教唆犯范文10篇

教唆犯范文篇1

关键词：教唆犯从属性原则二重性原则处罚独立原则

“人生而自由的，却无往不在枷锁之中，自以为是一切的主人，却比一切更受奴役。”卢梭在《社会契约论》的开篇大声疾呼。千百年来，人类为了挣脱枷锁与奴役而不懈奋斗，尤其在反对思想犯罪方面，从中世纪的黑暗时代到近代的法治国，从西欧的理性文化到中国的“西学东渐”，人类前赴后继为争取自由而努力。然而经历了警察国、法治国直至后现代的文化国，我们的法律中仍然保持着某种程度的“思想犯罪”的“痕迹”。教唆犯，古中华法系称为造意犯，在黑暗时代该犯罪形式曾作为公权力吞噬私权利的有力工具，但在现代法治国家保障私权利抑制公权力的背景下保留该犯罪形态也必然使教唆犯的性质发生质的变化。

然而，现代关于教唆犯的性质问题，中外法学家众说纷谈，莫衷一是，主要有教唆犯独立性说，教唆犯从属性说等学说。但教唆犯的性质究竟为何，具体而言，在我国法域内，在现有刑事法律规制下，教唆犯的性质究竟如何界定才能符合我国现实刑法之精神。笔者试图以境外关于教唆犯的刑法法条及理论为依据，在比较鉴别的基础上探讨我国刑法第29条所规定教唆犯之性质问题。

一、大陆法系关于教唆犯的立法例及其相关学理

1、德国现行刑法典在第二章行为之第三节行为人共同体和参与中具体规定了教唆犯。其中第26条规定：“故意的确定了他人达于其故意实施了的违法行为者，作为教唆者与行为人同样处罚。”[1]

同时关于教唆犯的处罚问题，德国刑法第29条规定“参加者的独立的可罚性。对每一个参加者，都不考虑他人的责任而根据其责任予以处罚”。第30条规定：“参加的力图[①].（1）力图确定他人去实施重罪或者去教唆重罪者，根据有关重罪的力图的规定予以处罚。但是，其刑罚必须根据第49条第1款予以轻处。相应地适用第23条第3款的规定。（2）就实施重罪或者教唆重罪，表示愿意、接受他人的请求或者与他人约定者，同样处罚。”[2]

德国刑法第26条规定了教唆犯的法定含义，从中可以看出德国对教唆犯的立法采取共犯从属性原则，即教唆犯的犯罪成立从属于正犯，而且根据麦耶对共犯从属形态的划分，德国教唆犯立法例采取的是限制从属形式。[3]

根据德国刑法第29条，德国学者认为德国现行刑法对共犯人采取同等处罚原则。即对共同犯罪人实行独立责任制[4].根据德国刑法促进理论，教唆犯因为唤起了正犯的犯罪故意而促成了符合犯罪构成要件的和违法的行为，因而其本身就是有责的。[5]由此可知，在被教唆人没有实施被教唆的罪或者虽实施但没有达至既遂时，由于教唆犯“力图确定他人去实施重罪或者去教唆重罪，根据有关重罪的力图予以处罚”。

2、现行意大利刑法[②]在第四章罪犯和被害人之第三节第115条规定：“除法律另有规定外，如果两人或两人以上为实施犯罪目的而达成协议，并且该犯罪没有实施，不得仅因协议行为而对任何人予以处罚。但是，在为实施某一重罪而达成协议的情况下，法官可以适用保安处分。在教唆他人实施犯罪的情况下，如果教唆已被接受，但犯罪没有实施，适用同样的规定。如果教唆没有被接受，并且属于教唆实施某一重罪，对教唆人可以处以保安处分。”[6]据此可知，对于“被教唆人没有实施所教唆的犯罪”之教唆犯，意大利刑法并不对其处以刑罚，即并不认为此时的教唆犯构成犯罪。

由于第117条之规定即“如果由于犯罪人的人身条件或身份或者由于犯罪人与被害人之间的关系而对某些共同犯罪人改变罪名，其他人也对相同的犯罪负责”，我们可以认为，意大利刑法典对共犯也采取共犯从属性原则。

