滥用范文10篇

滥用范文篇1

审判监督是人民法院审判工作的重要组成部分，是确保司法公正的重要环节，是防止司法腐败的重要措施，是树立人民法院形象和权威的重要保障，它对维护社会主义法制的统一，保护当事人的合法权益，促进社会安定团结具有十分重要的作用。

审判监督程序实际上就是对法院审判工作的监督程序。对法院审判工作的监督既可以来自法院内部的监督，又可以来自检察机关的监督，还可以通过当事人申诉，人民群众上访等方式进行监督。审判监督程序的设立体现了我国以事实为根据，以法律为准绳，实事求是，有错必纠的立法精神，它对清除腐败，确保司法公正具有十分重要的意义。审判监督程序也是一种出现错案以后的司法救济程序，对于保障当事人的合法权益，清除违法裁判及裁判不公对当事人造成的损害的一种客观公正的补救。

《中华人民共和国民事诉讼法》第177条、第178条、第180条、第186条都作了规定，引起审判监督提起再审有三种情形：一是法院自纠再审；二是当事人申请再审；三是人民检察院提出抗诉引起再审。无论是哪种情形的再审，其原因只有一个，即有充分证据证明，原判确有错误。

我国民诉法第179条规定了当事人申请再审的事实根据和理由，即当事人申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁判的；（五）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

尽管法律对审判监督程序作了规定，但规定得不十分具体和完善，这就为一些人钻法律空子，滥用审判监督权提供了可乘之机。如原来最高人民法院1989年颂布的《人民法院诉讼收费办法》第28条规定，依照审判监督程序进行提审、再审的案件免交案件受理费。1999年对这一条款作了修改，但只规定依照民诉法179条第一款（一）项的规定向人民法院申请再审，人民法院审查决定再审的案件，当事人依照《办法》有关规定交纳诉讼费用。交费面很窄，这就意味着绝大多数的再审案件法院是尽义务、不收费的，这也就是不少案件的当事人舍上诉取再审申请的原因之一。又如民诉法第178条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。尽管法律有此规定，但在审判实践中基本是没有执行这一规定的。一般情况下，只要案件进入再审，就中止原判决的执行。这就造成有的案件上级法院调卷多年无结果，一中止就好几年的情况，无形中损害了另一方当事人的合法权益，产生新的不公正。再如民诉法第186条规定，人民检察院抗诉的案件，人民法院应当再审。这一规定，立法精神是好的，但从客观效果上看不尽如人意。过多地对生效裁决启动再审，增加民事、经济抗诉案件，有矫枉过正之嫌，也助长了一些人钻法律的空子，滥用审判监督权，不走正道走偏门，拖累无辜，造成审判活动的久拖不决，延误诉讼。还有极少数来自上级机关、权力机关对法院所办案件的监督，这实际上是一些案件当事人长期上访和申诉的结果。这就使人民法院适用审判监督程序审理的案件逐年增多，且居高不下。总体上看，来自各方的监督是对法院工作的关心爱护，是依法治国方略对法院工作的要求，但也不排除一些人利用立法的不完备，法律规定的不完善，不具体，制约机制的缺陷，为了达到个人和单位利益的目的，滥用审判监督权，从而干扰法院正常的审判秩序，增大法院的工作量，浪费司法资源。因此，如何正确行使审判监督权，防止审判监督权被滥用，笔者认为应从以下几个方面做好防范工作：

一、严格限制审判监督程序的启动

当前，我国社会主义现代化建设已经进入了一个新的历史时期，党的十五大又提出了依法治国的方略。依法治国，法院就必须在社会上树立起应有的权威。这种权威的获得，不仅得力于国家的强制力，更重要地是源于民众内心对法律的信仰与遵从，以及对法官高尚的人格和公正执法职业形象的信任。法院之所以成为法院，就是因为它是法律与社会正义的代言人，社会上的种种不公最后都能在此获得正义的救济与衡平。目前，法律对于提起再审的条件规定得过于宽松，对当事人申请再审要求不够严格、具体、约束不力，从而导致大量申诉案件的产生，加之上级法院、人大、党委、政府等部门及位高权重的领导批转复查的案件过多，出于各种考虑，这些案件最后都得进入再审，大大增加了法院的工作量。美国一位大法官讲的这句话很值得我们深思?quot;我们能够作出最终判决，并非因为我们判决正确，相反，我们之所以判决正确，是因为我们享有终审权。"为了逐步减少再审程序的启动，以真正实现两审终审制，树立司法权威，笔者认为，下列案件不应进入再审程序：①凡未经过二审的案件，不能进入再审。因为我国是实行四级两审终审制的。对一审判决，若当事人认为不公或者存在问题，完全可以通过上诉解决，为什么要舍上诉取申请再审呢？法律不应鼓励此种违背常规的做法。②最高人民法院已经终审判决的案件，不应再审。究其原因，就是最高人民法院享?quot;终审权"，这就是权威的体现。③已经再审过的案件不应再审。"法有权威则治，法无树威则乱"，一经再审，就不允许当事人无休止地缠诉下去，有利于维护法律的权威和法院正常的审判秩序。④只要在程序和实体上不存在重大瑕疵的案件不应进行再审。⑤已经超过法律规定再审时效的，不应进行再审。

二、努力提高法官素质，从内部上防止法官滥用审判监督权

目前，有的法官素质不高，在案件的审理上，有的确实存在一些问题，审判质量不高，也是导致再审案件居高不下的一个原因。由于我国对法官选拔缺少严格的条件和程序的限制，造成法官队伍参差不齐，未能保障最优秀的法官坐在审判台上。加之前些年立审不分，立案的随意性大，受社会上不正之风的影响，有的当事人为了达到迟延案件的履行，通过各种不正当的手段和途径启动再审程序。一些法官由于素质低或某种原因，迎合了一些当事人的需要，把本不应立的案立了，立案后，有的下裁定或通知，有的直接给下级法院一个电话，建议该案暂缓执行，下级法院又不得不听从。这样，使得一方当事人通过代价颇高的司法程序获得的权利又高悬于空中，得不到具体落实，影响了人民法院在人民群众中的威信。因此，笔者认为：①应严格贯彻立审分离的原则，从源头上杜绝?quot;三案"，即关系案、人情案、金钱案。②严格规定再审案件的审结时限，杜绝久拖不结，给当事人造成损失。③严格法官的办案纪律，减少和防止法官违法违纪及其它腐败行为。必须严格规范和监督法官的行为，在现行法官法和法院组织法基础上，进一步完善对法官违法违纪及其他不当行为的处罚措施，不应当只将监督的注意力集中在法官的错误裁判上，而更应当对法官违法乱纪及其他不当行为的监督。④必须建立切实可行的法官淘汰制，规定法官办案的一定错案比例，低素质、低水平、品行差、屡办错案的法官，要坚决从法官队伍中淘汰出去，使那些不加强学习及自身修养，又好滥用职权者，不愿、不能、不敢办?quot;三案"，这样才能从根本上保证办案的质量，将错案降到最低限度。

三、制定再审案件的具体收费标准

当前，随着改革的不断深入，市场经济逐步建立，各种经济、民事纠纷日益增多，人民法院受理的各类案件也与日俱增，水涨船高，再审案件也会随之增多，对再审案件该不该收费，如何收费的问题，应作更具体明确的规定。笔者认为，对再审案件的当事人收取一定数量的费用是合情合理的，也可遏制一些滥用再审权的当事人。因为，第一，作为决定再审的案件，按照程序审理，需做大量的工作，有的再审案件比办理一件新案所花费的人力物力还大，既然付出了大量的劳动及财力，就得讲诉讼成本，应该收取一定的费用。第二，社会上总有那么?quot;聪明人"，热衷于打官司，但又不想花钱，因为现在再审收费各地做法不一，有空子可钻。第三，社会上总有些蛮不讲理的人，明知自己理屈词穷，输了官司，却硬要屡败屡诉。若对申请再审的案件具体明确地规定收取一定的诉讼费用，对一些当事人来说是一种约束，加重其诉讼的成本，可有效地限制一些人无休止地缠讼，以维护社会的稳定和法律的权威及尊严。

四、审判监督程序一旦启动，申请再审方必须承担相应的保证责任

案件一旦进入再审，按现行的办法必须先中止对原生效判决、裁定的执行，一些当事人利用这一点，通过种种途径，想方设法，启动再审程序，拖延案件的履行；有的则乘机转移财产；有的则利用当地的保护主义和部门保护主义，搞"肥水不流外人田"，逃避债务。这种再审权的被滥用，直接损害了对方当事人的合法权益，产生了新的不公正。如我院依高院二审生效判决到深圳市执行一单位拖欠租赁厂房设备款一案，我院已依法查封了该单位的房产，且已执行部分款项，但是该单位通过某种途径直接向最高法院申诉，最高法院调卷复查已近五年，杳无音讯。本院依法执行中已查封的财产，按特区的规定，每半年得续封一次，否则自动解封，当事人每6个月就得请法院派人到深圳去续封一次。这种损失，今后由谁承担？该案执行标的700多万元，延误这几年，造成的损失如何计算，谁来承担？！由于这种再审对申请再审方无任何限制与约束，后果是极其严重的。笔者认为，带有财产内容的经济、民事案件一旦再审程序启动，申请再审人就必须提供财产担保，这就为再审后，如果维判或改变不大，对方当事人的损失便可望得到补偿。未能提供担保的，则驳回其再审申请，这样便可防止和避免再审权被滥用。

五、应当弱化检察机关实行法律监督的具体方式和途径。

所谓抗诉就是人民检察院对人民法院已经生效的判决、裁定发现确有错误或者审判人员有违法行为，提请人民法院对案件重新进行审理的诉讼活动。根据民诉法第185条规定，对法院已发生法律效力的判决、裁定有四种情形之一的，均应按照审判监督程序提出抗诉。检察院提起抗诉的范围过宽，不够科学。特别是对"原判决、裁定适用法律确有错误"的抗诉，笔者认为"有错误本身就是一个模糊和不确定的概念。"经济、民事案件的裁判结果往往不是唯一的，这有法律规定的原因，更有法官行使自由裁量权的因素，因而裁判可能会因人、因时、因地而异。检察院认为"有错误"便可提起抗诉，显得过宽。目前不少的抗诉案件，是对事实的认定，法律的适用的不同理解而提起，抗诉行为往往反映的是一方当事人的申诉意见，成为诉讼一方的代言人，有的检察院甚至直接去为申诉方调查取证，而后直接对案件的实体处理提出异议，这就违背了经济、民事案件主体平等的原则，也就无从体现人民检察院为维护社会和公众利益而实施国家干预的初衷。其次是为少数当事人规避法律创造了条件。有的当事人待一审判决生效后直接向检察机关申请抗诉，这种做法首先违背了我国两审终审制的立法宗旨。第二、使当事人逃避了上诉可能发生负担诉讼费的风险。第三、一旦当事人申请再审被法院驳回后，通过检察院的抗诉，可重新引起再审程序的启动，使当事人规避了维持原判后不得申请再审的法律规定，导致重复劳动，浪费司法资源，增大诉讼成本，拖累案件当事人。第四，为造成司法不公正，办"三案"，腐蚀司法干部提供了温床。

滥用范文篇2

摘要：房屋拆迁权的行使是否合法，是一个被立法和理论研究遗忘的问题，其合法性应从实体要件和程序要件两个方面评定。拆迁行为是否符合社会公共利益，是判定拆迁是否符合实体要件，以及是否被滥用的唯一标准。公共利益的层次性，是解决房屋拆迁权冲突的法理依据。行政救济是房屋拆迁权合法的程序要件，应当在房屋拆迁前实施行政听政制度，并允许拆迁当事人提出行政复议和行政诉讼。

关键词：房屋拆迁；滥用；预防；公共利益；行政救济

1998年6月，河南省郑州市发生的一起住户状告市政府拆迁纠纷案，就是针对拆迁行为的合法性引发的。为了阐述对房屋拆迁权滥用与预防研究的现实意义，我们简略介绍一下此案案情。

1998年3月，《河南商报》登载了郑州市将兴建裕达文化广场，并将拆除郑州市裕达国贸大厦旁边的五幢楼房的消息。水利部水工金属材料结构质量检测中心（以下称水工检测中心）所购买的裕达花园17号、18号商品楼名列其中。裕达文化广场采取政府和港资合作的方式兴建，政府出资1000万元，港资河南裕达置业有限公司出资5000万元。此两幢楼的住户（水工检测中心职工）向拆迁人"郑州市裕达广场工程建设指挥部"（以下称指挥部）提出了数个问题，均未获答复。随后，指挥部张贴了《城市房屋拆迁公告》，正式开始拆迁。住户认为，裕达广场虽名为公益事业，实质上更多是裕达公司借用政府行政手段，为改善其所有的裕达国贸大厦周边环境从而促使其销售和升值而进行的商业运作。住户进而认为，政府规划、拆迁房屋的行政行为的合法性存在问题，遂向河南省高级人民法院提起行政诉讼，状告郑州市人民政府、郑州市城市规划管理局、郑州市拆迁办等单位，要求撤销其对17号、18号商品楼的拆迁决定。而市政府方面认为，裕达广场的建设是为了改善城市投资环境、创建卫生城市和园林城市而实施的城市建设的一部分，城市规划法赋予了市政府权力，任何单位和个人必须服从人民政府根据城市规划作出的调整用地的决定〔1〕。

显然，房屋拆迁权是否被滥用是本案争执的焦点。其中，政府的拆迁行为程序是否合法以及是否为了公共利益的需要，是两个关键问题。

上述案例，突出表现在如何评定拆迁行为在实体上和程序上都具有合法性上，即拆迁行为实体上应符合什么标准才是合法（而不是看是否有合法的审批机关的正式批文），并应同时履行什么样的法律程序（不应拘泥于现有规定程序）才能有效。这是一个重大理论问题，是解决拆迁权本身合法性的切入点。

一、拆迁权实体合法的唯一标准——社会公共利益

房屋拆迁权的核心在于它的强制力，它不需被拆迁人同意就能够产生法律效力。由于这项权力的行使以国家权力作为后盾并涉及私人房屋所有权的保护，因此，防止该项权力的滥用，便成为判定拆迁权行使合法性的关键。而为了判定拆迁权是否被滥用，应当首先在法律上设置一个标准，用以评判一项具体的拆迁行为是否合法。这项标准就是"社会公共利益".因此，"社会公共利益"又成了评判房屋拆迁权是否合宪以及是否被滥用的唯一标准，而且在房屋强制拆迁与保护房屋所有权和土地权利的利益冲突中，也成为了十分有效的"平衡剂".

