滥用形态范文10篇

滥用形态范文篇1

关键词：公诉权正当程序权力滥用报复性起诉

一、违反实体条件的滥用

公诉的实体要件是指作出公诉决定时必须符合法定实体要件,如果违反这些法定要件则构成公诉权滥用。这是传统的公诉权滥用形态,其主要包括三个方面:

1.无刑罚权的起诉。公诉权基于国家刑罚权而产生,其必然要求具有国家需要动用刑罚权惩罚的事实。如果起诉书记载的事实根本不符合刑法规定的犯罪构成要件,则不应对犯罪嫌疑人发动公诉。否则构成公诉权滥用。比如,日本刑事诉讼法第339条第1款,即使起诉书记载的均是真实事实,但没有构成任何犯罪,驳回公诉。此外,如果出现法定的情形,国家丧失刑罚权,则禁止提起公诉,其主要表现为以下几种情形:被告人死亡、心神丧失以及法人消灭;经特赦令免除刑罚的;依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;超过刑法追诉时效的,如果起诉则构成公诉权滥用。在我国主要表现为刑事诉讼法第15条的规定。

2.超越法定范围的不起诉。许多国家要求不起诉必须在一定条件内行使,如果案件不属于不起诉的案件范围,放弃追诉的,构成公诉权滥用。各国做出不起诉处分最明显的限制有三种表现形式:一是要求裁量不起诉决定只适用于一定的轻微案件。如果超越不起诉要求的案件类型,对严重犯罪做不起诉决定的属于公诉权滥用。二是附条件的不起诉,必须在特定的条件下才能不起诉。如果不符合这些条件作出不起诉决定的,构成公诉权滥用。三是在证据确实、充分的条件下,以证据不足为由放弃追诉。

3.不符合公诉证据标准的起诉。违反实体条件的滥用最为常见的情形是在缺乏合理根据的条件下提起公诉,即在达不到法定公诉证据标准的条件下起诉。公诉证据标准主要表现为二个不同的标准:其一,定罪的可能性。公诉证据标准低于定罪证据标准。这是大多数国家包括英国、法国、德国和美国大部分地区的公诉证据标准。其二,基本上等同于定罪的标准。日本和我国是实行该标准的主要国家。目前,在我国违反实体条件的起诉最为常见的表现是检察机关明知事实不清、证据不足仍然起诉。

二、违反程序条件的滥用

1.重复起诉。重复起诉的禁止主要包括作出不起诉决定后、撤回起诉后和作出生效判决后重新起诉的限制。对于已经作出不起诉处分或者撤回起诉,如果公诉人在没有发现新的事实、新的证据的情况下重新起诉,将构成公诉权滥用。田口守一先生就认为,“如果没有任何理由,随意取消不起诉处分,可以认为是恶意__追诉,应该追究滥用公诉权的问题。”①域外各国刑事公诉权的行使还受一事不再理原则的限制,对同一犯罪不得重复追究是各国法律的普遍规定。比如,美国宪法第五修正案规定了禁止双重危险原则:“任何人不得因同一罪行两次受到生命和身体刑罚的危险。”该原则已经获得国际社会的公认。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第7款规定:“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者不得就同一罪名再予以审判或惩罚。”可见,在刑事诉讼中,国家公诉权是受到限制的,不得对案件重复追诉、审判。否则,即构成公诉权滥用。当前,我国刑事诉讼中并无对重新起诉的禁止,一事不再理原则并未确立。从调查来看,我国重新起诉的条件在实践中并没有很好的遵守,违法重复起诉,滥用公诉权的现象普遍存在。②实践中,法院对此几乎不进行审查,仅在审理后作出实体判决。

2.违反迅速审判原则的起诉。迅速审判原则一个重要的理由在于希望提起公诉尽可能依据刚发现的事实和证据,以减少错误定罪的可能性。在刑事程序中的拖延可能不利于诉讼,证人可能遗忘或者变得难于找到,被告人审前的焦虑被延长,审判的公众效果将减弱。这些原因是欧洲人权法院反对诉讼迟延的条款的立法基础。③因此,享有迅速审判的权利已经成为被追诉人的一项基本权利,成为《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款规定的公正审判权的重要内容。迅速审判原则蕴涵一个重要的理念:如果公诉机关在采取一定强制措施后长期未能提起公诉时可能导致对该原则的违反,从而构成公诉权滥用。美国联邦刑事诉讼规则第48条规定,如果在向大陪审团提交指控,或者对已经在地区法院接受询问的被告人发出检察官起诉书时存在不必要的迟延,或者如果在将被告人交付审判时存在不必要的迟延,法庭可以撤销大陪审团起诉书、检察官起诉书或者控告书。英国以滥用诉讼程序为由反对起诉决定在近年来主要在两类案件中。一类是,假如公诉迟延将给审判带来严重的偏见,法院将终止程序。第二类案件是被告人被目前的程序置于双重危险之中,因为同一事实已经被宣判无罪或实质上定罪。④但是,我国宪法和刑事诉讼法都没有规定犯罪嫌疑人获得迅速审判的权利,没有确定此种公诉权滥用形态。实践中,我国许多公诉案件审前程序过长,有的被不当迟延起诉,犯罪嫌疑人的权利受到严重损害。

3.违法诱惑侦查的起诉。诱惑侦查是各国普遍使用的一种侦查手段,但是如果采取了不当的诱惑行为,使被告人的犯意或犯罪行为完全是建立在引诱的基础上,有时甚至整个案件建立在侦查机关“设计”的基础上,则显然违反了国家权力行使的公益性和不得诱人犯罪的基本理念,违反了正当程序原理,构成公诉权滥用。目前,在日本出现了公诉权滥用论扩大化的现象,根据违法的诱惑侦查的起诉,被认为是公诉权滥用。⑤美国通过1932年的索勒斯案确立了“陷阱抗辩”(entrapmentdefense)后,如果采取非法诱惑侦查手段,可能构成滥用公诉权,导致起诉被撤销。20世纪80年代以后,英国也确认违法诱惑侦查构成公诉权滥用。我国司法实践中,对特定犯罪比如犯罪、有组织犯罪也采取了诱惑侦查手段,但由于侦查行为缺乏有效的制约,出现了许多违反诱惑侦查的现象。但根据2000年《关于印发全国法院审理犯罪案件工作座谈会工作纪要的通知》,许多国家普遍构成公诉权滥用的“犯意诱发型”非法诱惑侦查,在我国只能从轻处罚,并不构成公诉权滥用。

4.其他严重违反法定程序的起诉。由于严重违反程序的行为可能导致案件的证据遭受实质上的破坏,无法通过其他的补正行为来进行完善,从而被确立为公诉权滥用。

其一,公诉权行使主体错位。公诉权行使主体的设定,对于规范公诉权的合法、合理运作,保障犯罪嫌疑人权利起着重要作用,其他主体不能越俎代庖,否则属于公诉权滥用。根据美国宪法第五修正案,签发起诉书的大陪审团必须符合法定的主体要求,否则可能导致大陪审团起诉书被撤销。⑥__

其二,违反诺言的起诉。刑事诉讼中,检察机关作为国家权力机关必须维持必要的公信力,违反诺言的起诉将构成公诉权滥用。违反诺言的起诉最主要表现为承诺作出不起诉后违反诺言提起公诉,还有达成辩诉交易后违反交易提起公诉两类。英国在R.v.CroydonJustices,ex,parteDean(1993)案中上诉法院宣称,违反诺言起诉这样一个被告人是公诉程序的滥用,“其曾经帮助过警察侦查案件,从而合理的期待自己在与该案紧密相关的罪行方面不被起诉,尽管他从未得到过明确的保证。”⑦学者罗克信认为,如果检察机关“承诺对被告人之某特定行为不加追究,然其却未加遵守时,则该未兑现承诺的行为为违反公平审判原则。应当成为诉讼障碍,导致案件的公诉可能被撤销。”⑧美国的辩诉交易制度中,一旦控辩双方达成交易,则控方没有正当原因不得违反交易进行起诉,否则将导致公诉被撤销。

三、违反公诉裁量权的滥用

违反公诉裁量权的滥用严格地来说,也属于违反程序正义的起诉,只是表现为因为违反裁量权行使的合目的性而被认为是违反了程序正义,从而构成公诉权滥用。

1.歧视性起诉。如果公诉人背离了“公共利益”标准,有歧视地起诉某个或某类犯罪嫌疑人,则该行为可能违反“法律平等保护原则”,从而因为违反宪法而构成公诉权滥用。目前,歧视性起诉理论在美国发展最为完善。美国检察官有选择犯罪嫌疑人和起诉罪名的权力。但是,美国最高法院在1898年YickWov.Hopkins案中认为,根据法律平等保护的宪法原则,联邦和各州都不允许进行歧视性地选择起诉。否则,属于公诉权滥用,犯罪嫌疑人可以申请法院撤销控诉。此后,通过Oylerv.Boles(1962)、Waytev.UnitedStates(1986)、Wadev.UnitedStates(1992)、Statesv.Armstrong(1996)确立了选择性起诉的辩护及其诉讼机制。⑨

日本也确立了歧视性起诉导致公诉权撤销的规则。在theKawamotoMinamata案中,该案二审判决指出,检察官“起诉裁量权有一定的界限,如果滥用起诉裁量权系基于检察官的故意或重大过失,损害了以平等权为核心的基本人权,而且法院认为公诉明显违反正义时,应当以违反刑事诉讼法第248条为由驳回公诉。”⑩该上诉后,日本最高法院承认了选择性起诉可能构成公诉权滥用,但只限于“提起公诉本身构成职务犯罪这种罕见的情况”。

2.报复性起诉。公诉人作为公共利益的维护者,提起公诉必须具有正当的依据,公诉人不能利用权力报复公民,否则即使案件符合其他的实体条件,也违反了正当程序,将构成公诉权滥用。报复性起诉的主张也是最近几十年来在美国司法实践中发展起来的对公诉决定进行质疑的一种有力辩护。1974年在布莱克诉佩蒂(Blackledgev.Perry)一案中,被告人被认定轻罪伤害后,申请对案件进行重新审理。于是,检察官基于相同行为以重罪伤害对被告人重新起诉。美国最高法院认为,其违反了宪法第十四修正案规定的正当程序条款,撤销起诉。⑾英国也确立了相类似的原则,“如果公诉机关恶意作出起诉决定,法庭会认为其滥用程序,将案件驳回。假如故意提供虚假信息,起诉必定是恶意的,那么起诉必须以对被告有利的方式解决(或者对其做无罪判决或者撤诉)。”⑿在日本,“依据多数学者观点,基于报复地恶意起诉也构成公诉权滥用,导致法院作出免诉判决。”⒀

报复性起诉在我国是一个比较严重的问题。我国宪法规定公民有举报的权利,但是对于这些行使宪法权利的公民,却出现了报复性起诉的现象。最近我国又出现了一系列以诽谤罪打击报复公民的现象,比如彭水诗案等。特别是1997年刑诉法修改后,刑事诉讼中控辩双方的对抗化,导致控辩双方的磨擦更加激烈。实践中,发生了不少检察机关滥用公诉权打击报复辩护律师,追究律师刑事责任的现象。⒁

3.轻微犯罪起诉。裁量性起诉还包含一个问题,即对于明显轻微,显然应当裁量不起诉的案件,如果检察官违反公共利益提起公诉是否构成公诉权滥用?这是日本的“问题意识”。日本学者井户田教授把“是否存在应当起诉犹豫的情节”纳入了公诉权滥用论的范围,使起诉便宜主义的运用成为司法控制的对象。⒂英美法系国家检察官具有强大的自由裁量权,对检察官的公诉裁量权不进行过多的限制。检察机关的裁量权具有存在的合理、必要性。如果不当剥夺了这种裁量权可能对导致被认为是公诉权的滥用。⒃总体上说,由于我国严格控制不起诉,检察院甚至对一些非常轻微的、显然不具有公共利益的案件也提起了公诉。

四、对域外公诉权滥用形态发展的评述

从考察来看,无论是大陆法系还是英美法系都规定了公诉权滥用的不同形态,但总的来说,美国和日本的公诉权滥用理论最为发达。其中,有五个现象特别值得关注:

一是传统上,各国主要以不符合公诉证据标准和丧失国家刑罚权的追诉等作为公诉权滥用的类型。但近年来,随着人权保障理念的进一步发展,人权保障不仅意味着保障其实体权利,也意味着保障其程序权利,程序正义已经成为判断公诉权滥用的新型标准,许多其它滥用程序损害犯罪嫌疑人权利的公诉行为,逐步被确立为公诉权滥用并继而对其进行程序制裁。

二是在公诉权滥用的认定上,宪法和刑事诉讼法实现良性互动。大量违反宪法的行为被确认为公诉权滥用,比如美国引入宪法中“法律平等保护原则”、“迅速审判原则”、“禁止双重危险原则”、“正当程序原则”,将违反宪法条款的公诉行为界定为公诉权滥用。这样使宪法不再是“空中楼阁”,而是进入日常的诉讼领域,宪法在实践中发挥制约国家权力,保障犯罪嫌疑人权利的法治效能。同时,也促使刑事诉讼中公诉权滥用类型的进一步扩展。从而,即使在缺乏刑事诉讼法明文规范的情况下,也为保障犯罪嫌疑人权利提供了新的更高层次的法律依据。

三是各国更加侧重规制起诉权滥用,而对不起诉权滥用制约相对较少。无论检察官拥有很大裁量权的英美法系,还是检察官自由裁量权很小的大陆法系都体现出这一特点。与不起诉相反,起诉对犯罪嫌疑人权利侵害更大。而现代刑事诉讼法是以关注被追诉人权利保护为中心,更何况公诉权滥用论往往是实践中通过辩护发展起来的理论,所以对起诉权滥用更为关注。

四是对歧视性起诉、报复性起诉等公诉裁量权滥用形态近年来得到了更为显著的关注和规范。这是与当前各国纷纷扩大起诉裁量范围,希望通过公诉裁量分流案件,实现国家政策的司法现实,相互依存、共同发展的。美国检察官拥有几乎不受限制的“不起诉裁量权”和广泛的指控选择,这大大增加了公诉权滥用的可能性,进而在实践中发展出歧视性起诉和报复性起诉滥用类型来防止检察官滥用起诉权。日本的情形基本上也是如此,审前程序中检察官权力巨大,又缺乏对公诉进行审查的预审程序,公诉权滥用的机率非常高,导致实践中产生了公诉权滥用的辩护,促进了公诉权滥用理论的发展。但由于大陆法系国家,检察官的公诉裁量权还未能得到充分的发展,再加上民法法系国家以立法作为判决依据的传统,导致对公诉裁量权滥用的确立举步维艰。大陆法系公诉权滥用理论方兴未艾,确立公诉裁量权的标准似乎任重而道远。随着各国人权保障意识的不断加强,对国家权力行使正当性的强调,公诉裁量权的进一步扩张,将歧视性起诉、报复性起诉等确立为公诉权滥用似乎是必然的趋势。

五是公诉权滥用形态在实践中仍然是一个不断发展并丰富其内涵的概念。德国学者罗克信指出,“最近越来越多的见解主张,因为公家违反法治国家原则———例如因司法机关之过失造成诉讼程序过长的特别案件或者因违反公平审判原则之案件———此均应视为程序障碍。不过此可行性及其实施范围如何,尚待学__术界之研究。”⒄英国在RvDerbyJJ案中,法院认为,如果起诉者已经操纵了或者滥用法院程序,以至剥夺了法律提供给被告人的保障,起诉者获得了不公平的利益,就已经构成了滥用程序。⒅这种抽象的界定,为以滥用程序为由,质疑起诉创造了不断拓展的空间。文中归纳的几种情形只不过是发展较为成熟的公诉权滥用形态。随着各国宪法和法律对程序公正内涵的完善与发展,将不断确立新的公诉权滥用形态。

五、我国公诉权滥用形态的重塑

目前,我国对公诉权滥用并没有形成理论上的体系,也缺乏制度上的建构。学界对于何为公诉权滥用,其标准如何?如果构成公诉权滥用承担何种法律后果?缺乏基本的学术关注。刑事诉讼中的理论研究及司法实践基本上都围绕被告人是否有罪这一核心问题展开,尽管近年来对于程序正义的研究导致对传统“重实体、轻程序”理念的反思与批判,但对程序正义的倡导特别是制度建设仍不够深入,违反程序正义滥用公诉权尚未真正进入学术视野。

从我国的现状来看,犯罪嫌疑人不能以公诉权滥用来质疑公诉决定,没有对公诉权滥用的法定判断标准,更没有对公诉权滥用的程序性制裁。虽然学术界普遍认为违反起诉证据标准和违反刑事诉讼法第15条是滥用公诉权,但公诉权滥用并未成为独立的,产生程序后果的法律概念。

关于公诉权滥用的判断标准只有为数不多的几篇文章,形成以下三种观点:有学者认为判断公诉机关是否滥用公诉权,不应以法院是否作出有罪裁决为标准,而应当根据公诉权行使的诉讼条件是否具备来判定。无论是程序性诉讼条件不具备还是实体性诉讼条件不具备,公诉机关都无权对案件起诉,否则就是滥用公诉权。实体性诉讼条件,主要是由一定证据支撑的犯罪构成。程序性诉讼条件,是指符合起诉的程序性要求,如管辖、时效、被告人在案等。⒆其观点强调公诉权滥用应当以公诉时是否具备公诉条件来判断,不以是否作出有罪判决为标准。

有学者认为,不能将诉讼条件视为唯一的标准。如果法院裁断被告人无罪,则至少表明检察官的指控是不准确的、不正当的,甚至是完全错误的。这种“不该诉而诉”的现象,即使表面上合法,也无法掩盖检察官可能滥用公诉权的客观事实。所以,法院的有罪裁决是裁断检察权是否滥用的最直接,也是最重要的标准。同时认为,衡量公诉权是否滥用,合目的性或合理性原则也是重要的标准之一。⒇这种观点一方面认为可以以宣告无罪本身作为判断构成公诉权滥用的标准。另一方面将合目的性也作为判断公诉权是否滥用的重要标准。

有学者认为公诉权滥用的认定标准包括主观和客观两个方面。客观上具有实施滥用公诉权行为的事实,主观上应有过错或者过失。21这种观点将主观方面引入判断公诉权是否滥用。

笔者认为,上述观点都存在非常大的不足,我国公诉权滥用的形态应当考虑以下因素:

其一,公诉权的运作必须在宪法的框架内,公诉行为不得违反宪法的规定和精神,违宪的公诉行为显然构成公诉权滥用。在我国主要表现为违反“法律面前人人平等”的宪法原则的公诉,应当认定为公诉权滥用。