意大利刑法第110条关于对共同犯罪人的处罚规定：“当数人共同实施同一犯罪时，对于他们当中的每一人，均处以法律为该犯罪规定的刑法，以下各条另有规定者除外。”[7]可见如果被教唆人实施了被教唆的犯罪行为而无论其既遂、未遂、或者实行中止，意大利刑法均对教唆犯以其所教唆的犯罪定罪处刑。但根据第115条之精神可知，意大利刑法对教唆犯的刑罚处罚原则并不如德国那样对教唆犯一概以其所教唆的罪定罪处罚，而是分别不同情形实施不同处遇：

首先，在有企图的教唆[8]情况下，包括被教唆人没有接受教唆即教唆失败，以及被教唆人虽接受教唆但没有实施所教唆之犯罪行为即教唆无效两种情况，刑法并不对教唆犯以其所教唆的罪定罪处罚，而是认定其无罪。

其次，如果被教唆人实施了被教唆的犯罪行为，无论其既遂、未遂、实行中止、实行过限、打击错误或者目的错误，对教唆犯均以其所教唆的罪定罪处罚，即采取独立处罚原则。

3、瑞士联邦刑法典第二章可罚性第24条规定：“（1）故意教唆他人犯重罪或轻罪的，是教唆犯，对教唆犯的处罚于正犯相同。（2）教唆他人犯重罪未遂的，依该重罪之未遂论处。”[9]据第一款可知，瑞士刑法对教唆犯意在采取处罚独立原则。对于该条第二款，笔者以为应包含有两种解释意义：一为教唆他人犯重罪而教唆未遂的情况，另一为教唆他人犯重罪而被教唆人犯重罪未遂的情况，此时以教唆犯所教唆罪的未遂犯论处。

4、瑞典刑法典第23章第4条规定：“本法典对犯罪规定的处罚，不仅适用于实施犯罪的人，而且也适用于对以建议或行为帮助犯罪的人。……诱使他人犯罪，自己没有实行的，以教唆犯罪或帮助犯罪处罚。每一共犯应当根据可归于其故意或过失来评判。法律对经理、债务人或其他具有特殊身份的人犯罪规定的刑罚也适用于犯罪的共犯。”[10]

据该条款之“法律对经理、债务人或其他具有特殊身份的人犯罪规定的刑罚也适用于犯罪的共犯”可知，瑞典刑法对共犯采取的是最极端从属形态，然而该条同时规定“本法典对犯罪规定的处罚，不仅适用于实施犯罪的人，而且也适用于对以建议或行为帮助犯罪的人”，这表明刑法对共犯的处罚采取独立处罚原则。当然，瑞典刑法对教唆犯的处罚也必定采用独立处罚原则。

5、中国台湾地区现行刑法典第29条教唆犯之犯意及其处罚规定：“教唆他人犯罪者，为教唆犯。教唆犯，依其所教唆之罪处罚之。被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论。但以所教唆之罪有处罚未遂犯之规定者，为限。”[11]根据台湾地区最高法院刑事庭会议决议所认定教唆犯之成立条件即一为教唆犯以教唆行为终了时即为犯罪成立；二为教唆犯在新刑法内规定为独立犯罪，以其教唆行为时为犯罪行为时。即台湾司法机关对教唆犯采共犯独立性说而非与德国、意大利等国法律一样采共犯从属性说[12].但是台湾学者陈朴生等认为，“教唆他人犯罪者，为教唆犯，其所谓他人犯罪，显系指正犯之实行行为，并非教唆行为，此即预想实行行为所构成之概念。故教唆犯之成立，以有实行行为之存在为前提，即从属于正犯而成立，亦即采共犯从属性说，认教唆犯，系从属的犯罪。”[13]台湾学者柯庆贤亦认为台湾刑法29条之规定“足见对于教唆犯之成立，系采犯罪共同说。”而依同条第二项之规定，“亦足见对于教唆犯之处罚理论基础，系采共犯独立性说”。[14]此处的共犯独立性说，应为共犯的处罚独立性说。而只有少数学者认为台湾刑法第29条关于教唆犯的规定系采共犯独立性说，该学者认为该条规定的法理基础是近代学派的犯罪征候说。[15]