1.关于"公共利益"的涵义

尽管"社会公共利益"对房屋拆迁法律制度的设立至关重要，但我国目前迄今尚无一个统一的界说。不管在立法上，还是在学理解释上，"社会公共利益"的概念都是不确定的，造成了人们认识上的偏差。这是导致房屋拆迁权被滥用的客观因素。与"社会公共利益"相似的一个概念是"公共性目的".关于"公共性目的"涵义之解释，曾经历了一个发展过程。为了限制土地征用权的滥用，外国的一些法院将"公共性目的"解释为"公共的使用"，即代表公共利益的主体的使用。然而，这一解释却在实践中产生了许多问题。如果只有代表公共利益的主体的使用才能具有"公共性目的"，那些不代表公共利益的主体就会被排除在外。而且，事实上，代表公共利益的主体的范围在实践中也不易明确界定。有些主体所代表的利益既有"公共利益"的成分，又有"非公共利益"的成分，这类主体是否可以进行土地征用呢？因此，各国立法和判例便开始使用"公共利益"的提法，以进一步确定土地征用权合法的标准。现在，大多数国家和地区的立法都认为，"公共利益"应包括两层涵义：一是须有公共使用的性质，二是须有公共利益的用途。

在立法上，一些国家和地区以列举的方式规定"公共利益"的范围。如香港，其《收回官地条例》和《土地征用条例》同时规定，官地收回和征用土地须以"公共用途"为目的，并规定以下几种情况的"收回"和"征用"属于"公共用途"：（1）为使物业欠佳的卫生情况得以改善，或重新修建经改善了卫生情况的居所或建筑物；（2）由于建筑物接近或连接其他建筑物，严重干扰空气流通或建筑物的状况不适合人居住；（3）与军队有关部门的任何用途；（4）总督会同行政局决定为公共用途的任何类别用途而作的收回或征用〔3〕。前面已经论述过，房屋拆迁产生的法律后果之一是导致土地权利流转给拆迁人，这也是房屋拆迁的唯一目的。因此，房屋拆迁权的合法性应适用土地征用的合法性理论。在我国，"公共利益"的法律地位在立法中得到了确立。首先是《宪法》。该法第十条第三款规定："国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用".其次是《土地管理法》。该法第二条第二款规定，"国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用"，并同时在第58条第一款第（一）项规定，国家因为公共利益需要使用土地的，可以依法收回国有土地使用权。第三是《城市房地产管理法》。该法第19条规定，在特殊情况下，国家可以根据社会公共利益的需要，依照法律程序提前收回出让土地使用权。第四是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。该条例第42条规定，在特殊情况下，国家根据社会公共利益的需要，可以依法收回土地使用权。显然，从宪法、法律到行政法规，"社会公共利益"都成为了征用土地、收回土地的前提条件，并且在概念使用上都是一致的。然而，在房屋拆迁立法上，这一立法宗旨却悄然发生着变化。新《城市房屋拆迁管理条例》（已于2001年11月1日生效实施）第二条规定："在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例".事实上，该条例就未对拆迁行为本身的合法性作出任何规定。相比而言，1991年《城市房屋拆迁管理条例》第二条"凡在城市规划区内国有土地上，因城市建设的需要拆迁房屋及其附属物的，使用本条例"的规定，将房屋拆迁的合法性界定为"城市建设需要"，却更为明确。《城市私有房屋管理条例》第四条规定："城市私有房屋因国家建设需要征用拆迁时，建设单位应当给予房屋所有人合理的补偿……".这里的"国家建设"与前述"城市建设"不是同一个概念。何谓"国家建设"，我们力图从现有立法中去寻找一个诠释它的依据。1999年1月1日前施行的《土地管理法》列专章规定"国家建设用地"，在第21条中对"国家建设"作了这样的限定，"国家为了进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业"，并在第22条中进一步诠释：国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业的建设项目，只能是列入固定资产投资计划或者按照规定准许建设的国家建设项目。因此，我们可以得出"并不是所有城市建设都是国家建设"的结论。对此，国家计委、原国家国土局《关于建设用地计划管理暂行办法》第16条规定："本办法所称建设用地，包括国家、乡（镇）村集体建设和农村个人建房的新建、扩建、技改项目用地以及采掘、建材等行业的生产用地".该条进一步解释"国家建设用地"，"是指全民所有制和城镇集体所有制单位以及上述单位同农村集体经济组织共同投资兴办的联合企业，需要的各项建设用地".根据"公共利益"的含义进行理解，国家建设行为总是以社会整体利益作为出发点的，社会整体利益本身就是"社会公共利益"，故国家建设本身就具有"公共利益"的性质。因此，现行拆迁立法本身就存在不统一的问题，在拆迁合法性规定上，宜采用"社会公共利益需要"或者"国家建设需要"的提法，而不宜不作任何规定。这样既可以与土地征用、土地收回实体合法性要件一致，又可避免行政法规的立法与宪法、法律不一致。无论如何，拆迁立法的违宪都是不允许或应予纠正的。

前述案例中的建设项目，显然属于"城市建设需要"，应为"国家建设用地"范畴，具有"公共利益"性质。

2.公共利益的层次性

不同性质国家建设拆迁，其所代表的社会公共利益的层次性是不同的，这产生了公共利益的层次性问题。按建设项目本身计划审批的效力分类，可将拆迁的公共利益分为三个层次：

其一，最高层次的公共利益。它是用国家预算内基本建设拨款进行固定资产投资的项目用地拆迁具有的利益层次。通常表现为国家重点建设工程用地，如大型机场、铁路等工程用地。

其二，中间层次的公共利益。它是地方用国家预算内各项机动财力安排的基本建设固定资产投资项目用地拆迁具有的利益层次。通常表现为地方各级安排的地方重点建设项目，这类用地为数不少。

其三，最低层次的公共利益。它是各地企事业单位用预算外资金、自筹资金和银行贷款安排的基本建设项目拆迁用地具有的利益层次。通常表现为企事业单位利用自有资金安排生产和非生产性建设项目用地，以及人民政府批准或城市规划统一安排的城市居民住宅建设用地。

上述最高层次和中间层次的公共利益建设用地拆迁，属前述"国家建设用地"拆迁范畴，具有一般意义上的公共利益性，不会引起歧义，且得到了社会的普遍认同。而在最低层次的公共利益的建设用地拆迁中，显然建设单位已经多元化，已从计划经济体制下纯国有企业的单一主体，演变成了有集体企业、私营企业甚至外资企业参与的多个主体。国家通过这为数众多的不同经济形式主体实现着国家的经济建设目的。换言之，不管是国有企业，还是集体企业、私营企业和外资企业，只要其拆迁用地一旦被纳入了国家用地计划，便成为了社会主义经济建设的组成部分。并且，商品经济体制本身也将各类所有制的企业置于了独立核算、自主经营和自负盈亏的生产者和经营者的法人地位。因此，不管是国有企业参与的建设项目，还是其他私营、外资企业等参与的经济建设项目，都是以自身利益为其出发点的（在本质上已没有区别），并反过来以提高人民物质文化生活水平、服务于整个社会为最终归宿。即使是城市居民住宅建设，也以此为己任。因此，最低层次的公共利益是间接的，在以生产资料公有制为主体的多种经济成分并存的社会主义初级阶段是存在的。

3.公共利益的层次对房屋拆迁权的影响

我国房屋拆迁的公共利益的层次性，最终影响着房屋拆迁权行使的基本规则，概括起来有以下三项：

其一，低层次的"公共利益"的房屋拆迁，应当满足并服务于高层次的公共利益的拆迁。国家计委、原国家国土局《关于建设用地计划管理暂行办法》第三条在编制用地计划应遵循的原则的第三项规定，"对各项建设用地实行统筹规划，综合平衡、保证重点、兼顾一般".原国家国土局《关于国家建设用地审批工作的暂行规定》第四条规定："建设项目用地实行计划指标控制，首先保证国家重点建设项目……".此两规定揭示了一个共同原则，即高层次公共利益的建设项目拆迁优先于低层次的公共利益的建设用地拆迁高层次的公共利益建设项目拆迁用地计划制约低层次的公共利益建设项目拆迁用地计划。

其二，相同层次的"公共利益"的房屋拆迁计划，无抵销对方的效力。即同一层次的公共利益的建设需要拆迁同一处房屋时，应以向房屋拆迁主管部门提出拆迁申请的时间先后顺序为准。为什么要确立这样一项规则呢？首先，是反不正当竞争所需。如果不以这条规则作为处理应将拆迁许可证核发给哪一个申请人的依据，将会导致拆迁行为本身的不公平，也易滋生腐败。其次，房屋拆迁主管部门是拆迁审批机关，计划、规划以及国土部门是从其他方面对建设项目进行管理的，其对建设项目的立项审批、规划许可以及用地批文并不能代替拆迁决定。以提交拆迁申请的先后顺序作为核发拆迁许可证的事实依据，是符合房屋拆迁权的分配原则的。当然，所谓拆迁申请，还应当包括国家规定的建设项目批准文件。最后，土地使用制度本身要求土地使用权相对稳定，否则，就会造成同一目的层次的用地单位申请对对方进行拆迁，这对保护土地使用权和房屋所有权是非常不利的。

其三，公共利益的层次越低，房屋拆迁权的强制力就越弱。据此，第一类和第二类拆迁具有最完整、最强大的强制力，第三类拆迁的强制力则较弱。实践中，第三类拆迁比第一类拆迁权更易滥用，在拆迁立法时应制定更为严密的方法予以预防，包括制订对被拆迁人更为有利的补偿办法和公平、透明的拆迁决定程序，以防止拆迁人借政府之力、打公益之名、行私利之实，并监督拆迁主管部门公平依法行政。

二、房屋拆迁权合法的程序要件——行政救济

程序法与实体法一样具有"独立的价值".因而，在确立拆迁权本身应当具有的实体要件后，还有必要对拆迁权行使的方式、手续等程序进行探究。

作为拆迁立法的法治化要求，法治原则理论和人权原则理论成为拆迁行政救济的理论基础。作为依法拆迁的方略，行政救济的核心是依法办事，并且，作为保护公民人身财产权的立法，必须以人权作为理论基础。同时，我国《宪法》第五条规定："一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究"，"任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权".第三十三条规定："中华人民共和国公民在法律上一律平等".上述规定为我国拆迁行政救济的设立奠定了宪法基础。学者认为，房屋拆迁行政救济的途径，是指行政相对人的合法权益受到违法或不正当具体行政行为侵犯时，法律所提供的补救渠道和途径。

1.房屋拆迁行政救济的具体措施

行政复议和行政诉讼的对象是具体行政行为，对拆迁主管部门在房屋拆迁过程中拆迁权性质的认定，直接关系着行政复议和行政诉讼范围的确定。将拆迁行为列为行政救济的范围，首先是基于房屋拆迁权的行使是具体行政行为的认识。理由主要有：其一，从职权上看，房屋拆迁权是一种由政府房屋拆迁主管部门依法行使的行政权力，具有不平等性和强制性，与拆迁主管部门依照法律法规的授权制订规范性文件的抽象行政行为相区分。其二，房屋拆迁权是单方意思行为，不需管理相对人的合意，从而也将其与房屋拆迁立法这一抽象行政行为中的立法合意区分。第三，从结果来看，拆迁决定在外部表现形式上以决定、许可证等非规范性法律文件为存在方式，与抽象行政行为中的规范性文件相区分；从调整的对象来看，拆迁决定针对被拆迁人和拆迁人，可以反复适用，以区别于抽象行政行为中针对不特定人和事；从效力上看，拆迁决定针对现实存在的对象，以区别于抽象行政行为针对未来可能发生的不特定对象而生效。因此，按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》对"具体行政行为"的解释，房屋拆迁决定显然应当属于具体行政行为的范畴。

其次是基于房屋拆迁权的行使行为是外部行政行为的认识。所谓外部行政行为，是指拆迁主管部门对拆迁行政事务进行管理，与拆迁人和被拆迁人之间产生的一种行政管理行为。与外部行政行为对应的一个概念是内部行政行为，它是拆迁主管部门队对内部行政事务进行管理，与内部管理相对人产生的行政隶属关系行为，如拆迁主管部门对内部违法违纪行为的政纪处分。

《行政复议条例》第二条规定："公民、法人和其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益可以依照本条例向行政机关申请复议".而该条例第九条规定的行政复议案件的范围，包括公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证而行政机关拒绝颁发，以及"认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件".《行政诉讼法》第二条规定："公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼".该法第11条规定的行政案件的范围，包括公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证而行政机关拒绝颁发，以及"认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件".因此，我们有理由认为，如果拆迁申请人依法向拆迁主管部门申请颁发拆迁许可证而拆迁主管部门拒绝颁发，或者被拆迁人认为拆迁许可证的颁布不合法从而侵犯其合法财产权的，都可以申请行政复议或提起行政诉讼。

2.听证程序

"听证"一般是指在国家机关作出决定之前，给有利害关系人提供发表意见的机会，对特定事项进行置证和辩驳的程序。"听证"是行政机关行政决定的一个阶段，属于行政程序的组成部分，不是行政程序的全过程。

我国在颁布的《行政处罚法》中引进了听证程序，确立了听证在行政程序中的法律地位。尽管听证程序只局限于行政处罚决定中，但它所确立的原则无疑为我们提供了一个保护拆迁行政相对人合法权益，监督拆迁主管部门在"社会公共利益"的实体前提下作出拆迁决定，以及规范拆迁当事人及其他人有关行为的有效方法。

