可诉性范文10篇

可诉性范文篇1

中国经济法在经历了20多年的快速发展走向成熟之际，仍有些尖锐的问题困扰着经济法学界乃至实务界：经济法既然是一个独立的部门法，其部门法特征是如何明显地、完整地体现出来的?在我国刑法有相应的刑事诉讼法作为程序性法律保障，民法有民事诉讼法，行政法也有行政诉讼法，而经济法昵?人们在构建我国市场经济体制下的经济法体系时忽然感到问题来了：经济法要不要建立自己的一套诉讼机制，也就是说，是否要像传统的三大诉讼法那样也出台一步经济诉讼法?

(一)经济法的可诉性功能

法的可诉性是法的基本属性之一，是指”法所必备的为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的属性”。所谓的经济法的可诉性是指经济法所具备经济法主体可将国家调节社会经济过程中发生的纠纷按照一定程序诉求于一定的审判组织的属性。李昌庚教授在《经济法责任及其诉讼程序的反思与拷问》中详细论述了经济法的可诉性问题，他认为经济法具有可诉性应不成问题，比如消费者起诉经营者，纳税人起诉征税机关等，但是众说周知经济法的可诉性不强，不可诉现象大量存在，例如对于政府宏观调控行为的起诉存在制度性障碍，大量可起诉的案件由于制度安排的不合理使得经济法的可诉性实现存有障碍等。

有的学者将其原因归之于缺乏独立的诉讼程序，好像一个部门法唯有独立的法律责任及其独立的诉讼程序才能显示该部门法的独立性并解决部门法的可诉性问题。我认为这种说法欠妥。诚然，法贵在实施，否则便是一纸空文，没有相应的诉讼法程序，经济法就得不到有效的实施。那么有无必要建立独立的经济法诉讼程序呢?从现实看来，现在除了三大诉讼法外，其他许多部门法都没有自己独立的诉讼程序，这并没有影响他们的可诉性，更为重要的是法律的可诉性问题与是否构建独立的诉讼程序并没有必然的联系，只要有可以使用的诉讼程序即可。因此本文将主要讨论的并非以独立诉讼程序的建构来弥补经济法的可诉性，而是希望通过分析各种制度模型试图建立一种更为理性和有效的制度。

(二)我国经济法可诉性欠缺的原因分析

中国经济法远未解决经济法纠纷接近司法的问题即经济法的町诉性缺陷问题。造成这种局面的原因是多样的，主要可概括为：

1、经济法实体规范存在缺陷。我国已经制定了大量的经济法法律、法规，如《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《中国人民银行法》等。就已有的法律、法规而言，其法条规范存在诸多不足，这是造成经济法缺乏可诉性的重要原因。

2．诉讼保障机制的不确定与缺位。法的可诉性的实现必须以一定的诉讼程序规范和相应的审判组织的存在为前提，经济法也不例外。而我国法律在这方面的规定相当含糊甚至没有规定，从而造成实务中的无所适从。

3．我国司法现状的制约。在我国，由于各种因素的制约，作为司法机关的法院还不具有足够的权威，司法权受制于行政权的现象还比较严重。从法律规定看，司法机关独立于行政机关，但由于并没有相应的制度保障，司法受到行政干扰在中国是司理见惯的事。这妨碍了经济法可诉性的实现。

4．经济法可诉性理论研究的缺乏。中国2O年来的经济法学研究尽管红红火火、硕果累累，但毋庸讳言的是，我们忽视了经济法实施机制的研究，尤其是经济法诉讼问题的研究。此外，经济法在调整方法上的特殊性也在一定程度上影响了经济法的可诉性。

二、关于经济法可诉性实现模式的思考

根据上述分析，笔者认为目前关于经济法可诉性的实现模式是一种既现实可行又能适应经济法特性的经济法可诉性实现模式。笔者认为应当以既有的诉讼制度尤其是行政诉讼制度为基础，同时建立若干适应经济法特性的特别诉讼制度来实现经济法的可诉性，这一模式可以简称为特别程序型。

(一)关于特别程序型模式的初步构想

特别程序型模式的基本内容可以概括为以下几个方面：第一，以既有的诉讼制度为基础构建与经济法相适应的诉讼制度。由于国家调节社会经济过程中所产生的大多数纠纷可以通过既有的诉讼制度尤其是行政诉讼制度或通过既有制度的革新得以解决，因此，经济法可以利用既有的诉讼制度资源。第二，创建若干特别诉讼制度。由于经济法以及国家经济调节过程中产生的纠纷的特殊性，少数纠纷尚无法利用既有的诉讼制度解决，因此，应当创建若干特别诉讼制度予以解决。特别诉讼制度可以在诉讼当事人范围、若干诉讼程序、审判组织等方面作出不同于既有诉讼制度的规定。因此，特别诉讼制度主要是补充性、变通性的，并不构成与传统三大诉讼并列的第四大诉讼。第三，通过不同方式明确规定相关的诉讼程序。

与经济法有关的诉讼程序规范可以通过以下三种方式于以明确：其一，在有关经济法规范中，明确规定援用有关诉讼法的规定；其二，在有关经济法规中明确规定有关诉讼程序，从而确立特别的诉讼程序或者对既有的诉讼法锁定进行补充或变通；其三，在必要时可以制定一些单行的经济诉讼程序法。第四，关于审判组织的确定。根据我国司法制度的特点和其他国家的经验，经济诉讼案件宜交由普通法院审理。考虑到经济诉讼案件在内容上和某些诉讼程程序上的的特殊性，人民法院内部可根据实际需要成立若干专门法庭如反垄断法庭等审理相关的经济诉讼案件。

(二)采行特别程序型模式的主要理由

笔者认为，以特别程序型模式实现经济法的可诉性具有合理性和现实可行性。采行特别程序型模式主要有下列几个理由：

1．特别程序型模式并不影响经济法的独立部门法地位。实体法与程序法关系之密切已为学界所公认但在我国，由于”重实体、轻程序”的思想一直存在，以至于程序法(这里主要指诉讼法)往往被认为是附从于实体法的，这样，也就很容易认为每一独立的实体法均应有自己的、有别于他法的程序法。现代诉讼法理论研究和实践表明，诉讼法除了要实现实体法的价值外，另有其自身的价值追求如程序公正、程序效益等。因此，只要它们可以适应其他法律部门的要求，它们理应可以为其他的法律部门提供诉讼保障。作为新兴部门法的经济法不会因采用既有的诉讼制度实现其可诉性而丧失独立部门法的地位。

2．既有的诉讼制度经过改革可以基本满足实现经济法可诉性的要求。我国已经建立了民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼等三大诉讼制度，其中以行政诉讼制度与经济法的关系最为密切。因此，可以说，国家经济调节活动中产生的大部分纠纷可以援用行政诉讼法规定的程序加以解决。当然，我国的行政诉讼制度还不完善，因此，需要对行政诉讼制度的有关内容加以革新，才能适应实现经济法可诉性的需要。

可诉性范文篇2

关键词：债权文书；公证；可诉性；权利救济

通过中国裁判文书网、元典等案例检索网站输入“公证债权文书”或者“赋予强制执行效力债权文书”进行案例检索，发现大多数的公证债权文书的当事人都是银行等金融机构与普通借款人之间签订并经公证机构公证的债权文书，说明大多数金融机构对风险化解有较强意识。银行愿意通过公证来确定并明确与借款人的债权债务关系，如债务人不履行债务或者履行不适当的，可以直接凭公证债权文书和执行证书向法院申请强制执行。毫无疑问，公证债权文书被大多数金融机构视为纠纷预防甚至解决的一大重要选择。但是，一旦就债权文书内容发生纠纷，当事人是否具有诉权在理论上存在较大分歧。支持者认为虽然公证债权文书是当事人之间约定并经过公证机构确认的具有强制执行效力的法律文书，但是该约定并未排斥债权人的诉权，并且公证债权文书本身只是一个法律事实，既可以申请强制执行也可以提起诉讼。反对者认为，公证债权文书是合同当事人以放弃诉权为基础的债权文书，公证债权文书与法院的生效判决或者仲裁委的仲裁裁决具有类似的法律效果，公证机构一旦出具执行证书，视为取得执行依据，当事人不能再选择诉讼程序对债权债务关系进行二次确认，这不符合司法程序。

一、内容无错误的公证债权文书概述

（一）公证债权文书的概念、特点与分类

1．公证债权文书的概念与特点。公证债权文书，是指经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行①。简而言之，就是对于具有强制执行效力的公证文书，可以不经法院审判程序而直接申请强制执行。公证债权文书具有如下特点：一是公证债权文书具有证据效力和强制执行效力，公证债权文书具有与法院生效的裁判文书同等的法律效力，债权人可以根据公证机构签发的执行证书，不经诉讼程序直接申请人民法院强制执行；二是债权文书需要经过公证才能具有强制执行效力；三是债权文书以给付为内容，可以是给付货币、物品或者有价证券；四是有关给付内容必须是债权债务人双方无争议的；五是强制执行公证只能适用于特定范围。2．公证债权文书的分类。从公证债权文书内容有无错误可以将公证债权文书分为内容错误的公证债权文书和内容无错误的公证债权文书。

（二）公证债权文书的性质

根据公证债权文书的概念可知，公证债权文书有规范的格式，具有很强的法律效力，在研究无错误的公证债权文书的可诉性之前，有必要对公证债权文书的性质进行界定，根据公证债权文书的定义可以看出，公证债权文书的属性应当包含以下两点：1．当事人合意意思自治原则。意思自治指的是在民事活动中，各方当事人的意志不受国家权力和其他当事人的干涉，在法定范围内该当事人的意志是自由的、不受干扰的。意思自治在公证债权文书中具体表现为当事人有权选择诉讼程序、仲裁程序或者公证程序作为纠纷解决方式，而公证债权文书属于意思自治中的合同自由，这是意思自治原则在公证债权文书中的体现。意思自治的意义有三：一是在于赋予当事人基于真实意思表示所做的行为具有法律上的约束力，并赋予市场主体在市场经济活动中的行为自由；二是允许民事主体在民事活动中通过自由意志产生、变更和消灭民事法律关系；三是法无禁止即自由，作为私法自治的基本原则，该原则要求只要当事人约定的内容不违反法律法规的强制性规定以及公序良俗原则，任何主体都无权干涉。公证债权文书是经过公证的债权文书，本质上是债权文书。债权文书，即当事人之间约定的以给付为内容的债权债务关系，完全是当事人之间真实的意思表示，形成合意时，该约定即可约束各方当事人。因此，公证债权文书是当事人以意思自治的方式自主选择实现私权的有效途径，在权利义务关系成立之时，债权人与债务人预先达成将来执行之合意，此为公证书得为之法理依据。2．国家公信力背书背书，在商业行为中指的是将票据转让出去时需要转让人在票据背面签名或盖章，背书产生类似于担保责任，后来背书也引申为保证、担保的意思。公证活动本身是以国家公信力背书的活动，而公证文书的本质是国家公信力对民事领域的法律行为、有法律意义的事实、有法律意义的文书以及诸如继承、提存等非讼事务的背书，也即国家公信力对民事领域的法律行为、有法律意义的事实、有法律意义的文书提供担保，公证文书作为证据通常不需要经过质证即可被法院采信,也即由国家公信力和国家权威对民商事领域的债权债务关系进行确认，使之达到明确稳定的状态。但是债务关系也仅仅在该债权文书进入公证之前或者公证时处于明确状态，随着各种新型民事法律或民事经济关系的出现，债权债务在履行过程中存在过多影响其顺利实现的因素，使其缺乏稳定性。综上，公证债权文书是以当事人的合意为基础确定的债权债务关系，再通过国家公信力对该债权债务关系予以明确，使其达到没有争议的稳定状态，为后期进入法院的执行程序奠定基础，但本质上公证债权文书还是民商事领域的债权债务关系，虽然该债权债务关系在公证时处于较为明确状态，但是履行过程中的不确定因素依然有使其转化为不确定状态。虽然公证债权文书作为预防纠纷的方式之一，为构建多元化纠纷解决机制提供了制度支撑，但并不能绝对的保证债权文书的稳定，因国家公信力不是国家强制力，经过国家公信力背书的债权文书并未在理论上得到支撑。

二、内容无错误公证债权文书可诉性研究的必要性

（一）可诉性相关

1．可诉性的概念可诉性，也称“可审查性”，是指事项或者规范可以被司法机关裁判的属性，包括纠纷的可诉性和法律规范的可诉性。依据可诉性的概念可以得出，可诉性包括行为的可诉性和法律规范的可诉性。本文研究的文公证债权文书可诉性是指司法机关能否对经过公证的债权文书进行审查监督，换言之，公证债权文书能否被纳入法院的受案范围或者当事人能否就该公证债权文书向法院提起诉讼。公证债权文书的可诉性既能作为受害者的救济资格途径，又能反映法院作为裁决机构的裁决能力与权力。2．债权文书内容错误的可诉性最高人民法院《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（以下简称《批复》）对公证债权文书确有错误的并被人民法院裁定不予执行的，当事人可以向法院提起诉讼②。依据权利的救济理论，债权文书错误，当事人或者利害关系人必然可以通过诉讼程序行使救济的权利。本文中该种情况不作讨论。本文重点论述公证债权文书在没有错误的情况下当事人是否享有诉权。

（二）内容无错误公证债权文书可诉性研究的必要性

1．理论上的争论关于公证债权文书是否排斥诉权一直存在较大争论。支持者认为公证债权文书虽然具有强制执行力，但是法律并未明确禁止当事人不得向法院提起诉讼。反对者认为公证债权文书本身就是当事人以放弃诉权为前提，诉讼的目的就是使债权债务关系明确，而经过公证的债权文书本身是对民事经济关系的确认，若再允许当事人向法院提起诉讼则违背了一个实体法律关系对应一个程序法上的效力的原则。（1）支持者的诉权保护与权利救济理论诉权在理论上的含义虽然一直没有定论，但诉权在性质上属于请求权的观点并无争议。民事诉讼，本质上是以司法机关代表国家介入并解决民事纠纷的一种制度，也即公力救济。在大多数学者看来，诉权是一种程序选择权，而程序选择权的享有不仅在于更加有利地实现当事人的实体利益,而且能够为当事人带来程序上的边际效益;它不仅关涉当事人程序主导权和程序自治权,而且也涉及对当事人根本人权的保障。即便诉权具有任意性，当事人可以以自己的意思表示放弃诉权，但是该种任意性也是以尊重当事人的意思表示为基础，若当事人愿意通过诉讼程序来解决纠纷，则应当允许。（2）反对者的实体法律关系与程序法上的效力对应反对者认为，经过公证的债权文书具有已具有强制执行力，可以作为执行依据，债权人可以向公证机构申请出具执行证书再向法院申请强制执行，公证债权文书的效力应该等同于法院的判决书。而判决书是经过法院的诉讼程序即相应的法庭调查、质证、辩论等环节确定的债权债务关系。公证也是经过公证机构确认的债权债务关系，若允许已经具有强制执行效力的公证债权文书再倒流至诉讼程序，则有悖于一个实体法律关系对应一个程序法上的效力原则。2．实务中的差异关于公证债权文书是否可诉，在“青海省西宁市花园南街房管所等与中国工商银行青海省分行营业部等借款担保合同纠纷上诉案”中，青海省高级人民法院审理后认为：公证债权文书赋予了当事人凭公证债权文书向人民法院申请强制执行的权利，但是也不排斥当事人以同一诉讼标的直接向人民法院行使诉权；在西宁市花园南街房管所向最高人民法院上诉后，最高人民法院也给出了同样的解释，认为当事人有权决定申请强制执行还是诉讼，法院并不禁止当事人行使诉讼权利③。该案直接通过司法判例的方式确定了经过公证的债权文书当事人依然享有向人民法院起诉的权利，该权利为法定权利，法院并不也无权禁止当事人行使诉权。而最高院的《批复》将公证债权文书分为两类：一类是没有错误的公证债权文书，另一类是确有错误的公证债权文书，且该《批复》将没有错误的公证债权文书直接定性为“不具有可诉性”。最高人民法院的案例与其自身制定的《批复》相矛盾，这就使得司法实务中关于公证债权文书是否可诉缺少指引。虽然后出台的《批复》直接否认了公证债权文书的可诉性，但是其仅仅以公证债权文书制度的效率价值作为公证债权文书不可诉的依据，没有更多的理论支撑，导致该《批复》在理论上不具有很强的说服性。3．公证债权文书的制度价值对可诉性的冲击司法活动，是一项有时间和资源限制的活动，可以定性为稀缺资源，在进行诉讼活动的时候也需要考虑投入产出比。公证债权文书制度的设立，就是为提高执行效率、减少诉讼和累讼，效率作为该制度的首要价值，表现在债权文书的公证程序时间较短，一般会在十五个工作日内完成，其相比于繁琐的诉讼程序，极大地简化了整个纠纷的解决流程。其次，公证债权文书经过公证员的确认后债权债务关系十分明确，而不必经过法院的质证和辩论等环节，相比于具有既判力的判决书，具有准既判力的公证债权文书花费的各种资源更少。基于公证债权文书的效率价值，反对者认为公证债权文书不可诉。

