实证的分析可以发现，以对人们有利还是不利为标准来作为采行类推制度的准则实际上是有困难的。例如，2001年8月22日，山东青岛的3名应届高中毕业生在山东德衡律师事务所两位律师的陪同下，前往北京，准备向最高人民法院递交诉状，状告国家教育部，理由是国家教育部侵犯了3名考生接受平等受教育权的宪法权利，即相同高校面向全国各地省市的录取分数线不同。该案件可以从不同的角度进行学理思考。就本文的主题而言，笔者意图说明的是，高等教育不属于义务教育，为公民提供接受高等教育的机会属于典型的给付行政。在该案件中，国家教育部的政策中的规定，对北京、上海等地区的考生而言，显然是有利的，但对其它地区的考生而言，则显然是不利的。那么，如果法院受理了该案件，在审理的过程中遇到法律规定的匮乏，需要类推适用其它相关法律规定的时候，究竟应该以什么地区考生的价值判断为准、进而决定能或者不能适用类推呢？再如，在美国1974年的“大学优惠录取案”［7］中，加州大学戴维斯分校的医学院为了弥补揖让种族歧视的遗留后果，对少数人种的申请者采取了特殊录取项目，在100个名额中明确为少数人种保留了16个。一名本来符合录取标准，但因特别录取项目而未获录取的白人申请者，宣称特别录取项目违反了“平等保护”条款。显然，这一案件与不久前我国山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的案件是同一种类型的案件，在我国教育行政实践中也不乏其例。就受到优惠的少数人种而言，学校的政策无疑是有利的，但是对白人申请者而言，则无疑是不利的。那么，对于白人申请者的诉求，法院在审理的过程中究竟是可以还是不可以适用类推呢？笔者认为，基于有利或者不利的双面性，以其为标准来决定类推制度的取舍是不现实的。对给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，无论微观层面上对利益诉求者是有利的还是无利的，都不能作为妨碍类推制度适用的理由。正确的做法应该是：首先，辨别相关给付领域的事项对人们为宪法所确认的基本权利的实现是否足够重要，以至于需要由法律来规范和塑造；其次，查询和确定法律中是否存在没有直接表达出来的意图，进而以此为据作出相应的行为或者裁决。德国1972年7月18日的“限额条款案”对此提供了典型范例。在该案的判决（注：该判决的前提事实是国家对大学教育居于事实上的独占地位，并有权决定既有教学设备、容量的利用以及学生的选拔标准。）

中，联邦宪法法院认为申请人申请入学就是请求对国家所提供的给付就学机会的分配参与。录取与否，关乎到申请人基本权利（指职业自由）的行使与实现，因而要求立法者根据有关教学设备容量及选拔标准的规定，自行担负起责任。在将该责任转移给其他国家权力时，应当是有条件的，至少对所有“重要”的有规范必要且有规范可能的要件，才需要自行以法律加以规定［8］。这也就是说，学校或者有关行政当局无权自行决定学校的录取名额及附属条件，这属于立法者的权力范畴。在法律没有直接规定的情形下，应类推适用相关法律以确定立法意图，以求达到保护公民之重要基本权利的效果。统合上述，笔者认为，对给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，摒弃微观层面不易确定的不利类推禁止原则。

三、行政法领域类推制度的适用，应秉持公法优先、兼顾并适当限制私法的原则如前所说，

在法治背景下，类推制度并不仅仅存在于私法领域，在作为公法的行政法领域仍然有其存在的空间。在该领域，适度地适用类推制度，不仅可以补充公法层面的法律漏洞，而且无违于法律保留原则。然而，在公私法二元分离的法制语境下，类推适用之法是否有属性上的限制呢？也就是说，通过类推适用的相关法律，是仅限于公法呢，还是同时可以包括私法？笔者认为，类推适用之法，既包括公法，也包括私法。行政法领域的类推适用，应该秉持公法优先、兼顾私法的原则，同时，对类推适用的私法要予以适当的限制。具体有以下几个方面：

（一）服务行政条件下，行政机关的行为方式发生了结构性变化

以行政所要达到的目的为标准，可以将其分为秩序行政和服务行政。秩序行政生成于立宪主义早期阶段，是古典行政法的基石和重心，该行为的目的在于维持社会秩序、国家安全及排除对公民和社会的危害，为了达成该目标的实现，行政机关大多运用国家公权力来限制、干涉公民的基本权利。1919年德国《魏玛宪法》一改先前对国家职能的消极定位，赋予国家广泛的干预社会经济和文化的权力，重视和倡导社会公共福利，从而标志着一个新的立宪主义时代的来临。在《魏玛宪法》的影响下，世界立宪主义国家之传统的宪政理念发生了结构性变化。在新的宪政理念支配之下，国家的任务开始扩张到各种积极的社会形成、经济规制、文化扶植以及环境保护等新的领域上面，一种有别于传统秩序行政的、以提供公民福祉为目的的“服务行政”应运而生，并迅速发展为与传统秩序行政分庭抗礼的另一大领域。在服务行政的条件下，国家的行政职能不能仅限于维护社会的基本秩序，而必须扩展其原有的那种“外御强侮”、“内维治安”的职能，采取切实的措施，力求为社会、为公民提供更多的服务和“生存照顾”，现代行政权应该转变角色，扮演“一个为照顾公民生活所需，而提供积极服务、给付行为的主体”［9］。与秩序行政不同，服务行政不承担框定社会基本秩序的职能，它以造福公民为目标，在性质上属于形成性的授益行为，因而在行为方式上，行政机关既可以采取传统的公权力行政方式，也可以采取私法行为方式。由于私法契约行为方式不仅可以在立法不完备或者其它场合下最大限度地实现政府的政策目标，而且能够防止法律纷争的发生，并适当地考虑个案的特殊性［10］，因而实践中行政机关往往尽可能优先采取私法的行为方式，只有在私法途径不足以达成公法目标时，方才进而采用传统的公权力行政方式。二战以后，私法契约方式在世界各国被广泛采用。在日本，行政主体相互之间就市町村间教育事务的委托以及境界地的道路、河川的费用负担割合等行政事务缔结契约，在公害防治、公共设施和企业利用、财政补助等方面也广泛地采用契约的形式。从理论层面来看，行政机关对给付行政领域的事项倾心于私法契约的行为方式有其特定的社会基础。毋庸讳言，一战结束后，国家职能的结构性转变对政府职能提出了新的要求，然而，在我们努力实现这种转变、谋求打造新形势下之行政权的时候，绝对不能侵损到作为公法制度之理想的立宪主义的根基。不可忘记的是，作为民主社会人们之政治理想的立宪主义的出现恰恰肇始于资本主义发展之早期阶段的社会与国家、经济和政治的分离，如果将公民权利的满足、幸福的实现重新绑缚在国家的战车上，必将会损害到立宪主义赖以存在的制度根基，这无疑于自剪宪政之羽翼。此外，由于服务行政所涉及的范围相当广泛，加之事物本身的性质极其复杂，单凭国家自身的力量远远不足以满足公民对“生存照顾”以及“服务”的需求，因此，国家就开始转变传统的行为方式，越来越多地以私法的手段来达成公法的目标，行政私法行为由是应运而生。如此一来，不仅有碍于立宪主义目标实现的诸种障碍得以避免，而且公民所期望之诸种服务和“生存照顾”也得到最大限度的实现；而且，更为关键的是，秩序行政下那种基于公权力行为之私法实施而引发的诸种弊病也无由以产生。

（二）对行政机关为达成公法目标而采行的私法行为方式，应兼用公私法进行规制

如前所说，行政机关对给付行政领域的事项，往往更倾向于采行私法行为的方式，与传统的公权力行政行为方式相比，该种行为不要法律的明确授权，实施该行为的行政机关不受民意代表机关的监督和预算法制的约束，因而具有较大的自由度，更容易达成其公法的目的。但是，这种私法行为方式并不是类同于民事契约的纯私法行为方式，它具有私法的外观，但却是为了达成公法的目的，因而它是一种具有公法属性的私法行为。如果将这种行为彻底归类于私法行为，完全以私法规则加以统合的话，必然和依法行政理念所确立的行政平等实施原则和法律保留原则相冲突，从而造成束缚行政权随意性的框架的松动和虚置。诚然，给付行政具有不同于秩序行政的诸多特征，但这并不意味着它是一种外在于公法而存在的私法之域，可以丝毫不受公法原则的规制，恰恰相反，给付行政也必须受到包括法律保留原则在内的诸多公法规则的限制。当然，这并不是说法律保留必须对给付行政施加全面、彻底的涵盖，也不意味着这种完全涵盖必然会达到它所追求的目标。正如德国学者欧森布尔（Ossenbühl）所说的，“法律保留范围的全面扩张对人民而言，无异于‘特洛伊木马的糖衣毒药’”［11］。法律保留原则对给付行政领域的适用应该是低密度的和框架性的。而且，也正因为这种低密度的法律规制，公法上才进而附之以平等权原则的限制，以此防止给付的恣意。客观而论，行政法层面的平等权原则，主要是针对给付行政而言的，秩序行政因为受到法律保留原则的严格约束，受平等权约束的重要性并不太明显。与之相比，给付行政领域由于往往欠缺高密度的法律规制，更容易造成行政恣意和滥权的后果（注：例如，因为种族或者政治立场的不同，而提供不同的福利服务。）因而对其施加平等约束的重要性就显见得更为突出。基于平等权原则，行政机关在为相关之给付行为的时候，必须一视同仁，而不能予以歧视性的对待，除非基于“正当理由”。而且，即便是正当理由，也必须受到“比例”原则的审查，否则，即属不当。通过上述诸种公法规制，不仅行政机关为给付行为所需之必要的裁量自由得到了保障，而且实践中有可能产生的行政恣意风险也得到了防止，从而最大限度地保障了公民之受益性基本权利。当然，我们也必须看到，公法规则与给付行政领域行政机关倾向于采取的私法行为方式之间存在着内在的不契合性。前者旨在约束行政权的随意，后者则意在维护行政权的机动灵活，因此，如果公法规则完全笼罩为达成公法目的而采行的私法行为的话，将由此而扼杀它的生机和活力。如此以来，必然背离该类行为由以从出的时代本意。正如前文中所提到的，服务行政条件下所产生的行政私法行为，实际上是作为对传统的公权力行政行为的替代物而出现的，而且，基于它所具有的诸种优点，其产生伊始便受到了行政机关的青睐并进而在世界各国被广泛采用。因此，对以公法规则来统合行政私法行为必要性的阐述不能被作为抹杀该类行为之私法属性的借口，前者的正当性必须建立在后者私法秉性得以维持的前提基础之上。正如以公法规则来统合该类私法行为的必要性一样，以私法规则来规范和约束该类行为也同样具有正当性。通过私法规则的框架性塑造，可以保持行政机关之适度的机动灵活，使其在没有法律规定或者规定不具体的领域与相对人通过合意形成直观层面的私法权利义务关系，实现其公法目的，从而弥补立法不足，并达到替代立法规制的效果。事实上，这也是行政私法行为所具有的独特价值之所在。统而论之，对服务行政条件下的行政私法行为，必须兼用公法和私法进行规制。

（三）行政法领域的类推适用，应该秉持公法优先、兼顾私法的准则，而且对类推适用之私法要进行适当的限制

对行政法领域类推适用中公法和私法关系问题的回答，实际上就是对行政法与民法相互关系以及行政法能否援引民法规定这一基本问题的思考。在这个问题上，德国学者进行了较为深入的研究。大致有以下观点：其一，否定说。以奥托·梅耶为代表的德国学者否认行政法上类推适用民法规定的可能。他认为，公法上虽然也有财产、地役、雇佣、损害赔偿等用于，但是以权利主体地位不平等为基础，和私法关系不同，故应在公法原理上寻求妥当的解决，而不能类推适用民法上的规定；其二，肯定说。以佛烈德尼士（Friedrich）和革赫（Gehe）为代表的德国学者认为行政法可以援引民法的规定。佛烈德尼士认为，公法和私法有共同适用的法理，因此可以援用私法的规定。革赫在肯定公法与私法共同原理的前提下，认为私法是以个人利益为重，而公法以社会利益为重，因此，在法律规定上，公法有其特别规定，但除此特别规定外，私法规定可以类推适用于公法；其三，折中说。德国学者根兹（Goez）认为，私法规定类推适用于公法关系者，非无限制，除关于财产请求权者，可类推适用，或公法上直接间接设有可类推适用之规定外，限于合于公法之目的者，始可类推适用［12］。笔者认为，行政法领域的类推适用，应秉持公法优先、兼顾私法的准则，同时，对类推适用的私法应给予适当的限制。具体阐述如下：

受前苏联法学观点和“左”的思想的影响，我国法学界在较长一段时期里一直拒绝接受公法与私法的划分方法，在当时的人们看来，经济领域中的一切都属于公法范畴，而不是什么私法层面的东西。随着我国社会主义市场经济体制的初步确立，法学界开始重新审视并逐步修正先前的观点，正视私法相较于公法的独立地位。然而，在公法与私法的相互关系上，人们并没有把它们视为平行的单元，而是提出了“私法优位”的主张，认为只有“彻底抛弃公法优位主义，确立私法优位主义，才能实现我国法制现代化。”［13］从历史的角度来看，我国“私法优位”论的提出，主要是基于对以往那种公法统领一切、国家和社会合为一体的法律现象的反叛，其基本的出发点在于宏扬民法的自治精神，为国家和社会的分离撑起一块制度的天空，并唤起全社会民众对私法重要性的主观认同，并不存在什么支撑该主张的深层面的理论基础。事实上，对公、私法之间关系的确认，可以从二者调整对象及各自所处地位的不同方面寻找出相关的答案。客观而论，作为二者调整对象的平权关系和非平权关系之间并非处于一种相互隔绝的状态，而是存在着一种互动关系。一般认为，平权关系是非平权关系由以存在的基础，同时也是非平权关系的目的［14］。正是基于二者之间所存在的这种关系，使得非平权关系在事实上成为实现平权关系的手段，但同时却又凌驾于平权关系之上。这也就意味着，以调整平权关系为对象的私法相对于公法而言，处于更为基础的地位，而以非平权关系为调整对象的公法相对于前者，在法律适用方面，具有更为优位的意义。事实上，这也是在处理行政法领域的类推适用问题时应秉持的基本立场。从理论上来讲，行政机关在为私法行为时具有较大的灵活性，秉持“法不禁止即自由”的原则。然而，如果行政机关在行政民主化的背景之下，顺势以私法行为方式来取代传统意义上的公权统治行为，势必产生“行政遁入私法”现象，从而为行政机关规避公法层面的限制打开制度上的缺口。由此观之，行政私法领域不能借口实施契约自由原则，而否认或者排除公法原则的规制。但是，这是否意味着契约自由在该领域就丝毫不存在了呢？笔者认为不是。如果该领域绝对排除契约自由原则适用的话，行政私法行为将在事实上混同于传统意义上的公法行为，其由以存在的理由也就不复存在了，从而在事实上与行政民主化的发展趋势背道而驰。统合上述，笔者认为，对行政私法行为的法律规制，既不能固守传统的公法规则，也不能改行采用契约自由原则，而应该谋求公、私法规制的有机结合，说到底，就是应该坚持公法优先、兼顾私法的法律适用原则。在具体操作层面，应该秉持以下基本准则。其一，如果行政法中有直接规定的话，依据该规定；其二，如果行政法中没有直接规定的话，援引行政法层面的相关间接规定；其三，如果公法中没有关于该问题的规定，可以援引私法中的规定，但是私法规定必须能够与行政法相容，即具有共同适用的法理。

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类推制度范文篇2

关键词：类推制度法律漏洞秩序行政给付行政行政私法

Abstract:Analogyisjustifiedinadministrativelawwiththefollowingreasons:(1)thereexistloopholesoflaw;(2)topreventlegalrulesfrominfringementbytheexecutive;and(3)analogyisnotinconsistentwiththeprincipleofdemocracyorinvariabilityoflaw-making.Asforitsapplicability,analogyonlyappliesto“administrationofwelfares”ratherthan“administrationofpeaceororder.”Whileapplyingintheadministrationofwelfares,analogyshouldbetreatedwithanoverallpointandprohibitionsondisadvantageousanalogyshouldbedeserted.Theprincipleistobeheldthatpubliclawprevailswhileprivatelawisappropriatelylimited.

KeyWords:analogysystem;lawloopholes;orderadministration;welfareadministration;verwaltungsprivatsrecht

传统法学理论一般认为，类推制度是伴随着20世纪自由法运动的兴起而逐步产生和发展起来的。与往昔概念法学注重法的安定性特征相比，类推制度具有与自由法运动相伴而生的特点，即更倾向于对法的正义与自由价值的追求。当然，在不同的法学领域，类推制度所处的地位是不同的。公法学理论一般认为，类推制度只能适用于私法领域，在公法领域，基于对法的安定性价值的强调，类推适用是被禁止的。自然地，作为公法之重要组成部分的行政法，基于“依法行政”原则的刚性要求，类推制度也应该是被排除适用的，但是笔者对此有不同的理解。笔者倾向于认为，类推制度固然有其独特的私法秉性，但并不能由此而绝对地否认它所蕴涵的公法价值。在作为公法的行政法领域之内，类推制度同样有其得以存在的正当性。尽管该制度于行政法层面的存在不是全方位的，但却是现实的，是不容否认的。对此，笔者拟从以下几个方面展开论述，以就教于学界同仁。

一、行政法领域存在类推制度的原因（一）法律漏洞的现实存在

依法行政的前提是作为行政行为之准据的“法”的存在，但担负着框定行政机关之行为范式的“法”却往往由于诸多社会条件的限制，而无法及时地生成，以至行政机关在基于社会的内在需求而实施行政管理的时候，缺乏必要的行为准据。基于上述情势的存在，势必使行政机关处于一种极度尴尬的境地：如果固守“依法行政”的刚性法则，无法即不行政的话，则社会内在的被管理需求就难以得到满足，从而使其堕入有可能存在的无序状态；反之，如果行政机关因应社会的内在需求，基于自由裁量权的正当性存在而在无“法”的前提下实施行政管理的话，又必然有可能侵损到处于弱者地位的相对方的相关权益。诚然，比例原则的存在在一定程度上消减了基于自由裁量权存在之正当性而带来的恣意行政的风险，然而，问题的症结在于：作为削减自由裁量之恣意风险而存在的比例原则是需要一定的条件作为其功能发挥要件的，该条件具备与否直接决定着该原则是否具有赖以发动并施加影响的基础。作为一种现实，我们可以发现，该原则发挥作用的条件在有些情形下往往是不具备的；也就是说，作为行政行为之准据的“法”并不象比例原则所“期待”的那样是不存在的，而是现实地摆放在那里的，由此也就堵断了行政机关实施法外裁量的入口，比例原则因之也就缺乏施展影响的制度空间。当然，作为行政行为之准据的“法”的存在形式并不绝对一贯地是直接的，在有些情形下，是以间接形式存在的。也就是说，依据法律之内涵目的，原本应该对相关事项做出直接的规定，但是由于诸多方面的原因，实定法没有完全体现法律的原初意图，从而使法律呈现出“不完全性”

（注：现代法学理论普遍认为，凡制定法都可能存在法律漏洞。按照日本学者矶村哲的观点，所谓法律漏洞，是指实定法上反于法律意图之法律不完全性。（矶村哲.现代法学讲义，有斐阁，第99页。转引自梁彗星.民法解释学［M］.法律出版社，1995：247。）套用德国学者Larenz的说法，就是出现了法律体系上之违反计划的不圆满状态［1］，说到底，就是出现了法律漏洞。必须指出的是，此处所提之法律漏洞与法律的虚无状态是不能等同的。就前者而言，它是指法律意图规范但却未直接规定的不圆满状态；也就是说，法律对相关问题没有作出直接的规定，但法律对此所持的态度却可以从其对关涉其他问题的规定中体现出来；就后者而言，一般是指法律体系中不存在任何关涉相关问题的直接或者间接的规定。针对前后两者所处的不同境况，行政机关所能采行的相应的因应措施就显见得不甚相同。针对后者，行政机关在相当多的场合，可以裁量决定相应的行政处置措施；针对前者，行政机关更多地应该考虑的是如何填充法律漏洞的问题，而不是自由裁量决定相关措置的问题。毕竟，法律之原初理念中蕴涵着对相关问题进行规定的冲动，行政机关的自由裁量在一定程度上会有损于法律的原初意图，更何况，法律对相关问题的间接规定依然存在。如是以来，就产生了对法律漏洞的填充问题。（注：从历史的角度来看，19世纪的概念法学和自然法学派片面强调法的安定性价值，期望立法机关制定出包罗万象、逻辑严密、

清晰明确的法律，否认法律漏洞的存在。20世纪自由法运动兴起以后，正义价值开始取代安定性价值成为法的首要价值目标，人们开始正视和承认法的漏洞的存在。迄至今日，现代法学理论一般认为，由于立法者自身认识和能力的限制以及语言的局限性，立法者不仅不能预见社会不断发展变化，就是预见了也不能周详和毫无矛盾地对所有事项予以规范。法律漏洞的存在是现实的，有漏洞就必须有补充，否则，法律所担负之规范人际关系、协调各种利益冲突、维护社会公平正义以及法律秩序的目的就无法得到实现。）德国学者Larenz认为，法律漏洞的补充方法主要有类推适用、目的论限缩以及其他基于目的考量对法律文本的修正（主要为目的论的扩张），其中主要的漏洞补充方法是类推适用。通过类推，行政机关可以比照适用与处理相关问题最为接近的法则，在不违背法律之基本理念的前提下，秉承“依法行政”的基本原则，对相关问题作出审慎的处理。这不仅符合20世纪以来之法学对自由与正义的执着追求理念，而且也不违反类推制度存在的时空规则。