按照《行政处罚法》的规定，听证程序在下列情况下进行："行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额的罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证".显然，听证程序有三个特征：一是阶段性，即听证只是行政处罚的一个阶段，而不是处罚的全过程。二是局部性，即并不是所有行政处罚都要举行听证，只有对当事人的权益有较大影响的行政处罚才进行听证。三是选择性，即听证不是必经程序，主动权在于当事人。

滥用范文篇3

关键词：房屋拆迁；滥用；预防；公共利益；行政救济

1998年6月，河南省郑州市发生的一起住户状告市政府拆迁纠纷案，就是针对拆迁行为的合法性引发的。为了阐述对房屋拆迁权滥用与预防研究的现实意义，我们简略介绍一下此案案情。

1998年3月，《河南商报》登载了郑州市将兴建裕达文化广场，并将拆除郑州市裕达国贸大厦旁边的五幢楼房的消息。水利部水工金属材料结构质量检测中心（以下称水工检测中心）所购买的裕达花园17号、18号商品楼名列其中。裕达文化广场采取政府和港资合作的方式兴建，政府出资1000万元，港资河南裕达置业有限公司出资5000万元。此两幢楼的住户（水工检测中心职工）向拆迁人"郑州市裕达广场工程建设指挥部"（以下称指挥部）提出了数个问题，均未获答复。随后，指挥部张贴了《城市房屋拆迁公告》，正式开始拆迁。住户认为，裕达广场虽名为公益事业，实质上更多是裕达公司借用政府行政手段，为改善其所有的裕达国贸大厦周边环境从而促使其销售和升值而进行的商业运作。住户进而认为，政府规划、拆迁房屋的行政行为的合法性存在问题，遂向河南省高级人民法院提起行政诉讼，状告郑州市人民政府、郑州市城市规划管理局、郑州市拆迁办等单位，要求撤销其对17号、18号商品楼的拆迁决定。而市政府方面认为，裕达广场的建设是为了改善城市投资环境、创建卫生城市和园林城市而实施的城市建设的一部分，城市规划法赋予了市政府权力，任何单位和个人必须服从人民政府根据城市规划作出的调整用地的决定〔1〕。

显然，房屋拆迁权是否被滥用是本案争执的焦点。其中，政府的拆迁行为程序是否合法以及是否为了公共利益的需要，是两个关键问题。

上述案例，突出表现在如何评定拆迁行为在实体上和程序上都具有合法性上，即拆迁行为实体上应符合什么标准才是合法（而不是看是否有合法的审批机关的正式批文），并应同时履行什么样的法律程序（不应拘泥于现有规定程序）才能有效。这是一个重大理论问题，是解决拆迁权本身合法性的切入点。

一、拆迁权实体合法的唯一标准——社会公共利益

房屋拆迁权的核心在于它的强制力，它不需被拆迁人同意就能够产生法律效力。由于这项权力的行使以国家权力作为后盾并涉及私人房屋所有权的保护，因此，防止该项权力的滥用，便成为判定拆迁权行使合法性的关键。而为了判定拆迁权是否被滥用，应当首先在法律上设置一个标准，用以评判一项具体的拆迁行为是否合法。这项标准就是"社会公共利益".因此，"社会公共利益"又成了评判房屋拆迁权是否合宪以及是否被滥用的唯一标准，而且在房屋强制拆迁与保护房屋所有权和土地权利的利益冲突中，也成为了十分有效的"平衡剂".

1.关于"公共利益"的涵义

尽管"社会公共利益"对房屋拆迁法律制度的设立至关重要，但我国目前迄今尚无一个统一的界说。不管在立法上，还是在学理解释上，"社会公共利益"的概念都是不确定的，造成了人们认识上的偏差。这是导致房屋拆迁权被滥用的客观因素。与"社会公共利益"相似的一个概念是"公共性目的".关于"公共性目的"涵义之解释，曾经历了一个发展过程。为了限制土地征用权的滥用，外国的一些法院将"公共性目的"解释为"公共的使用"，即代表公共利益的主体的使用。然而，这一解释却在实践中产生了许多问题。如果只有代表公共利益的主体的使用才能具有"公共性目的"，那些不代表公共利益的主体就会被排除在外。而且，事实上，代表公共利益的主体的范围在实践中也不易明确界定。有些主体所代表的利益既有"公共利益"的成分，又有"非公共利益"的成分，这类主体是否可以进行土地征用呢？因此，各国立法和判例便开始使用"公共利益"的提法，以进一步确定土地征用权合法的标准。现在，大多数国家和地区的立法都认为，"公共利益"应包括两层涵义：一是须有公共使用的性质，二是须有公共利益的用途。

在立法上，一些国家和地区以列举的方式规定"公共利益"的范围。如香港，其《收回官地条例》和《土地征用条例》同时规定，官地收回和征用土地须以"公共用途"为目的，并规定以下几种情况的"收回"和"征用"属于"公共用途"：（1）为使物业欠佳的卫生情况得以改善，或重新修建经改善了卫生情况的居所或建筑物；（2）由于建筑物接近或连接其他建筑物，严重干扰空气流通或建筑物的状况不适合人居住；（3）与军队有关部门的任何用途；（4）总督会同行政局决定为公共用途的任何类别用途而作的收回或征用〔3〕。前面已经论述过，房屋拆迁产生的法律后果之一是导致土地权利流转给拆迁人，这也是房屋拆迁的唯一目的。因此，房屋拆迁权的合法性应适用土地征用的合法性理论。在我国，"公共利益"的法律地位在立法中得到了确立。首先是《宪法》。该法第十条第三款规定："国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用".其次是《土地管理法》。该法第二条第二款规定，"国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用"，并同时在第58条第一款第（一）项规定，国家因为公共利益需要使用土地的，可以依法收回国有土地使用权。第三是《城市房地产管理法》。该法第19条规定，在特殊情况下，国家可以根据社会公共利益的需要，依照法律程序提前收回出让土地使用权。第四是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。该条例第42条规定，在特殊情况下，国家根据社会公共利益的需要，可以依法收回土地使用权。显然，从宪法、法律到行政法规，"社会公共利益"都成为了征用土地、收回土地的前提条件，并且在概念使用上都是一致的。然而，在房屋拆迁立法上，这一立法宗旨却悄然发生着变化。新《城市房屋拆迁管理条例》（已于2001年11月1日生效实施）第二条规定："在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例".事实上，该条例就未对拆迁行为本身的合法性作出任何规定。相比而言，1991年《城市房屋拆迁管理条例》第二条"凡在城市规划区内国有土地上，因城市建设的需要拆迁房屋及其附属物的，使用本条例"的规定，将房屋拆迁的合法性界定为"城市建设需要"，却更为明确。《城市私有房屋管理条例》第四条规定："城市私有房屋因国家建设需要征用拆迁时，建设单位应当给予房屋所有人合理的补偿……".这里的"国家建设"与前述"城市建设"不是同一个概念。何谓"国家建设"，我们力图从现有立法中去寻找一个诠释它的依据。1999年1月1日前施行的《土地管理法》列专章规定"国家建设用地"，在第21条中对"国家建设"作了这样的限定，"国家为了进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业"，并在第22条中进一步诠释：国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业的建设项目，只能是列入固定资产投资计划或者按照规定准许建设的国家建设项目。因此，我们可以得出"并不是所有城市建设都是国家建设"的结论。对此，国家计委、原国家国土局《关于建设用地计划管理暂行办法》第16条规定："本办法所称建设用地，包括国家、乡（镇）村集体建设和农村个人建房的新建、扩建、技改项目用地以及采掘、建材等行业的生产用地".该条进一步解释"国家建设用地"，"是指全民所有制和城镇集体所有制单位以及上述单位同农村集体经济组织共同投资兴办的联合企业，需要的各项建设用地".根据"公共利益"的含义进行理解，国家建设行为总是以社会整体利益作为出发点的，社会整体利益本身就是"社会公共利益"，故国家建设本身就具有"公共利益"的性质。因此，现行拆迁立法本身就存在不统一的问题，在拆迁合法性规定上，宜采用"社会公共利益需要"或者"国家建设需要"的提法，而不宜不作任何规定。这样既可以与土地征用、土地收回实体合法性要件一致，又可避免行政法规的立法与宪法、法律不一致。无论如何，拆迁立法的违宪都是不允许或应予纠正的。

前述案例中的建设项目，显然属于"城市建设需要"，应为"国家建设用地"范畴，具有"公共利益"性质。

2.公共利益的层次性

不同性质国家建设拆迁，其所代表的社会公共利益的层次性是不同的，这产生了公共利益的层次性问题。按建设项目本身计划审批的效力分类，可将拆迁的公共利益分为三个层次：

其一，最高层次的公共利益。它是用国家预算内基本建设拨款进行固定资产投资的项目用地拆迁具有的利益层次。通常表现为国家重点建设工程用地，如大型机场、铁路等工程用地。

其二，中间层次的公共利益。它是地方用国家预算内各项机动财力安排的基本建设固定资产投资项目用地拆迁具有的利益层次。通常表现为地方各级安排的地方重点建设项目，这类用地为数不少。

其三，最低层次的公共利益。它是各地企事业单位用预算外资金、自筹资金和银行贷款安排的基本建设项目拆迁用地具有的利益层次。通常表现为企事业单位利用自有资金安排生产和非生产性建设项目用地，以及人民政府批准或城市规划统一安排的城市居民住宅建设用地。

上述最高层次和中间层次的公共利益建设用地拆迁，属前述"国家建设用地"拆迁范畴，具有一般意义上的公共利益性，不会引起歧义，且得到了社会的普遍认同。而在最低层次的公共利益的建设用地拆迁中，显然建设单位已经多元化，已从计划经济体制下纯国有企业的单一主体，演变成了有集体企业、私营企业甚至外资企业参与的多个主体。国家通过这为数众多的不同经济形式主体实现着国家的经济建设目的。换言之，不管是国有企业，还是集体企业、私营企业和外资企业，只要其拆迁用地一旦被纳入了国家用地计划，便成为了社会主义经济建设的组成部分。并且，商品经济体制本身也将各类所有制的企业置于了独立核算、自主经营和自负盈亏的生产者和经营者的法人地位。因此，不管是国有企业参与的建设项目，还是其他私营、外资企业等参与的经济建设项目，都是以自身利益为其出发点的（在本质上已没有区别），并反过来以提高人民物质文化生活水平、服务于整个社会为最终归宿。即使是城市居民住宅建设，也以此为己任。因此，最低层次的公共利益是间接的，在以生产资料公有制为主体的多种经济成分并存的社会主义初级阶段是存在的。

3.公共利益的层次对房屋拆迁权的影响

我国房屋拆迁的公共利益的层次性，最终影响着房屋拆迁权行使的基本规则，概括起来有以下三项：

其一，低层次的"公共利益"的房屋拆迁，应当满足并服务于高层次的公共利益的拆迁。国家计委、原国家国土局《关于建设用地计划管理暂行办法》第三条在编制用地计划应遵循的原则的第三项规定，"对各项建设用地实行统筹规划，综合平衡、保证重点、兼顾一般".原国家国土局《关于国家建设用地审批工作的暂行规定》第四条规定："建设项目用地实行计划指标控制，首先保证国家重点建设项目……".此两规定揭示了一个共同原则，即高层次公共利益的建设项目拆迁优先于低层次的公共利益的建设用地拆迁高层次的公共利益建设项目拆迁用地计划制约低层次的公共利益建设项目拆迁用地计划。

其二，相同层次的"公共利益"的房屋拆迁计划，无抵销对方的效力。即同一层次的公共利益的建设需要拆迁同一处房屋时，应以向房屋拆迁主管部门提出拆迁申请的时间先后顺序为准。为什么要确立这样一项规则呢？首先，是反不正当竞争所需。如果不以这条规则作为处理应将拆迁许可证核发给哪一个申请人的依据，将会导致拆迁行为本身的不公平，也易滋生腐败。其次，房屋拆迁主管部门是拆迁审批机关，计划、规划以及国土部门是从其他方面对建设项目进行管理的，其对建设项目的立项审批、规划许可以及用地批文并不能代替拆迁决定。以提交拆迁申请的先后顺序作为核发拆迁许可证的事实依据，是符合房屋拆迁权的分配原则的。当然，所谓拆迁申请，还应当包括国家规定的建设项目批准文件。最后，土地使用制度本身要求土地使用权相对稳定，否则，就会造成同一目的层次的用地单位申请对对方进行拆迁，这对保护土地使用权和房屋所有权是非常不利的。

其三，公共利益的层次越低，房屋拆迁权的强制力就越弱。据此，第一类和第二类拆迁具有最完整、最强大的强制力，第三类拆迁的强制力则较弱。实践中，第三类拆迁比第一类拆迁权更易滥用，在拆迁立法时应制定更为严密的方法予以预防，包括制订对被拆迁人更为有利的补偿办法和公平、透明的拆迁决定程序，以防止拆迁人借政府之力、打公益之名、行私利之实，并监督拆迁主管部门公平依法行政。

二、房屋拆迁权合法的程序要件——行政救济

程序法与实体法一样具有";独立的价值".因而，在确立拆迁权本身应当具有的实体要件后，还有必要对拆迁权行使的方式、手续等程序进行探究。

作为拆迁立法的法治化要求，法治原则理论和人权原则理论成为拆迁行政救济的理论基础。作为依法拆迁的方略，行政救济的核心是依法办事，并且，作为保护公民人身财产权的立法，必须以人权作为理论基础。同时，我国《宪法》第五条规定："一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究"，"任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权".第三十三条规定："中华人民共和国公民在法律上一律平等".上述规定为我国拆迁行政救济的设立奠定了宪法基础。学者认为，房屋拆迁行政救济的途径，是指行政相对人的合法权益受到违法或不正当具体行政行为侵犯时，法律所提供的补救渠道和途径。