三、内容无错误公证债权文书可诉的可行性探析

《批复》中将公证债权文书是否可诉分为两种，第一种是债权债务关系明确且没有错误的债权文书，并且明确表示该种债权文书为不可诉；该《批复》中的“但书”表示确有错误的公证债权文书被人民法院裁定不予执行后，当事人或者利害关系人可以向人民法院起诉来解决有争议的债权债务关系。公证债权文书错误将引起必然可诉的结果，这是对当事人或者利害关系人权利的救济，文章将就没有错误的公证债权文书的可诉性进行论证。

（一）公证债权文书可诉性的要件判断

对债权文书进行公证更多是一种预防纠纷的方式，其并不解决纠纷，而《批复》一刀切地将公证债权文书定性为“不可诉”，简单地把公证债权文书隔离于法院大门之外既不利于纠纷的解决也会造成社会矛盾的积累。而民事诉讼的主要功能就是解决纷争、救济权利，笔者认为，只要公证债权文书达到下列可诉性判断要件标准，则应当允许其可诉。1．诉的利益公证债权文书中诉的利益指当事人就合同履行发生争议时，有通过民事诉讼解决纠纷、救济权利的必要性。法彦“无利益便无诉权”说明诉的利益是诉权的基本构成要件，诉的利益又来源于侵权或者不稳定的纠纷状态。《批复》中“债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”，该句话表明债权债务当事人之间就合同履行存在争议，而争议使债权债务关系处于不稳定状态，即当事人有通过诉讼解决纠纷的必要性，也即当事人之间存在诉的利益。这也是判断公证债权文书是否可诉的最基本要件。2．可能给债权债务人造成不当影响债权文书的履行可能导致一方或双方权利负担或者义务增加，如前所述，信息时代的民商事法律关系趋于复杂，合同内容的不可控性也趋于复杂，而合同内容对当事人权利义务可能产生很大影响，该影响可能是事实上的影响也可能是法律上的影响，继续履行可能违背公平原则。法律上的影响即合同的履行可能给当事人的权利造成损害的后果，笔者认为应当允许当事人亲自参与诉讼，尊重其表达自身利益的诉求，这也是程序正当的基本要求。

（二）法理上的可行性

1．“债权债务关系明确”的理解无论是司法部与最高人民法院的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》,还是最高人民法院的《批复》均要求债权债务关系明确才能出具公证书。但是关于“明确”并没有相应标准，实务中也无法制定统一标准，因为个案情况均有差异。且随着社会经济的发展，各种新型债权债务关系的出现使当事人之间的民商事法律关系趋于复杂，完全厘清当事人之间的债权债务关系也变得相当困难，且新型民商事法律关系的出现也可能使当事人之间的债权债务关系变得十分复杂，可能发生当事人预料不到的情况而使债权债务的履行缺乏公平，使得公证债权文书具有可诉利益。且公证从受理到资料审查再到审批出证的整个过程相对简单，对于需要调查的情况往往只是简单地电话询问或者实地探访，而电话询问并不能完全了解公证当事人的全部情况；实地探访也是相对简单地向公证当事人所在社区或者单位了解情况，也不能很具体地了解当事人提供的材料的真实性，使程序相对简单的公证活动在确认并稳定当事人之间的法律关系上也显得力不从心。但民事诉讼程序相比于公证程序，其工具价值更加明显，民事诉讼的工具价值要求实体公正，实体公正要求解决和确定当事人纠纷，这需要当事人通过举证质证、辩论以及法官对证据的审查来正确的查明事实。当事人之间通过互相举证质证，以及法院依职权对当事人提供的各种证据进行实质审查，更有当事人之间互相辩论来质疑证据的真实性与合法性，故诉讼程序相比于公证程序在程序上更加合理，在实体上能反映真实情况，能最大程度减少甚至杜绝错误的发生。2．诉讼程序作为保障“司法救济最终原则体现了对相对人权利较高程度的保护”。司法审查作为最后一道屏障，对于当事人权利的保障具有极为重要的作用。公证债权文书是当事人共同申请并预先对将来的执行做出承诺，但是各种新型民事经济法律关系下的合同在履行过程中可能发生各种预料不到的情况致使债权债务的履行发生严重不公，不仅没有起到公证债权文书的纠纷预防作用，反而加剧了合同履行的不公正性，不符合纠纷解决机构的权威性与国家机构的公信力。且公证债权文书直接赋予债权人申请强制执行的权利，在未经法庭质证、辩论等法庭审理阶段来确认事实就进入执行阶段，这在程序上对债务人是极为不利的，虽然公证债权文书是法律规定的可以直接作为执行依据的法律文书，但是直接申请强制执行并不能排斥当事人特别是债务人的诉权。而合同当事人就合同内容发生争议，允许当事人以其意思表示诉诸法院，其审理程序的严格性与独立性使法院成为维护社会公正的最终保障。综上，法院在处理当事人之间复杂的法律关系时有着程序上的优势，虽然耗费的资源更多，但是能最大程度厘清当事人的债权债务关系，经过法院的审理，债权债务关系更加明确。而经过法院审理的具有既判力的判决书具有强制力，相比于仅有准既判力且仅以国家公信力为保证的公证债权文书更能说服当事人，也有利于促进民事经济活动的发展和稳定。

（三）对“以放弃诉权为基础”的驳斥

《批复》中载明“以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力，债权人或者债务人对该公证债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”。关于该句话的理解，反对者认为债务人只要在债权文书上签字即是放弃诉权。笔者认为，债务人在债权文书上签字承诺接受强制执行与债务人放弃诉权是两个完全不同的概念，该句话仅表明债务人愿意接受强制执行，并无放弃诉权的意思，因此，在债权文书上签字承诺接受强制执行与债务人放弃诉权不能混为一谈。此外，虽然最高人民法院在《批复》里将债权人与债务人就合同内容纠纷起诉直接规定为不予受理，但是该规定也仅仅依据的是公证债权文书制度的效率价值、减少累讼并节约司法资源的角度来规定，并无法理上的制度支撑。再者，《批复》本身的性质并不明确，《批复》并非法律，也非司法解释，其作用仅仅产生类似指导案例的指导作用，并不能作为司法实务中普适性的依据。

（四）私权公力救济的有效性与正当性

民事诉讼制度，本身是一种私权的公力救济方法，相比于私力救济的乏力与有限性，民事诉讼介入民商事活动在于其有效性。民事诉讼作为公权力，是整个社会参与到社会契约中，并将权力让渡给国家，由国家来集中解决社会纠纷，民事诉讼的本质也是以社会契约论为基础的公力救济途径。民事诉讼作为权利救济的重要途径，其相对统一的裁判标准能尽最大可能保证裁决的一致性。而公证程序不仅在程序上没有诉讼程序严谨，其调查手段与方式相比于法院也相对较弱，虽然公证程序有着更大的效率优势，具体到公证债权文书，确实能大大提高当事人之间的争议解决效率，减少诉讼成本，但也会导致当事人过分强调成本而忽视争议解决应有的正义要求。而诉讼程序在当事人经过举证质证、辩论的对抗后，更能使当事人对结果产生强烈的认同感，不仅最大程度厘清债权债务关系，也有利于法律秩序的实现。公证债权文书虽然被最高人民法院以《批复》的方式确定为不可诉，但是关于公证债权文书是否可诉依然被学界拿出来做探讨，证明其具有探索价值。笔者从公债权文书的性质入手，明确了公证公债权文书的法律属性，即公证债权文书属于民事合同，使其具有可诉性的基础，即只要符合《民事诉讼法》的起诉条件则可以视为当事人具有诉权。再从公证程序与诉讼程序对比得出诉讼程序比公证程序有着更高的实体公正价值，能最大程度确保当事人的债权债务关系是明确的。其次，诉讼程序作为底线的救济途径，其程序正当性也符合争议解决的程序要求，经过债权债务关系的当事人的举证质证等对抗后能产生对以判决书为执行依据的最大认同，不致产生新的矛盾。最后进行公证债权文书的可行性探析，提出了公证债权文书可诉的要件，认为可诉的要件包括债权债务关系应当具有可诉的利益并且债权债务的履行可能给当事人造成不当影响，再从法理上驳斥《批复》的相关规定，而诉讼程序作为权利救济底线能最大程度预防并解决纠纷，且民事诉讼作为公力救济具有的强制效力与公众信服力均使公证债权文书具有可诉的属性。

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可诉性范文篇3

对历时五个年头的“刘秋海事件”及事件背后的是非曲直，我们很难也无意于从道德上妄加评判，更不能以“成本—效益”范式的经济分析简单作结。但这一事件所暴露的司法机制内在的病理特征和司法“周边环境”的严重污染的现状，却给整个法学界的深刻反思留足了广阔的空间。故此，如何超脱事件自身的局限，处理好“善后事宜”，就不仅仅是个人偏好问题，更多的是一份厚重的社会责任。正是基于这种“亡羊补牢”式的激励，本文试图对行政确认的可诉性进行粗浅分析，尽管该项工作的开展可能仅触及问题的冰山一角。

二、问题

“刘秋海系列案”中行政案件的处理是包括当事人在内的各界关注最多的焦点所在，而行政案件中公安机关道路交通责任认定这一行政确认行为可否接受司法审查又是关涉一切问题的瓶颈。有关该问题的争论贯穿事件的终始，至今仍意见纷呈且意犹未尽。持肯定观点者主要从立法上的相互矛盾指陈问题，进而抱怨司法机关面对变动不居的现实缺乏应有的能动性和灵活性。其实，该意见背后蕴涵着对行政诉讼个性品质的深层曲解与误读。行政诉讼区别于其他诉讼模式的显著特征和内在机理在于其面临着如何调处行政权与司法权的紧张关系，进而实现二者良性互动的问题。为此，司法审查的焦点主要集中而且必须集中于被诉具体行政行为的合法性（当然，有关行政处罚也可适当触及合理性），并非通常理解的那种民事诉讼式的全面审查；持否定意见者则以为：既然原告方仅以公安机关扣车行为的合法性为标的提起诉讼，法院也只能就此进行审查。况且，“公安机关的事故责任认定行为是否合法，不是其实施扣车行为的前提条件”。在现有法律框架下，该观点无疑有其一定的合理成份，但无法回避的致命弱点就是它狡黠地隐去了一个大写的前提：即，原告方是否具有行使诉权的自由选择空间。如果一方面限制甚至剥夺了原告对公安机关道路交通责任认定行为的诉权，另一方面又说原告只对扣车行为提起诉讼，司法机关也爱莫能助。这显然同医院对一身无分文而又身患绝症的病人说“你有选择死亡的自由”一样荒唐无聊。不难想见，假如原告方有选择余地的话，其还会不会只对行政强制措施这样的前提性从行为提起诉讼，而对与自己权益有更大杀伤力的责任认定熟视无睹。故此，问题不在于司法机关如何审查，而在于立法机关自始是否给司法机关配置了适当的审查权限。换言之，公安机关责任认定行为是否具有可诉性。我们知道，认定行为是行政确认的一种重要形式。这样，问题似乎又可合乎逻辑地拓展为对行政确认可诉性的检讨与分析.三、分析

行政确认是一学理概念，我国台湾地区一般将其纳入“观念行为”或“表明行为”的范畴进行研究（张载宇《行政法要论》［M］，台北，汉林出版社，1978·375）。在大陆，也有学者视其为—“准行政行为”，但行政法学界的通说常对其作如下表述：“行政确认是指行政主体依法对相对方既有的法律地位、法律关系或法律事实进行辨别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。”（〗罗豪才《行政法学》［M］，北京：北京大学出版社，1996·184）行政确认权是国家行政权的有机组成部分，行政确认行为是行政管理的有效方式和手段。行政主体通过确认特定的法律事实或法律关系是否存在，来达到确认或否认相对方法律地位和权利义务的行政目的。尽管行政确认不创设新的法律关系，但毕竟是严肃的法律行为，被确认对象一经法定行政主体的甄别和宣告，其状态就具有了不可抗拒的法律拘束力、确定力，除非法定机关依法定程序予以撤销。同时，行政确认本身并不直接处分相对方的权益，它一般只是为其他处分性行政行为的作出创造前提。所以，其只能间接地产生法律效果。行政确认这种“中性”或非处分性的特点，往往成为人们否定其作为行政救济对象的理由，如德国行政法理论就认为，“如果部分行为本身不完全具备最终影响时，它们作为一大程序的组成部分，不得单独引起昂贵的法律救济程序”（见《德国普通行政法》，［德］平特纳著，朱林译）。与此相左，我们认为，行政确认固然不具有直接处分性，但它直接确认了关涉相对人权利和义务的事实或法律关系，对其可诉性不能僵化地一概而论，作为一种有拘束力的具体行政行为，理应有条件地适用行政诉讼救济程序。理由如下：首先，行政确认有稳定法律关系，减少各种纠纷，保障社会安定秩序，维护行政管理相对人合法权益的重要作用。因而作为一种现代行政管理的科学模式被各国广泛应用于治安、民政、教育文卫、劳动、经济等诸多领域。但事实上，“政治哲学和权利学说历来面临一个不可回避的二律背反：权力是保障权利和自由必不可少的力量，但为了切实保障权利和自由又必须限制权力”。（程燎原、王人博：《赢得神圣——权利及其救济通论》［M］，济南：山东人民出版社，1998·186—187）在我国行政执法领域，由于行政确认缺乏有效的规制，权力支配者出于私欲的冲动，常常越过理性的樊篱而滑入恣意的空间，违法行政确认行为俯首皆拾并成为现实中的常态——如违法医疗事故鉴定，交通事故责任认定权的滥用以及非法发放（或不发放）和评定（或不评定）学历证书等等。这种“法外现象”的大量存在，不仅影响了行政管理目标的实现，更重要的是严重侵噬着相对人的合法权益。故此，加强对行政确认权的监控势在必行。在权力制约的诸多方案中，“以权利制约权力”固然是一种最能体现权力最初来源以及充分昭示公民自身强大力量、激发其主体意识的有效制约模式，但因为“权利与权力不在同一天平上，不具有相同的权价，以权利制约权力，缺乏应有的力度，不具有可操作性。”（汪进元：《权利制约的理性思考与模式选择》［J］，武汉：法学评论，1998（1）。）从这个层面讲，以“权力制约权力”才是一条可行的策略，这大约是现代行政诉讼制度发生的现实基础——手无寸铁的公民，并不直接与庞大的行政权交锋，而是通过向法院起诉，来达到维护自身合法权益以及监督行政权之目的。故此，赋予利害关系人以诉权，仰仗司法机关的审查与监督，不仅合乎行政诉讼法的立法目的，而且是从根本上改善并可望杜绝违法行政确认发生的有效途径。其次，我国行政诉讼受案范围采用的是“列举+概括+排除”的混合式立法例。尽管行政确认未被明确纳入所列举的具体行政行为的范围，但也并没明文禁止。2000年3月的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称《解释》），较之行政诉讼法，实质上以放宽原告资格标准的方式扩大了受案范围。《解释》第12条借用第三人的概念规定了利害关系人的原告资格，给行政确认的可诉性留下了一定的生存空间——与争议具体行政行为有利害关系的人可依法对其提起行政诉讼。这里的“具体行政行为”当然涵盖了行政确认行为。其实，有关行政法规、规章、司法解释甚至在司法实务当中已经肯定或变相肯定了部分行政确认的可诉性。举例说明：例一，国务院1991年《道路交通事故处理办法》作为一项行政法规，并未对公安机关道路交通事故责任认定行为的可诉性作任何否定性限制。至于最高人民法院、公安部1992年的《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》，我们一直坚持认为，它无非是特定历史背景下的一个“怪胎”。其间向人们展示的司法