其二,公诉权滥用与否不应当以是否判有罪为标准,只要提起公诉时符合公诉条件,就不会因为法院判无罪而构成公诉权滥用。但我国司法实践中,却以是否判无罪作为公诉权是否滥用的重要标准:一方面将无罪判决作为目标考核的重要指标;另一方面,公诉案件被做无罪判决被认为是起诉错误。我国2001年颁布的《人民检察院办理起诉案件质量标准(试行)》第二条规定了,“法院作出无罪判决,经审查确认法院判决正确的”,属于起诉错误。

笔者认为,根据诉讼行为理论,诉讼行为的合法性只以其是否符合法定的诉讼条件为标准。判断公诉权是否滥用在于公诉权运作的正当合理性,而不是解决犯罪嫌疑人是否有罪的问题。提起公诉这一诉讼行为是否有效,只以是否符合起诉的法定条件为准。从国外来看,并没有任何国家以是否判有罪作为判断公诉权滥用的标准。而且,公诉权滥用理论着眼于在审前否定不当公诉的效力,使案件不进入实体审理。如果为解决是否开启审判的公诉权滥用理论,却以审判结果作为判断公诉权是否滥用的标准,显然有本末倒置之嫌。

其三,引入合目的性、程序正义理论作为判断公诉权是否滥用的标准之一。在判断是否构成公诉权滥用时,不仅要考查公诉权的合法性,公诉决定是否依法作出,而且要审查公诉的合目的性,即公诉裁量是否公平、合理。唯有裁量起诉违反了国家宪法,或明显超过限度,对犯罪嫌疑人权利造成了较大的损害,则法院才有权介入。这在英美法系表现的十分明显。否则,如果赋予法官过大的审查权,可能会导致法官过分干预检察官的公诉政策实施。

其四,必须认识到公诉权滥用的多样性,统一规定一个“单一的”公诉权滥用标准并不科学。在涉及检察官恶意提起公诉的公诉权滥用中,比如报复性起诉,显然检察官的主观状态是公诉权是否滥用的一个重要标准。但是,公诉权滥用并不都基于公诉机关的主观故意。因为,防止公诉权滥用的主要立足点在于保障犯罪嫌疑人的合法权益。如果将滥用的标准完全建立在公诉机关主观故意的基础上,由于主观故意难于证明,必然导致公诉权滥用难于界定,从而不利于保护犯罪嫌疑人的权利。所以,不论检察官主观上是否故意或过失,只要起诉时不符合法定的证据标准就应当认定公诉权滥用。因此,应当区别公诉行为,研究每一类具体的公诉权滥用标准。具体而言,我国公诉权滥用的形态和标准应当包括以下几个方面:

首先,公诉权滥用的实体标准应当包括:无刑罚权的起诉、超越法定范围的不起诉和违反公诉证据标准提起公诉三种情形。就公诉证据标准而言,除日本外,各国都表述为“合理的根据”或“充分的证据”,比定罪的证据标准低。一些学者提出我国也应当降低公诉的证据标准。笔者认为在强化检察官、法官的独立性,建立预审制度的基础上,可降低公诉证据标准,否则应当维持现有标准。22

其次,参照各国及我国实践现状,笔者认为至少还应确立违反迅速审判、违法重复起诉、违法诱惑侦查等构成公诉权滥用。所以,针对我国对犯罪嫌疑人采取强制措施后至提起公诉之间时间过长的现象,应当立法加以缩减,而且,检察机关必须在法定的期限内起诉,无正当合理的原因非法延长诉前期限的,构成公诉权滥用。撤回起诉后,重新起诉如果缺乏新事实、新证据的属于公诉权滥用。同时,案件受一事不二审的限制,不得重复起诉。但必须明确的是,界定为公诉权滥用的程序行为必须足够严重,导致无法补救,对于轻微违反程序的行为不应当视为公诉权滥用。

最后,我国也应当以宪法规定的“法律面前人人平等”原则为基础,将滥用公诉裁量权,非公平合理地对待犯罪嫌疑人,在行为严重时界定为公诉权滥用。这主要表现为歧视性起诉。而且,违反正当程序报复起诉也应当构成公诉权滥用。歧视性起诉和报复性起诉都不以是否符合定罪标准、是否符合公诉证据标准、是否违反法定程序为标准,而是以其裁量权是否正当行使为标准。对于十分轻微应当不起诉的案件,检察官不顾公共利益而起诉的应当构成公诉权滥用。

注：

①[日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第108页。

②陈瑞华:“刑事诉讼中的重复追诉问题”,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2002年第5期。

③AndewAshworth,TheCriminalProcess:AnEvaluativeStudy.OxfordUniversityPressInc.1995,pp.186.

④MireilleDelmas-MartyandJ.R.Spencer,EuropeanCriminalProcedures,CambridgeUniversityPress,2004,pp.444.

⑤[日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第118页。

⑥[美]伟恩?R?拉费弗等著:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2005年版,第821-830页

⑦MireilleDelmas-MartyandJ.R.Spencer,EuropeanCriminalProcedures,CambridgeUniversityPress,2004,pp.444.

⑧[德]克劳思?罗科信著:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第91页。

⑨MarcMichael,UnitedStatesV.Armstrong,“SelectiveProsecution-AFutileandItsArduousStandardofDiscovery”,47Cath.U.L.Rev.675(1998).

⑩该案的具体经过详见孙长永:“抑制公诉权的东方经验———日本‘公诉权滥用论’及其对判例的影响”,载《现代法学》1998年第6期。

⑾[美]伟恩?R?拉费弗等著:《刑事诉讼法》(上),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2005年版,第761页。

⑿[英]安德鲁?桑达斯、瑞恰德?扬:“起诉”,载江礼华、杨诚主编:《外国刑事诉讼制度探微》,法律出版社2000年版,第139页。

⒀陈运财:“日本检察官之起诉裁量及其制衡”,载朱朝亮等著:《刑事诉讼之运作》,台湾五南图书出版公司1997版,第340页。

⒁谢小剑:“刑事诉讼法中的’报复性起诉’”,载《环球法律评论》2008年第6期。

⒂孙长永:“抑制公诉权的东方经验———日本‘公诉权滥用论’及其对判例的影响”,载《现代法学》1998年第6期。

⒃[美]伟恩?R?拉费弗等著:《刑事诉讼法》(上),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2005年版,第750页。

⒄[德]克劳思?罗科信著:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第191页。

⒅AndrewShepstone,“TheDoctrineofAbuseofProcess”,NewLawJournal(1993),Vol143No6628,p1757.

⒆龙宗智:“刑事公诉权与条件说”,载《人民检察》1999年第3期。

⒇宋伟、郝银钟:“论检察权的滥用及其法治”,载《法学》1999年第9期。

滥用形态范文篇2

关键词：公诉权正当程序权力滥用报复性起诉

一、违反实体条件的滥用

公诉的实体要件是指作出公诉决定时必须符合法定实体要件,如果违反这些法定要件则构成公诉权滥用。这是传统的公诉权滥用形态,其主要包括三个方面:

1.无刑罚权的起诉。公诉权基于国家刑罚权而产生,其必然要求具有国家需要动用刑罚权惩罚的事实。如果起诉书记载的事实根本不符合刑法规定的犯罪构成要件,则不应对犯罪嫌疑人发动公诉。否则构成公诉权滥用。比如,日本刑事诉讼法第339条第1款,即使起诉书记载的均是真实事实,但没有构成任何犯罪,驳回公诉。此外,如果出现法定的情形,国家丧失刑罚权,则禁止提起公诉,其主要表现为以下几种情形:被告人死亡、心神丧失以及法人消灭;经特赦令免除刑罚的;依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;超过刑法追诉时效的,如果起诉则构成公诉权滥用。在我国主要表现为刑事诉讼法第15条的规定。

2.超越法定范围的不起诉。许多国家要求不起诉必须在一定条件内行使,如果案件不属于不起诉的案件范围,放弃追诉的,构成公诉权滥用。各国做出不起诉处分最明显的限制有三种表现形式:一是要求裁量不起诉决定只适用于一定的轻微案件。如果超越不起诉要求的案件类型,对严重犯罪做不起诉决定的属于公诉权滥用。二是附条件的不起诉,必须在特定的条件下才能不起诉。如果不符合这些条件作出不起诉决定的,构成公诉权滥用。三是在证据确实、充分的条件下,以证据不足为由放弃追诉。

3.不符合公诉证据标准的起诉。违反实体条件的滥用最为常见的情形是在缺乏合理根据的条件下提起公诉,即在达不到法定公诉证据标准的条件下起诉。公诉证据标准主要表现为二个不同的标准:其一,定罪的可能性。公诉证据标准低于定罪证据标准。这是大多数国家包括英国、法国、德国和美国大部分地区的公诉证据标准。其二,基本上等同于定罪的标准。日本和我国是实行该标准的主要国家。目前,在我国违反实体条件的起诉最为常见的表现是检察机关明知事实不清、证据不足仍然起诉。

二、违反程序条件的滥用

1.重复起诉。重复起诉的禁止主要包括作出不起诉决定后、撤回起诉后和作出生效判决后重新起诉的限制。对于已经作出不起诉处分或者撤回起诉,如果公诉人在没有发现新的事实、新的证据的情况下重新起诉,将构成公诉权滥用。田口守一先生就认为,“如果没有任何理由,随意取消不起诉处分,可以认为是恶意追诉,应该追究滥用公诉权的问题。”域外各国刑事公诉权的行使还受一事不再理原则的限制,对同一犯罪不得重复追究是各国法律的普遍规定。比如,美国宪法第五修正案规定了禁止双重危险原则:“任何人不得因同一罪行两次受到生命和身体刑罚的危险。”该原则已经获得国际社会的公认。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第7款规定:“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者不得就同一罪名再予以审判或惩罚。”可见,在刑事诉讼中,国家公诉权是受到限制的,不得对案件重复追诉、审判。否则,即构成公诉权滥用。当前,我国刑事诉讼中并无对重新起诉的禁止,一事不再理原则并未确立。从调查来看,我国重新起诉的条件在实践中并没有很好的遵守,违法重复起诉,滥用公诉权的现象普遍存在。实践中,法院对此几乎不进行审查,仅在审理后作出实体判决。

2.违反迅速审判原则的起诉。迅速审判原则一个重要的理由在于希望提起公诉尽可能依据刚发现的事实和证据,以减少错误定罪的可能性。在刑事程序中的拖延可能不利于诉讼,证人可能遗忘或者变得难于找到,被告人审前的焦虑被延长,审判的公众效果将减弱。这些原因是欧洲人权法院反对诉讼迟延的条款的立法基础。因此,享有迅速审判的权利已经成为被追诉人的一项基本权利,成为《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款规定的公正审判权的重要内容。迅速审判原则蕴涵一个重要的理念:如果公诉机关在采取一定强制措施后长期未能提起公诉时可能导致对该原则的违反,从而构成公诉权滥用。美国联邦刑事诉讼规则第48条规定,如果在向大陪审团提交指控,或者对已经在地区法院接受询问的被告人发出检察官起诉书时存在不必要的迟延,或者如果在将被告人交付审判时存在不必要的迟延,法庭可以撤销大陪审团起诉书、检察官起诉书或者控告书。英国以滥用诉讼程序为由反对起诉决定在近年来主要在两类案件中。一类是,假如公诉迟延将给审判带来严重的偏见,法院将终止程序。第二类案件是被告人被目前的程序置于双重危险之中,因为同一事实已经被宣判无罪或实质上定罪。但是,我国宪法和刑事诉讼法都没有规定犯罪嫌疑人获得迅速审判的权利,没有确定此种公诉权滥用形态。实践中,我国许多公诉案件审前程序过长,有的被不当迟延起诉,犯罪嫌疑人的权利受到严重损害。

3.违法诱惑侦查的起诉。诱惑侦查是各国普遍使用的一种侦查手段,但是如果采取了不当的诱惑行为,使被告人的犯意或犯罪行为完全是建立在引诱的基础上,有时甚至整个案件建立在侦查机关“设计”的基础上,则显然违反了国家权力行使的公益性和不得诱人犯罪的基本理念,违反了正当程序原理,构成公诉权滥用。目前,在日本出现了公诉权滥用论扩大化的现象,根据违法的诱惑侦查的起诉,被认为是公诉权滥用。美国通过1932年的索勒斯案确立了“陷阱抗辩”(entrapmentdefense)后,如果采取非法诱惑侦查手段,可能构成滥用公诉权,导致起诉被撤销。20世纪80年代以后,英国也确认违法诱惑侦查构成公诉权滥用。我国司法实践中,对特定犯罪比如犯罪、有组织犯罪也采取了诱惑侦查手段,但由于侦查行为缺乏有效的制约,出现了许多违反诱惑侦查的现象。但根据2000年《关于印发全国法院审理犯罪案件工作座谈会工作纪要的通知》,许多国家普遍构成公诉权滥用的“犯意诱发型”非法诱惑侦查,在我国只能从轻处罚,并不构成公诉权滥用。

4.其他严重违反法定程序的起诉。由于严重违反程序的行为可能导致案件的证据遭受实质上的破坏,无法通过其他的补正行为来进行完善,从而被确立为公诉权滥用。

其一,公诉权行使主体错位。公诉权行使主体的设定,对于规范公诉权的合法、合理运作,保障犯罪嫌疑人权利起着重要作用,其他主体不能越俎代庖,否则属于公诉权滥用。根据美国宪法第五修正案,签发起诉书的大陪审团必须符合法定的主体要求,否则可能导致大陪审团起诉书被撤销。

其二,违反诺言的起诉。刑事诉讼中,检察机关作为国家权力机关必须维持必要的公信力,违反诺言的起诉将构成公诉权滥用。违反诺言的起诉最主要表现为承诺作出不起诉后违反诺言提起公诉,还有达成辩诉交易后违反交易提起公诉两类。英国在R.v.CroydonJustices,ex,parteDean(1993)案中上诉法院宣称,违反诺言起诉这样一个被告人是公诉程序的滥用,“其曾经帮助过警察侦查案件,从而合理的期待自己在与该案紧密相关的罪行方面不被起诉,尽管他从未得到过明确的保证。”学者罗克信认为,如果检察机关“承诺对被告人之某特定行为不加追究,然其却未加遵守时,则该未兑现承诺的行为为违反公平审判原则。应当成为诉讼障碍,导致案件的公诉可能被撤销。”⑧美国的辩诉交易制度中,一旦控辩双方达成交易,则控方没有正当原因不得违反交易进行起诉,否则将导致公诉被撤销。

三、违反公诉裁量权的滥用

违反公诉裁量权的滥用严格地来说,也属于违反程序正义的起诉,只是表现为因为违反裁量权行使的合目的性而被认为是违反了程序正义,从而构成公诉权滥用。

1.歧视性起诉。如果公诉人背离了“公共利益”标准,有歧视地起诉某个或某类犯罪嫌疑人,则该行为可能违反“法律平等保护原则”,从而因为违反宪法而构成公诉权滥用。目前,歧视性起诉理论在美国发展最为完善。美国检察官有选择犯罪嫌疑人和起诉罪名的权力。但是,美国最高法院在1898年YickWov.Hopkins案中认为,根据法律平等保护的宪法原则,联邦和各州都不允许进行歧视性地选择起诉。否则,属于公诉权滥用,犯罪嫌疑人可以申请法院撤销控诉。此后,通过Oylerv.Boles(1962)、Waytev.UnitedStates(1986)、Wadev.UnitedStates(1992)、Statesv.Armstrong(1996)确立了选择性起诉的辩护及其诉讼机制。

日本也确立了歧视性起诉导致公诉权撤销的规则。在theKawamotoMinamata案中,该案二审判决指出,检察官“起诉裁量权有一定的界限,如果滥用起诉裁量权系基于检察官的故意或重大过失,损害了以平等权为核心的基本人权,而且法院认为公诉明显违反正义时,应当以违反刑事诉讼法第248条为由驳回公诉。”该上诉后,日本最高法院承认了选择性起诉可能构成公诉权滥用,但只限于“提起公诉本身构成职务犯罪这种罕见的情况”。

2.报复性起诉。公诉人作为公共利益的维护者,提起公诉必须具有正当的依据,公诉人不能利用权力报复公民,否则即使案件符合其他的实体条件,也违反了正当程序,将构成公诉权滥用。报复性起诉的主张也是最近几十年来在美国司法实践中发展起来的对公诉决定进行质疑的一种有力辩护。1974年在布莱克诉佩蒂(Blackledgev.Perry)一案中,被告人被认定轻罪伤害后,申请对案件进行重新审理。于是,检察官基于相同行为以重罪伤害对被告人重新起诉。美国最高法院认为,其违反了宪法第十四修正案规定的正当程序条款,撤销起诉。英国也确立了相类似的原则,“如果公诉机关恶意作出起诉决定,法庭会认为其滥用程序,将案件驳回。假如故意提供虚假信息,起诉必定是恶意的,那么起诉必须以对被告有利的方式解决(或者对其做无罪判决或者撤诉)。”在日本,“依据多数学者观点,基于报复地恶意起诉也构成公诉权滥用,导致法院作出免诉判决。”

报复性起诉在我国是一个比较严重的问题。我国宪法规定公民有举报的权利,但是对于这些行使宪法权利的公民,却出现了报复性起诉的现象。最近我国又出现了一系列以诽谤罪打击报复公民的现象,比如彭水诗案等。特别是1997年刑诉法修改后,刑事诉讼中控辩双方的对抗化,导致控辩双方的磨擦更加激烈。实践中,发生了不少检察机关滥用公诉权打击报复辩护律师,追究律师刑事责任的现象。

3.轻微犯罪起诉。裁量性起诉还包含一个问题,即对于明显轻微,显然应当裁量不起诉的案件,如果检察官违反公共利益提起公诉是否构成公诉权滥用?这是日本的“问题意识”。日本学者井户田教授把“是否存在应当起诉犹豫的情节”纳入了公诉权滥用论的范围,使起诉便宜主义的运用成为司法控制的对象。英美法系国家检察官具有强大的自由裁量权,对检察官的公诉裁量权不进行过多的限制。检察机关的裁量权具有存在的合理、必要性。如果不当剥夺了这种裁量权可能对导致被认为是公诉权的滥用。⒃总体上说,由于我国严格控制不起诉,检察院甚至对一些非常轻微的、显然不具有公共利益的案件也提起了公诉。