1.房屋拆迁行政救济的具体措施

行政复议和行政诉讼的对象是具体行政行为，对拆迁主管部门在房屋拆迁过程中拆迁权性质的认定，直接关系着行政复议和行政诉讼范围的确定。将拆迁行为列为行政救济的范围，首先是基于房屋拆迁权的行使是具体行政行为的认识。理由主要有：其一，从职权上看，房屋拆迁权是一种由政府房屋拆迁主管部门依法行使的行政权力，具有不平等性和强制性，与拆迁主管部门依照法律法规的授权制订规范性文件的抽象行政行为相区分。其二，房屋拆迁权是单方意思行为，不需管理相对人的合意，从而也将其与房屋拆迁立法这一抽象行政行为中的立法合意区分。第三，从结果来看，拆迁决定在外部表现形式上以决定、许可证等非规范性法律文件为存在方式，与抽象行政行为中的规范性文件相区分；从调整的对象来看，拆迁决定针对被拆迁人和拆迁人，可以反复适用，以区别于抽象行政行为中针对不特定人和事；从效力上看，拆迁决定针对现实存在的对象，以区别于抽象行政行为针对未来可能发生的不特定对象而生效。因此，按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》对"具体行政行为"的解释，房屋拆迁决定显然应当属于具体行政行为的范畴。

其次是基于房屋拆迁权的行使行为是外部行政行为的认识。所谓外部行政行为，是指拆迁主管部门对拆迁行政事务进行管理，与拆迁人和被拆迁人之间产生的一种行政管理行为。与外部行政行为对应的一个概念是内部行政行为，它是拆迁主管部门队对内部行政事务进行管理，与内部管理相对人产生的行政隶属关系行为，如拆迁主管部门对内部违法违纪行为的政纪处分。

《行政复议条例》第二条规定："公民、法人和其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益可以依照本条例向行政机关申请复议".而该条例第九条规定的行政复议案件的范围，包括公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证而行政机关拒绝颁发，以及"认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件".《行政诉讼法》第二条规定："公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼".该法第11条规定的行政案件的范围，包括公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证而行政机关拒绝颁发，以及"认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件".因此，我们有理由认为，如果拆迁申请人依法向拆迁主管部门申请颁发拆迁许可证而拆迁主管部门拒绝颁发，或者被拆迁人认为拆迁许可证的颁布不合法从而侵犯其合法财产权的，都可以申请行政复议或提起行政诉讼。

2.听证程序

"听证"一般是指在国家机关作出决定之前，给有利害关系人提供发表意见的机会，对特定事项进行置证和辩驳的程序。"听证"是行政机关行政决定的一个阶段，属于行政程序的组成部分，不是行政程序的全过程。

我国在颁布的《行政处罚法》中引进了听证程序，确立了听证在行政程序中的法律地位。尽管听证程序只局限于行政处罚决定中，但它所确立的原则无疑为我们提供了一个保护拆迁行政相对人合法权益，监督拆迁主管部门在"社会公共利益"的实体前提下作出拆迁决定，以及规范拆迁当事人及其他人有关行为的有效方法。

按照《行政处罚法》的规定，听证程序在下列情况下进行："行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额的罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证".显然，听证程序有三个特征：一是阶段性，即听证只是行政处罚的一个阶段，而不是处罚的全过程。二是局部性，即并不是所有行政处罚都要举行听证，只有对当事人的权益有较大影响的行政处罚才进行听证。三是选择性，即听证不是必经程序，主动权在于当事人。

滥用范文篇4

关键词：房屋拆迁；滥用；预防；公共利益；行政救济

1998年6月，河南省郑州市发生的一起住户状告市政府拆迁纠纷案，就是针对拆迁行为的合法性引发的。为了阐述对房屋拆迁权滥用与预防研究的现实意义，我们简略介绍一下此案案情。

1998年3月，《河南商报》登载了郑州市将兴建裕达文化广场，并将拆除郑州市裕达国贸大厦旁边的五幢楼房的消息。水利部水工金属材料结构质量检测中心（以下称水工检测中心）所购买的裕达花园17号、18号商品楼名列其中。裕达文化广场采取政府和港资合作的方式兴建，政府出资1000万元，港资河南裕达置业有限公司出资5000万元。此两幢楼的住户（水工检测中心职工）向拆迁人"郑州市裕达广场工程建设指挥部"（以下称指挥部）提出了数个问题，均未获答复。随后，指挥部张贴了《城市房屋拆迁公告》，正式开始拆迁。住户认为，裕达广场虽名为公益事业，实质上更多是裕达公司借用政府行政手段，为改善其所有的裕达国贸大厦周边环境从而促使其销售和升值而进行的商业运作。住户进而认为，政府规划、拆迁房屋的行政行为的合法性存在问题，遂向河南省高级人民法院提起行政诉讼，状告郑州市人民政府、郑州市城市规划管理局、郑州市拆迁办等单位，要求撤销其对17号、18号商品楼的拆迁决定。而市政府方面认为，裕达广场的建设是为了改善城市投资环境、创建卫生城市和园林城市而实施的城市建设的一部分，城市规划法赋予了市政府权力，任何单位和个人必须服从人民政府根据城市规划作出的调整用地的决定〔1〕。

显然，房屋拆迁权是否被滥用是本案争执的焦点。其中，政府的拆迁行为程序是否合法以及是否为了公共利益的需要，是两个关键问题。

上述案例，突出表现在如何评定拆迁行为在实体上和程序上都具有合法性上，即拆迁行为实体上应符合什么标准才是合法（而不是看是否有合法的审批机关的正式批文），并应同时履行什么样的法律程序（不应拘泥于现有规定程序）才能有效。这是一个重大理论问题，是解决拆迁权本身合法性的切入点。

一、拆迁权实体合法的唯一标准——社会公共利益

房屋拆迁权的核心在于它的强制力，它不需被拆迁人同意就能够产生法律效力。由于这项权力的行使以国家权力作为后盾并涉及私人房屋所有权的保护，因此，防止该项权力的滥用，便成为判定拆迁权行使合法性的关键。而为了判定拆迁权是否被滥用，应当首先在法律上设置一个标准，用以评判一项具体的拆迁行为是否合法。这项标准就是"社会公共利益".因此，"社会公共利益"又成了评判房屋拆迁权是否合宪以及是否被滥用的唯一标准，而且在房屋强制拆迁与保护房屋所有权和土地权利的利益冲突中，也成为了十分有效的"平衡剂".

1.关于"公共利益"的涵义

尽管"社会公共利益"对房屋拆迁法律制度的设立至关重要，但我国目前迄今尚无一个统一的界说。不管在立法上，还是在学理解释上，"社会公共利益"的概念都是不确定的，造成了人们认识上的偏差。这是导致房屋拆迁权被滥用的客观因素。与"社会公共利益"相似的一个概念是"公共性目的".关于"公共性目的"涵义之解释，曾经历了一个发展过程。为了限制土地征用权的滥用，外国的一些法院将"公共性目的"解释为"公共的使用"，即代表公共利益的主体的使用。然而，这一解释却在实践中产生了许多问题。如果只有代表公共利益的主体的使用才能具有"公共性目的"，那些不代表公共利益的主体就会被排除在外。而且，事实上，代表公共利益的主体的范围在实践中也不易明确界定。有些主体所代表的利益既有"公共利益"的成分，又有"非公共利益"的成分，这类主体是否可以进行土地征用呢？因此，各国立法和判例便开始使用"公共利益"的提法，以进一步确定土地征用权合法的标准。现在，大多数国家和地区的立法都认为，"公共利益"应包括两层涵义：一是须有公共使用的性质，二是须有公共利益的用途。

在立法上，一些国家和地区以列举的方式规定"公共利益"的范围。如香港，其《收回官地条例》和《土地征用条例》同时规定，官地收回和征用土地须以"公共用途"为目的，并规定以下几种情况的"收回"和"征用"属于"公共用途"：（1）为使物业欠佳的卫生情况得以改善，或重新修建经改善了卫生情况的居所或建筑物；（2）由于建筑物接近或连接其他建筑物，严重干扰空气流通或建筑物的状况不适合人居住；（3）与军队有关部门的任何用途；（4）总督会同行政局决定为公共用途的任何类别用途而作的收回或征用〔3〕。前面已经论述过，房屋拆迁产生的法律后果之一是导致土地权利流转给拆迁人，这也是房屋拆迁的唯一目的。因此，房屋拆迁权的合法性应适用土地征用的合法性理论。在我国，"公共利益"的法律地位在立法中得到了确立。首先是《宪法》。该法第十条第三款规定："国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用".其次是《土地管理法》。该法第二条第二款规定，"国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用"，并同时在第58条第一款第（一）项规定，国家因为公共利益需要使用土地的，可以依法收回国有土地使用权。第三是《城市房地产管理法》。该法第19条规定，在特殊情况下，国家可以根据社会公共利益的需要，依照法律程序提前收回出让土地使用权。第四是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。该条例第42条规定，在特殊情况下，国家根据社会公共利益的需要，可以依法收回土地使用权。显然，从宪法、法律到行政法规，"社会公共利益"都成为了征用土地、收回土地的前提条件，并且在概念使用上都是一致的。然而，在房屋拆迁立法上，这一立法宗旨却悄然发生着变化。新《城市房屋拆迁管理条例》（已于2001年11月1日生效实施）第二条规定："在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例".事实上，该条例就未对拆迁行为本身的合法性作出任何规定。相比而言，1991年《城市房屋拆迁管理条例》第二条"凡在城市规划区内国有土地上，因城市建设的需要拆迁房屋及其附属物的，使用本条例"的规定，将房屋拆迁的合法性界定为"城市建设需要"，却更为明确。《城市私有房屋管理条例》第四条规定："城市私有房屋因国家建设需要征用拆迁时，建设单位应当给予房屋所有人合理的补偿……".这里的"国家建设"与前述"城市建设"不是同一个概念。何谓"国家建设"，我们力图从现有立法中去寻找一个诠释它的依据。1999年1月1日前施行的《土地管理法》列专章规定"国家建设用地"，在第21条中对"国家建设"作了这样的限定，"国家为了进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业"，并在第22条中进一步诠释：国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业的建设项目，只能是列入固定资产投资计划或者按照规定准许建设的国家建设项目。因此，我们可以得出"并不是所有城市建设都是国家建设"的结论。对此，国家计委、原国家国土局《关于建设用地计划管理暂行办法》第16条规定："本办法所称建设用地，包括国家、乡（镇）村集体建设和农村个人建房的新建、扩建、技改项目用地以及采掘、建材等行业的生产用地".该条进一步解释"国家建设用地"，"是指全民所有制和城镇集体所有制单位以及上述单位同农村集体经济组织共同投资兴办的联合企业，需要的各项建设用地".根据"公共利益"的含义进行理解，国家建设行为总是以社会整体利益作为出发点的，社会整体利益本身就是"社会公共利益"，故国家建设本身就具有"公共利益"的性质。因此，现行拆迁立法本身就存在不统一的问题，在拆迁合法性规定上，宜采用"社会公共利益需要"或者"国家建设需要"的提法，而不宜不作任何规定。这样既可以与土地征用、土地收回实体合法性要件一致，又可避免行政法规的立法与宪法、法律不一致。无论如何，拆迁立法的违宪都是不允许或应予纠正的。

前述案例中的建设项目，显然属于"城市建设需要"，应为"国家建设用地"范畴，具有"公共利益"性质。

2.公共利益的层次性

不同性质国家建设拆迁，其所代表的社会公共利益的层次性是不同的，这产生了公共利益的层次性问题。按建设项目本身计划审批的效力分类，可将拆迁的公共利益分为三个层次：

其一，最高层次的公共利益。它是用国家预算内基本建设拨款进行固定资产投资的项目用地拆迁具有的利益层次。通常表现为国家重点建设工程用地，如大型机场、铁路等工程用地。

其二，中间层次的公共利益。它是地方用国家预算内各项机动财力安排的基本建设固定资产投资项目用地拆迁具有的利益层次。通常表现为地方各级安排的地方重点建设项目，这类用地为数不少。

其三，最低层次的公共利益。它是各地企事业单位用预算外资金、自筹资金和银行贷款安排的基本建设项目拆迁用地具有的利益层次。通常表现为企事业单位利用自有资金安排生产和非生产性建设项目用地，以及人民政府批准或城市规划统一安排的城市居民住宅建设用地。

上述最高层次和中间层次的公共利益建设用地拆迁，属前述"国家建设用地"拆迁范畴，具有一般意义上的公共利益性，不会引起歧义，且得到了社会的普遍认同。而在最低层次的公共利益的建设用地拆迁中，显然建设单位已经多元化，已从计划经济体制下纯国有企业的单一主体，演变成了有集体企业、私营企业甚至外资企业参与的多个主体。国家通过这为数众多的不同经济形式主体实现着国家的经济建设目的。换言之，不管是国有企业，还是集体企业、私营企业和外资企业，只要其拆迁用地一旦被纳入了国家用地计划，便成为了社会主义经济建设的组成部分。并且，商品经济体制本身也将各类所有制的企业置于了独立核算、自主经营和自负盈亏的生产者和经营者的法人地位。因此，不管是国有企业参与的建设项目，还是其他私营、外资企业等参与的经济建设项目，都是以自身利益为其出发点的（在本质上已没有区别），并反过来以提高人民物质文化生活水平、服务于整个社会为最终归宿。即使是城市居民住宅建设，也以此为己任。因此，最低层次的公共利益是间接的，在以生产资料公有制为主体的多种经济成分并存的社会主义初级阶段是存在的。

3.公共利益的层次对房屋拆迁权的影响

我国房屋拆迁的公共利益的层次性，最终影响着房屋拆迁权行使的基本规则，概括起来有以下三项：

其一，低层次的"公共利益"的房屋拆迁，应当满足并服务于高层次的公共利益的拆迁。国家计委、原国家国土局《关于建设用地计划管理暂行办法》第三条在编制用地计划应遵循的原则的第三项规定，"对各项建设用地实行统筹规划，综合平衡、保证重点、兼顾一般".原国家国土局《关于国家建设用地审批工作的暂行规定》第四条规定："建设项目用地实行计划指标控制，首先保证国家重点建设项目……".此两规定揭示了一个共同原则，即高层次公共利益的建设项目拆迁优先于低层次的公共利益的建设用地拆迁高层次的公共利益建设项目拆迁用地计划制约低层次的公共利益建设项目拆迁用地计划。