（注：关于这一点，笔者在下文再做详细阐述。）

（二）为了避免行政机关侵损法律保留原则

从某种意义上来说，行政的发展过程就是自由裁量权不断扩大的过程。因为“根据变化的各种情况，承认行政机关的专门知识和经验，有时对实现法律的目的来说，却是必要的［2］。”正是从这一意义上来说，“现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权”［3］，然而，现代法治原则要求行政必须严格遵守法律（注：如《德国基本法》第20条第1款就确定了“社会（福利）国体”的基本原则。）并以法律为其最终的依归，以法律保留作为界分行政机关行为范围的准则。所谓法律保留原则，简而言之就是指行政行为必须有法律的依据，也就是说，只有在法律有明确规定的情况下，行政机关才能作出积极的行政行为，否则就构成违法。该原则是法治条件下对行政行为的基本要求，同时也是依法行政原则的支柱性原则。从历史的角度来看，法律保留原则最早肇始于19世纪的“干涉行政”，在适用范围上最早表现为“侵害保留”原则。侵害保留原则，其意思无非是说：行政机关只有在作出“侵害”相对人权利或者课予相对人以义务等不利的行政行为的情形下，方才必须有法律的根据。至于侵害范围之外的关涉给付利益的情形，则属于行政机关自由裁量范围之内的事项，无需有法律上的行为依据。侵害保留原则的存在因应了自由竞争时代政府之守夜人角色的定位，框定了政府与社会界分的二元格局，为早期立宪主义的生成和发展创造了条件。然而，自20世纪以来，传统的宪政理念已经发生了重大变化，福利国家、给付行政开始成为新时代宪政理念的主轴。相应地，国家形态也开始由传统的以消极防御为使命的“夜警国家”转变为以积极服务为诉求的“社会国家”。相当一部分国家在其宪法中都直接或者间接地确立了“社会福利”的国体或宪政理念。与之相伴随，国家的任务开始扩张到各种积极的社会形成、经济规制、文化扶植以及环境保护等新的领域上面。在这种新的宪政理念及国家职能结构性的变动面前，传统的法律之“侵害保留”理念已显见得力不从心，法律保留原则因之而结构性地转移到了“重要事项保留”层面。所谓重要事项保留，又称为“本质性保留”或者“本质事项保留”，是指不仅干涉人民自由权利的行政领域应适用法律保留原则，而且给付行政领域中凡涉及人民基本权利的实现与行使，以及涉及公共利益尤其是影响共同生活的“重要基本决定”，都应当有法律的明确规定。然而，立法者由于诸种因素的制约，往往并不见得能够体认到所有的“涉及人民基本权利的实现与行使”的重要事项，从而也就没有生出相应的、作为行政行为之准据的法律规则。如是以来，一些“重要”事项就结构性地转移到了行政机关的裁量领域，由其自行订立规则甚至直接裁量处置。这种明显背离法律保留原则的情形固然可以在建立了宪法诉讼制度的国家，由宪法法院将该种做法推翻，将该种事项的订立之权重新还归到立法者的手中，但是，该类宪法裁决的作出必将造成一定时限内之法律规则的缺乏，从而使行政机关陷于无规则可依、无裁量权可用的尴尬状态。更何况，事项之“重要”与否本身的不确定性往往容易引发人们对宪法裁决之正当性的质疑，从而弱化宪法法院作出相关裁决的内在动机，变相加剧行政机关窃取法律保留范围之内事项的冲动。针对这种情况，如果有条件地准允行政机关类推适用法律中的相关规定，该种尴尬即可在一定程度上得到消除。例如，在台湾《行政程序法》实施之前，针对公务人员保险法对保险金请求权没有设置消灭时效，而由主管机关在该法实施细则加以规定的情况，大法官曾作出第474号解释。在该解释中，大法官们指出，依法为保险给付请求权之消灭时效，属于宪法上的法律保留事项。其原因在于，“时效制度不仅与人民权利义务有重大关系，而且其目的在于尊重既存之事实状态，及维持法律秩序的安定，与公益有关，需迳由法律规定，不得授权行政机关衡情以命令订定或迳由行政机关依职权以命令订之。”［4］大法官在宣告该种做法违宪无效之后，进而指出应以类推适用方法填补该项漏洞。

（三）类推适用制度不违反立法的民主性原则及法的安定性原则

如果允许行政机关或者法院类推适用相似法律规范的话，是否会由此侵损到作为立法权正统性基础的民主原则呢？这实际上也是一些学者反对在行政法领域适用类推制度的原因所在。笔者认为，这种担忧是多余的。其原因在于：行政机关或者法院类推适用法律中的相关规定，并无意取代议会的立法职能，相反，是对民主代议机关由于疏忽或者立法程序的繁杂而造成的法律缺漏的一种补救，尽管从形式上来看，被类推适用的法律是由行政机关或者法院发现的，而不是议会对相关问题意见的直接表达，但是，该类推适用过程中所贯彻的是立法者的而不是行政机关或者法院的意图，因此，这不仅不是对立法民主性原则的违反，相反却是对该原则的修饰和加强。此外，一些学者基于对法的安定性原则遭受破坏的担心，对行政法领域的类推适用也持反对态度。笔者认为这种担心也是多余的。所谓法的安定性原则，其意思是说，对行政权力的规范，应该以事先公告的众所周知的法律条文来规范行政权力，以便使公民能够预见自己的权利及义务的范围。该原则在具体操作层面可以分为“可预见性原则”和“可测量性原则”。从直观层面来看，在行政法中适用类推制度，将在事实上使作为行政行为之准据的法处于一种相对不稳定的状态，从而有损于法的安定性原则，进而与法治国家的基本理念相冲突。但是，对法治国原则，不能秉持形而上学的理解。从理论上来讲，法治国家原则可以分为形式意义上的法治国家原则和实质意义上的法治国家原则。前者实质上就是前述所说之“法的安定性原则”，后者实质上就是平等原则。绝对排斥类推制度在行政法层面的适用固然可以维系所谓“法的安定性”，但由此带来的却是有可能和法律的原则精神相冲突，背离平等原则的基本要求。而且，从理论上讲，法的安定性并不单单是指规则层面的安定，它同时也包含法律原则层面的安定。如果基于立法技术方面的原因或者立法程序方面的掣肘，使现实的法律规定和立法者的原初意图之间存在着某种空缺，即显现出了某种不完全性，通过类推适用就可以在一定程度上弥合这种缺陷。这不仅不是对法的安定性原则的违反，相反，它所追求的是一种更高层次的法的安定性。

二、行政法领域类推制度的适用范围

（一）类推制度仅存在于给付行政领域，秩序行政领域不具有该制度得以生成的基础

从历史的角度来看，在西方国家依法行政理念确立之初，政府充当着一种“守夜人”的角色，其任务仅限于对内维护秩序、对外抵御侵略，经济的运行、人民福利的满足和实现与政府没有必然的和直接的联系，行政权力萎缩且被严格限定在法定的范围之内，行政遂成从属而不独立之国家作用，“依法行政”沦为绝对的、消极的、机械的公法学原理［5］。在这种机械的依法行政理念支配之下，行政机关处事消极，事事仰仗立法机关先前制定的、作为其行为准则的法律规则，缺乏积极作为的制度驱动和理念基础，在这种社会背景下，就行政机关层面而言，是不可能产生类推适用其它相关法则的内在驱动力的。因为从常理上讲，以越权为行为表象特征的行政机关是不大可能自行寻找以限权为宗旨的相关法律作为自己的行为法则的。就执掌司法审查权的法院而言，从理论上来讲，它固然可以找寻出对行政机关施加限制的法律依据，进而作为判定该行为合法或者违法的基础，但是，由于这种鲜明的择法表象，由此而作出的裁决很难获得人们的信服。例如，《行政处罚法》第19条规定：受委托组织必须符合以下条件：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当由有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。从直观层面来看，受委托组织必须具备的条件是非常清晰的，但是，必须注意的是，上述条件只是法律对受委托行使行政处罚职权的组织的要求，对于受委托行使其他行政职能及其职权的组织，法律并未规定统一的条件。那么，《行政处罚法》关于受委托组织必须具备的条件的规定是否可以类推适用到其他行政领域的受委托组织呢？有学者认为，“从法理上分析，上述条件的前两项条件一般地也适应其他受委托组织，但第一项条件则不完全适用于其他受委托组织。”［6］对此，笔者持不同的观点。笔者认为，包括行政处罚在内的秩序行政由于关涉到对公民相关权益的限制或者侵害，必须严格实行法定主义的行为准则，法无明文规定的，绝对不可为。在秩序行政领域，如果行政机关在法律没有直接规定的情形下，可以自行类推适用其他相关法律的话，必然会造成“欲加惩治，何患无据”的弊病。更何况，《行政处罚法》对受委托组织的规定，主要是为了限制实践中行政机关肆意委托其他组织行使行政处罚权的情况，在其它秩序行政领域，即便相关行政机关从制度上可以自行类推适用《行政处罚法》的规定，实际上也不可能具备这种自我施加限制的主观利益驱动。从法院的角度来说，如果要想维持自身裁决正统性的话，就不能在关涉行政许可或者行政征收的案件中套用《行政处罚法》的规定，反之亦然。其根本的原因在于，秩序行政领域之法定主义的行为原则，不仅框定了该领域行为的基本范式，而且预设了此后法院进行裁决的正统性基础。因此，笔者认为，在秩序行政领域，类推实际上是没有用武之地的。

自20世纪以来，传统的宪政理念发生了重大变化，随着“夜警国家”向“社会国家”、“福利国家”的转变，国家的职能开始由消极向积极转变。在这种新的宪政理念及国家职能结构性的变动面前，传统的法律之“干预保留”理念已显见得力不从心，法律保留是否应该扩展其传统的“势力范围”，涵盖到对公民的福利性给付因而也就成了新形势下法律保留理论中的一个重要议题。但由于法律本身的滞后、抽象性以及给付行政的琐碎、变动性，该结论的作出往往并不象我们想象得那么显而易见，因而也就引发了当代宪法学界对这一问题的不休止的争论。笔者认为，现代社会条件下，对公民个体而言，有没有获得来自国家的给付与是否遭受国家的干预往往具有同等的意义，在某种情形下，前者甚至可能具有更为重要的意义。从权利救济的角度来看，如果将给付行政排除于法律保留的范围之外，人民法院就只能依据行政法规对国务院的给付行为进行合法性审查。由于缺乏法律的外在制约，这种“自制性”的审查将很难起到有效的监督作用，从而无法切实担当起保护公民受益性权利的责任，公民受益权利的缺位或者在量上受保护的不足就随之不可避免。因此，从理论上来讲，法律保留的范围应涵盖给付行政。（注：关于该问题的详细论述可以参见刘志刚.法律保留原则在给付行政中的适用［J］.法学家，2003（2））然而，法律保留原则在给付行政领域的适用，不可能达到类同于秩序行政领域那样的密度，由此也就造成了在一定情形下，法律对给付行政予以规范的不足或者匮乏，而这，恰恰就是类推制度得以在行政法层面可以生成的空间基础。通过类推适用，一方面可以防止一些关涉人民基本权利之保护的“重要”事项由行政机关自行厘定，另一方面也可以防止基于法律规则的滞后和匮乏而造成的无法给付之弊病，因此，与传统的秩序行政领域不同，给付行政领域具有类推制度得以生成的空间基础。

（二）给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，摒弃不利类推禁止原则

诚如前述，具有鲜明私法秉性的类推制度蕴涵着独特的公法价值，行政法领域在原则上并不绝对排斥类推适用。但是，基于法治原则和信赖保护原则的刚性约束，类推制度在行政法领域不可能泛化地存在。从制度层面来看，如果不对类推适用施加适度的程序限制而准许该制度被泛化适用的话，不仅作为行政法之根基的依法行政原则将遭到破坏，从而导致行政行为之可信服力的丧失，而且不可避免地会加重人民的负担或者创设不利于人民的法律要件。因此，直面现实的人们既要承认类推制度在行政领域适度存在的正当性，也要对其适用范围做一定的限制。基于人权保护的现实需要，宏观上应该对有损于人民利益的类推制度从根本上予以排除，但是，微观上究竟施加什么样的限制才是妥当的呢？

诚如前述，类推制度只能存在于给付行政领域，而不能存在于秩序行政领域。有学者认为，仅此尚不足行，对给付行政领域类推制度的适用，还必须施加以进一步的限制。其原因在于，从直观层面来看，秩序行政往往会造成对人民权利的限制，而给付行政却往往会给人们带来现实的利益，因而在给付行政领域存在类推制度得以生成的制度空间。然而，由于立场和角度的不同，不同的个体对行政机关所为之给付究竟是有利还是无利的认知是不一样的。如此一来，即便是在给付行政领域，行政机关所为之给付行为也不见得是必然对人们此论文

有利的，如果允许作为类推适用之结果的不利影响存在的话，类推适用的正统性基础在法治的背景下必然会遭到人们的质疑，因此，凡是对人们利益产生不利影响的类推必须禁止。但是我们发现，实证的分析可以发现，以对人们有利还是不利为标准来作为采行类推制度的准则实际上是有困难的。例如，2001年8月22日，山东青岛的3名应届高中毕业生在山东德衡律师事务所两位律师的陪同下，前往北京，准备向最高人民法院递交诉状，状告国家教育部，理由是国家教育部侵犯了3名考生接受平等受教育权的宪法权利，即相同高校面向全国各地省市的录取分数线不同。该案件可以从不同的角度进行学理思考。就本文的主题而言，笔者意图说明的是，高等教育不属于义务教育，为公民提供接受高等教育的机会属于典型的给付行政。在该案件中，国家教育部的政策中的规定，对北京、上海等地区的考生而言，显然是有利的，但对其它地区的考生而言，则显然是不利的。那么，如果法院受理了该案件，在审理的过程中遇到法律规定的匮乏，需要类推适用其它相关法律规定的时候，究竟应该以什么地区考生的价值判断为准、进而决定能或者不能适用类推呢？再如，在美国1974年的“大学优惠录取案”［7］中，加州大学戴维斯分校的医学院为了弥补揖让种族歧视的遗留后果，对少数人种的申请者采取了特殊录取项目，在100个名额中明确为少数人种保留了16个。一名本来符合录取标准，但因特别录取项目而未获录取的白人申请者，宣称特别录取项目违反了“平等保护”条款。显然，这一案件与不久前我国山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的案件是同一种类型的案件，在我国教育行政实践中也不乏其例。就受到优惠的少数人种而言，学校的政策无疑是有利的，但是对白人申请者而言，则无疑是不利的。那么，对于白人申请者的诉求，法院在审理的过程中究竟是可以还是不可以适用类推呢？笔者认为，基于有利或者不利的双面性，以其为标准来决定类推制度的取舍是不现实的。对给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，无论微观层面上对利益诉求者是有利的还是无利的，都不能作为妨碍类推制度适用的理由。正确的做法应该是：首先，辨别相关给付领域的事项对人们为宪法所确认的基本权利的实现是否足够重要，以至于需要由法律来规范和塑造；其次，查询和确定法律中是否存在没有直接表达出来的意图，进而以此为据作出相应的行为或者裁决。德国1972年7月18日的“限额条款案”对此提供了典型范例。在该案的判决（注：该判决的前提事实是国家对大学教育居于事实上的独占地位，并有权决定既有教学设备、容量的利用以及学生的选拔标准。）

中，联邦宪法法院认为申请人申请入学就是请求对国家所提供的给付就学机会的分配参与。录取与否，关乎到申请人基本权利（指职业自由）的行使与实现，因而要求立法者根据有关教学设备容量及选拔标准的规定，自行担负起责任。在将该责任转移给其他国家权力时，应当是有条件的，至少对所有“重要”的有规范必要且有规范可能的要件，才需要自行以法律加以规定［8］。这也就是说，学校或者有关行政当局无权自行决定学校的录取名额及附属条件，这属于立法者的权力范畴。在法律没有直接规定的情形下，应类推适用相关法律以确定立法意图，以求达到保护公民之重要基本权利的效果。统合上述，笔者认为，对给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，摒弃微观层面不易确定的不利类推禁止原则。

三、行政法领域类推制度的适用，应秉持公法优先、兼顾并适当限制私法的原则如前所说，

在法治背景下，类推制度并不仅仅存在于私法领域，在作为公法的行政法领域仍然有其存在的空间。在该领域，适度地适用类推制度，不仅可以补充公法层面的法律漏洞，而且无违于法律保留原则。然而，在公私法二元分离的法制语境下，类推适用之法是否有属性上的限制呢？也就是说，通过类推适用的相关法律，是仅限于公法呢，还是同时可以包括私法？笔者认为，类推适用之法，既包括公法，也包括私法。行政法领域的类推适用，应该秉持公法优先、兼顾私法的原则，同时，对类推适用的私法要予以适当的限制。具体有以下几个方面：

（一）服务行政条件下，行政机关的行为方式发生了结构性变化

以行政所要达到的目的为标准，可以将其分为秩序行政和服务行政。秩序行政生成于立宪主义早期阶段，是古典行政法的基石和重心，该行为的目的在于维持社会秩序、国家安全及排除对公民和社会的危害，为了达成该目标的实现，行政机关大多运用国家公权力来限制、干涉公民的基本权利。1919年德国《魏玛宪法》一改先前对国家职能的消极定位，赋予国家广泛的干预社会经济和文化的权力，重视和倡导社会公共福利，从而标志着一个新的立宪主义时代的来临。在《魏玛宪法》的影响下，世界立宪主义国家之传统的宪政理念发生了结构性变化。在新的宪政理念支配之下，国家的任务开始扩张到各种积极的社会形成、经济规制、文化扶植以及环境保护等新的领域上面，一种有别于传统秩序行政的、以提供公民福祉为目的的“服务行政”应运而生，并迅速发展为与传统秩序行政分庭抗礼的另一大领域。在服务行政的条件下，国家的行政职能不能仅限于维护社会的基本秩序，而必须扩展其原有的那种“外御强侮”、“内维治安”的职能，采取切实的措施，力求为社会、为公民提供更多的服务和“生存照顾”，现代行政权应该转变角色，扮演“一个为照顾公民生活所需，而提供积极服务、给付行为的主体”［9］。与秩序行政不同，服务行政不承担框定社会基本秩序的职能，它以造福公民为目标，在性质上属于形成性的授益行为，因而在行为方式上，行政机关既可以采取传统的公权力行政方式，也可以采取私法行为方式。由于私法契约行为方式不仅可以在立法不完备或者其它场合下最大限度地实现政府的政策目标，而且能够防止法律纷争的发生，并适当地考虑个案的特殊性［10］，因而实践中行政机关往往尽可能优先采取私法的行为方式，只有在私法途径不足以达成公法目标时，方才进而采用传统的公权力行政方式。二战以后，私法契约方式在世界各国被广泛采用。在日本，行政主体相互之间就市町村间教育事务的委托以及境界地的道路、河川的费用负担割合等行政事务缔结契约，在公害防治、公共设施和企业利用、财政补助等方面也广泛地采用契约的形式。从理论层面来看，行政机关对给付行政领域的事项倾心于私法契约的行为方式有其特定的社会基础。毋庸讳言，一战结束后，国家职能的结构性转变对政府职能提出了新的要求，然而，在我们努力实现这种转变、谋求打造新形势下之行政权的时候，绝对不能侵损到作为公法制度之理想的立宪主义的根基。不可忘记的是，作为民主社会人们之政治理想的立宪主义的出现恰恰肇始于资本主义发展之早期阶段的社会与国家、经济和政治的分离，如果将公民权利的满足、幸福的实现重新绑缚在国家的战车上，必将会损害到立宪主义赖以存在的制度根基，这无疑于自剪宪政之羽翼。此外，由于服务行政所涉及的范围相当广泛，加之事物本身的性质极其复杂，单凭国家自身的力量远远不足以满足公民对“生存照顾”以及“服务”的需求，因此，国家就开始转变传统的行为方式，越来越多地以私法的手段来达成公法的目标，行政私法行为由是应运而生。如此一来，不仅有碍于立宪主义目标实现的诸种障碍得以避免，而且公民所期望之诸种服务和“生存照顾”也得到最大限度的实现；而且，更为关键的是，秩序行政下那种基于公权力行为之私法实施而引发的诸种弊病也无由以产生。

（二）对行政机关为达成公法目标而采行的私法行为方式，应兼用公私法进行规制

如前所说，行政机关对给付行政领域的事项，往往更倾向于采行私法行为的方式，与传统的公权力行政行为方式相比，该种行为不要法律的明确授权，实施该行为的行政机关不受民意代表机关的监督和预算法制的约束，因而具有较大的自由度，更容易达成其公法的目的。但是，这种私法行为方式并不是类同于民事契约的纯私法行为方式，它具有私法的外观，但却是为了达成公法的目的，因而它是一种具有公法属性的私法行为。如果将这种行为彻底归类于私法行为，完全以私法规则加以统合的话，必然和依法行政理念所确立的行政平等实施原则和法律保留原则相冲突，从而造成束缚行政权随意性的框架的松动和虚置。诚然，给付行政具有不同于秩序行政的诸多特征，但这并不意味着它是一种外在于公法而存在的私法之域，可以丝毫不受公法原则的规制，恰恰相反，给付行政也必须受到包括法律保留原则在内的诸多公法规则的限制。当然，这并不是说法律保留必须对给付行政施加全面、彻底的涵盖，也不意味着这种完全涵盖必然会达到它所追求的目标。正如德国学者欧森布尔（Ossenbühl）所说的，“法律保留范围的全面扩张对人民而言，无异于‘特洛伊木马的糖衣毒药’”［11］。法律保留原则对给付行政领域的适用应该是低密度的和框架性的。而且，也正因为这种低密度的法律规制，公法上才进而附之以平等权原则的限制，以此防止给付的恣意。客观而论，行政法层面的平等权原则，主要是针对给付行政而言的，秩序行政因为受到法律保留原则的严格约束，受平等权约束的重要性并不太明显。与之相比，给付行政领域由于往往欠缺高密度的法律规制，更容易造成行政恣意和滥权的后果（注：例如，因为种族或者政治立场的不同，而提供不同的福利服务。）因而对其施加平等约束的重要性就显见得更为突出。基于平等权原则，行政机关在为相关之给付行为的时候，必须一视同仁，而不能予以歧视性的对待，除非基于“正当理由”。而且，即便是正当理由，也必须受到“比例”原则的审查，否则，即属不当。通过上述诸种公法规制，不仅行政机关为给付行为所需之必要的裁量自由得到了保障，而且实践中有可能产生的行政恣意风险也得到了防止，从而最大限度地保障了公民之受益性基本权利。当然，我们也必须看到，公法规则与给付行政领域行政机关倾向于采取的私法行为方式之间存在着内在的不契合性。前者旨在约束行政权的随意，后者则意在维护行政权的机动灵活，因此，如果公法规则完全笼罩为达成公法目的而采行的私法行为的话，将由此而扼杀它的生机和活力。如此以来，必然背离该类行为由以从出的时代本意。正如前文中所提到的，服务行政条件下所产生的行政私法行为，实际上是作为对传统的公权力行政行为的替代物而出现的，而且，基于它所具有的诸种优点，其产生伊始便受到了行政机关的青睐并进而在世界各国被广泛采用。因此，对以公法规则来统合行政私法行为必要性的阐述不能被作为抹杀该类行为之私法属性的借口，前者的正当性必须建立在后者私法秉性得以维持的前提基础之上。正如以公法规则来统合该类私法行为的必要性一样，以私法规则来规范和约束该类行为也同样具有正当性。通过私法规则的框架性塑造，可以保持行政机关之适度的机动灵活，使其在没有法律规定或者规定不具体的领域与相对人通过合意形成直观层面的私法权利义务关系，实现其公法目的，从而弥补立法不足，并达到替代立法规制的效果。事实上，这也是行政私法行为所具有的独特价值之所在。统而论之，对服务行政条件下的行政私法行为，必须兼用公法和私法进行规制。

