巨额财产来源不明罪范文10篇

巨额财产来源不明罪范文篇1

[关键词]巨额财产来源不明罪，财产申报，立法比较

巨额财产来源不明罪作为反贪污贿赂犯罪体系中的主要组成部分，对于抑制腐败、预防其他贪贿行为发挥着重要作用。由于该罪犯罪构成的特殊性，各国的立法选择也景象各异，这里试作简要比较。

一、国外和其他地区的立法现状

1、立法的名称。国外和一些地区刑事立法中规定财产来源不明犯罪的法律，一般都是以具有特别法性质的单行法律，主要是反贪性单行法。如新加坡1970防止贿赂法、1988年没收贪污所得利益法，泰国1975年反贪污法、1981年关于官员申报资产和负债的王室法令，马来西亚1961年防止腐败法，文莱1982年防止贿赂法，香港1948年防止贪污条例、1971年防止贿赂条例，巴基斯坦1947年防止腐败法，印度1947年防止腐败法、1988年防止腐败法，1990年8月27日――9月7日在古巴哈瓦那召开的第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的联合国反腐败的实际措施也作了类似规定。

与该罪有密切联系的是公职人员财产申报制度，被喻为“阳光法”的公职人员财产申报制度源于1883年英国的《净化选举、防止腐败法》。它对于约束和规范政府公务人员的行为，反腐倡廉，树立政府和公务人员的良好形象发挥着重要作用。到目前为止，美国、法国、澳大利亚、新加坡、泰国、韩国、印度、以及中国台湾和香港地区等都确立了此项制度。其中美国、韩国、台湾的财产申报制度较为全面和完善。如泰国1981年《关于官员申报资产和负债的王室法令》，台湾1993年《公职人员财产申报法》，韩国1981年的《韩国公职人员道德法》（又称《公务员道德法》），后经4次修改，1993年6月基本定型。美国1979年的《政府行为道德法》，菲律宾1987年宪法和1989年《公共官员与雇员品行道德标准法》等。

2、规定的罪名。这些法律或法令虽然对拥有来源不明的财产或不如实申报财产的行为规定为违法，并应受到处罚，但以何种罪名处罚却并不相同：

泰国以“滥用职权”的罪名进行处罚。1975年反贪污法第20条规定：……如果委员会发现该官员异常富裕，但他不能证实他的财富是合法所得，那可以认为他滥用职权；巴基斯坦1947年防止腐败法和印度1947年防止腐败法以“刑事不良罪”对行为人进行处罚：公务员的下列行为触犯刑事不良罪（e）如他或他的代表人拥有，或在其任职期间曾拥有与其公开收入来源不相称的财物，而他本人又不能满意解释的；新加坡1988年《没收贪污所得利益法》直接规定为“贪污罪”：一个人所拥有的财产在本法公布实施之前后已经占有而该人又不能向法院作出合理满意解释时，其财产应视为贪污所得；文莱1982年防止贿赂法、印度1988年防止腐败法规定，对财产来源不明的情形称为“拥有无法作出合理解释的财产”，以贿赂罪处罚；香港1971年防止贿赂条例将其定为官方雇员拥有来历不明财产罪；菲律宾1989年《公共官员与雇员品行道德标准法》、韩国1981年的《韩国公职人员道德法》、台湾1993年《公职人员财产申报法》直接规定，对那些无正当理由拒绝当即财产的公职人员，以拒不申报或虚假申报财产犯罪处罚。

3、财产的范围。在财产范围上，各国规定也不尽相同。如新加坡1970年防止腐败法中第20条规定：逐一列举本人、配偶和子女拥有或者占有的全部动产或者不动产，并且详细说明通过购买、送礼、遗赠、继承或者其他方式取得所列各项财产的日期；泰国1981年《关于官员申报资产和负债的王室法令》第9条规定申报的具体财产包括：现金，银行及其他金融机构存款，资本投资、债券和股票，公债、帐单和彩券，借出款，土地，房屋和建筑，车辆，权利和特许权；债务；台湾1993年《公职人员财产申报法》中规定财产范围包括：不动产、船舶、汽车及航空器。一定金额以上之存款、外币、有价证券及其他又相当价值之财产。一定金额以上之债权、债务及对各种事业之投资。公职人员之配偶及为成年子女之前项财产，应一并申报；巴基斯坦1947年防止腐败法规定：如该人或任何他的受赡养者拥有与其公开收入来源不相称的财物，而他本人又不能满意解释的……。

4、说明、解释的程度。泰国1975年反贪污法要求“不能证实他的财富是合法所得”；马来西亚1961年防止腐败法要求“不能满意予以说明的”；文莱1982年防止贿赂法规定“不能作出令人满意的解释”；埃及1975年关于非法收入的法律则称为“无法证明”；尼日利亚联邦共和国1975年关于腐败行为的法令上则要求“未能予以满意说明的”；新加坡1988年没收贪污所得利益法要求“不能向法院作出合理满意解释”；印度1988年防止腐败法要求的是“不能令人满意的作出解释”。

5、法律责任。主要有：1、按民事诉讼程序收缴所得，并解除公职。泰国1975年反贪污法第20条：……委员会应将发现的情况向首臣汇报，并建议首臣解除其公职。如果某异常富裕的国家官员不能向法庭讲明其财产是合法所得，那么对于委员会认为非法所得的那部分财产，检察官应向法庭建议将其判给国家，此案审判程序应运用民事诉讼法典有关细则；2、行政法上的处罚。韩国《韩国公职人员道德法》规定的处罚有：警告、责令改正错误、过失罚款、公布其虚假登记事实、解任等；3、罚金或者监禁（有期徒刑）。如新加坡、尼日利亚、巴基斯坦均规定，对行为人构成犯罪的，可以单处或者并处有期徒刑和罚金。

二、国外和其他地区的立法特点

1、立法模式多样。

巨额财产来源不明罪和财产申报制度从性质上看，二者是两种不同的概念，前者是国家刑事法律中的一个罪名；后者是由国家法律法规确定的一种制度。但它们的立法精神是一致的，都是遏制国家公职人员拥有非法所得，从而达到反腐倡廉的目的。司法机关可以通过财产申报制度发现拥有巨额非法财产的国家公职人员，继而以刑事法律中的巨额财产来源不明罪追究其刑事责任，从而达到预防犯罪和打击犯罪的目的。但具体到某一国家，他们的立法体例上存在较大差别。主要有三种模式：

第一种模式：财产申报制度＋巨额财产来源不明罪。在这种模式里，财产申报制度作为巨额财产来源不明罪的前置制度存在，巨额财产来源不明罪是财产申报制度的刑事司法救济途径。如泰国、印度、巴基斯坦等国即采用此种立法模式。

第二种模式：财产申报制度＋自身的刑事惩罚。在这种模式里，财产申报制度作为一种完备的行为规范，不仅提供了赖以遵守的行为模式，而且还提供了相应的刑事法律后果。如美国、英国、法国、澳大利亚、韩国、台湾地区。

第一种模式和第二种模式形式上虽有较大区别，但运作原理是一致的，二者都是通过财产申报发现公职人员异常富裕的情况，进而对公职人员获取非法财产进行遏制。

第三种模式：只在刑事法典中规定巨额财产来源不明罪。在这种立法模式下，虽然也可以对公职人员拥有来源不明巨额财产的行为进行处罚，起到遏制腐败的目的，但由于缺乏相应的前置制度，其刑事追究程序的启动带有偶然性或者偶发性，不能对国家公职人员拥有的可疑财产做到实时监控，其反腐败功效也会大打折扣。

2、财产范围广泛。

财产的主体除了公职人员本人以外，一般还包括配偶、父母、成年子女、弟妹、人、受托人、受赡养者等。扩大财产主体范围，可以有效查清公职人员财产的具体数额，可以防止公职人员将自己的财产转移到其他人名下，进而逃避法律的追究；财产的形式不仅包括了有形财产，而且还包括债权债务，无形财产等。

3、说明程度不一，因立法模式的不同而有所差异。

在第一种和第三种立法模式中，一般都对财产的说明程度要求较高，不以行为人对财产来源作出说明和解释为限，而是要求作出“令人满意”、“合理”的解释，甚至还要“提出证明”。在第三种模式中，对申报的财产，只要说明来源，不论行为人的贪污贿赂事实是否存在，只要他对自己的财产及来源拒绝申报或者作了虚假的申报说明，即构成犯罪。

4、“无法解释财产来源”这一事实本身，可作为定案的证据。

首先，“财产来源不明”可构成独立的犯罪，如印度和巴基斯坦的“刑事不良罪”。其次，“财产来源不明”可以作为证据认定贿赂罪或贪污罪。

三、我国的立法现状

我国巨额财产来源不明罪的相关立法，不仅指刑法中关于该罪的规定，还包括和巨额财产来源不明罪有关的一些司法解释、行政法规、党的政策等方面的规定。

1、刑事立法及相关的司法解释。1988年全国人大常务委员会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》首次规定了巨额财产来源不明罪；1997年修订刑法，将《补充规定》中的巨额财产来源不明罪作了部分修改，纳入刑法典，列为第395条第1款；

1999年8月6日最高人民检察院通过了《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》一、（九）规定，涉嫌巨额财产来源不明，数额在三十万元以上的，应予立案。

2、行政相关立法及规定。1999年5月25日中共中央办公厅、国务院办公厅《关于党政机关县（处）以上领导干部收入申报的规定》初步建立了财产申报，对申报的主体、申报的内容、时间、程序、责任作了相应规定。

2000年12月中共中央纪委第五次全会上了《关于领导干部廉洁自律六项规定》，决定实行“领导干部家庭财产报告制度，2001年首先在省（部）级领导干部中实行这项制度”。

1999年国务院了《个人存款账户实名制规定》，并于2000年4月1日起实行。

金融机构大额、可疑资金报告制度已经初步形成，包括如下规定：中国人民银行制定的《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》、《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》。

四、我国的立法特点

和国外立法相比较，宏观方面，我国立法形式多样，有刑事法典、司法解释、行政法规、规章、党的政策等各种形式；和该罪相关制度的立法，总体上看，效力层次不高，有的重要制度只停留在政策层面；系统整体不协调，一些规定不能相互衔接，影响了立法宗旨的实现。在微观方面，我国立法主要呈现以下特点：

1、主体方面的特点：适用主体范围较小，犯罪主体和财产申报主体范围不一致。我国巨额财产来源不明罪的犯罪主体限于国家工作人员，是一种身份犯，即只有具备国家工作人员的身份才有可能构成此种犯罪。在相关的行政立法中，特别是在财产申报制度中，适用主体限于一些机关、社会团体、事业单位的县处级以上领导干部以及国有大、中型企业的负责人。同时申报的财产仅限于其个人的财产，不包括其配偶、父母、子女的财产。适用主体过于狭窄，可能造成申报的财产或者犯罪行为对象（巨额财产）发生转移，不利于准确确定犯罪数额、查清犯罪事实，不利于确定行为人的法律责任。

巨额财产来源不明罪的犯罪主体和财产申报适用主体的范围不一致，申报主体限于一定级别的国家工作人员，而巨额财产来源不明罪的犯罪主体却是国家工作人员的整体，二者相差甚大。这种差距导致了财产申报制度和刑事立法的严重脱节，财产申报制度无法成为刑事立法的前置制度，对国家工作人员的财产状况不能做到实时监控，刑事追究带有偶发性和偶然性。范围的不一致是造成巨额财产来源不明罪在司法实践中沦为附随性或者附带性罪名的主体因素。

2、财产方面的特点：犯罪行为对象（巨额财产）和申报财产的范围不周延，给规避财产留有余地。巨额财产来源不明罪要求的“财产、支出和收入”仅指行为人的财产、支出和收入，不包括其他家庭成员的财产、支出和收入。按照我国婚姻法的规定和我国现实生活的实际情况，我国绝大多数的家庭在财产上采用的是夫妻共同财产制，夫妻财产或者家庭财产从法律性质上来说属于夫妻共同共有或者家庭成员共同共有，在共同共有的情况下，很难分清一笔支出真正属于谁的支出，界限非常模糊，这给规避财产留下较大余地，看似严密的法网其实存在着很大漏洞。

巨额财产来源不明罪仅涉及到国家工作人员的财产支出和合法收入，但对于行为人的债务的增减状况、行为人拥有的知识产权、财产期权没有考察。

同样，《关于党政机关县（处）以上领导干部收入申报的规定》只称为“收入申报”，而不是称为“财产申报”，报的只是个人的部分收入，而非全部收入，更非申报主体的整个家庭财产状况。“收入”与“财产”是两个不同的概念，“财产”当然包括“收入”，而“收入”却不能涵盖“财产”。根据我国《民法通则》规定，财产包括动产和不动产，也包括债权与债务。仅仅申报个人的部分收入，而对个人的债务偿还、不动产的产权以及整个家庭的全部财产不予申报，这容易给规避申报者以可乘之机。

3、定罪依据方面的特点：非法的概率高于合法即可确定为犯罪。国家工作人员拥有巨额财产，经责令不能说明合法来源就可以追究刑事责任。追究的依据和基础主要建立在司法人员推定上，虽然这种推定也有一定的事实为前提，但这种前提并不足以证明行为人行为的非法性。本人不能说明来源合法，当然不能否定其来源非法的高度可能性，但是，我们同样也不能否定来源合法的可能性。不能说明财产来源合法，则推定为非法，非法性的概率高于合法性就确定为犯罪，这种盖然性立法体现了立法者相当功利的价值取向。