其二，相同层次的"公共利益"的房屋拆迁计划，无抵销对方的效力。即同一层次的公共利益的建设需要拆迁同一处房屋时，应以向房屋拆迁主管部门提出拆迁申请的时间先后顺序为准。为什么要确立这样一项规则呢？首先，是反不正当竞争所需。如果不以这条规则作为处理应将拆迁许可证核发给哪一个申请人的依据，将会导致拆迁行为本身的不公平，也易滋生腐败。其次，房屋拆迁主管部门是拆迁审批机关，计划、规划以及国土部门是从其他方面对建设项目进行管理的，其对建设项目的立项审批、规划许可以及用地批文并不能代替拆迁决定。以提交拆迁申请的先后顺序作为核发拆迁许可证的事实依据，是符合房屋拆迁权的分配原则的。当然，所谓拆迁申请，还应当包括国家规定的建设项目批准文件。最后，土地使用制度本身要求土地使用权相对稳定，否则，就会造成同一目的层次的用地单位申请对对方进行拆迁，这对保护土地使用权和房屋所有权是非常不利的。

其三，公共利益的层次越低，房屋拆迁权的强制力就越弱。据此，第一类和第二类拆迁具有最完整、最强大的强制力，第三类拆迁的强制力则较弱。实践中，第三类拆迁比第一类拆迁权更易滥用，在拆迁立法时应制定更为严密的方法予以预防，包括制订对被拆迁人更为有利的补偿办法和公平、透明的拆迁决定程序，以防止拆迁人借政府之力、打公益之名、行私利之实，并监督拆迁主管部门公平依法行政。

二、房屋拆迁权合法的程序要件——行政救济

程序法与实体法一样具有"独立的价值".因而，在确立拆迁权本身应当具有的实体要件后，还有必要对拆迁权行使的方式、手续等程序进行探究。

作为拆迁立法的法治化要求，法治原则理论和人权原则理论成为拆迁行政救济的理论基础。作为依法拆迁的方略，行政救济的核心是依法办事，并且，作为保护公民人身财产权的立法，必须以人权作为理论基础。同时，我国《宪法》第五条规定："一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究"，"任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权".第三十三条规定："中华人民共和国公民在法律上一律平等".上述规定为我国拆迁行政救济的设立奠定了宪法基础。学者认为，房屋拆迁行政救济的途径，是指行政相对人的合法权益受到违法或不正当具体行政行为侵犯时，法律所提供的补救渠道和途径。

1.房屋拆迁行政救济的具体措施

行政复议和行政诉讼的对象是具体行政行为，对拆迁主管部门在房屋拆迁过程中拆迁权性质的认定，直接关系着行政复议和行政诉讼范围的确定。将拆迁行为列为行政救济的范围，首先是基于房屋拆迁权的行使是具体行政行为的认识。理由主要有：其一，从职权上看，房屋拆迁权是一种由政府房屋拆迁主管部门依法行使的行政权力，具有不平等性和强制性，与拆迁主管部门依照法律法规的授权制订规范性文件的抽象行政行为相区分。其二，房屋拆迁权是单方意思行为，不需管理相对人的合意，从而也将其与房屋拆迁立法这一抽象行政行为中的立法合意区分。第三，从结果来看，拆迁决定在外部表现形式上以决定、许可证等非规范性法律文件为存在方式，与抽象行政行为中的规范性文件相区分；从调整的对象来看，拆迁决定针对被拆迁人和拆迁人，可以反复适用，以区别于抽象行政行为中针对不特定人和事；从效力上看，拆迁决定针对现实存在的对象，以区别于抽象行政行为针对未来可能发生的不特定对象而生效。因此，按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》对"具体行政行为"的解释，房屋拆迁决定显然应当属于具体行政行为的范畴。

其次是基于房屋拆迁权的行使行为是外部行政行为的认识。所谓外部行政行为，是指拆迁主管部门对拆迁行政事务进行管理，与拆迁人和被拆迁人之间产生的一种行政管理行为。与外部行政行为对应的一个概念是内部行政行为，它是拆迁主管部门队对内部行政事务进行管理，与内部管理相对人产生的行政隶属关系行为，如拆迁主管部门对内部违法违纪行为的政纪处分。

《行政复议条例》第二条规定："公民、法人和其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益可以依照本条例向行政机关申请复议".而该条例第九条规定的行政复议案件的范围，包括公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证而行政机关拒绝颁发，以及"认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件".《行政诉讼法》第二条规定："公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼".该法第11条规定的行政案件的范围，包括公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证而行政机关拒绝颁发，以及"认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件".因此，我们有理由认为，如果拆迁申请人依法向拆迁主管部门申请颁发拆迁许可证而拆迁主管部门拒绝颁发，或者被拆迁人认为拆迁许可证的颁布不合法从而侵犯其合法财产权的，都可以申请行政复议或提起行政诉讼。

2.听证程序

"听证"一般是指在国家机关作出决定之前，给有利害关系人提供发表意见的机会，对特定事项进行置证和辩驳的程序。"听证"是行政机关行政决定的一个阶段，属于行政程序的组成部分，不是行政程序的全过程。

我国在颁布的《行政处罚法》中引进了听证程序，确立了听证在行政程序中的法律地位。尽管听证程序只局限于行政处罚决定中，但它所确立的原则无疑为我们提供了一个保护拆迁行政相对人合法权益，监督拆迁主管部门在"社会公共利益"的实体前提下作出拆迁决定，以及规范拆迁当事人及其他人有关行为的有效方法。

按照《行政处罚法》的规定，听证程序在下列情况下进行："行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额的罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证".显然，听证程序有三个特征：一是阶段性，即听证只是行政处罚的一个阶段，而不是处罚的全过程。二是局部性，即并不是所有行政处罚都要举行听证，只有对当事人的权益有较大影响的行政处罚才进行听证。三是选择性，即听证不是必经程序，主动权在于当事人。

滥用范文篇5

关键词：公诉权正当程序权力滥用报复性起诉

一、违反实体条件的滥用

公诉的实体要件是指作出公诉决定时必须符合法定实体要件，如果违反这些法定要件则构成公诉权滥用。这是传统的公诉权滥用形态，其主要包括三个方面：

1.无刑罚权的起诉。公诉权基于国家刑罚权而产生，其必然要求具有国家需要动用刑罚权惩罚的事实。如果起诉书记载的事实根本不符合刑法规定的犯罪构成要件，则不应对犯罪嫌疑人发动公诉。否则构成公诉权滥用。比如，日本刑事诉讼法第339条第1款，即使起诉书记载的均是真实事实，但没有构成任何犯罪，驳回公诉。此外，如果出现法定的情形，国家丧失刑罚权，则禁止提起公诉，其主要表现为以下几种情形：被告人死亡、心神丧失以及法人消灭；经特赦令免除刑罚的；依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；超过刑法追诉时效的，如果起诉则构成公诉权滥用。在我国主要表现为刑事诉讼法第15条的规定。

2.超越法定范围的不起诉。许多国家要求不起诉必须在一定条件内行使，如果案件不属于不起诉的案件范围，放弃追诉的，构成公诉权滥用。各国做出不起诉处分最明显的限制有三种表现形式：一是要求裁量不起诉决定只适用于一定的轻微案件。如果超越不起诉要求的案件类型，对严重犯罪做不起诉决定的属于公诉权滥用。二是附条件的不起诉，必须在特定的条件下才能不起诉。如果不符合这些条件作出不起诉决定的，构成公诉权滥用。三是在证据确实、充分的条件下，以证据不足为由放弃追诉。

3.不符合公诉证据标准的起诉。违反实体条件的滥用最为常见的情形是在缺乏合理根据的条件下提起公诉，即在达不到法定公诉证据标准的条件下起诉。公诉证据标准主要表现为二个不同的标准：其一，定罪的可能性。公诉证据标准低于定罪证据标准。这是大多数国家包括英国、法国、德国和美国大部分地区的公诉证据标准。其二，基本上等同于定罪的标准。日本和我国是实行该标准的主要国家。目前，在我国违反实体条件的起诉最为常见的表现是检察机关明知事实不清、证据不足仍然起诉。

二、违反程序条件的滥用

1.重复起诉。重复起诉的禁止主要包括作出不起诉决定后、撤回起诉后和作出生效判决后重新起诉的限制。对于已经作出不起诉处分或者撤回起诉，如果公诉人在没有发现新的事实、新的证据的情况下重新起诉，将构成公诉权滥用。田口守一先生就认为，“如果没有任何理由，随意取消不起诉处分，可以认为是恶意__追诉，应该追究滥用公诉权的问题。”域外各国刑事公诉权的行使还受一事不再理原则的限制，对同一犯罪不得重复追究是各国法律的普遍规定。比如，美国宪法第五修正案规定了禁止双重危险原则：“任何人不得因同一罪行两次受到生命和身体刑罚的危险。”该原则已经获得国际社会的公认。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第7款规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者不得就同一罪名再予以审判或惩罚。”可见，在刑事诉讼中，国家公诉权是受到限制的，不得对案件重复追诉、审判。否则，即构成公诉权滥用。当前，我国刑事诉讼中并无对重新起诉的禁止，一事不再理原则并未确立。从调查来看，我国重新起诉的条件在实践中并没有很好的遵守，违法重复起诉，滥用公诉权的现象普遍存在。实践中，法院对此几乎不进行审查，仅在审理后作出实体判决。

2.违反迅速审判原则的起诉。迅速审判原则一个重要的理由在于希望提起公诉尽可能依据刚发现的事实和证据，以减少错误定罪的可能性。在刑事程序中的拖延可能不利于诉讼，证人可能遗忘或者变得难于找到，被告人审前的焦虑被延长，审判的公众效果将减弱。这些原因是欧洲人权法院反对诉讼迟延的条款的立法基础。因此，享有迅速审判的权利已经成为被追诉人的一项基本权利，成为《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款规定的公正审判权的重要内容。迅速审判原则蕴涵一个重要的理念：如果公诉机关在采取一定强制措施后长期未能提起公诉时可能导致对该原则的违反，从而构成公诉权滥用。美国联邦刑事诉讼规则第48条规定，如果在向大陪审团提交指控，或者对已经在地区法院接受询问的被告人发出检察官起诉书时存在不必要的迟延，或者如果在将被告人交付审判时存在不必要的迟延，法庭可以撤销大陪审团起诉书、检察官起诉书或者控告书。英国以滥用诉讼程序为由反对起诉决定在近年来主要在两类案件中。一类是，假如公诉迟延将给审判带来严重的偏见，法院将终止程序。第二类案件是被告人被目前的程序置于双重危险之中，因为同一事实已经被宣判无罪或实质上定罪。但是，我国宪法和刑事诉讼法都没有规定犯罪嫌疑人获得迅速审判的权利，没有确定此种公诉权滥用形态。实践中，我国许多公诉案件审前程序过长，有的被不当迟延起诉，犯罪嫌疑人的权利受到严重损害。

3.违法诱惑侦查的起诉。诱惑侦查是各国普遍使用的一种侦查手段，但是如果采取了不当的诱惑行为，使被告人的犯意或犯罪行为完全是建立在引诱的基础上，有时甚至整个案件建立在侦查机关“设计”的基础上，则显然违反了国家权力行使的公益性和不得诱人犯罪的基本理念，违反了正当程序原理，构成公诉权滥用。目前，在日本出现了公诉权滥用论扩大化的现象，根据违法的诱惑侦查的起诉，被认为是公诉权滥用。美国通过1932年的索勒斯案确立了“陷阱抗辩”(entrapmentdefense)后，如果采取非法诱惑侦查手段，可能构成滥用公诉权，导致起诉被撤销。20世纪80年代以后，英国也确认违法诱惑侦查构成公诉权滥用。我国司法实践中，对特定犯罪比如犯罪、有组织犯罪也采取了诱惑侦查手段，但由于侦查行为缺乏有效的制约，出现了许多违反诱惑侦查的现象。但根据2000年《关于印发全国法院审理犯罪案件工作座谈会工作纪要的通知》，许多国家普遍构成公诉权滥用的“犯意诱发型”非法诱惑侦查，在我国只能从轻处罚，并不构成公诉权滥用。

4.其他严重违反法定程序的起诉。由于严重违反程序的行为可能导致案件的证据遭受实质上的破坏，无法通过其他的补正行为来进行完善，从而被确立为公诉权滥用。

其一，公诉权行使主体错位。公诉权行使主体的设定，对于规范公诉权的合法、合理运作，保障犯罪嫌疑人权利起着重要作用，其他主体不能越俎代庖，否则属于公诉权滥用。根据美国宪法第五修正案，签发起诉书的大陪审团必须符合法定的主体要求，否则可能导致大陪审团起诉书被撤销。

其二，违反诺言的起诉。刑事诉讼中，检察机关作为国家权力机关必须维持必要的公信力，违反诺言的起诉将构成公诉权滥用。违反诺言的起诉最主要表现为承诺作出不起诉后违反诺言提起

公诉，还有达成辩诉交易后违反交易提起公诉两类。英国在R.v.CroydonJustices，ex，parteDean(1993)案中上诉法院宣称，违反诺言起诉这样一个被告人是公诉程序的滥用，“其曾经帮助过警察侦查案件，从而合理的期待自己在与该案紧密相关的罪行方面不被起诉，尽管他从未得到过明确的保证。”学者罗克信认为，如果检察机关“承诺对被告人之某特定行为不加追究，然其却未加遵守时，则该未兑现承诺的行为为违反公平审判原则。应当成为诉讼障碍，导致案件的公诉可能被撤销。”美国的辩诉交易制度中，一旦控辩双方达成交易，则控方没有正当原因不得违反交易进行起诉，否则将导致公诉被撤销。