四、对域外公诉权滥用形态发展的评述

从考察来看,无论是大陆法系还是英美法系都规定了公诉权滥用的不同形态,但总的来说,美国和日本的公诉权滥用理论最为发达。其中,有五个现象特别值得关注:

一是传统上,各国主要以不符合公诉证据标准和丧失国家刑罚权的追诉等作为公诉权滥用的类型。但近年来,随着人权保障理念的进一步发展,人权保障不仅意味着保障其实体权利,也意味着保障其程序权利,程序正义已经成为判断公诉权滥用的新型标准,许多其它滥用程序损害犯罪嫌疑人权利的公诉行为,逐步被确立为公诉权滥用并继而对其进行程序制裁。

二是在公诉权滥用的认定上,宪法和刑事诉讼法实现良性互动。大量违反宪法的行为被确认为公诉权滥用,比如美国引入宪法中“法律平等保护原则”、“迅速审判原则”、“禁止双重危险原则”、“正当程序原则”,将违反宪法条款的公诉行为界定为公诉权滥用。这样使宪法不再是“空中楼阁”,而是进入日常的诉讼领域,宪法在实践中发挥制约国家权力,保障犯罪嫌疑人权利的法治效能。同时,也促使刑事诉讼中公诉权滥用类型的进一步扩展。从而,即使在缺乏刑事诉讼法明文规范的情况下,也为保障犯罪嫌疑人权利提供了新的更高层次的法律依据。

三是各国更加侧重规制起诉权滥用,而对不起诉权滥用制约相对较少。无论检察官拥有很大裁量权的英美法系,还是检察官自由裁量权很小的大陆法系都体现出这一特点。与不起诉相反,起诉对犯罪嫌疑人权利侵害更大。而现代刑事诉讼法是以关注被追诉人权利保护为中心,更何况公诉权滥用论往往是实践中通过辩护发展起来的理论,所以对起诉权滥用更为关注。

四是对歧视性起诉、报复性起诉等公诉裁量权滥用形态近年来得到了更为显著的关注和规范。这是与当前各国纷纷扩大起诉裁量范围,希望通过公诉裁量分流案件,实现国家政策的司法现实,相互依存、共同发展的。美国检察官拥有几乎不受限制的“不起诉裁量权”和广泛的指控选择,这大大增加了公诉权滥用的可能性,进而在实践中发展出歧视性起诉和报复性起诉滥用类型来防止检察官滥用起诉权。日本的情形基本上也是如此,审前程序中检察官权力巨大,又缺乏对公诉进行审查的预审程序,公诉权滥用的机率非常高,导致实践中产生了公诉权滥用的辩护,促进了公诉权滥用理论的发展。但由于大陆法系国家,检察官的公诉裁量权还未能得到充分的发展,再加上民法法系国家以立法作为判决依据的传统,导致对公诉裁量权滥用的确立举步维艰。大陆法系公诉权滥用理论方兴未艾,确立公诉裁量权的标准似乎任重而道远。随着各国人权保障意识的不断加强,对国家权力行使正当性的强调,公诉裁量权的进一步扩张,将歧视性起诉、报复性起诉等确立为公诉权滥用似乎是必然的趋势。

五是公诉权滥用形态在实践中仍然是一个不断发展并丰富其内涵的概念。德国学者罗克信指出,“最近越来越多的见解主张,因为公家违反法治国家原则———例如因司法机关之过失造成诉讼程序过长的特别案件或者因违反公平审判原则之案件———此均应视为程序障碍。不过此可行性及其实施范围如何,尚待学术界之研究。”英国在RvDerbyJJ案中,法院认为,如果起诉者已经操纵了或者滥用法院程序,以至剥夺了法律提供给被告人的保障,起诉者获得了不公平的利益,就已经构成了滥用程序。这种抽象的界定,为以滥用程序为由,质疑起诉创造了不断拓展的空间。文中归纳的几种情形只不过是发展较为成熟的公诉权滥用形态。随着各国宪法和法律对程序公正内涵的完善与发展,将不断确立新的公诉权滥用形态。

五、我国公诉权滥用形态的重塑

目前,我国对公诉权滥用并没有形成理论上的体系,也缺乏制度上的建构。学界对于何为公诉权滥用,其标准如何?如果构成公诉权滥用承担何种法律后果?缺乏基本的学术关注。刑事诉讼中的理论研究及司法实践基本上都围绕被告人是否有罪这一核心问题展开,尽管近年来对于程序正义的研究导致对传统“重实体、轻程序”理念的反思与批判,但对程序正义的倡导特别是制度建设仍不够深入,违反程序正义滥用公诉权尚未真正进入学术视野。

从我国的现状来看,犯罪嫌疑人不能以公诉权滥用来质疑公诉决定,没有对公诉权滥用的法定判断标准,更没有对公诉权滥用的程序性制裁。虽然学术界普遍认为违反起诉证据标准和违反刑事诉讼法第15条是滥用公诉权,但公诉权滥用并未成为独立的,产生程序后果的法律概念。

关于公诉权滥用的判断标准只有为数不多的几篇文章,形成以下三种观点:有学者认为判断公诉机关是否滥用公诉权,不应以法院是否作出有罪裁决为标准,而应当根据公诉权行使的诉讼条件是否具备来判定。无论是程序性诉讼条件不具备还是实体性诉讼条件不具备,公诉机关都无权对案件起诉,否则就是滥用公诉权。实体性诉讼条件,主要是由一定证据支撑的犯罪构成。程序性诉讼条件,是指符合起诉的程序性要求,如管辖、时效、被告人在案等。其观点强调公诉权滥用应当以公诉时是否具备公诉条件来判断,不以是否作出有罪判决为标准。

有学者认为,不能将诉讼条件视为唯一的标准。如果法院裁断被告人无罪,则至少表明检察官的指控是不准确的、不正当的,甚至是完全错误的。这种“不该诉而诉”的现象,即使表面上合法,也无法掩盖检察官可能滥用公诉权的客观事实。所以,法院的有罪裁决是裁断检察权是否滥用的最直接,也是最重要的标准。同时认为,衡量公诉权是否滥用,合目的性或合理性原则也是重要的标准之一。这种观点一方面认为可以以宣告无罪本身作为判断构成公诉权滥用的标准。另一方面将合目的性也作为判断公诉权是否滥用的重要标准。

有学者认为公诉权滥用的认定标准包括主观和客观两个方面。客观上具有实施滥用公诉权行为的事实,主观上应有过错或者过失。21这种观点将主观方面引入判断公诉权是否滥用。

笔者认为,上述观点都存在非常大的不足,我国公诉权滥用的形态应当考虑以下因素:

其一,公诉权的运作必须在宪法的框架内,公诉行为不得违反宪法的规定和精神,违宪的公诉行为显然构成公诉权滥用。在我国主要表现为违反“法律面前人人平等”的宪法原则的公诉,应当认定为公诉权滥用。

其二,公诉权滥用与否不应当以是否判有罪为标准,只要提起公诉时符合公诉条件,就不会因为法院判无罪而构成公诉权滥用。但我国司法实践中,却以是否判无罪作为公诉权是否滥用的重要标准:一方面将无罪判决作为目标考核的重要指标;另一方面,公诉案件被做无罪判决被认为是起诉错误。我国2001年颁布的《人民检察院办理起诉案件质量标准(试行)》第二条规定了,“法院作出无罪判决,经审查确认法院判决正确的”,属于起诉错误。

笔者认为,根据诉讼行为理论,诉讼行为的合法性只以其是否符合法定的诉讼条件为标准。判断公诉权是否滥用在于公诉权运作的正当合理性,而不是解决犯罪嫌疑人是否有罪的问题。提起公诉这一诉讼行为是否有效,只以是否符合起诉的法定条件为准。从国外来看,并没有任何国家以是否判有罪作为判断公诉权滥用的标准。而且,公诉权滥用理论着眼于在审前否定不当公诉的效力,使案件不进入实体审理。如果为解决是否开启审判的公诉权滥用理论,却以审判结果作为判断公诉权是否滥用的标准,显然有本末倒置之嫌。

其三,引入合目的性、程序正义理论作为判断公诉权是否滥用的标准之一。在判断是否构成公诉权滥用时,不仅要考查公诉权的合法性,公诉决定是否依法作出,而且要审查公诉的合目的性,即公诉裁量是否公平、合理。唯有裁量起诉违反了国家宪法,或明显超过限度,对犯罪嫌疑人权利造成了较大的损害,则法院才有权介入。这在英美法系表现的十分明显。否则,如果赋予法官过大的审查权,可能会导致法官过分干预检察官的公诉政策实施。

其四,必须认识到公诉权滥用的多样性,统一规定一个“单一的”公诉权滥用标准并不科学。在涉及检察官恶意提起公诉的公诉权滥用中,比如报复性起诉,显然检察官的主观状态是公诉权是否滥用的一个重要标准。但是,公诉权滥用并不都基于公诉机关的主观故意。因为,防止公诉权滥用的主要立足点在于保障犯罪嫌疑人的合法权益。如果将滥用的标准完全建立在公诉机关主观故意的基础上,由于主观故意难于证明,必然导致公诉权滥用难于界定,从而不利于保护犯罪嫌疑人的权利。所以,不论检察官主观上是否故意或过失,只要起诉时不符合法定的证据标准就应当认定公诉权滥用。因此,应当区别公诉行为,研究每一类具体的公诉权滥用标准。具体而言,我国公诉权滥用的形态和标准应当包括以下几个方面:

首先,公诉权滥用的实体标准应当包括:无刑罚权的起诉、超越法定范围的不起诉和违反公诉证据标准提起公诉三种情形。就公诉证据标准而言,除日本外,各国都表述为“合理的根据”或“充分的证据”,比定罪的证据标准低。一些学者提出我国也应当降低公诉的证据标准。笔者认为在强化检察官、法官的独立性,建立预审制度的基础上,可降低公诉证据标准,否则应当维持现有标准。

其次,参照各国及我国实践现状,笔者认为至少还应确立违反迅速审判、违法重复起诉、违法诱惑侦查等构成公诉权滥用。所以,针对我国对犯罪嫌疑人采取强制措施后至提起公诉之间时间过长的现象,应当立法加以缩减,而且,检察机关必须在法定的期限内起诉,无正当合理的原因非法延长诉前期限的,构成公诉权滥用。撤回起诉后,重新起诉如果缺乏新事实、新证据的属于公诉权滥用。同时,案件受一事不二审的限制,不得重复起诉。但必须明确的是,界定为公诉权滥用的程序行为必须足够严重,导致无法补救,对于轻微违反程序的行为不应当视为公诉权滥用。

最后,我国也应当以宪法规定的“法律面前人人平等”原则为基础,将滥用公诉裁量权,非公平合理地对待犯罪嫌疑人,在行为严重时界定为公诉权滥用。这主要表现为歧视性起诉。而且,违反正当程序报复起诉也应当构成公诉权滥用。歧视性起诉和报复性起诉都不以是否符合定罪标准、是否符合公诉证据标准、是否违反法定程序为标准,而是以其裁量权是否正当行使为标准。对于十分轻微应当不起诉的案件,检察官不顾公共利益而起诉的应当构成公诉权滥用。

参考文献

①[日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第108页。

②陈瑞华:“刑事诉讼中的重复追诉问题”,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2002年第5期。

③AndewAshworth,TheCriminalProcess:AnEvaluativeStudy.OxfordUniversityPressInc.1995,pp.186.

④MireilleDelmas-MartyandJ.R.Spencer,EuropeanCriminalProcedures,CambridgeUniversityPress,2004,pp.444.

⑤[日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第118页。

⑥[美]伟恩?R?拉费弗等著:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2005年版,第821-830页

⑦MireilleDelmas-MartyandJ.R.Spencer,EuropeanCriminalProcedures,CambridgeUniversityPress,2004,pp.444.

⑧[德]克劳思?罗科信著:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第91页。

⑨MarcMichael,UnitedStatesV.Armstrong,“SelectiveProsecution-AFutileandItsArduousStandardofDiscovery”,47Cath.U.L.Rev.675(1998).

⑩该案的具体经过详见孙长永:“抑制公诉权的东方经验———日本‘公诉权滥用论’及其对判例的影响”,载《现代法学》1998年第6期。

⑾[美]伟恩?R?拉费弗等著:《刑事诉讼法》(上),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2005年版,第761页。

⑿[英]安德鲁?桑达斯、瑞恰德?扬:“起诉”,载江礼华、杨诚主编:《外国刑事诉讼制度探微》,法律出版社2000年版,第139页。

⒀陈运财:“日本检察官之起诉裁量及其制衡”,载朱朝亮等著:《刑事诉讼之运作》,台湾五南图书出版公司1997版,第340页。

⒁谢小剑:“刑事诉讼法中的’报复性起诉’”,载《环球法律评论》2008年第6期。

⒂孙长永:“抑制公诉权的东方经验———日本‘公诉权滥用论’及其对判例的影响”,载《现代法学》1998年第6期。

⒃[美]伟恩?R?拉费弗等著:《刑事诉讼法》(上),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2005年版,第750页。

⒄[德]克劳思?罗科信著:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第191页。

⒅AndrewShepstone,“TheDoctrineofAbuseofProcess”,NewLawJournal(1993),Vol143No6628,p1757.

⒆龙宗智:“刑事公诉权与条件说”,载《人民检察》1999年第3期。

⒇宋伟、郝银钟:“论检察权的滥用及其法治”,载《法学》1999年第9期。

滥用形态范文篇3

内容提要:反垄断法包括禁止联合限制竞争行为、禁止滥用市场支配地位、禁止行政垄断、企业合并审查四大部分，本文以垄断力来源的不同，通过采用动态的经济学分析方法对它们进行比较研究，从理论上深刻地揭示了它们之间的经济法律性质及其动态变化关系，为构建有机的反垄断法理论体系进行了有力的理论探索。

反垄断法规制的垄断行为包括：联合限制竞争行为、滥用市场支配地位、企业合并审查、行政垄断。然而，市场经济中垄断行为的种类是纷繁复杂的，表现是多种多样的，特别是垄断行为的经济、法律性质各不相同。笔者在此提出的问题是，所有这些垄断行为在市场经济及反垄断法中各处于何种经济、法律地位，它们相互之间是一种什么样的关系？它们的行为各具何种经济及法律特征？笔者以为，有必要对它们进行分析、比较、研究。

一、各种垄断行为相互变化关系的经济学分析

（一）市场结构动态演绎垄断形态的变化

我们知道，经济学理论在研究市场竞争模型时提出了四种类型的市场竞争结构，[1]包括完全竞争的市场、垄断竞争的市场、寡头垄断的市场、完全垄断的市场。笔者认为，应当以动态发展的观点来看待这四种市场结构的相互变化关系，即假定这四种市场按完全竞争的市场一垄断竞争的市场一寡头垄断的市场一完全垄断的市场的方向发展变化，通过这种变化来考查企业联合限制竞争行为、企业并购、滥用市场支配地位及行政垄断之间的动态变化关系。[2]

完全竞争与垄断竞争的市场有一个共同的特征，即参与市场竞争的企业数量众多，且它们的规模都不是很大，其产量都只占市场极小的份额，因此，任何一家企业都无法单独影响产品的市场价格，按照竞争模型假定的条件，企业可以处于均衡生产的市场竞争之中。由于企业在市场上生产经营的逐利性，企业为了在市场竞争中总是处于有利的地位并不断的追求更多的利润，它会不断地寻求扩张的途径。企业扩张的途径有两种，一是通过自身积累逐步扩张，二是通过兼并或收购其它企业扩张。由于企业靠自身积累扩张不仅速度慢而且效率低，不能适应激烈的市场竞争需要，因而它往往会通过第二种手段即通过并购扩张。通过并购扩张的好处就是扩张的速度快、效率高，而且企业可以逐步扩大市场的份额。在假设的这两种竞争市场结构中，如果所有企业都在竞争中不断地进行并购，可以预见的结果是，完全竞争及垄断竞争的市场结构将逐渐地发生改变，竞争企业的数量将不断地减少，它们相互之间并购的困难也逐渐增加，直到市场上出现几个较大规模的企业形成相互依赖、互相竞争的格局时，此时即产生了寡头垄断的竞争格局。按照寡头垄断的竞争模型，其中任意一家企业都不能单独影响市场的价格与产量，它必须顾及到其它对手的反映。这时，它们之间继续并购的可能性已越来越小，如果要获取超额垄断利润的话，它们必然意识到：如果它们之间能够进行合作，通过协调产量和价格就可以达到控制市场的目的，从而实现垄断利润，于是联合限制竞争行为即企业联合限制竞争行为产生了。通过以上假设的市场竞争结构，我们看到，企业并购的过程在不停地改变着市场结构，且企业随规模的扩大对市场的影响力也在扩大。这就是说企业的并购最终导致了联合限制竞争行为的产生，通过这一过程也让我们看到了企业并购与联合限制竞争行为的动态关系。

以寡头垄断竞争的市场为起点，假定其中两家以上的企业能够相互协调关系、克服各种困难和阻力继续进行合并，这时寡头垄断的竞争格局将继续发生变化。很显然，这几个寡头通过合并会出现一个规模更大的寡头，它将占据市场的绝大部分份额，此时它所取得的市场势力使它如果要对市场进行控制，例如操纵产品价格、改变供应数量，可以不再需要顾及其它企业的反映了。也就是说，寡头垄断市场进一步并购的结果产生了具有市场支配地位的企业。如果这个取得市场支配地位的企业滥用市场支配地位的话，它就可以通过这种滥用行为获取高额垄断利润。这个过程让我们看到了市场支配地位的形成过程，同时也说明了企业并购与滥用市场支配地位之间的动态关系。

（二）各种垄断行为相互变化关系评析

经济学家与法学家们对各种垄断形态的成因分析和探讨已经非常深刻和全面。对各种垄断形态的生成原因进行具体的分析，毫无疑问是为了加深对它们的进一步认识，这不仅有利于夯实反垄断法的理论基础，也有助于司法实践中的反垄断执法。法律经济学这一学科的诞生使得法学家和经济学家纷纷用经济学的方法来分析各种垄断行为产生的原因及其可能对经济产生的危害，从而构建起科学的反垄断法律制度。众所周知，垄断行为本身是经济活动的产物，企业所从事的经济活动本身又属于一种行为科学，因此，企业的各种活动产生的各种形态，特别是垄断行为形态，从经济科学与行为科学上来看必定存在某种内在联系或者某种内在规律。因此，如果能从各种垄断行为生成的原因、各种垄断行为本身之间的动态联系上进行分析，并将它们按成因进行分类，建立起它们之间的有机动态联系，对构建动态体系的垄断行为理论是大有裨益的。反垄断法关注企业联合限制竞争行为、企业并购审查、滥用市场支配地位三大主要问题，竞争理论的四种市场结构成为分析这三种垄断形态的基础。其实，除以上三种主要的垄断形态以外，其它垄断形态还有：行政垄断、特许经营，分销体制，滥用知识产权等等。笔者认为，所有这些垄断形态都是围绕这三大垄断形态产生的，或与它们存在不同程度的关联。因此，不仅仅要对企业并购、联合限制竞争行为、滥用市场支配地位各自进行相互独立的分析，还应当找出它们之间的动态联系、它们与其它各种垄断形态的关系。通过对市场结构动态变化的分析反映了市场支配地位的形成过程，揭示了反垄断法三大支柱之间的动态关系。