和行政联手，用“法”统辖社会时浓厚专政色彩是对法治原则和分权制衡民主理念的严重背离。故此，用宪政观念考究，该文件实属无效。不过，既便在此通知中，也只是规定当事人仅就公安机关道路交通事故责任认定行为不服，不得提起诉讼，并未否认责任认定行为和行政处罚行为一并接受审查的可能性。例二，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第7条规定，利害关系人对人民政府或者其主管部门有关土地、矿产、森林等资源的所有权或者使用权归属的处理决定不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应作为行政案件受理。这里所谓的“对所有权或使用权的处理”，究其实质是以裁决的形式表现出的行政确认行为。换言之，该条规定事实上是对行政确认可诉性的肯定回答。例三，倍受关注的“刘燕文诉北大案和田永诉北京科大案”，（两案中虽有许多理论问题值得探讨，但笔者认为，其中涉及至关重要的问题之一就是“证明”这一确认行为的可诉性。详见，程雁雷《论司法审查对大学自治的有限介入》，［J］，北京：行政法学研究，2000（2）和刘连泰《行政审判的能动性管窥：一个实证的分析》［J］，北京：行政法学研究，2000（3）。）争议的焦点是校方应不应该履行自己发放毕业证和学位证的义务。而毕业证、学位证的功能正在于对行政相对人的学识、水平、某一经历进行确认是典型的行政确认的凭证。上述两个案件的审理表明，实践已超越了理论研究局限并走在了前面。再次，将行政确认纳入受案范围，也是树立司法权威的迫切要求。随着以市场为取向的改革的逐步深入，一个价值多元化的社会格局初露端倪。而在“游戏规则”尚不健全的大背景下，不同利益间的冲突与碰撞不可避免地呈加剧趋势。于是，司法因在整合社会利益、吸纳不满情绪诸方面不可替代的地位与作用，受到人们前所未有的青睐。但是，司法在发挥改革“稳压器”的正面作用的同时，也滋生了大量腐败现象，致使公众的期望值与现实之间形成了强烈的反差——司法公正成为“稀缺资源”。这样，人们又不得不着手对司法权进行严格的监督与控制，甚至于“个案监督”这一“法治畸儿”也将呼之欲出。但是长期以来却收效甚微，问题的症结在于我们往往忽视了司法自身恰恰也是改革的重点对象这一现实，没有意识到司法权威和司法公正也需要我们的精心培植与呵护，才能健康成长。既无财权，又无军权的弱小的司法在受到必要制约的前提下若没有足够的权力给养，势必萎缩为政治的婢女，其“正义的最后一道屏障”的美誉也永远只具符号意义——结果我们失去的就不仅仅是个案的公正！故此，我们必须跳出传统的思维怪圈，给司法一份应有的关爱。特别是立法机关应该给司法配置更多的权力资源。其中适时地扩大行政诉讼的受案范围就是极富意义的重要一端。

四、说明

上文论述意在表明一个基本观点：行政确认具有可诉性。但还有必要作以下两点说明。

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一、公安侦查行为的涵义和分类

公安侦查行为是指公安机关根据刑事诉讼法或行政法律法规的规定，在办理案件的过程中，进行的专门调查工作和采取有关的强制性措施。在我国刑事法学界和实际工作部门，有人主张"公安侦查行为"包含"对刑事案件的侦查"和"对行政案件的侦察"两种情况，前者依据的是刑事诉讼法，属于司法行为；而后者依据的则是行政法规，是一种行政行为[1]。本文采纳这种观点。

我国公安机关是政府的职能部门，具有双重职能，不仅具有行政职能，还具有司法职能，即依法承担绝大多数刑事案件的侦查工作。所以公安机关在调处刑事案件中所采取的扣押、查封、冻结、没收财产、限制人身自由等强制措施，均不具有行政诉讼的可诉性。因刑事侦查行为或程序违法而使有关人员的人身权、财产权受侵害，应按《国家赔偿法》的有关规定，通过司法赔偿途径解决，而不应纳入行政诉讼范围。同时，刑事强制措施是刑事诉讼法明文规定、且由刑事案件引发出来的一种限制人身自由的强制措施，目的是保证刑事侦查、审判工作顺利进行，与行政法上限制人身自由的强制措施不属于同性质的行为。将刑事侦查行为排除在行政诉讼之外，可以避免行政诉讼对刑事侦查行为的干扰，也符合监督、维护行政机关依法行使职权的行政诉讼宗旨。行政诉讼法没有规定对刑事强制措施诸如监视居住、取保候审可以提起行政诉讼，说明这类措施不属于行政诉讼调整范围。

公安侦察行为是一种行政行为，在侦察中采取的强制措施是具体行政行为。公安行政行为是指公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》等行政法律、法规或规章，针对特定公民、法人或其他组织权利、义务所作的特定的单方行为。行政诉讼法第2条规定："公民、法人或者其他认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。"第5条规定："人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。"由此可见，公安侦察行为的行政可诉性是不言而喻的。

二、对公安侦查行为性质区分标准的反思

从学理上区分行政行为和刑事侦查行为，并不是一件很困难的事情。但是，在实际工作中，对这件事情的处理仍然存在的一些问题，主要是界定二者的标准，似乎进入了两个误区。一个是所谓的"结果标准"：即看公安机关在采取各种措施之后，最后的结果是否又有新的司法行为出现。如果有新的司法行为出现，就是刑事侦查行为，反之就是行政行为。以此来判断其全部行为的性质是属于行政行为还是司法行为。另一个是所谓的"形式标准"：即看公安机关行为在形式上是否具备刑事侦查行为完备手续，如果符合刑事诉讼法的规定，就是司法行为，反之才是行政行为。我们不妨称他们为"结果说"和"形式说"。

司法实践已经反复证明，仅靠这两项标准，是不能完成正确区分公安机关司法行为和行政行为的使命的。这是由这两种行为外表极其相似，而实质迥异的特点决定的。两种行为的主体都是公安机关，行为的对象都是公民、法人或其他组织，行为的内容在开始阶段，又往往都表现为强制措施，强制措施外在的极端相似性，使得这种区分愈加困难。上述的"结果标准"和"形式标准"，其实质都是内容标准，显然也不能得出有效的结论，更谈不上从根本上解决实际问题了。按照"结果说"，公安机关在采取了强制措施后，如果由于种种原因不能进入下一步程序，或者故意拖延不作结论的话，那么就永远无法判断行为性质，被采取强制措施的对象就无法提起诉讼，自己的权利也无法得到有效救济。

这种局面反过来又助长了公安机关故意拖延案件办理速度的风气，导致案件久拖不决，基实质是逃避法律的制裁。按照"形式说"，公安机关就会，"先办案，后补手续"，或者干脆给多数案件都披上司法行为的外衣。这种现象在公安机关干预经济案件时表现得尤为明显。

从逻辑的角度分析，如果两种行为的主体、行为对象和以内容都相同，那么，以其中任何一项作为标准，都不可能正确地区分这两种行为。这是否意味着找不到合适的标准对两种行为进行区分呢？不是的。只要他们的性质不同，他们之间就一定存在某种差别，只是这种标准不是那么容易确定。换句话说，这种标准不太直观，是一种由多种因素整合在一起的复合性标准，而不是单一标准，非专业人员、非通过特殊程序很难有效运用该标准，对两种行为进行区分，所以，让当事人自己辨别公安机关行为的性质，是十分困难的，也是不切实际的，不利于保护当事人的诉权。

那么，究竟应采取何种标准区分公安机关的司法职能和行政职能呢？我们必须另辟蹊径。即：通过形式审查，只要当事人提起的诉讼符合行政诉讼的形式要件，人民法院行政庭应该全部受理当事人对公安机关侦查行为提起的行政诉讼。

三、从保护当事人诉权角度出发，人民法院应加强对公安侦查行为的司法审查监督

诉权是指当事人向人民法院起诉，请求人民法院以国家审判权保护其合法权益的权利。基实质是起诉权[2]。对当事人诉权的保护，是公民＼法人或其他组织认为行政主体的行为侵犯其合法权益，向人民法院提起的诉讼，只要符合法定条件，必须依法受理，保证他们的起诉权得以充分有效地行使。所以，对诉权的保护与人民法院对比起诉的审查和立案的受理行为有直接关系。

一方面，诉权是宪法和法律赋予公民、法人或其他组织的一项重要权利。对诉权的保护是法律规定的人民法院的职责。我国宪法第41条规定："中华人民共和国公民对于任何国家机关及国家机关工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举权利。"我国行政诉讼法也作了相应的规定。因此，对起诉权的保护，人民法院负有最直接的、不可替代的职责和义务。最大限度地为公民、法人或者其他组织诉权的行使提供充分的保护，是人民法院的神圣职责。另一方面，起诉权是全部诉权中至关重要的一项，是行使其他诉权的前提和基础。保护起诉权是通过司法程序保护公民其他诉讼权利和实体权利的前提。

人民法院受理行政案件的起诉条件有四项：1.原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组给；2.有明确的被告；3.有具体的诉讼请求和事实根据；4.属于人民法院的受案范围和受诉法院管辖。值得注意的是第一项条件中的"认为"二字，它只是原告个人的一种"自以为是"的主观判断。如果公民合法权益受到行政机关侵害时，显然应该允许其通过法律的手段进行保护。具体到公安侦查行为，公民可能分辨不清它究竟是行政行为还是司法行为，以及是否具有行政可诉性。这时，作为公民权利保护神的人民法院，是不应该保持沉默、不予受理的。至于被告是否合格、是否是行政案件，需待法院审理后才能确定。

实际上，在法院对公安机关的职权进行审查之前，根本无法确认被起诉行为是否属于司法行为。只有法院经过认真审查核实，才能够区分被诉行为是行政行为还是司法行为。因此，剥夺相对人对公安机关职权行为的诉权，拒绝受理对公安机关司法行为提起的诉讼是不可取的。"对限制公民人身、财产权利的公安机关所有职权行为，相对人都有权提起诉讼。经审查如被告提供的证据足以证明该行为属于依照刑事诉讼法采取的司法行为，那么法院可以采取驳回原告起诉的方式结案[3]。"

有人认为，刑事强制措施是刑事诉讼法明文规定、且由刑事案件引发出来的一种限制人身自由的强制措施，不同于行政法上的强制措施，当事人向法院提起行政诉讼，没有法律依据，因而主张不予受理。同时，法院受理对所有公安机关职权行为引起的争议还会不适当地干扰刑事侦查工作、影响刑事诉讼程序。其实这种担心是不必要的。在一些西方国家，刑事案件的侦查通常有很高的透明度，但往往正是迫于舆论的压力，侦查机关提高了办事效率和案件侦破的客观性和准确性。法院受理此类案件并不意味着必须公开审理此类案件，更不意味随意中止或撤销合法必要的刑事强制措施。法院受案的意义只在于区分被诉行为的性质，保证把每一项侵犯公民、法人合法权益的公安具体行政行为纳入行政诉讼范围。因此，如果被诉行为确系刑事司法行为，法院通过行政诉讼程序不仅不会妨碍公安机关行使职权，而且还能够维护公安机关的刑事司法职权，打消犯罪嫌疑人规避法律的企图。如果是公安机关借刑事强制措施之名对公民、法人人身或财产权利加以剥夺限制，而实际上属于越权或滥用职权的行政行为时，法院可依照行政诉讼法作出判决。因此，在公民对公安机关的侦查行为有异议时，人民法院应从保护当事人诉权的角度出发，切实加强对国家行政执行法机关行为的监督和制约，维护公民合法权益。笔者认为，就本文涉及到的问题，应采取如下步骤，进行审查确定。

（一）审查侦查行为的法律依据，确定其是否具有行政可诉性

法院受理此类案件后，要想正确区分公安机关的某一行为究竟属于司法职能还是行政职能，应当从其所依据的实体法和程序法两方面同时予以审查。如果法院仅程序上区分公安机关的两类行为，那么就难以发现公安机关（在程序上）借刑事强制措施之名而实际上（在实体上）越权或滥用职权的行政行为。在这种情况下，（行政）治安管理是目的，刑事侦查则被作为为行政目的服务的"有效"手段，亦即本应作为刑事诉讼独立阶段的刑事侦查被"异化"，公安机关完全可以利用合法的程序规避实体问题。因此，单一的程序审查是无法准确区分公安机关司法职能和行政职能的。同样，单一的实体审查也不可行。对法院而言，实体审查会较大地增加其工作量，而且要求法院行政庭同时还要熟悉刑事、经济、民事等审判工作。因为公安机关往往是假借侦查犯罪之名越权插手经济、民事纠纷的，那么法院就要在是审理行政案件时一方面查明公民不构成犯罪，另一方面又要认定公安机关越权行使司法裁判的事实。所以，脱离程序性审查的单一的实体审查也是不可行的。

一方面，法院应当审查被告公安机关的被诉行为是依照什么程序实施的。如果想要证明自己的行为属于司法职能，公安机关应当提供充分的证据证明其行为是依照刑事诉讼法及有关刑事案件侦查的法律进行的。如：向法院说明立案的理由，立案履行的程序，适当的管辖权依法采取的刑事侦查手段、措施等，即公安机关侦查刑事案件，必须要履行的合法程序。公安机关如果能够向法院提供合法履行以上程序的证明，并说明该程序与行政行为的程序有何区别等，就可以初步认定公安机关行使的是司法职能而非行政职能。

在实践中，公安行政行为与刑事侦查行为的处理程序和制裁方法明显不同。公安行政行为的实施依据《中华人民共和国行政处罚法》和有关具体行政法律法规规定的程序进行处理，如制定书面处罚决定书、举行听证程序等，对行政管理相对人采取的制裁方法仅限于训诫、责令其悔过、罚款、查封、扣押、冻结、划拔直至限制人身自由（行政拘留、收容审查、劳动教养）。刑事侦查行为必须严格按照《刑事诉讼法》规定的形式和程序要件，依刑法对刑事犯罪嫌疑人、现行犯以及与犯罪有关的其他人等作出，这里的形式要件对公安机关在侦查活动中作出的非刑事侦查中所特有的行为尤为重要，特别是在限制人身自由、扣押财产方面，有时是界定行政行为与侦查行为的重要环节。行政行为作出上述强制措施时，是以行政主体原已作出某种行政处理决定、行政处罚决定和相对方没有履行此种决定为前提。刑事侦查行为采取上述强制措施时，只要认为被调查人或被查封、扣押财产、物品涉及侦查案件，即可作出。但最先出示给当事人的是刑事案件的有关手续，如拘留证、赃款赃物扣押清单等，其最后结果是将犯罪嫌疑人不起诉、提起公诉送审判机关定罪量刑，追究刑事责任或无罪释放。刑事没收要上交国库或返还被害人；确定无罪的，将财物返不原主。否则依《国家赔偿法》的规定，当事人有要求赔偿权。

另一方面，法院还应当审查被告公安机关所依据的实体法律。公安行政行为的依据是国家的行政管理法律、法规，如：《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《中华人民共和国城市户口管理条例》、《中华人民共和国城市交通管理条例》、《中华人民共和国劳动教养条例》、《中华人民共和国过防出入境管理条例》等等。而刑事侦察行为实施的依据是《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》以及国家有关刑事方面的法规和司法解释。公安行政行为目的是为了迫使负有法定义务的个人、组织履行义务，或者出于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全需要。重在维护社会秩序、保障公共安全，保护人民的合法权益，减少和消除各种不安全因素，预防和及时发现犯罪。刑事侦查行为所采取的限制人身自由以及以此为前提强制扣留的财、物、是为了迅速及时、准确地查明案件事实真相，证明犯罪嫌疑人罪轻罪重、有罪、无罪，应否追究刑事责任，为检察机关提起公诉作好准备，是审判机关准确有效地适用法律的重要环节。准确界定公安行政行为与刑事侦查行为，对于保证行政审判工作的顺利进行和准确、及时的行使刑事侦查权，打击犯罪，无疑具有十分重要的意义。

（二）审查侦查行为的事实依据，确定其是否具有行政可诉性

这里提到的事实包括公安机关行为本身的事实（即采取的行为是属于行政行为还是刑事行为）和实施这种行为的事依据。

就行为本身的事实而言，行政法律关系与刑事法律关系的构成要素不同。在主体上，行使公安行政权与刑事侦查权的虽同为公安机关，但在行使行政职能时，主要是运用行政手段维护社会秩序，保障公民的合法利益，预防和处理治安灾害事故，保障社会生活的正常进行，充当行政管理人的角色，是行政法律关系的当事人，是行政法主体。而在行使刑事侦查权时，是运用国家赋予的刑事侦查权，对各种刑事犯罪嫌疑人的犯罪活动进行调查，揭露犯罪，证实犯罪，查获罪犯，依法追究其刑事责任，以保障国家和人民的安全。在客体上，公安行政法律关系的客体主要包括两种，即物和行为。物，指一定的物质财富，如财产、物品等，是由于公安机关行政行为引起的行政管理相对人财产、物品的扣押、没收等后果。行为，指法律关系主体有意识的活动，如交通肇事，打架斗殴，等等，包括作为和不作为。而刑事法律关系客体所指的是受到刑法保护的各种社会关系，如社会经济秩序、金融秩序等。在内容上，公安行政法律关系的内容就是公安机关作为行政法主体的权利（职权）和义务（职责），包括治安秩序管理，户口管理，消防管理，交通管理，特种行业管理，危险物品管理，以及边防、出入境管理等等。公安机关的刑事侦查权仅限于在办理刑事案件中的侦查、拘留、预审和执行逮捕四项工作，行使这些职权就是行使侦查权。