（三）行政法领域的类推适用，应该秉持公法优先、兼顾私法的准则，而且对类推适用之私法要进行适当的限制

对行政法领域类推适用中公法和私法关系问题的回答，实际上就是对行政法与民法相互关系以及行政法能否援引民法规定这一基本问题的思考。在这个问题上，德国学者进行了较为深入的研究。大致有以下观点：其一，否定说。以奥托·梅耶为代表的德国学者否认行政法上类推适用民法规定的可能。他认为，公法上虽然也有财产、地役、雇佣、损害赔偿等用于，但是以权利主体地位不平等为基础，和私法关系不同，故应在公法原理上寻求妥当的解决，而不能类推适用民法上的规定；其二，肯定说。以佛烈德尼士（Friedrich）和革赫（Gehe）为代表的德国学者认为行政法可以援引民法的规定。佛烈德尼士认为，公法和私法有共同适用的法理，因此可以援用私法的规定。革赫在肯定公法与私法共同原理的前提下，认为私法是以个人利益为重，而公法以社会利益为重，因此，在法律规定上，公法有其特别规定，但除此特别规定外，私法规定可以类推适用于公法；其三，折中说。德国学者根兹（Goez）认为，私法规定类推适用于公法关系者，非无限制，除关于财产请求权者，可类推适用，或公法上直接间接设有可类推适用之规定外，限于合于公法之目的者，始可类推适用［12］。笔者认为，行政法领域的类推适用，应秉持公法优先、兼顾私法的准则，同时，对类推适用的私法应给予适当的限制。具体阐述如下：

受前苏联法学观点和“左”的思想的影响，我国法学界在较长一段时期里一直拒绝接受公法与私法的划分方法，在当时的人们看来，经济领域中的一切都属于公法范畴，而不是什么私法层面的东西。随着我国社会主义市场经济体制的初步确立，法学界开始重新审视并逐步修正先前的观点，正视私法相较于公法的独立地位。然而，在公法与私法的相互关系上，人们并没有把它们视为平行的单元，而是提出了“私法优位”的主张，认为只有“彻底抛弃公法优位主义，确立私法优位主义，才能实现我国法制现代化。”［13］从历史的角度来看，我国“私法优位”论的提出，主要是基于对以往那种公法统领一切、国家和社会合为一体的法律现象的反叛，其基本的出发点在于宏扬民法的自治精神，为国家和社会的分离撑起一块制度的天空，并唤起全社会民众对私法重要性的主观认同，并不存在什么支撑该主张的深层面的理论基础。事实上，对公、私法之间关系的确认，可以从二者调整对象及各自所处地位的不同方面寻找出相关的答案。客观而论，作为二者调整对象的平权关系和非平权关系之间并非处于一种相互隔绝的状态，而是存在着一种互动关系。一般认为，平权关系是非平权关系由以存在的基础，同时也是非平权关系的目的［14］。正是基于二者之间所存在的这种关系，使得非平权关系在事实上成为实现平权关系的手段，但同时却又凌驾于平权关系之上。这也就意味着，以调整平权关系为对象的私法相对于公法而言，处于更为基础的地位，而以非平权关系为调整对象的公法相对于前者，在法律适用方面，具有更为优位的意义。事实上，这也是在处理行政法领域的类推适用问题时应秉持的基本立场。从理论上来讲，行政机关在为私法行为时具有较大的灵活性，秉持“法不禁止即自由”的原则。然而，如果行政机关在行政民主化的背景之下，顺势以私法行为方式来取代传统意义上的公权统治行为，势必产生“行政遁入私法”现象，从而为行政机关规避公法层面的限制打开制度上的缺口。由此观之，行政私法领域不能借口实施契约自由原则，而否认或者排除公法原则的规制。但是，这是否意味着契约自由在该领域就丝毫不存在了呢？笔者认为不是。如果该领域绝对排除契约自由原则适用的话，行政私法行为将在事实上混同于传统意义上的公法行为，其由以存在的理由也就不复存在了，从而在事实上与行政民主化的发展趋势背道而驰。统合上述，笔者认为，对行政私法行为的法律规制，既不能固守传统的公法规则，也不能改行采用契约自由原则，而应该谋求公、私法规制的有机结合，说到底，就是应该坚持公法优先、兼顾私法的法律适用原则。在具体操作层面，应该秉持以下基本准则。其一，如果行政法中有直接规定的话，依据该规定；其二，如果行政法中没有直接规定的话，援引行政法层面的相关间接规定；其三，如果公法中没有关于该问题的规定，可以援引私法中的规定，但是私法规定必须能够与行政法相容，即具有共同适用的法理。

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类推制度范文篇3

关键词：类推制度法律漏洞秩序行政给付行政行政私法

Abstract:Analogyisjustifiedinadministrativelawwiththefollowingreasons:(1)thereexistloopholesoflaw;(2)topreventlegalrulesfrominfringementbytheexecutive;and(3)analogyisnotinconsistentwiththeprincipleofdemocracyorinvariabilityoflaw-making.Asforitsapplicability,analogyonlyappliesto“administrationofwelfares”ratherthan“administrationofpeaceororder.”Whileapplyingintheadministrationofwelfares,analogyshouldbetreatedwithanoverallpointandprohibitionsondisadvantageousanalogyshouldbedeserted.Theprincipleistobeheldthatpubliclawprevailswhileprivatelawisappropriatelylimited.

KeyWords:analogysystem;lawloopholes;orderadministration;welfareadministration;verwaltungsprivatsrecht

传统法学理论一般认为，类推制度是伴随着20世纪自由法运动的兴起而逐步产生和发展起来的。与往昔概念法学注重法的安定性特征相比，类推制度具有与自由法运动相伴而生的特点，即更倾向于对法的正义与自由价值的追求。当然，在不同的法学领域，类推制度所处的地位是不同的。公法学理论一般认为，类推制度只能适用于私法领域，在公法领域，基于对法的安定性价值的强调，类推适用是被禁止的。自然地，作为公法之重要组成部分的行政法，基于“依法行政”原则的刚性要求，类推制度也应该是被排除适用的，但是笔者对此有不同的理解。笔者倾向于认为，类推制度固然有其独特的私法秉性，但并不能由此而绝对地否认它所蕴涵的公法价值。在作为公法的行政法领域之内，类推制度同样有其得以存在的正当性。尽管该制度于行政法层面的存在不是全方位的，但却是现实的，是不容否认的。对此，笔者拟从以下几个方面展开论述，以就教于学界同仁。

一、行政法领域存在类推制度的原因（一）法律漏洞的现实存在

依法行政的前提是作为行政行为之准据的“法”的存在，但担负着框定行政机关之行为范式的“法”却往往由于诸多社会条件的限制，而无法及时地生成，以至行政机关在基于社会的内在需求而实施行政管理的时候，缺乏必要的行为准据。基于上述情势的存在，势必使行政机关处于一种极度尴尬的境地：如果固守“依法行政”的刚性法则，无法即不行政的话，则社会内在的被管理需求就难以得到满足，从而使其堕入有可能存在的无序状态；反之，如果行政机关因应社会的内在需求，基于自由裁量权的正当性存在而在无“法”的前提下实施行政管理的话，又必然有可能侵损到处于弱者地位的相对方的相关权益。诚然，比例原则的存在在一定程度上消减了基于自由裁量权存在之正当性而带来的恣意行政的风险，然而，问题的症结在于：作为削减自由裁量之恣意风险而存在的比例原则是需要一定的条件作为其功能发挥要件的，该条件具备与否直接决定着该原则是否具有赖以发动并施加影响的基础。作为一种现实，我们可以发现，该原则发挥作用的条件在有些情形下往往是不具备的；也就是说，作为行政行为之准据的“法”并不象比例原则所“期待”的那样是不存在的，而是现实地摆放在那里的，由此也就堵断了行政机关实施法外裁量的入口，比例原则因之也就缺乏施展影响的制度空间。当然，作为行政行为之准据的“法”的存在形式并不绝对一贯地是直接的，在有些情形下，是以间接形式存在的。也就是说，依据法律之内涵目的，原本应该对相关事项做出直接的规定，但是由于诸多方面的原因，实定法没有完全体现法律的原初意图，从而使法律呈现出“不完全性”

（注：现代法学理论普遍认为，凡制定法都可能存在法律漏洞。按照日本学者矶村哲的观点，所谓法律漏洞，是指实定法上反于法律意图之法律不完全性。（矶村哲.现代法学讲义，有斐阁，第99页。转引自梁彗星.民法解释学［M］.法律出版社，1995：247。）套用德国学者Larenz的说法，就是出现了法律体系上之违反计划的不圆满状态［1］，说到底，就是出现了法律漏洞。必须指出的是，此处所提之法律漏洞与法律的虚无状态是不能等同的。就前者而言，它是指法律意图规范但却未直接规定的不圆满状态；也就是说，法律对相关问题没有作出直接的规定，但法律对此所持的态度却可以从其对关涉其他问题的规定中体现出来；就后者而言，一般是指法律体系中不存在任何关涉相关问题的直接或者间接的规定。针对前后两者所处的不同境况，行政机关所能采行的相应的因应措施就显见得不甚相同。针对后者，行政机关在相当多的场合，可以裁量决定相应的行政处置措施；针对前者，行政机关更多地应该考虑的是如何填充法律漏洞的问题，而不是自由裁量决定相关措置的问题。毕竟，法律之原初理念中蕴涵着对相关问题进行规定的冲动，行政机关的自由裁量在一定程度上会有损于法律的原初意图，更何况，法律对相关问题的间接规定依然存在。如是以来，就产生了对法律漏洞的填充问题。（注：从历史的角度来看，19世纪的概念法学和自然法学派片面强调法的安定性价值，期望立法机关制定出包罗万象、逻辑严密、

清晰明确的法律，否认法律漏洞的存在。20世纪自由法运动兴起以后，正义价值开始取代安定性价值成为法的首要价值目标，人们开始正视和承认法的漏洞的存在。迄至今日，现代法学理论一般认为，由于立法者自身认识和能力的限制以及语言的局限性，立法者不仅不能预见社会不断发展变化，就是预见了也不能周详和毫无矛盾地对所有事项予以规范。法律漏洞的存在是现实的，有漏洞就必须有补充，否则，法律所担负之规范人际关系、协调各种利益冲突、维护社会公平正义以及法律秩序的目的就无法得到实现。）德国学者Larenz认为，法律漏洞的补充方法主要有类推适用、目的论限缩以及其他基于目的考量对法律文本的修正（主要为目的论的扩张），其中主要的漏洞补充方法是类推适用。通过类推，行政机关可以比照适用与处理相关问题最为接近的法则，在不违背法律之基本理念的前提下，秉承“依法行政”的基本原则，对相关问题作出审慎的处理。这不仅符合20世纪以来之法学对自由与正义的执着追求理念，而且也不违反类推制度存在的时空规则。

（注：关于这一点，笔者在下文再做详细阐述。）

（二）为了避免行政机关侵损法律保留原则

从某种意义上来说，行政的发展过程就是自由裁量权不断扩大的过程。因为“根据变化的各种情况，承认行政机关的专门知识和经验，有时对实现法律的目的来说，却是必要的［2］。”正是从这一意义上来说，“现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权”［3］，然而，现代法治原则要求行政必须严格遵守法律（注：如《德国基本法》第20条第1款就确定了“社会（福利）国体”的基本原则。）并以法律为其最终的依归，以法律保留作为界分行政机关行为范围的准则。所谓法律保留原则，简而言之就是指行政行为必须有法律的依据，也就是说，只有在法律有明确规定的情况下，行政机关才能作出积极的行政行为，否则就构成违法。该原则是法治条件下对行政行为的基本要求，同时也是依法行政原则的支柱性原则。从历史的角度来看，法律保留原则最早肇始于19世纪的“干涉行政”，在适用范围上最早表现为“侵害保留”原则。侵害保留原则，其意思无非是说：行政机关只有在作出“侵害”相对人权利或者课予相对人以义务等不利的行政行为的情形下，方才必须有法律的根据。至于侵害范围之外的关涉给付利益的情形，则属于行政机关自由裁量范围之内的事项，无需有法律上的行为依据。侵害保留原则的存在因应了自由竞争时代政府之守夜人角色的定位，框定了政府与社会界分的二元格局，为早期立宪主义的生成和发展创造了条件。然而，自20世纪以来，传统的宪政理念已经发生了重大变化，福利国家、给付行政开始成为新时代宪政理念的主轴。相应地，国家形态也开始由传统的以消极防御为使命的“夜警国家”转变为以积极服务为诉求的“社会国家”。相当一部分国家在其宪法中都直接或者间接地确立了“社会福利”的国体或宪政理念。与之相伴随，国家的任务开始扩张到各种积极的社会形成、经济规制、文化扶植以及环境保护等新的领域上面。在这种新的宪政理念及国家职能结构性的变动面前，传统的法律之“侵害保留”理念已显见得力不从心，法律保留原则因之而结构性地转移到了“重要事项保留”层面。所谓重要事项保留，又称为“本质性保留”或者“本质事项保留”，是指不仅干涉人民自由权利的行政领域应适用法律保留原则，而且给付行政领域中凡涉及人民基本权利的实现与行使，以及涉及公共利益尤其是影响共同生活的“重要基本决定”，都应当有法律的明确规定。然而，立法者由于诸种因素的制约，往往并不见得能够体认到所有的“涉及人民基本权利的实现与行使”的重要事项，从而也就没有生出相应的、作为行政行为之准据的法律规则。如是以来，一些“重要”事项就结构性地转移到了行政机关的裁量领域，由其自行订立规则甚至直接裁量处置。这种明显背离法律保留原则的情形固然可以在建立了宪法诉讼制度的国家，由宪法法院将该种做法推翻，将该种事项的订立之权重新还归到立法者的手中，但是，该类宪法裁决的作出必将造成一定时限内之法律规则的缺乏，从而使行政机关陷于无规则可依、无裁量权可用的尴尬状态。更何况，事项之“重要”与否本身的不确定性往往容易引发人们对宪法裁决之正当性的质疑，从而弱化宪法法院作出相关裁决的内在动机，变相加剧行政机关窃取法律保留范围之内事项的冲动。针对这种情况，如果有条件地准允行政机关类推适用法律中的相关规定，该种尴尬即可在一定程度上得到消除。例如，在台湾《行政程序法》实施之前，针对公务人员保险法对保险金请求权没有设置消灭时效，而由主管机关在该法实施细则加以规定的情况，大法官曾作出第474号解释。在该解释中，大法官们指出，依法为保险给付请求权之消灭时效，属于宪法上的法律保留事项。其原因在于，“时效制度不仅与人民权利义务有重大关系，而且其目的在于尊重既存之事实状态，及维持法律秩序的安定，与公益有关，需迳由法律规定，不得授权行政机关衡情以命令订定或迳由行政机关依职权以命令订之。”［4］大法官在宣告该种做法违宪无效之后，进而指出应以类推适用方法填补该项漏洞。

（三）类推适用制度不违反立法的民主性原则及法的安定性原则

如果允许行政机关或者法院类推适用相似法律规范的话，是否会由此侵损到作为立法权正统性基础的民主原则呢？这实际上也是一些学者反对在行政法领域适用类推制度的原因所在。笔者认为，这种担忧是多余的。其原因在于：行政机关或者法院类推适用法律中的相关规定，并无意取代议会的立法职能，相反，是对民主代议机关由于疏忽或者立法程序的繁杂而造成的法律缺漏的一种补救，尽管从形式上来看，被类推适用的法律是由行政机关或者法院发现的，而不是议会对相关问题意见的直接表达，但是，该类推适用过程中所贯彻的是立法者的而不是行政机关或者法院的意图，因此，这不仅不是对立法民主性原则的违反，相反却是对该原则的修饰和加强。此外，一些学者基于对法的安定性原则遭受破坏的担心，对行政法领域的类推适用也持反对态度。笔者认为这种担心也是多余的。所谓法的安定性原则，其意思是说，对行政权力的规范，应该以事先公告的众所周知的法律条文来规范行政权力，以便使公民能够预见自己的权利及义务的范围。该原则在具体操作层面可以分为“可预见性原则”和“可测量性原则”。从直观层面来看，在行政法中适用类推制度，将在事实上使作为行政行为之准据的法处于一种相对不稳定的状态，从而有损于法的安定性原则，进而与法治国家的基本理念相冲突。但是，对法治国原则，不能秉持形而上学的理解。从理论上来讲，法治国家原则可以分为形式意义上的法治国家原则和实质意义上的法治国家原则。前者实质上就是前述所说之“法的安定性原则”，后者实质上就是平等原则。绝对排斥类推制度在行政法层面的适用固然可以维系所谓“法的安定性”，但由此带来的却是有可能和法律的原则精神相冲突，背离平等原则的基本要求。而且，从理论上讲，法的安定性并不单单是指规则层面的安定，它同时也包含法律原则层面的安定。如果基于立法技术方面的原因或者立法程序方面的掣肘，使现实的法律规定和立法者的原初意图之间存在着某种空缺，即显现出了某种不完全性，通过类推适用就可以在一定程度上弥合这种缺陷。这不仅不是对法的安定性原则的违反，相反，它所追求的是一种更高层次的法的安定性。

二、行政法领域类推制度的适用范围

（一）类推制度仅存在于给付行政领域，秩序行政领域不具有该制度得以生成的基础

从历史的角度来看，在西方国家依法行政理念确立之初，政府充当着一种“守夜人”的角色，其任务仅限于对内维护秩序、对外抵御侵略，经济的运行、人民福利的满足和实现与政府没有必然的和直接的联系，行政权力萎缩且被严格限定在法定的范围之内，行政遂成从属而不独立之国家作用，“依法行政”沦为绝对的、消极的、机械的公法学原理［5］。在这种机械的依法行政理念支配之下，行政机关处事消极，事事仰仗立法机关先前制定的、作为其行为准则的法律规则，缺乏积极作为的制度驱动和理念基础，在这种社会背景下，就行政机关层面而言，是不可能产生类推适用其它相关法则的内在驱动力的。因为从常理上讲，以越权为行为表象特征的行政机关是不大可能自行寻找以限权为宗旨的相关法律作为自己的行为法则的。就执掌司法审查权的法院而言，从理论上来讲，它固然可以找寻出对行政机关施加限制的法律依据，进而作为判定该行为合法或者违法的基础，但是，由于这种鲜明的择法表象，由此而作出的裁决很难获得人们的信服。例如，《行政处罚法》第19条规定：受委托组织必须符合以下条件：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当由有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。从直观层面来看，受委托组织必须具备的条件是非常清晰的，但是，必须注意的是，上述条件只是法律对受委托行使行政处罚职权的组织的要求，对于受委托行使其他行政职能及其职权的组织，法律并未规定统一的条件。那么，《行政处罚法》关于受委托组织必须具备的条件的规定是否可以类推适用到其他行政领域的受委托组织呢？有学者认为，“从法理上分析，上述条件的前两项条件一般地也适应其他受委托组织，但第一项条件则不完全适用于其他受委托组织。”［6］对此，笔者持不同的观点。笔者认为，包括行政处罚在内的秩序行政由于关涉到对公民相关权益的限制或者侵害，必须严格实行法定主义的行为准则，法无明文规定的，绝对不可为。在秩序行政领域，如果行政机关在法律没有直接规定的情形下，可以自行类推适用其他相关法律的话，必然会造成“欲加惩治，何患无据”的弊病。更何况，《行政处罚法》对受委托组织的规定，主要是为了限制实践中行政机关肆意委托其他组织行使行政处罚权的情况，在其它秩序行政领域，即便相关行政机关从制度上可以自行类推适用《行政处罚法》的规定，实际上也不可能具备这种自我施加限制的主观利益驱动。从法院的角度来说，如果要想维持自身裁决正统性的话，就不能在关涉行政许可或者行政征收的案件中套用《行政处罚法》的规定，反之亦然。其根本的原因在于，秩序行政领域之法定主义的行为原则，不仅框定了该领域行为的基本范式，而且预设了此后法院进行裁决的正统性基础。因此，笔者认为，在秩序行政领域，类推实际上是没有用武之地的。

自20世纪以来，传统的宪政理念发生了重大变化，随着“夜警国家”向“社会国家”、“福利国家”的转变，国家的职能开始由消极向积极转变。在这种新的宪政理念及国家职能结构性的变动面前，传统的法律之“干预保留”理念已显见得力不从心，法律保留是否应该扩展其传统的“势力范围”，涵盖到对公民的福利性给付因而也就成了新形势下法律保留理论中的一个重要议题。但由于法律本身的滞后、抽象性以及给付行政的琐碎、变动性，该结论的作出往往并不象我们想象得那么显而易见，因而也就引发了当代宪法学界对这一问题的不休止的争论。笔者认为，现代社会条件下，对公民个体而言，有没有获得来自国家的给付与是否遭受国家的干预往往具有同等的意义，在某种情形下，前者甚至可能具有更为重要的意义。从权利救济的角度来看，如果将给付行政排除于法律保留的范围之外，人民法院就只能依据行政法规对国务院的给付行为进行合法性审查。由于缺乏法律的外在制约，这种“自制性”的审查将很难起到有效的监督作用，从而无法切实担当起保护公民受益性权利的责任，公民受益权利的缺位或者在量上受保护的不足就随之不可避免。因此，从理论上来讲，法律保留的范围应涵盖给付行政。（注：关于该问题的详细论述可以参见刘志刚.法律保留原则在给付行政中的适用［J］.法学家，2003（2））然而，法律保留原则在给付行政领域的适用，不可能达到类同于秩序行政领域那样的密度，由此也就造成了在一定情形下，法律对给付行政予以规范的不足或者匮乏，而这，恰恰就是类推制度得以在行政法层面可以生成的空间基础。通过类推适用，一方面可以防止一些关涉人民基本权利之保护的“重要”事项由行政机关自行厘定，另一方面也可以防止基于法律规则的滞后和匮乏而造成的无法给付之弊病，因此，与传统的秩序行政领域不同，给付行政领域具有类推制度得以生成的空间基础。