三、违反公诉裁量权的滥用

违反公诉裁量权的滥用严格地来说，也属于违反程序正义的起诉，只是表现为因为违反裁量权行使的合目的性而被认为是违反了程序正义，从而构成公诉权滥用。

1.歧视性起诉。如果公诉人背离了“公共利益”标准，有歧视地起诉某个或某类犯罪嫌疑人，则该行为可能违反“法律平等保护原则”，从而因为违反宪法而构成公诉权滥用。目前，歧视性起诉理论在美国发展最为完善。美国检察官有选择犯罪嫌疑人和起诉罪名的权力。但是，美国最高法院在1898年YickWov.Hopkins案中认为，根据法律平等保护的宪法原则，联邦和各州都不允许进行歧视性地选择起诉。否则，属于公诉权滥用，犯罪嫌疑人可以申请法院撤销控诉。此后，通过Oylerv.Boles(1962)、Waytev.UnitedStates(1986)、Wadev.UnitedStates(1992)、Statesv.Armstrong(1996)确立了选择性起诉的辩护及其诉讼机制。

日本也确立了歧视性起诉导致公诉权撤销的规则。在theKawamotoMinamata案中，该案二审判决指出，检察官“起诉裁量权有一定的界限，如果滥用起诉裁量权系基于检察官的故意或重大过失，损害了以平等权为核心的基本人权，而且法院认为公诉明显违反正义时，应当以违反刑事诉讼法第248条为由驳回公诉。”该上诉后，日本最高法院承认了选择性起诉可能构成公诉权滥用，但只限于“提起公诉本身构成职务犯罪这种罕见的情况”。

2.报复性起诉。公诉人作为公共利益的维护者，提起公诉必须具有正当的依据，公诉人不能利用权力报复公民，否则即使案件符合其他的实体条件，也违反了正当程序，将构成公诉权滥用。报复性起诉的主张也是最近几十年来在美国司法实践中发展起来的对公诉决定进行质疑的一种有力辩护。1974年在布莱克诉佩蒂(Blackledgev.Perry)一案中，被告人被认定轻罪伤害后，申请对案件进行重新审理。于是，检察官基于相同行为以重罪伤害对被告人重新起诉。美国最高法院认为，其违反了宪法第十四修正案规定的正当程序条款，撤销起诉。英国也确立了相类似的原则，“如果公诉机关恶意作出起诉决定，法庭会认为其滥用程序，将案件驳回。假如故意提供虚假信息，起诉必定是恶意的，那么起诉必须以对被告有利的方式解决(或者对其做无罪判决或者撤诉)。”在日本，“依据多数学者观点，基于报复地恶意起诉也构成公诉权滥用，导致法院作出免诉判决。”

报复性起诉在我国是一个比较严重的问题。我国宪法规定公民有举报的权利，但是对于这些行使宪法权利的公民，却出现了报复性起诉的现象。最近我国又出现了一系列以诽谤罪打击报复公民的现象，比如彭水诗案等。特别是1997年刑诉法修改后，刑事诉讼中控辩双方的对抗化，导致控辩双方的磨擦更加激烈。实践中，发生了不少检察机关滥用公诉权打击报复辩护律师，追究律师刑事责任的现象。

3.轻微犯罪起诉。裁量性起诉还包含一个问题，即对于明显轻微，显然应当裁量不起诉的案件，如果检察官违反公共利益提起公诉是否构成公诉权滥用?这是日本的“问题意识”。日本学者井户田教授把“是否存在应当起诉犹豫的情节”纳入了公诉权滥用论的范围，使起诉便宜主义的运用成为司法控制的对象。⒂英美法系国家检察官具有强大的自由裁量权，对检察官的公诉裁量权不进行过多的限制。检察机关的裁量权具有存在的合理、必要性。如果不当剥夺了这种裁量权可能对导致被认为是公诉权的滥用。⒃总体上说，由于我国严格控制不起诉，检察院甚至对一些非常轻微的、显然不具有公共利益的案件也提起了公诉。

四、对域外公诉权滥用形态发展的评述

从考察来看，无论是大陆法系还是英美法系都规定了公诉权滥用的不同形态，但总的来说，美国和日本的公诉权滥用理论最为发达。其中，有五个现象特别值得关注：

一是传统上，各国主要以不符合公诉证据标准和丧失国家刑罚权的追诉等作为公诉权滥用的类型。但近年来，随着人权保障理念的进一步发展，人权保障不仅意味着保障其实体权利，也意味着保障其程序权利，程序正义已经成为判断公诉权滥用的新型标准，许多其它滥用程序损害犯罪嫌疑人权利的公诉行为，逐步被确立为公诉权滥用并继而对其进行程序制裁。

二是在公诉权滥用的认定上，宪法和刑事诉讼法实现良性互动。大量违反宪法的行为被确认为公诉权滥用，比如美国引入宪法中“法律平等保护原则”、“迅速审判原则”、“禁止双重危险原则”、“正当程序原则”，将违反宪法条款的公诉行为界定为公诉权滥用。这样使宪法不再是“空中楼阁”，而是进入日常的诉讼领域，宪法在实践中发挥制约国家权力，保障犯罪嫌疑人权利的法治效能。同时，也促使刑事诉讼中公诉权滥用类型的进一步扩展。从而，即使在缺乏刑事诉讼法明文规范的情况下，也为保障犯罪嫌疑人权利提供了新的更高层次的法律依据。

三是各国更加侧重规制起诉权滥用，而对不起诉权滥用制约相对较少。无论检察官拥有很大裁量权的英美法系，还是检察官自由裁量权很小的大陆法系都体现出这一特点。与不起诉相反，起诉对犯罪嫌疑人权利侵害更大。而现代刑事诉讼法是以关注被追诉人权利保护为中心，更何况公诉权滥用论往往是实践中通过辩护发展起来的理论，所以对起诉权滥用更为关注。

四是对歧视性起诉、报复性起诉等公诉裁量权滥用形态近年来得到了更为显著的关注和规范。这是与当前各国纷纷扩大起诉裁量范围，希望通过公诉裁量分流案件，实现国家政策的司法现实，相互依存、共同发展的。美国检察官拥有几乎不受限制的“不起诉裁量权”和广泛的指控选择，这大大增加了公诉权滥用的可能性，进而在实践中发展出歧视性起诉和报复性起诉滥用类型来防止检察官滥用起诉权。日本的情形基本上也是如此，审前程序中检察官权力巨大，又缺乏对公诉进行审查的预审程序，公诉权滥用的机率非常高，导致实践中产生了公诉权滥用的辩护，促进了公诉权滥用理论的发展。但由于大陆法系国家，检察官的公诉裁量权还未能得到充分的发展，再加上民法法系国家以立法作为判决依据的传统，导致对公诉裁量权滥用的确立举步维艰。大陆法系公诉权滥用理论方兴未艾，确立公诉裁量权的标准似乎任重而道远。随着各国人权保障意识的不断加强，对国家权力行使正当性的强调，公诉裁量权的进一步扩张，将歧视性起诉、报复性起诉等确立为公诉权滥用似乎是必然的趋势。

五是公诉权滥用形态在实践中仍然是一个不断发展并丰富其内涵的概念。德国学者罗克信指出，“最近越来越多的见解主张，因为公家违反法治国家原则———例如因司法机关之过失造成诉讼程序过长的特别案件或者因违反公平审判原则之案件———此均应视为程序障碍。不过此可行性及其实施范围如何，尚待学__术界之研究。”⒄英国在RvDerbyJJ案中，法院认为，如果起诉者已经操纵了或者滥用法院程序，以至剥夺了法律提供给被告人的保障，起诉者获得了不公平的利益，就已经构成了滥用程序。⒅这种抽象的界定，为以滥用程序为由，质疑起诉创造了不断拓展的空间。文中归纳的几种情形只不过是发展较为成熟的公诉权滥用形态。随着各国宪法和法律对程序公正内涵的完善与发展，将不断确立新的公诉权滥用形态。

五、我国公诉权滥用形态的重塑

目前，我国对公诉权滥用并没有形成理论上的体系，也缺乏制度上的建构。学界对于何为公诉权滥用，其标准如何?如果构成公诉权滥用承担何种法律后果?缺乏基本的学术关注。刑事诉讼中的理论研究及司法实践基本上都围绕被告人是否有罪这一核心问题展开，尽管近年来对于程序正义的研究导致对传统“重实体、轻程序”理念的反思与批判，但对程序正义的倡导特别是制度建设仍不够深入，违反程序正义滥用公诉权尚未真正进入学术视野。

从我国的现状来看，犯罪嫌疑人不能以公诉权滥用来质疑公诉决定，没有对公诉权滥用的法定判断标准，更没有对公诉权滥用的程序性制裁。虽然学术界普遍认为违反起诉证据标准和违反刑事诉讼法第15条是滥用公诉权，但公诉权滥用并未成为独立的，产生程序后果的法律概念。

关于公诉权滥用的判断标准只有为数不多的几篇文章，形成以下三种观点：有学者认为判断公诉机关是否滥用公诉权，不应以法院是否作出有罪裁决为标准，而应当根据公诉权行使的诉讼条件是否具备来判定。无论是程序性诉讼条件不具备还是实体性诉讼条件不具备，公诉机关都无权对案件起诉，否则就是滥用公诉权。实体性诉讼条件，主要是由一定证据支撑的犯罪构成。程序性诉讼条件，是指符合起诉的程序性要求，如管辖、时效、被告人在案等。其观点强调公诉权滥用应当以公诉时是否具备公诉条件来判断，不以是否作出有罪判决为标准。

有学者认为，不能将诉讼条件视为唯一的标准。如果法院裁断被告人无罪，则至少表明检察官的指控是不准确的、不正当的，甚至是完全错误的。这种“不该诉而诉”的现象，即使表面上合法，也无法掩盖检察官可能滥用公诉权的客观事实。所以，法院的有罪裁决是裁断检察权是否滥用的最直接，也是最重要的标准。同时认为，衡量公诉权是否滥用，合目的性或合理性原则也是重要的标准之一。⒇这种观点一方面认为可以以宣告无罪本身作为判断构成公诉权滥用的标准。另一方面将合目的性也作为判断公诉权是否滥用的重要标准。

有学者认为公诉权滥用的认定标准包括主观和客观两个方面。客观上具有实施滥用公诉权行为的事实，主观上应有过错或者过失。21这种观点将主观方面引入判断公诉权是否滥用。

笔者认为，上述观点都存在非常大的不足，我国公诉权滥用的形态应当考虑以下因素：

其一，公诉权的运作必须在宪法的框架内，公诉行为不得违反宪法的规定和精神，违宪的公诉行为显然构成公诉权滥用。在我国主要表现为违反“法律面前人人平等”的宪法原则的公诉，应当认定为公诉权滥用。

其二，公诉权滥用与否不应当以是否判有罪为标准，只要提起公诉时符合公诉条件，就不会因为法院判无罪而构成公诉权滥用。但我国司法实践中，却以是否判无罪作为公诉权是否滥用的重要标准：一方面将无罪判决作为目标考核的重要指标；另一方面，公诉案件被做无罪判决被认为是起诉错误。我国2001年颁布的《人民检察院办理起诉案件质量标准(试行)》第二条规定了，“法院作出无罪判决，经审查确认法院判决正确的”，属于起诉错误。

笔者认为，根据诉讼行为理论，诉讼行为的合法性只以其是否符合法定的诉讼条件为标准。判断公诉权是否滥用在于公诉权运作的正当合理性，而不是解决犯罪嫌疑人是否有罪的问题。提起公诉这一诉讼行为是否有效，只以是否符合起诉的法定条件为准。从国外来看，并没有任何国家以是否判有罪作为判断公诉权滥用的标准。而且，公诉权滥用理论着眼于在审前否定不当公诉的效力，使案件不进入实体审理。如果为解决是否开启审判的公诉权滥用理论，却以审判结果作为判断公诉权是否滥用的标准，显然有本末倒置之嫌。

其三，引入合目的性、程序正义理论作为判断公诉权是否滥用的标准之一。在判断是否构成公诉权滥用时，不仅要考查公诉权的合法性，公诉决定是否依法作出，而且要审查公诉的合目的性，即公诉裁量是否公平、合理。唯有裁量起诉违反了国家宪法，或明显超过限度，对犯罪嫌疑人权利造成了较大的损害，则法院才有权介入。这在英美法系表现的十分明显。否则，如果赋予法官过大的审查权，可能会导致法官过分干预检察官的公诉政策实施。

其四，必须认识到公诉权滥用的多样性，统一规定一个“单一的”公诉权滥用标准并不科学。在涉及检察官恶意提起公诉的公诉权滥用中，比如报复性起诉，显然检察官的主观状态是公诉权是否滥用的一个重要标准。但是，公诉权滥用并不都基于公诉机关的主观故意。因为，防止公诉权滥用的主要立足点在于保障犯罪嫌疑人的合法权益。如果将滥用的标准完全建立在公诉机关主观故意的基础上，由于主观故意难于证明，必然导致公诉权滥用难于界定，从而不利于保护犯罪嫌疑人的权利。所以，不论检察官主观上是否故意或过失，只要起诉时不符合法定的证据标准就应当认定公诉权滥用。因此，应当区别公诉行为，研究每一类具体的公诉权滥用标准。具体而言，我国公诉权滥用的形态和标准应当包括以下几个方面：

首先，公诉权滥用的实体标准应当包括：无刑罚权的起诉、超越法定范围的不起诉和违反公诉证据标准提起公诉三种情形。就公诉证据标准而言，除日本外，各国都表述为“合理的根据”或“充分的证据”，比定罪的证据标准低。一些学者提出我国也应当降低公诉的证据标准。笔者认为在强化检察官、法官的独立性，建立预审制度的基础上，可降低公诉证据标准，否则应当维持现有标准。

其次，参照各国及我国实践现状，笔者认为至少还应确立违反迅速审判、违法重复起诉、违法诱惑侦查等构成公诉权滥用。所以，针对我国对犯罪嫌疑人采取强制措施后至提起公诉之间时间过长的现象，应当立法加以缩减，而且，检察机关必须在法定的期限内起诉，无正当合理的原因非法延长诉前期限的，构成公诉权滥用。撤回起诉后，重新起诉如果缺乏新事实、新证据的属于公诉权滥用。同时，案件受一事不二审的限制，不得重复起诉。但必须明确的是，界定为公诉权滥用的程序行为必须足够严重，导致无法补救，对于轻微违反程序的行为不应当视为公诉权滥用。公务员之家

最后，我国也应当以宪法规定的“法律面前人人平等”原则为基础，将滥用公诉裁量权，非公平合理地对待犯罪嫌疑人，在行为严重时界定为公诉权滥用。这主要表现为歧视性起诉。而且，违反正当程序报复起诉也应当构成公诉权滥用。歧视性起诉和报复性起诉都不以是否符合定罪标准、是否符合公诉证据标准、是否违反法定程序为标准，而是以其裁量权是否正当行使为标准。对于十分轻微应当不起诉的案件，检察官不顾公共利益而起诉的应当构成公诉权滥用。

参考文献：

①[日]田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第108页。

②陈瑞华：“刑事诉讼中的重复追诉问题”，载《政法论坛(中国政法大学学报)》2002年第5期。

③AndewAshworth，TheCriminalProcess：AnEvaluativeStudy.OxfordUniversityPressInc.1995，pp.186.