4、“说明”方面的特点：没有具体规定“说明”的程度，说明的内容在立法技术上存在缺陷。立法中对“说明”的要求是：“本人不能说明其来源是合法的”。在程度上仅规定“说明”即可，没有要求给出“令人满意的”、“合理的”解释或者说明。究竟“说明”到什么程度？由于立法上没有明确的规定，造成了司法实践中具体操作标准的混乱。

另外，在说明的内容上，立法上要求“说明其来源是合法的”。但从本罪的客观方面来看，“说明合法”并无必要，如果行为人能够说明财产来源是非法，并且查证属实的，同样也不能以巨额财产来源不明罪追究行为人的刑事责任，而应该按财产非法来源的性质进行处罚。

5、办案程序方面的特点：程序设计上的缺陷，直接影响责任的追究。如，没有规定“无法解释财产来源”这一事实本身可否作为定案的证据；没有明确规定拒绝那些机关的责令说明可以构成犯罪；没有规定行为人作出说明或者解释的时间。

巨额财产来源不明罪范文篇2

一、巨额财产来源不明罪的由来

1947年巴基斯坦《防止腐败法》中规定：“公务员或任何他的受瞻仰者拥有与公开收入不相称的财物，而本人不能满意解释的，构成刑事不定罪”。

我国1979年刑法中没有这种犯罪的规定，是因当时国家工作人员的工资由国家发给，没有其他来源，国家工作人员有巨额财产很容易被发现。而改革开放以后，国家工作人员获得收入的途径越来越多，有的是合法所得，有的则可能是非法所得，使原本极小的财产差别变得越来越大。由于非法手段隐蔽，很难查实其真正来源，因此，1988年全国人民代表大会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其合法来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处没收财产的差额部分。”1997年修订刑法又将其适当修改，纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中，罪名为巨额财产来源不明。

二、巨额财产来源不明罪的客观特征

对于本罪的客观特征，理论界素有争议，主要表现在“持有型犯罪论”和“不作为犯罪论”之间的分歧。争执的焦点集中在对“本人不能说明来源合法”的行为性质的认定上。“持有型犯罪论”者认为：巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，其客观方面的表现是行为人持有超过合法收入的巨额财产，其本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产的行为，而不是不能说明巨额财产来源合法的行为。“持有非法的巨额财产”是刑法惩罚的对象，“不能说明”是随附情节，是规定的工作程序而非实体上的犯罪构成要件。“不作为犯罪论”者则坚持认为：本罪是对行为人“拒不说明”财产来源的不作为行为的惩罚，针对“国家工作人员持有明显超过其合法收入的巨额财产”的不法状态的存在，法律授权司法机关可以“责令”作为具有财产申报义务的特殊主体“说明来源”，只要进行了说明，经查证属实，不管来源是否合法，均不构成该罪。相反，“拒不说明”就意味着是不履行法定义务的不作为。这里的“不能说明”正是构成本罪的实体要求，而非举证行为，因而本罪的举证责任并未倒置。

笔者赞同后一种观点，巨额财产来源不明罪不同于一般的刑事犯罪，它改变了我国刑事诉讼法一贯遵循的原则，在其犯罪构成上也与一般犯罪不同。主要表现在：不能说明犯罪行为的具体细节，其犯罪过程是推定的。该罪立法的本意是考虑到实践中贪污贿赂等犯罪有极强的隐蔽性和侦查手段的欠缺，使司法机关在有限的期限内无法收集到非法所得的确凿证据，为防止以非法手段获取财物的行为人由于证据不足而逃避法律的制裁。其惩治的核心行为正是国家工作人员不履行申报财产义务的行为。

三、巨额财产来源不明罪的证明责任和证明范围

由于刑法规定“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论。”，因此许多学者就此认为本罪的举证责任倒置或证明责任转移，导致了许多地方的司法机关认为，只要运用证据证明行为人占有财产或支出明显超过其合法收入，举证任务就已完成，剩下的主要责任则由被告人承担。如果被告人无法举出足够的证据证明自己的财产来源合法，就构成巨额财产来源不明罪。从而对办理贪污、受贿案件不积极，不主动，不深入，侦查适可而止，半途而废，最终放纵了犯罪。

笔者认为，该罪的设立的确减轻了公诉机关的证明责任，但并没有改变证明规则，即由公诉机关举证而不是举证责任倒置。我们理解“责令说明来源”，并不是要被告人举出足够的证据来证明来源的合法，而是要求被告人说明财产的真实来源，由司法机关去查证核实，并不要求被告人对“说明”的真实性负责。在我国刑诉法中，无论是公诉案件还是自诉案件的犯罪嫌疑人、被告人都不负举证责任，这一举证责任规则是不容违背的。让一个被司法机关控制下的行为人去承担举证责任既是不现实的，也是不合理的。正因为此，该条款中用“说明”一词，而不是“证明”。本罪条款中的“不能说明”应包括两种情况：1、有条件说明而拒不说明。对此种情况，检察机关无须调查取证即可认定为“不能说明”。2、行为人明知真实来源而故意作虚假说明。比较常见的手法就是称该财产为已故父母的遗产或海外亲友赠送，对此，检察机关应调查其已故父母生前的经济状况，是否有可能留下遗产，是否有海外亲友，如果查实其父母生前贫困，不可能有巨额遗产或其根本没有海外亲友，即可确定其“说明”虚假，认定其“不能说明”。3、行为人说明了财产的来源，但其中部分经查属实，而另一部分既不能找到证据否定行为人的“说明”，又不能确证“说明”真实，这种情况不能作为“不能说明”处理，因为举证责任的主体是检察机关，他们必须提供“说明”不真实的确凿证据，证明行为人提出的财产来源是虚假的，否则，应视为“能够说明”。如张某“说明”其财产中有20万元是其朋友支付的借款利息，并提供了这些人的姓名，经核查，得到了其中5人的证实，但其他多名证人因外出做生意等暂时无法核实，因此现有证据材料不能排除张有获取此笔财产的可能，这种情形，我们不能认为是行为人未能说明财产来源，而只能认为其“已经说明”，作无罪处理。

四、家庭成员能否构成巨额财产来源不明罪的共犯

实践中，被责令说明财产来源的国家工作人员的家属可能是国家工作人员，也可能不是国家工作人员。对非国家工作人员的，一律不能构成巨额财产来源不明罪的共犯。理由是：巨额财产来源不明罪是职务犯罪，构成本罪的主体必须是国家工作人员且必须是从事公务之人，并且主观上明知财产来源不合法而故意占有和使用，案发后，又不履行“说明”义务，故意拒不说明财产的真实来源，或有意编造财产来源的合法途径。而非国家工作人员没有义务向司法机关说明巨额财产的来源途径，以及解释财产的合法性，因此，他们不能构成巨额财产来源不明罪的共犯。但应当指出的是，如果家庭成员明知财产来源非法，又与相关证人串供、藏匿、转移有关犯罪证据和巨额财产，情节严重的，可以构成包庇罪和窝赃罪，但仍不能以巨额财产来源不明罪共犯论处。因为他们实施上述行为的目的是为了掩盖国家工作人员的犯罪行为而不是为了掩盖巨额财产真实来源。

家庭成员是国家工作人员的，应责令其说明自己知道的家庭财产的来源，但是否构成巨额财产来源不明罪，不能一概而论，仍应区别情况，作出不同的处理。如宋某夫妇均为国家工作人员，丈夫宋某平时从不过问家庭事务，本人的收入均交由妻子保管使用，对妻子的收入也不关心。当司法机关发现其家庭财产和支出明显超过合法收入时，不仅宋某有义务说明其交给妻子保管的收入的来源，其妻也有义务向司法机关说明其本人的收入来源及家庭支出情况。妻子能够说明其本人收入来源合法，但不能说明丈夫交其保管的财产来源的，不能认定妻子有罪；反之，妻子不能说明自己收入来源的或拒不说明其应知的家庭收入来源的，应认为其构成巨额财产来源不明罪。

五、对巨额财产来源不明罪的立法建议

法律规定行为人必须说明巨额财产的来源，却没有规定行为人说明来源的时限，导致了司法实践中，有的行为人无限制地作出虚无缥缈、明知虚假却难以证实的解释，以拖延时间，企图蒙混过关。有的行为人在侦查阶段说明部分来源，在审查起诉阶段又说明部分来源，甚至到庭审阶段仍不断地说明来源，使司法机关耗费了大量得人力财力和时间，仍使案件的定性处于不确定状态，给案件的处理带来被动。因此，笔者建议有关部门严格国家工作人员财产申报制度，将我国刑法第九十三条规定的人员均纳入申报财产的范围，并细化申报内容。同时，出台相关的司法解释，规定经责令“说明来源”的行为人必须在一定的时限“说明”。否则，没有申报的财产一律视为非法所得，以巨额财产来源不明罪定罪科刑。

[参考文献]

1、赵秉志.《职务犯罪疑难问题及对策》

2、周其华.刘生荣.《检察机关侦查职务犯罪》

[参考文献]

巨额财产来源不明罪范文篇3

1.与刑法中同类职务犯罪相比，罪与刑不相适应

巨额财产来源不明罪规定在刑法分则第八章贪污贿赂罪中。该章规定的罪名中，贪污罪和受贿罪的法定主刑最高至死刑。挪用公款罪的法定主刑最高至无期徒刑。私分国有资产罪和私分罚没款罪的法定最高刑可达7年有期徒刑。而巨额财产来源不明罪的法定主刑最高刑为5年有期徒刑。本罪的社会危害性与贪污、受贿等犯罪基本一致，但刑罚悬殊太大，不符合罪刑相适应原则。在实践中，也容易导致同罪不同罚和当事人故意规避法律的不良后果。

2.在司法实践中，此罪量刑过轻的弊端越来越明显

巨额财产来源不明罪名增设以来，确实为司法机关深入查处国家工作人员贪污贿赂犯罪提供了法律依据。但是，十几年的司法实践表明，此法条的确定，不仅没能遏制“巨额财产”现象的出现，反而因该法条量刑的宽缓，使得大多数构成巨额财产来源不明罪的犯罪分子，实际并未真正承担所犯的巨额财产来源不明罪的刑罚处罚，却给其极可能是贪贿所得的财产找到了一个“法律承认的归宿”，没能实现惩戒、预防犯罪的目的，违背了立法本旨。

3.与国际同类立法相比，差距较大，不利于与国际司法接轨

1988年《印度防止腐败法》第13条规定的刑期为“有犯罪行为的公务员将受以判刑一年至七年的惩处，并同时处以罚款”。新加坡还将巨额财产来源不明作为认定贪污罪的证据，以贪污罪论处，科以严厉的刑罚。1977年《香港防止贿赂条例》第10条拥有无法解释之财产规定“本罪项一经公诉定罪，可被判罚款100万元及监禁10年，同时，还要将无法解释之财产或财富的金钱额交付政府”。从以上情况来看，国际上，对巨额财产来源不明罪的规定，立法上较为完善，刑罚也相对较重。相比较而言，我国刑法之巨额财产来源不明罪不仅立法规定的不严谨，而且刑罚也比较轻，不利于惩治腐败，也不利于我国市场经济融入到世界市场大循环中去。

刑法学界针对以上问题，提出很多具体的完善措施，主要有三种：

1.有人认为可设置为：“差额巨大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上、十年以下有期徒刑。”也有人主张应当把最高法定刑提高到无期徒刑。

2.有论者建议将来源不明的巨额财产划分为若干档次，分档量刑，数额特别巨大的处以死刑。

3.主张将国家工作人员来源不明的巨额财产按照贪污罪的有关法定刑从重量刑。

二、对巨额财产来源不明罪法定刑的评价和完善

1.对巨额财产来源不明罪法定刑的正确评价

一种犯罪应该配之怎样的法定刑，所遵循的原则就是罪责刑相适应原则。该原则是从传统的罪刑相适应原则发展而来的。从19世纪末开始，随着刑事人类学派和刑事社会学派的崛起，传统的罪刑相适应原则受到了有力的挑战。从世界各国的刑事立法来看，罪行相适应原则内容已得到修正：既注重刑罚与犯罪行为相适应，又注重刑罚与个人情况（主观恶性和人身危险性）相适应。

我国刑法中的罪责刑相适应原则，即在犯罪与刑罚之间增加了刑事责任的因素，作为连接犯罪与刑罚的中介。

司法过程中，在对实施某一犯罪行为的行为人确定刑罚时，要以该行为具体的社会危害性和行为人具体的人身危险性相适应，选择适当的刑种和刑期。

按照此原则，巨额财产来源不明罪的法定刑应当设置到何种尺度是合适的呢？从该罪的犯罪构成上看，巨额财产来源不明罪是一种推定的犯罪，行为的社会危害性和行为人的人身危险性是建立在盖然性基础之上的，本身就包含了冤枉无辜的可能。也许会有人说，这种冤枉无辜可能性是国家为制止犯罪所必然要付出的代价。国家的代价可以体现在司法领域，对任何一个犯罪行为的追究，都有可能冤及无辜的危险；但在立法领域，公平应当是首要的价值选择，我们不能以牺牲一个无辜者的个人自由为成本，来换取社会的秩序，特别是在大力倡导保护公民个人人权的时代，刑事法的第一要义是保护人权，然后才是制止犯罪，刑法首先是权利法，其次才是犯罪法。据此，巨额财产来源不明的行为在犯罪化时，已经包含了立法者对此行为的相当严厉的态度，在选择法定刑时，理应以较低的法定刑予以平衡和补救，否则，就可能付出更大、更多的无辜者的自由作为成本。

基于以上分析，笔者认为巨额财产来源不明罪法定刑从整体上讲是基本适宜的，但也确有尚需进一步完善之处。

2.巨额财产来源不明罪法定刑之完善

刑罚必须与犯罪相适应，这是法的原则。意大利法学家贝卡利亚曾在《论刑罚与犯罪》一文中指出：犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。从法理上讲，刑罚不当会直接减弱了刑罚的威慑与痛苦程度，明显降低了刑罚的惩罚功能，从而动摇法律的公正性。因此，必须尽快研究对策，从立法上解决此罪刑罚的不当之处。笔者想可以从以下两个方面入手：

一是增加财产刑。

按照刑法关于巨额财产来源不明罪的规定，对被告人财产的差额部分以非法所得予以追缴。对于此规定笔者认为应当修改，因为对于非法所得的追缴，刑法总则中已有明确的规定，在此重复规定似有多余之嫌，而应当增加并处没收财产的附加刑。

二是适当提高此罪自由刑并拉开量刑档次。

对于此罪刑罚的修改，可根据来源不明财产的数额，作必要调整。可否这样规定：财产来源不明数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处没收财产；财产来源不明数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处没收财产。

[摘要]刑法第395条第1款规定：巨额财产来源不明罪处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。巨额财产来源不明罪的法定刑是刑法学界讨论的热点问题之一，也是该罪在社会上争论不止的问题之一。本文提出巨额财产来源不明罪的法定刑应当适当提高，但幅度不宜过大，建议增加量刑幅度的档次，并增加财产刑。

[关键词]巨额财产来源不明罪法定刑存在问题

巨额财产来源不明罪，是在我国社会实行改革开放的巨大变革历史进程中，适应惩治腐败犯罪分子的需要而规定的一种罪名。但是，由于其法定最高刑只有五年，遭到理论界和实务部门越来越多的质疑。

参考文献：

[1]孟庆华.巨额财产来源不明罪研究新动向.北京大学出版社，2002.