（二）给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，摒弃不利类推禁止原则

诚如前述，具有鲜明私法秉性的类推制度蕴涵着独特的公法价值，行政法领域在原则上并不绝对排斥类推适用。但是，基于法治原则和信赖保护原则的刚性约束，类推制度在行政法领域不可能泛化地存在。从制度层面来看，如果不对类推适用施加适度的程序限制而准许该制度被泛化适用的话，不仅作为行政法之根基的依法行政原则将遭到破坏，从而导致行政行为之可信服力的丧失，而且不可避免地会加重人民的负担或者创设不利于人民的法律要件。因此，直面现实的人们既要承认类推制度在行政领域适度存在的正当性，也要对其适用范围做一定的限制。基于人权保护的现实需要，宏观上应该对有损于人民利益的类推制度从根本上予以排除，但是，微观上究竟施加什么样的限制才是妥当的呢？

诚如前述，类推制度只能存在于给付行政领域，而不能存在于秩序行政领域。有学者认为，仅此尚不足行，对给付行政领域类推制度的适用，还必须施加以进一步的限制。其原因在于，从直观层面来看，秩序行政往往会造成对人民权利的限制，而给付行政却往往会给人们带来现实的利益，因而在给付行政领域存在类推制度得以生成的制度空间。然而，由于立场和角度的不同，不同的个体对行政机关所为之给付究竟是有利还是无利的认知是不一样的。如此一来，即便是在给付行政领域，行政机关所为之给付行为也不见得是必然对人们有利的，如果允许作为类推适用之结果的不利影响存在的话，类推适用的正统性基础在法治的背景下必然会遭到人们的质疑，因此，凡是对人们利益产生不利影响的类推必须禁止。但是我们发现，实证的分析可以发现，以对人们有利还是不利为标准来作为采行类推制度的准则实际上是有困难的。例如，2001年8月22日，山东青岛的3名应届高中毕业生在山东德衡律师事务所两位律师的陪同下，前往北京，准备向最高人民法院递交诉状，状告国家教育部，理由是国家教育部侵犯了3名考生接受平等受教育权的宪法权利，即相同高校面向全国各地省市的录取分数线不同。该案件可以从不同的角度进行学理思考。就本文的主题而言，笔者意图说明的是，高等教育不属于义务教育，为公民提供接受高等教育的机会属于典型的给付行政。在该案件中，国家教育部的政策中的规定，对北京、上海等地区的考生而言，显然是有利的，但对其它地区的考生而言，则显然是不利的。那么，如果法院受理了该案件，在审理的过程中遇到法律规定的匮乏，需要类推适用其它相关法律规定的时候，究竟应该以什么地区考生的价值判断为准、进而决定能或者不能适用类推呢？再如，在美国1974年的“大学优惠录取案”［7］中，加州大学戴维斯分校的医学院为了弥补揖让种族歧视的遗留后果，对少数人种的申请者采取了特殊录取项目，在100个名额中明确为少数人种保留了16个。一名本来符合录取标准，但因特别录取项目而未获录取的白人申请者，宣称特别录取项目违反了“平等保护”条款。显然，这一案件与不久前我国山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的案件是同一种类型的案件，在我国教育行政实践中也不乏其例。就受到优惠的少数人种而言，学校的政策无疑是有利的，但是对白人申请者而言，则无疑是不利的。那么，对于白人申请者的诉求，法院在审理的过程中究竟是可以还是不可以适用类推呢？笔者认为，基于有利或者不利的双面性，以其为标准来决定类推制度的取舍是不现实的。对给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，无论微观层面上对利益诉求者是有利的还是无利的，都不能作为妨碍类推制度适用的理由。正确的做法应该是：首先，辨别相关给付领域的事项对人们为宪法所确认的基本权利的实现是否足够重要，以至于需要由法律来规范和塑造；其次，查询和确定法律中是否存在没有直接表达出来的意图，进而以此为据作出相应的行为或者裁决。德国1972年7月18日的“限额条款案”对此提供了典型范例。在该案的判决（注：该判决的前提事实是国家对大学教育居于事实上的独占地位，并有权决定既有教学设备、容量的利用以及学生的选拔标准。）

中，联邦宪法法院认为申请人申请入学就是请求对国家所提供的给付就学机会的分配参与。录取与否，关乎到申请人基本权利（指职业自由）的行使与实现，因而要求立法者根据有关教学设备容量及选拔标准的规定，自行担负起责任。在将该责任转移给其他国家权力时，应当是有条件的，至少对所有“重要”的有规范必要且有规范可能的要件，才需要自行以法律加以规定［8］。这也就是说，学校或者有关行政当局无权自行决定学校的录取名额及附属条件，这属于立法者的权力范畴。在法律没有直接规定的情形下，应类推适用相关法律以确定立法意图，以求达到保护公民之重要基本权利的效果。统合上述，笔者认为，对给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，摒弃微观层面不易确定的不利类推禁止原则。

三、行政法领域类推制度的适用，应秉持公法优先、兼顾并适当限制私法的原则如前所说，

在法治背景下，类推制度并不仅仅存在于私法领域，在作为公法的行政法领域仍然有其存在的空间。在该领域，适度地适用类推制度，不仅可以补充公法层面的法律漏洞，而且无违于法律保留原则。然而，在公私法二元分离的法制语境下，类推适用之法是否有属性上的限制呢？也就是说，通过类推适用的相关法律，是仅限于公法呢，还是同时可以包括私法？笔者认为，类推适用之法，既包括公法，也包括私法。行政法领域的类推适用，应该秉持公法优先、兼顾私法的原则，同时，对类推适用的私法要予以适当的限制。具体有以下几个方面：

（一）服务行政条件下，行政机关的行为方式发生了结构性变化

以行政所要达到的目的为标准，可以将其分为秩序行政和服务行政。秩序行政生成于立宪主义早期阶段，是古典行政法的基石和重心，该行为的目的在于维持社会秩序、国家安全及排除对公民和社会的危害，为了达成该目标的实现，行政机关大多运用国家公权力来限制、干涉公民的基本权利。1919年德国《魏玛宪法》一改先前对国家职能的消极定位，赋予国家广泛的干预社会经济和文化的权力，重视和倡导社会公共福利，从而标志着一个新的立宪主义时代的来临。在《魏玛宪法》的影响下，世界立宪主义国家之传统的宪政理念发生了结构性变化。在新的宪政理念支配之下，国家的任务开始扩张到各种积极的社会形成、经济规制、文化扶植以及环境保护等新的领域上面，一种有别于传统秩序行政的、以提供公民福祉为目的的“服务行政”应运而生，并迅速发展为与传统秩序行政分庭抗礼的另一大领域。在服务行政的条件下，国家的行政职能不能仅限于维护社会的基本秩序，而必须扩展其原有的那种“外御强侮”、“内维治安”的职能，采取切实的措施，力求为社会、为公民提供更多的服务和“生存照顾”，现代行政权应该转变角色，扮演“一个为照顾公民生活所需，而提供积极服务、给付行为的主体”［9］。与秩序行政不同，服务行政不承担框定社会基本秩序的职能，它以造福公民为目标，在性质上属于形成性的授益行为，因而在行为方式上，行政机关既可以采取传统的公权力行政方式，也可以采取私法行为方式。由于私法契约行为方式不仅可以在立法不完备或者其它场合下最大限度地实现政府的政策目标，而且能够防止法律纷争的发生，并适当地考虑个案的特殊性［10］，因而实践中行政机关往往尽可能优先采取私法的行为方式，只有在私法途径不足以达成公法目标时，方才进而采用传统的公权力行政方式。二战以后，私法契约方式在世界各国被广泛采用。在日本，行政主体相互之间就市町村间教育事务的委托以及境界地的道路、河川的费用负担割合等行政事务缔结契约，在公害防治、公共设施和企业利用、财政补助等方面也广泛地采用契约的形式。从理论层面来看，行政机关对给付行政领域的事项倾心于私法契约的行为方式有其特定的社会基础。毋庸讳言，一战结束后，国家职能的结构性转变对政府职能提出了新的要求，然而，在我们努力实现这种转变、谋求打造新形势下之行政权的时候，绝对不能侵损到作为公法制度之理想的立宪主义的根基。不可忘记的是，作为民主社会人们之政治理想的立宪主义的出现恰恰肇始于资本主义发展之早期阶段的社会与国家、经济和政治的分离，如果将公民权利的满足、幸福的实现重新绑缚在国家的战车上，必将会损害到立宪主义赖以存在的制度根基，这无疑于自剪宪政之羽翼。此外，由于服务行政所涉及的范围相当广泛，加之事物本身的性质极其复杂，单凭国家自身的力量远远不足以满足公民对“生存照顾”以及“服务”的需求，因此，国家就开始转变传统的行为方式，越来越多地以私法的手段来达成公法的目标，行政私法行为由是应运而生。如此一来，不仅有碍于立宪主义目标实现的诸种障碍得以避免，而且公民所期望之诸种服务和“生存照顾”也得到最大限度的实现；而且，更为关键的是，秩序行政下那种基于公权力行为之私法实施而引发的诸种弊病也无由以产生。

（二）对行政机关为达成公法目标而采行的私法行为方式，应兼用公私法进行规制

如前所说，行政机关对给付行政领域的事项，往往更倾向于采行私法行为的方式，与传统的公权力行政行为方式相比，该种行为不要法律的明确授权，实施该行为的行政机关不受民意代表机关的监督和预算法制的约束，因而具有较大的自由度，更容易达成其公法的目的。但是，这种私法行为方式并不是类同于民事契约的纯私法行为方式，它具有私法的外观，但却是为了达成公法的目的，因而它是一种具有公法属性的私法行为。如果将这种行为彻底归类于私法行为，完全以私法规则加以统合的话，必然和依法行政理念所确立的行政平等实施原则和法律保留原则相冲突，从而造成束缚行政权随意性的框架的松动和虚置。诚然，给付行政具有不同于秩序行政的诸多特征，但这并不意味着它是一种外在于公法而存在的私法之域，可以丝毫不受公法原则的规制，恰恰相反，给付行政也必须受到包括法律保留原则在内的诸多公法规则的限制。当然，这并不是说法律保留必须对给付行政施加全面、彻底的涵盖，也不意味着这种完全涵盖必然会达到它所追求的目标。正如德国学者欧森布尔（Ossenbühl）所说的，“法律保留范围的全面扩张对人民而言，无异于‘特洛伊木马的糖衣毒药’”［11］。法律保留原则对给付行政领域的适用应该是低密度的和框架性的。而且，也正因为这种低密度的法律规制，公法上才进而附之以平等权原则的限制，以此防止给付的恣意。客观而论，行政法层面的平等权原则，主要是针对给付行政而言的，秩序行政因为受到法律保留原则的严格约束，受平等权约束的重要性并不太明显。与之相比，给付行政领域由于往往欠缺高密度的法律规制，更容易造成行政恣意和滥权的后果（注：例如，因为种族或者政治立场的不同，而提供不同的福利服务。）因而对其施加平等约束的重要性就显见得更为突出。基于平等权原则，行政机关在为相关之给付行为的时候，必须一视同仁，而不能予以歧视性的对待，除非基于“正当理由”。而且，即便是正当理由，也必须受到“比例”原则的审查，否则，即属不当。通过上述诸种公法规制，不仅行政机关为给付行为所需之必要的裁量自由得到了保障，而且实践中有可能产生的行政恣意风险也得到了防止，从而最大限度地保障了公民之受益性基本权利。当然，我们也必须看到，公法规则与给付行政领域行政机关倾向于采取的私法行为方式之间存在着内在的不契合性。前者旨在约束行政权的随意，后者则意在维护行政权的机动灵活，因此，如果公法规则完全笼罩为达成公法目的而采行的私法行为的话，将由此而扼杀它的生机和活力。如此以来，必然背离该类行为由以从出的时代本意。正如前文中所提到的，服务行政条件下所产生的行政私法行为，实际上是作为对传统的公权力行政行为的替代物而出现的，而且，基于它所具有的诸种优点，其产生伊始便受到了行政机关的青睐并进而在世界各国被广泛采用。因此，对以公法规则来统合行政私法行为必要性的阐述不能被作为抹杀该类行为之私法属性的借口，前者的正当性必须建立在后者私法秉性得以维持的前提基础之上。正如以公法规则来统合该类私法行为的必要性一样，以私法规则来规范和约束该类行为也同样具有正当性。通过私法规则的框架性塑造，可以保持行政机关之适度的机动灵活，使其在没有法律规定或者规定不具体的领域与相对人通过合意形成直观层面的私法权利义务关系，实现其公法目的，从而弥补立法不足，并达到替代立法规制的效果。事实上，这也是行政私法行为所具有的独特价值之所在。统而论之，对服务行政条件下的行政私法行为，必须兼用公法和私法进行规制。

（三）行政法领域的类推适用，应该秉持公法优先、兼顾私法的准则，而且对类推适用之私法要进行适当的限制

对行政法领域类推适用中公法和私法关系问题的回答，实际上就是对行政法与民法相互关系以及行政法能否援引民法规定这一基本问题的思考。在这个问题上，德国学者进行了较为深入的研究。大致有以下观点：其一，否定说。以奥托·梅耶为代表的德国学者否认行政法上类推适用民法规定的可能。他认为，公法上虽然也有财产、地役、雇佣、损害赔偿等用于，但是以权利主体地位不平等为基础，和私法关系不同，故应在公法原理上寻求妥当的解决，而不能类推适用民法上的规定；其二，肯定说。以佛烈德尼士（Friedrich）和革赫（Gehe）为代表的德国学者认为行政法可以援引民法的规定。佛烈德尼士认为，公法和私法有共同适用的法理，因此可以援用私法的规定。革赫在肯定公法与私法共同原理的前提下，认为私法是以个人利益为重，而公法以社会利益为重，因此，在法律规定上，公法有其特别规定，但除此特别规定外，私法规定可以类推适用于公法；其三，折中说。德国学者根兹（Goez）认为，私法规定类推适用于公法关系者，非无限制，除关于财产请求权者，可类推适用，或公法上直接间接设有可类推适用之规定外，限于合于公法之目的者，始可类推适用［12］。笔者认为，行政法领域的类推适用，应秉持公法优先、兼顾私法的准则，同时，对类推适用的私法应给予适当的限制。具体阐述如下：

受前苏联法学观点和“左”的思想的影响，我国法学界在较长一段时期里一直拒绝接受公法与私法的划分方法，在当时的人们看来，经济领域中的一切都属于公法范畴，而不是什么私法层面的东西。随着我国社会主义市场经济体制的初步确立，法学界开始重新审视并逐步修正先前的观点，正视私法相较于公法的独立地位。然而，在公法与私法的相互关系上，人们并没有把它们视为平行的单元，而是提出了“私法优位”的主张，认为只有“彻底抛弃公法优位主义，确立私法优位主义，才能实现我国法制现代化。”［13］从历史的角度来看，我国“私法优位”论的提出，主要是基于对以往那种公法统领一切、国家和社会合为一体的法律现象的反叛，其基本的出发点在于宏扬民法的自治精神，为国家和社会的分离撑起一块制度的天空，并唤起全社会民众对私法重要性的主观认同，并不存在什么支撑该主张的深层面的理论基础。事实上，对公、私法之间关系的确认，可以从二者调整对象及各自所处地位的不同方面寻找出相关的答案。客观而论，作为二者调整对象的平权关系和非平权关系之间并非处于一种相互隔绝的状态，而是存在着一种互动关系。一般认为，平权关系是非平权关系由以存在的基础，同时也是非平权关系的目的［14］。正是基于二者之间所存在的这种关系，使得非平权关系在事实上成为实现平权关系的手段，但同时却又凌驾于平权关系之上。这也就意味着，以调整平权关系为对象的私法相对于公法而言，处于更为基础的地位，而以非平权关系为调整对象的公法相对于前者，在法律适用方面，具有更为优位的意义。事实上，这也是在处理行政法领域的类推适用问题时应秉持的基本立场。从理论上来讲，行政机关在为私法行为时具有较大的灵活性，秉持“法不禁止即自由”的原则。然而，如果行政机关在行政民主化的背景之下，顺势以私法行为方式来取代传统意义上的公权统治行为，势必产生“行政遁入私法”现象，从而为行政机关规避公法层面的限制打开制度上的缺口。由此观之，行政私法领域不能借口实施契约自由原则，而否认或者排除公法原则的规制。但是，这是否意味着契约自由在该领域就丝毫不存在了呢？笔者认为不是。如果该领域绝对排除契约自由原则适用的话，行政私法行为将在事实上混同于传统意义上的公法行为，其由以存在的理由也就不复存在了，从而在事实上与行政民主化的发展趋势背道而驰。统合上述，笔者认为，对行政私法行为的法律规制，既不能固守传统的公法规则，也不能改行采用契约自由原则，而应该谋求公、私法规制的有机结合，说到底，就是应该坚持公法优先、兼顾私法的法律适用原则。在具体操作层面，应该秉持以下基本准则。其一，如果行政法中有直接规定的话，依据该规定；其二，如果行政法中没有直接规定的话，援引行政法层面的相关间接规定；其三，如果公法中没有关于该问题的规定，可以援引私法中的规定，但是私法规定必须能够与行政法相容，即具有共同适用的法理。

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类推制度范文篇4

我国刑法第七十九条规定:“木法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑,但是应当报请最高人民法院核准。”这就是我国刑法上的类推制度。所谓法律类推,就是指我国刑法所规定的对刑法分则中没有明文规定的犯罪,可以比照刑法分则最相类似的条文定罪判刑的制度。我国刑法实行罪刑法定原则。刑法第十条明确规定,犯罪必须是“依照法律应当受刑罚处罚”的行为,也就是说,必须是法律有明文规定的行为。这是一般原则。但是,刑法第七十九条又规定,对法律没有明文规定的犯罪,可以比照刑法分则最相类似的法律条文定罪判刑。因此,可以认为,我国的类推制度是对罪刑法定原则的例外或补充。

类推制度之所以必要,是因为我国是一个幅员辽阔、人口众多的多民族国家,政治经济发展不平衡,同时又处在一个迅速发展变化的新时期,犯罪情况不仅非常复杂,而且随着政治经济的迅速发展而不断变化,现有的刑法条文决不可能把一切犯罪形式都十分详细地概括无遗,更不可能把今后可能出现的新的犯罪形式都事先加以规定。为了使刑法能够及时有效地同一切新出现的法律无明文规定的犯罪行为作斗争,保卫国家和人民的利益,就必须实行有严格控制的类推制度作为罪刑法定原则的补充。这样做,不仅不是对社会主义法制的破坏,反而是加强和健全社会主义法制所必需。如果我们的刑法只能坐视某些犯罪分子危害国家和人民的利益而不能加以打击,这决不是健全的社会主义法制。那种不从我国的实际情况出发,把类推看成是本质上与社会主义法制不相容的观点是完全错误的。有人认为可以通过不断修改、补充刑法的方法达到惩罚犯罪的目的,无需规定类推制度。这也是一种不切合实际的想法。因为过分频繁的修改、补充刑法会破坏法律的相对稳定性;同时,新法律条文的制定要以一定的经验为基础,不可能出现一个新的犯罪行为就颁布一条新的法律。事实上,即使从修改、补充刑法角度看,采取类推制度也是有益的。因为它可以积累同犯罪阵斗争的经验,为新的立法提供实际根据。

但是,类推毕竟是一种特殊情况,是罪刑法定原则的例外。因此,我国刑法对类推的适用严格加以限制,只是对刑法分则确无明文规定而又必须给予刑罚处罚的犯罪,才可以比照刑法最相类似的条文定罪判刑,而且还必须报请最高人民法院核准。具体说来,适用类推必须符合以下条件:第一,依照类推定罪的行为,必须是刑法“分则没有明文规定的犯罪”。既然刑法分则没有明文规定,又如何确定是犯罪呢?有些刑法论著提出:类推的行为必须符合刑法第十条关于犯罪的规定!。这种观点是不对的。因为根据我国刑法第十条规定,犯罪是危害社会的、“依照法律应受刑罚处罚”的行为,而“依照法律应受刑罚处罚”的行为,也就是法律有明文规定为犯罪的行为。如果行为已完全符合刑法第十条的规定,就是法有明文规定的犯罪,也就无需类推了。我们认为,是否适用类推只能由人民法院从当时的形势出发,以党和国家的有关方针、政策、法律为指导,以案件的全部客观事实为根据,实事求是地对这种行为是否具有社会危害性以及社会危害性是否已达到了必须受刑罚处罚的程度作出正确的判断。对那些严重危害社会必须给予刑罚处罚的行为,就可以认定为犯罪,适用类推定罪判刑。如果行为不具有社会危害性或者社会危害性尚未达到应受刑罚处罚程度,就不要认定为犯罪。应当强调指出,行为是否构成犯罪,这是能否适用类推定罪的关键。人民法院必须切实捉生好这一关。凡是构成犯罪的,就可以而且必须坚决适用类推定罪判刑,凡是不构成犯罪的,一律不得适用类推定罪判刑。既然是“刑法分则没有明文规定的犯罪”,那就要求这种犯罪必须是刑法分则没有明文规定的。如果某种行为刑法分则已有明文规定,就应直接引用该条文定罪判刑,不得以任何理由或借口类推适用其他条文。这本是不言而喻的。但是,在司法实践中要正确掌握这一点却很不容易。