二、各种垄断行为法律性质的比较分析

（一）滥用市场支配地位与联合限制竞争行为的比较

1．单独滥用市场支配地位与联合限制竞争行为

根据前述企业并购行为逐渐引起市场结构改变的过程分析，企业之间联合限制竞争行为与滥用市场支配地位分别位于两个不同的市场结构时期。从市场结构变化的过程来看，可以说联合限制竞争行为是企业实施垄断最初级的一种行为方式，即在这个时候，由于企业互相依赖而不能独立于其它企业控制或操纵市场价格与供应，因此，如果要获得高额垄断利润只有采取互相联合的形式，共同采取行动。而到了滥用市场支配地位阶段，因为企业的并购行为致使市场结构进一步发生变化使得其中某一企业具有了市场支配地位，该企业可独立于其它企业控制市场价格与供应而获得高额垄断利润，因此，从这个意义上可以说，滥用市场支配地位是企业垄断行为的一种终极形态，也是一种高级形态。

两种形态对比的结果其实质是都形成了对市场的价格与供应进行操纵与控制的能力，唯一的区别是联合限制竞争行为是通过协议或默契配合等形式进行的，参与企业各自仍然是独立的市场主体，仍然独立承担法律义务，因此这种联合存在不稳定的因素。政府政策、市场环境、企业内部等内外因素的变化都可能使这种联合解体；而滥用市场支配地位则不同，它是由一个企业独自采取的行动，完全不依赖于其它任何企业，甚至不顾及政府的监督。滥用市场支配地位由于是一家企业的行为，因此，它可以采取更多的形式、更多的手段来达到对市场竞争的控制与操纵，因此，它也更为复杂、更加隐蔽，或者说更难以监管。例如，滥用市场支配地位的方式有：拒绝交易、搭售、掠夺性定价、维持价格、价格歧视、滥用知识产权、价格回扣、共同滥用市场支配地位等。这些滥用市场支配地位方式的案例在美国及欧盟已经大量出现，从美国与欧盟的审判实践来看，对各种形式的滥用市场支配地位的分析都大量使用了经济学原理的分析，并且各种形式案例的经济分析使用了不同的经济学方法，表现出各不相同的特点，这些特点与联合限制竞争行为是明显不同的。

笔者认为，就两者的这种不同，可以将联合限制竞争这种垄断行为看作低级阶段的垄断行为，而滥用市场支配地位则看作高级阶段的垄断行为。这两种形态之间的关系就是与企业并购的关系，即假定联合的企业如果通过并购成为一个企业，则它也就演变成滥用市场支配地位的形态，这与《欧盟竞争法》第82条第1款中的规定“一个或多个在共同体市场内或者其中的相当一部分地域内占有支配地位的企业滥用这种支配地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止”是相符盼。根据垄断力的来源方式不同，行政垄断的垄断力来源于政府部门而非企业合并，且这种垄断力不受任何市场主体的制约和因响，因此，行政垄断是垄断行为中的极至形态即最高形态。

2．共同滥用市场支配地位与联合限制竞争行为

共同滥用市场支配地位规定于《欧共体条约》第82条第1款：一个或者多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有支配地位的企业滥用这种地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止。共同滥用市场支配地位最早出现提出是欧共体委员会1989年处理的意大利“平板玻璃案”。[3]该案的基本事实是：Societa公司等三家公司是意大利平板玻璃市场上的主要生产商，他们之间达成协议，共同拥有相同的批发商网路，相互交换生产和技术情报，并且进行价格固定和分配产量指标等。欧共体委员会认为，其共同分销各自的产品并且建立了销售结构上的联系，已经不单纯是一种反竞争的协议或者行为，而是三家公司在意大利平板玻璃市场上共同占有市场支配地位，并且滥用这种地位的行为。对于这种违法竞合行为，既可以适用条约之第81条也可以适用第82条做出处罚。但是，欧共体委员会最后还是按照条约第81条而不是第82条对三家公司予以罚款处罚。通过对欧共体委员会的观点进行分析，笔者认为，共同滥用市场支配地位与联合限制竞争行为比较如下：

共同点是：第一，其行为都是由两个以上相互独立的企业做出，这些企业都具有相互独立的市场主体资格，因此它们各自独立承担法律责任；第二，两种行为在性质上是相同的，即都属于限制竞争的垄断行为；第三，两种行为的行为方式是相同的，即都是两个以上企业之间的联合行为，都采取了合同、协议、决议等方式；第四，两种行为都具有市场支配力，即都能够影响或操纵市场价格与产量等。第五，既符合共同滥用市场支配地位行为又符合联合限制竞争行为特征的垄断行为属于反竞争行为的竞合，可以选择适用《欧共体条约》第81条或第82条。从欧共体委员会的实践看，都选择适用第81条，[4]或者“不排除选择两条同时适用的可能性”。[5]

不同点是：第一，共同滥用市场支配地位行为的企业，它们之间通过协议联合后的行为上就如同一个企业实施的行为一样。第二，正是由于第一种原因，共同滥用市场支配地位行为比联合限制竞争行为更为稳定，相互之间不会或不可能出现欺诈现象，而联合限制竞争行为则由于各自所保留的独立性而使这种联合具备不稳定性。第三，两种行为的行为特点也可能不同，前者具有滥用市场支配地位的特征，因而可以采取的行为方式将是多种多样的，如掠夺性定价，拒绝交易、搭售、超高定价、知识产权滥用、价格歧视等，而后者的行为特征则不具有滥用市场支配地位这些特征，如只是按照协议约定的制定价格或按照协议分配的产量组织生产等。第四，共同滥用市场支配地位行为与联合限制竞争行为的法律规定不同，以欧盟竞争法来看，前者为《欧共体条约》第82条，而后者为第81条。第五，虽然共同滥用市场支配地位行为与联合限制竞争行为都必须是两个以上企业的行为，但对于前者而言，行为本身可以是多个企业实施，也可以是一个企业实施，这就是说，共同滥用市场支配地位行为不以共同行为为要件，它以单独行为为必要要件，而以共同行为为任意要件。因此，假设共同滥用市场支配地位的数个企业合并为一个独立法人的企业，它就由数个企业的共同滥用行为变为一个企业的滥用行为。

通过以上比较分析，笔者认为，我们在掌握这两种垄断行为相同特征的同时，更应当注意其不同特征。

（二）滥用市场支配地位与企业合并控制

以寡头垄断竞争的市场为起点，假定其中两家以上的企业能够相互协调关系，克服各种困难和阻力继续进行合并，这时寡头垄断的竞争格局将继续发生变化。很显然，这几个寡头中就会出现一个更大规模的寡头，它将占据市场的绝大部分份额，且它所拥有的市场势力使得它如果要对市场进行控制、操纵产品价格和供应数量可以不再需要顾及其它企业的反映了。也就是说，寡头垄断市场进一步并购的结果产生了具有市场支配地位的企业，这个时候市场结构发生了变化，互相竞争的企业数量更少，而企业的规模更进一步扩大。如果这一具有市场支配地位的企业滥用其市场支配地位的话，它就可以通过这种垄断行为获取高额垄断利润。这个过程说明了企业并购是产生市场支配地位的前提，这个过程也让我们看到了企业并购与滥用市场支配地位之间的动态关系及对企业并购控制的重要性。需要注意的是，笔者在此的分析是假设企业以采取并购为策略追求企业增长与经济扩张，而不是靠自身积累扩张来达到企业发展的目的，如果是后者则又另当别论了，当然尽管靠的是自身积累，但其结果仍然是市场支配地位的形成。

（三）单独滥用市场支配地位与共同滥用市场支配地位

以上述共同滥用市场支配地位的“意大利平板玻璃案”分析为基础，将单独与共同滥用市场支配地位进行比较，可得出如下结论：

共同点：都属于滥用市场支配地位行为；不同点：实施滥用市场支配地位的市场主体数量不一样，前者只是一家企业具有市场支配地位，而后者需两家以上企业共同占有市场支配地位，其中任意一家不一定具有市场支配地位，如“意大利平板玻璃案”中，三家企业合起来市场份额达到意大利市场普通平板玻璃销量的79％和汽车用平板玻璃销量的95％，因此其中任意一家就有可能单独并不具备市场支配地位，因而也就不可能单独实施滥用市场支配地位的行为。

（四）行政垄断与滥用市场支配地位

虽然依上述企业并购过程，我们无法阐述它与行政垄断的关系，但我们知道，所谓行政垄断是指行政机关（包括享有行政权的组织）滥用行政权力干预市场竞争的行为。笔者认为，行政垄断实际上也是一种滥用市场支配地位的行为，首先因为这两种滥用的表现形式极为相似，如强制交易，限制交易、划分市场、独占市场等都是利用能影响市场的力量；其次，市场是由各种市场主体组成，除参与市场经营活动的主体外，政府及代表政府行使权力的各个部门其实也是一种市场主体，不同的是它是市场管理者，对其它市场主体行使监督管理的权力。正是因为它拥有这种权力，因此，政府部门就可能滥用这种权力而构成行政性的垄断行为。由此，笔者认为，行政垄断属于行政性的滥用市场支配地位，这种垄断是垄断者获得的市场支配力达到极至的结果，这种垄断力不是来源于企业本身，不是来源于企业并购，而来源于市场监管者的政府这一特殊市场主体。

综上所述，通过联合限制竞争行为、企业并购、滥用市场支配地位及行政垄断的比较分析，我们加深了对各种垄断形态经济及法律特征的认识。由此，我们可以构建一个有机的垄断形态理论分析体系，并将其它所有垄断形态置于此体系之中，而且也将过去对各种垄断行为的相互独立的静态认识提高到现在相互关联的动态认识：联合限制竞争行为一企业并购一滥用市场支配地位一行政垄断，而在这一过程中企业并购是其重要的手段；并在反垄断法理论上发现联合限制竞争行为、企业合并、滥用市场支配地位、行政垄断各自的重要地位。因此，笔者认为，应当说，从理论上反垄断法有四根支柱，而不是前述的三根支柱。且以上述动态经济学分析为基础，笔者进一步认为，可以将联合限制竞争行为视为垄断行为发展的初级阶段，滥用市场支配地位视为垄断行为发展的高级阶段，行政垄断视为垄断行为发展的最高阶段。上述所有这些认识最终为反垄断法规制各种垄断行为提供了充分的理论依据。

三、反垄断法理论体系之构建

通过演绎前述市场结构的变化过程以及将联合限制竞争行为、企业并购行为、滥用市场支配地位、行政垄断相互进行比较后，可以看到，企业并购将企业的联合限制竞争行为及滥用市场支配地位联系起来，联合限制竞争行为、滥用市场支配地位和行政垄断的性质与特征也更为突显出来。为此，笔者得出的结论是，企业并购是企业发展的必然选择，企业并购能够促进企业与社会经济的发展，但它也是产生垄断的来源，因为它可以改变市场结构直到为企业联合限制竞争这种垄断行为创造条件，它也可以继续创造市场集中度直到企业在市场上取得支配地位并导致它滥用这种支配地位。从市场结构变化的过程来看，可以说联合限制竞争行为是企业实施垄断最初级的行为方式。此时，企业由于互相依赖而不能独立于其它企业控制或操纵市场价格与供应，因此如果要获得高额垄断利润只有采取互相联合的形式，共同采取行动，它们相互制约、相互影响，且联合并不稳定，联合随时有可能破裂。而到了滥用市场支配地位阶段，由于企业取得了市场支配地位，该企业可独立于其它企业控制市场价格与供应而获得高额垄断利润。由于它是由一个企业独自采取的行动，完全不依赖于任何其它企业，甚至不顾及政府的监督等，也就是说它可以任意实施它愿意采取的行为，只要这种行为能达到限制竞争的目的。因此，它可以采取更多的形式、更多的手段来达到对市场竞争的控制与操纵。例如，从欧美等国家或地区反垄断实践来看，滥用市场支配地位的行为表现方式有：掠夺性定价、拒绝交易，搭售、价格歧视、超高定价、滥用知识产权、价格回扣、共同滥用市场支配地位等。也正因为如此，它更为复杂、更隐蔽、更难以监管。从这个意义上可以说，滥用市场支配地位是企业垄断行为发展的高级阶段，也是一种高级形态。

以上述结论为前提，笔者认为，除行政垄断外，所有垄断形态都可以用这种理论加以说明。行政垄断是垄断行为中是较为特殊的，因为它不是企业的行为而是市场主体的监管者——政府或者行使政府权力的经济组织的行为。需要注意的是，政府其实也是市场的主体之一，它是市场的特殊主体，它行使的是对其它市场主体的监督管理职权，因此，可以说它也是市场上是具有支配地位的主体，行政垄断是政府部门滥用这种支配地位的行为。由于这种支配地位是任何其它市场主体所无法具有的，因此，滥用市场支配地位是所有私人性垄断行为中的高级形态，也是所有私人性垄断行为中危害最大的，而行政垄断与滥用市场支配地位相比则是所有垄断形态中危害最大的。因此，笔者认为，行政垄断行为是垄断行为发展的最高阶段。

对市场竞争的动态过程及其引起的市场结构的发展变化进行探讨，可以发现不同市场结构时期垄断行为的产生及其相互关系，这加深了我们对各种垄断行为经济及法律特征的深刻认识。以动态发展的观点来看待四种竞争市场结构的相互变化，即假定这四种市场按完全竞争的市场一垄断竞争的市场一寡头垄断的市场一完全垄断的市场的方向发展变化，通过这种变化来考查企业联合限制竞争行为、控制企业并构、滥用市场支配地位、行政垄断之问的动态变化关系，以动态的经济学理论揭示了各种垄断行为的形成过程，它们主要的变化在于垄断力来源的变化。通过揭示企业并购与联合限制竞争行为、滥用市场支配地位及行政垄断之间的动态关系，我们就此可以构建一个有机的垄断形态理论分析体系，并将其它所有垄断形态置于此体系之中。构建这样一个完整的、有机的、动态的反垄断法理论体系，可以使我们加深对各种垄断形态的认识，而且也将过去对各种垄断行为的相互独立的静态认识提高到现在相互关联的动态认识，并从中发现联合限制竞争行为、企业合并审查、滥用市场支配地位、行政垄断各自在反垄断法理论中的重要地位，最终为反垄断法规制各种垄断行为提供充分的理论依据。

注释:

[1]“Structurehasbeenusedtorefertocharacteristicswhichconstituteamarket’spattern，status，competition”，“AnexcellentdefinitionofmarketstructurehasbeenofferedbyBainwhotakesthetermtomeanthosecharacteristicsoftheorganizationofthecompetitionandpricingwithinthemarket”．

[2]波斯纳在该书中对“寡头垄断定价的相互依赖理论”，“共谋定价的统一理论”，“运用经济学进路发现和证明共谋，无论是明示的还是默示的”三部分作了详细论述。为此，笔者提出此动态设想。

[3]CaseT—68/89societaItalianoVertoSpAv．Commission[1992]ⅡECR1403

滥用形态范文篇4

（一）关于食品监管渎职罪过错形态的争议

不少学者认为，该罪的主观罪过既包括故意，也包括过失。这是由食品监管渎职罪的行为方式包括滥用职权行为和玩忽职守行为所决定，因为根据我国刑法学界的通说，滥用职权行为人的罪过形式只能是故意，玩忽职守行为人的罪过形式只能是过失。也有学者在分析“滥用职权”与“玩忽职守”的基础上，进一步得出，该罪的主观罪过是由间接故意与过于自信过失聚合的复合罪过。这种观点，是目前的主要观点。也有部分学者认为，食品监管渎职罪的罪过形式只能是过失。因为不能仅以行为人对行为本身的心理态度来认定本罪的罪过形式，而应以行为人对“重大食品安全事故或者其他严重后果”这一结果的主观心态来确定，而且食品监管渎职上的过失责任本质上属于监督过失责任。笔者赞成，食品监管渎职罪的罪过形式只能是过失，而这须综合从罪名确定的一般原则与食品监管渎职罪的体系地位中得到确证。

（二）罪名确定的一般原则与食品监管渎职罪的过错形态

首先，我国《刑法》只有在第14、15条中规定了故意犯罪和过失犯罪，两种罪过形式。换言之，我国刑法的犯罪，要么是故意犯罪，要么就是过失犯罪，而没有外国刑法理论中的“复合罪过形式”。其次，同一罪名的行为必须是相同的罪质的行为，而不同罪质的行为必须分散成不同的罪名，这是确定罪名的基本原则。“在同一个罪名里，行为人的主观罪过形式不是属于故意，就是属于过失，而不能是模棱两可的。”因此“，滥用职权”行为和“玩忽职守”行为虽然同属于《刑法》第397条，却因罪过形式的不同而分属于“滥用职权罪”与“玩忽职守罪”。最后，《刑法》第15条明确规定，“过失犯罪，法律明确规定的才负刑事责任”。因此，刑法如果确定某一行为为过失犯罪，就会在法条中予以明确指出，以区分故意犯罪行为，如过失决水罪、过失损坏交通工具罪等；或者该罪行本就是过失犯罪，如交通肇事罪、重大责任事故罪等。综上，食品监管渎职罪的罪过形式不可能是复合罪过，更不可能既可以是故意犯罪，又可以是过失犯罪。正因为如此，学者甚至认为，《刑法》第408条之一应当分为食品监管滥用职权罪和食品监管玩忽职守罪。食品监管渎职罪不分故意和过失，不分危害后果大小，笼统地用同一个罪名去认定，违背了故意犯罪与过失犯罪应分别定罪的原则，不利于惩治和预防食品监管渎职犯罪，而是应根据罪过和危害后果的不同分别定食品监管滥用职权罪和食品监管失职罪两个罪名较好。但“两高”的司法解释明确将其确定为“食品监管渎职罪”一罪，有其中的考量，所以，食品监管渎职罪的罪过形态只能要么是故意犯罪，要么是过失犯罪。