[2]陈秀英，郭亚.巨额财产来源不明罪的法定刑分析.法律图书馆网站.

[3]赵建高，徐剑.应调整巨额财产来源不明罪的量刑幅度.检察实践，2000，（3）.

[4]吴明磊.巨额财产来源不明罪法定刑完善.人民检察，1996，（8）.

[5]吴志良，郑兰.郑州大学学报.1998，（5）.

[6]高铭暄，马克昌，刑法学.北京大学出版社、高等教育出版社，2000，10.

[7]钱舫.论巨额财产来源不明罪.政法论坛，2001，（6）.

巨额财产来源不明罪范文篇4

1.与刑法中同类职务犯罪相比，罪与刑不相适应

巨额财产来源不明罪规定在刑法分则第八章贪污贿赂罪中。该章规定的罪名中，贪污罪和受贿罪的法定主刑最高至死刑。挪用公款罪的法定主刑最高至无期徒刑。私分国有资产罪和私分罚没款罪的法定最高刑可达7年有期徒刑。而巨额财产来源不明罪的法定主刑最高刑为5年有期徒刑。本罪的社会危害性与贪污、受贿等犯罪基本一致，但刑罚悬殊太大，不符合罪刑相适应原则。在实践中，也容易导致同罪不同罚和当事人故意规避法律的不良后果。

2.在司法实践中，此罪量刑过轻的弊端越来越明显

巨额财产来源不明罪名增设以来，确实为司法机关深入查处国家工作人员贪污贿赂犯罪提供了法律依据。但是，十几年的司法实践表明，此法条的确定，不仅没能遏制“巨额财产”现象的出现，反而因该法条量刑的宽缓，使得大多数构成巨额财产来源不明罪的犯罪分子，实际并未真正承担所犯的巨额财产来源不明罪的刑罚处罚，却给其极可能是贪贿所得的财产找到了一个“法律承认的归宿”，没能实现惩戒、预防犯罪的目的，违背了立法本旨。

3.与国际同类立法相比，差距较大，不利于与国际司法接轨

1988年《印度防止腐败法》第13条规定的刑期为“有犯罪行为的公务员将受以判刑一年至七年的惩处，并同时处以罚款”。新加坡还将巨额财产来源不明作为认定贪污罪的证据，以贪污罪论处，科以严厉的刑罚。1977年《香港防止贿赂条例》第10条拥有无法解释之财产规定“本罪项一经公诉定罪，可被判罚款100万元及监禁10年，同时，还要将无法解释之财产或财富的金钱额交付政府”。从以上情况来看，国际上，对巨额财产来源不明罪的规定，立法上较为完善，刑罚也相对较重。相比较而言，我国刑法之巨额财产来源不明罪不仅立法规定的不严谨，而且刑罚也比较轻，不利于惩治腐败，也不利于我国市场经济融入到世界市场大循环中去。

刑法学界针对以上问题，提出很多具体的完善措施，主要有三种：

1.有人认为可设置为：“差额巨大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上、十年以下有期徒刑。”也有人主张应当把最高法定刑提高到无期徒刑。

2.有论者建议将来源不明的巨额财产划分为若干档次，分档量刑，数额特别巨大的处以死刑。

3.主张将国家工作人员来源不明的巨额财产按照贪污罪的有关法定刑从重量刑。二、对巨额财产来源不明罪法定刑的评价和完善

1.对巨额财产来源不明罪法定刑的正确评价

一种犯罪应该配之怎样的法定刑，所遵循的原则就是罪责刑相适应原则。该原则是从传统的罪刑相适应原则发展而来的。从19世纪末开始，随着刑事人类学派和刑事社会学派的崛起，传统的罪刑相适应原则受到了有力的挑战。从世界各国的刑事立法来看，罪行相适应原则内容已得到修正：既注重刑罚与犯罪行为相适应，又注重刑罚与个人情况（主观恶性和人身危险性）相适应。

我国刑法中的罪责刑相适应原则，即在犯罪与刑罚之间增加了刑事责任的因素，作为连接犯罪与刑罚的中介。

司法过程中，在对实施某一犯罪行为的行为人确定刑罚时，要以该行为具体的社会危害性和行为人具体的人身危险性相适应，选择适当的刑种和刑期。

按照此原则，巨额财产来源不明罪的法定刑应当设置到何种尺度是合适的呢？从该罪的犯罪构成上看，巨额财产来源不明罪是一种推定的犯罪，行为的社会危害性和行为人的人身危险性是建立在盖然性基础之上的，本身就包含了冤枉无辜的可能。也许会有人说，这种冤枉无辜可能性是国家为制止犯罪所必然要付出的代价。国家的代价可以体现在司法领域，对任何一个犯罪行为的追究，都有可能冤及无辜的危险；但在立法领域，公平应当是首要的价值选择，我们不能以牺牲一个无辜者的个人自由为成本，来换取社会的秩序，特别是在大力倡导保护公民个人人权的时代，刑事法的第一要义是保护人权，然后才是制止犯罪，刑法首先是权利法，其次才是犯罪法。据此，巨额财产来源不明的行为在犯罪化时，已经包含了立法者对此行为的相当严厉的态度，在选择法定刑时，理应以较低的法定刑予以平衡和补救，否则，就可能付出更大、更多的无辜者的自由作为成本。

基于以上分析，笔者认为巨额财产来源不明罪法定刑从整体上讲是基本适宜的，但也确有尚需进一步完善之处。

2.巨额财产来源不明罪法定刑之完善

刑罚必须与犯罪相适应，这是法的原则。意大利法学家贝卡利亚曾在《论刑罚与犯罪》一文中指出：犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。从法理上讲，刑罚不当会直接减弱了刑罚的威慑与痛苦程度，明显降低了刑罚的惩罚功能，从而动摇法律的公正性。因此，必须尽快研究对策，从立法上解决此罪刑罚的不当之处。笔者想可以从以下两个方面入手：

一是增加财产刑。

按照刑法关于巨额财产来源不明罪的规定，对被告人财产的差额部分以非法所得予以追缴。对于此规定笔者认为应当修改，因为对于非法所得的追缴，刑法总则中已有明确的规定，在此重复规定似有多余之嫌，而应当增加并处没收财产的附加刑。

二是适当提高此罪自由刑并拉开量刑档次。

对于此罪刑罚的修改，可根据来源不明财产的数额，作必要调整。可否这样规定：财产来源不明数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处没收财产；财产来源不明数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处没收财产。

[摘要]刑法第395条第1款规定：巨额财产来源不明罪处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。巨额财产来源不明罪的法定刑是刑法学界讨论的热点问题之一，也是该罪在社会上争论不止的问题之一。本文提出巨额财产来源不明罪的法定刑应当适当提高，但幅度不宜过大，建议增加量刑幅度的档次，并增加财产刑。

[关键词]巨额财产来源不明罪法定刑存在问题

巨额财产来源不明罪，是在我国社会实行改革开放的巨大变革历史进程中，适应惩治腐败犯罪分子的需要而规定的一种罪名。但是，由于其法定最高刑只有五年，遭到理论界和实务部门越来越多的质疑。

参考文献：

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[3]赵建高，徐剑.应调整巨额财产来源不明罪的量刑幅度.检察实践，2000，（3）.

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[7]钱舫.论巨额财产来源不明罪.政法论坛，2001，（6）.

巨额财产来源不明罪范文篇5

随着我国市场经济建设的不断深入，反腐败工作出现许多新特点，特别是巨额财产来源不明犯罪有增长趋势。如何根据我国刑法规定，结合当前反腐败工作中发现的一些新情况、新问题，寻找当前认定巨额财产来源不明罪的刑法对策，是摆在每一位检察干警和刑法研究人员面前的首要问题。

根据刑法第三百九十五条的规定，巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，数额巨大，本人不能说明其合法来源的犯罪。当前司法实践中认定巨额财产来源不明罪主要有三个问题值得研究。

一、何为“本人不能说明其合法来源”

构成巨额财产来源不明罪的关键要件是“本人不能说明其合法来源”，有人认为，只要行为人说明了其财产是某人送的，即使查不清楚（如送钱人在逃），也是司法机关的责任，不能定行为人有罪。还有人认为，只要行为人不能说明其财产来源是“合法的”，包括说明是违法或者违纪得来的财产，都应当以巨额财产来源不明罪认定。

笔者认为，上述观点都有失偏颇。行为人“不能说明”，主要包括以下两种情况：第一，有条件说明财产来源而拒不说明；第二，确实分辨不出财产的具体来源而无法说明或者虽然交代了财产的来源，但因线索不具体或者行贿人在逃等原因，司法机关无法查实，又无法找到其他相关证据证明构成其他犯罪，就可以认定为巨额财产来源不明罪。如果能够证明确实属于违纪所得，如过年期间收受下属的巨额礼金，但无“为送礼人谋利益的”证据，也无索贿证据，就只能以非法所得认定，而不能认定为“巨额财产来源不明罪”。

二、巨额财产来源不明罪犯罪数额的认定

实践中，计算巨额财产来源不明罪的犯罪数额，可按照以下公式进行：X=K＋Z－F－H－W.其中，“X”表示巨额财产来源不明罪的犯罪金额：“K”表示扣押财产：“Z”表示行为人以往的所有支出：“F”表示巨额财产来源不明罪以外的犯罪金额：“H”表示行为人合法收入；“W”表示行为人违纪等非法所得金额。

在具体计算方法上，应注意以下问题：

1.应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭其他成员的财产、支出等一并计算，一并减去他们所有的合法收入。

2.行为人现有财产包括房产、家具、生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产；行为人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、学习的消耗费用、罚款及向他人行贿的财物等；行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、合法继承等法律和政策允许的各种收入。

3.如果遇到难以计算的情况，计算行为人合法收入时要采取就高不就低的原则，计算支出时要采取就低不就高原则，即采取有利于犯罪嫌疑人的原则。

4.为了便于计算犯罪数额，对于行为人的财产和合法收入，一般可以从行为人有比较确定的收入和财产时开始计算。

三、本罪是否存在“自首”及如何认定

笔者认为，巨额财产来源不明罪存在自首，因为刑法第一百零一条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是，其他法律有特殊规定的除外。”巨额财产来源不明罪规定在刑法分则第三百九十五条，且该条并无特别规定，所以，巨额财产来源不明罪应该存在自首。

如何认定本罪的自首？笔者认为，应该分“一般自首”和“特别自首”两种情况考虑。

首先，本罪的“一般自首”应该满足两个条件：（1）自动投案，指本罪的行为人自动向公安司法机关或者有关负责人投案；（2）如实交代自己的罪行，指本罪的行为人如实交代自己不能说明合法来源的巨额财产的金额及其财产所在处。有人认为，此时应该要求行为人进一步说明该“巨额财产”的具体来源，才算他“如实交代自己的罪行”。笔者认为，如果这样要求，连“巨额财产来源不明罪”都不存在，何谈该罪的自首？

巨额财产来源不明罪范文篇6

随着社会主义经济体制改革的不断深化，整个社会反腐倡廉的呼声日益高涨。但是，随着司法实践的深入，就需要理论界与时俱进的提出一些完善的建议，从而使巨额财产来源不明罪更加有效地打击腐败分子的犯罪行为。

一、巨额财产来源不明罪的概念与构成。

（一）、巨额财产来源不明罪的由来及概念。

改革开放前，国家工作人员的工资由国家拨付，国家干部没有其他经济来源，国家工作人员的巨额财产容易被发现，因此，当时没有必要规定这种罪行。改革开放后，国家工作人员获得收入的途径越来越多，有的是合法所得，有的则可能是非法所得，使原本极小的财产差别变得越来越大。由于非法手段隐蔽，很难查清其真实来源。1988年全国人大常委会根据社会的实际情况，在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中增设了这一罪名，规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可责令其说明来源。本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论。”这一法律规定是我国刑事立法的一个重要突破，并为惩治这一犯罪提供了法律依据。1997年修订刑法又将其适当修改，纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中。巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，且差额巨大，经司法机关责令其说明来源而本人不能说明来源是合法的行为。