这是因为,我国刑法分则条文关于各种犯罪罪状的规定,具有较多的灵活性,不容易掌握其确切的含义。例如,刑法第一百六十条规定的流氓罪就很难确定它所包括的具体流氓犯罪行为的范围究竟有多大。因此,对鸡奸幼童的行为,最高人民法院就核准过类推适用刑法第一百三十九条第二款以强奸罪定罪判刑。后来,高法、高检在《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》的通知中又明确规定:鸡奸幼童的,强行鸡奸少年的,或者以暴力、胁迫等手段,多次鸡奸,情节严重的,都构成流氓罪,应直接依照一百六十条定罪判刑,不再类推。由此可见,在适用法律类推时,正确理解刑法分则各条文的内容和范围,是非常重要的。第二,必须比照刑法分则中最相类似的条文定罪判刑。所谓“相类似”,是指客观事物存在的同与变异矛盾的统一,即同中有异。至于“最相类似”,则是与其他事物相比较而言的。因此,所谓“刑法分则中最相类似的条文”,是指在刑法分则的所有条文中,与其他刑法条文相比较,这个条文所规定的犯罪的犯罪构成与准备适用法律类推定罪判刑的犯罪的犯罪构成事实相同之处最多,相异之处最少,因而其性质与社会危害性都最相类似。在判断它们是否最相类似时,只有运用系统的分析与综合的方法,全面地考察它们的各个构成要件及其结合方式,才能得出正确的结论。我国现在的刑法论著一般认为,所谓“最相类似”,从犯罪构成上来分析,是指在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面相一致,而仅在犯罪行为的表现方式上不一致侈。因此,它们认为,犯罪客体不同,不能类推;犯罪主体不同,不能类推;犯罪主观要件不同,不能类推。只有客观要件的某种不一致,才能类推。这些观点,完全是从苏联刑法理论中移植过来的,不仅不适用于我国的实际情况,而且在理论上也是难以成立的。

类推制度范文篇5

我国第一部刑法典颁布于1979年7月1日,正式施行于198。年元月1日。其后,全国人民代表大会常务委员会从1981年开始,对《刑法》进行了多次重要的修改补充,迄今为止已制定和颁布了21个单行刑法法规。同时,国家行政立法机关也在已颁行的50余件行政法规中,增加了刑事责任的规定。为了切实保障和促进经济体制改革的进行,发展和保障社会主义民主政治建设,使刑法规范协调发展,改进和提高刑事立法技术,解决司法实际中存在的诸多问题,我国刑法典需要进一步修改。然而,在刑法改革的许多重大问题上,社会各界的看法并不一致,甚至存在相当大的分歧。本文仅就六个方面的热点问题作一述评,并表明我们的观点。

一、类推制度之存废

在修改和完善刑法的讨论中,类推制度的存废问题,一直是各界关注的热点,并形成了“保留说”和“废除说”的论战。主张保留类推制度的人认为:(1)类推制度符合国情。我国幅员辽阔,人口众多,各地情况千差万别,法制建设刚刚起步。在这种情况下,要求《刑法》对所有犯罪都作出明文规定,显然是不可能的。而设立类推制度,就可以弥补刑事立法之不足,以便更好地发挥刑法对社会生活的调控作用。(2)类推制度有利于保护国家和人民的利益。在目前我国社会大变革时期,形形色色的犯罪层出不穷,而法律又不可能穷尽规定一切犯罪现象。通过适用类推对刑法没有明文规定的犯罪予以刑事制裁,可以最大限度地保护国家和人民的利益。(3)保留类推有利于保持刑法的稳定性。一部刑法典颁布施行以后,应当在一定时期内保持稳定。保留类推制度,可避免法律的频繁修改。(4)类推制度是实行罪刑法定原则的必然要求。我国刑法上的类推制度,是一项在实体和程序上具有严格条件限制的法律类推,它既不同于封建刑法中的比附援引,也不同子违背法制原则的罪刑擅断。因此,类推制度的存在,是对罪刑法定原则的必要补充,而不是对罪刑法定原则的否定和破坏。(5)保留类推制度有利于刑事立法的不断完善。刑事立法的完备是相对的,一部永远完备的刑法典是不可能出现的。刑法总是处在一个不断完善的过程中,实行类推制度,可以为刑法的修改完善积累丰富的素材。(6)保留类推制度符合世界刑法的发展方向。从19世纪末20世纪初开始,传统的罪刑法定原则受到怀疑,类推制度的价值和作用被重新肯定。一些曾经废除类推的国家,正在考虑恢复类推,以适应同犯罪作斗争的需要。我国刑法保留类推制度,与这一发展趋势相吻合。我们认为,类推制度自身存在的弊端是显而易见的。即使确有某些积极作用,也是利小于弊。因此,刑法改革的一项重大举措,就在于彻底从立法上废除类推制度。理由是:(1)实行类推制度违背罪刑法定原则。从罪刑法定原则的产生、演变和发展来看,无论是早期的绝对罪刑法定原则,还是近现代的相对罪刑法定原则,都把禁止类推作为其基本内容。把类推制度作为罪刑法定原则的必要补充,实在是牵强附会。类推制度的存在只会削弱和破坏罪刑法定原则,丝毫无助于这一原则的贯彻执行。(2)实行类推制度不符合我国的基本国情。制约我国法制建设的两个最大障碍,就是法律虚无主义的深远影响和公民法律意识淡薄的基本现实。从总体上看,我国的法制建设方兴未艾,法制观念远未深入人心,司法人员的素质较差,公民的守法意识不强,法制的推行仍步履维艰。面对这种现实,法制的权威应当强化,而不是人为地去削弱。因人多、地广、情况复杂,进而保留类推制度,正是法制观念薄弱的表现。(3)实行类推制度不利于保障公民的合法权益。在现代法制社会里,公民的权益大多是通过法律规定的,并用法律的手段给予保护。作为调整国家与公民关系的刑法,理应事先明文规定人们应该做什么、不应该做什么,以规范和指导人们的行为。类推制度实际上是对法律无明文禁止的行为处以刑罚,这就把刑法变成了“威猛不可测”的“怪物”,使公民的权益难免陷于任人宰割的境地。(4)实行类推制度有背于世界刑事立法的发展趋势。从罪刑擅断到罪刑法定,从大量实行类推到禁止和废除类推,是世界刑事立法发展的总趋势。这一趋势既反映了法律制度的变迁和兴衰,又是人类由愚昧到文明、由专制到民主、由黑暗到光明的历史进程的真实写照。(5)司法实践证明类推制度形同虚设,继续保留实无必要。据统计,从1980年到1989年10年间,我国最高法院共核准适用类推定罪判刑的案件仅60余件,只占十年间全部已判刑事案件的万分之零点一七,其罪名大部分限于破坏婚姻家庭罪。其中不少类推案件随着最高立法机关对《刑法》的不断修改和补充,已无必要也不能再适用类推。

二、法人犯罪的立法之争

我国法人犯罪现象的出现,始于本世纪80年代初期,猖撅于80年代中期以后。率先从立法上规定法人犯罪的行政法规,是1987年1月22日公布的《海关法》;最早规定法人犯罪的刑法法规,则是1988年1月21日全国人大常委会公布施行的《关于惩治走私罪的补充规定》和《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。此后又陆续制定了一系列法人犯罪的法律、法规。迄今为止,刑事立法上规定的法人犯罪共计有29种。从理论研讨的情况来看,对于法人能否成为犯罪主体的争论,已经告一段落,并形成了肯定说和否定说两大派。以这种学术之争为背景,在未来修订刑法典中要不要规定法人犯罪,也有两种截然不同的主张。但从立法趋势来看,承认并规定法人犯罪已成定局。对于采用何种立法模式,尚存在几种不同意见。一种意见认为,对法人犯罪问题只应在刑法总则中作原则性规定,而不宜在刑法分则中作具体规定。第二种意见认为,对法人犯罪应当在刑法典总则中作出一般规定,同时在刑法分则中作出具体规定。第三种意见认为,对法人犯罪问题既不在刑法总则中规定,也不在刑法分则中规定,而应当制定一部专门的惩治法人犯罪单行法规来解决法人犯罪的有关问题。第四种意见认为,对法人犯罪问题应采用两种立法模式,一是在刑法典总则和分则中予以规定,二是以特别刑法的方式加以规定,前者规定已有的法人犯罪,后者规定新生的法人犯罪。

三、死刑的限制与扩张

综观我国1980年至1993年13年来的死刑立法和司法实践,可以对我国的死刑现状作出如下基本估价:(1)死刑的数量多。据笔者统计,截止1993年底,规定死刑的刑事法律已达16部,规定死刑的条文近40条,规定可以判处死刑的罪名达70余个。这意味着,在大陆刑法中有近35%的犯罪可以判处死刑。值得注意的是,在死刑立法急剧膨胀的同时,伴随着十余年来持续不断的“严打”斗争的深入发展,司法机关实际判处死刑的人数也在日益增多。(2)死刑的范围广。从刑事立法规定可以判处死刑的罪名来分析,死刑的罪名涉及到危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏经济秩序罪、侵犯公民人身权利和民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、读职罪、违反军人职责罪等八类犯罪,只有一类犯罪(妨害婚姻家庭罪)中未设死刑条款。(3)死刑的条款增长快。1980年施行的刑法典中,规定死刑的条文仅15条,规定可以判处死刑的犯罪28种。1981年至1993年,全国人大常委会以通过特别刑法的方式,对《刑法》作了许多修改和补充。在15个特别刑法法规中,新增死刑条文32条,新增可以判处死刑的罪名达40余种。平均每年增加两个死刑条款、三个死刑罪名。这样的增长速度,在世界各国刑事立法史上是不多见的。针对死刑立法和司法的现状,在未来修改和完善刑法中应怎样对待死刑问题?刑法学界大多数学者力主控制和减少死刑,并发表了相当数量的理论文章,而司法界和普通民众中不少人却要求加强死刑立法和司法,主张增加死刑条款,多判死刑。主张加强和扩张死刑的主要理由是:(l)我国正处于建立商品经济的初级阶段,要建立新的经济秩序,必须强化死刑的作用,实行严刑峻法。(2)我国的社会治安状况持续恶化,犯罪变化无常,必须加强死刑以维护社会稳定。基于这种认识,有的人提出,应当废除现行《刑法》第四十四条关于“对审判时怀孕的妇女不适用死刑”的规定;有的要求对诈骗罪、伪造国家货币罪、非法涨价罪、高利贷罪、挥霍浪费罪、海盗罪、劫持交通工具罪、妨害国交罪、组织领导反革命集团罪等犯罪增加死刑。我们认为,在目前条件下,从立法上废除死刑,不符合中国的国情和民情。但是,减少和控制死刑则是修改和完善刑法应持的基本态度。因为:(l)减少死刑是打破对死刑的迷信观念的需要。应当看到,死刑不是控制和预防犯罪的最重要的和唯一的手段。历史和现实经验证明,死刑的存废和多寡与犯罪率的升降并无必然的联系。如果把扭转社会治安恶化的希望寄托在增加死刑上,在刑事立法上不断增加死刑条款,其结果只能进一步误导人们对死刑的盲目崇拜。特别是当大量适用死刑使治安状况短暂好转时,极易造成一种假想:似乎死刑沟作用是万能的。在这种情况下,民众对死刑的迷信心理被一再强化,使得控制和减少死刑的立法改革难以为继。作为立法者,对死刑的作用应有冷静、客观的认识,并努力从立法上减少死刑,淡化民众强烈的死刑意识。在饱受重刑主义思想熏陶的中国,这种立法改革更有其深远的意义。(2)减少死刑是尊重和保护人权的需要。生命权是第一人权,而以剥夺生命为唯一内容的死刑,是对生命权的否定。尽管目前尚不能从立法上完全废除死刑,但从保护人权的角度来看,死刑愈少愈好。尤其应当注意的是,死刑注定无法纠正错案,由此往往影响司法机关的权威。(3)减少死刑符合世界各国刑事立法的发展方向。从大量规定死刑到逐步减少死刑,以至最终废除死刑,是世界各国刑事立法发展的总趋势。目前世界上已有45个国家全面废除了死刑,有16个国家对普通犯罪废除了死刑,有21个国家实际上十多年来未执行过死刑。继续扩大死刑的适用范围,与世界刑法发展趋势背道而驰。要减少和控制死刑,必须制定正确的死刑政策,从立法上进行实质性的削减,从司法制度上严格控制死刑的适用。我们的具体设想是:(1)坚决贯彻执行“少杀慎杀”的死刑政策。规定和适用死刑要慎之又慎,对可杀可不杀的罪犯,坚决不杀。(2)重新调整死刑的适用范围。死刑只适用于严重危害国家安全、公共安全和严重侵犯公民人身权利的犯罪。对绝大多数经济犯罪、财产犯罪和部分刑事犯罪应当废除死刑。例如,可以考虑对投机倒把罪、盗窃罪、故意伤害罪、传授犯罪方法罪、强迫妇女罪等几种犯罪废除死刑。此外,在从总体上减少死刑的同时,也不排除在严格限制范围的前提下对某些严重犯罪增加死刑。(3)重视死刑缓期执行制度的作用。死缓制度是中国刑法的独创,它为减少和控制实际执行死刑的数量找到了一种最佳的替代性方法。在目前尚不能废除死刑的情况下,死缓制度应当加强和完善.并充分发挥其特有的作用。(4)尽快收回已下放多年的部分死刑案件的复核权,恢复统一由最高法院复核死刑的制度。(5)在省、直辖市、自治区和最高法院设立专门的“死刑审判复核委员会”,专门负责死刑案件的审判复核工作,死刑案件的终审复核权属于最高法院。

四、管制刑的存废与完善

根据我国现行刑法的规定,管制刑是一种限制人身自由的刑罚,位居主刑的地位。管制刑主要适角于罪行较轻的犯人,其最低期限为三个月,最高期限为二年,数罪并罚时最高不得超过三年。被判处管制的犯人,不在监狱、劳改场所执行刑罚,而由公安机关负责、群众监督,在社会上进行教育改造。在刑罚体系中是否应当设立管制刑的问题,我国早在50年代起草刑法的过程中,就曾展开过争论。改革开放以后,由于经济体制改革的影响,使得管制刑的执行发生了一些变化,法院判处管制刑的比率逐年下降。在这种背景下,管制刑的存废问题,再度成为修改刑法中争论的热点之一。从研讨、争论的情况来看,主要有三种主张:(一)废除论。其主要理由是:(1)设立管制刑的历史条件已不复存在。管制刑萌芽于抗日战争时期,确立于50年代镇压反革命运动初期,历来是作为惩治反革命分子的一种刑罚方法,是阶级斗争的产物。我国目前大规模的阶级斗争已经结束,反革命犯罪已大大减少。因此.管制刑赖以存在的社会基础已不存在。(2)管制刑的存在有损刑罚体系的科学性。按照我国现行刑法对五种主刑的排列顺序,管制是最轻的一种主刑。然而,从管制的刑期和管制•刑与其他自由刑的法定折算关系来看,管制刑并不是最轻的主刑•它实际上比拘役刑严厉。拘役的最低刑期是15夭,这与行政拘留的最高期限相衔接;拘役的最高刑期是六个月,这与有期徒刑的最低刑期相衔接。可见,在行政拘留与拘役之间插入一个管制刑,破坏了行政处罚与刑事处罚之间的衔接关系,有损刑罚体系的科学性。(3)管制刑的存在不符合我国的国情。自从我国实行改革开放以来,政治、经济体制和社会结构都发生了很大变化。首先,广大农村全面推行了家庭联产承包责任制,形成了以一家一户为核心的分散的农业经济体制;其次,厂矿、企业实行了承包、租赁、股份制等经济体制,成为名符其实的单纯经济实体;再次,经济的大发展带来了人口的大流动,使治安管理工作更加困难。在这种形势下,以群众监督教育为实质内容的管制刑,难以得到有效的执行。因此,法院不愿判处管制,一些被判处管制的犯罪人放任自流,在全国不少地区,管制刑等于虚设,成了多余的刑钓。(二)存留论。这种观点的主要理由是:(l)管制刑是我国独创的刑罚方法,具有中国特色。管制刑经过了50余年的实践,积累了改造犯人的经验。对轻罪犯人不予关押,依靠群众进行监督改造,既可减轻监狱的负担,又可避免狱内犯人之间交叉传染的弊端,有利于对犯人的改造。(2)管制刑符合刑罚的目的。刑罚不是为了惩罚和报复,而是要将罪犯改造成为新人。为了达到这一目的,可以采用剥夺自由的方法,也可以采用限制自由的方法-一管制刑,将罪行较轻的罪犯改造成新人。(3)管制刑有利于保持刑罚体系的完整性,目前中国刑法中的自由刑体系,由限制自由的管制刑和剥夺自由的拘役、有期徒刑、无期徒刑组成。如果废除管制刑,就会造成自由刑结构的缺损,有损刑罚体系的完整性。(4)管制刑有利于贯彻罪与刑相适应的原则,重罪重判、轻罪轻判。要达到这一要求,首先必须在立法上设立轻重不同的刑罚种类。管制刑是针对罪行较轻、不需要关押的罪犯而设立的.有其特定的适用对象和独特的作用。(5)管制刑的存在符合刑罚的发展方向。当今世界各国刑罚改革的总趋势是:由严厉转向轻缓、由封闭转向开放。作为限制自由、在社会上执行刑罚的管制刑、与这一发展趋势相吻合。废除管制刑,则是刑罚制度的倒退。笔者认为,管制刑自身的优点不容抹煞,但对管制刑在立法上存在的缺陷和在实践中暴露出来的问题,也必须重视。应当在继续保留管制刑的前提下.对管制刑加以修正和完善。具体设想是:(1)把管制刑由单纯的主刑,改变为兼有主刑和从刑双重性质的刑罚。作为主刑.它主要适用于罪行较轻的罪犯;作为从刑,它适用于罪行比较严重的罪犯,即对严重罪犯在执行完剥夺自由的刑罚之后,再执行管制。(2)扩大管制刑的适用范围。管制刑具有广泛的适用性,它可以适用于各类不需要关押的犯罪分子。如果管制刑适用范围太小,则与其主刑的地位不相称。(3)明确规定管制犯的权利义务,确立管制犯服刑期间的行为准则。(4)制定管制刑执行细则,使对管制犯的教育改造有法可依、有章可循。(5)设立专门的管制委员会,负责对本辖区内管制犯的监督、考察和帮教。管制委员会由基层公安机关、人民检察院、人民法院和治安保卫组织派员组成。

五、罚金刑地位的改善

在我国现行刑法中,罚金刑是从刑中的一种。从刑事立法和审判实践的现状来看.罚金刑地位偏低。首先,罚金刑的适用范围较小。刑法典分则条文中规定罚金的共计20条.加上特别刑法中增加的罚金刑,能够适用罚金的犯罪仍只占全部犯罪的一小部分。其次.罚金刑的适用颇具弹性。按照刑法的规定,罚金刑大多采用“可以单处或者并处”的立法模式.使审判人员在是否判处罚金的问题上,具有相当大的选择余地。再次.司法实践中对罚金刑不够重视,罚金的适用率偏低。造成罚金刑地位偏低的原因是多方面的。从立法上看,立法者对罚金刑的作用不够重视.导致罚金刑地位的下降。从司法上看,受以自由刑和死刑为中心的传统刑法思想的影响,使某些司法人员对罚金刑抱有偏见。从理论上看,某些人片面夸大罚金刑的消极作用,认为罚金刑违背“法律面前人人平等”和“罪刑均衡”的原则,会造成刑罚无效。此外,经济不发达、人民生活水平较低的现实,客观上也限制了罚金刑的广泛适用。在修改刑法的讨论中,提高罚金刑的地位已成为大家的共识。但是,对于如何提高罚金刑的地位,则有不同意见。第一种意见认为,仍应将罚金刑列入附加刑中,保持其既可以附加适用又可以单独适用的特性,以发挥其适用的灵活性和广泛性。第二种意见认为,应将罚金刑上升为主刑,同时规定可以附加适用。这样,一方面表明立法者对罚金刑的重视,另一方面又可以扩大罚金刑的适用范围。第三种意见认为,应当取消主刑与附加刑的划分,刑罚体系仍按刑种的轻重依次排列为罚金、没收财产、剥夺政治权利、管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。这样,罚金刑与其他刑种之间地位平等,彼此没有主从之别,从而可提高罚我们认为,应将罚金刑上升为主刑,同时规定罚金刑与死刑、自由刑并科适用。理由是:(l)将罚金刑确立为主刑,既可为刑法分则扩大罚金刑的适用范围奠定立法基础,又可引起司法机关对罚金刑的重视,纠正一些人对罚金刑作用的错误认识。(2)规定罚金刑与其他主刑并科适用,既扩大了罚金刑的适用范围,又符合当今许多国家的立法趋势。关于怎样扩大罚金刑的适用范围,我们认为应扩大适用于下列犯罪:(l)对经济犯罪、财产犯罪和其他营利性的犯罪,普遍规定罚金刑。(2)对犯罪性质和犯罪情节较轻的过失犯罪,应规定罚金刑。(3)对某些轻微的故意犯罪,也可规定罚金刑。(4)对法人犯罪普遍规定罚金刑。为了进一步从立法上完善罚金制度,还应着重解决下列问题:(1)明确规定罚金的最低数额标准,最高数额可不作具体限定。(2)增设罚金刑的延期缴纳制度,对于犯罪人在判决确定的期限内,由于某些原因暂不能缴纳的,法院可以裁定延长缴纳期限,以保证罚金刑的执行。(3)增设罚金刑缓刑制度,对于单处罚金的犯罪人,如果犯罪情节较轻或有悔罪表现,可以予以缓刑;如果在判决规足的期限内没有重新犯罪,原判罚金可不予缴纳。(4)增设罚金与自由刑的易科制度,对于不能按期缴纳罚金的犯罪人,可易科拘役或一年以下有期徒刑。(5)增设罚金的替代性缴纳方式,对于确实无力缴纳罚金的犯罪人,可以用无偿劳动替代。

类推制度范文篇6

一、确立邢法基本原则的重要意义

我国刑法基本原则是建立在马列主义刑法科学理论的基础之上,反映犯罪与刑罚根本规律的原则,是刑法立法思想的集中体现。在刑法中明确规定刑法基本原则,其重要意义是:

(一)有助子正确实现刑法的任务。刑罚是与犯罪作斗争的工具,是暴力镇压的手段,在我国社会主义条件卞,刑祛担负着惩罚犯罪,打击敌人,保护人民的神圣使命,刑法基本原则的提出,必须遵循犯罪与惩罚的规律性,才能有效地发挥刑罚的打击犯罪,预防犯罪,促使犯罪分子认罪服罪,接受改造,加强人们的法制观念等作用,实现刑祛的任务。与此同时,正由于刑罚是一种暴力、,是最严厉的法律制裁手段,因此需耍谨慎地行使,在认定什么行为构成犯罪,对犯罪人施以什么刑罚,罪与刑的关系,如何处理犯罪人等问题上,都需要有法律约束,防止偏差和牵及无辜,保护公民个人的合法权益,使运用刑罚准确、公正,以保证正确地实现刑法任务。刑法基本原则正是这种对祛立法精神的集中体现并贯穿于刑法的始终。刑法基本原则与刑法指导思想、刑事政策不同,它不是经过理论抽象提出的指导性、纲领性的方针、政策,而是在马列主义理论、党的方针政策指导下提出的具体的实践性的行为准则。它以刑法理论为依据,反映刑法理论的研究成果,但其本身的表述方式应当明晰肯定,具体确切,具有法律规范的特征。其内容得到立法确认后,具有普遍适用的意义。

(二)有助于刑事立法的完善与科学化。刑法基本原则本身也是立祛原则,它对刑事立法提出了具体要求。如“罪刑法定”要求刑法(包括单行刑法法规和附属刑法法规)必须是立法机关制定的法律;提出罪与刑的规定要力求明确、具体、肯定,避免使用含糊不清、伸缩性很大的用语;要求限制以至排斥类推适用等。“罪刑相适应”要求根据各种罪的性质和危害程度,规定轻重相适应的法定刑;要求此罪与彼罪、普通刑法与特别刑法法规之间罪刑规定要相互协调、彼此衔接等。根据我国宪法第67条的规定,全国人大常委会、“在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分的补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触”。刑法所确立的基本原则对以后补充修改刑法还具有约束作用,刑法基本原则的变更需经最高国家权力机关的认可。以上这些,对完善刑法,形成严密、完整、科学的刑法体系无疑具有重要意义。

(三)有助于刑法的统一、正确地实施。确立刑法基本原则是加强社会主义民主与法制的措施,基本原则一旦得到立法确认即具有法律的无上权威,刑事司法必须严格遵守,以维护法律的公正严明,杜绝失出失入、畸轻畸重的现象发生。首先,在定罪上,刑法基本原则要求在追究刑事责任时坚持犯罪的主客观条件相统一,反对主观归罪或客观归罪;要求罪及个人,不株连无辜,要求正确区分罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的界限.在集中打击某类犯罪时,不可将一般违法行为升格为犯罪行为追究刑事责任,不可将一般犯罪行为升格为严重犯罪追究刑事责任;同时在强调区别对待时,也要正确地依法沐现政策,不可任意轻纵罪犯。其次,在量刑上,要求刑罚的轻重与罪责相适应,对白首、坦白、立功者依法从轻、减轻或免于处罚,对累犯以及行凶报复执祛人员、检举作证人员等依法从重或加重处罚,政策上的从重从轻都要根据其犯罪情节轻重,在法定刑幅度内斟酌裁量,不宜大起大落,使罪刑失调。刑法基本原则以最概括明晰的用语表述了我国刑事立法的基本精神,这是执法者在司法活动中必须掌握的要领和遵循的准则,它是正确行使国家刑罚权,在全国范围内统一地、始终一贯地实施刑法的重妥保证。

(四)有助于制眼罪犯、改造罪犯、预防犯罪,实现刑罚的目的。在刑事立法与刑事司法上坚持有罪必罚,惩罚公正,不枉不纵,而在审判与执行刑罚过程中,重视保护犯人的合法权益,给予人道主义待遇,都将促使犯罪分子认罪服法,克服侥幸心理,消除报复心理,减少对立情绪,从而有助于实现刑罚的特殊预防目的。同时,确立刑法墓本原则也有助于增强人们的法制观念,减少激情犯罪、偶发犯罪和过失犯罪,从而对刑罚的一般预防也会产生一定的作用。

二、刑法基本原则的比较研究

刑法基本原则在欧美诸国刑法中一般表现为罪刑法定主义。其内容包括:(自无祛律即无刑罚,“犯罪行为之处罚,以行为前有法律明文规定为限”。(法国刑法典第4条)“行为非经法律明文规定犯罪及刑罚者,不得定罪科刑”。(意大利刑法第l条)(2)禁止事后法,即刑法之效力不溯及既往,但如对被告人有利则可溯及适用。如规定:“行为时,法无明文规定为犯罪者,其行为不为罪沙“行为后法律变更为不处罚者,其行为不为罪;其已判决者,终止其刑之执行及效力”“犯罪时之祛律与犯罪后之法律不同时,应适用最有利于行为人之法律,但已判决规定者不在此限”。(意大利刑法第2条)“科刑不得重于行为时之法定刑”。(奥地利刑法第l条第2款)(3)未经正当法律程序不受刑罚处罚。这原是不成文法的英美国家对罪刑法定原则的规定,后亦为其他一些国家所仿效。如美国宪法修正案第5条咬1791年)规定,“未经正当怒律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。第二次世界大战后,日本宪法也规定,“非依法律所规定之程序,不得剥夺任何人生命或自由,或科以其他刑罚”。苏联、东欧国家有的在刑法中明确规定了刑法基本原则,但多数国家的刑法尚未明文规定,而由刑法学者根据刑法寺文的规定加以阐发。前者如民主德国刑法典(‘96“年)第一章规定刑法基本原则共8条,即保护社会安全原则,犯罪者必须承担刑事责任原则,预防犯罪人人有责原则,保护人的尊严和权利的原则,法律面前人人平等原则,公民有权参与刑事审判的原则,惩罚公正的原则,刑法的效力范围原则;后者如苏联刑法典(1978年修订版),由学者根据刑法立法精神和有关条文规定,概括出8条苏维埃法津的一般性原则(刑法中的阶级性原则,苏维埃的爱国主义原则,无产阶级的国际主义原则,社会主义的民主原则,社会主义的人道主义原则,社会主义的法制原则,对违法行为承担责任的不可避免性原则,关于少用国家强制手段的原则)和5条刑法的特殊原洲(实施危害社会的行为应负责任的原则,有罪过才负责任的原则,个人责任的原则,罪刑相适应的原则和刑罚个别化的原则)。值得注意的是,1982年苏联开始对《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》进行重大修改,新的《纲要(草案)》第3条(1)规定“苏联和各加盟共和国的刑事立法建立在法制、民主,责任的不可避免性,公民在法律面前平等,罪责自负,公正和人道主义等原则之上,。南斯拉夫刑法基本原则经学者概括为:刑法的保护原则,罪刑法定原则,刑罚个别化原则,人道主义原则,国际团结的原则。纵观世界各国刑法基本原则的规定,并联系其理论基础的发展变化,我们可以看到以下一些特点:

(一)罪刑法定原则已成为世界性的普遍原则。罪刑法定原则,即抹无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚,是十七、十八世纪资产阶级启蒙思想家、法学家为反对封建专制下的罪刑擅断而提出的重要法律原则。这个原则在1789年法国人权宣言第.条、1810年法国刑祛典第4条中作了明文规定,从而成为各国刑事立祛的典范。由罪刑祛定原则的原意而引申出的结论(即派生原则)有:排斥习惯法,禁止类推适用,排斥事后法,禁止不定期刑等。我们知道,罪刑法定原是资产阶级刑事古典学派的主张,其理论基础是天赋人权说、心理强制说和三权分立说。强调保障个人自由,立法至上,罪刑均衡等。二十世纪初刑事社会学派崛起,提出刑罚的目的是‘保卫社会,预防犯罪”的口号,认为不宜专门强调保障个人自由权利,而忽视对社会利益的保护。绝对的罪刑法定主义的理论基础逐渐发生动摇。同时,对罪刑法定所引申的四项原则也提出了质疑和修正。认为法不溯及既往并不是罪刑法定的必然结论,在刑法溯及力上应采取从新从轻原则。对类推解释则认为并不是与罪刑法定互不相容、权本对立的。如刑法学者王鼓曾说:‘类推解释,亦可用诸荆法之上,唯以不逸出论理所许容的范围为限“¹。法学家陈瑾昆指出,类推解释与我国i青律所称之比附援引相当,新派刑法学者高倡刑法之目的主义与与主观主义,遂有主张亦得用类推解释者º。还有的学者主张罪刑法定原则不是禁止一切类推解释,而只是禁止对被告不利的类推解释。有的则主张在适当范围内可容许类推解释,但在刑法上明文规定容许类推解释者,则是违反罪刑法定的原则。他们认为由于法条有限,而犯罪现象纷繁复杂,层出无穷,需要以类推解释弥补立法之不足。提出以实质的罪刑法定,即崇尚实际效果的罪刑法定取代仅具形式的罪刑法定。由此可见,罪刑法定所包含的保护公民个j.权利的思想已为世界各国所普遍接受,但其具体内容和实际做法,已因目的刑主义和主观主义主张的介入而发生变化。至于各国刑法中如何具体规定,又各具不同特点。

(二)罪刑相适应原则及其理论基础发生变化。罪刑相适应原称罪刑相均衡原则,是资产阶级革命时期提出的刑法基本原则,并在资产阶级早期刑事立法中得到反映。罪刑相适应原则的理论基础是报应刑主义与一般预防主义。资产阶级的报应刑论主张为恢复公平正义、法律秩序,以犯罪行为的社会危害性作为定罪量刑标准。他们反对封建专制的罪刑擅断,言出法随,酷刑滥罚,主张罪刑法定,因罪施罚,罪罚相当;反对封建的等级特权,主张法律面前人人平等。这样,罪刑法定、客观主义、报应刑主义相互联结,构筑成刑事古典学派认_l下法理论体系。与此同时,一些古典学派学者(相对的报应刑论者)还以一般预防主义为根据阐述罪刑相适应的必要性,认为重罪重罚、轻罪轻罚可以阻止人们去犯较重的罪行或傲戒人们不去犯同样的罪行,即可以收到预防犯罪(一般预防)的效果。但是到十九世纪未期,由于资本主义社会犯罪现象已趋严重,累犯、少年犯猛增,刑事古典学派所主张的罪刑相适应原则遇到了后起的刑事社会学派所主张的刑罚个别化的严重挑战。刑罚个别化的理论基础是目的刑主义与特别预防主义,即刑罚以保卫社会,改善犯罪人,预防再犯罪为目的,主张对犯罪人进行分类,以犯罪人的主观恶性和再犯罪的危险性作为定罪处刑的标准;刑罚以实现特殊预防为主旨,可以同罪异罚,因人而异,即以主观主义代替客观主义,以目的刑主义于奋替报应刑主义,刑事立法思想为之一变。不过从当今世界各国刑法的现状看,一般采取折哀(并合)主义,即以罪刑相适应为基础,辅以刑罚个别化的多种措施。前者如对犯罪进行系统分类,列举各种犯罪之构成要件,并规定与其社会危害性相适应的法定抽;后者如扩大法定刑幅度,确定减轻或加重责任的情节,采用不定期刑与保安处分制度,广泛运用缓刑、假释,对惯犯、累犯、偶犯、少年犯、精神病犯施用不同处分等。如联邦德国刑法第拐条第l款规定“行为人的罪责是量定刑罚的根据。刑罚对于行为人将来在社会上的生活预计会发生的效果,应当予以考虑”。日本修正刑法草案第48炙规定,“(l)量刑应该和罪犯应负的责任相适应。(2)适用刑罚时,必须考虑到罪犯的年龄、性格、经历和环境,犯罪的动机、方祛、后果和社会影响,罪犯在犯罪后的态度和其他情由,应该达到有利于遏制犯罪和使罪犯改过自新这个目的”。苏联刑法学者认为,罪刑相适应原则与作为罪刑相适应原则的某些修正的刑罚个别化原则是苏维埃刑法的原则À。即新的刑事(7),我国刑法应明确规定基本原则立法纲要(草案)中所称的公正责任原则的内容。虽然有些国家刑法较侧重和倾向刑训个别化原则,但无论如何罪刑法定原则所要求的各种犯罪构成要件及其法定刑的明确规定,使刑罚与罪责轻重相称,仍不失为各国刑事立法的基本方面。

(三)苏联、东欧社会主义国家刑法基本原则的研究具有加强社会主义民主与法制灼重要意义。苏东国家的刑法借鉴吸收.--I资产阶级刑法学者提出的有关罪刑法定、罪刑相适应、刑罚个别化、人道主义等主张,但又不为传统所囿,而是根据本国的情况,根据与犯罪作斗拿的规律性与保护个人权利与自由的必要性,提出自己的刑法基本原则。其中较有代表性的提法有:(l)法制原则。苏俄刑法典第3条规定,只有实施刑法所规定的危害社会行为的人,才应负刑事责任,并受刑罚。苏联新的刑事立法纲要(草案)第3条规定,除非根据法院的判决并符合祛律,任何人不得被认为在所实施的犯罪行为中有罪和受到刑事惩罚,即罪刑法定原则,或称为社会主义合法性原则(罗马尼亚)¹。(2)个人责任原则。即实施犯罪的人才承担刑事责任,而没有实施犯罪行为的人不能被追究刑事责任。法人不能作为刑事责任的主体。(3)责任的不可避免性原则(苏联),或称“犯罪者必须承担刑事责任原则”(民主德国)。即不论任何人实施了犯罪行为,都应承担刑事责任,受到公正的惩罚。〔4)社会主义人道主义原则。表明刑罚的目的是保护人民和全社会的利益,是改造和重新教育犯罪的人,使之回到诚实劳动生活的道路上来。因此对犯罪人应尊重其人格和尊严,不施肉体痛石不污辱人格,给予人道主义待遇,保障个人的合法权利,此外还有公正责任原则,或刑罚个别化原则等。值得注意的是,苏联近年来在酝酿修改《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》的过程中,已谁备将分散规定于刑法有关条款所体现的立法基本思想加以概括,单列条款,明确集中地规定刑法墓本原则,这不仅是立法者在思患认识上的飞跃,而且是总结了几十年的历史经验教训,为加强社会主义民主与法制而准备采取的步骤。从内容上看,应当说是比较正确地反映刑法学的最新研究成果,也是较全面地反映了一与犯罪作斗争的规律性与保护个人合法权益的必要性,值得我们借鉴。与此同时,苏东国家在刑法典中取消类推制度的做法也是这方面的实例。苏维埃政权建立初期,1922年和1926年制定的苏俄刑法典规定了类推制度。1026年苏俄刑法典第16条规定,‘某种危害社会的行为,如果是本法典没有直接规定的,它的刑事责任的根据和范围,可以比照本法典所规定的犯罪种类同这一行为最相类似的条款来决定”。规定类推的理由是由于当时苏维埃刑法典不可能“把可能出现的各种形式的犯罪活动都包括进去”。并且认为类推只是作为一般规定的例外情况,在某些特殊场合,即行为具有明显危害性时才可适用。但后来的司法实践表明,苏联在消灭剥削阶级以后,保留类推制度不仅没有必要,而且“还会对加强社会主义法制产生明显的不利影响”。‘根据类推适用法律,往往造成审判实践中对社会主义法制的破坏”。因此,1958年12月通过的《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》,取消了类推制度。他们认为“这样做完全符合加强社会主义法制,保卫苏维埃公民的权益和在司法机关中普遍提高法律修养的任务”º。此外,捷克斯洛伐克,保加利亚、罗马尼亚、甸牙利、蒙古等国刑法典也都放弃或没有规定类推制度。

三、我国刑法应确立哪些基本原则

我国刑法颁布以来,许多学者以现行刑法为研究对象,探讨我国刑法包括哪些基本滚则。笔者试从刑法改蜚的角度,在原有基础上进一步探讨我国刑法应确立哪些基本原则,以及它对刑事立法提出的要求。

(一)法制原则。即罪刑祛定原则。确立法制原则,对进一步完善刑事立法,促进严格执法,增强人们的守法观念,预防犯罪,打击犯罪,以及保障公民的正当合法权益,都具有重要意义。从我国实际情况着,法制原则的主要内容有:(l)何种行为构成犯罪和应受刑罚处罚,应由刑事法律明文规定。对法律没有明文规定的严重危害社会的犯罪行为,可以比照法律中最相类似的条文定罪处刑,但是应当报请最高人民法院核准。(2)行为后法律有变更的,仍应依照行为时旧的法律确定该行为是否构成犯罪和处以刑罚,但变更后新的祛律不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用新的法律。法制原则提出的要求包括:(1)刑事法律(含单行刑法法规和附属于共他法规中的刑法规范)必须是全国人民代表大会或其常务委员会通过颁布的法律。(2)刑法规范应力求明确化。特别是挂死刑的条款、有关罪与非罪界限和常见罪的条款要有明确的表述。(3)关于刑事法律效力不溯及既往I’q题,我国刑法采取了从旧从轻原则。我们认为从罪刑法定的要求出发,应避免采取事后从重的法律。(4、从有严格控制的类推逐渐走向取消类推。众所周知,我国刑法所规定的类推是罪刑祛定的必要补充,它与剥削阶级刑法抛弃罪刑法定而采取的类推有着本质的不同。我国刑法中的类推,无论在适用条件上和程序上都有严格的限制,它和罪刑法定原则所保护的公民个人合法权盎并不发生矛盾与抵触。从司法实践上看,适用类推处理的案件为数很少,它仅仅是弥补立法不定适用于特殊场合的例外情况(如近年来判处的劫持飞机案,盗窃国家重要机密案等)。因此说我国利法是“倾向于罪刑祛定主义的”,是采用“相对的罪刑法定原则”或基本上是罪刑法定原则,都是恰当的。但是我们也要看到,类推毕竞只能在某一历史阶段有其存在的合理性,陇着我国刑事立法逐步趋向完备,类推适用案例应当越来越少,其存在的必要性也必然逐渐减弱,特别是从加强社会主义民主与法制,树立法律的无上权威,维护刑事法律的严肃性与刑事政策的稳定性出发,对新出现的犯罪,一般应尽量以制定新的刑事法律、避免采取司法类推的办祛来补充法律之不足。类推制度仅是暂时性的过渡措施,待到条件成熟时,它将被取消,这是社会主义国家民主化法制化的必然趋势。

(二)刑罚公正原则。刑罚公正原则的主要内容是:(1)对犯罪分子判处刑罚的轻重要与犯罪性质、罪过程变和行为的社会危害性的大小相适应,重罪重罚,轻罪轻罚,罚当其罪,(2)对罪犯、行凶报复执法人员及检举、作证人员者依照有关法律规定从重或加重处罚;对具有投案自首、检举立功情节者依照有关法律规定从轻、减轻或免于处罚;对具有坦白、悔罪表现者可酌情从轻处罚;(3)对初犯轻罪,有悔改表现,不致再危害社会的人,一般可考虑采取不剥夺自出的刑罚方法或其他教育改造措施。刑罚公正原则也就是必罪刊和适应为基础,以刑罚个别化为补充的原则。我国刑法的罪刑关系基本体现了罪刑相适应的原则,但与资产价级刑事古典学派所主张的罪刑等价及报应刑主义又有显著的区犷『:,表现在我们也吸收了近代刑法学研究成果中的的合理部分,即以刑罚个别化作为补充。我们认为犯罪行衍为灼性质及其社会危害性是刑罚轻重的主要标谁,但不是唯一标准。即在坚持罪刑相适应的前提下,要充分考虑犯罪人的一贯表现、前科行为及犯罪后的态度等有关因素,以评定其主观恶性和再犯罪可能性的大小,在刑罚上作适当的调整,并充分适用缓刑、减刑、假释、死缓等刑罚制度,以达到惩罚少数,教育改造大多数的目的。刑罚公正原则提出的要求是:(1)贯彻公民在法律面前一祥平等的原则。这是我国宪祛规定的社会主义法律的一条重要原则,在我国刑事诉讼法中表述为“对于一切公民,在适用法律上一律平等”的原则。从实体法角度看,其内容可概括在刑罚公正原则之中,即有罪必罚,犯同样的罪受同等处罚,刑罚不因被告人的社会政治地位、出身成分等而有差别。为避免重复,可不必单列为刑法原则。(2)采取区别对待的政策,除了刑法已明确规定的以外可考虑增加对行凶报复执法人员、检举、作证人负者从重或加重处罚,对坦白、悔罪的从轻处罚,对有立功表现的从轻、减轻或免除处罚;对初犯轻罪、不致再危害社会的人,可广泛使用不剥夺自由的刑罚方法,依靠所在单位和社会组织进行教育改造。

(三)主客观要件相统一的刑事责任原则。这一原则基本含意是,在认定犯罪追究刑事责任时,必须查明行为人在主观上具有刑法所规定的罪过(故意或过失)和客观上实施了危害社会依法应受刑罚处罚的行为,主观罪过与客观的犯罪行为间具有统一性、一致性。我国刑法中关于无罪过不负刑事责任、对无责任能力人不追究刑事责任以及刑法分则中对各种罪的规定等都贯穿了主客观要件相统一的刑事责任原则。我国刑法确立这一原则对正确地定罪量刑,区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限具有重要意义。同时,我们还要根据这一原则的要求,进一步改进立法,对罪过形式和内容不明确的犯罪(如玩忽职守罪等)必须加以明确规定。

类推制度范文篇7

普通大众包括很多司法人员对刑法本身具有的一些特性了解的欠缺的引发了实践中对罪刑法定原则的具体功能和其实施的必要性的疑问，因此，我们首先要从刑法入手，阐明刑法和罪刑法定原则的关系，才能释清这些疑问。

（一）刑法的最后性

所谓刑法的最后性，就是指刑法在干涉社会生活时，在法律体系的调整动态序列上，处于其他法律调整之后，以弥补其他法律的调整不足或不能。①这种最后性是因为刑法通过宣布某种行为为犯罪，从而给予该行为以否定评价、对犯罪人予以刑罚制裁，其结果可能是剥夺罪犯的财产、剥夺或限制其自由甚至是剥夺其生命，其惩罚的严厉程度是其他法律所无法比拟的；其次，运用刑法调整，其本身成本昂贵：它断然地规定某些行为是完全禁止的，没有回旋的余地，而实际的社会活动和社会关系却是复杂多变的，而运用刑法调整一旦不正确，不但可能会损害相对人的财产权、生命权、自由权，还会防碍人们行为的积极性，从而延缓了经济的发展和社会的进步。因此在是否适用刑法时，必须考虑其他法律调整适用的可能性，只有当其他法律无法调整或虽能调整仍达不到预期目标时才不得不考虑运用刑法来干涉。还有学者主张进行刑事立法时要遵循“过滤原则”，②即对某类社会关系是否运用刑法来调整，必须通过其他法律的筛选来确定，这时刑法的调整才是应该的、合理而且是必需的。因此，刑法的最后手段性决定了其实施应当是有节制的，而罪刑法定原则就是一种节制方法。