公安机关如果认定某一案件属刑事案件，首先要依据一定事实进行立案，然后可能对犯罪人采取一定强制措施。法院对该事实的审查又应包括两方面，其一是立案的事实条件，其二是据以采取强制措施事实条件。

第一，关于立案条件。我国刑事诉讼法规定，立案是司法机关进行侦查、起诉和审判活动的法律依据。但是，立案必须建立在一定的事实基础上，其立案条件有二：一是犯罪事实的存在。即有一定事实、材料证明发生了刑法所禁止的某种危害社会的行为，且该行为已构成犯罪。如果某行为虽然有违法性且对社会造成危害，但是没有达到构成犯罪的程序，就只能视为一般违法行为。不能纳入刑事诉讼程序。二是需要追究刑事责任。就是说行为人的行为不仅构成犯罪，而且必须依法给予刑罚制裁。由于立案以追究刑事责任为直接目的，法律规定不追究刑事责任

的，不应立案追究。即使已经立案，也应撤销案件。

第二，关于采取强制措施的条件。根据我国赔偿法第3条、第4条、第15条、第16条的有关规定：对没有犯罪事实或没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留、逮捕或采取其它强制措施，给公民人身权、财产权造成损害的，受害人有取得赔偿的权利。这里的核心问题是，公安机关据以确定犯罪嫌疑人并对其采取强制措施的事实依据，如何加以认定。这就需要法院的审查。公安机关应当提供证据材料证明原告已涉嫌犯罪，这些证据材料必须有证明力，初步证实某人与犯罪实存在客观的而不是臆造的联系，才能确定其犯罪嫌疑人。然后提供相应的实体法律说明涉嫌犯罪的性质、特点及其对涉嫌犯罪人应采取强制的必要性。法院的任务，就是根据公安机关提供的证据材料--有关的实体法律条文，判断是否能据此推定某公民已涉嫌犯罪，或对其进一步采取强制措施。如果法院在审查中发现该公民行为只涉及民事纠纷或经济纠纷，不具备犯罪嫌疑时，可以认定被告公安机关的被诉行为属越权行政行为，而非司法行为。刑事诉讼法中也规定，采取强制措施要考虑4项因素，其中之一是考虑侦查机关对案件事实的了解情况和对证据的掌握情况，必须是在掌握了犯罪嫌疑人、被告人的一定证据后，经审查符合适用某一强制措施的条件时，才予确定。[4]

四、结论和建议

通过以上讨论，可以得出以下结论。第一，法院有权全部受理原告对公安机关包括违法司法行为在内的所有行使职权行为提起的诉讼，这是防止公安机关借刑事强制措施之名规避法律、越权、滥用职权的必要途径。

第二，区分公安机关的司法和行政职能，应从程序和实体两方面同时入手，要求公安机关提供证据证明其行为在程序、实体上均符合刑事侦查行为的特点，而非行政行为。经审查，法院认为公安机关行为确系司法行为时，应驳回原告起诉；如公安机关行为属于刑事侦查措施之名而为的越权行政行为时，法院有权撤销违法决定，责令公安机关解除对原告人身、财产权利的限制。

针对我国公安机关兼具行政和司法双重职能的特点，应该尽快从改革入手，对现行公安体制进行改革，以适应社会主义市场经济条件下动态社会管理的需要。为此，提出如下建议。第一，搞好立法和协调，切实加强对公安机关各类执法行为的司法审查监督，保障公民的合法权益不受非法侵害。第二，借鉴一些大陆法系国家的做法，理顺公安机关行政职能与司法职能的关系。将这两项职能进行分离

。就是将刑事司法警察从公安机关中剥离出来，与治安警察进行分立。根据其职能特点，与刑事检察职能结合，按照检警一体化的原则，受检察机关节制。"检警一体指为有利于检察官行使控诉职能，检察官有权指挥刑事警察进行对案件的侦查，刑事警察机关在理论上只被看作是检察机关的辅助机关，无权对案件作出实体性处理。这种检警一体化的侦查体制赋予检察官主导侦查的权力，为其履行控诉职能打下了良好基础[5]。"在这种体制下，刑事司法警察的侦查活动不再受公安机关治安管理职能的主导，惩治犯罪不再是治安管理职能的主要手段。这样不但从客观上减少了公安行政职能对司法职能的干预和牵制，而且加强了检察机关对刑事侦查活动的监督和领导。同时，公安机关也不能再以刑事侦查为借口对行政案件、民事案件和经济案件进行干预，从而把公安机关因职能交叉或权力滥用造成的侵犯公民人身权、财产权的现象降低到最小限度。

参考文献

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[2]应松年.行政诉讼法[M].中国政法大学出版社,1994.192

[3]陈桂明,马怀德.案例诉讼法教程(上卷）[M]，中国政法大学出版社，1996.276

可诉性范文篇5

具体行政行为作为我国行政诉讼受案范围的一个标准（另一个标准是人身财产权标准），从其定义可以看到其调整的对象限于特定的事项和特定的人，只要行政机关就某项事务作出的决定涉及特定的人，该特定的人从决定生效之时即具有诉讼救济权。而抽象行政行为的调整对象则限于不特定的事项和不特定的人，对这类行政行为提起诉讼的主体难以确定，似乎不能通过诉讼而只能通过权力机关的立法监督纠正其不合法性。问题在于，在具体行政行为与抽象行政行为两个概念之间还存在着另一种行政行为，这种行政行为兼具具体行政行为和抽象行政行为的某些特征，要在实践中将其归入具体行政行为或抽象行政行为的任何一类，都显得勉为其难。如，交警在某些区域实施的交通管制行为，政府临时划定某个区域为烟花爆竹燃放区，县政府为修道路而规定全县农民每人须缴十元筑路集资款，交通部门决定在某段公路设置收费站等等。这些行为共同的特征就是并不针对特定的人但针对特定的事项，如果单纯以具体行政行为或抽象行政行为的标准来判断，这些行为在要件上都有所缺失。以交通管制为例，《人民警察法》第15条规定，县级以上人民政府公安机关，为预防和制止严重危害社会治安秩序的行为，可以在一定的区域和时间，限制人员、车辆的通行或者停留，必要时可以实行交通管制。在交通管制施行的时间和区域内，所有的人员、车辆都须服从交警的指挥，否则将受到处罚。交通管制总是与一些具体的事项相联系，如发生“重大灾害事故”，或者“紧急治安事件”等，只有特定的事项出现，交警才可能采取法律所规定的管制措施，因此，这种措施是针对特定事项而采取的。但是，在管制现场的受该管制措施约束的人的数量是不确定的，似乎象是针对一般人的抽象规则。那么，这是一种什么性质的行政行为呢？这种行政行为在德国行政法上被称为“一般命令”，“一般命令原则上适用与普通行政行为相同的规定，也适用一些特别的规定：当局可以不必听取当事人的意见；一般命令也可以公布，但是公布不是一般命令成立的必要条件。”*6，在德国人看来，一般命令与行政行为不同，但并不妨碍公民对一般命令提起撤销诉讼。我国行政法理论中没有“一般命令”概念，笔者将这种行政行为称之为普遍性的行政措施，这个概念的法律依据有：《中华人民共和国宪法》第89条第1款：国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令。”《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第51条第1款：县级以上地方各级人民政府“执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令，规定行政措施，决定和命令——。”普遍性行政措施在行政执法中一般表现为命令、通知、通告、布告、决定等。但是，不是所有的命令、通知、通告、布告、决定都是普遍性的行政措施。

提出普遍性行政措施概念，意味着抛开具体行政行为与抽象行政行为的简单划分，真正将这种行政行为放在现实而不仅是理论的框架下进行考察，使人们可以更多地从权利救济的角度而不仅是理论演绎去论证行政行为的可诉性。

二

关于行政措施的定义，《法学词典》有这样的表述：行政措施是指国家行政机关为执行宪法、法律、行政法规和履行国际条约所采取的具体办法和步骤。*7以笔者理解，该定义应当包含三层意思，第一层含义指法律、法规中直接规定的并由行政机关针对特定相对人行使的措施和办法。如，土地管理法规定土地行政主管部门对非法占用的土地上新建的设施可以采取“限期拆除”的行政措施。这是一种具体行政行为。第二层含义指行政机关为实施法律、法规而制定的规范性文件。如，重庆市政府制定的《关于建立行政许可、审批、登记设置制度的通知》。这是一种抽象行政行为。第三层含义指行政机关就某一特定事项所作出的能产生普遍效力的行政行为。如，行政机关为保护森林资源而采取的季节性封山措施。这种措施是行政机关因具体的事由而对不特定的人所采取的临时性、处理性行政行为，这是一种普遍性的行政措施。可见，普遍性行政措施是一种区别于具体行政行为和抽象行政行为之外的行政行为。它与前者的区别在于：具体行政行为只对特定的人产生约束力，而普遍性行政措施并不针对特定的人，它对所有人都具有普遍约束力。具体行政行为的适用范围应是可确定的，如果在行政行为在作出的一定时间内这个适用范围将继续扩大，那么，也不能算是具体行政行为。如果将抽象行政行为进一步划分为行政立法和制定规范性文件的行为的话，普遍性行政措施与之区别在于：行政立法的依据是宪法和法律，所制定的规范性文件，属于法的渊源，可以成为法院审理案件的依据。而制定普遍性行政措施的依据除了宪法和法律，还包括行政法规、地方性法规以及规章甚至命令、决定等，在渊源上不属于法的范畴。行政机关制定规范性文件主体广泛，几乎所有的行政机关都有规范性文件的制定权，这是行政职权的天然体现。而制定行政措施的主体则严格由法律规定，仅限于国务院及各部委，省、自治区、直辖市人民政府及其所属部门，省会市和较大的市人民政府及其所属部门，其他设区的市和不设区的市、县人民政府。在内容上，规范性文件规定的事项较笼统，内容丰富，而普遍性行政措施规定的事项单一，权利义务明确。在产生法律效果的方式上，规范性文件并不直接对人产生法律效果，要实现规范性文件所规定的权利义务一般需要另一行政行为的中介，因为规范性文件本身不具执行力。而普遍性行政措施能直接设立、变更和消灭不特定相对人的权利义务，相对人如若不履行该行政行为所规定的义务，应当作为而不作为或不应当作为而作为，将面临行政机关的处罚和制裁。需要指出的是，普遍性行政措施许多时候在形式上表现为行政机关制定规范性文件的行为，但并不意味所有的规范性文件都具有可裁判性，譬如，规范性文件中的行政解释性文件*8、行政指导性文件等就与行政行为意义上的规范性文件有区别。因此，笔者不赞同那种笼统要求将规范性文件纳入司法审查范围的说法。

由此，笔者将普遍性行政措施定义为：县级以上各级人民政府为了实施法律，执行政策或上级行政机关的决议或命令，在法定权限内就特定事项规定的除行政法规和规章以外具有普遍约束力的办法和手段。代之以现行法律用语就是“行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令”。行政诉讼法第十二条（二）项将之类同与制定行政法规、规章一样的抽象行政行为排除在法院受案范围之外，显然有失周密。最高人民法院颁布的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》在对“具有普遍约束力的决定、命令”进行解释时，使用了“对象不特定”“可反复使用”两个标准，但笔者在司法实践中感到，靠这两标准大致区分具体行政行为和抽象行政行为尚可，但要将“具有普遍约束力的决定、命令”从各种“具体”和“抽象”的行政行为中区分出来实在困难，因此，必须重新确定普遍性行政措施的法律特征，这种特征既不能套用抽象行政行为的特征，也不应是具体行政行为特征和抽象行政行为特征的简单相加，而应是该行政行为所独具。笔者以为，具体性、临时性、处理性是普遍性行政措施独具的特征：所谓具体性，主要指事项的特定性（个别性）而不是人的特定性（可确定性）。即普遍性行政措施在一个具体事项中确定行政主体与不特定行政相对人之间的法律关系，是将行政法律规范具体化和付诸实施的形式之一。行政立法规定的事项在内容上比较全面和系统，一般不会专门对个别事项进行规定。如国务院颁布的《婚姻登记条例》，它调整公民、组织有关婚姻登记管理的一切行为，故该条例不具具体性。但如果某有权机关规定，凡每周五来婚姻登记机关申请登记的男女将因机关内部学习而不予登记，这就有了具体性，这个具体性是因特定事项而产生的。德国联邦法院在一个与防止伤寒传染病流行有关的禁售令判决中对作为一般命令的禁售令这样描述道：“禁售令的对象是具体的实际事务，一个具体的瘟疫流行危险，禁售令仅限于对这个事务的处理，——有一点是正确的，即在禁售令的时候，禁售的对象范围并不是准确确定的。”*9在人的个体性与事项的个别关系上，德国法院认为事项的个别性起主导作用。

所谓临时性，主要指普遍性行政措施因特定事项的出现而生效，也因该事项的消灭（完成）而失效，适用期一般较短（但并非一次性适用）。并且，该措施只对它所针对的事件有拘束力，对尔后发生的同类事件没有效力。例如：某区政府通知规定2002年元旦可以在某区域燃放烟火，但这一通知（命令行为）对2003年元旦的同一事件没有拘束力，能否继续燃放烟火取决于某区政府当时的命令、决定。临时性与具体性相联系，没有具体性（事项的个别性），行政措施就会成为一般意义上的规范性文件，成为较为稳定持久的规则。

所谓处理性，指的是普遍性行政措施以设立、变更、消灭权利、义务为目的，是一种能产生具体法律效果的行政行为。譬如，交通部门为控制大桥交通流量，通告规定：在维修大桥期间，机动车尾号为单数的逢单日过，尾号为双数的逢双日过。这一通告确立了行政主体与相对人之间具体权利义务，具有具体的法律效果。如果是抽象的法律效果，那只能是法律规范的约束力，而不是行政行为的约束力。正是这种“处理性”特征，使得因违法行政行为而造成的损害变得实在起来，也使普遍性行政措施较之其它法律规范更易成为人们诉讼的对象，一个非常明显的例子就是，尽管人们可能对交警在某区域的交通管制不满，但很少有人对道路交通法律规范不服。

三

关于针对特定事项的行政行为，很早就有人进行了研究，如有学者在论述行政行为时就指出：“行政行为是国家行政机关对特定的社会事实或特定的当事人所采取的具体的行为，因而区别于制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象的行政行为，行政行为有时是对特定的社会事实而实施的，如因修理道路而决定车辆禁止通行，因举行马拉松比赛，决定车辆绕道通行。有时则是对特定的人或事所实施的——”*10.还有学者在定义具体行政行为时，将具体行政行为定义为“行政主体对特定事件或特定人所作的特定处理”，“这里可以分为两种情况：一种是对特定人（可以是一人，也可以是多人）和特定事件所作的行为，如公安机关拘留公民张三；另一种是就特定事件对不特定的人作出，如因修建道路禁止车辆通行。”*11等等，以笔者视野所及，这些将虽不针对特定相对人但针对特定事项的行为归入具体行政行为的论述多出现在二十世纪九十年代以前，在行政诉讼法特别是最高法院的司法解释颁布后，具体行政行为已经变为行政机关“针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”，而行政机关就特定事项针对不特定的人所作的行政行为成了“制定、具有普遍约束力的命令、决定”，被归入与行政法规、规章并列的抽象行政行为的类别。从某种意义上讲，这种划分并不体现“具有普遍约束力的命令、决定”与行政法规、规章在性质上的同一，更多的是立法者在法院受案范围上的策略规定，其立法时就预留了修改的空间，只待时机成熟而已。笔者提出普遍性行政措施的概念，竭力论证这个概念与抽象行政行为的差异，也不失为一种理论策略。因为抽象行政行为是否可诉，涉及到一国的宪政体制，体现立法机关、行政机关以及司法机关在国家权力结构中的地位和作用，将行政行为放在宪政层面上予以安排，更多的是一种政治决定而不是法律的要求。譬如，英国法官之所以不能对议会立法进行违宪审查，很大原因是，在与国王为代表的没落地主阶级的斗争中，代表新兴资产阶级的议会取得了最终胜利，从而确立了议会至上的原则，英国法官在资产阶级国家权力结构中的地位正是阶级斗争、妥协的最终产物。在我国目前宪政体制下，对抽象行政行为的审查并不在法院权力所及范围内，宪法将对此类行政行为的监督权交给了立法机关和上级行政机关，国家的这种权力结构不是可以通过修改个别诉讼法就能改变的，这也是我国只有行政诉讼没有司法审查的原因*12.因此，存在于具体行政行为与抽象行政行为之外的普遍性行政措施，有可能在不改变国家宪政体制的前提下变得可诉，这比直接要求法院对抽象行政行为审查解禁更具现实性，也更容易获得成功。