（二）、巨额财产来源不明罪的构成。

1、犯罪客体。本罪侵犯的客体是复杂客体。即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权。本罪客体的复杂是由巨额财产来源不明罪的刑法内涵的复杂性和特殊性决定的。本罪设立的目的是严密法网，是司法机关易于证明犯罪而使腐败分子难以逃避裁判。也即按通常的司法程序，在关于贪污受贿难以证实的情况下，把举证责任部分转移而设立本罪。因此，首先，从设立该罪的目的就可以看出，巨额财产来源不明罪侵犯的首要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。其次，既然是巨额财产来源不明也就必然的侵害了社会主义的财产关系，侵犯了国有财产、集体财产和公民个人的财产所有权。

2、客观方面。本罪的客观方面表现为国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，本人不能说明其合法来源。首先，行为人拥有的财产或支出明显超过合法收入而且差额巨大。这里所说的财产，是指行为人实际拥有的财产，包括住房、交通工具、存款等。这里的支出是指行为人已经对外支付的款物，包括赠与他人的款物。合法收入，是指按法律规定属于行为人所有的财产，如工资、奖金、继承的遗产、接受馈赠、捐助等。巨额财产来源不明的数量在30万元以上应予立案。其次，行为人不能说明其拥有的财产或支出与合法收入之间巨大差额的来源及其合法性。行为人不能说明其来源是合法的，包括行为人虽然“说明了”，但司法机关查证不能证明其说明的合法来源的情况。差额部分的财产被推定为“非法所得”。

3、犯罪主体。本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。非国家工作人员不能成为犯罪主体。国家工作人员，包括：在国家机关、国有公认企业，事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位，社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。

4、主观方面。本罪在主观上是故意，即行为人明知财产不合法而故意占有，案发后又故意不说明财产的真正来源，或者有意编造财产来源的合法途径。

二、巨额财产来源不明罪的认定。

（一）、构成差额巨大的标准。

1、差额巨大是构成本罪的数额标准。行为人财产或支出超过其正常收入的差额部分必须达到30万元以上，并且必须有证据证明其数额以达到30万元以上，行为人才构成本罪，否则不能以本罪定性处罚。

2、本罪与“财产虽差额巨大，但能说明其财产合法来源”的情况的区别。有的国家工作人员除正常工作外，利用自己的一技之长和业余时间从事一些科研、技术咨询等获得的报酬可能大大超过其日常工资收入。有的国家工作人员的家属从事高收入的职业，获得的报酬较多：也有的国家工作人员有很富裕的亲属朋友，因接受遗产或者馈赠而变得很富有。这些当事人对其财产的来源能说明其合法性，经初步核实无误，则不能以本罪论处。另外，正确区分本人财产和家庭财产的界限。巨额财产来源不明罪中，国家工作人员的财产支出超过差额巨大的部分是指其本人财产，不是指与家庭成员共同的财产。如果家庭成员拥有这部分差额巨大的财产，其身份也是国家工作人员，则应责令该家庭成员说明来源；若该家庭成员不是国家工作人员，对此则不能以巨额财产来源不明罪论处。

（二）如何计算非法所得的数额问题。

国家工作人员的合法收入是计算非法所得的基础。国家工作人员的合法收入，应当包括国家工作人员的工资、奖金、国家发放的各种补贴、本人的其他收入、亲友的馈赠和依法继承的财产。非法所得数额应以国家工作人员的财产或者支出与其合法收入的差额部分计算。计算非法所得时，应经合法收入部分扣除，只计算差额部分。如果行为人能够说明财产的来源是合法的，并经查证属实的，应作为本人的合法收入；如果行为人不能说明财产的来源是合法的，则应减去其合法所得，其行为构成巨额财产来源不明罪。

（三）、巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的界限。

巨额财产来源不明罪与贪污罪和受贿罪有密切的联系。很多巨额财产来源不明就是没有被查明证实的贪污罪和受贿罪。但巨额财产来源不明罪作为一个独立的罪名有着自己的犯罪构成。首先，贪污罪和受贿罪的犯罪主体的范围要比巨额财产来源不明罪大，除国家工作人员外还包括国有公司，企业、事业单位其他经手管理公共财产的人员。在犯罪的客观方面，巨额财产来源不明罪只要求行为人拥有超过合法收入的巨额财产，而且行为人不能说明，司法机关又不能查明其来源的即可。也就是说，行为人拥有的来源不明的巨额财产有可能是来自于贪污受贿，也有可能来自于走私、贩毒、盗窃、诈骗等行为，这些都不影响构成巨额财产来源不明罪。

三、关于巨额财产来源不明罪的证明责任和证明范围。

（一）、刑法规定：“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明来源合法的差额部分以非法所得论。”因此，许多学者就此以本罪的举证责任倒置或证明责任转移，导致了许多地方的司法机关认为只要运用证据证明行为人占有财产或支出明显超过其合法收入，举证任务就完成了，剩下的主要责任由被告人承担。如果被告无法举出足够的证据证明自己的财产来源合法，就构成巨额财产来源不明罪。该罪的设立的确减轻了公诉机关的证明责任，但并没有改变证明规则，即由公诉机关举证而不是举证责任倒置。我们理解：责令说明来源，并不是要被告举出足够的证据来证明来源的合法，而是要求被告人说明财产的真实来源，由司法机关查证核实，并不要求被告人对“说明”的真实性负责。

（二）、证明范围。本罪条款中的“不能说明”应包括两种情况：1、有条件说明而拒不说明。对此情况，检察机关无需调查取证即可认定为不能说明。2、行为人明知真实来源而故意作虚假说明。比较常见的说法就是称该财产位已故父母的遗产或海外亲友赠送。对此，检察机关应调查其已故父母生前的经济状况，是否有可能留下遗产，是否有海外亲友。如果查实其父母生前贫困，不可能有巨额遗产或根本没有海外亲友，即可确定其“说明”虚假，认定其“不能说明”。3、行为人说明了财产来源，但其中部分经查属实，而另一部分既不能找到证据否定行为人的“说明”又不能确证“说明”真实，这种情况不能作为“不能说明”处理。因为举证责任的主体是检察机关，他们必须提供“说明”不真实的确凿证据，证明行为人提出的财产来源是虚假的，否则应视为“能够说明”。

四、对巨额财产来源不明罪的处罚。

根据刑法第395条第1款规定：“处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”在1988年刑法基础上有了变动，原来可以“并处或单处”附加刑，既有的情况下可以对被告单处没收财产，而不再判处主刑，修改后，则只能使用主刑，相当于提高刑法幅度。

五、巨额财产来源不明罪的立法建议。

近年来，一些大小贪官落马都有一个奇特的现象，即给办案的纪检、检查留下大笔糊涂帐并拒不交待，虽然收缴了不义之财但是贪官大多数多保住了性命，于是可以从中看出巨额财产来源不明罪成了贪官的“挡箭牌”。胡长清案除法庭认定的受贿、行贿事实外，另外还有160多万的巨额财产不能说明合法来源。原中共厦门市委书记刘丰在职期间，利用职务之便为赖昌星走私犯罪集团提供帮助，收受赖昌星等人的贿赂45万多元，并有74万多元的巨额财产来源不明。法院以受贿罪判处刘丰无期徒刑，巨额财产来源不明罪判处有期徒刑三年。合并执行无期徒刑。剥夺政治权力终身。

原湖南省建筑工程集团总公司副总经理、党委委员蒋艳萍利用职务之便大肆捞取不义之财，经检查机关侦察，查获其拥有不明财产1000余万元，除去已查明的贪污受贿犯罪所得及其夫妻俩人合法收入，蒋仍有493万元无法说明合法来源，已被检察机关提起公诉。不管是胡长清还是蒋艳萍，他们的巨额财产来源不明罪均是在贪污受贿查证后附带出来的。在这些腐败官员中因过于贪婪而“记不清”和“说不明来源”的太多。因为他们知道，同属贪污受贿，但只要查无对证，就是巨额财产来源不明，刑法使用上也只是笼而统之的规定出五年以下有期徒刑或拘役。从目前我国刑法对巨额财产来源不明罪的立法和司法解释来看，的确存在让犯罪分子有空袭可钻的漏洞。

（一）、在本罪的设立上。实践证明，此罪名，极大地违背了罪行相适应原则，使罚不当罪。该罪的法定刑仅处五年以下有期徒刑，应当加重惩罚力度，提高量刑幅度，因为该罪的法定刑偏低，已经成为该罪饱受诟病的主要原因。有人直截了当地批评巨额财产来源不名罪的立法效果，在客观上为腐败分子提供了一个兜底条款。针对这一情况可以把巨额财产来源不名罪的法定刑适当改变。由此，为避免该罪的法定刑带来得弊端，应将巨额财产来源不名罪划分为若干档次，分档量刑，数额特别巨大的处以死刑。

（二）、巨额财产来源不名罪的制度完善。针对当前巨额财产来源不名罪在立法上的众多不足和在司法实践上的尴尬处境，我们除了应当从立法上加以完善外更应当从制度上加大建设的步伐，使之从多方面对贪污腐败现象加以遏止。从而更好地为我们社会主义现代化建设保驾护航，笔者认为，从制度上主要加强以下三个方面的建设：

1、建立财产申报制度。通过财产申报的规定和对拒不申报、虚假申报的处罚，完成了对行为人的实时监控，从而起到预防作用。使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监管之下。防止出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。同时，与这一制度相配套的需要建立一个独立的，公正的监管机构。这个机构负责对于申报的材料进行系统化、透明化的管理。因此，笔者建议可以由审计部门来对相应的各级国家工作人员及其家属的财产情况进行监督和审查。

巨额财产来源不明罪范文篇7

「关键词」巨额财产来源不明罪立法完善制度建设

《中华人民共和国刑法》第三百九十五条第一款规定：“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”此即“巨额财产来源不明罪”。该罪是吸收1988年1月21日第六届全国人大常委会公布施行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第十一条而规定的。该罪的设立为监督国家工作人员廉洁奉公，为惩治那些以权谋私、贪污腐朽、大肆侵吞国家和他人财产而“暴发”的经济犯罪分子提供了强有力的法律武器。但因该罪在立法上的缺陷及在实践中因制度不完备所造成的不易操作性，对该罪的刑罚制裁未能达到真正意义上的立法目的。

一、巨额财产来源不明罪的犯罪构成及其特征。

该罪是指国家机关工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的行为。①其犯罪构成特征表现为：

犯罪客体：一般认为犯罪客体是刑法所保护的犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。②该罪所侵犯的客体是公私财产的所有权和国家的廉政建设制度。其社会危害性在于破坏国家工作人员的应有的公仆形象，损害了党在人民群众中的威信和国家对公务员制度正常的社会管理活动，从而损害了党和国家、人民群众的利益。

犯罪的客观方面是行为人的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，在有关机关责令行为人说明来源时，行为人不能说明来源是合法的。不能说明合法来源，是指行为人没有证据证实差额部分属于合法收入，其中包括拒不说明财产的来源。②当前，理论界对该罪的客观特征存在着两种不同看法。一种是持有说，认为该罪的实施行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产。另一种是不作为说，认为该罪的实施行为是不能说明超过合法收入的巨额财产的合法来源。

犯罪的主体是特殊主体，即只能是国家工作人员。从本罪的规定来看，该罪对主体的确定是不完全的。该罪的主体应包括集体经济组织工作人员。据我国的现实情况，集体经济组织在国家经济体制中仍占有相当重要的地位。集体经济组织中的人员其数量之多更是不允许人们忽视这一群体的存在，也不允许法律忽视对他们的规范和调整。在企业经营体制改革中，集体经济组织中的厂长、经理等掌握大量的人、财、物，许多人在任职期间，利用手中职权大肆侵吞集体财产，囤积私人财富，使企业破产或濒临破产，而职工失去工作下岗，生活无着落。另外，在司法实践中可以发现那些已经卸任、退休的原国家工作人员即使有来源不明的巨额财产却也很难受到法律的制裁。这部分人不应成为法律在“巨额财产来源不明罪”中的调整空白。

犯罪的主观方面：主观要件是指刑法规定成立犯罪必须具备的犯罪主体对其实施的危害行为即危害后果所持的心理态度。②本罪的主观方面是故意。行为人明知财产或支出与其合法收入差额巨大、而又故意不说明财产的真实来源。

二、巨额财产来源不明罪的立法完善

刑法中该条款的设立是国家立法机构针对部分国家工作人员的贪污贿赂现象日益严重，少数政府官员聚敛财富而司法机关限于实际情况难以查明其真实来源而采取的立法措施。它的制定有力于打击贪污腐败为，弥补了我国反贪立法的漏洞，是“从严治吏”的历史经验的总结。因此，有些学者赞誉其为“惩治腐败的利锐武器”③，但是，综观这些年来的司法实践，这把“利锐武器”似乎并不锐利，甚至它成为一些贪官们的“保护伞”，成为贪污、受贿罪的附带罪名，更有甚者成为个别地方贪污腐败势力自保的“最后一张王牌”。由于巨额财产来源不明罪自设立以来，似乎就成了贪污贿赂分子的一项附带罪名，从来没有哪一个腐败分子单纯因为被查出巨额财产来源不明罪而被依此罪定刑。实际上，一些腐败分子正在享受着巨额财产来源不明罪的轻缓刑罚的好处。因此，对于该罪无论在立法完善上还是在司法制度中都存在着众多的问题。从立法的完善上看主要存在着以下两个方面的问题：