（三）食品监管渎职罪的行为方式与罪过形态

食品监管渎职罪的行为方式有两种，其一是“滥用职权”型，其二是“玩忽职守”型。这里的“玩忽职守”是指负有食品安全监管责任的国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。在传统刑法理论中，玩忽职守就是一种“责任过失”的心态，在这种“严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责”的“过失心态”的作用下，从而必然会过失地发生食品安全事故。换言之，玩忽职守型的食品监管渎职罪，其罪过形态必然是“过失”。既然玩忽职守型的食品监管渎职罪，其罪过形态必然是“过失”，再结合上述罪过形式唯一性的论述，那么整个食品监管渎职罪就应当是过失犯罪。这给滥用职权型食品监管渎职罪的罪过形式认定带来了困难，但这并非无法在理论上予以疏通。

二、食品监管渎职罪中的“滥用职权”与“过失犯罪”

（一）“滥用职权”与“玩忽职守”的等责性

刑法对故意犯罪的处罚原则上要重于过失犯罪，这在于罪过形式的不同表明了行为人的主观恶性深浅程度不同，从而反映了行为人的不同程度的刑事责任。《刑法》第408条之一中的“滥用职权”与“玩忽职守”，是被适用以同一标准的刑罚，可见两者之间有着相同的主观形态。“刑法将两种不同类型的食品监管渎职行为规定在同一法条，并配置相同的法定刑，这表明两者的主观罪过具有一致性。”第408条之一的“滥用职权”与“玩忽职守”不再像第397条那样分立为两罪，正是有着实践与理论上的考量。即“避免因司法机关之间认识分歧而影响更为有效、及时地查办食品安全监管领域的渎职犯罪”。实际上，自《刑法》第397条被确定为滥用职权罪与玩忽职守罪以来，关于两罪间的争议就一直不断，因为滥用职权罪是故意犯罪，玩忽职守罪是过失犯罪，两罪容易造成混淆。在司法实践中，人民检察院以滥用职权罪起诉到法院的案件，有些法院却以玩忽职守罪定罪判刑，检察机关与人民法院在类似案件的罪名认定上产生了分歧。实践中容易产生认识分歧的是滥用职权罪中的违反规定处理公务与玩忽职守罪中的不履行或者不认真履行职责，这就与玩忽职守的行为相近或者相同，这时的区别关键是主观方面的心理状态，而主观的心理状态是人们的主观内容，如果行为人不承认当时的心理状态，则司法机关很难从客观行为来推知其主观过错。综上，《刑法》第408条之一中的“滥用职权”与“玩忽职守”之所以具有同责性，更在于二者在联系行为与后果之间的罪过表现上也具有相同性。食品监管渎职罪不宜再沿用滥用职权罪和玩忽职守罪的构成模式。

（二）“滥用职权”对犯罪后果的过失性

对于滥用职权型的食品监管渎职行为来说，学者们之所以得出是故意的结论，主要是考虑行为人对超越职权、玩弄职权、不正确履行职责或者任意放弃职责的行为本身具有故意，而漠视了行为人对本罪的成立客观上所要求的发生重大食品安全事故或者其他严重危害后果这一“结果要件”所持的不可能是希望或者放任的心理态度。这是不难理解的，因为行为人的罪过是故意，那就意味着行为人是明知自己的滥用职权的行为会发生上述严重后果，并且希望或者放任这种结果的发生，那就不是“食品监管过程中的渎职”问题，其本身就是一种直接故意犯罪。即与食品生产者的共同故意犯罪，或者符合其他更严重犯罪的构成，而不再仅仅是食品监管渎职罪。至于行为过失，在预见可能性有无方面的判断，应以“行为人所属的同一领域的一般人”是否具有预见的可能为标准。就食品安全监管人员滥用职权导致发生重大食品安全事故或者其他严重后果而言，由于行为人本身属于对食品安全负有特定的监管职责的国家机关工作人员，因而一般难以否定其对自己的滥用职权行为可能所引发的后果不具有预见的可能性。

三、滥用职权型食品监管渎职罪与其他罪名的界限与对接

（一）滥用职权型食品监管渎职罪与滥用职权罪

从罪名体系上看，《刑法》第408条之一的食品监管渎职罪属于渎职罪中的一种，其立法方式与第397条的滥用职权罪、玩忽职守罪，是完全一致的。再从刑事责任的强度上看，第397条的刑罚为“，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”，“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑”。而第408条之一的刑罚为，“处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑；徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”所以，食品监管渎职罪的刑事责任正与滥用职权罪、玩忽职守罪的加重情节———“徇私枉法”情节的刑事责任相仿。那么，作为过失犯罪的滥用职权型食品监管渎职罪与作为故意犯罪的滥用职权罪是否存在承接关系呢？滥用职权罪是属于“滥用职权”行为本身的故意；而滥用职权型食品监管渎职罪属于对“严重后果”的过失，其中并不排斥在食品监管过程中“滥用职权”行为自身的故意性。所以滥用职权罪与滥用职权型食品监管渎职罪是存在竞合关系的，可以依据普通罪名与特殊罪名之间的竞合

（二）滥用职权型食品监管渎职罪与滥用职权罪

食品监管渎职罪属于过失犯，但如若负有食品安全监管的国家机关工作人员在履行监管职责过程中发现食品生产单位、销售单位生产、销售的食品含有有毒、有害的化学物质，但不予以监管、查处，并追求或者希望严重后果发生的，应根据不同情况成立不同的罪名。如果食品监管机关工作人员，明知食品生产单位、销售单位生产、销售的食品含有有毒、有害的化学物质，和不法生产商、销售商相互勾结、共谋，故意利用职权不予以监管，为他人的不安全食品的制售创造条件的，也应以故意犯的共犯论。如果食品监管机关工作人员，明知食品生产单位、销售单位生产、销售的食品含有有毒、有害的化学物质，但没有与不法生产商、销售商相互勾结、共谋的，则可以成立放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、商检失职罪、动植物检疫失职罪、传染病防治失职罪等罪。

四、结语

滥用形态范文篇5

摘要：我国正处于建设法治社会与法治政府的关键时期，而在我国确立行政行为合理性司法审查制度对我们建设法治社会及法治政府有极大的促进作用。但是，要在我国确立这样一种制度并非易事，作者试图把这种困难在理论上和实践中进行深人分析，以对我国确立这种制度作出有益的建言。

一、确立行政行为合理性司法审查制度在理论上的困难

根据行政诉讼法的规定，我国对行政行为的司法审查主要是以合法性为标准，仅对显失公正的行政处罚可适用合理性标准。细细查看国外行政合理性原则的发展演变历程，他们所确立的行政合理性始终是法院审查行政行为合法与否的依据，而我国在引进他人的制度时，不注重对该制度的历史逻辑背景的分析，脱离了该制度背后所隐藏的深刻内涵，只部分吸收了行政合理性原则的内涵。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，人民法院只能对具体行政行为的合法性进行审查，对只有在行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的审查，做出变更的判决。可是，为什么立法者没有统统将对具体行政行为的合理性审查权赋予法院呢?进而，为什么法院做出变更的判决，只限于行政处罚显失公正的情形，而不可以扩展至其他领域?《行政诉讼法》的有关规定没有体现现代国家行政权和司法权合理配置的要求，表明立法者在规定对行政行为的合法性进行审查，只对行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的司法审查时，盲目抱着司法权有限的错误观念，赋予了行政权太多的自由空间。

其实，我国《行政诉讼法》的相关规定并不是偶然，造成对行政行为合理性进行全面司法审查制度确立的困难主要原因在于受困于如下观点：认为确立行政合理性司法审查意味着司法权变相取代行政权，法院对行政行为合理性审查会导致越权行政；认为赋予法院行政合理性司法审查权会打破现有的权力格局，削弱行政权；认为司法权对行政权干预过多会降低行政效率，导致消极行政。有学者认为法院并不掌握行政领域的知识，司法权插人一个自己不熟悉的权力范围只有百害无一利；认为确立行政合理性司法审查制度将导致司法裁量权的滥用。有些学者认为合理性是很抽象的，这个度法院并不好把握，也很难把握。为了避免司法权滥用，不如不要确立这种制度，一劳永逸。

总之，理论上的思想误区使得在我国确立行政合理性司法审查制度举步维艰。

二、确立行政行为合理性司法审查制度在实践中的困难

在我国，行政法学界历经10多年的探索与争鸣，到上世纪80年代末90年代初，行政合理性原则已成为行政法学界的公认原则。在制度层面，自建国以来颁布的大量行政性法律、法规和规章均在一定程度上体现了合理性精神，在行政合法性原则的基础上，提出了进行行政合理性控制的问题。现行的法律制度，对行政自由裁量权的合理性控制有两条途径，一是行政复议，属行政系统的内部监督。《中华人民共和国行政复议法》第一条、第三条第三款规定，对具体行政行为是否合法与适当进行审查。这里的“适当”包含着行政合理性的复议审查。二是行政诉讼，属行政系统外的司法监督。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第四款规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。这里的“公正”应当包含着对具体行政行为的不合理予以审查，有学者认为可以理解为行政合理性有限司法审查。但是，这两种行政合理性控制途径均因自身固有的局限而在实践中远未达到立法目的。

(一)行政合理性复议审查的缺陷

《中华人民共和国行政复议法》第一条、第三条第三款明确规定，行政复议法不仅要审查具体行政行为的合法性，而且要审查其适当性。该规定说明我国行政复议有两条并行不悖的审查原则，即合法性原则与合理性原则。行政复议法的颁布是继行政诉讼法实施以来我国行政法治发展的重要一步，对防止和纠正违法或不当的具体行政行为，实现依法行政，发挥了重要作用。但由于复议制度本身及其他相关因素的制约，在控制自由裁量权方面，远未实现立法初衷，主要体现在下面几个方面：

第一，现行行政复议制度违反中立制度，软化了合理性监督。《行政复议法》第十二条到第十五条所规定的复议机关可概括为：或是被申请复议的行政机关的上一级政府或上一级主管部门，或是作出具体行政行为的行政部门的本级政府，或是设立该派出机关的部门或政府，甚至就是被申请复议的行政机关本身等等。这样，复议机关与被复议机关之间存在行政隶属关系，有紧密的连带利害关系，加上地方保护主义、部门保护主义，就更强化了这种连带利害关系。“任何人不得当自己案件的法官，这是英美司法的古老信条。我国的行政复议制度与这一法学公理相悖。在利益的驱动下，复议机关很难超脱出来站在客观公正的立场上作出裁判。这种制度性缺陷弱化了复议制度的内部监督作用，难免会蒙上一层“官官相护”的阴影，动摇了民众对复议的信任，造成复议制度形同虚设。

第二，现行行政复议制度存在诸多缺陷，弱化了合理性监督。在实践层面，行政复议制度有以下几大缺陷。(1)申请人投诉无门。行政复议作为一种解决行政纠纷的手段，具有较为严格的程序要求。行政复议的引起必须以申请为前提，由于行政机关不履行告知义务及复议管辖错综复杂等原因，复议申请人投诉无门的情况时有发生。(2)复议机构组织不健全。行政复议具有很强的程序性和技术性，它要求复议机构和人员保持稳定，否则就难以保证行政复议工作的规范化和正常化。但是，除公安等少数部门有较健全的复议机构外，大多数行政复议机关在事实上有名无实。这种状况在很大程度上削弱了复议制度的固有功能。

由于行政复议制度违反中立原则的根本缺陷及其他诸多缺失，实践证明，它不能有效地控制行政自由裁量权，从而不能有效地保护行政相对人的合法权益。总之，复议制度作为行政合理性终极审查制度是靠不住的。

(二)行政合理性有限司法审查名存实亡

《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这一规定确立了我国行政诉讼的合法性司法审查原则。同时，有些学者认为，《行政诉讼法》第五十四条对滥用职权、延履行、行政处罚显失公正等行政行为，人民法院可以判决撤销或变更的规定，赋予了人民法院对行政行为的合理性有限司法审查权。但笔者认为，《行政诉讼法》所确立的合理性司法审查原则，即使是有限的审查，亦是名存实亡。

《行政诉讼法》第五十四条关于滥用职权、拖延履行的行政行为的规定并未明确授予人民法院合理性司法审查。行政自由裁量权的错位有违法形态和不当形态两类。违法形态(超出了法定幅度)包括超越自由裁量权(即超越职权)、滥用自由裁量权(即滥用职权)、放弃或拖延行使自由裁量权(即不履行或拖延履行法定职责)。不当形态(在法定幅度内)主要表现为滥用职权和拖延履行两种。由此可见，滥用职权和拖延履行既是违法形态的表现形式，又是不当形态的表现形式。这种违法形态和不当形态在表现形式上的一致性，使许多学者认为行政诉讼法第五十四条关于滥用职权、延履行的规定就是授予人民法院进行行政合理性审查权的依据。实则不然。这两种形态的滥用职权和拖延履行是形似神非，它们之间有错位程度之别。错位严重(即违反合法性原则，达到违法程度)构成违法形态，错位较轻(即违反合理性原则，未达到违法程度)构成不当形态。法律必须保持内部和谐，根据《行政诉讼法》第五条确立的合法性审查原，只有当滥用职权、拖延履行达到违法程度才会受到法院审查，未达到违法程度的则不受审查。所以，第五十四条规定的只是违法形态的滥用职权与拖延履行，并未明确授予法院合理性司法审查权。公务员之家

滥用形态范文篇6

关键词：公诉权正当程序权力滥用报复性起诉

一、违反实体条件的滥用

公诉的实体要件是指作出公诉决定时必须符合法定实体要件，如果违反这些法定要件则构成公诉权滥用。这是传统的公诉权滥用形态，其主要包括三个方面：

1.无刑罚权的起诉。公诉权基于国家刑罚权而产生，其必然要求具有国家需要动用刑罚权惩罚的事实。如果起诉书记载的事实根本不符合刑法规定的犯罪构成要件，则不应对犯罪嫌疑人发动公诉。否则构成公诉权滥用。比如，日本刑事诉讼法第339条第1款，即使起诉书记载的均是真实事实，但没有构成任何犯罪，驳回公诉。此外，如果出现法定的情形，国家丧失刑罚权，则禁止提起公诉，其主要表现为以下几种情形：被告人死亡、心神丧失以及法人消灭；经特赦令免除刑罚的；依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；超过刑法追诉时效的，如果起诉则构成公诉权滥用。在我国主要表现为刑事诉讼法第15条的规定。

2.超越法定范围的不起诉。许多国家要求不起诉必须在一定条件内行使，如果案件不属于不起诉的案件范围，放弃追诉的，构成公诉权滥用。各国做出不起诉处分最明显的限制有三种表现形式：一是要求裁量不起诉决定只适用于一定的轻微案件。如果超越不起诉要求的案件类型，对严重犯罪做不起诉决定的属于公诉权滥用。二是附条件的不起诉，必须在特定的条件下才能不起诉。如果不符合这些条件作出不起诉决定的，构成公诉权滥用。三是在证据确实、充分的条件下，以证据不足为由放弃追诉。

3.不符合公诉证据标准的起诉。违反实体条件的滥用最为常见的情形是在缺乏合理根据的条件下提起公诉，即在达不到法定公诉证据标准的条件下起诉。公诉证据标准主要表现为二个不同的标准：其一，定罪的可能性。公诉证据标准低于定罪证据标准。这是大多数国家包括英国、法国、德国和美国大部分地区的公诉证据标准。其二，基本上等同于定罪的标准。日本和我国是实行该标准的主要国家。目前，在我国违反实体条件的起诉最为常见的表现是检察机关明知事实不清、证据不足仍然起诉。

二、违反程序条件的滥用

1.重复起诉。重复起诉的禁止主要包括作出不起诉决定后、撤回起诉后和作出生效判决后重新起诉的限制。对于已经作出不起诉处分或者撤回起诉，如果公诉人在没有发现新的事实、新的证据的情况下重新起诉，将构成公诉权滥用。田口守一先生就认为，“如果没有任何理由，随意取消不起诉处分，可以认为是恶意__追诉，应该追究滥用公诉权的问题。”域外各国刑事公诉权的行使还受一事不再理原则的限制，对同一犯罪不得重复追究是各国法律的普遍规定。比如，美国宪法第五修正案规定了禁止双重危险原则：“任何人不得因同一罪行两次受到生命和身体刑罚的危险。”该原则已经获得国际社会的公认。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第7款规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者不得就同一罪名再予以审判或惩罚。”可见，在刑事诉讼中，国家公诉权是受到限制的，不得对案件重复追诉、审判。否则，即构成公诉权滥用。当前，我国刑事诉讼中并无对重新起诉的禁止，一事不再理原则并未确立。从调查来看，我国重新起诉的条件在实践中并没有很好的遵守，违法重复起诉，滥用公诉权的现象普遍存在。实践中，法院对此几乎不进行审查，仅在审理后作出实体判决。

2.违反迅速审判原则的起诉。迅速审判原则一个重要的理由在于希望提起公诉尽可能依据刚发现的事实和证据，以减少错误定罪的可能性。在刑事程序中的拖延可能不利于诉讼，证人可能遗忘或者变得难于找到，被告人审前的焦虑被延长，审判的公众效果将减弱。这些原因是欧洲人权法院反对诉讼迟延的条款的立法基础。因此，享有迅速审判的权利已经成为被追诉人的一项基本权利，成为《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款规定的公正审判权的重要内容。迅速审判原则蕴涵一个重要的理念：如果公诉机关在采取一定强制措施后长期未能提起公诉时可能导致对该原则的违反，从而构成公诉权滥用。美国联邦刑事诉讼规则第48条规定，如果在向大陪审团提交指控，或者对已经在地区法院接受询问的被告人发出检察官起诉书时存在不必要的迟延，或者如果在将被告人交付审判时存在不必要的迟延，法庭可以撤销大陪审团起诉书、检察官起诉书或者控告书。英国以滥用诉讼程序为由反对起诉决定在近年来主要在两类案件中。一类是，假如公诉迟延将给审判带来严重的偏见，法院将终止程序。第二类案件是被告人被目前的程序置于双重危险之中，因为同一事实已经被宣判无罪或实质上定罪。但是，我国宪法和刑事诉讼法都没有规定犯罪嫌疑人获得迅速审判的权利，没有确定此种公诉权滥用形态。实践中，我国许多公诉案件审前程序过长，有的被不当迟延起诉，犯罪嫌疑人的权利受到严重损害。