可诉性范文篇6

不作为行政行为涵义的界定

不作为行政行为是相对于作为行政行为而言的，是根据行政行为的表现形式进行的分类。对于作为行政行为的概念，学术界观点趋于统一，这里不必赘述。而对于不作为行政行为的涵义的界定却多有争议，通过归纳主要有以下三种观点：一是认为不作为行政行为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态①；二是认为不作为行政行为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式②；三是认为不作为行政行为是行政机关不履行法定职责的行为③。

上述三种观点，都在一定程度上提示了不作为行政行为的特征，即肯定了不作为行政行为是特定主体在负有法定作为义务的前提下而不为的行为，其法律后果是违法的。但是，笔者认为以上三种观点都存在欠妥之处。第一种观点只强调了行政主体在程序上未作履行即视为行政不作为，未考虑到现实生活中存在不可抗力的发生，这对于行政主体的要求过于苛刻，有失公平。其可取之处是注重了程序上不为，而非实体上不为。从法理学上讲，不作为是指不做出一定的动作或者动作系列，而拒绝履行行为是指行政主体在实体上做出了对相对人提出的赋予某种权利或者提供某种保护的申请以否定性的答复，其本身实质上就是一种积极的作为形式。所以，过分强调行政主体实体作为的观点，有些牵强和偏颇。第二种观点把不作为行政行为限定在行政主体必须依相对人的申请的范畴，而行政主体的法定作为义务分为依申请的作为义务和依职权的作为义务，该观点将行政主体依职权履行的法定作为义务排除在外，是不科学和不全面的。第三种观点将不作为行政行为的主体仅局限于行政机关，缩小了行政行为主体的范围。在我国行政主体除行政机关以外，还包括那些依照法定授权和行政机关委托而取得行政权的组织，其行政工作中不履行法定职责的行为，也属于不作为行政行为。

通过对上述三种观点的利弊分析，笔者认为，不作为行政行为是指行政主体有积极实施法定行政作为义务，并且能够履行，而未从程序上履行或者拖延履行的行为。据此我们可以得出如下结论：首先，不作为行政行为不等于拒绝履行行政行为，因为拒绝履行行政行为是指行政主体“在实体上做出了对相对人提出的赋予某种权利或者提供某种保护申请的否定性答复，这种答复本身从方式上讲就是一种积极的作为行为，因而不能将其列入‘行政不作为’的范畴”④。我们不能将行政主体拒绝履行作为义务的行为（如答复决定等）当成不作为行政行为，如果相对人起诉也只能针对行政主体作出的拒绝履行的决定这一具体行政行为。其次，不作为行政行为以行政主体有法定行政作为义务为前提，这种义务有别于道德义务和习惯义务。比如对公民提倡见义勇为，这是道德义务，如果出现“见死不救”其行为也只能受道德谴责；但是如果警察“见死不救”则是不履行法定作为义务，其行为要受到法律制裁。最后，不作为行政行为以行政主体没有履行法定行政作为义务为必要条件，这里所指的“没有履行”，不是因客观原因（如《民事诉讼法》规定的不可抗力等）造成的，而是行政主体有履行能力，因故意、疏忽或者认识上的错误没能履行。

不作为行政行为的违法性探讨

对于作为行政行为的法律后果，理论界早已形成共总识，即可能是合法的，也可能是违法的。但是，对于不作为行政行为的法律后果，却存在可能违法和必然违法的争论。持不作为行政行为可能违法观点的学者认为，结合行政主体所负有的法定作为义务与不作为义务比较而言，不作为行政行为的法律结果也可以呈现出合法与违法两种状态，作为义务是指行政主体依法应积极做出某种行政行为的义务，而不作为义务是指行政主体依法不应做出某种行政行为的义务。若行政主体未做出其应该做出的作为义务，该不作为行政行为就可视为违法；若行政主体做出的不作为行政行为是依照不作为义务而做出的，则该不作为行政行为可被视为合法。对不作为行政行为持必然违法观点的学者认为，“行政不作为与行政作为相比较，有一个明显的特点，即从法律后果上说，行政作为既可能是合法的，也可能是违法的，而行政不作为则只能是违法的，因为行政不作为表现为行政主体及其工作人员未依法应作之行为”⑤。

笔者赞同不作为行政行为必然违法观点。法律、法规有时会赋予某些行政主体或其工作人员在特定情况下有作为或不作为的自由裁量权，如果该行政主体及其工作人员在特定情况下不行使其职责范围内的职权，且已表现出该行政主体或其工作人员对工作极端不负责任，略具常识的人都觉得不可理解，不可原谅，对这种不作为应当认定为违法的不作为⑥。行政主体即使有作为与否的自由裁量权，也应该在法定期间内作出答复，而拒绝作为的答复就是积极的作为形式。我们可以结合不作为行政行为的构成要件来分析其违法性：1、主体。不作为行政行为的主体必须是负有法定作为义务的行政主体，包括行政机关和法律、法规授权及行政机关委托的组织，负有法定作为义务是其显著特征。2、主观方面。构成不作为行政行为的主观方面必须是行政主体存在过错，即故意或过失，排除了行政主体的免责条件，如因不可抗力而造成的不作为。3、客观方面。表现为行政主体未从程序上履行或拖延履行，即存在不履行法定职责的行为事实。4、客体。不作为行政行为必须侵犯了相对人的合法权益，包括国家利益和社会公共利益，其侵害的是相对人的“合法权益”，违法性显而易见。

不作为行政行为的可诉性分析

行政行为分类的理论，其实质意义在于为行政诉讼找到行政行为的可诉性范围、可诉性标准和条件。行政诉讼的标准，是指行政行为具备了何种性质即构成可诉性，相对一方可以对其提起诉讼，法院可以受理并对其进行审查。可见，行政诉讼的标准既是法院受理行政案件的标准，又是相对人一方可以提起行政诉讼的标准，是行政审判范围的界定标准。结合《行政诉讼法》第二条和第五条的规定进行分析，不难得出我国行政诉讼的标准是：具体行政行为违法侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益⑦。这一标准包含了具体行政行为、违法和侵权三个方面的涵义。不作为行政行为必须属于具体行政行为的范畴，这是其可诉性的先决条件；只要相对人认为行政主体的不作为行政行为违法，并侵犯了其合法权益，就可以提起行政诉讼，不需要其证明该不作为行政行为确实违法、侵权。正如并非行政主体所有的具体行政行为都具有可诉性一样，不作为行政行为也不是都能通过司法救济手段来调整。由于不作为行政行为所引发的行政争议种类较多，人民法院受理这类案件必然要受到一定的限制，虽然司法权是终局裁决权，但其终究不能替代行政权，特别是有些案件受理后，可能陷于无法解决的困境。所以，对起诉不作为行政行为的案件，要采取既积极又慎重的态度，严格把握可诉性标准，依法及时审判，切实维护相对人的合法权益，钝化“官”“民”矛盾。

为了阐明不作为行政行为的可诉性，必须先了解其行政作为义务的性质。笔者认为，按照行政法治原则的基本要求和权利义务对等原则，既然行政权是法定的，行政主体及其工作人员的行政作为义务当然也是由法律预先设定的，构成行政不作为的作为义务只能是法定义务。其来源主要有以下四类：一是法律直接规定的作为义务；二是法律间接体现的行政作为义务；三是先行行政行为引起的行政作为义务；四是签订行政合同引起的行政作为义务。这里要特别强调的是，在具体行政行为领域不作为行政行为构成要件中的作为义务，必须是一种特定的作为义务。所谓特定作为义务，是相对于一般作为义务而言的，指行政主体行政职责的不履行将直接导致特定行政管理相对人的合法权益受到损害的作为义务。因此，人民法院受理涉及不作为行政行为的案件，要把握好以下三个条件：

1、被诉行政主体不履行法定职责的行为，是法律、法规明确规定的该行政主体的职责。如果相对人选择了错误的行政主体，不具备相应职责的行政主体拒绝申请或者不予答复的，则不构成不作为行政行为违法。当然，按照政府“服务型”职能转变的要求，接受申请的部门应当给相对人以积极的引导。但是，这并不影响其不能成为起诉不作为行政行为被告的资格。

2、被诉行政主体的不作为行政行为，必须是超过了必要期限的行为。对于行政主体作为义务的期限，要针对不同情况分别对待：“一般情况下，法律会给行政行为实现设定一个法定期限，行政主体或其工作人员超过此法定期限而又无其他正当理由，即为不作为或不当延误。对此若是造成了相对人的损害，行政主体应该承担责任”⑧；有的虽然没有明确规定，但是其拖延时间超过常规，十分明显的，也可视为超过期限；有的期限没有明确规定，拖延也不十分明显的，则可以用比较的方法加以鉴别。此外，最高法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（下简称〈若干问题的解释〉）第三十九条确定了相对人起诉行政主体不作为的一般期间为60日，这个时间是参照了行政复议的期间确定的。也就是说如果相对人提出申请或要求之后，行政主体在60日内不作答复、不作决定的，就可以提起不作为诉讼。但是法律、法规、规章以及其它规范性文件另有规定的除外。

3、起诉者必须是与不作为行政行为有法律上的利害关系。《行政诉讼法》第四十一条规定，“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法或者其他组织”。应当说，我国行政诉讼法对原告资格的界定是非常宽泛的，但是在实践中却受到相当程度的限制，限制的源头是所谓的“相对人”理论，认为“如果管理相对人对行政机关的具体行政行为并无异议，就不会产生行政诉讼，即使其他人有异议（检察机关除外），一般也无权起诉”⑨，甚至狭义地理解为，只有具体行政行为针对的相对人，即具体行政行为法定文书中载明的人才具有原告资格。这一不当的狭义理解，使行政诉讼原告资格受到极大限制，不利于权利救济原则。《若干问题的解释》第十二条、第十三条的规定，将相邻权、公平竞争权、与被诉的行政复议决定有法律上利害关系和在复议程序中被追加为第三人的情形、要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的情形、与行政机关撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的情形等，从扩大原告资格方面来加强了对行政不作为的监督力度，即是说，“只要个人或者组织受到行政行为的实际不利影响，不管他是不是行政行为直接针对的对象，或行政行为所直接指名道姓的那个组织或个人，只要这种不利影响通过民事诉讼得不到救济，就应该考虑通过行政诉讼来解决”⑩。但是，这并不是说针对某一具体不作为行政行为的原告资格宽泛到人人可作的程度，只有当其认为行政主体的不作为行政行为侵害了其“合法”权益，才具备原告资格。如果不作为行政行为侵害的不是自己的合法权益，而是社会公众甚至他人的权益，其就不能以自己的名义寻求司法救济，人民法院也不应受理。当然，随着民主与法制的发展，也存在任何公民、法人或者其他组织对所有涉及公共安全、公共秩序等有关公共利益而申请相关行政主体履行法定职责遭到拒绝或拖延履行的，都可以以原告身份直接向人民法院起诉行政主体不作为行政行为的可能，这是行政法治发展的方向和要求，有利于监督行政主体履行法定职责。但是，根据现行立法、行政审判实践和行政执法实际，还有相当的差距。

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注释：

①周佑勇《论行政作为与行政不作为的区别》，载《法商研究》1992年第5期；

②罗豪才主编《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页；

③黄曙海主编《行政诉讼法100问》，法律出版社1989年版，第79页；

④冯慧《行政不作为浅析》，载《研究生法学》，1998年第4期；

⑤周佑勇《论行政不作为的救济和责任》，载《法商研究》1997年第4期；

⑥江必新著《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社1994年版，第129页；

⑦吴泽林、孙际泉主编《行政审判学》，中国科学技术出版社1995年版，第190页；

⑧杨临萍主编《行政损害赔偿》，人民法院出版社1999年版，第147页；

可诉性范文篇7

（一）经济法可诉性的概念

一般情况下，经济法的可诉性主要包括广义和狭义两个方面，狭义的经济法的可诉性指的是在经济法中为了能够更好地判断经济法纠纷的是非而使得经济法纠纷主体可诉于法律设计的判断主体的基本属性；广义层面上的经济法的可诉性指的是经济法主体行为的不满能否向发行机构进行相应的申诉或者仲裁，从而能够使经济法行为主体的权益获得保护的基本属性。广义层面上提到的法定机构并不单单限定于法院，同时还包括政府相关职能部门和仲裁委等法定机构。

（二）经济法可诉性的可行性和必要性分析

首先，可诉性是经济法不可缺少的基本属性。众所周知，法具有可诉性，可诉性是法律的本质属性之一。经济法作为法律的一个基本分支，所以同样也应该具有可诉性。法的基本属性是可诉的，应该摒弃至上而下的单项法律运行模式，实行法律准则的双向运行，而经济法是法律的一个重要分支，是一个独立存在的部门法，它同样也应该摒弃单项运行模式，实行法的双向运行，法的可诉性这种本质属性就为经济法的可诉性提供了重要前提。其次，经济法的应然属性是可诉性。法律权利指的是受到法律保护的基本利益，正是由于稀缺性和有用性，一般利益才上升为法律利益，这样往往会造成非利益主体的不满，就会为利益侵害打下基础。有了侵害的可能性，那就必须想法设法进行利益救济途径，诉讼也便产生出来。所以说，如果没有诉讼，该利益上升为法律利益就没有任何的作用和意义。经济法范围内有着广泛的社会公共利益，因为诉讼必不可少。经济法可诉性的权利救济和利益调整，在应然的情况下决定了经济法的可诉性特征。再次，经济冲突的严重形势造成了经济法可诉性的产生。随着当前市场经济的快速发展，经济冲突的程度和种类越来越多，对经济社会发展造成了巨大的阻碍作用。一般情况下，经济冲突的危害性极大，往往会对经济发展造成致命的影响，经济冲突不能够得到自行和解，只有通过诉讼才能解决。所以说，经济冲突的严重性要求经济法可诉性的产生和发展，从这个层面上来看，经济法的可诉性是经济冲突严重的必然产物。最后，国外经济法可诉性的成功经验。国外经济法诉讼的形式主要有两种：一种是英美法系模式，另一种是大陆法系模式。从西方国家来看，由于启蒙运动的影响，权利观念一直深入人心，法治传统源远流长，对权利的救济措施也极为广泛。在经济法领域，两大法系都明确规定了对权利的司法救济。其中关于经济法可诉性的规定主要表现为经济公益诉讼。国外经济法可诉性的成功经验，为我国经济法可诉性的产生奠定了重要的基础。

二、我国经济法可诉性立法存在的问题

（一）对经济诉权没有做出详细规定

传统的诉权规定不能够适应当前公益诉讼的基本要求，随着二战之后人权观念的不断提高，西方发达国家对诉权的保护逐渐呈现出国际化、宪法化的趋势。在我国经济法的发展过程中，并没有对经济诉讼作出详细的规定和阐释。在这种情况下，我国的一些法院就会以某种纠纷不属于法院管辖的范围或者是由于法律中没有明确规定而不予受理，或者是驳回起诉。当前我国经济法中没有对经济诉权作出明确规定，这就造成了司法实践的混乱。所以说，随着我国司法体制改革的不断深入和市场经济的发展，我们应该建立完善的经济诉权，完善经济法内在的理论体系，从而保证司法实践的稳定运行。

（二）经济法权利的司法体系不健全

经济法作为一个独立的法律部门，在经济和社会发展中有着重要的作用。自经济法颁布以来，有大量的经济法律法规颁布实施，这些法律法规虽然详细指明了当事人的权利和义务，但是却很少涉及到权利的保障和纠纷的处理问题。许多相应的经济法律法规包含相当复杂的经济义务和职权，但是对诉讼权的分析却很少，更没有其他的救济条款。与此同时，我国司法机关在刑事司法权的时候往往会受受到政府行政能力的干预，司法审查体系不健全。在经济运行的过程中，政府的许多经济调控行为超出了司法监控的范围，在很大程度上阻碍了经济法可诉性的实现。

（三）经济司法的权威不高

在我国的司法实践过程中，法院的权威还不够大，司法权利受到行政权利干预的情况还时有发生，缺乏司法审查制度的建立。政府的有些经济行为总是偏离司法的归到，妨碍了经济法可诉性的实现。对于任何一部法律而言，都具有判断性，而在经济法领域，查处经济违法行为是更多的表现为行政执法机关的职权范围。所以说，对违法行为的法律判断在很大程度上侧重于行政方面，法律判断偏离了司法的归到，不利于经济司法权威性的提高。