首先，从该条款的犯罪主体来看。该罪的犯罪主体是特殊主体，即只能是由国家工作人员构成。从而限制了它的法律威力的实施。因此，我们应当对该罪的主体加以重新界定。除了上述所说的应包括集体经济组织工作人员之外，还应包括已经卸任、退休的原国家工作人中。在此我们可以借鉴香港地区《防止贿赂条例》第10条“拥有无法解释之财产罪”规定：（1）任何人士，如属政府雇员或曾为政府雇员，而…（a）所维持之生活标准，高于与其现在或过去薪俸相称之标准者；（b）所支配之财富或财产，与其现在或过去之薪俸不相称者除非能向法庭作出圆满之解释，说明其如何维持该生活标准，或如何能支配该等财富或财产，否则即属违法④。它明确的规定了无论是现任的还是卸任的政府雇员，只要有巨额财产来源不明就可能受到法律的惩罚。我国刑法第395条如照此规定进一步完善，才能真正有利于反腐败工作长期、有效、切实地开展下去，才更符合我国社会主义法制建设的要求，有利于我国已经加入WTO的情况下与国际的司法规范接轨。

其次，从该条款的法定刑看，量刑结构不合理，法定刑偏低，带来了许多负面问题，该罪量刑标准偏低，使之可能成为司法腐败的源泉和集体腐败势力的“保护伞”，它不利于维护国家工作人员的职务廉洁性，不符合刑法中的罪刑相适应的原则，极易使行为人规避法律，还会出现重罪轻判、甚至放纵犯罪的问题。同时，也不利于贯彻我国“坦白从宽，抗拒从严”的刑法政策实施。并且，本罪缺乏附加刑，仅仅追缴犯罪分子的非法所得而不附加罚金，易放纵犯罪分子，不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能。⑤笔者建议，对于本罪的法定刑可以根据当地的年人均收入和犯罪人的来源不明的巨额财产差额部分的比例来确定法定刑。

通过以上对于巨额财产来源不明罪的立法上的分析，对刑法第395条第一款可作以下表述：任何公民，如属国家工作人员或曾属国家工作人员，其财产或者支出明显超过其合法收入，差额巨大的，应当责令说明来源。本人拒不说明来源或作虚假、无据说明的，差额部分以非法所得论。差额部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不满十倍的，处三年以下有期徙刑或者拘役，并处本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罚金；十倍以上不满二十倍的处三年以上七年以下有期徒刑，并处本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罚金；二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑，并处本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罚金。

三、巨额财产来源不明罪的制度完善

针对当前巨额财产来源不明罪在立法上的诸多不足和在司法实践上的尴尬处境，我们除了应当从法治上加以完善以外，更应当从制度上加大建设的步伐，使之从多方面对贪污腐败现象加以遏止，从而更好的为我们社会主义现代化建设提供有力地法律保障。从制度上主要加强以下三个方面的建设：

首先，建立财产申报制度。根据我国的现实情况应当进一步规范和完善中共中央办公厅、国务院办公厅的《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》（1995.4.30）、《关于领导干部报告个人重大事项的规定》（1997.3.24）和《关于对党和国家机关工作人员在国内外交往中收受礼品实行登记制度的规定》（1995.4.30.），建立国家公务人员的财产申报制度和离任审查制度，使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效监管之下，防止出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。同时，与这一制度相配套的是需要建立一个独立、公正的监督机构。这个机构负责对申报的材料进行系统化、透明化的管理，防止监督机构“护短行为”和集体腐败现象的产生。

其次，建立金融监管机制。我国从2000年4月起实行个人存款实名制，它是整个金融实名制的一部分，它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控，有利于抑制腐败，使得“灰色收入”无处藏身，更有利于国家财政、税收的征管。但是，由于我国各大银行间的互联互通工作做的还不健全、不完善，同一姓名可以在不同的银行开立多个户头，使得腐败分子还有可乘之机。同时，增加对不动产的实名制管理，使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律的制裁的幻想彻底破灭。⑥

巨额财产来源不明罪范文篇8

关键词：巨额财产来源不明；举证责任；法律基本原则

自巨额财产来源不明罪制定以来，在司法实践中得以大量适用，对惩治腐败、打击犯罪、树立良好的党风和政风、维护人民的根本利益、促进社会和谐等方面取到了极大的推动作用，功不可没。但在实践过程中，也逐渐显露出其与相关法律规定以及刑事法律基本原则相抵触的一面，与立法原意冲突，暴露出实践操作的局限性以及法律观念的滞后性。对这个兜底性条款笔者认为将其取消更为合适。理由主要为以下两个方面：

一、有悖于刑事诉讼法的规定

巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，且差额巨大，经司法机关责令其说明来源而本人不能说明来源是合法的行为。从定义我们不难看出对于该罪的认定首先是由司法机关证明该国家工作人员的财产或支出明显超出其合法收入且达到了法律规定的限额这一事实，而后由该国家工作人员负责说明其差额部分的来源，对于不能证明其来源合法的则被认定为本罪。

我国《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。对于本条规定，从保障人权及疑罪从无这一角度来看，主要表达了这么几方面内容：一是被追诉者在刑事诉讼过程中一律称为犯罪嫌疑人、被告人，而不能成为犯人或人犯；二是在刑事诉讼中，证明责任一般要由公诉人或自诉人承担，被告人没有证明自己有罪或无罪的义务；三是法院开庭审理案件，不以被告人的行为构成犯罪为前提条件；四是对于证据不足、指控罪名不能成立的案件，人民法院应当做出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决。

根据我国刑事诉讼法规定，对于举证责任承担，犯罪嫌疑人、被告人不承担证明责任，而由司法机关承担。公诉案件中，由代表国家的司法机关依照法定程序收集证据，证明被告人、犯罪嫌疑人是否有罪以及犯罪情节轻重等，也就是说公诉机关为了指控犯罪嫌疑人有罪，必须提交确实、充分的证据加以证明，这是一种积极、主动的举证责任，而之于辩方，一般是不负有证明自己有罪或无罪的义务。然而，巨额财产来源不明罪在认定时，如前文所述，实行的是举证责任倒置，即由被追诉者自己证明其财产差额部分来源的合法与否。但是，不能说明来源合法并不意味着其财产来源即为非法，因为当事人可能出于保护个人隐私或其它缘由而不愿说明，那么，把不愿说明来源的该部分财产认定为非法,就只是司法工作人员的一种主观臆断，而非客观事实。这种采取法律推定的手段，降低司法证明难度的做法，从根本上颠倒了控辩双方的举证责任，将本应由公诉机关承担的举证责任转嫁为由被控方来承担，这种举证责任和诉讼风险的转移明显地不合理，它破坏了刑事诉讼的证明责任规则，既削弱了公诉机关的举证意识，又侵犯了犯罪嫌疑人的诉讼权利。

通过以上分析我们可以得知，在司法机关没有或者无法查清涉案国家机关工作人员的超出合法收入且差额达到法定限额的财产的真实来源情况下，就将被告人不说明或不能说明的该部分财产认定为非法的，从而认定被告人有罪而加以惩处，是与无罪推定原则背道而驰的，同时，也是不符合被告人不负证明自己有罪或者无罪的相关规定的，不利于保障人权，总之是和刑事诉讼法的相关规定相矛盾的。公务员之家

二、在实践中更易导致行为人实施规避法律的行为

从立法者的角度来说，设立“巨额财产来源不明罪”的立法初衷是为了更好地打击贪污犯罪，但它潜在的危害却有如下三点：

第一，其有可能成为贪官规避较重法律责任的避风港。按照现行法律规定，贪污受贿十万元以上就可以判处十年以上有期徒刑或死刑，而巨额财产来源不明罪的最高刑为十年有期徒刑。于是便会出现这样一种尴尬的局面：因贪污贿赂等行为而谋得的财产被装入“来源不明”的口袋。这无疑对许多犯罪嫌疑人来说是十分有利的。如果司法机关只能证实该财产的差额部分达到了法定的数额限度，但却不能证明其来源的性质，也即司法机关只能证明其达到了巨额财产来源不明罪的标准，因而将该种行为一概认定为巨额财产来源不明罪，那么会使得罪行更为严重的犯罪嫌疑人有机可乘，逃避重罪的追究，就此拥有了护身符。因为只要司法机关难以查证案件事实，加之涉案的国家工作人员闭口不说，那么本来是因贪污贿赂等行为而应被判处贪污贿赂这一类严重犯罪的行为最终只能被认定为巨额财产来源不明罪，即变相的逃避了重罪的追究。

第二，为行贿者提供了挡箭牌。因为一旦巨额财产被装入“来源不明”的口袋，而那些行贿的行为则不再一一查明了，即一笔勾销，从而使得行贿者成了漏网之鱼，逃避了法律的追究，不利于清除腐败的根源。

第三，由于本罪性质特殊，属于兜底条款，于是便变相给予了司法机关较大的“自由裁量权”，从而可能导致司法权的滥用，造成对司法公正和司法公信力的极大伤害。

故而，笔者认为，应当解放思想、开拓思路，在实践中总结检讨，寻求新的反腐败方法，才能更好地促进反腐败斗争的进行。那么，当务之急便是取消本罪，对于本罪所涉及的违法犯罪行为，应当加大侦查力度，在符合法定条件的基础上划归于贪污贿赂等犯罪之列，对于确实不能查明的，则以无罪论处，只有这样才能真正做到惩罚犯罪，保障人权，促进我国社会主义法治建设的健康发展。

参考文献：

巨额财产来源不明罪范文篇9

关键词：巨额财产来源不明罪阳光法案财产申报

随着我国改革开放事业的不断深入和市场经济建设的快速发展，反腐败工作出现许多新特点，特别是巨额财产来源不明犯罪大有增长趋势。如何根据我国刑法规定，结合当前反腐败工作中发现的新问题，新情况，寻找当前认定巨额财产来源不明的刑罚对策，是摆在每一位法学者面前的重要问题。

一、巨额财产来源不明罪的产生及现状

1979年刑法由于处于特殊的历史时期，法学理论研究匮乏，经验性立法较多，超前性立法较少，且当此种犯罪极少见，因而刑法对其未作规定。但随着我国改革开放不断深入和社会主义市场经济体制的确立，由于缺乏必要的行政措施和有效监督机制，个别工作人员利用职务之便贪污枉法，收受贿赂，公饱私襄，成为“暴发户”。但在许多情况下由于贪污、受贿、走私等犯罪隐蔽性强，加之有人擅长于规避法律，使许多腐败分子逍遥法外。在此背景下，1982年全国人大法制委员会起草了《关于惩治贪污受贿罪的补充通知规定》，其中第5条规定了巨额财产来源不明罪，这是我国第一次在法律文献中正式提出这一罪名。但当时由于种种原因只是将上述《补充规定》作为内部规定参照执行。直到1983年，第六届全国人大委员会第24次会议才正式通过了《全国人民代表大会关于惩治贪污罪、受贿罪的补充规定》，其中第11条规定：“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源，本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论。”正式确立了该新罪名。我国于1997年在修订刑法时又将其规定到《刑法》第395条中。

二、巨额财产来源不明罪的概念及构成要件

1、巨额财产来源不明罪的概念

巨额财产来源不明是指国家工作人员财产支出明显超过合法收入，数额巨大，本人不能说明合法来源的犯罪。对巨额财产来源不明罪，新《刑法》第395条第1款规定：“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源，本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产和差额部分予以追缴。”

2、巨额财产来源不明罪的构成要件

其侵犯的客体是国家工作人员的廉洁性和公私财产的所有权。我国的国家工作人员担负着依法履行国家赋予的政治、经济、文化及社会生产等方面的职责任务，本应廉洁为官，奉公守法。但是，巨额财产来源不明罪行为人为谋取私利，采取非法手段敛取巨额财产，一方面损害了国家工作人员廉洁奉公的形象；另一方面，这些财产归根到底是属于国家、集体或者私人所有的合法财产，行为人对之非法占有，也侵犯了公私财产的所有权。

其客观方面表现为国家工作人员的财产或支出超过合法收入，差额巨大，不能说明来源的行为。一是必须存在国家工作人员财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的事实；二是必须具有被责令说明但拒不说明或不如实说明财产来源的行为。三是司法机关无法查清巨额财产的真实来源。综上所述，一方面提出了国家工作人员拥有不明的巨额财产的行为实事是构成本罪的前提条件，因为只有存在这一前提，才存在着行为本人需要说明，司法机关需要查明的问题；另一方面又指出了本人拒不说明或不如实说明巨额财产的来源，司法机关也无法查清巨额财产的真实来源这一“来源不明”的客观特征。

其主体是国家工作人员，巨额财产来源不明罪的主体范围应当以刑法的规定为依据。其具体范围应包括：一是国家机关工作人员包括各级权力机关、行政机关、司法机关以及军事机关的公务人员；二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以及国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。三是其他依照法律从事公务的人员。

其在主观上表现为行为人明知自己非法拥在巨额财产并不能说明的行为会发生侵犯公私财产的所有权，逃避更为严厉的法律制裁，损害国家工作人员的廉洁形象的侵害结果，并且希望该结果的发生。本罪主观故意的内容应从其认识因素和意志因素两方面来把握。其认识因素是行为人不但明知其巨额财产的真实来源，明知其通知非法手段取得巨额财产会受到法律制裁，而且也明知其拒不说明或不真实说明巨额财产的来源会损害国家工作人员的廉洁形象，以及逃避更为严厉的法制制裁，其意志因素是行为人不但希望非法占有巨额财产，逃避更为严厉的法律制裁，并且放任国家工作人员的廉洁形象受到损害。