3.违法诱惑侦查的起诉。诱惑侦查是各国普遍使用的一种侦查手段，但是如果采取了不当的诱惑行为，使被告人的犯意或犯罪行为完全是建立在引诱的基础上，有时甚至整个案件建立在侦查机关“设计”的基础上，则显然违反了国家权力行使的公益性和不得诱人犯罪的基本理念，违反了正当程序原理，构成公诉权滥用。目前，在日本出现了公诉权滥用论扩大化的现象，根据违法的诱惑侦查的起诉，被认为是公诉权滥用。美国通过1932年的索勒斯案确立了“陷阱抗辩”(entrapmentdefense)后，如果采取非法诱惑侦查手段，可能构成滥用公诉权，导致起诉被撤销。20世纪80年代以后，英国也确认违法诱惑侦查构成公诉权滥用。我国司法实践中，对特定犯罪比如犯罪、有组织犯罪也采取了诱惑侦查手段，但由于侦查行为缺乏有效的制约，出现了许多违反诱惑侦查的现象。但根据2000年《关于印发全国法院审理犯罪案件工作座谈会工作纪要的通知》，许多国家普遍构成公诉权滥用的“犯意诱发型”非法诱惑侦查，在我国只能从轻处罚，并不构成公诉权滥用。

4.其他严重违反法定程序的起诉。由于严重违反程序的行为可能导致案件的证据遭受实质上的破坏，无法通过其他的补正行为来进行完善，从而被确立为公诉权滥用。

其一，公诉权行使主体错位。公诉权行使主体的设定，对于规范公诉权的合法、合理运作，保障犯罪嫌疑人权利起着重要作用，其他主体不能越俎代庖，否则属于公诉权滥用。根据美国宪法第五修正案，签发起诉书的大陪审团必须符合法定的主体要求，否则可能导致大陪审团起诉书被撤销。

其二，违反诺言的起诉。刑事诉讼中，检察机关作为国家权力机关必须维持必要的公信力，违反诺言的起诉将构成公诉权滥用。违反诺言的起诉最主要表现为承诺作出不起诉后违反诺言提起

公诉，还有达成辩诉交易后违反交易提起公诉两类。英国在R.v.CroydonJustices，ex，parteDean(1993)案中上诉法院宣称，违反诺言起诉这样一个被告人是公诉程序的滥用，“其曾经帮助过警察侦查案件，从而合理的期待自己在与该案紧密相关的罪行方面不被起诉，尽管他从未得到过明确的保证。”学者罗克信认为，如果检察机关“承诺对被告人之某特定行为不加追究，然其却未加遵守时，则该未兑现承诺的行为为违反公平审判原则。应当成为诉讼障碍，导致案件的公诉可能被撤销。”美国的辩诉交易制度中，一旦控辩双方达成交易，则控方没有正当原因不得违反交易进行起诉，否则将导致公诉被撤销。

三、违反公诉裁量权的滥用

违反公诉裁量权的滥用严格地来说，也属于违反程序正义的起诉，只是表现为因为违反裁量权行使的合目的性而被认为是违反了程序正义，从而构成公诉权滥用。

1.歧视性起诉。如果公诉人背离了“公共利益”标准，有歧视地起诉某个或某类犯罪嫌疑人，则该行为可能违反“法律平等保护原则”，从而因为违反宪法而构成公诉权滥用。目前，歧视性起诉理论在美国发展最为完善。美国检察官有选择犯罪嫌疑人和起诉罪名的权力。但是，美国最高法院在1898年YickWov.Hopkins案中认为，根据法律平等保护的宪法原则，联邦和各州都不允许进行歧视性地选择起诉。否则，属于公诉权滥用，犯罪嫌疑人可以申请法院撤销控诉。此后，通过Oylerv.Boles(1962)、Waytev.UnitedStates(1986)、Wadev.UnitedStates(1992)、Statesv.Armstrong(1996)确立了选择性起诉的辩护及其诉讼机制。

日本也确立了歧视性起诉导致公诉权撤销的规则。在theKawamotoMinamata案中，该案二审判决指出，检察官“起诉裁量权有一定的界限，如果滥用起诉裁量权系基于检察官的故意或重大过失，损害了以平等权为核心的基本人权，而且法院认为公诉明显违反正义时，应当以违反刑事诉讼法第248条为由驳回公诉。”该上诉后，日本最高法院承认了选择性起诉可能构成公诉权滥用，但只限于“提起公诉本身构成职务犯罪这种罕见的情况”。

2.报复性起诉。公诉人作为公共利益的维护者，提起公诉必须具有正当的依据，公诉人不能利用权力报复公民，否则即使案件符合其他的实体条件，也违反了正当程序，将构成公诉权滥用。报复性起诉的主张也是最近几十年来在美国司法实践中发展起来的对公诉决定进行质疑的一种有力辩护。1974年在布莱克诉佩蒂(Blackledgev.Perry)一案中，被告人被认定轻罪伤害后，申请对案件进行重新审理。于是，检察官基于相同行为以重罪伤害对被告人重新起诉。美国最高法院认为，其违反了宪法第十四修正案规定的正当程序条款，撤销起诉。英国也确立了相类似的原则，“如果公诉机关恶意作出起诉决定，法庭会认为其滥用程序，将案件驳回。假如故意提供虚假信息，起诉必定是恶意的，那么起诉必须以对被告有利的方式解决(或者对其做无罪判决或者撤诉)。”在日本，“依据多数学者观点，基于报复地恶意起诉也构成公诉权滥用，导致法院作出免诉判决。”

报复性起诉在我国是一个比较严重的问题。我国宪法规定公民有举报的权利，但是对于这些行使宪法权利的公民，却出现了报复性起诉的现象。最近我国又出现了一系列以诽谤罪打击报复公民的现象，比如彭水诗案等。特别是1997年刑诉法修改后，刑事诉讼中控辩双方的对抗化，导致控辩双方的磨擦更加激烈。实践中，发生了不少检察机关滥用公诉权打击报复辩护律师，追究律师刑事责任的现象。

3.轻微犯罪起诉。裁量性起诉还包含一个问题，即对于明显轻微，显然应当裁量不起诉的案件，如果检察官违反公共利益提起公诉是否构成公诉权滥用?这是日本的“问题意识”。日本学者井户田教授把“是否存在应当起诉犹豫的情节”纳入了公诉权滥用论的范围，使起诉便宜主义的运用成为司法控制的对象。⒂英美法系国家检察官具有强大的自由裁量权，对检察官的公诉裁量权不进行过多的限制。检察机关的裁量权具有存在的合理、必要性。如果不当剥夺了这种裁量权可能对导致被认为是公诉权的滥用。⒃总体上说，由于我国严格控制不起诉，检察院甚至对一些非常轻微的、显然不具有公共利益的案件也提起了公诉。

四、对域外公诉权滥用形态发展的评述

从考察来看，无论是大陆法系还是英美法系都规定了公诉权滥用的不同形态，但总的来说，美国和日本的公诉权滥用理论最为发达。其中，有五个现象特别值得关注：

一是传统上，各国主要以不符合公诉证据标准和丧失国家刑罚权的追诉等作为公诉权滥用的类型。但近年来，随着人权保障理念的进一步发展，人权保障不仅意味着保障其实体权利，也意味着保障其程序权利，程序正义已经成为判断公诉权滥用的新型标准，许多其它滥用程序损害犯罪嫌疑人权利的公诉行为，逐步被确立为公诉权滥用并继而对其进行程序制裁。

二是在公诉权滥用的认定上，宪法和刑事诉讼法实现良性互动。大量违反宪法的行为被确认为公诉权滥用，比如美国引入宪法中“法律平等保护原则”、“迅速审判原则”、“禁止双重危险原则”、“正当程序原则”，将违反宪法条款的公诉行为界定为公诉权滥用。这样使宪法不再是“空中楼阁”，而是进入日常的诉讼领域，宪法在实践中发挥制约国家权力，保障犯罪嫌疑人权利的法治效能。同时，也促使刑事诉讼中公诉权滥用类型的进一步扩展。从而，即使在缺乏刑事诉讼法明文规范的情况下，也为保障犯罪嫌疑人权利提供了新的更高层次的法律依据。

三是各国更加侧重规制起诉权滥用，而对不起诉权滥用制约相对较少。无论检察官拥有很大裁量权的英美法系，还是检察官自由裁量权很小的大陆法系都体现出这一特点。与不起诉相反，起诉对犯罪嫌疑人权利侵害更大。而现代刑事诉讼法是以关注被追诉人权利保护为中心，更何况公诉权滥用论往往是实践中通过辩护发展起来的理论，所以对起诉权滥用更为关注。

四是对歧视性起诉、报复性起诉等公诉裁量权滥用形态近年来得到了更为显著的关注和规范。这是与当前各国纷纷扩大起诉裁量范围，希望通过公诉裁量分流案件，实现国家政策的司法现实，相互依存、共同发展的。美国检察官拥有几乎不受限制的“不起诉裁量权”和广泛的指控选择，这大大增加了公诉权滥用的可能性，进而在实践中发展出歧视性起诉和报复性起诉滥用类型来防止检察官滥用起诉权。日本的情形基本上也是如此，审前程序中检察官权力巨大，又缺乏对公诉进行审查的预审程序，公诉权滥用的机率非常高，导致实践中产生了公诉权滥用的辩护，促进了公诉权滥用理论的发展。但由于大陆法系国家，检察官的公诉裁量权还未能得到充分的发展，再加上民法法系国家以立法作为判决依据的传统，导致对公诉裁量权滥用的确立举步维艰。大陆法系公诉权滥用理论方兴未艾，确立公诉裁量权的标准似乎任重而道远。随着各国人权保障意识的不断加强，对国家权力行使正当性的强调，公诉裁量权的进一步扩张，将歧视性起诉、报复性起诉等确立为公诉权滥用似乎是必然的趋势。

五是公诉权滥用形态在实践中仍然是一个不断发展并丰富其内涵的概念。德国学者罗克信指出，“最近越来越多的见解主张，因为公家违反法治国家原则———例如因司法机关之过失造成诉讼程序过长的特别案件或者因违反公平审判原则之案件———此均应视为程序障碍。不过此可行性及其实施范围如何，尚待学__术界之研究。”⒄英国在RvDerbyJJ案中，法院认为，如果起诉者已经操纵了或者滥用法院程序，以至剥夺了法律提供给被告人的保障，起诉者获得了不公平的利益，就已经构成了滥用程序。⒅这种抽象的界定，为以滥用程序为由，质疑起诉创造了不断拓展的空间。文中归纳的几种情形只不过是发展较为成熟的公诉权滥用形态。随着各国宪法和法律对程序公正内涵的完善与发展，将不断确立新的公诉权滥用形态。

五、我国公诉权滥用形态的重塑

目前，我国对公诉权滥用并没有形成理论上的体系，也缺乏制度上的建构。学界对于何为公诉权滥用，其标准如何?如果构成公诉权滥用承担何种法律后果?缺乏基本的学术关注。刑事诉讼中的理论研究及司法实践基本上都围绕被告人是否有罪这一核心问题展开，尽管近年来对于程序正义的研究导致对传统“重实体、轻程序”理念的反思与批判，但对程序正义的倡导特别是制度建设仍不够深入，违反程序正义滥用公诉权尚未真正进入学术视野。

从我国的现状来看，犯罪嫌疑人不能以公诉权滥用来质疑公诉决定，没有对公诉权滥用的法定判断标准，更没有对公诉权滥用的程序性制裁。虽然学术界普遍认为违反起诉证据标准和违反刑事诉讼法第15条是滥用公诉权，但公诉权滥用并未成为独立的，产生程序后果的法律概念。

关于公诉权滥用的判断标准只有为数不多的几篇文章，形成以下三种观点：有学者认为判断公诉机关是否滥用公诉权，不应以法院是否作出有罪裁决为标准，而应当根据公诉权行使的诉讼条件是否具备来判定。无论是程序性诉讼条件不具备还是实体性诉讼条件不具备，公诉机关都无权对案件起诉，否则就是滥用公诉权。实体性诉讼条件，主要是由一定证据支撑的犯罪构成。程序性诉讼条件，是指符合起诉的程序性要求，如管辖、时效、被告人在案等。其观点强调公诉权滥用应当以公诉时是否具备公诉条件来判断，不以是否作出有罪判决为标准。

有学者认为，不能将诉讼条件视为唯一的标准。如果法院裁断被告人无罪，则至少表明检察官的指控是不准确的、不正当的，甚至是完全错误的。这种“不该诉而诉”的现象，即使表面上合法，也无法掩盖检察官可能滥用公诉权的客观事实。所以，法院的有罪裁决是裁断检察权是否滥用的最直接，也是最重要的标准。同时认为，衡量公诉权是否滥用，合目的性或合理性原则也是重要的标准之一。⒇这种观点一方面认为可以以宣告无罪本身作为判断构成公诉权滥用的标准。另一方面将合目的性也作为判断公诉权是否滥用的重要标准。

有学者认为公诉权滥用的认定标准包括主观和客观两个方面。客观上具有实施滥用公诉权行为的事实，主观上应有过错或者过失。21这种观点将主观方面引入判断公诉权是否滥用。

笔者认为，上述观点都存在非常大的不足，我国公诉权滥用的形态应当考虑以下因素：

其一，公诉权的运作必须在宪法的框架内，公诉行为不得违反宪法的规定和精神，违宪的公诉行为显然构成公诉权滥用。在我国主要表现为违反“法律面前人人平等”的宪法原则的公诉，应当认定为公诉权滥用。

其二，公诉权滥用与否不应当以是否判有罪为标准，只要提起公诉时符合公诉条件，就不会因为法院判无罪而构成公诉权滥用。但我国司法实践中，却以是否判无罪作为公诉权是否滥用的重要标准：一方面将无罪判决作为目标考核的重要指标；另一方面，公诉案件被做无罪判决被认为是起诉错误。我国2001年颁布的《人民检察院办理起诉案件质量标准(试行)》第二条规定了，“法院作出无罪判决，经审查确认法院判决正确的”，属于起诉错误。

笔者认为，根据诉讼行为理论，诉讼行为的合法性只以其是否符合法定的诉讼条件为标准。判断公诉权是否滥用在于公诉权运作的正当合理性，而不是解决犯罪嫌疑人是否有罪的问题。提起公诉这一诉讼行为是否有效，只以是否符合起诉的法定条件为准。从国外来看，并没有任何国家以是否判有罪作为判断公诉权滥用的标准。而且，公诉权滥用理论着眼于在审前否定不当公诉的效力，使案件不进入实体审理。如果为解决是否开启审判的公诉权滥用理论，却以审判结果作为判断公诉权是否滥用的标准，显然有本末倒置之嫌。

其三，引入合目的性、程序正义理论作为判断公诉权是否滥用的标准之一。在判断是否构成公诉权滥用时，不仅要考查公诉权的合法性，公诉决定是否依法作出，而且要审查公诉的合目的性，即公诉裁量是否公平、合理。唯有裁量起诉违反了国家宪法，或明显超过限度，对犯罪嫌疑人权利造成了较大的损害，则法院才有权介入。这在英美法系表现的十分明显。否则，如果赋予法官过大的审查权，可能会导致法官过分干预检察官的公诉政策实施。

其四，必须认识到公诉权滥用的多样性，统一规定一个“单一的”公诉权滥用标准并不科学。在涉及检察官恶意提起公诉的公诉权滥用中，比如报复性起诉，显然检察官的主观状态是公诉权是否滥用的一个重要标准。但是，公诉权滥用并不都基于公诉机关的主观故意。因为，防止公诉权滥用的主要立足点在于保障犯罪嫌疑人的合法权益。如果将滥用的标准完全建立在公诉机关主观故意的基础上，由于主观故意难于证明，必然导致公诉权滥用难于界定，从而不利于保护犯罪嫌疑人的权利。所以，不论检察官主观上是否故意或过失，只要起诉时不符合法定的证据标准就应当认定公诉权滥用。因此，应当区别公诉行为，研究每一类具体的公诉权滥用标准。具体而言，我国公诉权滥用的形态和标准应当包括以下几个方面：

首先，公诉权滥用的实体标准应当包括：无刑罚权的起诉、超越法定范围的不起诉和违反公诉证据标准提起公诉三种情形。就公诉证据标准而言，除日本外，各国都表述为“合理的根据”或“充分的证据”，比定罪的证据标准低。一些学者提出我国也应当降低公诉的证据标准。笔者认为在强化检察官、法官的独立性，建立预审制度的基础上，可降低公诉证据标准，否则应当维持现有标准。

其次，参照各国及我国实践现状，笔者认为至少还应确立违反迅速审判、违法重复起诉、违法诱惑侦查等构成公诉权滥用。所以，针对我国对犯罪嫌疑人采取强制措施后至提起公诉之间时间过长的现象，应当立法加以缩减，而且，检察机关必须在法定的期限内起诉，无正当合理的原因非法延长诉前期限的，构成公诉权滥用。撤回起诉后，重新起诉如果缺乏新事实、新证据的属于公诉权滥用。同时，案件受一事不二审的限制，不得重复起诉。但必须明确的是，界定为公诉权滥用的程序行为必须足够严重，导致无法补救，对于轻微违反程序的行为不应当视为公诉权滥用。公务员之家

最后，我国也应当以宪法规定的“法律面前人人平等”原则为基础，将滥用公诉裁量权，非公平合理地对待犯罪嫌疑人，在行为严重时界定为公诉权滥用。这主要表现为歧视性起诉。而且，违反正当程序报复起诉也应当构成公诉权滥用。歧视性起诉和报复性起诉都不以是否符合定罪标准、是否符合公诉证据标准、是否违反法定程序为标准，而是以其裁量权是否正当行使为标准。对于十分轻微应当不起诉的案件，检察官不顾公共利益而起诉的应当构成公诉权滥用。

参考文献：

①[日]田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第108页。

②陈瑞华：“刑事诉讼中的重复追诉问题”，载《政法论坛(中国政法大学学报)》2002年第5期。

③AndewAshworth，TheCriminalProcess：AnEvaluativeStudy.OxfordUniversityPressInc.1995，pp.186.