（四）检察机关在经济法诉讼中的缺位

宪法明确规定：我国的法律监督机关是检察院，检察院通过行使检察权对公民、国家机关进行有效的监督。诉权作为法律监督的核心权力，对权利的行使有着重要的作用，诉权能够使法律监督权欲达到的目的最终付诸司法程序。在我国的司法实践中，诉讼机制中起诉权一般情况下只是存在于人民检察院对触犯刑法的行为的诉讼，而不包括代表公众对违反经济法的规定损害经济法所确立的社会公共利益的行为提起诉讼。从上述的问题来看，检察机关在经济诉讼中出现了缺位，一方面不能够更好地维护经济主体的权利，同时也在一定程度上削弱了经济法的可诉性。

三、我国经济法可诉性立法的实现途径

（一）从实体法律制度入手，加强经济法可塑性立法

首先，明确经济主体范围。在经济法司法实践的过程中，首要的就是要明确经济主体，详细规定经济主体的行为能力和权利能力。在经济法中，主体的确定是非常重要的，经济法主体在享受权利的同时，也应该承担着相应的义务，经济诉讼体系的构建是需要经济主体为依托的；其次，在经济法体系构建的过程中要突破法律关系的模式。通常情况下，经济诉讼的范围一般受到经济法的约束，要建立明确的主体——权利义务——责任模式的构建体系，这样就能够更好地明确规定经济主体应该承担的经济责任，并进行相应的责任追究；再次，进一步明确经济诉讼的相应权限。在经济法司法实践中，作为一种法律责任，立法应该明确各种责任，否则法律就成为一纸空文，不利于法制权威的实现。所以说，在经济法的实施过程中，一定要对责任的适用进行明确的规定，赋予主体充分的经济诉讼权利；最后，从法律责任认定的角度来看,依法综合确定当事人的经济责任、民事责任、行政责任及刑事责任,以有效制裁经济违法行为、解决经济冲突,节省诉讼资源,体现经济诉讼的诉讼经济。

（二）不断扩大经济法诉讼原告的范围

扩大原告范围是当前法律运行过程中的一种基本趋势，指的是不单单是具有直接利害关系的群体有权进行起诉，没有直接利益关系的个人或者组织也有权进行起诉。在经济法的运行过程中，由于经济诉讼更多的体现为公益诉讼，在经济诉讼中，也许没有侵犯到单个人的利益，但是已经危害到了公众利益。从上述理论可以得到，我们应该积极突破传统诉讼理论，摒弃以往传统的诉讼方法，排除直接利害关系人的束缚，将享有经济诉权的主体扩至无直接利害关系的社会公众，包括社会公众、消费者团体、行业协会、现实的潜在竞争者以及负有相关职责的机关。详细来看，经济诉讼主体主要包括：法人、非法人组织、公民、社会团体、国家机关等。

（三）详细界定经济法诉讼的适案范围

可诉性范文篇8

（一）现代国家需要法律具有可诉性

从法理学意义上来讲，法律应该具有规范性、国家意志性、强制性、以权力和义务为内容等特征。而法律的规范作用包括预测、教育、指引等。但一些学者认为：“这些特征和规范作用确实真实地反映了法律的属性，但是它们仅从一个角度反映了某些重要方面的属性，而忽略了其他的角度和方面，不能完全反映现代法治的要求。”其观点的主要依据是上述特征的出发点和运作中心是国家和政府，然而现代法治国家不仅要强调政府的推动作用，更应该强调广大人民群众的参与和人民主权的落实；另外从法律运行层面上看，无论是规范性、国家意志性，还是强制性都暗含着一种自上而下的运行模式，即法律由国家制定，民众执行的单向运行模式，而我们要建立社会主义法治国家，法律的双向运行模式是以民主制度为基础的现代法治的必然要求。①这里的双向运行模式即从一般大众到政府和再从政府到一般大众的不断的立法、规范、监督、反馈和修正的“良性双向运行”模式。法律的双向运行模式强调一般公众对法律的参与性。从政治层面而言，这种“参与”来自民主制度的确立和完善；从技术层面而言，这种参与来自法律的可诉性，即法律作为一种规范人们外部行为的规则（从广义而言，法律规范包括规则、原则和立法意图），可以被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性。②法律的可诉性是现代法治国家中法律的特征之一，法律的生命在于它在具体事实中的应用，否则法律不过是一堆毫无生气的词语。现代法治国家的法律本质要求法律应该具有可诉性。

（二）经济法的可诉性及其功能

经济法作为一个独立的法律部门，在逻辑上也当然应该具有可诉性。即被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运动的可能性。这对于经济法在理论上和实践中的发展成熟都是非常重要的。也是实现经济法价值的重要保障，因为没有权利救济以及救济程序的保证，实体权利无异于一纸空文。虽然2000年8月我国法院体制改革，撤消了经济审判庭，但是这并不能否定经济法应该具有可诉性，其原因有二：首先，最初国家设立经济审判庭时，对于真正意义上的经济法的范畴和宗旨的理解并不完全正确，实践中经济审判庭中审理的案子并不都是经济法案子，而大多是民商事案件。其次，法律部门的重要性及其可诉性和审判庭并不是一一对应的关系，现代社会关系日益发达和复杂化，法的体系中分立的部门法也越来越多，不可能每个部门法都建立一套单独的诉讼机制，撤销了审判庭并不等于说否定了经济法的可诉性。现阶段我国取消经济庭的举措恰好为经济法在自己的形式上正本清源扫清了视界。③经济法的可诉性是经济冲突尖锐化的必然产物。在市场经济条件下，经济冲突与民事冲突有着极为鲜明的差异，经济冲突表现为不正当竞争、垄断、金融危机和经济危机明显化等，具有严重的反社会性，因为它对整体经济发展构成直接的潜在的致命的威胁，所以对于这种冲突一般不能由当事人自决和和解，也不允许或不适用于运用调解和仲裁手段，只能由诉讼加以解决。诉讼在排解冲突方面具有与其他手段不同的特殊效能，它可以将冲突的各方强制的纳入到冲突解决程序当中，使其无法回避冲突的解决程序；也可以强制地使权益恢复到原有状态或给予合法权益者的权力行使以强制性的保障，并迫使义务主体履行义务或作出补偿。

二、我国经济法可诉性存在的问题

从以上理论分析可知经济法应该具有可诉性，但是经济法与传统部门法比较看来，由于“那些具有宏观调控职能和市场规制职能的行政机关成为经济法最主要的执法主体，因而经济领域的许多纠纷并不是在司法机关解决的”④，经济法出现可诉性缺陷，即经济法应该具有可诉性，但现实是，因为我国立法上的问题使得经济法可诉性存在缺陷，大量不可诉现象存在于我国现行的经济法律法规中。宏观调控法中，调控主体对于调控受体责任追究是没有问题的，因为在宏观调控法中主要规定的就是调控受体的义务和责任。通常，可诉性问题较为突出的是在宏观调控法领域中调控受体对调控主体的责任追究方面，依据我国现有的三大诉讼制度，调控受体要想追究调控主体的责任，只有通过行政诉讼来实现，但是国家的宏观调控行为的法律表现形式一般为国务院的行政法规、各部委的部门规章、各级地方政府的规范性文件，而这些属于行政诉讼法中规定的不可诉的抽象行政行为。市场监管法中，除了也有一些抽象行政行为不可诉外，还由于我国民事诉讼程序或行政诉讼程序的限制性规定也导致很多利益受损者寻求司法救助的途径受阻。所以我国经济法可诉性的问题主要表现在：在立法上存在可诉性缺陷。那么，立法上的可诉性缺陷主要表现在哪儿呢？笔者认为，主要表现在以下三点：

（一）诉权的缺失

很多经济法律法规对经济权利和职权列举的很详细，对经济义务也描述的很清楚，但对包括诉权在内的权利救济则没有提及，有权利义务而无诉权。如《环境保护法》第41条规定：“造成环境污染的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”根据该法律，对水体享有直接取水权的单位即办理合法取水、用水许可手续的单位和个人，如自来水厂、江边工厂、江中网箱养鱼户等，其合法取水权受到直接侵害，享有民事起诉权，但是其他的利益相关主体，如直接在江河中取水利用的农民以及依靠自来水公司供水的居民、餐饮业主、洗浴业主等，就其损失或者额外的经济负担根据该法就不能享有民事起诉权。再如《反不正当竞争法》仅仅规定：“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督”但是并没有赋予“一切组织和个人”对不正当竞争行为有向法院起诉的权利。

（二）司法救济途径的缺乏

根据现有的经济法律法规，当法律规定的权利受到侵害寻求救济时会出现司法救济的路子完全走不通的情况。如在国有资产保护领域，法律规定国有企业之外的人造成国有资产损失，国有企业经营管理者可提起诉讼，追究责任人的违约或侵权责任；如果符合《公司法》规定的股东诉讼条件，国资委或参股的国有企业可以股东的名义对违反法律或章程的公司决议及公司行为提起诉讼。⑤但是国有资产的实际管理者不可能像维护自己私人所有的财产那样尽心尽力，甚至存在人“监守自盗”或内外勾结侵吞国有资产的情况。此时股东们不可能自己起诉自己，因此就缺乏对损害国有企业利益的侵权人追究损害赔偿责任的机制，受害者完全丧失通过诉讼寻求救济的途径，司法救济的路子被完全堵死。还存在这种情况：法律法规虽然赋予经济法主体相应的实体权利，也给予一定诉讼权，但是对此诉讼权的行使规定了极为严格的限定条件。如在我国现行的《政府采购法》中，第58条规定只有在经过质疑、投诉之后的供应商若对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门与其未作处理的，才可选择提起行政诉讼。亦即在整个政府采购过程中，《政府采购法》仅规定了只有政府采购监督管理部门的投诉处理行为和不作为才能接受法院的司法审查。而对提出质疑、投诉和诉讼的事由和资格也做了严格的限制性规定，规定只有在“供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的权益受到损害的时候”才可以向采购人或采购机构提出质疑。受害者有通过司法途径获得救济的机会，但是路途非常狭窄，很难充分发挥诉权，进行权利救济。

（三）法院权威较低

在我国现行的经济法律法规中，作为司法机关的法院还不具有足够的权威。如我国于2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》，其只规定了国务院设立的反垄断执法机构的行政化一元执法，而将法院排除在反垄断执法体系之外，仅赋予了相对人不服反垄断执行机构决定提起行政诉讼和因垄断行为受到损害的当事人提起民事赔偿制度的权利。⑥对反垄断法的实施只局限于行政手段，这不仅不符合市场经济国家反垄断执法的通行做法，例如：在美国，“谢尔曼法是由普通法院执行的。”同时加入高度专业化的行政机关如联邦贸易委员会等形成有效的双轨解决方式，其核心仍奉行司法最终解决的原则。德国和日本的反垄断法都规定可以由私人提起反垄断的民事诉讼。仅仅依靠行政权利实施反垄断法并不是最佳的方案，发达国家在执行反垄断法中所遇到的各种困难，如执法资源有限，信息失灵，政府失灵等在我国都会碰到。另外也不适应我国反垄断的实际需要，与发达国家相比，我国的“政府失灵”问题会更为严重，因为在相当长的一段时间内我国反垄断的重点是行政垄断。“在我国的市场垄断行为中，行政垄断无疑是首当其冲的。”⑦行政垄断的根源是行政权力介入市场从而取代经济规律发生作用而使市场无法有效运转。而且按《反垄断法》的规定，应由实施该行为的政府及其所属部门的上级机关责令改正，但以行政行为去修正行政权力本身即是不合理的。即使建立了反垄断的专门行政机构，其权力特征仍无实质性改变。要遏制行政垄断，需要相对于行政权力独立的司法机构进行制衡。

三、制约我国经济法可诉性实现的因素

经济法可诉性存在立法上的缺陷从而制约了我国经济法可诉性的充分实现。这是由我国的法律传统、历史形态、政治、经济现状等各种原因造成的。本人认为制约我国经济法可诉性充分实现的因素主要有以下三点：

（一）经济法属性的制约

经济法是国家为保障社会整体经济利益，实现经济协调发展而规制经济运行行为的法律规范的总称；其本质在于为保障社会整体经济利益，在市场经济运行中平衡各种利益，协调经济关系，使整个国民经济健康协调发展。⑧因此其保护的是社会整体经济利益，在大多数情况下，受益人是不特定的多数人，没有确切的受益人，因此当经济法的执法主体侵害权益人的利益时，不会出现一个具体的明确的具有直接利害关系的原告，而依据我国现行的三大诉讼制度，《民事诉讼法》、《行政诉讼法》都规定“直接的利害关系”作为适格原告的标准，我国没有公益诉讼制度，因此，利益受到损害的不特定多数人寻求司法救助的途径受阻。

（二）宣言性立法过多

宣言性立法是指有些法律条文没有法律后果或者具体行为模式的规定。西方学者将这种缺乏法律后果或者具体行为模式的法律规范称为象征性立法⑨或叙述性立法。这类立法目的在于宣布一项社会政策、权利或职责。近年来，不少国家立法和国际条约都出现这种倾向，例如人权、环保等方面的立法。政策性和宣言性法律的主要特点是不具备或很少具体法律的规范性，特别是法律的可诉性。例如《科学技术进步法》、《消费者权益保障法》等法律中有很多条文都不具备法律应有的规范性特别是可诉性。例如《科学技术进步法》规定“地方各级政府应当采取有效措施，推进科技进步。”“国家鼓励与国外科学技术界建立多种形式的合作关系。”等。如果某个公民或机关认为国家和政府没有按照上述法律规定办事，他是否有权提出指控呢？如果有，具体程序应该怎么走呢？该法显然没有考虑这些问题。也就是说不区别法律规范和其他社会规范的不同点，按照道德规范或者政策的标准来立法，把不具备可诉性的规范用法律形式制定，显然会降低法律特有的严肃性和威严，从而把法律政策化、道德化。

（三）行政机关缺乏司法监督

我国法律赋予了行政机关过多的权利，且规定的过于原则、含糊，给予了调节主体大量的自由裁量权，而且缺乏司法监督。经济法中很多法律条文只把执法权授予给行政机关，而且规定过于原则、含糊，给行政机关大量的自由裁量权，从而造成了行政机关在调节过程中行使权力的随意性和不确定性。当行政机关由于越位或错位而给行政相对人造成损失时，其又可以在原则性的规范中找到为自己开脱的理由，从而把司法监督排除在外，瘫痪了司法机关的监督，从而导致经济法可诉性相对较弱。例如《反垄断法》、《政府采购法》中都赋予行政机关过多的执法权，对行政机关违法行为寻求司法救济的途径也很艰难。过分关注行政机关，忽视司法机关，违背了行政机关和司法机关之间权力的平衡和制约。

四、我国经济法可诉性的实现机制

尽管我国立法上经济法可诉性存在缺陷，但是从法律的制度史来看，文本法律的缺失和简陋本身并不会阻碍法律实践的自发要求，在社会发展的某一时候，实践的自发要求必然会以这样或那样的形式得以反映。⑩我们应该适应实践的需要，在法律法规中为经济法可诉性的充分实现铺平道路，为现实中已经出现的各种经济法案例走向司法诉讼扫清障碍。

（一）扩大行政诉讼法的受案范围

司法是确保包括宪法在内的所有法律部门得以有效实施的最终保障，是阻止制度弱化的最后一道防线。我国现行的行政诉讼法只受理具体行政行为，排斥抽象的行政行为，而事实上存在着大量的违法的抽象行政行为，这使得大量受到侵害的权利得不到救济，这对于我国社会主义法治国家的建设也产生巨大的阻碍。仅仅通过追究政治责任以及利用上级机关的监督制约机制，无法预防及纠正错误的抽象行政行为，因此为了增强行政机关依法行政的质量，救济受到损害的权利，应该增强司法机关在经济执法中作用，充分发挥处于中立地位的司法系统对行政系统的监督制约作用和纠纷解决功能。

（二）从立法上明确规定权利主体的诉讼权利

我们要纠正我们立法机关的立法思路，把法律规范的制定和道德规范、国家政策的制定严格区分开来，在经济法立法时应该注意不仅要在法律规范中制定明确的行为模式，权利、义务内容和相应的法律后果（奖励和惩罚），而且要制定产生纠纷后的解决途径和诉讼主体。明确规定权利主体享有的诉讼权利，完善经济法律责任制度，清晰的确定经济主体违反经济义务应承担的经济责任并按照一定的司法程序进行责任追究。对于宏观调控行为中的抽象行政行为在前述行政诉讼法改革的前提下成为可诉的行政行为，实体法就应该有明确的享有诉权的权利主体和相应的诉讼途径，市场监管法中的相关实体制度也要具备可以走向诉讼的可能性，例如在反垄断法中规定因经营者垄断行为权益受到损害的消费者应该享有起诉权。11人类社会诉讼演进史和诉讼制度自身发展规律表明，诉讼形式是实体法律制度的必然派生，特定类型的实体法律制度是相应诉讼形式产生的逻辑根据。12因此，想要充分实现经济法的可诉性，就应该先完善相关实体法的规定，为司法程序的适用制造根据。