三、认定巨额财产来源不明罪应注意的问题

1、巨额财产来源不明罪的构成数额标准。关于巨额财产来源不明罪的构成数额标准，最高人民检察院先后作了几次调整：1993年10月22日《最高人民检察院关于认真查办巨额财产来源不明犯罪案件的通知》曾规定；发现国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额在5万元以上，本人不能说明其来源是合法的，检察机关应当依法查处，追究刑事责任。据此，国家工作人员是否构成犯罪，应当以差额是否达到5万元作为划分罪与非罪的标准。1997年12月31日，最高人民检察院为配合新刑法的实施，了《关于检察机关直接受理立案侦查案件中若干数额、数量标准的规定（试行）》，该规定提高了巨额财产来源不明罪的立案标准，将巨额的数额标准提高到了10万元。1999年9月16日，最高人民检察院通过的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》再将将巨额财产来源不明罪的立案标准提高到30万元。根据新的立案标准，国家工作人员构成巨额财产来源不明罪的犯罪数额应达到30万元以上。不满30万元的，不能认定构成本罪，但其非法所得应依法予以追缴。由于巨额财产来源不明罪是一种特殊形式的推定犯罪，对该罪构成的数额标准的规定高于贪污贿赂等同类犯罪是恰当的。针对当前此类犯罪多，数额越来越大的特点，提高构成犯罪的标准，对于突出打击重点，教育挽救多数人具有重要意义。

2、巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的关系。巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪等同属一种犯罪，在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面都基本相同，而且很多来源不明的巨额财产就是通过贪污、受贿等犯罪获得的，因而他们之间有着十分密切的关系。但巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪在犯罪客观方面的表现有很大的不同：前者只要求国家工作人员拥有超过合法收入的巨额财产，而且行为人不能说明其来源，司法机关也不能查明其来源的，即可构成。至于该巨额财产是否通过贪污、受贿等犯罪手段获得的，对构成本罪没有影响。后者要求国家工作人员必须利用职务之便，实施了贪污、受贿的行为，司法机关已收集到行为人实施贪污、受贿犯罪的活动的相关证据，且犯罪数额较大的，才能构成。因此，对于行为的巨额财产若能够查实证明是来自于贪污、受贿犯罪，即应以贪污罪、受贿罪定罪，而不应以巨额财产来源不明罪定罪：如果只能查实证明一部分财产贪污、受贿所得，一部分无法证明，而两部分的数额均达到各自定罪判刑的起刑数额，则应分别以贪污罪、受贿罪与巨额财产来源不明定罪，实行数罪并罚。

四、我国巨额财产来源不明罪在处罚中存在的问题

我国《刑法》第395条第1款规定：犯巨额财产来源不明罪，处5年以下有期徒刑或拘役，财产差额部分予以追缴。根据此规定，该罪的最高法定刑是5年，而贪污罪、受贿罪的法定刑相对来说要重的很多，依照刑法第383条的规定，如果贪污受贿达10万元，将被处10年以上有期徒刑，而巨额财产来源不明罪只有达30万元上才受法律的制裁。这种较大的差距，可能导致行为人在主观上即使知道巨额财产通过贪污、受贿等途径获取的也故意隐瞒，拒不说明，以达到逃避严惩的目的。在这种情况下，前者的社会危害性大于后者，按照罪行相适应原则，前者的法定刑应该重些，但在我国刑法的规定恰恰相反，法律对拒不说明来源的行为（巨额财产来源不明罪）处罚的而轻的多。这与我国罪刑相适应原则、坦白从宽、抗拒从严的制度不相协调，引起学术界的广泛关注。目前，学术界主要有以下三种观点：一是认可目前巨额财产来源不明罪的刑事责任。从无罪推定的原则出发，对于普通的刑事犯罪应当是“罪疑从无”，而巨额财产来源不明罪则在一定程序上将证明无罪的责任转移到了被告身上，采取的是“罪疑从有”原则，这本身就表明了国家对于惩治腐败犯罪的态度，再从现实当中看，一些廉洁的党政官员确有很大一部分非法财产来源于一些说不清道不明的“灰色”①收入，他们之所以能够获得这些收入确实是他们手中的权力和地位，但他们在收这些钱物的同时却并为他人谋取实际利益，这自然不符合刑法中的贪污罪、受贿罪的构成要件。二是从刑法上看，我国刑法所确立的主客观相统一的犯罪构成理论是认定一个人是否构成犯罪并追究其刑事责任的基本依据。将来源不明财产认定为巨额财产来源不明罪，从主观上不能确定该行为主体是何种犯罪的罪过，客观上不能确定其实施了何种犯罪行为，亦无法确定其是否以犯罪行为侵犯了某种客体及侵犯是何种客体，因此该罪在犯罪构成上无法自圆其说。巨额财产来源不明罪的立法效果是在客观上为腐败分子们提供了一个“倪子条款”。②因为，巨额财产来源不明罪处罚比贪污罪、受贿罪轻得多。而我国法制不健全，司法实施中，针对这类犯罪存在调查取证的困难，促成了行为人逃避法律严惩现象的发生。如果将巨额财产来源不明罪推定为贪污罪、受贿罪则在犯罪的构成要件上推定其与贪污、受贿犯罪的构成要件相同，则更符合刑法理论。三是认为加重巨额财产来源不明罪的刑事责任，在修改刑法巨额财产来源不明罪条目时，应将来源不明罪的巨额财产划分若干档次，分档量刑，数额特别巨大的可以处死刑。

新《刑法》第5条规定；“刑罚的轻重，应该于犯罪分子所犯罪和承担的刑事责任相适应。”由于本罪的法定刑偏低，不但违反了罪行相适应的原则，反而又不能达到严惩腐败的作用。

五、关于我国巨额财产来源不明罪的几点看法

笔者认为，应当将巨额财产来源不明罪以贪污、受贿罪论处，理由如下：

（1）即使将巨额财产来源不明的法定刑提高到15年有期徒刑或者无期徒刑，仍与贪污、受贿罪的法定刑相差悬殊，起不到罚当其罪的作用，而且仍然避免不了行为人拒不供述贪污、受贿犯罪而甘愿认定为巨额财产来源不明罪的问题，如果将巨额财产来源不明罪的法定刑提高到死刑，虽然解决了罚当其罪的作用，但又使刑法中多了一个死刑条文，既然要将巨额财产来源不明罪的法定刑与贪污、受贿罪拉平，倒不如直接将其推定为贪污罪或受贿罪更为方便。

（2）将说不清合法来源的巨额财产，另定一个“巨额财产来源不明罪”的罪名，与刑法理论之通说不相符合。我们知道，来源不明的巨额财产，基本上都是由贪污、受贿等犯罪行为得来的。因此，从实质上而言，来源不明的财产，实际上是行为人对贪污、受贿等犯罪所得赃物的继续持有。贪污犯持有贪污的赃款，受贿罪持有受贿的赃款，都只构成贪污罪或受贿罪，不构成持有贿款罪。但巨额财产来源不明罪实际上是将行为人持有赃物的所为定罪，而将取得的赃物的犯罪行为不予定罪，这与传统的刑法理论相悖，且很难起到罚当其罪的效果。

（3）将超出合法收入的巨额财产以巨额财产来源不明罪论处，容易导致司法人员舍繁就简，趋易避难，不积极追查嫌疑人贪污、受贿等严重罪行。实践证明，在对经济犯罪的侦查中，贪污、受贿犯罪的侦查难度最大，巨额财产来源不明罪的侦查难度最小。一但通过其他渠道发现行为人的财产或支出超过了合法收入，这时候，证明行为人犯在巨额财产来源不明罪要比查证行为人获取这些巨额财产的贪污、受贿等犯罪行为容易得多。这样，在查处国家工作人员的经济犯罪时，司法人员发现国家工作人员财产或支出明显超过其合法收入且差额巨大时，就有可能不是积极地去搜集行为人获取巨额财产的犯罪行为的证据，而是消极地责令行为人说明巨额财产来源的合法性。一但拒不说明，就以巨额财产来源不明罪来论处。这样会使大量的贪污、受贿等严重犯罪因人为因素而降格为巨额财产来源不明罪，导致重罪轻判。

（4）推定为贪污或受贿并不会冤枉行为人，不会造成轻罪重判。因为，实践中只是对那些说明真实来源的巨额财产才以贪污或受贿罪论处。如果行为的财产不是贪污、受贿方法得来的，他完全可以讲出财产的真实来源，从而求得较轻的处罚或者不受处罚。也就是说，法律在这里并没有将行为人的出路封死，而且是将主动权留给行为人自己。如果行为人实际取得的巨额财产的非法途径比贪污、受贿罪轻，他必然会主动说明，如果他不予说明，就只能说明他实际的犯罪可能比贪污、受贿还要严重。

（5）国外早有把公务员说不清合法来源的巨额财产推定贪污的立法例。象新加坡、美国、意大利以及我国的香港特别行政区都有这样的规定。

六、巨额财产来源不明罪的立法完善

1、加快制定“阳光法”法案

近年来，愈演愈烈的腐败现象已经严重影响了世界各国政府在人民群众中的形象和威信，法国、新加坡等以及我国的台湾和香港地区都已建立了愈为“阳光法案”③的公职人员财产申报制，并由此制度自然而然在刑法中设立了巨额财产来源不明罪。反观我国现状，自1998年设置了巨额财产来源不明罪以来，我国至今尚未建立法律意义上的国家公职人员财产申报制，仅在1995年5月25日中共中央办公厅印发的《关于党政机关县（处）级以上的领导干部收入申报的规定》中要求党政机关县（处）级以上的领导干部对自己的收入进行申报，但由于主体仅限于党政机关县（处）级以上的领导干部，并且该《规定》仅是在党内印发的，并无法律效力，从而大大限制了此项制度的作用。由于缺乏科学、有效的财产申报制度，对公职人员实际财产状况缺乏总体的了解，因而造成巨额财产来源不明案件发现难，查获取证难，处理定性难的状况。基于此，我国应当在现有的基础上，借鉴国外成功的立法经验，从财产申报主体、内容、程序、审查监督和罚则等各个方面加以完善，制定出符合我国实际的财产申报法。使国家工作人员的财产收入情况在监控制高度健全下正常运转起来，任何拥有超过合法收入的巨额财产的国家工作人员，都将受到相应的法律制裁。

2、加大法定刑的设置

刑法第395条第1款规定：犯巨额财产来源不明罪，处5年以下有期徒刑或者拘役。即只有一个量刑幅度，最高刑为5年有期徒刑。建议设置为：一是差额巨大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处5年以上有期徒刑。二是将巨额财产来源不明罪的法定刑按不同数额在同一层次上与贪污、受贿犯罪的法定刑相同甚至高一些，这样有利于司法机关准确打击犯罪，起到威慑犯罪分子的作用。

综上所述，对巨额财产来源不明罪定罪设刑时，首先要对我国目前腐败犯罪泛滥的原因进行分析，除了社会宏观环境和腐败分子的个人原因之外，尤其是法律制度的缺失是不容忽失的，对巨额财产来源不明罪定罪设刑的最终目的，是要培养和提高全体公民诚实守信、勤劳致富的观念，鼓励公民合法地发家致富，并切实保护其财产所有权，督促公务人员廉洁奉公、全心全意为人民服务。因此，从刑事政策的角度看，刑法绝对不是与犯罪现象做斗争的孤军匹马，它与社会道德、纪律、民事法律制度和行政法律制度等一道，组成了一个非常广泛的预防犯罪惩治犯罪的统一战线。其次，我们要进一步在宪法层次上强调对公民（包括国家工作人员）合法财产的保护，强调公共职务或权利的公共性、廉洁性、发展和完善我国民法中的财产权制度，尽快制定、颁布国家工作人员财产收入申报法，为所有国家工作人员设立申报财产收入的法律义务，并为之确定相应的刑法干预和刑罚制裁，才会使其具有正当性和合理性，惟其如此，才能真正地实现预防与打击、惩罚与教育管理的结合，才能有利于加强我党的党风廉政建设，才能维护和提高我国政府在广大人民群众的形象和威严。保障改革开放和党的十六大确立全面建设小康社会的宏伟蓝图顺利进行。

参考文献

1、《刑法热点疑难问题的探讨》中国人民公安大学出版社，主编：高铭暄、马克昌

2、《刑法学》中国法制出版社1999年版主编：高铭暄、马克昌

3、《财产贪贿犯罪的疑难和辨证》中国公安大学出版社1999年版主编：蔡兴教

巨额财产来源不明罪范文篇10

［关键词］联合国反腐败公约；贪污贿赂犯罪；刑罚体系；刑罚设置

2005年10月27日，十届全国人大常委会第18次会议批准通过了《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）①[注：①《公约》是第一个全球性反腐败法律文件，除序言外，分为总则、预防措施、定罪与执法、国际合作、资产的追回、技术援助、实施机制、最后条款，共八章七十一条。2003年10月31日联合国大会通过《公约》。《公约》将在第30个缔约国批准后的其批准书、接受书、核准书或者加入书交存联合国之日后第90天起生效。2005年9月15日厄瓜多尔政府向联合国交存了《公约》批准书，使《公约》满足生效所需的30个批准国要件。《公约》已于2005年12月14日正式生效。]，这必将对我国的刑事法治发展进程产生了重要而深远的影响，因为《公约》是当前国际社会专门预防和打击腐败的最新法律成果，是国际社会对于预防和惩治贪污犯罪经验的宝贵总结。《公约》第三章详尽规定了9种贪污贿赂犯罪行为，以此对照，我国现行刑法虽然基本上也涵盖了这些犯罪行为，但是与《公约》的要求相比，还存在不小差距，其中最为突出的是我国现行刑法中对贪污贿赂犯罪的刑罚设置不尽科学合理，这与《公约》旨在世界范围内有效打击腐败的整体精神有不尽吻合之处，同时也势必会影响到我国国内预防和打击腐败的实际效果。为此，笔者认为应该尽快完善我国反贪污贿赂犯罪刑事立法，使其与《公约》的有关内容接轨，建构起符合国情并与国际潮流适应的科学合理的贪污贿赂犯罪刑罚体系。