（二）刑法的相对性

所谓刑法的相对性是指，刑法在惩罚犯罪、预防犯罪方面的作用本身具有程度上的局限性，以及刑法在这个方面的作用的有效发挥程度有赖于社会其他政策、制度和法律的配合。刑法对惩治罪犯、预防犯罪的作用是有限的，刑法只能适用于既成的犯罪行为，而犯罪作为一种社会现象，其产生和存在的原因根植于社会生活，具有综合性和深层次性，可以说相对于犯罪行为而言，刑法永远是滞后的。刑法不可能将所有应予以刑罚制裁的不法行为都毫无遗漏地加以规定，因为犯罪的实质内涵也并非一成不变，而是随着社会状况及价值观相对地呈现浮动现象。③这就决定了利用刑法来惩治犯罪、预防犯罪只是一种非根本性的措施。而正是由于以上原因，要想有效地预防犯罪、惩罚犯罪、维持社会共同生活秩序，刑法就必须与社会的其他规范、制度和法律互相配合。

但是由于我国古代社会一直是小农经济占主要地位，商业和手工业担当附庸角色，因此重农抑商的观念始终在思想上占统治地位，其反映在法律制度上则表现为重刑法轻民商法，刑事法律制度及其发达，其调整范围涵盖了社会生活的方方面面，这种由刑事法律规范调整一切社会关系的法律传统对我国的影响是非常深远的。由于对刑法威慑力的迷信，所以1979年的刑法中存在着类推制度而现在也仍有类推的做法。一些人认为刑法应当也可以成为调整一切社会关系、起码是绝大部分社会关系的手段，但这其实是不可能的。同时，在我国大力发展市场经济的情况下，经济领域需要的自由竞争的宽松环境，动辄以刑法来干涉社会将会给社会的发展带来负面影响。（1979年刑法中的投机倒把罪的广泛适用所带来的一些消后果就是明证）。另外，大众一直都有这样一种比较普遍的观点，即认为在同一段时期内，刑事法制也是应当和可以与社会的政治、经济、文化变革完全兼容和同步的，而这种认识就直接导致了人们对罪刑法定主义合理性的怀疑，一旦社会上出现了某种刑法没有规定为犯罪的危害社会的行为，就认为刑法失去了其应有的功能，而罪刑法定原则就是阻碍刑法调控社会生活的功能发挥的绊脚石。但在事实上，我们根本不可能要求刑法随时随地对所有的犯罪作出反应，而认为刑法既不周严又滞后的观点本身也是错误的。这些错误的观点很明显都是源于对以上的刑法特性的不了解和受我国传统法律观念的影响产生的。因此，我们应当对刑法的调整范围、功能以及它与罪刑法定的关系有正确的认识。

刑法的以上两个特性要求我们在遇到社会问题时，要改变那种用刑法解决一切问题的传统思路，要考虑先适用行政、民事和经济等其他社会调控手段；树立罪刑法定原则是现代法治社会的必然要求也是刑法本身的内在要求的新观念。

二、对罪刑法定原则的价值蕴涵的忽视

罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪（nulluncrimensinelege），法无明文规定不处罚（nulluncrimensinelege）。”罪刑法定原则自诞生至今，经历了由绝对罪刑法定转向相对罪刑法定的历史嬗变。绝对罪刑法定由刑事古典学派所倡导，其派生的基本内容是：1.绝对禁止或排斥类推适用；2.排斥习惯法的适用；3.绝对禁止不定期刑，实行绝对确定的法定刑；4.禁止适用事后法。随着时展，社会变迁，刑法学说的进化，绝对罪刑法定的学说在刑事立法和刑事司法中不断得到修正，形成当前为刑事实证学派所倡导的相对罪刑法定，派生出新的内涵，即：1.从完全禁止司法裁量到允许有限制的司法裁量；2.从完全否定类推到容许有限制的类推适用，即在有利于被告人场合容许类推适用；3.从完全禁止事后法到采用从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力；4.从采用绝对确定的法定刑到采用不定期刑；

罪刑法定由绝对向相对的演进，从本质上反映出人们对社会秩序和个人自由、社会保护和人权保障关系的认识上的变化和深化。刑事古典学派直面中世纪刑罚权无节制扩张和恣意擅断滥用之事实，秉承古典自然法理念，以个人价值为本位，以人权保障为己任，将社会秩序与个人自由、社会保护与人权保障予以对立，在价值取向上作出对个人自由和人权保障的偏一性的选择，确立绝对罪刑法定，以防范和遏制刑罚权的扩张和滥用。刑事实证学派以及现代的综合学派，主张从罪犯本身及其生活于其中的自然、社会环境方面研究犯罪起因，寻找综合性的最有效的救治措施，寻求个人自由和社会利益的均衡，人权保障与社会保护的协调，确立了个人权利与社会权利均衡原则，由此动摇了绝对罪刑法定原则赖以存在的基础，并促其裂变，进化成为现代各国刑法所奉行的相对罪刑法定。但罪刑法定原则作为近代社会法制的一块基石，其价值目标和法制精神是始终如一的，即：限制国家的刑罚权而保障国民的自由和安全。虽然相对罪刑法定原则体现了对社会的保护但是它的很多内容仍是从以上价值目标出发的。

而对于中国来说，罪刑法定主义是舶来品。中国虽然自古就有很完备的刑事法律体系，但由于宗教家族伦理道德被视为法的最高价值，伦理道德价值代替了法律价值，伦理评价统帅了法律评价，立法和司法都以伦理道德为转移，由它们决定取舍。另外，中国传统文化完全不承认个人的存在，④在这种本位文化中，社会整体利益总是要高于个人利益。新中国成立后经济上高度集中的计划体制，政治上实行的中央集权制，整体主义的价值观又再次得以强调，从而支配了社会的方方面面，而这种社会本位的价值观和罪刑法定主义所体现的个人本位的价值观是相冲突的。虽然随着社会的发展，罪刑法定原则的确立在我国成为了一种必然和现实，但是对罪刑法定之中的价值蕴涵却被很多人有意无意的忽视了。

有学者认为在中国古代刑法中即存在着罪刑法定主义，它伴随着春秋战国时期公开颁行成文法而产生，并逐步发展成为系统的理论。⑤这种观点显然是认为只要存在着完备的刑法规范就是实现了罪刑法定主义。而这就使得人们对立法的期望很高，认为只要有完备的成文法就能在司法实践中贯彻罪刑法定原则（这一命题不同于要实现罪刑法定首先要有完备的成文法，前者是一种必然的因果关系，而后者则是一种条件关系），这种认识又导致了对立法的过高期待，而立法却有其所无法摆脱的有限性，因此一旦出现了刑法没有规定为犯罪的危害社会的行为，就难免会使人对罪刑法定合理性产生怀疑。事实上，罪刑法定主义不仅是一定的法律形式，更重要的是其所昭示的限制司法权、防止司法擅断，保障个人自由的价值内涵。成文法的颁布只是一定程度上限制了罪刑的擅断，但它与罪刑法定的追求目标和精神则有天壤之别，这也就是法治之不同于法制的关系。

我国对罪刑法定原则价值蕴涵的忽视还有其他表现。虽然罪刑法定原则在我国已确立了很长一段时间了，但是仍有不少人对1979年刑法中的类推制度有着很深的“眷恋”之情，并且在实践中仍存在着类推的影子。例如，2001年10月18日，上海市金山区人肖永灵将两封装有虚假炭疽杆菌的邮件分别投寄到上海市有关部门及新闻单位。2001年12月，上海市第二中级人民法院根据《刑法》第一百一十四条以危险方法危害公共安全罪判处被告人肖永灵有期徒刑四年。本人认为这一判决就是一个很明显的类推适用。以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投毒以外的危险方法危害公共安全的行为，这些其他危险方法是与放火、决水、爆炸、投毒的危险性质相当的，一经实施，就会同时造成不特定多人死伤或者使公私财产遭受重大损失的危险方法。虽然刑法没有对这些行为作详细的列举（事实上这也是不可能的），但是这种犯罪行为的本质特征应当是很清楚的。而上述案件中的被告人将装有虚假炭疽杆菌的邮件投寄到两个单位虽然是一起带有恐怖色彩的案件，但是将这一行为规划为其他危险方法却是牵强的，因为这一行为在客观上很难像放火、爆炸等行为一样能造成不特定、多人死伤或者使公私财产遭受重大损失。而法院作出的判决其实就是在法律缺位的情况下，适用类推的结果。2001年12月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案（三）》在妨害社会管理秩序罪中增设了“投放虚假危险物质罪；编造、故意传播虚假恐怖信息罪”，这是对上述法律缺位的一个积极补充但同时也表明立法机关并不认为投放虚假危险物质的行为是一种危害公共安全的行为。虽然一些西方国家的刑法允许有类推的适用，但除个别国家以外，他们所实行的类推与中国曾经有过的类推制度和现在实际中存在的类推做法是有本质上的不同的。前者是在有利于被告的情况下允许类推，这种类推仅仅在形式上背离了罪刑法定的原则，但实则体现了罪刑法定所要求的限制国家司法权力、保护公民个人权利的法治精神。在社会本位主义的支配下，我国一直是以社会危害性这种实质标准来确定犯罪的，而废止类推、实行罪刑法定，刑法难以避免的漏洞就可能导致某些法无明文规定的危害社会的行为得不到应有的惩罚，但这与类推制度下不受限制的刑罚权给公民的权利和社会民主正义观造成的损害相比，显然是利大于弊。因此在提倡法治的今天，当实质合理性和形式合理性发生冲突时，我们应该时刻告诫自己要将形式合理性放在优先地位，即对于刑法没有规定为犯罪的行为，不得以犯罪论处。

对被告人权益的漠视也是对罪刑法定原则追求的价值目标的背离。坚持有利于被告人的解释原则无疑是罪刑法定原则应有的价值体现，但在1997年新刑法通过后，仍存在着不利于被告人的司法解释。例如，对累犯的前后罪适用法律的规定仍然是不利于被告人的：前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第六十一条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第六十五条的规定。众所周知，根据1979年刑法的规定，累犯前后罪的时间限度为3年；而根据1997年刑法典的规定，这一时间限度增加为5年。这一司法解释明显是违背罪刑法定保障人权的价值内涵的。

三、对刑事司法中司法机关的自由裁量权的模糊认识

罪刑法定主义的核心命题是以法律支配司法权力，法律在这里作为一种社会控制手段，乃是人类社会进程中的一种必然的选择。欧洲诸国对法官阶层在资产阶级革命中的反动作用深恶痛绝，基于其独特的司法传统，始终以怀疑的眼光打量法官，所以这些国家选择了绝对的罪刑法定主义。绝对的法定主义要求法官严格按照法律来判案，不允许法官对法律进行解释。如贝卡利亚就指出：严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。⑥但是，这种绝对的罪刑法定主义虽然排斥了法官的自由裁量，但同时也完全排除了对个别公平和正义的保障。因为即使是罪名相同的犯罪也会在社会危害性与人身危险性上存在着很大的差异，绝对罪刑法定主义导致对危害不同的犯罪也处以相同的刑罚，显然是不符合民主要求的。⑦因此人们将罪刑法定主义发展为相对的罪刑法定主义，从完全限制司法裁量到允许有限制的司法裁量，这也是解决罪刑法定主义追求绝对的形式上的公平、正义与司法追求个别正义和公正之间的冲突的一种折衷。

但是从过去到现在一直存在着这样的观点，既罪刑法定原则与司法自由裁量权是无法并存的，要达到法定就必须否定自由裁量，这种观点放在现代社会的背景下是不太准确的。现代法治社会中的刑法已经逐渐摆脱了其作为政治统治工具的角色，它是具有独立性的。而刑法的独立性又有赖于刑法司法的独立性，否则刑法的独立性也只能是虚空的。刑法司法意义上的独立，实际上是指刑法适用活动的独立运行，即刑事司法权行使的独立。刑事司法独立包含四个方面的基本要求和内容：其一，刑事司法权发动具有正当性、独立性；其二，刑法是否适用具有独立性；其三，刑法如何适用具有独立性；其四，刑事裁判执行具有独立性。⑧刑事司法权发动具有正当性、独立性要求刑事司法活动必须根据刑事法律进行，这也表明罪刑法定原则是实现刑事司法独立的一个必要原则。而刑法如何适用的独立性是要求司法机关具有依法行使刑事定罪权和量刑权的自主性和独立性，这其中就包含着司法的自由裁量权，因此，司法的自由裁量权也是刑事司法独立的应有之义，可见罪刑法定原则和自由裁量在保障刑事司法独立进而促进刑法的独立性这一层面上是不冲突的，反而是一致的。因此，认为它们不能并存的观点是站不住脚的。但是，我们又必须承认罪刑法定对司法机关在刑事司法中的自由裁量权又是有一定制约的。

刑法是以刑罚强制力为内容的，它涉及到对公民的生杀予夺，如果对刑事司法的自由裁量权不加以限制，其危险是显而易见的。另外，刑法调整的都是非正常的社会关系，这也使它基本上能达到法定主义，因为犯罪这种反社会行为的种类毕竟是有限的，这一点也是同作为国家基本法的刑法和民法之间的一个很大的不同之处。民法调整的正常社会关系使其面临着无限广阔的调整范围，作到法定主义实为不能，因此它更强调适用的灵活性。法官在无明文规定的情况下，可以从基本原则中引申出实质的推理，必要的时候还可以引用习惯和进行类推。可见，刑事司法中的自由裁量权是小于民事司法的。因此，我们说由于各种法律本身的特点在法律适用中所要求的法官的自由裁量权大小是不尽相同的，所以不能对法官自由裁量权的大小一概而论的。

对于不同的人犯相同的罪名，考虑到不同人的各自的犯罪动机、个人情况而由法官对他们在法定的量刑幅度内处以不同的刑罚，这就是法官行使自由裁量权的一种表现，就这一点来讲，自由裁量权与罪刑法定原则之间是和谐的。而本人认为之所以有很多人认为罪刑法定原则与司法自由裁量权不能并存以及罪刑法定对自由裁量权的限制主要是集中在司法机关在行使自由裁量权过程中对法律漏洞的填补这个问题上。法律漏洞是指现行法律体系上存在着影响法律功能且违反法律意图的不完全性，其之所以存在的原因非常复杂，例如，立法政策上的考虑，立法技术上的困难，犯罪现象的变化等。这些因素都使得立法者不可能在立法时对各种情况作出毫无遗漏的规定，因此，法律漏洞的存在具有某种客观的必然性，任何国家都无法回避这一问题。在司法活动中，为了准确地适用法律，就需要对这些法律漏洞进行一定的填补。司法机关填补这些法律漏洞的最主要的方式就是对法律进行司法解释。罪刑法定原则对刑事司法自由裁量权的限制就体现在它要求司法机关只能对法内的漏洞，即不确定的法律概念和法律标准进行解释，将刑法规范实际蕴涵而被某些词语掩盖的含义揭示出来。如什么是“国家工作人员”，怎样才是“应当预见”、“情节严重”、“数额较大”，这种解释都是罪刑法定允许的。但是，对于法律规定不明确或法律无明文规定之事项，司法机关就不能找一个相近的法律进行类推解释。至于这些法外漏洞填补的问题就不是司法机关的事了而应交给立法机关去解决。但是我国在实践中就没有解决好罪刑法定原则与司法自由裁量权之间的关系，经常出现司法解释侵入立法领域的现象，这也给公众造成了一种误解，认为在刑事司法中是无法贯彻罪刑法定原则的。

以上几点就是本人对我国目前存在的对罪刑法定原则司法化认识的误区的简单阐述，总之，要将罪刑法定原则真正在中国得到有效的实施，观念上的转变仍是一个最重要的问题。

罪刑法定，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，都必须预先由法律明文加以规定的原则。这一原则是法治在刑法领域中的体现。1810年，《法国刑法典》在其第4条中明确规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定的刑罚处罚之。”从此，许多国家都相继设立了这项原则，罪刑法定原则也因此成为了近代刑法的基本原则。我国是在1997年修订刑法时将罪刑法定原则法定化的。但是，罪刑法定原则的法定化仅仅为社会法治化提供了一个前提条件，其最终的实现还必须依赖于刑事司法。我国新刑法自实施以来，有不少人对这一原则提出了质疑，质疑既来自理论界也来自实践方面，当然这其中不乏一些合理的质疑，但很多质疑却是源于对罪刑法定的误读和浅显认识。因此，要确保罪刑法定在司法中的真正贯彻，就必须解决认识上的问题。

参考论著：

①甘雨沛、何鹏著：《外国刑法学》上册北京大学出版社1984年版第193页。

②林山田著《刑法通论》台北三民书局1986年版第75页。

③林山田著《刑法通论》台北三民书局1986年版第14页。

④梁治平著《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》上海人民出版社1991年版。

⑤栗劲《秦律通论》山东人民出版社1985年版182页。

⑥贝卡利亚著《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社1993年版第13页。

类推制度范文篇8

一、从无意识影响到有意识运用

在“陈迎春案”中，虽然法官认定被告的收容审查“违反法定程序”，但是，事实上当时对收容审查执行程序并无明确的法律规定。所以，笔者认为，支撑法官认定的被告不向原告出示《收容审查通知书》等行为违反“法定程序”的理由可能只是朴素的程序正义观念，即被告这种不履行最基本的手续或程序就执行收容审查的行为肯定是不对的，至于被告违反何种“法定程序”，则未明示。所以，我们可以断定在该案中法官有关“在执行程序上也是违法的”的附言属于对正当程序理念的无意识适用。这是因为在上个世纪90年代行政法尚不发达的大背景下，法官对正当程序缺乏基本的认知，更遑论依据正当程序原则作出判决了。事实上，即便是“田永案”，从承办法官到《公报》编辑对正当程序都知之甚少，甚至是一无所知，更无从谈起有意识适用了。但是，到了“张成银案”，法官明确指出正当程序是作出撤销判决的主要理由。[2]也就是说，法官对正当程序原则的适用已经演变为一种有意识的行为。虽然我们无法找到直接证据证实，发生“张成银案”之后的“益民公司案”、“陆廷佐案”，承办法官对正当程序原则的适用也是一种有意识的行为。但是，在这两件案件的判决书中，法官在说理时均直言“按照正当程序”或“基于正当程序原理”。至少说明法官对于正当程序原则的适用已经不再“遮遮掩掩”，而是直截了当地将其作为裁判的依据和理由。这就代表了一种立场和理念，“象征着法官正当程序意识和运用正当程序原则信心的增强，也折射出正当程序理念在法律职业共同体中已经取得初步却比较广泛的共识”。[3]在《行政程序法》出台仍遥不可期的情况下，法官没有一味等待立法，而是通过判决发展法律，在行政审判中直接适用正当程序原则。

二、裁判规则/制度的构建

关于行政程序正当的基本原则在学界存在不同的观点。有人认为正当程序的基本原则应为程序法定、公正原则。[4]有人认为正当程序应当程序中立、程序公平、程序理性、程序经济。[5]有人认为行政正当原则可具体导出避免偏私、行政参与和行政公开三项基本内容。[6]然而，在司法实践中，法官用一个个鲜活的案例，勾勒了正当程序的大致“面貌”，如告知、申诉与辩解、说明理由等。这些零散的内容，不仅体现了正当程序原则的价值，而且不断充实和发展了正当程序原则的内涵和外延，使这一原则更为完善而具体。[7]

1.告知与信息公开。依正当程序原则要求，当事人有权阅览文书、有权获悉与其利害相关的事实与决定。在“陈迎春案”，法官指出被告执行收容审查时，没有出示相关法律文书，即未告知当事人决定的内容和依据。在“兰州常德物资开发部案”中，法院重申了行政机关的告知利害关系人的义务，并认定市政府未送达行政文书的行为违反法定程序。在“陆廷佐案”中，法院认为将评估报告送达利害当事人，便于当事人及时提出意见、申请复估是正当程序原则的应有之义，违反告知义务即构成对法定程序的违反，应予撤销。至此，告知与信息公开在司法判决中被确定为正当程序原则的内容之一。

2.陈述、申辩及听证。依正当程序原则要求，行政机关作出决定时应听取当事人的意见，当事人有陈述、申辩权。告知与信息公开旨在让当事人及时了解和掌握行政行为的具体内容，确保当事人能够及时陈述和申辩。在“田永案”中，法官认为，北京科技大学没有“直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见”，“忽视当事人的申辩权利”，因而其行政管理行为不具有合法性。在“宋莉莉案”中，法官指出行政机关在作出行政行为时，未允许利害关系人“对争议问题予以陈述和申辩，有失公正”，并据以作出撤销判决。在“张成银案”中，二审法院直接将“专门听取利害关系人的意见”作为正当程序原则的要求之一，固化为正当程序原则的内涵。需要强调的是听证是当事人陈述和申辩权利的延伸，其核心在于“给予当事人就重要事实表示意见的机会”[8]。或者说是一种较为正式的“陈述与申辩”。虽然前述案例1至案例8未涉及“听证”要求，但并不意味着其作为正当程序原则内涵的缺位。

3.说明理由。所谓说明理由是指“行政主体在做出对相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其做出该行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策和公益等因素。”[9]在“兰州常德物资开发部案”中，法院认为被上诉人市政府在行政决定中“未引出适用的具体条文”，属于说理不充分，从而违反法定程序。在“中海雅园管委会案”中，法官一连用了三个“如”，通过假设和层层递进的方式，论述了行政机关未履行说明理由义务，违反法定程序。

4.避免偏私。避免偏私原则“要求行政主体在行政程序进行过程中应当在参与者各方之间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位,不得受各种利益或偏私的影响。”[10]在“益民公司案”中，法官认为被上诉人市计委在前一批文仍然有效的情况下，直接《招标方案》的行为违反法定程序。笔者认为，在该案中，作为决策者的行政机关未基于公正的立场，不偏不倚地作出行政行为，违反了公正作为的义务。