滥用范文篇6

一、指导思想和目标

以科学发展观为指导，以资源的合理开发和综合利用为目标，以加强管理和执法为手段，充分考虑我市经济发展对环境、资源的承载能力，统筹考虑当前和未来发展的需求，进一步加强对我市温泉水、河沙、山林等自然资源的审批、管理、开发和利用，建立和健全资源可持续利用的长效机制，使其在经济发展和招商引资中发挥最大的作用。进一步加强生态环境建设，促进经济发展与资源、环境相协调，加快建设资源节约型和环境友好型城市。

二、整治范围和内容

对在市城市规划区内及其周边区域滥采滥用温泉水、河沙、山林等违法行为实施全面整治。

三、整治方法和步骤

具体分为三个阶段：

(一)调查摸底阶段：2011年12月31日前

在专项工作组的指导下，各有关部门和单位根据资源整治的指导思想和目标要求，对整治范围内的对象进行摸底调查，查找存在的问题并进行梳理，为全面整治做好充分准备。

(二)全面整治阶段：2012年1月1日—2月29日

对调查摸底阶段发现的各类滥采滥用资源行为进行整治和处罚;对正在开发利用的项目，进一步加强管理，实施现场督查，坚决杜绝违法行为的发生。

(三)建章立制阶段：2012年3月1日—4月30日

针对存在的问题，研究制定资源开发利用规划，完善各项管理制度，建立审批程序和监督检查制度，巩固整治工作成果，建立长效机制。今后凡在市城市规划区内及周边区域办理开采利用温泉水、河沙、山林的审批项目，分别由市有关行政主管部门和单位提出预审意见，报经专项工作组审核后，再报市政府经市长办公会议，重大项目经市政府常务会议批准后，由市有关行政主管部门和单位依照相关法律、法规规定办理审批手续。需要省政府主管部门审批的，由市行政主管部门经市政府同意后上报。各相关单位根据各自职责分工，配合做好项目预审和审批工作。

四、组织机构

(一)成立市整治资源滥采滥用工作领导小组，负责对资源整治工作实施组织、指导和协调工作。

组长：

成员单位：市监察局、市公安局、市国土资源局、市住房和城乡建设委员会、市城乡规划局、市水务局、市林业局、市旅游局、市交通局、市环保局、市工商局、市海事局、市外办、振兴区人民政府、元宝区人民政府、振安区人民政府、合作区管委会、军分区。

整治资源滥采滥用工作领导小组下设两个专项工作组。

第一专项工作组：

组长：牛向东市政府副市长

责任单位：市水务局、市国土资源局、市交通局，市环保局、市旅游局、市海事局、市住房和城乡建设委员会、市公安局、振兴区人民政府、元宝区人民政府、振安区人民政府、合作区管委会等。

专项工作组办公室设在市水务局。主要负责组织、指导、推进领导小组相关成员单位按照市政府部署和整治要求，搞好滥采滥用温泉水、河沙等专项整治工作。

第二专项工作组：

组长：沙建业市政府副市长

责任单位：市住房和城乡建设委员会、市林业局、市国土资源局、市城乡规划局、市旅游局、市工商局、市公安局、振兴区人民政府、元宝区人民政府、振安区人民政府、合作区管委会等。

专项工作组办公室设在市住房和城乡建设委员会。主要负责组织、指导、推进领导小组相关成员单位按照市政府的部署和整治要求，搞好整治滥采滥用山林等专项整治工作。

五、几点要求

(一)搞高认识，加强领导。这次资源整治行动是落实科学发展观，惠及子孙后代，利在长远的民生工程。各地各部门必须提高认识，高度重视，加强领导，切实树立“资源整治，人人有责;功在当代，利在千秋”的思想，真正把思想认识和行动统一到资源整治工作上来。在开展资源整治期间，暂停办理开采温泉水、河沙、山林的审批工作。

(二)明确责任，密切配合。各地各部门必须切实增强做好资源整治工作的责任感，一把手是第一责任人，分管领导是具体责任人，并要层层落实责任制。各相关单位要各负其责，密切配合，统一思想，统一行动，按照各自职责细化工作方案，落实整治任务，确保这次资源整治工作达到预期目的。

滥用范文篇7

按具体行政行为受法律拘束的程度,可以将其分为羁束性行政行为和自由裁量性行政行为。其中法律赋予行政机关在自由裁量行为中有一种特殊的权利,谓之为自由裁量权。所以简单地说,行政自由裁量权就是法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则,根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力,是行政机关常用的一种权力。

它有如下二个特征:

1、行政自由裁量权相对于一般法定行政权来说,是一种“自由”的权力,灵活性大。行政机关享有自行判断、自行选择和自行决定是否作出某种行为,在何时何地行为,怎样行为的广泛自由。

2、行政自由裁量权的自由不是绝对的。它具有行政权的国家意志性、法律性的一般特点,有其标准和目标,受合法性的限制。自由裁量是在法律法规规定的一定范围内的自由裁量,而不是完全没有范围没有边际的裁量,与毫无准则限制完全不同。

行政自由裁量权是现代行政的必然要求。首先,行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象,为使行政机关能够审时度势,对各种特殊、具体的社会问题能够灵活果断地处理和解决,在适用的方式、方法等方面应有一定的自由选择的余地。为此,我国的法律法规赋予行政机关在法定范围内行使自由裁量权,以增强行政的能动性,提高行政效率。其次,行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系,法律法规不能概括完美,作出非常细致的规定。因此,从立法技术上看,有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定,作出可供选择的措施和上下活动的幅度,促使行政机关灵活机动地因人因事作出有效的行政管理。同时,行政自由裁量权也是一把双刃剑,在缺乏程序约束及必要有效监督的情形下又极易被滥用,对行政相对人的合法权益造成侵害。

二、行政自由裁量权的滥用表现

1、裁量行为畸轻畸重

所谓畸轻畸重是指在法律规定的范围和幅度内选择明显有失公正的措施。我国很多的法律法规中都授权行政机关在法定的范围、幅度内有自由选择的方式。行政机关的处罚措施应公平地施加于相对人,才能使自由裁量行为与相对人的具体情况形成一定的比例,做到标准基本统一、合理公正。否则,就会出现行政机关的具体措施与相对人的具体情况间的畸轻畸重,造成自由裁量权的滥用。

2、对法律法规作扩大或缩小的解释

在有些法律法规中,立法弹性较大,意味着行政机关适用时有一定选择和解释的自由。行政机关在选择和解释这些弹性规定时,必须根据法律法规的立法精神和目的,遵循惯例和先例,使之成为有一定标准和原则的规则。只有这样,社会才能稳定正常,行政相对人对行政机关活动的预测才会有一定的标准或参照系数。否则,就会形成行政机关对自由裁量权的滥用。

3、自由裁量行为前后不一致

行政机关及其工作人员基于法律的规定和立法目的的要求,为使社会生活形成一种比较稳定的秩序,在具体行政行为中采取措施时,同样的措施应针对事实、情节、后果相类似的行为,使行政相对人能够预测自己的行为结果。但由于一些行政机关及其工作人员在作出选择和决定时从本单位、本地区的利益出发以及考虑到某个人的政治、经济等社会背景,对同样的事情或行为处理起来区别对待,前后不一致。

4、拒绝或者拖延履行职责

我国现行的法律法规中,对履行法定职责有时限要求的有两类:一是行政许可行为:二是行政保护行为。对于这两类行为中,法律法规的时限规定,有的明确,有的含糊,但无论哪种情况,行政主体于何时履行法定职责都有自由裁量的权利。根据行政管理的效率原则,行政主体应及时行使行政权,履行法定职责。但在实践中,违反效率原则或者出于某种不廉洁动机,拖延履行法定职责的行为大有其在。这种行为也是对自由裁量权的滥用。

三、解决滥用行政自由裁量权的对策和措施

1、完善程序立法,建立公开、公平、统一的行政程序,促进行政行为程序化。

首先应确立程序的公开和公平原则,通过立法确定规范的程序,对行政机关行使自由裁量权的依据、资讯、条件、过程、决定意向、结果予以公开,对涉及相对人利益较大的及与公共利益关系密切的或过于集中的权力领域予以公开,使权力行使为公众所瞩目;赋予行政行为双方相应公平的程序权利。要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”的关系,尽量做到明确、具体,减少“弹性”,尤其是对涉及到公民合法权益的条款,更应如此。

2、建立完善行政监督机制。监督主体不仅有党、国家机关(包括立法机关、行政机关、检察机关、审判机关),还有企业事业单位、社会团体、基层群众组织和公民。对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要,继续补充、完善;对没有法定监督方式的,要通过立法或制定规章,以保证卓有成效的监督。同时,要有对滥用职权的人采取严厉的惩罚措施,还要有对监督有功人员的奖励和保护。“行政三分制”中的监督,也属行政机关的内部监督,更多体现在事后的监督。在现行的行政监督体制中,行政监督权被虚化已十分明显,如行政机关擅自设定行政程序、不作为等,相对人通过行政机关的监督部门申诉效果并不理想;再如每个行政机关都有错案追究制,真正执行错案追究的没几例。行政机关的自我监督,总有自己监督自己之嫌,在民众中缺乏权威性。因此,增强行政监督的可操作性,实行严格的执行责任,树立监督的权威性,对控制行政自由裁量权的泛滥,防止执行权的膨胀至关重要,可以说是改革成败的关键所在。

3、加强行政执法队伍建设,提高执法水平。现在行政执法人员素质不高是个较普遍的问题,这与我国正在进行的现代化建设很不适应,有些行政执法人员有“占据一方,唯我独尊”的思想。为此,一方面要加紧通过各种渠道培训行政执法人员,另一方面对那些不再适宜从事行政执法活动的人坚决调出,使得行政执法队伍廉正而富有效率。

滥用范文篇8

就知识产权而言，其权利表现为保护期的有限性、空间上的地域性、权能上的独占性和对他人的绝对性上，换言之，知识产权是法律赋予权利人在一定的时间、在一定的地域内，排除他人而独占支配行使其知识产权的权利。同一般财产权一样，知识产权最重要的特点是专有性，即未经权利人同意，任何人都不得使用其权利生产知识产品。这是因为权利人在智力创造工作中付出了劳动，他们有权独占使用其知识产权，同时通过市场行为收回投资，甚至获得垄断地位，正是这种专有权利的存在，使得知识产权的滥用成为一种可能。

这在掌握着相当核心技术以及丰富的知识产权保护经验的跨国公司上表现更为明显。美日等发达国家的在华知识产权的拥有者(主要是跨国公司)，利用他们在知识产权领域的比较优势，把知识产权作为垄断的手段来限制竞争对手，损害消费者利益的现象愈演愈烈。

于是乎，业内人士呼吁防止跨国公司的知识产权滥用该是引起我们重视的时候了。

一、跑马圈地目的何在

跨国公司进入中国市场已经有了二十多年，这二十多年来，他们都在不遗余力地保护自己的知识产权，中国政府的保护力度也不断加强，跨国公司在华的知识产权保护可谓日渐完善。然而，随着中国逐步融入世界经济，发达国家的跨国巨头积多年努力对中国形成的技术性贸易壁垒和专利技术限制机制等相继启动。前者更多地以环境保护为由提高贸易产品进口的门槛，是否拍成滥用东西方学界还有争议，后者则是新世纪条件下知识产权滥用的最新体现。

跨国公司在华滥用知识产权最让世人关注的案例是2002年的DVD事件。当时，日立、松下、三菱电机、时代华纳、东芝、JVC六大DVD技术开发商(简称6C)向中国几十家DVD生产企业索赔高额专利费。其后，许多外商企业和行业联盟好像受到提醒，彩电、电池、数码相机等产业因知识产权而起的贸易纠纷此起彼伏，使我国众多企业和行业蒙受重大损失。

跨国公司在华滥用知识产权的表现可谓多种多样，但主要的有以下几种：

首先是利用专利与技术产品高价抢掠。此方面的典型例子如微软公司在其视窗系列中对我国企业和消费者采取的歧视性的超高定价行为，微软中文版Windows98在我国的售价是1998元，在美国仅为109美元，Office97中文专业版在我国的售价是8760元，在美国仅为300美元。微软给中国电脑厂商OEM预装软件也存在价格歧视，给IBM不到10美元，给中国企业的价格是690元。

其次是利用对各种知识产权(如专利技术)的专有权，通过订立不平等的协议条款给予中国企业种种束缚，实现其限制竞争的目的。本来，通过许可他人行使知识产权的一项或几项权能，从而实现知识产权的经济利益，是知识产权人实现知识产权的常用方式。但是在知识产权许可合同中附加限制竞争的条款来维持既有优势地位或谋求进一步的垄断地位，则构成超出知识产权的“专有性”的滥用行为，其实质是用合同这样的合法形式达到限制竞争的非法目的。