可诉性范文篇9

有权利必有救济，凡是缺乏司法救济的场合，便无权利可言，这是法治社会的一条准则。法的可诉性是司法权得以完善的前提，也是法所具备的基本属性之一。所谓法的可诉性的一般理论，是指法所必备的为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的属性。按照这种一般理论推断，经济法的可诉性即可解释为经济法所必备的为了判断经济纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的基本属性。

关于经济法可诉性是否独立存在众多学者颇有争论。有学者认为：“经济法作为现代法，与传统法律部门一个重要的不同点，在于不可诉的规范较多。”诚然，由于经济法的可诉性在宏观调控领域以及其它一些领域存在例外，从而造成人们对其的认识存在一定程度的模糊和偏差，但并不能因此而否定经济法可诉性的存在。法的可诉性随着历史的演进不断变化，现代社会的发展使一些领域内的纠纷往往暂时无法诉诸于审判，但这些纠纷并非永远会游离在司法之外。法律纠纷能否诉诸于审判，会受到诸多条件的限制，因此，不能因为一个法律部门在一定领域内缺乏可诉性就全盘否认该法可诉性的独立存在。经济法的可诉性为经济司法权的强大并足以和其它国家权力并存提供了极大的可能性，其可诉性程度越高，可诉范围越宽，则司法权的作用越大，由此看来，经济法的可诉性是经济冲突尖锐化的必然产物。

二、我国经济法可诉性的实现情况及存在的缺陷分析

（一）我国现行诉讼机制的不足

我国现行诉讼制度并没有建立独立的经济诉讼制度，对于解决各种经济纠纷，以及对经济法主体权利的救济，我国分别在三大诉讼法中做出了相应的规定。即对于经济纠纷，经济违法以及经济犯罪行为，法律赋予利害关系人和公诉人开启诉讼程序的权利，并给予责任人相应的民事责任、行政责任、甚至刑事责任的处罚。从这一制度设计来看，我国经济法具有可诉性，但是，纵观三大诉讼法对于经济诉讼的相关规定和制度设计，其中存在明显的缺陷和不足。

在我国三大诉讼法中，行政诉讼法与经济诉讼关系最为密切。现以行政诉讼法为例，分析其中对于经济法领域内的诉讼机制存在的缺陷。首先，从我国行政诉讼法的立案范围来看，行政诉讼法的立案范围非常明确的限于具体行政行为，而将抽象法律行为排除在诉讼范围之外。在经济法规范中，由于授予政府经济管理职权中恰恰有大量的抽象行政行为的存在，即在宏观调控领域，政府的经济调控行为中往往涉及大量的抽象行政行为，因此，这些抽象行政行为的不可诉，极大的阻碍了经济法可诉性的实现；其次，在我国的行政诉讼法中，对于违法行为的判断明显倾向于行政，而非司法。诚然，在我国市场经济的建立和发展过程中，行政权的干预发挥了巨大的能动作用，由于行政执法有着方便和快捷的优点，在某种程度上有效的遏止了经济违法行为。然而，从维护市场经济的长期稳定发展的角度来看，行政权的过多干预必将暴露出极大的弊端。在行政诉讼法中，存在大量的复议前置程序的规定，这些复议前置程序的设置使得大量经济行政纠纷必须首先依赖于行政权力的裁决，而在行政机关对某些经济违法行为不进行裁决时，社会公众往往缺乏提起诉讼的权利。总的来说，由行政执法机关担当起经济法律法规中大部分的评判任务，不利于制裁经济违法行为，保护社会公共利益和公众的经济权利，更是对经济法可诉性实现的极大妨碍。

在我国的民事诉讼法和刑事诉讼法中，对于侵害社会公众利益的经济违法行为，如扰乱社会经济秩序的行为以及垄断公害行为等一系列经济法领域内的违法行为，缺乏提起诉讼的适格主体的相关规定，且对于具体的诉讼权利的相关规定也十分模糊，从而使众多经济违法行为游离于司法权之外，使被侵害的合法权益得不到有效的保护。

（二）现行经济法规范缺乏可诉性规定

我国现行的经济法规范中，普遍缺乏可诉性的规定。在诸多经济法规范中，对于经济主体的职权和义务规定的十分完善，然而，对于经济权利的救济却避而不提，即使在某些法律规范中涉及相关诉权的规定，也往往因为权利设定的不完善而缺乏可行性。

在我国现行的经济法规范中，存在对经济诉权规定不明的现象。如作为经济法核心内容之一的《反不正当竞争法》仅仅规定“:国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督”，并没有赋予一切组织和个人对不正当竞争行为向法院起诉的权利。就不正当竞争行为本身来说，往往并没有特定的直接受害人，如商业贿赂、引人误解的虚假宣传和违法奖售等等，这些行为损害的直接客体或为法律所保护的广大经营者的合法权益，或为法律所保护的广大消费者的合法权益，其所侵害的共同客体是为法律所保护的公平竞争秩序，所以追究不正当竞争行为有时就不可能通过由受害人向法院提起民事诉讼来解决；又如，我国《公司法》第111条规定“:股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止违法行为和侵害行为的诉讼。”从法条上看，该条似乎赋予了股东直接诉讼权。然而，该法条并没有明确规定该行为对公司或股东造成损害时的赔偿责任，且根据该条规定，股东起诉权仅限于股东大会、董事会决议违法的情形，而将股东为公司利益而对董事等人的不法行为起诉的股东派生诉讼排除在外。以上经济法规范由于缺乏可诉性，往往形同虚设，以至于法的效果未能实现，并不能实现立法者的初衷。

三、从形式理性角度分析完善经济法可诉性的必要性

昂格尔曾说，在一个强调公平和协作的时代之后，往往伴随着一个注重形式性的时代。在过去的几十年中，中国的法学将大量精力与资源投入意识形态领域的争辩以及对社会体制与制度的价值判断中，习惯了所谓的定性研究与分析，热衷于探求法律的价值判断与实质性目标，忽视了对法律进行实证性的规范分析与技术分析。在经济法研究中，虽然对经济法价值目标与实质理性的探求与分析是极为重要的，但如过多的将精力集中在经济法实质目标的讨论上，忽视对经济法的规范性的研究，是学术研究过于空泛的表现。中国经济法在个性上属于回应性法，但由于中国社会变迁的跳跃性，法律形式理性存在着明显的缺陷，因此，中国经济法必须强调形式理性的重要性，至少必须将形式理性与实质理性放在同等重要的地位。

形式理性的一个重要要求便是程序优先。从西方发达国家的法治发展史来看，程序正义的优先性是法治发展的必然结果。正当的程序能够有效的抑制执法和司法人员的恣意判断，为做出正确的判断提供理性基础。不公正的程序可能导致执法或者司法活动的无效或低效率。经济法的权威来源于经济法的信仰，但这种信仰在科学和技术发达的社会，很大程度上是靠程序的合理性支撑的。从我国现行经济法体制上来看，可诉性缺陷的存在使经济法的程序理性严重欠缺。由于存在相当程度上的可诉性障碍，从而使利益关系人缺乏充分表达自己异议和主张的机会和途径，因而，这种正当程序的缺乏使得社会公众对经济法极其实施产生了不满情绪，从而导致经济法制度与政府的政策由于严重缺乏公信力而失灵，这将严重阻碍经济法的进一步发展。因而，从注重经济法形式理性的角度来看，经济法可诉性的进一步完善迫在眉睫。

四、探求完善经济法可诉性的途径

探求完善经济法可诉性的途径，建立独立的经济诉讼制度缺乏现实性，而完全依附于现有的诉讼制度也是行不通的，所以，笔者认为建立经济诉讼特别程序是完善经济法可诉性最合理的制度设计。

可诉性范文篇10

抽象行政行为并非一个法律术语，而是理论研究上的一个概念。对抽象行政行为在学术界的不同的表述，有的人认为所谓抽象行政行为是指行政主体针对不特定的对象制定和以及具有普遍约束力的规范性文件。○1有的人认为所谓抽象行政行为，是指行政主体针对不特定的行政相对人单方面作出的具有普遍约束力的行政行为，即制定行政规则的行为。○2有的人认为抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件。○3笔者认为所谓抽象行政行为，是指特定的国家行政机关在行使行政过程中制定和普遍性文件的行为，包括制定法规、规章和决定、命令。

与具体行政行为相比，抽象行政行为具有以下特征：（1）对象的普遍性。抽象行政行为以普遍的、不特定的人或事为行政对象，适用于所有符合条件的某一类人或事。（2）效力的普遍性和持续性。抽象行政行为具有普遍性的效力，对某一类人或事具有约束力。并且，抽象行政行为具有持续性。其表现为制定各种行政规则，而这种规则一般不溯及既往，但对于往后的同类事件具有反复性。（3）准立法性。抽象行政行为在性质上属于行政行为，但它具有普遍性、规范性和强制性的法律特征，并经过起草、征求意见、审查、审议、通过、签署、等一系列程序，类似于立法。

我国行政诉讼法将抽象行政行为排除在人民法院行政案件的受理之外，但随着法治社会的不断发展，不将抽象行政行为纳入司法审查的范围的弊端越来越突出，抽象行政行为比具体行政行为对社会的危害性更深、更广，更为严重的是它杜绝了行政相对人的司法救济途径，这极容易造成社会的不稳定，这就需要我们对抽象性行政行为的可诉性问题进行探讨，进一步扩大人民法院的受案范围，将抽象行政行为纳入司法审查中，以保证行政相对人的权益得到保障。

二、抽象行政行为的可诉性依据

笔者认为将抽象行政行为纳入行政诉讼司法审查范围应从抽象行政行为可诉性的理论基础、现实必要性与司法审查的可行性这几个方面对抽象行政行为的可诉性进行进一步的探讨。

(一)抽象行政行为可诉性的理论基础

1、宪政基础。从表面上看，现行宪法没有直接规定以诉讼的方式对抽象行政行为进行审查，也没有将此审查权赋予人民法院，但是宪法作为根本大法只能规定一些基本制度和基本原则，从宪法所规定的内容上看它实际上蕴涵了对抽象行政行为进行审查的依据。首先，从民主的角度上看，我国《宪法》第四十一条规定：“中华人民共和国公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉或者检举的权利。”这里的“国家机关和国家工作人员”显然包括行政机关和行政机关的工作人员；这里的“违法失职行为”也应包括行政机关违法的抽象行政行为。这一法条的宪法精神在于它没有否定公民对行政机关违法的抽象行政行为提出申诉、控告和检举的权利。其次，现行《宪法》第五条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业单位都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”显然，行政机关的抽象行政行为如果违反宪法和法律，必须依法加以追究。这一宪法原则的意义就在于排除行政机关的抽象行政行为不受法律控制的可能性，为以后对抽象行政行为提起诉讼提供了依据。最后，宪法的内容并非都是抽象的原则，许多内容如宪法关于公民基本权利和义务等方面的规定都具有较强的司法适用性。由宪法所确认的公民的基本权利，在实践中也可能会受到行政机关所实施的具体的或抽象的行政行为的侵害，如果公民在受到侵害后在法院提起诉讼，法院不能对那些内容上明显违背宪法关于保障公民合法权益的规定相抵触的法规、文件进行审查，则宪法的权威也很难得到维护。

2、抽象行政行为本身的性质决定了其可诉性。抽象行政行为是行政权行使的必然结果，从这种公权力本身的属性上看，它是一种凭借物质力量在一个有序结构中运行的人与人之间精神上的强制力，具有较强的渗透性和扩张性，这种扩张性就决定了，如果不给这种权力在法律上设定边际，它将很容易发生膨胀。从而导致权力无法控制的滥用，必然将成为社会秩序的最大障碍。“不受制约的权力导致腐败，绝对的的权力导致绝对的腐败”。行政权正确地实现自身的目标是的有条件的，而非无条件的，这就让我们在对待公权力和其控制之下的行为的时候，与其假定它们是正确的，不如假定它们是错误的，基于此种假定，我们就不得不寻求一个与之独立的权力去制约这一权力的发展。

抽象行政行为相对于具体行政行为而言的，它的行使程序更为复杂和严格，更能体现国家和地方的方针政策，更有规范性，针对的对象更普遍，有效力上的反复适用性，影响的范围的广泛性。这就决定了如果某个抽象行政行为违法，给社会造成的影响或者说损失将是具体行政行为所不能比拟的。针对这样的行为，单凭行政机关内部的监督是肯定难以发挥作用的。这就需要有司法审查的介入。所以，对抽象行政行为的司法审查是不应该有排除因素的，它自身的性质就决定了它可诉的必要性。

3、法治原则。赋予抽象行政行为可诉性是现代法治国家主权在民思想的体现。即是抑制权力，保障权利，“权力是权利的衍生状态，公民权利是国家权力存在基础和赖以产生的源泉，也是国家权力配置和运作的实际指向和界限”。○4在西方，法治观念源远流长，法治主义即为控制和防止行政权恣意滥用、保障国民的自由而创设的，并作为行政法的基本原理而得以发展。在法治思想渐入中国之后，虽历经磨难，但最终得以确立，法治行政也成为依法治国的核心。依法治国要求行政必须要依法而为：一方面法律赋予行政机关必要的行政权力，使其治理国家和社会；另一方面行政机关必须在法律规定的范围内并遵循法定的程序行使权力，不管是实施抽象行政行为还是具体行政行为都必须依法进行。

（二）抽象行政行为可诉性的必要性

从“有权力就有救济”，我国社会主义法制思想的基本要求之一就是平等的权利受平等的保护，这种平等既包括实体权利享有的平等，也包括实体权利受保护的平等。这是宪法与其它法律所确立的一项原则。作为公民、法人和其它组织来讲，法律给它们设定了相同的权利与义务，我们就没有理由为这种权利在受到同样侵害时实施不同的保护手段。

1、实现行政诉讼法与国家赔偿法相衔接的法制的统一。《行政诉讼法》第六十七条第一款规定：“公民、法人或其他组织的合法权益受到行政机关或行政机关工作人员的具体行政行为侵害造成损害的，有权请求赔偿。”也就是说，如果公民、法人或者其他组织的合法权益的侵害是由具体行政行为以外的行政行为造成的，则不得提起行政侵权赔偿之诉。《国家赔偿法》第二条则规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”显然，“违法行使职权”既包括违法行使的是具体行政行为，也可以是违法行使抽象行政行为。可见，国家赔偿法所确立的行政侵权范围大于行政诉讼法所确定的行政侵权赔偿范围，这就使得人民法院在审查行政侵权赔偿案件时陷入两难的困境。如果依据行政诉讼法则会使大量的行政侵权赔偿请求投诉无门；如果依据国家赔偿法，则会增加诉讼成本，同时法院的承受范围也是一个重要的问题。因此，行政诉讼法应尽快把对抽象行政行为的审查纳入到行政诉讼的受案范围中，实现两法的统一与衔接。

2、保护相对人的合法权益。从法治所追求的目标来说，任何实质上或事实上非法权益，都应当由国家有关机关通过民事的、行政的或刑事的手段加以否定。抽象行政行为制定公布后即具有约束力，任何公民、法人或者其他组织无法与之对抗。该抽象行政行为即使违法并通过具体行政行为对相对人的合法权益造成了损害，法院也无权对其效力加以否定，○5由此容易助长行政机关滥用职权的现象，相对人的权益无法从根本上得到保护。而且为逃避法院的监督，行政机关有可能采取以抽象行政行为代替具体行政行为的方式侵害相对人的权益，法院却无法介入。目前的行政诉讼制度使抽象行政行为实际享有“司法豁免权”，人民法院无权用判决的形式否定抽象行政行为的效力，这势必助长行政机关作出抽象行政行为时恣意妄为的心态。长期以来，制定不合法、不合理的行政管理文件已成为近年来行政机关滥用职权的普遍现象。政府的行为无论是具体行政行为还是抽象行政行为都必须有法律上的依据，合乎法的目的、精神、原则，否则必须要负法律责任。现实中，有些政府部门特别是一些基层行政机关，并没有将相对人的利益保护作为自己工作的基本出发点和最终归宿，而是受地方保护主义和部门保护主义等不良观念的影响，在制定规范性文件时专横任性，随意扩张本部门、本地区的行政职权，以制定抽象行政行为的方式曲解或公然违反法律、法规，而依据这些不合法的抽象行政行为作出的具体行政行为必然是违法，这就利用具体行政行为掩盖了抽象行政行为的违法性，显然背离了行政诉讼法的立法目的，使行政机关侵害到行政相对人的合法权益，破坏了法治行政的要求。