如前所述，囿于《公报》案例选用标准高、涉及范围小等限制，上述案例并未全面地反映正当程序原则的具体内涵。但是，由于《公报》案例具有一定的指导性和“弱强制力”，因此，正当程序原则内涵借以固定下来。当然，现阶段（至少今后一段时间内），正当程序原则的适用仍处于需要“张扬”和“推进”的阶段，仍需坚持正当程序原则中“违反法定程序”的标准，即“法律、法规和规章规定的程序为‘法定程序’，在没有‘法定程序’情形时，可引入正当程序之理论辅助判断之。”同时，要考虑“是否损害行政相对人的合法权益”之因素。[11]

三、适用的方法

1．遵循前案——“典型案件”的指导作用。由于我国不是一个判例法国家，所以，我们不可能在裁判文书的字里行间寻找到法官对“先例”或“前案”的遵循。但是，这并不意味着作为典型案件的《公报》案例，对后续类似案件的审理不产生任何作用。最高法院通过《公报》的形式向各级法院、社会公布“典型案件”，反映了最高法院对某一法律问题的基本态度，对各级法院具有“参考和指导”作用。同时，法官也可以通过“认知确信典型案件所确立的一般规则最适合于本案的处理时所形成的一种遵从效力”[12]。在笔者看来，作为“典型案件”的《公报》案例不具有法律上的拘束力，但是有事实上的拘束力，尤其是在审理一些疑难复杂、存在法律漏洞案件时，相类似的《公报》案例往往成为法官裁判的“依据”之一，或者说《公报》案例指导法官作出裁判。这种影响主要反映在法官对“典型案件”裁判理论的继承与发扬。以正当程序为例，在“陈迎春案”中，法官只是含糊其词指出“在执行程序上也是违法的”；“田永案”的判决明确表达这样程序正义理念：对于行政主体而言，正当程序不只是一个道德约束，更是其法定义务。对这一义务的违反，即构成了行政行为的违法。由此，法官为行政机关设定了正当程序行为规则。该案对于正当程序原则发展的推动作用无疑是巨大的，在其影响下，王纯明诉南方冶金学院不授予学士学位证书案[13]、王长斌诉武汉理工大学拒绝颁发学士学位证书案[14]，因案情相似，法官作出了相似的判决。通过“平山县劳动就业管理局案”、“宋莉莉案”等一系列案件的演绎、补充和完善，最终使正当程序原则在“张成银案”中真正步入司法实践，并为“益民公司案”、“陈廷佐案”所沿用。

2．类推适用——《行政处罚法》有关正当程序规定的类推价值。《行政处罚法》第6条规定：“公民、法人或者其他组织对于行政机关所给予的行政处罚享有陈述权、申辩权”，将正当程序的内容进行了法律化。笔者认为，《行政处罚法》有关正当程序规定的价值并不限于在于行政处罚类案件的直接适用，还应当包括类推适用价值，即当法官遭遇法律漏洞，且该系争案件与行政处罚正当程序规定具有类似性时，可以类推适用该规定以填补法律漏洞。类推适用主要有总体类推和个案类推两个方面。所谓总体类推是指对多数典型案件的判决理由进行分析、归纳和总结，抽出一般的法律适用原则。但是，总体类推通常只在极少数案件中予以运用。所谓个案类推，就是法官在判断系争案件与法定案型或者说类推对象具有类似性，且符合行政处罚法正当程序规范意旨的情况下，将该法律规范类推适用于系争案件以填补法律漏洞。基于此，有人认为在“田永案”中，法院判决校方的退学处理程序违法，可以类推适用《行政处罚法》第四十二条，大可不必援用“充分保障当事人权益”这一非行政法律原则作为裁判依据。[15]对此，笔者表示赞同。在行政程序法未制定实施之前，《行政处罚法》有关正当程序的规定，完全可以类推适用于其他行政法领域以填补法律漏洞。这是因为类推适用并不局限于私法领域，建构于平等原则基础上的类推适用同样具有公法价值，进而可以在行政法上运用。[16]

注释:

[1]虽然直接采用正当程序原则判决的案例很少，但是有的判决是附带提及，有的判决是运用了正当程序的理念，有的判决是直接援引了行政处罚法有关正当程序的条款，均被本文作为研究正当程序的行政案例。具体参见附表。

[2]有关上述案件中法官对正当程序的认知与适用的情况，请参见何海波：《司法判决中的正当程序原则》，载《法学研究》2009年第1期。

[3]何海波：《司法判决中的正当程序原则》，载《法学研究》2009年第1期。

[4]胡建淼：《行政法学》法律出版社1998年版，第410页。

[5]王锡锌：《程序的正义与正当程序――中国法治国家中的行政程序研究》，北京大学法学院1999届博士毕业论文，第86页。

[6]周佑勇：《行政法的正当程序原则》。载《中国社会科学》2004年第4期。

[7]这里只对直接或间接适用正当程序原则的《公报》案例进行分析、归类，不包括直接援用《行政处罚法》有关正当程序规定的《公报》案例。

[8]罗传贤：《行政程序法基础理论》，台湾五南图书出版公司1993年版，第229页。

[9]马怀德：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第241页。

[10]周佑勇：《行政法的正当程序原则》。载《中国社会科学》2004年第4期。

[11]章剑生：《对违反法定程序的司法审查――以最高人民法院公布的典型案件（1985－2008）为例》，载《法学研究》2009年第2期。

[12]章剑生：《作为行政法上非正式法源的“典型案件”》，载《浙江大学学报（人文社科版）》，2007年第3期。

[13]江西省高级法院（2000）赣行终字第16号行政判决书。

[14]郭嘉轩、詹国强：《“考试作弊”不给学位、法院认定此举违法》，载/l/2002-05-03/23871.html/2010年7月20日访问

类推制度范文篇9

笔者认为，对罪刑法定原则要从四个层次上来理解，即观念上的罪刑法定、原则上的罪刑法定、制度上的罪刑法定、司法运作上的罪刑法定。只有从形式到精神、从制度到观念等多个角度来认识罪刑法定，才能对其全面掌握。我国刑法学界所制指的罪行法定一般仅指制度上的罪刑法定，即强调以成文法典来确定犯罪与刑罚。笔者认为，这仅仅是罪刑法定在法律表述方式上的内涵，由于将罪刑直接或间接地等同于成文刑法，就产生了认识上的偏差，将强调罪刑法定等同于刑法条文的细密化或者说是具体化，只重视立法忽视刑法的执行，即司法。笔者认为，首先，罪刑法定不等于刑法立法的细则化，在立法时要根据实际情况“该粗则粗，该细则细”；其次，在刑事司法中要坚持罪刑法定，即强调罪刑法定的精神追求，在司法中要体现罪刑法定关键是要严格执法，才能确保司法公正。

三、如何看待罪刑法定原则与司法解释问题

像上述存在的这类犯罪,有些对社会危害极大,不追究其刑事责任又纵容了犯罪,追究责任的话又不知根据哪条法律,如何解决呢?其实也就是传统说法中的绝对罪刑法定和相对罪刑法定之间的对立,也就是现在常说的罪刑法定原则与司法解释问题.这里主要阐述两个方面的内容.

（一）罪刑法定原则与类推解释

有学者认为类推解释是指对于法律没有明文规定的事项，就刑法中最相类似的事项加以解释的方法，由于类推解释的前提是刑法对需要解释的事项没有明文规定，故类推解释必然是超出刑法的规定解释刑法，超出公民预测的范围解释刑法，其内容必然违反罪刑法定原则，即使类推解释的结论具有一定的合理性，也违反了罪刑法定原则。因此，罪刑法定原则禁止类推解释。但有的论者认为不能一概而论，并从形式侧面和实质侧面进行了论述。第一，从形式侧面看，罪刑法定禁止类推解释。立法者是通过文字表述其立法意图的，因此，在解释刑法时，只能在立法文字可能具有的含义内解释。同时，由于刑法本身有自己的体系，故在确定含义时，应当在维持刑法整体含义的前提下进行解释。如果可以类推解释，则意味着立法者通过文字表述其立法意图成为泡影。刑法通过文字形成规范从而指引、指示人们的行为，或者说，国民通过刑法用语了解刑法禁止什么行为，如果在用语可能具有的含义内作出解释，就不会超出国民预测可能性，否则，就会侵犯国民预测可能性，所以类推解释就会造成国民在不能预见的情况下受处罚。第二，从实质侧面看，禁止类推解释只是禁止不利于被告人的解释，之所以允许有利于被告人的类推解释，是因为刑法中存在一些不利于被告人的规定，而这些规定因为文字表述以及立法疏漏的缘故，会造成不公平的现象。所以允许有利于被告人的类推解释，正是克服形式侧面的缺陷，实现刑法的正义的表现。

（二）罪刑法定原则与扩张解释

罪刑法定原则不禁止扩张解释，但并不意味着扩张解释的结论都符合罪刑法定原则。换言之，扩张解释方法本身并不违反罪刑法定原则，但其解释结论可能与罪刑法定原则相抵触，因为不合理的扩张解释，也有可能超出国民预测可能性，侵犯国民的自由，从而违反罪刑法定原则。针对这种情况，有的论者从罪刑法定的实质侧面和形式侧面出发，提出在进行扩张解释时，应注意两个问题。第一，在考虑用语可能具有的意义的同时，还必须考虑处罚的必要性。对一个行为而言，其处罚的必要性越高，将其解释为犯罪的可能性就越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性就越小。因此处罚必要性越高，作出扩张解释可能性就越大。但是，如果超出刑法用语可能具有的含义，则不管处罚必要性有多高，也不得解释为犯罪。第二，通过一般人的接受程度来判断是否会侵犯国民的预测可能性。一种解释论能否被一般人接受，常常是判断解释结论是否侵犯国民预测可能性的重要线索。

四、司法实践中如何适用罪刑法定原则

（一）司法机关定罪时如何坚持罪刑法定原则

在入罪和出罪问题上如何坚持罪刑法定原则的问题上，有学者从实现罪刑法定的外在体制障碍、司法观念和司法水平方面为契入点，认为在入罪问题上，首先要实现司法独立。目前我国司法机关没有真正实现司法独立，罪刑法定的实现是不可能的，如果没有制度保证，罪刑法定原则只能流于形式；罪刑法定的司法化尤其是定罪活动的法治化，首先要解决司法独立、法官独立问题，司法不独立、法官不独立是罪刑法定司法化的最大障碍。其次，要树立形式合理性的司法观念。罪刑法定原则在刑法中的确认，必然带来司法理念的重大革命，即从以前的以实质合理性为价值诉求的司法理念向以形式合理性为价值取向的司法理念转变。实质合理性的司法理念在入罪问题上是与罪刑法定原则相矛盾的，当某一行为虽然具有社会危害性但法律并未明文规定为犯罪的情况下，即实质合理性与形式合理性发生冲突时，根据罪刑法定原则，形式合理性是唯一的选择。再次，罪刑法定原则的实现程度与司法水平密切关系，罪刑法定原则对于司法人员的业务素质提出了更高的要求。罪刑法定原则在定罪活动中的贯彻，关键是要解决“找法”问题，法律适用绝不是一个机械地对号入座的过程，而是包含着司法人员的主观能动性，司法人员只有具有了相当高的司法水平才能正确找到法，才不至于违反罪刑法定原则。

（二）罪刑法定原则的司法实现

有学者认为，立法上科学地规定犯罪与刑罚的界限和司法上严格依法定罪处刑，是法治精神在刑法中的体现。贯彻罪刑法定原则，并用以指导刑事司法实践，仍然是当今乃至于今后一个时期我国刑事法领域中全面推进社会主义法治建设的一项重要而紧迫的任务。刑法有人权保障和社会保护的双重机能，从理论上讲两者是统一的，但实际上却存在一定的轻重缓急之分。在以发展经济和民主政治为核心的现代化进程中，我国刑法更应该将保障公民权利的实现作为首要任务，充分体现刑事法治的民主性和国家对公民基本权利的尊重。强调并进而确立、实现罪刑法定原则，有利于将司法活动真正纳入法治化的运行轨道。

但在司法实践中，罪刑法定原则并没有得到很好的贯彻，主要表现在下列两个方面：第一，依照“严重的社会危害性”标准定罪。一旦离开了刑法的明文规定，行为的社会危害性及其严重程度的界定就丧失了起码的衡量标准和尺度，必然会淡化犯罪认定上的法定性的含量，最终破坏了罪刑法定原则。第二，依照以往的司法解释去理解和适用现行法律，在不知不觉中消解了罪刑法定原则。因为以往的司法解释大多是在类推思想和制度背景下形成的，而作为最高司法解释，又往往带有“类型化”应用的特点，其破坏力甚至要远远大于以往的类推制度。

罪刑法定原则追求的是一种整体的、长远的刑事法治状态，而不是局部的、眼前的功利性利益。司法实践中应当在法律用语的逻辑涵义之内解释法律，而不能为惩治“真正的犯罪”进行“造法”。刑法的立法漏洞，只能通过刑法修改、补充的方法去解决，司法解释必须恪守解释权限，否则将破坏罪刑法定原则的确定性要求，使刑事法治的“底线”遭到破坏。

另外，罪刑法定是实体与程序相结合的一项重要法治原则。犯罪的证实必须依靠足够有效的证据，在现有的法律原则和诉讼体制下，我们必须正视有一些证据不足或者无法证明的犯罪现象的存在，不能人为降低对刑事诉讼程序和证据规则的严格要求。因为在法律以外让一个人简单地承担现有证据所无法确证的罪责，要比惩罚一个真正的罪犯更能体现刑法的民主精神；而实行有罪推定，在证据并不充分的情况下即判定他人有罪，将造成比放过一个真正的罪犯更为严重的、从整体上导致现代法治遭受破坏的后果。

（三）罪刑法定原则的实际运作和个案认定

罪刑法定原则在中国的实现，不仅有赖于立法者和执法者观念的转变，更有赖于刑事法官在具体法律适用中的切实坚守，在个案认定中要彻底贯彻罪刑法定原则。

以我国首例投寄虚假炭疽邮件案为例。我们知道，危害公共安全罪的本质特征在于对不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全的危害或者危害的现实可能性。“其他危险方法”首先必须是与放火、决水、爆炸具有相同或者相当危害性的方法。其次，必须是具有引起危害公共安全现实可能性的方法。如果危害行为只具有引起这类危险的假象，在事实上根本不可能发生这类危险或者行为人将危害的对象控制在特定的范围之内，不足以危害公共安全时，都不能认定为刑法规定的“以其他危险方法危害公共安全罪”。在我国首例投寄虚假炭疽邮件案中，被告人肖永灵明知自己投寄的是食品干燥剂，而且其投寄的对象也是控制在特定的人员范围之内，根本不可能危及不特定多数人的生命、健康安全或者使公私财产遭受重大损害。而且《中华人民共和国刑法修正案（三）》第8条也是将投寄夹带有虚假传染病病原体物质的邮件的行为纳入妨害社会管理秩序之内的。因此，从罪刑法定原则的基本要求讲，对肖永灵以危险方法危害公共安全罪论处，存在明显的定性上的错误。虽然被告人肖永灵的行为完全符合《修正案（三）》第8条的规定，但是修正案是在本案发生之后生效的，根据从旧兼从轻原则，该修正案并不能适用于本案。因此，虽然肖永灵的行为具有一定的社会危害性，但在当时我国的刑法中并无定罪处刑的明文规定，依照罪刑法定原则的要求，不得对其定罪量刑。

其次我们来看一下对单位实施纯正自然人犯罪如何处理的问题。有人认为对以单位名义实施的、刑法规定只能由自然人才能构成的严重危害社会的行为不能按单位犯罪来追究单位的刑事责任，对该类行为应当按自然人犯罪追究刑事责任。因为法律没有明文规定为单位犯罪的单位不负刑事责任，但单位不构成犯罪不代表自然人不构成犯罪，对自然人追究刑事责任无须以单位的行为构成犯罪为前提，只要该行为完全符合自然人的犯罪构成要件，就可以认定为自然人犯罪。

类推制度范文篇10

刑法是航空安全保障的最后一道防线,它既是预防和惩治危害航空安全犯罪的利器,也是保护危害航空安全犯罪人的宪章。航空刑法制度的状况,反映着一国刑法制度的水平高低,也反映着一国对航空安全的保护程度。加强对航空刑法制度的研究,具有十分重要的意义。

一、我国航空刑法制度的现状

1979年,我国首部刑法典(以下简称《79刑法》)以其特有的目光表达了对航空安全的关注。继此之后,我国不断以附属刑法的方式并在1997年修订刑法典(以下简称现行刑法),对航空刑法制度进行补充、修改和完善,初步形成了惩治航空犯罪有法可依的局面。这表现在:1、预防和惩治危害航空安全犯罪的刑法体系较完善。哎79刑法))只规定了对劫持航空器的行为、以危险方法危害航空安全的行为、破坏航空器的行为、扰乱民用机场的行为等予以刑事处罚,而且刑罚种类也较简单,不能处以罚金刑,受罚主体只有自然人,没有单位。此后的附属刑法和现行刑法,则不仅规定对上述行为作为犯罪处理,而且将针对航空器及其所载人员、财产的攻击行为、航空器上的暴力行为、利用航空器实施危害公共安全的行为、航空人员的职务犯罪行为以及航空安全管理人员的读职行为全部纳人刑法惩治范围。在科处刑罚时,除处以主刑外还可处以罚金刑。对有的危害航空安全的犯罪,不仅要处罚自然人,而且要处罚法人。2、有利于推动惩治危害航空安全犯罪的国际合作。《79刑法》曾将劫持航空器行为作为反革命罪予以处罚,这是很不合理的。因为,如果劫持者没有“反革命目的”,我们就很难对其定罪量刑。况且反革命罪往往被视同政治犯,国际上有政治犯不引渡的惯例。这不仅不利于惩治劫持航空器行为的国际合作,也违背《东京公约》的规定。我国现行刑法将劫持行为视为危害公共安全的犯罪,既符合该罪本身的性质,又可以推动惩治劫持航空器行为的国际合作。

二、我国航空刑法制度存在的问题

我国正值社会政治经济急剧转型时期,随着航空运输在国民经济中的地位不断提高,以及针对航空安全的犯罪不断增多,注定了我国航空刑法制度将陷人自相矛盾的困境。1、类推制度违背刑法罪刑法定原则。《79刑法》第79条曾规定:“本法分则没有规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似条文定罪判刑,但是应当报请最高人民法院核准。”这就是我国刑法史上曾经的类推制度。但由于该制度在1979年以来的司法实践中意义不大,并且预设了肆意侵犯人权的方便之门,川因此被现行刑法所废弃,取而代之的是罪刑法定原则。现行刑法第三条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”罪刑法定原则是现行刑法的三大原则之一,它是制定、适用刑法的基本要求,它所坚决反对的就是类推制度。但在我国现在的航空刑法体系中,却仍然保留着类推制度。《民航法》在193条1、3款规定,对隐匿携带炸药、雷管或者其他危险品乘坐民用航空器,或者以非危险品品名托运危险品,尚未造成严重洁果的行为,“比照’,非法持有、私藏枪支、弹药罪处理。从这一规定,我们就不难发现“比照”的窘境。行为人如果藏匿的是炸药、雷管之类,还可以类推成非法持有、私藏弹药罪。如果行为人藏匿的是其他化学危险品且造成严重后果,类推成非法持有、私藏弹药罪简直就是风马牛不相及,不类推成非法持有、私藏弹药罪又有悖法律规定。在司法实践中,为避免法律的尴尬,只好对这类行为给予行政处罚了事。这也难怪在危险品运输培训时,当讲到以非危险品品名托运危险品要受刑法处罚时,受训人员哄堂大笑。可见,航空刑法制度中现存的类推制度在司法上毫无疑义。2、附属航空刑法虚置。罪状与法定刑是规定具体犯罪条文不可缺少的内容。只有罪状没有法定刑,将使犯罪行为得不到及时处罚;罪状描述不清楚,就会放纵犯罪。而不论哪类失误,都会导致刑法的虚置—失去效力。我国附属航空刑法规定惩治危害航空安全犯罪的条文,在罪状和法定刑的表述上存在两个方面的问题。一方面,只有罪状而没有法定刑,导致处刑无据。《民航法》191条规定,劫持航空器罪按1992年12月28日全国人大常委会颁布的《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》(以下简称《惩治劫持航空器罪的决定》)定罪处刑。193—199条规定,暴力危及飞行安全的行为、携带违禁品乘坐航空器造成严重后果的行为、以非危险品品名托运危险品造成严重后果的行为、公共航空运输企业擅自承运危险品的行为、在航空器上放置危险品的行为、传播虚假信息扰乱飞行秩序的行为、破坏航空设施的行为、聚众扰乱民用机场秩序的行为、航空人员重大飞行事故的行为等,均“依照”《79刑法》的相关规定处理。但从1997年后,现行刑法已经取代了《79刑法》和《惩治劫持航空器罪的决定》,而且刑法条文和内容都发生了重大变化,《民航法》的“依照”规定实际上失去了依照对象,本是犯罪的行为却不能被定罪处刑。另一方面,罪状描述不清,衍生行政责任取代刑事责任的趋势。除《民航法》外,我国《民用航空安全检查规则》、《飞行基本规则》、《民用航空安全保卫条例》等法规也表达了惩治危害航空安全犯罪的要求。但是,这些法规在用语上却不够严谨,都是采用“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的笼统表达方式,并且往往将刑事责任的规定置于行政责任之后。由于这些附属刑法并没有清楚地界定违反上述规定达到什么程度才是犯罪,以及犯罪的刑事责任和刑罚,由于没有明确界定行政责任和刑事责任的区别,既使刑事司法机关难以把握,也使行为人难以预测。这种规定实际上等于虚设。3、重生命刑、自由刑,轻罚金刑。忽视罚金刑的价值是我国刑法的一个特点。受传统刑法观念的影响,我国1995年以前关于惩治危害航空安全犯罪的刑法都没有规定罚金刑。1卯5年,我国《民航法》有两处提到罚金刑,而且受处罚的主体仅是法人。一是该法第193条规定,单位如果犯有“隐匿携带炸药、雷管或者其他危险品乘坐民用航空器,或者以非危险品品名托运危险品”的行为,判处罚金;二是该法第1男条规定,公共航空运输企业违反危险品管理规定,“导致发生重大事故的,没收违法所得,判处罚金”。现行刑法典及其修正案,涉及危害航空安全犯罪的条文共有十六条,罪名30个,涉及生命刑的12个,自由刑的30个,罚金刑1个。《民航法》第1男条判处罚金的规定被取消。这样,《民航法》规定的两个罚金刑被减为一个,处罚对象也只有单位。