一、限制、减少死刑适用，增设资格刑和罚金刑

我国对贪污贿赂犯罪的刑罚适用上一贯是相当严厉的，主要表现在我国刑法分则所规定的12种贪污贿赂犯罪类型中，法定最高刑为死刑的罪名包括了两种，即贪污罪和受贿罪。这在世界各国的刑法中是鲜见的。贪污贿赂犯罪往往是由国家工作人员利用职权加以实施的，不仅会严重妨碍国家机关的正常活动，而且会腐蚀国家的政治肌体，严重威胁国家政权和破坏社会秩序，所以贪污贿赂犯罪显然较之一般的刑事犯罪具有特殊的社会危害性。因此，对这类犯罪适用包括死刑在内的重刑予以严惩是有其必要性的，否则难以取得相应的法律震慑效果，也无法从根本上有效遏制贪污贿赂犯罪的增长势头［1］。应当说，这样的立法初衷似乎无可厚非，因为这些规定毕竟正视了贪污贿赂犯罪的严重社会危害性，并且尽可能是从罪刑相适应的角度来加以考虑和处理问题的。然而，死刑在我国的实际适用中，是否真正能够做到有效威慑腐败，遏制贪污贿赂犯罪的理想效果呢，实践表明，这是存在疑问的。就我国现行刑法规定而言，对于贪污罪和受贿罪适用死刑的条件是“个人贪污（受贿）数额在10万元以上并且情节特别严重”。这里，对于贪污罪和受贿罪的死刑适用似乎有了一个清晰明了的数额标准，即以10万元作为起刑之底线。暂且不讨论以10万元作为数额标准是否合理，关键是条款中所谓的“情节特别严重”，在刑法中就没有明确规定，也没有相关的司法解释，司法实践中如何认定便存在困惑。有学者所理解的“情节特别严重”，是指从总体上讲，这一条件是指贪污（受贿）行为对国家和人民利益造成的危害达到了最为严重、无以复加的程度并且情节特别恶劣。当然，对本罪死刑适用条件的认定主要是从贪污（受贿）的手段、性质、数额、危害结果以及它所引起的社会政治和国际影响等后果来说的，对其进行综合判断后认为，其行为已经达到刑法总则所规定的适用死刑的实质性要件“罪行极其严重”时，即可动用死刑这一极刑［2］。此观点虽然试图说明对贪污贿赂犯罪适用死刑的法律标准，但该标准毕竟失之于过于抽象和空泛，不易清晰把握和实际操作，况且又没有得到明确、统一的法律规定具体认可，这样便使得司法机关在对贪污贿赂犯罪分子适用刑罚时往往因缺乏相应的可供根据和参照之法定量刑标准而可在较大空间内自由裁量。司法机关对犯罪分子适用刑罚的弹性空间过大，自由裁量权过度而不加限制其后果是绝对不能令人乐观的，因为在司法机关内部不同的法官由于自身的专业水平、社会经验、道德操守以及对犯罪的憎恶强烈程度等有所不同，对于犯罪情节的理解也不一样，特别是在遇有外界压力（例如来自领导批示、舆论压力等等）之下难免造成对大致相同的贪污贿赂犯罪行为进行不同的处罚，甚至可能完全不考虑具体犯罪情节的差别，在重刑主义思维定式的影响下对贪污贿赂犯罪分子裁处极刑，这也许就是导致我国近年来在贪污贿赂犯罪上适用死刑呈大幅度上涨的重要原因之一。此种状况实际上是严重有悖于罪刑法定原则的，因为当今刑法学界普遍认为，将明确性作为罪刑法定的实质性内容，而刑法明确性的基本精神应当反映到法定刑的配置过程中，法定刑配置明确性的总体要求是分则各罪的法定刑种类、分量要明确。所以，“情节特别严重”这样比较模糊的情节使用造成了贪污贿赂犯罪法定刑的过于不确定，尤其可能导致死刑适用过多过滥，这样的立法规定表面上看似符合罪刑相适应原则，然而考察其客观效果，却是极不相容的，实质来看，是不符合罪刑法定原则的［3］。既然已经违背了现代刑法基本原则，那么刑罚适用必然发生实际上的偏差，从长远来看，又如何能真正起到有效预防和遏制贪污贿赂犯罪的良好效果呢？

立法规定不明确还仅仅是贪污贿赂犯罪死刑适用存有缺陷的一方面原因，或者说是表层次的原因。更深层次的问题在于，死刑对于犯罪，特别是财产型犯罪动用死刑是否合乎情、法、理。近年来我国刑法学界主流的观点对于贪污贿赂犯罪是否有必要适用死刑这一极其严厉的刑罚开始提出质疑，甚至有主张对该类犯罪应当完全废除死刑的呼吁。他们的理由在于：死刑并非预防犯罪的最佳手段，至少对于包括贪污贿赂犯罪在内的许多职务性经济性的犯罪而言，由于是属于非暴力犯罪的范畴，诱发这些犯罪的原因是多方面的、深层次的，因而，简单地对其配置死刑，并不能有效地遏制这些犯罪的发生，在这些罪名中设置死刑，其必要性大可质疑。进一步说，在人权观念日益弘扬的新时代，死刑本身的存废也愈益成为与社会文明程度、法治发展状况乃至人权发展水平等密切相关的时代性课题。而死刑问题逐步得到合理解决，正是保障人权的需要［4］。所以笔者倾向于我国刑法学界的主流观点，即从实际效果看，死刑的存在以及过度适用非但不能有效预防和遏制贪污贿赂犯罪，甚至可能产生适得其反的效果。应该认识到，死刑是以剥夺犯罪人的生命为内容的最极端、最严厉的刑罚方法，而生命权是人权最基本、最核心的内容，所以过度使用死刑确实会对全面的人权保障产生消极影响。坚持希望通过死刑来遏制贪污贿赂犯罪的观点基本上是出于一种报应刑的理念，认为贪污贿赂犯罪属于危害性比较严重的犯罪行为，所以理应适用与其危害性相当的刑罚，然而这恰恰忽视了现代刑法不容忽视的另一重要功能，即重视对犯罪的预防，其中包括加强对犯罪人的改造、防止其再行犯罪以及推而广之的社会一般预防功能，这虽然已经是老生常谈的话题，但在讨论惩治贪污贿赂犯罪这类罪行时尤其有必要强调。试问一旦犯罪人的生命权被剥夺，又从何谈起对他们的世界观、人生观等等的改造，谈何犯罪的特殊预防和一般预防呢？我国刑法对贪污罪和受贿罪规定了死刑，这两种犯罪显然危害了国家机关和国家工作人员的廉洁性和侵犯了公共财产，具有较大的社会危害性，但是毕竟其没有危害他人的生命，也就是没有造成他人人身的侵害，而对这样的犯罪在立法上施加生命刑，这是有失刑罚的公正和人道之精髓的。《公约》第三十条第十款开宗明义地指出：“缔约国应当努力促进被判定实施了根据本公约确立的犯罪的人重新融入社会”。这足以表明《公约》所确立的对贪污贿赂犯罪的惩治理念并非强调通过重刑处罚达到罚当其罪的结果，也即并非希望通过使犯罪人受到报应性的惩戒来阻止犯罪的发生，而是基于有效改造犯罪人、消除其再犯能力的刑罚目的，从而实现预防犯罪的效果，这当然就包含了限制死刑、刑罚人道以及重视人权保障的内容。根据“条约必须遵守”（PactaSuntServanda）的国际法原理，条约是国际法主体之间缔结的，只要条约约文合法且有效，各缔约国就有法律义务遵守条约。在我国已经批准《公约》且《公约》正式生效情形之下，立法机关理所应当考虑国际规则和国际状况的整体精神，正视限制、减少死刑乃至废除死刑已成为世界性的潮流与趋势，并接受世界各国普遍的司法伦理观念和制度安排。作为国际社会中重要一员的中国，在死刑问题上必须考虑国际规则和国际社会的状况，在本国的刑法规范中规定相应的减少死刑的内容，其中限制、减少对贪污贿赂犯罪的死刑适用是重要的一环，以达到逐步稳妥地与《公约》接轨。

此外，“捞了就跑，跑了就了”，是一些利用职务便利从事贪污贿赂犯罪和利用制度缺陷获取大量不义之财的国家工作人员和国有企事业单位官员携款外逃的如意算盘。《公约》出台前，我国政府缉拿外逃贪官的方式是与有关国家签署司法协助、引渡和移交被引渡人条约，通过引渡的方式将外逃贪官缉捕回国接受审判。但是与中国签署引渡条约的大部分是小国和弱国。容纳外逃贪官较多的西方发达国家，如美国、加拿大、澳大利亚等国，因为制度差异这些国家均没有和我国签订双边引渡条约，而这些国家的引渡法往往只向与其签署引渡协议的国家引渡犯罪嫌疑人，在某种程度上，加大了使贪官绳之以法的难度。有鉴于此，《公约》规定，各缔约国可以将《公约》所规定的犯罪作为可以向另一提出引渡请求的缔约国引渡的依据，而不受双方是否签订引渡条约的约束。但是国际通行引渡原则中的“死刑犯不引渡”原则却是横亘于我国引渡外逃贪官的一座大山。“死刑犯不引渡”原则是指当被请求国有理由相信被引渡人在引渡后有可能被请求国判处立即或缓期执行死刑而拒绝予以引渡的原则。它受人权观念的逐步兴起、形成和发展的影响而产生于现代引渡制度中。然而我国《引渡法》中却对“死刑犯不引渡”原则的设置采取模糊规定和回避态度，既未将其明确纳入《引渡法》第8条的绝对不引渡情形,亦未纳入该法第9条的相对不引渡情形之列。因而，在世界上已经废止死刑或者在其本国《引渡法》明确规定“死刑犯不引渡”原则的国家眼中，我国的上述规定是无法取得他们的理解和支持的。我国目前司法实践中处理引渡中的死刑问题往往是采取发出外交公函的方式解决（例如在我国向加拿大提出的引渡远华案主犯赖昌星的过程中，外交部征得最高人民法院同意后，向加方发出外交照会承诺我国不会对赖昌星在遣返前所犯的罪行判处死刑），但这仅仅属于个案处理的权宜之计。即使日后我国《引渡法》明确规定“死刑犯不引渡”原则，针对潜逃至海外的腐败分子的引渡而言，“两难悖论”仍然存在。随着我国近年来反腐败力度的加强，贪官在国内已没有容身之地，对于那些因涉案金额特别巨大，给国家造成了特别重大而无可挽回损失的腐败分子而言，他们深知留在国内必死无疑，不如孤注一掷抓住“死刑犯不引渡”原则这棵“救命稻草”潜逃至海外。那么引渡外逃贪官是否无法解决？我们认为通过立法取消贪污贿赂犯罪的法定最高刑——死刑，是从根本上解决这个“悖论”的“钥匙”。因为无期徒刑等刑罚是不受国际通行引渡原则所制约的，这样从表面上看取消了贪污贿赂犯罪的死刑似乎是定罪量刑比原来轻了，但由此就可以顺理成章地把犯罪分子引渡回来，让他们接受刑罚处罚。这是惩治贪污贿赂犯罪更为有效的途径。

或许受当前我国的经济、文化和社会整体发展之现实国情和司法现状的影响，彻底废除对贪污贿赂犯罪死刑适用的条件目前可能还不成熟，但这却是一个今后值得长期努力的方向。总之，在今后的刑罚体系修改和制度设计方面，我国立法部门应该具备逐步限制、减少乃至废除对贪污贿赂犯罪的死刑的预想和长远规划。

此外，对于贪污贿赂犯罪的刑罚设置上，还可从贪污贿赂犯罪罪质特点上予以把握。因为贪污贿赂犯罪实质上属于一种贪利性的犯罪，同时也是一种职务性的犯罪。针对上述特征，应当尽可能考虑与之相匹配的刑罚设置。我们比较赞同我国有学者所主张的观点，即在限制、减少死刑的同时，应当增加资格刑和罚金刑［5］。从一定意义上而言，资格刑和罚金刑的确是针对贪污贿赂犯罪所具有的职务性、财产性特点而采取的措施，对该类犯罪人适用资格刑和罚金刑，可以有效地剥夺其再犯条件，不让其在经济上得到任何好处，达到最佳的刑罚效果［6］。所谓资格刑，是指剥夺犯罪人行使一定权利的资格的刑罚，在我国刑法中主要是指剥夺政治权利。相对于其他刑罚而言，资格刑主要是着眼于刑法的社会防卫功能，该种刑罚对贪污贿赂犯罪之犯罪分子适用上尤其具有优越性，因为这类犯罪分子往往是利用其享有的职权便利进行犯罪，而其职权便利可以说是由一定的政治权利所赋予的，或者说带有政治权利的属性，如果对其加以剥夺，可以使得犯罪分子无从寻找机会去实施犯罪，无异于剥夺了其再行犯罪的能力。罚金刑是一种对犯罪分子实施较严厉的经济性惩戒的刑罚方法，对贪污贿赂犯罪分子之贪利性动机的打击效果尤为明显，因为可以通过对其经济利益的损害，使其丧失实施犯罪的经济基础，这也从一定程度上剥夺了犯罪分子的再犯能力。可以说，资格刑和罚金刑兼顾了报应和预防的双重刑罚目的，将它们纳入贪污贿赂犯罪的刑罚体系中应当是较为理想的选择，这在一定程度上也与《公约》第三十条第十款的精神相吻合，应当是受到《公约》所鼓励和支持的刑罚方法。但比较遗憾的是，我国现行刑法中，对此还没有引起足够的重视，并没有规定对贪污罪和受贿罪适用剥夺政治权利，相反对一些不需具有特定资格即可实施的犯罪行为却规定了这种刑罚方法，这是明显不妥的，因为这些不需具有特定资格的犯罪行为毕竟不具有职务性特征，或许采用生命刑、自由刑以及财产刑更具威慑作用，而剥夺政治权利似乎并没有多大实际意义；另外，在罚金刑方面，我国刑法也仅是在第393条对单位受贿罪规定了罚金刑，但其数额没有明确规定。鉴于刑法第52条“判处罚金应当根据犯罪情节决定罚金数额”是个比较模糊、笼统的规定，因此有必要通过司法解释来确定罚金刑的数额标准。在司法解释尚未出台前，在司法实践中应当对单位受贿罪判处罚金刑的数额以不低于单位受贿的数额为限，否则，难以体现罚金刑对单位受贿犯罪所应具有的刑罚作用［7］。这仅是罚金刑具体适用的问题，我们认为，仅对单位受贿罪规定罚金刑是不够的，因为受贿罪与单位受贿罪相比，仅是犯罪主体的不同，但在危害性上却并无二致，因此，对受贿罪亦应规定罚金刑。