滥用形态范文篇7

无庸赘言，经济，从来都不是，也不可能是单纯的经济问题。经济作为一切利益的根本，决定了它必然与政治、文化等种种问题相互纠缠。历史上，解决经济利益最常用的手段是政治，尤其是武力政治。其结果，往往极大地破坏经济，为任何一方所不愿。毕竟，无产者失去的，只能是锁链。由此产生了GATT，继而WTO，所期望的，正是通过法律体制，给全球资源的开发和经济利益的分配带来和平。如果说，人权突破的，是国家的政治主权，WTO法律突破的，则是国家的经济主权。

WTO法律体制有可能为世界资源的开发和经济利益的分配找到和平的出路，因为法律制度作为民主的基础，为人们所共同接受。中美之间意识形态最主要的对立，表面是民主，实质是法治。因为民主的形式多种多样，但民主的核心却只有一个，那就是法律制度。非选举制、三权分离国家不一定非民主。但非法治国家则不可能民主。美国利益集团关心中国法治，因为法治为突破中国经济主权铺平道路。美国民众关心中国法治，因为他们相信法治保障生命、自由和财产。选举制国家中，利益集团操纵意识形态，必须首先操纵民众的认识。指责中国缺乏法治，是博取民众广泛认同的捷径。而缺乏法治的证据之一，是完全用政治代替法律。

我们一直认为“在权利与义务基本平衡的基础上加入WTO”，因此，纺织品国际贸易受挫，要么是我们利益平衡的结果，要么是其它成员对规则的滥用。如果是前者，平静面对其它成员的贸易限制是正确的态度。如果是后者，利用法律维护本国的经济利益是应当采取的行动。采用法律手段可能因意识形态因素而影响政治、文化和其它经济领域的正常往来，但任凭其它成员对中国纺织品特别保障措施条款的滥用，则可能成为我们对WTO法律体制缺乏信任的标志。国际事务中完全相信法律是幼稚的，但WTO体制下表现出对法律的不信任则是危险的，尤其是在利益集团企图操纵意识形态的情况之下。民众以法律理性看待欧美WTO诉讼，因为他们不怀疑这两个诉讼主体实行的法律制度。如果我们怀疑WTO的法律体制，完全用政治方式代替法律途径，就将很难期望我们的行为不被误解，民众的意识形态不被利益集团所操纵。由此看来，即使短期之内，中国与其它WTO成员之间的WTO诉讼，会因民众的泛意识形态思想，而影响到中国与这些成员政治、文化和经济的正常交往，只有在不断启动WTO法律程序的过程之中，我们才有可能树立一个法治的国际形象，最终去意识形态化，恢复民众，包括WTO“法庭”的仲裁者，对中国与其它WTO成员贸易纠纷的平常心态。

滥用形态范文篇8

无庸赘言，经济，从来都不是，也不可能是单纯的经济问题。经济作为一切利益的根本，决定了它必然与政治、文化等种种问题相互纠缠。历史上，解决经济利益最常用的手段是政治，尤其是武力政治。其结果，往往极大地破坏经济，为任何一方所不愿。毕竟，无产者失去的，只能是锁链。由此产生了GATT，继而WTO，所期望的，正是通过法律体制，给全球资源的开发和经济利益的分配带来和平。如果说，人权突破的，是国家的政治主权，WTO法律突破的，则是国家的经济主权。

WTO法律体制有可能为世界资源的开发和经济利益的分配找到和平的出路，因为法律制度作为民主的基础，为人们所共同接受。中美之间意识形态最主要的对立，表面是民主，实质是法治。因为民主的形式多种多样，但民主的核心却只有一个，那就是法律制度。非选举制、三权分离国家不一定非民主。但非法治国家则不可能民主。美国利益集团关心中国法治，因为法治为突破中国经济主权铺平道路。美国民众关心中国法治，因为他们相信法治保障生命、自由和财产。选举制国家中，利益集团操纵意识形态，必须首先操纵民众的认识。指责中国缺乏法治，是博取民众广泛认同的捷径。而缺乏法治的证据之一，是完全用政治代替法律。

我们一直认为“在权利与义务基本平衡的基础上加入WTO”，因此，纺织品国际贸易受挫，要么是我们利益平衡的结果，要么是其它成员对规则的滥用。如果是前者，平静面对其它成员的贸易限制是正确的态度。如果是后者，利用法律维护本国的经济利益是应当采取的行动。采用法律手段可能因意识形态因素而影响政治、文化和其它经济领域的正常往来，但任凭其它成员对中国纺织品特别保障措施条款的滥用，则可能成为我们对WTO法律体制缺乏信任的标志。国际事务中完全相信法律是幼稚的，但WTO体制下表现出对法律的不信任则是危险的，尤其是在利益集团企图操纵意识形态的情况之下。民众以法律理性看待欧美WTO诉讼，因为他们不怀疑这两个诉讼主体实行的法律制度。如果我们怀疑WTO的法律体制，完全用政治方式代替法律途径，就将很难期望我们的行为不被误解，民众的意识形态不被利益集团所操纵。由此看来，即使短期之内，中国与其它WTO成员之间的WTO诉讼，会因民众的泛意识形态思想，而影响到中国与这些成员政治、文化和经济的正常交往，只有在不断启动WTO法律程序的过程之中，我们才有可能树立一个法治的国际形象，最终去意识形态化，恢复民众，包括WTO“法庭”的仲裁者，对中国与其它WTO成员贸易纠纷的平常心态。

滥用形态范文篇9

我国现行的非诉行政执行司法审查标准，存在审查标准形态单一，审查标准界限模糊、实践运作混乱等缺陷，影响了司法审查功能的发挥。面对行政行为的多样性和复杂性，应提高非诉行政执行司法审查标准的确定性，建立以合法性审查为主，合理性审查为例外的多元化的司法审查标准体系。

引言

审查非诉行政执行案件是人民法院的一项法定职责。人民法院作为法律实施的最终保障者，通过对申请执行的具体行政行为的审查，维护、监督和促进行政机关依法行政，阻止违法行政行为侵害公民、法人或其他组织的合法权益。据统计，全国各级人民法院每年受理行政机关申请执行具体行政行为案件约占全部行政案件的50%至70%.[1]由此可见，审查非诉行政执行案件不仅是人民法院的一项重要工作，也为社会和谐稳定地发展发挥了积极的作用。

司法审查标准作为人民法院审查行政行为是否合法与合理的标准或尺度，在司法审查中占据着举足轻重的地位。我国对行政行为进行司法审查的标准，是在总结司法实践经验，借鉴国外司法审查标准基础上形成的，并以成文法的形式规定在《行政诉讼法》中。[2]但非诉行政执行司法审查作为行政行为司法审查制度的一部分，其审查标准《行政诉讼法》并没有明确的规定。《行政诉讼法》规定了公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行。但人民法院是否应当对申请执行的具体行政行为进行审查，审查标准如何，没有规定。现行非诉行政执行司法审查标准是由最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称《若干解释》）确立起来的。《若干解释》第93条明确了人民法院对申请执行的具体行政行为应当进行合法性审查，第95条还规定了三种不准予执行的具体行政行为的情形，这三种情形通常被作为是人民法院对非诉行政执行案件进行司法审查的衡量标准。《若干解释》确立的非诉行政执行审查标准，对于司法实践的运作发挥了指导性的作用，但随着行政法制化进程的加快，现行非诉行政执行司法审查标准已凸显其不足，影响了司法审查功能的发挥，对其改革和完善也应引起理论界和实务者的关注。本文以合理构建我国司法审查制度为契机，仅从现行非诉行政执行司法审查标准的缺陷入手，对审查标准的完善作些粗浅的探讨。

一、现行非诉行政执行司法审查标准之缺陷

（一）审查标准形态单一

司法审查标准从审查对象的不同，其审查形态可以划分为合法性、合理性、合目的性三种审查标准形态。从《行政诉讼法》和《若干解释》第93条规定来看，人民法院对非诉行政执行案件的审查标准形态是单一的，即合法性审查标准。然而，在我国行政法学理论中，依法律对行政主体的约束程度，行政行为有羁束行政行为与自由裁量行政行为之分。行政主体实施羁束行政行为，必须严格按照法律的明文规定进行，行为只有合法与违法两种可能。自由裁量行政行为是指“行政主体对行政法规范的适用具有较大的选择、裁量余地的行政行为”。[3]因此，自由裁量行政行为不仅存在合法与否问题，而且也存在合理与否、适当与否问题.[4]面对不断膨胀的行政自由裁量权，单一的合法性审查标准形态对合法但不合理的自由裁量行政行为的控制显得苍白无力，因而需要一种新的控制标准来防止行政自由裁量权滥用给行政相对人造成不适当的损害。

（二）审查标准界限模糊

依据《若干解释》第95条规定，人民法院对申请执行的具体行政行为有下列情形之一的应当裁定不准予执行：（1）明显缺乏事实根据的；（2）明显缺乏法律依据的；（3）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。上述三种情形作为人民法院对申请执行具体行政行为合法性审查的衡量标准，《若干解释》采取的是列举与概括相结合的方式予以规定，审查标准较为原则。《行政诉讼法》和《若干解释》对“明显缺乏事实根据和法律依据”的情形也未作细化解释，致使三种审查标准主观认识上仍很模糊，存在操作性不强的通病。

（三）审查标准运用混乱

由于审查标准概念模糊，不具可操作性，司法实践中法官对其理解和运用显然各不相同，因而实际运作过程中做法不一。有的法官仍套用行政诉讼审查具体行政行为的标准作为非诉执行案件的评判标准；有的对非诉执行案件只作程序上的审查，审查流于形式；有的则由法官自由裁量，审查标准可严可宽，随意性大。这些做法导致司法实践中法院对非诉执行案件的审查适用标准混乱，审查结果不统一。此外，法院在审查过程中，发现具体行政行为虽合法却显失公正或超出合理限度，有可能损害相对人合法权益时，往往无能为力只能裁定准予强制执行。但在执行过程中出现被执行人以行政机关滥用职权或显失公正为由提出异议抗拒执行时，行政机关大多采取妥协让步的态度，以放弃部分国家公权力为代价与被执行人达成执行和解。这种现象的存在，并不能遏制行政自由裁量权的滥用，反而使行政相对人对国家权力的行使产生质疑，给行政管理的实施带来消极影响。

二、现行非诉行政执行司法审查标准之完善

由于现实中行政行为的多样性和差别性，从提高行政执行效率和保障相对人合法权益的角度出发，人民法院对非诉执行案件的审查可以采取多元化标准。根据审查对象的不同，运用相应的审查标准，建立以合法性审查标准为主，合理性审查标准为例外的非诉执行审查标准体系，以弥补合法性审查对行政自由裁量权审查的不足。同时，提高合法性和合理性审查标准的确定性，便于人民法院正确掌握和运用，避免对行政行为审查“过”与“不足”的双重危险性，有利于减少司法与行政的冲突，从而从根本上建立起司法和行政的谐调关系。[5]

（一）合法性审查形态下的审查标准

对于非诉执行中的合法性审查标准，《行政诉讼法》和《若干解释》已作出了较多原则性的规定，笔者仅就合法性审查强度和标准的细化做进一步探讨。

合法性审查强度的选择

人民法院对申请执行的具体行政行为合法性审查强度如何，在理论界和实践中认识不一，存在几种不同的观点。一种观点主张严格性审查，采用《行政诉讼法》第54条规定的行政诉讼审查标准，既审查行政行为程序是否合法，又审查实体是否合法。另一种观点主张程序性审查，只对申请执行的程序和条件是否合法进行审查，而无须对具体行政行为是否合法进行审查；还有一种观点主张适当性审查，即以是否明显或严重影响具体行政行为合法性和被执行人实体合法权益为标准进行审查，这也是当今一种主流观点。对非诉执行司法审查标准强度的确定，笔者赞同采取适当性审查标准，理由有二：

第一，对非诉行政执行案件进行审查，是人民法院的一项法定职责。法律赋予人民法院对行政权的司法审查权，目的在于建立一种司法权与行政权的监督制衡机制。如果法院只审查申请执行的程序和条件，对行政行为是否合法不进行审查就径自予以执行，事实上就蜕变为行政机关的执行工具，丧失了法律授权的意义，也无法实现监督制衡的目的.

第二，非诉执行与行政诉讼制度的设置其功能都是通过对具体行政行为合法性审查，达到维护和监督依法行政，保护行政相对人合法权益的目的。但非诉执行制度还有一个重要功能是通过司法手段强化行政管理，维护社会利益，促使行政相对人履行义务。行政相对人放弃或丧失诉权之后，具体行政行为已经生效，行政机关就生效的具体行政行为申请法院强制执行，因此，非诉执行与行政诉讼的审查标准虽然都涉及合法性问题，但二者的审查标准应该有所不同。非诉执行审查标准在设计上既要防止监督和控权的不足，又要尊重行政权的行使。审查标准应当低于行政诉讼的审查标准，但也不能审查虚置，流于形式。为提高司法和行政效率，对非诉执行案件的合法性审查只能采用适度审查的标准，将判断具体行政行为合法与否的标准定位为“明显违法”。

合法性审查标准的细化

“明显违法”主要指以下情形：1、明显缺乏事实根据。所谓明显缺乏事实根据是指行政机关认定事实缺乏主要证据，或者行政机关对相应事实认定存在重大错误，造成事实不清，证据不足，致使作出的具体行政行为事实无法成立。主要表现为：（1）行政机关在法定审查期限内未能提供认定事实的主要证据的；（2）行政机关提供的证据不能证明具体行政行为所认定的基本事实的；（3）相对人提交了足以推翻具体行政行为主要事实的证据；（4）其他明显缺乏事实根据的。2、明显缺乏法律依据。所谓明显缺乏法律依据是指具体行政行为没有法律依据或者适用法律有明显的错误等情形。主要表现为：（1）具体行政行为没有适用任何法律规范的；（2）具体行政行为所依据的法律规范明显不适用于具体行政行为所针对的情形的；（3）具体行政行为适用了尚未生效或已经失效的法律规范的；（4）具体行政行为适用法律规范违反法律适用规则的；（5）其他明显缺乏法律规范依据的。3、明显违反法定程序。所谓明显违反法定程序是指行政机关作出具体行政行为时严重违反了法律规定的作出该行为应当遵循的步骤、顺序、方式和时限等要求。主要表现为：（1）行政机关作出的具体行政行为缺少法定程序的；（2）行政机关作出的具体行政行为的程序违反法律禁止性规定的；（3）行政机关以暴力、胁迫等不正当手段作出具体行政行为的；（4）行政机关提供的主要证据是作出具体行政行为以后收集的；（5）复议机关在复议程序中收集和补充证据的；（7）其他严重违反法定行政程序的。4、超越职权。所谓超越职权是指具体行政行为超越了法律、法规授予的权力界限，行政机关实施了无权实施的行政行为。

主要表现为：（1）行政机关行使了宪法、法律没有授予任何国家机关的权限或行使了法律授予其他国家机关的权力；（2）具体行政行为超越了行政机关行使权力的地域范围；（3）具体行政行为超越了法律、法规规定的数额限度。5、其他明显违法并损害被执行人合法权益的.此条既是概括性规定，也是一个兜底条性条款，需要法院根据实际情况作出具体判断.

（二）合理性审查[6]形态下的审查标准

合理性审查原则的引入

行政自由裁量权的扩张，容易造成滥用，并给相对人的合法权益带来侵害。在对行政自由裁量权的司法审查中，西方法治国家司法机关对行政自由裁量权的控制经历了由“无为”到“有为”的态度转变，诸如合理性原则、比例原则等在很大程度上便是司法积极回应行政自由裁量权的产物。[7]合理性审查标准的运用早在18世纪的英国就已存在，到20世纪初合理性审查标准已经发展到相当成熟的程度，各国都通过对滥用自由裁量权或滥用职权的扩张性解释，不断扩大合理性标准的适用范围，适应了现代行政法治已从传统的形式主义法治发展为实质主义法治的根本要求。[8]

在我国，行政法治发展至今日，行政自由裁量权仍游离于司法审查的边缘。合理性审查原则能否成为合法性审查原则并行的又一个司法审查原则，在行政诉讼理论界和司法实践中仍争议不断。在非诉执行中，对行政机关申请法院强制执行具体行政行为的种类，法律法规并未作特别的限制。其中不乏大量自由裁量行政行为，尤其是行政处罚领域的具体行政行为，享有处罚权的行政机关之多，处罚种类之繁，处罚数量之巨，使其成为对我国公民权利义务影响最大、社会关注最多的行政法领域之一。而与此同时，我国大多数法律对行政处罚的规定过于原则和粗疏，导致行政机关享有自由裁量过多，极易助长行政处罚权的滥用。[9]在行政自由裁量权运用日益广泛，滥用职权日益多元化的情形下，在非诉执行司法审查标准中引入合理性审查原则是十分必要的。

合理性审查强度的确立

合理性审查原则的引入并不意味着人民法院可以对自由裁量行政行为进行任意的、无限度的司法审查。法院必须在尊重行政自由裁量权存在的基础上，对自由裁量行政行为持慎重审查态度，以严格标准要求和评价行政机关的自由裁量行为，不仅妨碍了行政管理效能的发挥，也使政府所承载的一系列重大社会目标难以实现。因此，法院对自由裁量行为的审查强度是有限审查而非全面审查，只能对违反合理性原则达到严重程度的行政行为，才不准予执行。对违反合理性原则较轻微的行政行为，出于对现实行政法制发展现状和维护行政效率的考虑，一般准予执行。判断自由裁量行政行为合理与否的标准可定位为“明显不合理”。

合理性审查标准的细化

“明显不合理”指以下情形：1、明显滥用职权。所谓滥用职权指表面上行政机关虽在授权范围内行使职权，但行使职权的目的违反法律、法规赋予其该项职权的目的。它的根本特征在于行政机关违反法律宗旨，出于不正当的动机和目的行使权力。[10]滥用职权也应达到明显或严重的程度才构成“明显不合理”。2、行政处罚显失公正。所谓行政处罚显失公正是指行政处罚虽然形式上不违法，但处罚结果明显不公正，损害了公民、法人或者其他组织的合法权益。[11]行政处罚的种类和幅度应当与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当，本案或同类案件中各被处罚人所受处罚也应相当，如果处罚明显不相当或畸轻畸重，则可认定为行政处罚显失公正。

合理性审查标准的运用

由于法律对行政自由裁量权的控制标准较为原则和笼统，需要法官灵活和理性地运用合理性审查原则对行政机关在裁量过程中是否明显或严重违反规则进行审查。第一，平等对待原则。平等对待原则源自于宪法上的平等权原则，我国宪法规定了公民在法律面前一律平等。这就要求行政机关行使自由裁量权作出行政决定时应做到平等对待每个行政相对人，即同种情况同种对待，不同情况不同对待，不能因人而异。第二，比例原则。比例是衡量公平正义的内在标准，比例原则着眼于目的与手段之间的正当关系，要求作为实现某种目的（或结果）手段的措施，必须符合正当性。[12]行政机关在选择执法的方式、方法和范围、幅度时，必须把握合理的分寸和尺度。借鉴德国学者的解释，比例原则包括三层含义：（1）合适性或适当性原则。行政机关采取行为的方法必须适于实现法律规定的目的，即行为方式具有适当性。（2）必要性或侵犯性最小原则。行政机关在若干适合实现法律目的的方式中，必须选择使用对相关当事人和公共利益造成损失最小的方式，或称之为行为方式具有必需性。（3）狭义比例或相当性原则。必需的行为方式对个人所造成的损害与对社会获得的利益之间应当均衡、成比例，符合狭义的比例原则.[13]违反比例原则只有达到严重的程度，才能被认定为滥用职权或显失公正。