常见的限制竞争条款有：1、不质疑条款，要求被许可人对许可人持有的合同的标的权利的有效性或技术秘密的秘密性不得提出质疑；2、回授条款，要求被许可人对标的技术有所改良时有义务反馈给许可人，被许可人在使用标的技术过程中获得的新技术必须给予许可人独占或独家许可；3、一揽子许可，要求被许可人在接受其所需要的标的时，亦须接受其他标的的使用许可；4、不竞争条款，要求被许可人不得使用被许可标的与许可人竞争，并不得对被许可标的进行改良；5、搭售条款，要求被许可人在接受被许可标的时，购买由许可人提供的其他无关的产品或服务；6、其他限制条款，如固定价格、限制产量、分割市场、指定客户等。

现在如在华跨国公司通过强制许可证强制买方向其所指定的人购买原材料和零售部件，对买方在制造使用或出售与专利项目相竞争的产品或采用与专利项目相竞争的技术方面加以限制便是这方面的典型例子。媒体还曾报道过一些跨国公司出资买断超市一定期限的独家销售权及部分超市销售旺季的促销权，不允许超市陈列其他品牌产品，不允许其他品牌厂家做促销；以及软件行业也存在的不允许商其他企业的同类软件产品，否则取消资格的情况也属于限制竞争的行为。

目前，跨国公司在华限制竞争行为还有一种表现形式就是企业并购，即通过控股的方式并购国内企业，这种方式是跨国公司扩大企业规模和实力，在东道国市场取得市场优势地位最便捷的途径。如柯达公司并购除乐凯公司之外的几乎所有国内洗印材料和照相器材厂家，迅速形成市场优势地位。目前许多国家的反垄断法都规定，如果跨国公司通过并购进入东道国市场，会破坏东道国竞争性的市场结构，产生或加强市场支配地位时，就要受到反垄断法的干预。但在我国，这种做法对市场竞争的影响尚没有引起足够的重视。

再次，从90年代开始，面对中国企业的日益壮大，在华跨国公司更加注重有计划、有步骤、有目的地利用专利与技术标准等知识权利在中国跑马圈地，布设“雷区”和“陷阱”，特别是根据中国对外公布的各个5年规划，提前向中国大量申请相关专利，实现权利的独占。尽管中国近年早已重视技术开发与专利的注册，但是，科学技术与发明不可能一跃而就实现一日千里的发展，在短期内在很多领域还是难以和这些跨国公司抗衡。于是，这些专利迫使中国企业不得不每年花巨资购买外国的专利使用权，从而大大削弱了市场竞争力；同时即使如此，每年还是有不少的企业触雷而受到侵权的指控，在无奈中蒙受重大的损失。

二、代价几何触目惊心

据有关部门统计，2000年中国因国外技术性贸易壁垒因素而影响出口的直接或间接损失达17.6亿美元，50%的企业因国外技术性贸易壁垒而被迫增加成本，25%的企业因国外技术性贸易壁垒而增加风险。2001年因不符合国外环保标准而受阻的中国出口商品价值已超过100亿美元。加入WTO后，国外技术性贸易壁垒对中国的影响更加严重，据商务部科技司调查，2002年，我国71%的出口企业、39%的出口产品受到国外技术壁垒的限制，造成损失高达170亿美元。食品土畜产品出口受到的损失最为严重，有近90%的企业受限，损失达90亿美元，仅欧盟禁止中国动物源性产品进口一案就涉及中国企业94家，劳动力近5万人，农户十几万家，贸易金额达6.23亿美元。去年，美国借337条款起诉的案件在全球范围内一共18例，其中中国就占到7例。今年我国轻工、机电类产品也比加入WTO前受到更多影响，我国产品出口的形势也甚为严峻。

同时，国家外汇管理局历年的中国国际收支平衡表也显示，2000年－2002年，我国对外支付的专利权使用费和特许费持续走高，远远高于外方支付给我国的费用。在2002年的收支表中，这项费用的逆差达到接近30亿美元。

业内专家分析，我国之所以在这场没有硝烟的知识产权大战初期如此被动，根本的原因就在于我们还没有做好“作战”的准备。面对外国企业在我国大量地申请专利，并利用得到批准的专利来限制我国企业与之竞争时，我国的相关法律或无动于衷或表现无奈。权利没有制约，必定导致滥用，它和权力是一样的。当我们按部就班地自主研发产品时，却莫名其妙地被告知已侵犯了他人的知识产权，进而为了继续我们的行程，不得不花大量的资金购买外国的专利使用权，从而大大削弱了我国企业的市场竞争力。

三、防范之道立法先行

面对跨国公司纷纷利用知识产权或技术标准对中国企业进行的围剿，国家知识产权局秘书长陈仲华忧心忡忡地表示，面对不断变化的国际专利制度调整态势和外国企业利用国际规则频频发起的专利冲击，我们如果不及时采取措施加以应对，将会在未来的国际科技和经济竞争中陷入不必要的被动地位。产业界人士的观点“这些外商还利用自己的专利，来推行标准。他们最终目的就是要把我们的企业变成他们的工厂或关闭。”更是令人坐立不安。可以说，如何规范知识产权的权利行使，限制权利的滥用，成为国内企业对抗在华跨国公司知识产权围歼战时亟需解决的问题。

在应对策略上，在上述的“公平竞争与市场经济2004年上海国际研讨会”上，与会专家呼吁尽快修改《反不正当竞争法》或尽快出台有中国特色的《反垄断法》，以增强执法的可操作性。的确，目前我国尚无完整的规制知识产权滥用的法律制度，当务之急就是要结合中国国情，尽早制定相关的法律法规。无疑，这些与知识产权有关的法律法规应当比较全面、具体地阐述知识产权与反垄断法之间的复杂关系，合理平衡知识产权交易的各方当事人(开发者、生产者、消费者等)之间的利益，做到既充分尊重和保护知识产权，发挥其鼓励创新和激励竞争的作用，又切实照顾到合理的限制竞争的商业需要，防范合法垄断权被不正当地滥用，使代表社会整体利益的自由公平竞争秩序不致受到破坏。

王先林教授就指出我国法律应该对跨国公司滥用知识产权限制竞争的行为进行规制，但无需单行立法，只需要将其纳入统一的法律框架就可。他建议在《反垄断法》中设置专门的条款规定有关滥用知识产权的垄断行为。

实际上，在WTO的《与贸易有关的知识产权协议》(即TRIPS协议)中即规定了保护知识产权的保证国民待遇、保护公共秩序、社会功德、公众健康等原则，其第8条2款就明确规定：“为了防止权利所有人滥用知识产权，或者采用不合理地限制贸易或对技术的国际转让有不利影响的做法，可以采取适当的措施，但以这些措施符合本协议的规定为限。”中国社会科学院知识产权研究中心副主任李顺德解释说，由于种种原因，我们的知识产权立法却对此没有给予相当的重视，导致我们的知识产权法律体系中缺乏对于知识产权权利滥用的限制性规定。知识产权制度是通过赋予知识产权权利人一定的垄断权来促进创新的，当知识产权制度走向极端的时候，当知识产权权利被滥用的时候，就会限制竞争，阻碍创新。所以，他也建议我们应当从反垄断和反不正当竞争的角度去考虑如何限制知识产权权利的滥用。

现在，在立法上存在的问题是，知识产权法学界不少人都认为我国对于知识产权的保护过于超前，存在过度保护的不足。他们认为日前在中国的立法、司法以及学术研究领域存在着一种普遍倾向，就是要想方设法地提高中国知识产权保护的标准，以适应西方发达国家为主导的国际社会对中国知识产权保护的要求。由于这种心理的作用，造成了目前中国立法与司法、理论与实践相脱节的趋势，致使法律条款动作起来收效甚微。的确，作为一个发展中国家，我国主要是知识产品的输入国，如果不顾国情，一味追赶西方国家的潮流，扩大知识产权的保护范围，纵然是国民待遇原则，也不过成了“表面上的平等掩盖之下的事实上的不平等的合法保护伞”，这也是要引起我们的深思的。

四、多管齐下共防滥用

面对跨国公司利用他们所掌握的知识产权优势形成对我们民族产业的不公平竞争。中国社会科学院知识产权研究中心副主任李顺德就把它提升到国家战略的高度，他认为“我们在国家知识产权战略的制定中，也应当做出相应的考虑和安排。”

在知识产权纠纷的防范和应对中，行业协会起着巨大的作用，如何积极发挥政府牵头的行业协会的作用，建立预警机制就成为减少因这些纠纷的重要途径。业内专家建议，可以由我国的海关、外经贸部、贸促会、工商局、统计局等共同建立专门部门，对世界知识产权发展的相关信息进行预警分析。它可以主动、长期、动态地为我国企业提供快捷的信息服务，让企业随时得到其它跨国公司的最新的知识产权战略，引导企业在积极利用的同时规避冲突、寻求创新，提高国内企业和产品的综合竞争力。

而对于企业来说，李顺德则提出：“国内企业一旦遭遇此类滥用知识产权的行为，不应退让隐忍，而是应该‘以牙还牙’，具备足够的抗争意识，这样才能在市场竞争中取得自己应有的利益。”的确，我国企业在对外的知识产权纠纷诉讼应对上还是不够成熟，据统计，2002年美国针对中国企业展开的8起知识产权调查中，国内参加应诉的企业少之又少。“在一定程度上，国内企业存在回避等软弱姿态，正在重蹈上世纪80年代日本企业应对美国知识产权纠纷的覆辙。”某知识产权专家提醒说。因此，企业既要遵守国内外相关的法律法规和国际条约，尊重在华跨国公司的知识产权，同时面对不当指控时也要勇敢的拿起法律武器应诉，敢于维护自身的权益。

滥用范文篇9

1维生素的作用、用途及滥用的危害

维生素DVitD对钙、磷代谢和小儿骨骼生长具有重要作用，能促进钙、磷的吸收，增加钙、磷对骨的供应，促进骨骼正常钙化。主要用于佝偻病、骨软化症及手足抽搐症的防治，但长期大量使用就会引起低热、烦躁哭闹、惊厥、厌食、体重下降、肝脏肿大、肾脏损害、骨骼硬化等病症，比佝偻病危害更大。

2维生素的合理使用

2.1区分治疗性用药和补充摄入量不足的预防性用药在治疗性用药时，使用维生素的指征应明确。预防维生素D缺乏，成年人口服日剂量0.01～0.02mg（400～800u）；维生素D缺乏的治疗性用药，成人口服日剂量0.0235～0.05mg（1000～2000u）；维生素D依赖性佝偻病，成人口服日剂量0.25～1.5mg（1万～6万u），最大量日剂量12.5mg（50万u）。用以治疗低钙血症时，需要定期复查血钙等有关指标，避免同时应用钙、磷和维生素D制剂。治疗维生素D过量，除停用外，应给予低钙饮食，大量饮水，保持尿液酸性，同时进行对症和支持治疗。

2.1.1明确维生素缺乏症的致病因素：

2.1.1.1摄入不足：如食谱不合理、偏食

、长期食欲缺乏、牙病、老人吞咽困难等；

2.1.1.2吸收障碍：肝胆疾病、胃液分泌不足、胃酸缺乏、肠瘘、胃大部切除术后、胃肠功能减退、慢性腹泻等；

2.1.1.3需要量增加：儿童、妊娠及哺乳妇女、特殊工种工人、长期患有消耗性疾病的患者；

2.1.1.4长期服用广谱抗生素：可使肠道细菌受抑制而不能合成维生素；

2.1.1.5烹调方法不当：如淘米过度、煮粥加碱、油炸食物等；

2.1.1.6药物相互作用：如久服液状石蜡可以引起脂溶性维生素的缺乏；长期服用异烟肼的患者，易发生维生素B6缺乏；

2.1.1.7某些疾病所致的缺乏：孕妇、哺乳期妇女、疟疾患者出现叶酸缺乏；肝肾功能不全者易发生维生素C缺乏；严重肝脏疾患时易出现维生素K的合成障碍。医学教育网搜集。

另外，维生素还用于某些疾病的辅助治疗：如过敏性疾病、心血管疾病和缺铁性贫血常辅用维生素C，维生素B1则辅助用于神经、精神疾病的治疗。

2.2严格掌握剂量和疗程有些人认为维生素类药物较安全，有增强人体抵抗力，故可任意使用，这是不可取的。急性中毒可发生于大量摄取维生素A（成人超过150万u，小儿超过7.5～30万u）6h后。患者出现异常激动、头晕、嗜睡、复视、头痛、呕吐、腹泻、脱皮，婴儿头部可发现凸起肿块，并有躁动、惊厥、呕吐等颅内压升高、脑积水、假性脑瘤表现。每日服用25万～50万u的维生素A长达数周甚至数年者，也可引起慢性中毒，孕妇服用过量的维生素A，还可导致胎儿畸形。

2.3针对病因积极治疗大多数维生素缺乏是由于某些疾病所引起的，所以应找出原因，从根本上进行治疗，而不应单纯依赖维生素的补充。

滥用范文篇10

合作学习是以学习小组为基本组织形式，系统地利用学生之间的互动来促进学习。作为一种全新的学习方式，它有着个体学习不可替代的许多优点。但有些教师却在“穿新鞋，走老路”，达不到预定的教学效果：

一、小组合作环节设置的时间不合理。曾听一位教师上课，在板书课题，布置学生粗读课文2、3分钟后，就布置合作学习任务：“你读懂了什么？还想知道什么？”可以想象学生的收获会有多少，质疑又将会停留在怎样的表层。

二、教师布置的合作学习的问题不合适。有位教师在课后指出学生在课堂上讨论不热烈，其实是他给出的问题没有什么思维价值，引不起学生讨论的兴趣。交流的效果几乎为零，也就使得学生的讨论仅仅是“走过场”。

三、教师组织合作学习时只注重了形式而忽视了过程管理。在组织学生进行讨论时，有的学生各自为营，自言自语；有的在读课文语句；有的则在嬉笑打闹。指名汇报后，教师对学生说：“大家讨论得很好，请在笔记本上记下老师的正确答案－－－－－－”最终，教师的统一答案否定了合作学习的成绩。因此，阅读教学中的合作学习，教师一定要加强过程调控，真正让学生互动起来，达到互补提高的目的。