综上所述，在贪污贿赂犯罪之刑罚体系中，资格刑和罚金刑的缺位的确是我国刑事立法的欠妥之处，在《公约》正式生效的背景之下，从有利于完善我国反腐败刑罚机制出发，全面审视当前我国贪污贿赂犯罪的刑罚体系，应当增设资格刑和罚金刑，提高这两种刑罚相应的比重，并且需要认真考虑这两种刑罚的良性运作，发挥其应有的作用。

二、完善对巨额财产来源不明罪的罪刑均衡设置

我国刑法第395条所规定的巨额财产来源不明罪，是1997年修订的刑法新增设的罪名，作为对传统的贪污、贿赂犯罪之补充。《公约》第二十条“资产非法增加”规定：“在不违背本国宪法和本国法律制度基本原则的情况下，各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：资产非法增加,即公职人员的资产显著增加，而本人无法以其合法收入作出合理解释。”这表明国际社会也正视了这种具有更大隐蔽性的腐败行为具有相当的危害性，有予以打击的必要，于是对这种行为作出了犯罪化的要求。应当说，《公约》的规定与我国刑法规定是相契合的。

但是自从该罪在我国设立以来，在司法适用中却常常受到质疑和非议，这主要是围绕该罪的刑罚设置是否科学而展开讨论的。有关巨额财产来源不明罪的刑罚设置，除了刑法第395条第1款规定外，还可见之于最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》之细化规定，即巨额财产来源不明数额在30万元以上的，应予立案。也就是说，数额30万元是符合“差额巨大”的标准，也是巨额财产来源不明罪的起刑线。只要行为人拥有超过合法收入差额达30万元以上而且拒不说明来源的，则处5年以下有期徒刑或者拘役，差额部分财产予以追缴。从此规定可以看出，巨额财产来源不明罪的法定最高刑期是5年有期徒刑。

有学者对该规定表示认同，认为巨额财产来源不明罪法定最高刑为五年是考虑到该罪客观构成要件中“非法所得”来源的多样性和复杂性，所以立法上对法定刑作出伸缩性规定是妥当的［8］。但大多数学者都认为，巨额财产来源不明罪的5年法定最高刑明显刑罚设置不合理，不符合我国刑法中罪责刑相适应的原则，难以做到罚当其罪。只要行为人拥有不明来源财产在30万元以上的，即使有数百万元甚至上千万元，也只能判处5年以下有期徒刑或者拘役。随着近年来反腐败斗争的深入开展，这样的规定显然滞后于司法实践的需要，因为从当前公布的大量腐败案件来看，巨额财产来源不明的犯罪行为往往是伴随着贪污、贿赂、渎职或其他严重犯罪而存在的，其社会危害性与贪污、贿赂等犯罪基本上是一致的，事实上，大量巨额财产来源不明的犯罪行为人正是通过贪污、贿赂获取非法所得的，只是司法机关因调查取证困难等原因无法具体查证其来源为非法。正是基于上述考虑，我国刑事立法将巨额财产来源不明罪与贪污、贿赂等犯罪同列一章，显示了巨额财产来源不明罪是与贪污、贿赂等犯罪属于同种类型的犯罪。然而，在刑罚设置上却没有解决好同等对待的问题，贪污、贿赂等犯罪根据不同危害性程度规定了数个量刑档次，并且最高刑可以达到死刑，而巨额财产来源不明罪的最高刑仅为5年明显偏低，并且只有一个量刑幅度，这与贪污、贿赂等犯罪相比，显然悬殊太大，这样就出现了同罪不同罚的现象。同时最具负面作用的是导致规避法律、宽纵罪犯现象的发生，因为许多腐败犯罪分子发现了立法上这一同罪不同罚的现象，就会抱有侥幸心理千方百计地拒不交代巨额财产之非法来源，如果一旦交代其来源于贪污、贿赂犯罪所得，就有可能被认定为贪污、贿赂犯罪而承担较重的刑罚惩罚，但假如隐瞒了财产来源，充其量也就被认定为巨额财产来源不明罪，法定刑大为减轻，逃避了严重刑事责任的承担。这样一来，设定巨额财产来源不明罪打击腐败的立法本意被严重歪曲，同时该罪似乎也为腐败犯罪分子提供了一座规避法律的“避难所”［9］。这一状况的确令刑法学界人士担忧。另外，从目前国际社会要求加大反腐败力度的趋势来看，《公约》也是要求各缔约国从严惩处巨额财产来源不明的犯罪行为的，因为《公约》虽然没有明确规定巨额财产来源不明罪的量刑幅度，但是并非意味着可以对该类犯罪行为有所宽容，而恰恰是将其与其他各种腐败行为共同置于贪污贿赂犯罪之罪刑体系之内，说明肯定了此体系内部的各种犯罪行为之危害性是基本相若的，不言而喻，在刑罚设置上就不应有所差别，而应当尽可能实现罪刑均衡。否则，各个犯罪行为刑罚设置就会出现畸轻畸重的状况，或者出现各缔约国各自保留本国的罪刑设置而无视《公约》的罪刑体系安排，从而导致各缔约国国内立法和国际公约衔接不上，势必影响到国际社会协作打击腐败的整体效果。

为了适应严厉惩治腐败的需要，同时也为了威慑日益严重的贪污腐败行为，在立法上和制度上提高巨额财产来源不明罪法定刑幅度以契合该罪社会危害性程度的呼声日益高涨。我们认为，在目前我国反腐倡廉、加强廉政建设的大背景之下，尤其是我国当前已经加入《公约》，可以利用这一契机，参照其实质的内容规定和主要精神，修改现行刑法关于巨额财产来源不明罪最高法定刑为5年的限制性规定，对之有所突破，以巨额财产的数额大小作为定量参照标准，细化量刑幅度。具体构想是仍以30万元作为该罪的起刑线，但随着差额财产数额的递增分别规定差额巨大、差额特别巨大以及情节特别严重等体现该罪不同社会危害性程度的量刑情节，相应规定5年以下、5年以上10年以下以及10年以上有期徒刑或者无期徒刑等量刑幅度，力争做到罪责刑相适应，罚当其罪。依我们的见解，这一设想是完全可行的，对于今后从严打击巨额财产来源不明犯罪及其他相关犯罪、惩治和预防腐败、促进我国廉政建设方面也将是行之有效、有百利而无一害的，同时这也是我国积极履行国际义务，顺应国际社会严厉惩治腐败之整体趋势的重要表现之一。我们期待我国立法部门加速有关立法进程，在完善巨额财产来源不明罪刑罚设置方面有所作为。

三、行贿犯罪之刑罚规定应与《联合国反腐败公约》相关内容衔接

行贿犯罪是作为与受贿犯罪相伴而生的一种对合性犯罪行为而得以存在的，从一定意义上说，行贿犯罪是生成腐败的源头，其实质的危害性是绝不亚于受贿犯罪的，所以在反腐败过程中，应当重视对行贿犯罪的打击力度。

我国古代就有对行贿犯罪行为的规制，例如唐律《职制律》中就规定：“请有事以财行求，得枉法者，坐赃论；不枉法者，减三等。”这说明我国刑法历来重视对行贿犯罪的惩罚，我国现行刑法第389条和第390条分别对行贿犯罪的构成和刑罚作了明确规定，对行贿犯罪的刑罚设置还是比较严厉的，因为其将行贿犯罪依据情节之不同分别设定了三个法定刑档次，其中对于情节特别严重的行贿犯罪行为处以无期徒刑，并处没收财产。这样的刑罚规定是认识到行贿与受贿之间具有共生性、对向性的密切关系，对行贿犯罪的刑罚处罚应当对受贿犯罪之量刑幅度和标准有所参照，即便较受贿犯罪量刑为轻也不应该过于悬殊，否则无法体现出行贿犯罪的社会危害性，更无法体现我国严惩行贿犯罪的决心。应当说，现行刑法对行贿犯罪的刑罚设置是比较合理的，契合于当前打击行贿犯罪行为的实际需要，有利于从源头上遏制腐败的发生，严惩行贿，目的是为了更好地预防受贿犯罪及其他相关犯罪行为的滋生蔓延。

现行刑法第389条和第390条对行贿犯罪的规制虽然较为可取，但并非是很周密得当的。我们考虑，是否还可以对行贿犯罪适用罚金刑这一带有经济惩罚性的刑罚方法，因为行贿犯罪之犯罪人主要是以财物或其他经济利益利诱、腐蚀、收买国家工作人员，为其谋取不正当利益。显而易见，这一行为特征表明行贿犯罪与受贿犯罪一样，具有十分明显的贪利性特征。如前文所述，对受贿犯罪适用罚金刑既然是比较合适的选择，那么不妨对行贿犯罪也增设罚金刑。与单纯对行贿犯罪适用自由刑相比，罚金刑或许可以有利于发挥刑罚的预防和惩罚功能，剥夺犯罪人实施犯罪的经济能力，更可威慑企图实施这类贪利性犯罪者。当然，这仅是我们的一个简单设想，是否可行还有待于立法部门的认可和司法实践的检验。

随着经济全球化进程的加快，各种腐败行为也在全球蔓延开来，逐渐成为国际公害。其中，行贿犯罪行为也已不再局限于一国范围内，而呈现出跨国化的特征。跨国行贿使得行贿犯罪由以往的国内犯罪逐渐演变为一项国际犯罪，破坏了国际政治、经济交往中的公平性和竞争性，进而到危害国际社会的共同利益，因而表现出更为严重的危害性，这已经引起了国际社会的广泛关注。跨国行贿突出表现在行为人对外国公职人员或者国际公共组织官员实施贿赂，为此，《公约》第十六条明确规定：“一、各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施,将下述故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予，提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为，以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处。二、各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：外国公职人员或者国际公共组织直接或者间接为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”《公约》显然确定了“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪”这一罪名，并要求各缔约国在本国的行贿犯罪刑事立法上增设该项罪名，然而，我国的刑事立法却与《公约》有着滞后脱节之处，并未对此罪名有所规定，因此我国在国内法中增设“对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪”已成为当务之急。当然，我们不得不认真考虑的是，如果我国刑法增设了该项罪名之后，如何解决与我国刑法中行贿犯罪的罪刑规范的总体协调问题。因为从《公约》规定内容来看，不仅是行贿的对象范围有所扩大，而且在行贿的行为方式、贿赂的标的范围等方面都作出了详尽的规定，这就为完善我国行贿犯罪之刑事立法提供了借鉴性的标准，但是我们在此特别考虑的是如何对该项罪名确立法定刑的问题，有学者认为，由于“对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪”是国际犯罪，在设定法定刑时既要考虑国内刑法整体内部的协调性，又要考虑世界各国刑法对此类罪的规定；否则，在打击此类犯罪上难以与其他国家进行刑事司法协助与合作，影响中国刑法的适用效果。我国刑法规定行贿罪最高法定刑为无期徒刑，而其他国刑法大多为有期徒刑，如果我们将此罪规定设置为最高无期徒刑，将难于得到其他国家的认可和支持；更何况，贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员与贿赂本国公职人员相比，对我国来说，后者的危害性要小于前者。因此，不能完全按照对我国国家公职人员行贿罪的刑罚标准来处罚对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿的行为人，只能设置有期徒刑以下刑罚［10］。此观点虽然不乏见地，但我们对其所认为的贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员比之贿赂本国公职人员危害性小的说法不敢苟同。因为事实上，着眼于《公约》的实质精神，是把反贿赂本国官员和反贿赂国际公共组织官员并重的［11］。那么，就必须考虑采用何种刑罚标准更能有助于遏制这类犯罪，而不必因为要过于迁就其他国家之刑法规定而人为地改变我国现有的罪刑规范。具体而言，我国刑法首先要做到将对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿犯罪行为作出犯罪化之规定，然后再行考虑对其法定刑配置问题，不宜匆忙将该罪作出与我国现行行贿犯罪刑罚规制不一致的规定，否则难以起到震慑犯罪的理想效果。况且，由于贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员具有强烈的跨国性特征，危害着国际公共关系和国际公共利益［12］，这就很难得出“对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪”是危害性比较小的犯罪的结论。因此，对此类犯罪的遏制、预防和惩治需要广泛开展国际司法协助与合作，相信国际社会也会正视和认真考虑我国对此类犯罪相关的罪刑规范。我国最近公布的重要的政策性文件《建立健全教育、监督、制度并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》进一步明确提出要建立反腐败国际合作机制。鉴于此，我们认为完全有必要在我国刑法中增设向外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪并确立相应的刑罚标准。

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