3、实现依法治国和实现社会主义法治的必然要求。将抽象行政行为纳入受案范围，是依法治国的和建设社会主义法治的必然要求，民主法治的出发点和归结点就是保障公民的权利。我国的司法审查必须以是否有利于保障公民的权利为标准来处理行政权和司法权的关系。“一切有权利的人都容易滥用权力。”在我国当前经济迅速发展时期，具有普遍约束力，且可反复适用的所谓抽象行政行为受到了行政机关的重视，甚至有借用抽象行政行为来延伸和扩张其行政职权的现象。这就有可能成为违法行政、越权行政、滥用职权的主要方式和来源。由于行政行为的普遍针对性和反复适用性，其产生的影响大于具体行政行为。这种情况下，行政权如果得不到有效的监督和制约，公民的权利则没有保障，依法治国和建设民主法制社会也就无从谈起，因此，在坚持人民代表大会制度的前提下，进一步强化人民法院对行政行为的司法审查权，将部分抽象行政行为纳入受案范围，并规定当事人在司法审查中的地位平等，从而保障公民的权力和自由，实现依法治国。（三）将抽象行政行为纳入司法审查的可行性

根据我国的行政诉讼法制建设的发展，将抽象行政行为纳入司法审查，针对不将其纳入司法审查范围的弊端产生的不利于法治建设的问题提出的解决途径，即对将抽象行政行为纳入司法审查后政府、社会将面对的行政执法问题。

1、关于原告主体资格的问题。有人认为，具体行政行为总是针对特定的对象作出的，因此，这个“特定的对象”如果认为该具体行政行为侵害了自己的合法权益，就可以提起诉讼。而抽象行政行为则不同，它是针对特定的对象作出的，那么究竟谁有权起诉则难以确立。○6将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围内，必须对原告的主体资格加以确认。首先，原告必须是与抽象行政行为有“直接利害关系”的相对人，即行政诉讼的原告与行政诉讼有直接利害关系的公民、法人和其他组织，而不应把原告主体资格仅限于“行政管理相对人”之中，否则就会歪曲立法本意，不利于对公民、法人和其他组织的合法权益进行保护，也无法解释实践中出现的各种诉讼。随着行政审判的发展，在原告资格界定问题上，“管理相对人说”已逐渐被“直接利害关系说”所代替，即行政诉讼的原告与行政行为有直接害关系的公民、法人或者其他组织。对原告主体资格作适当扩大，行政行为受司法审查的机率相应提高，已成为当今各国的通行标准。其次，必须是原告认为其权利“可能”受到损害。这是因为抽象行政行为的效力具有未来性，而不是立即对相对人的权利产生直接的法律效力，所以不能以相对人的权利“可能”受到影响为前提。再次，受到侵害的公民、法人和其他组织必须达到一定的数量，单个的公民、法人和其他组织不能成为原告，如果原告的数量过多，可推荐诉讼代表进行诉讼。最后，相对人的权利受到损害依法属于受案范围的可诉事项，把抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，不存在无法确立原告的。行政活动具有公共性的特征，即行政活动是对公共事务的组织和管理，社会活动的每一个人都与行政活动有关，如果不加以限制，行政诉讼的原告就会漫无边际，这样就会形成许多不必要的诉讼。○7只有赋予受害人以原告资格，才能实现行政诉讼监督行政机关依法行政的目的，从而有效地纠正行政机关的渎职或失职行为。○8

2、行政机关的适应问题。对于把抽象行政行为纳入司法审查的范围，有人提出，把抽象行政行为纳入司法审查，使得行政机关的行为几乎全部置于司法监督下，有碍行政效率的提高和行政目标的实现，将会使行政机关感到无所适从。这是片面的，行政管理和行政执法活动当然要追求效率，但这个效率的提高应当建立在法治的基础上的，如果抽象行政行为偏离了这一前提，难以想像其所追赶求的效率还有何意义。行政管理的实现与抽象行政行为接受人民法院司法审查并不矛盾，相反将抽象行政行为纳入人民法院的司法审查的范围，能更好地实现行政管理的目标。对于合法、合理的行政行为，能很好地运用司法权力予以维护。

3、人民法院的承受能力。有司法实践中，有很多人会有这样的顾虑：行政诉讼的开展使人民法院遇到了前所未有考验，而且几年来的司法实践也反映了人民法院所遇到的阻力重重；如果再将抽象行政行为纳入司法审查，不仅加重了人民法院的负担，而且有可能破坏现已取得的成绩和开创的局面。笔者认为，多年的行政诉讼司法实践让人民法院积累了丰富的审判经验，行政审判人员的专业水平较行政诉讼初期有了很大的提高。再加上我国几年大量的法律、法规的制定、实施，为人民法院审查抽象行政行为合法与否提供了立法依据上的有利条件。引起行政纠纷的抽象行政行为，往往与被管理者的相对人的权益有直接利害关系，在规范性文件中往往设定、变更或消灭相对人的权益，其合法性有待探讨。我国的国家机关授予了审判机关具有独立审判权，必然要秉着公正、公平的原则审理诉讼案件，不能因为有可能会加重负担而将抽象行政行为排除在人民法院受案范围之外。将抽象行政行为纳入司法审查，人民法院必然要经过一个适应的过程，总不能因为惧怕适应而使国家的法制建设停滞不前。

三、国外对抽象行政行为诉讼制度的有关规定

为了探讨这一问题，我们首先从比较法的角度略作分析。从国外的立法和司法实践来看，在行政诉讼制度比较完善的一些西方国家，通常只把行政立法行为排除在行政诉讼的受案范围之外，而对于抽象行政行为，从“有权利就有救济”的行政法原则出发，大多数国家将其纳入诉讼范围之中。○9

（一）美国

在美国行政机关的所有行政行为都在法院的司法审查范围之内，行政立法必须符合不得越权原则和行政行为合理性原则。根据美国法律的规定还将法院对违宪审查的原则和制度运用到了对行政或执行机关的立法审查活动中。抽象行政行为被作为普遍受审查的行为，但并不是所有的抽象行政行为都受司法审查，法律规定不予司法审查的行为和行政机关的自由裁量行为不在可诉范围之内。行政行为可以受司法审查的原则，排除审查则是例外，而且即使是排除审查的行为，相对人亦可以滥用自由裁量权或侵犯宪法为根据提请司法审查。⑩“一切行政行为都可以接受司法审查，无须法律明文规定。在法律有规定时，按照法律的规定进行法定的审查。在法律无规定时，进行非法定的审查”。⑪

（二）英国

在英国行政机关的行政行为只要其超越了法律规定的权限，法院就可以行使审查权。法官在对行政行为进行司法审查时除不能否定议会法，只能通过解释议会法去控制行政权外可以根据自己的法律意识和有关公平正义的观念，对议会授权法进行广泛的解释，甚至可以挖掘出比立法意图更深更广泛的立法意图。英国对政府抽象行政行为的审查是非常广泛的。

（三）法国

在法国，行政诉讼范围由判例而不是由成文法来确定。法国对授权立法进行监督主要是通过宪法委员会和行政法院来实施的，法国宪法委员会是根据1958年宪法设立的，是宪法所规定的基本权利的的基本保障机构。法国授权立法是由宪法明确划定的。宪法委员会采取事前审查方式，对议会授权法进行监督，法律获得颁布之前，总统、总理、众议院和参议院议长或60名参众议院议员将议会通过的、有合宪性争议法律、包括授权法提交宪法委员会审查。法国行政法院有权对行政部门基于议会制定的法律、条例进行审查，这种审查既包括事前审查又包括事后审查。

从以上考察比较中可以看出，尽管各国对抽象行政行为可诉性的表现形式不一致，但我们不难发现它们有着共同之处：第一，外国法院都把抽象行政行为纳入受案范围，同时指明了并非所有的抽象行政行为都纳入司法审查的范围。第二，通过最高立法机关予以确定——法院对抽象行政行为具有审查权。

相比这下，我国《行政诉讼法》中第十二条规定的法院不受理行政诉讼的情形把抽象行政行为也归纳进去。这实际上就使部分行政权游离于法院监督的范围，存在着司法审查上的空白，为抽象行政行为的违法提供保护伞。借鉴国外对抽象行政行为诉讼制度的有关规定，对我国应如何构建抽象行政行为可诉性制度提供思路。

四、构建我国抽象行政行为可诉性制度的思路及设想

行政诉讼的受案范围实质上就是法院监督行政行为的范围，它体现了一国法律制度建设的完善，目前我国受案范围还比较小，这反映了我国行政权较强，而立法、司法权相对薄弱的国情现状。⑫因此，为平衡我国的权力分工，建立司法权与行政权的良性互动机制，就在我国现有的法律框架内适当扩大司法权的范围。笔者认为，行政诉讼的受案范围越小，司法审查的空白就越大，反映行政权在实质上大于司法权，这势必导致权力制约机制的失衡。我国行政诉法把抽象行政行为排除在人民法院的受案范围之外，实际上是对审查权的限制，几年来的审判证明，现有的审判监督是残缺的、不完整的。这就需要我们对其进一步完善。

（一）确定具有可诉性的抽象行政行为的范围。对抽象行政行为进行审查必须确立相应的审查范围，否则必然会出现随意性，从而影响审查的法律效果。从权力制衡的角度来看，似乎将所有行政行为纳入行政诉讼范围才合理，才能更加完整地保护公民合法权益，并且，作为“法律帝国首都”的法院也应该对行政机关的一切行政行为有监督权，然而世界各国的行政诉讼制度，并非行政机关的全部抽象行政行为都是可诉的。从理论和实践上来说，对于行政权和司法权的分离，就必然有一部分行政权游离于法院监督的范围。因为过份侵略性的司法审查会因为民主的特质而受批判，当法院侵略性地使用它们的审查权力时，它们有可能破坏行政机关对公民的愿望作出合法反应的能力。⑬所以对行政机关实施的高度政治性和政策性的行为，法院保持一定的克制和尊重是必要的，故将所有抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围并不科学也不现实。从目前的实际情况看，我国《立法法》只就行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例规定了违反宪法、法律的审查程序，对规章以下的规范性文件违反上位法的规定，缺乏一个有效的启动程序。而将其都集中到全国人大和国务院解决又不现实，也容易造成宪法和法律的落空，不利于对公民权益的保护，所以将规章以下的规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，才是最大限度地保护行政相对人的合法权利，促使行政机关依法制定具有普遍约束力的规范性文件。

将规章以下的规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，这与其自身的特点紧密相关。与规章相比之下，规章以下的规范性文件具有以下特点：其一，规章的制定往往有法律依据，而规章以下的规范性文件的制定往往根据上级政策和实际工作的需要；其二，规章以下的规范性文件的制定程序不如规章严谨；其三，规章的一般向社会公开，具有较高透明度，而规章以下的规范性文件一般按内部文件下发，缺乏透明度；其四，规章有较完整的备案审查监督制度，而规章以下的规范性文件则缺乏监督；其五，享有规章以下的规范性文件制定权的主体更多，范围更广，与相对人的关系更密切，存在的问题更突出。由于规章以下的规范性文件的这些特点，加上越往基层的行政机关工作人员的法制观众念越淡薄的现实，它常常成了行政机关用在地方和部门保护主义以及其它违法行政行为的工具，违法了却不容易得到及时有效的制止或制裁。现实中大量侵害相对人的合法权益的正是这些规章以下的规范性文件，因此，将规章以下的文件纳入受案范围是必要的。

（二）确立有效的诉讼管辖。抽象行政行为较具体行政行为涉及面较广、影响大，属重大和疑难案件，对其执行审查稍有不慎会就会严重危害行政秩序。对于抽象行政行为的诉讼管辖，人民法管辖主要包括级别管辖和地域管辖，抽象行政行为的级别管辖，是指哪一级别的人民法院有权对哪一级别的行政机关实施的抽象行政行为审查并进行处理，笔者建议，级别管辖应坚持层级效力原则，即各级人民法院有权对本辖区本级及本级以下地方人民政符及其工作部门制定、的行政规章、决定和命令等地行审查，确认其是否违法并予以处理，但本级以上的行政机关实施的抽象行政行为，本级法院仅有审查权而无裁判处理权，如果审查发现上级行政机关作出的抽象行政为确有错误，则可逐级报请上级人民法院进行审查。值得注意的是，如果该抽象行政行为是随具体行政行为一并提出的，则接受报送的上级人民法院在对本级行政部门作出的抽象行政行为审查后，可依据审查结是对具体案件进行审查，而不必退回原审法院。对于地域管辖，应坚持效力范围原则，即只要抽象行政行为发生效力地区的，对应地区的人民法院即有管辖权。

（三）审查结果。法院经过审查可以对抽象行政行为做出两种判决：其一，抽象行政行为事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，予以改变或撤销。对于当事人因适用违法的抽象行政行为而遭受损失的，可适用《国家赔偿法》第二条的规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵害公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利”。但当事人必须在有效索赔期内提出赔偿请求，否则视同放弃了赔偿请求权，无权再提出索赔申请或就抽象行政行为有违法和不当再行提起诉讼。

（四）建立违法抽象行政行为责任追究制度。对抽象行政行为因其违法应首先承担国家赔偿责任。我国《国家赔偿法》没有否认违法行政规范性文件的赔偿责任，但没有完整的责任制度。因此，在违法行政规范性文件的国家赔偿责任方面，应从实际出发，确定适当的范围。在我国，因行政规范性文件的效力低于法律，在它们出现违反法律的情况并造成损失时，国家原则上应承担相应的赔偿责任。但是，鉴于国家财力有限性的制约因素，赔偿范围不宜过宽。具体的说，对于行政法规和规章因违法直接造成财产损害的，必须是损害严重并且不具有普遍性，国家才可以赔偿，而对于规章以下规范性文件违法造成损害的，应扩大赔偿范围，确立基本由国家赔偿的制度。

综上所述，从国家权力的相互制衡关系来看，行政诉讼建立了一种权力制约机制。审判权对行政权监督范围的大小，实质上反映出一个国家法制建设的文明程度。行政诉讼的受案范围越小，司法审查的空白就越大，反映行政权在实质上大于司法权，这势必导致权力制约机制的失衡。我国行政诉讼法把抽象行政行为排除在人民法院的受案范围之外，实际上是对审查权的一种限制，几年来的审判实践证明，现有的审判监督是残缺的、不完整的。从这可以看出赋予抽象行政行为以可诉性不仅是必要而且合理，是依法治国、依法行政的要求。无论是从政府职能还是社会发展上看，处于行政权的司法审查制度都应较计划经济体制下的该种制度更为健全和发达。把抽象行政行为纳入司法审查，才能充分实现国家权力制约机制的平衡状态，使之与市场经济相协调，为改革开放保驾护航，这已成为现实的要求和行政诉讼制度发展的必然趋势。

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注释

○1孟鸿志。行政法学[M]，北京：北京大学出版社2002:136。

○2胡建淼。行政法学[M]，北京：法律出版社1998:129。

○3马怀德。法院审查抽象行政行为势在必行[N]，监察日报，2001-8-8。

○4文正邦。当代法哲学研究与探索[M]，北京:法律出版社1999:353。

○5杨寅，吴偕林。中国行政诉讼制度研究[M]，人民法院出版社2003:57。

○6抽象行政行为能否提起诉讼的探讨[J]，载政治与法律，1997，2:48-50。

○7罗豪才。行政审判问题研究[M]。北京大学出版社，1990:69。

郑建勋。抽象行政行为的可诉性[J]，载西南民族学院学报，1998，2:27-30。

○8张尚族，张树义。走出低谷的行政法学[M]，中国政法大学出版社1991:135。

○9江必新。行政诉讼问题研究[A]//张树义。冲突与选择[C]时事出版社，1992:135。

⑩高鸿。抽象行政行为可诉性研究[J]，载法律科学，1997，4:32-35

⑪王名扬。美国行政法（下）[M]，中国法制出版社1995:615。

⑫胡建淼。比较行政法[M]，法律出版社，1999:229姜明安。外国行政法教程[M]，法律出版社1997:139-142。

⑬[美]欧内斯特•盖尔霍恩。行政法和行政程序概要[M]，黄列译，北京:中国社会科学出版社1996:257。

参考文献

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[2]宋功德。行政立法的均衡之约[M]，北京大学出版社2000。

[3]信春鹰。WTO与中国行政法制改革[M]，社会科学文献出版社。

[4]王传丽。WTO协议与司法审查[J]，载中国行政法学精萃，高等教育出版社2004，4:22-27。

[5]郭道晖。法的时代精神[M]，湖南出版社1997。

[6]王振清。行政诉讼前沿实务问题研究[M]，中国方正出版社1998。

[7]胡肖华。权利与权力的博弈—行政诉讼法修改纵横谈[C]，北京:中国法制出版社2005。

[8]龚祥瑞。比较宪法与行政法[M]法律出版社1985。