合理性审查标准的启动

合理性审查标准适用的对象是自由裁量行政行为，人民法院在审查非诉执行案件时，并非对任何自由裁量行政行为都要进行合理性审查，只有被执行人在人民法院审查期间内，对申请执行的具体行政行为合理性提出异议，人民法院才审查。被执行人在法院审查期间内未对合理性提出异议，人民法院一般不应主动审查。

结语

不断的前进，不停的反思，这是任何制度得以存在和发展所必不可少的两个要素。[14]随着依法治国和行政法制建设进程的加快，确立多元化的非诉行政执行司法审查标准，构建科学合理的司法审查制度，必将对行政诉讼法学理论和实践以及行政管理秩序健康发展产生积极而深远的影响。

注释：

1、奚晓明：《让法官不再惧怕得罪政府》，新华网，2006年9月24日访问。

2、罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社1996版，第369页。

3、姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，1999年版，第145页。

4、杨卫东著：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社，2003年10月第1版，第190页。

5、杨伟东著：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社2003年10月第1版，第8页。

6、合理性审查是建立在合法性审查之上的，只有经合法性审查确认行政行为合法后才进行合理性审查，这里所讲的合理性审查，是从狭义的角度来讨论。

7、王振清主编：《行政诉讼前沿问题研究》，中国方正出版社，2004年9月第1次印刷，第43页。

8、王学栋：《完善我国行政执行司法审查标准的思考》，，2006年10月9日访问。

9、袁曙宏：《行政处罚的创设实施和救济》，中国法制出版社，修订本，7－9页。转引自杨卫东：《行政行为司法审查强度研究》，第189页。

10、马怀德主编：《行政诉讼法学》，法律出版社，2000年6月第1版，第107页。

11、马怀德主编：《行政诉讼法学》，法律出版社，2000年6月第1版，第109页。

12、杨伟东著：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社2003年版，第176页。

滥用形态范文篇10

我国现行的非诉行政执行司法审查标准，存在审查标准形态单一，审查标准界限模糊、实践运作混乱等缺陷，影响了司法审查功能的发挥。面对行政行为的多样性和复杂性，应提高非诉行政执行司法审查标准的确定性，建立以合法性审查为主，合理性审查为例外的多元化的司法审查标准体系。

引言

审查非诉行政执行案件是人民法院的一项法定职责。人民法院作为法律实施的最终保障者，通过对申请执行的具体行政行为的审查，维护、监督和促进行政机关依法行政，阻止违法行政行为侵害公民、法人或其他组织的合法权益。据统计，全国各级人民法院每年受理行政机关申请执行具体行政行为案件约占全部行政案件的50%至70%.[1]由此可见，审查非诉行政执行案件不仅是人民法院的一项重要工作，也为社会和谐稳定地发展发挥了积极的作用。

司法审查标准作为人民法院审查行政行为是否合法与合理的标准或尺度，在司法审查中占据着举足轻重的地位。我国对行政行为进行司法审查的标准，是在总结司法实践经验，借鉴国外司法审查标准基础上形成的，并以成文法的形式规定在《行政诉讼法》中。[2]但非诉行政执行司法审查作为行政行为司法审查制度的一部分，其审查标准《行政诉讼法》并没有明确的规定。《行政诉讼法》规定了公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行。但人民法院是否应当对申请执行的具体行政行为进行审查，审查标准如何，没有规定。现行非诉行政执行司法审查标准是由最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称《若干解释》）确立起来的。《若干解释》第93条明确了人民法院对申请执行的具体行政行为应当进行合法性审查，第95条还规定了三种不准予执行的具体行政行为的情形，这三种情形通常被作为是人民法院对非诉行政执行案件进行司法审查的衡量标准。《若干解释》确立的非诉行政执行审查标准，对于司法实践的运作发挥了指导性的作用，但随着行政法制化进程的加快，现行非诉行政执行司法审查标准已凸显其不足，影响了司法审查功能的发挥，对其改革和完善也应引起理论界和实务者的关注。本文以合理构建我国司法审查制度为契机，仅从现行非诉行政执行司法审查标准的缺陷入手，对审查标准的完善作些粗浅的探讨。

一、现行非诉行政执行司法审查标准之缺陷

（一）审查标准形态单一

司法审查标准从审查对象的不同，其审查形态可以划分为合法性、合理性、合目的性三种审查标准形态。从《行政诉讼法》和《若干解释》第93条规定来看，人民法院对非诉行政执行案件的审查标准形态是单一的，即合法性审查标准。然而，在我国行政法学理论中，依法律对行政主体的约束程度，行政行为有羁束行政行为与自由裁量行政行为之分。行政主体实施羁束行政行为，必须严格按照法律的明文规定进行，行为只有合法与违法两种可能。自由裁量行政行为是指“行政主体对行政法规范的适用具有较大的选择、裁量余地的行政行为”。[3]因此，自由裁量行政行为不仅存在合法与否问题，而且也存在合理与否、适当与否问题.[4]面对不断膨胀的行政自由裁量权，单一的合法性审查标准形态对合法但不合理的自由裁量行政行为的控制显得苍白无力，因而需要一种新的控制标准来防止行政自由裁量权滥用给行政相对人造成不适当的损害。

（二）审查标准界限模糊

依据《若干解释》第95条规定，人民法院对申请执行的具体行政行为有下列情形之一的应当裁定不准予执行：（1）明显缺乏事实根据的；（2）明显缺乏法律依据的；（3）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。上述三种情形作为人民法院对申请执行具体行政行为合法性审查的衡量标准，《若干解释》采取的是列举与概括相结合的方式予以规定，审查标准较为原则。《行政诉讼法》和《若干解释》对“明显缺乏事实根据和法律依据”的情形也未作细化解释，致使三种审查标准主观认识上仍很模糊，存在操作性不强的通病。

（三）审查标准运用混乱

由于审查标准概念模糊，不具可操作性，司法实践中法官对其理解和运用显然各不相同，因而实际运作过程中做法不一。有的法官仍套用行政诉讼审查具体行政行为的标准作为非诉执行案件的评判标准；有的对非诉执行案件只作程序上的审查，审查流于形式；有的则由法官自由裁量，审查标准可严可宽，随意性大。这些做法导致司法实践中法院对非诉执行案件的审查适用标准混乱，审查结果不统一。此外，法院在审查过程中，发现具体行政行为虽合法却显失公正或超出合理限度，有可能损害相对人合法权益时，往往无能为力只能裁定准予强制执行。但在执行过程中出现被执行人以行政机关滥用职权或显失公正为由提出异议抗拒执行时，行政机关大多采取妥协让步的态度，以放弃部分国家公权力为代价与被执行人达成执行和解。这种现象的存在，并不能遏制行政自由裁量权的滥用，反而使行政相对人对国家权力的行使产生质疑，给行政管理的实施带来消极影响。

二、现行非诉行政执行司法审查标准之完善

由于现实中行政行为的多样性和差别性，从提高行政执行效率和保障相对人合法权益的角度出发，人民法院对非诉执行案件的审查可以采取多元化标准。根据审查对象的不同，运用相应的审查标准，建立以合法性审查标准为主，合理性审查标准为例外的非诉执行审查标准体系，以弥补合法性审查对行政自由裁量权审查的不足。同时，提高合法性和合理性审查标准的确定性，便于人民法院正确掌握和运用，避免对行政行为审查“过”与“不足”的双重危险性，有利于减少司法与行政的冲突，从而从根本上建立起司法和行政的谐调关系。[5]

（一）合法性审查形态下的审查标准

对于非诉执行中的合法性审查标准，《行政诉讼法》和《若干解释》已作出了较多原则性的规定，笔者仅就合法性审查强度和标准的细化做进一步探讨。

合法性审查强度的选择

人民法院对申请执行的具体行政行为合法性审查强度如何，在理论界和实践中认识不一，存在几种不同的观点。一种观点主张严格性审查，采用《行政诉讼法》第54条规定的行政诉讼审查标准，既审查行政行为程序是否合法，又审查实体是否合法。另一种观点主张程序性审查，只对申请执行的程序和条件是否合法进行审查，而无须对具体行政行为是否合法进行审查；还有一种观点主张适当性审查，即以是否明显或严重影响具体行政行为合法性和被执行人实体合法权益为标准进行审查，这也是当今一种主流观点。对非诉执行司法审查标准强度的确定，笔者赞同采取适当性审查标准，理由有二：

第一，对非诉行政执行案件进行审查，是人民法院的一项法定职责。法律赋予人民法院对行政权的司法审查权，目的在于建立一种司法权与行政权的监督制衡机制。如果法院只审查申请执行的程序和条件，对行政行为是否合法不进行审查就径自予以执行，事实上就蜕变为行政机关的执行工具，丧失了法律授权的意义，也无法实现监督制衡的目的.

第二，非诉执行与行政诉讼制度的设置其功能都是通过对具体行政行为合法性审查，达到维护和监督依法行政，保护行政相对人合法权益的目的。但非诉执行制度还有一个重要功能是通过司法手段强化行政管理，维护社会利益，促使行政相对人履行义务。行政相对人放弃或丧失诉权之后，具体行政行为已经生效，行政机关就生效的具体行政行为申请法院强制执行，因此，非诉执行与行政诉讼的审查标准虽然都涉及合法性问题，但二者的审查标准应该有所不同。非诉执行审查标准在设计上既要防止监督和控权的不足，又要尊重行政权的行使。审查标准应当低于行政诉讼的审查标准，但也不能审查虚置，流于形式。为提高司法和行政效率，对非诉执行案件的合法性审查只能采用适度审查的标准，将判断具体行政行为合法与否的标准定位为“明显违法”。

合法性审查标准的细化

“明显违法”主要指以下情形：1、明显缺乏事实根据。所谓明显缺乏事实根据是指行政机关认定事实缺乏主要证据，或者行政机关对相应事实认定存在重大错误，造成事实不清，证据不足，致使作出的具体行政行为事实无法成立。主要表现为：（1）行政机关在法定审查期限内未能提供认定事实的主要证据的；（2）行政机关提供的证据不能证明具体行政行为所认定的基本事实的；（3）相对人提交了足以推翻具体行政行为主要事实的证据；（4）其他明显缺乏事实根据的。2、明显缺乏法律依据。所谓明显缺乏法律依据是指具体行政行为没有法律依据或者适用法律有明显的错误等情形。主要表现为：（1）具体行政行为没有适用任何法律规范的；（2）具体行政行为所依据的法律规范明显不适用于具体行政行为所针对的情形的；（3）具体行政行为适用了尚未生效或已经失效的法律规范的；（4）具体行政行为适用法律规范违反法律适用规则的；（5）其他明显缺乏法律规范依据的。3、明显违反法定程序。所谓明显违反法定程序是指行政机关作出具体行政行为时严重违反了法律规定的作出该行为应当遵循的步骤、顺序、方式和时限等要求。主要表现为：（1）行政机关作出的具体行政行为缺少法定程序的；（2）行政机关作出的具体行政行为的程序违反法律禁止性规定的；（3）行政机关以暴力、胁迫等不正当手段作出具体行政行为的；（4）行政机关提供的主要证据是作出具体行政行为以后收集的；（5）复议机关在复议程序中收集和补充证据的；（7）其他严重违反法定行政程序的。4、超越职权。所谓超越职权是指具体行政行为超越了法律、法规授予的权力界限，行政机关实施了无权实施的行政行为。

主要表现为：（1）行政机关行使了宪法、法律没有授予任何国家机关的权限或行使了法律授予其他国家机关的权力；（2）具体行政行为超越了行政机关行使权力的地域范围；（3）具体行政行为超越了法律、法规规定的数额限度。5、其他明显违法并损害被执行人合法权益的.此条既是概括性规定，也是一个兜底条性条款，需要法院根据实际情况作出具体判断.

（二）合理性审查[6]形态下的审查标准

合理性审查原则的引入

行政自由裁量权的扩张，容易造成滥用，并给相对人的合法权益带来侵害。在对行政自由裁量权的司法审查中，西方法治国家司法机关对行政自由裁量权的控制经历了由“无为”到“有为”的态度转变，诸如合理性原则、比例原则等在很大程度上便是司法积极回应行政自由裁量权的产物。[7]合理性审查标准的运用早在18世纪的英国就已存在，到20世纪初合理性审查标准已经发展到相当成熟的程度，各国都通过对滥用自由裁量权或滥用职权的扩张性解释，不断扩大合理性标准的适用范围，适应了现代行政法治已从传统的形式主义法治发展为实质主义法治的根本要求。[8]

在我国，行政法治发展至今日，行政自由裁量权仍游离于司法审查的边缘。合理性审查原则能否成为合法性审查原则并行的又一个司法审查原则，在行政诉讼理论界和司法实践中仍争议不断。在非诉执行中，对行政机关申请法院强制执行具体行政行为的种类，法律法规并未作特别的限制。其中不乏大量自由裁量行政行为，尤其是行政处罚领域的具体行政行为，享有处罚权的行政机关之多，处罚种类之繁，处罚数量之巨，使其成为对我国公民权利义务影响最大、社会关注最多的行政法领域之一。而与此同时，我国大多数法律对行政处罚的规定过于原则和粗疏，导致行政机关享有自由裁量过多，极易助长行政处罚权的滥用。[9]在行政自由裁量权运用日益广泛，滥用职权日益多元化的情形下，在非诉执行司法审查标准中引入合理性审查原则是十分必要的。

合理性审查强度的确立

合理性审查原则的引入并不意味着人民法院可以对自由裁量行政行为进行任意的、无限度的司法审查。法院必须在尊重行政自由裁量权存在的基础上，对自由裁量行政行为持慎重审查态度，以严格标准要求和评价行政机关的自由裁量行为，不仅妨碍了行政管理效能的发挥，也使政府所承载的一系列重大社会目标难以实现。因此，法院对自由裁量行为的审查强度是有限审查而非全面审查，只能对违反合理性原则达到严重程度的行政行为，才不准予执行。对违反合理性原则较轻微的行政行为，出于对现实行政法制发展现状和维护行政效率的考虑，一般准予执行。判断自由裁量行政行为合理与否的标准可定位为“明显不合理”。

合理性审查标准的细化

“明显不合理”指以下情形：1、明显滥用职权。所谓滥用职权指表面上行政机关虽在授权范围内行使职权，但行使职权的目的违反法律、法规赋予其该项职权的目的。它的根本特征在于行政机关违反法律宗旨，出于不正当的动机和目的行使权力。[10]滥用职权也应达到明显或严重的程度才构成“明显不合理”。2、行政处罚显失公正。所谓行政处罚显失公正是指行政处罚虽然形式上不违法，但处罚结果明显不公正，损害了公民、法人或者其他组织的合法权益。[11]行政处罚的种类和幅度应当与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当，本案或同类案件中各被处罚人所受处罚也应相当，如果处罚明显不相当或畸轻畸重，则可认定为行政处罚显失公正。

合理性审查标准的运用

由于法律对行政自由裁量权的控制标准较为原则和笼统，需要法官灵活和理性地运用合理性审查原则对行政机关在裁量过程中是否明显或严重违反规则进行审查。第一，平等对待原则。平等对待原则源自于宪法上的平等权原则，我国宪法规定了公民在法律面前一律平等。这就要求行政机关行使自由裁量权作出行政决定时应做到平等对待每个行政相对人，即同种情况同种对待，不同情况不同对待，不能因人而异。第二，比例原则。比例是衡量公平正义的内在标准，比例原则着眼于目的与手段之间的正当关系，要求作为实现某种目的（或结果）手段的措施，必须符合正当性。[12]行政机关在选择执法的方式、方法和范围、幅度时，必须把握合理的分寸和尺度。借鉴德国学者的解释，比例原则包括三层含义：（1）合适性或适当性原则。行政机关采取行为的方法必须适于实现法律规定的目的，即行为方式具有适当性。（2）必要性或侵犯性最小原则。行政机关在若干适合实现法律目的的方式中，必须选择使用对相关当事人和公共利益造成损失最小的方式，或称之为行为方式具有必需性。（3）狭义比例或相当性原则。必需的行为方式对个人所造成的损害与对社会获得的利益之间应当均衡、成比例，符合狭义的比例原则.[13]违反比例原则只有达到严重的程度，才能被认定为滥用职权或显失公正。

合理性审查标准的启动

合理性审查标准适用的对象是自由裁量行政行为，人民法院在审查非诉执行案件时，并非对任何自由裁量行政行为都要进行合理性审查，只有被执行人在人民法院审查期间内，对申请执行的具体行政行为合理性提出异议，人民法院才审查。被执行人在法院审查期间内未对合理性提出异议，人民法院一般不应主动审查。

结语

不断的前进，不停的反思，这是任何制度得以存在和发展所必不可少的两个要素。[14]随着依法治国和行政法制建设进程的加快，确立多元化的非诉行政执行司法审查标准，构建科学合理的司法审查制度，必将对行政诉讼法学理论和实践以及行政管理秩序健康发展产生积极而深远的影响。

注释：

1、奚晓明：《让法官不再惧怕得罪政府》，新华网，2006年9月24日访问。

2、罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社1996版，第369页。

3、姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，1999年版，第145页。

4、杨卫东著：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社，2003年10月第1版，第190页。

5、杨伟东著：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社2003年10月第1版，第8页。

6、合理性审查是建立在合法性审查之上的，只有经合法性审查确认行政行为合法后才进行合理性审查，这里所讲的合理性审查，是从狭义的角度来讨论。

7、王振清主编：《行政诉讼前沿问题研究》，中国方正出版社，2004年9月第1次印刷，第43页。

8、王学栋：《完善我国行政执行司法审查标准的思考》，，2006年10月9日访问。

9、袁曙宏：《行政处罚的创设实施和救济》，中国法制出版社，修订本，7－9页。转引自杨卫东：《行政行为司法审查强度研究》，第189页。

10、马怀德主编：《行政诉讼法学》，法律出版社，2000年6月第1版，第107页。

11、马怀德主编：《行政诉讼法学》，法律出版社，2000年6月第1版，第109页。

12、杨伟东著：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社2003年版，第176页。