据上述诸法，均坚持教唆犯从属性说，而对其处罚一概坚持处罚独立主义。但该种立法例并没有导致大陆法系学者认为教唆犯存在独立性。

二、我国关于教唆犯性质之争鸣

纵贯我国大陆学界关于教唆犯性质问题的理论争议，主要有从属性说、独立性说、独立罪名说、机械的二重性说、辩证统一的二重性说等八种观点[16].

1、从属性说。该说又称教唆犯的借用说，它以行为主义、犯罪共同说、客观主义理论为其理论基础。只有实行犯构成犯罪，教唆犯才能构成犯罪。而且教唆犯与正犯的成立阶段方面是同步的，正犯的行为构成未遂，教唆犯亦成立未遂。我国赞同共犯独立性说的学者都认为教唆犯的从属性并非绝对的，无条件的，而是相对的、有条件的从属性。

2、独立性说。我国坚持该说的学者认为，教唆犯具有独立性或相对独立性，在共同犯罪中处于独立的地位，而非从属于实行犯，教唆行为本已构成犯罪，是独立的犯罪行为，而被教唆人是否实施犯罪，对教唆犯之成立影响不大。

3、独立罪名说。有学者认为刑法应将教唆犯单独规定为一种独立的犯罪和罪名。它与独立性说的区别在于，独立性说是在共同犯罪的前提下探讨教唆犯的性质，而独立罪名说则是将教唆犯作为单独之罪名予以规定。

4、机械的二重性说。该说认为，教唆犯的性质是变幻不定的，刑法对教唆犯的不同规定决定了教唆犯在某种情况下具有从属性，而在某种情况下则具有独立性，而且教唆犯的从属性和独立性是可以分离的。他们认为，根据现行刑法第29条第2款之规定，被教唆人没有犯被教唆的罪的情况下，教唆犯与被教唆犯之间便不具有共同犯罪关系，而刑法对其规定了从轻或减轻处罚的刑事责任，表明这里的教唆犯既无犯罪的从属性，而只具有犯罪的独立性。

5、辩证统一的二重性说。此说现在理论界占据通说地位。该说认为，刑法中的教唆犯是独立性与从属性的辩证有机统一。一方面教唆犯处于相对从属地位，另方面，教唆犯的社会危害性较大，教唆犯向被教唆人传输翻译，使得教唆犯的人身危险性与社会危害性一起暴露，因而在共同犯罪中又处于相对独立的地位，具有相对独立性。因而教唆犯有从属性和相对独立性的二重性。

虽然该说中有具体的二重性说与抽象的二重性说之分歧，但抽象的二重性说目前在学界占据主导地位，即其认为教唆犯的独立性与从属性无主次之分，二者不可分割，辩证统一。

6、非独立共犯人说。我国刑法将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯三类，而教唆犯并不属于此三类人，而是依据教唆犯在共同犯罪中的作用予以定位，有些教唆犯是主犯，有些教唆犯则可能是从犯。

7、不作为说。教唆犯的犯罪方式是不作为，而教唆犯使被教唆人产生犯意，从而对刑法保护的客体造成威胁，所以教唆犯便负有排除危险的义务，而教唆犯没有履行其义务，故构成犯罪。

8、摒弃性质说。教唆犯没有任何属性，没有所谓的从属性、独立性和二重性，这种探讨在理论与实践上没有任何意义。

纵观以上八种学说，其共同的缺陷在于未能根据教唆犯的所有形态对教唆犯有整体性把握。教唆犯的未遂形态不但包括通常所理解的教唆未遂与未遂教唆，即教唆未遂指教唆行为已经实施，正犯尚未至于着手实行犯罪的场合，而未遂教唆是指一开始就以使被教唆者限于未遂的目的的教唆[17]，而且还包括其他形态如目的错误、打击错误、中止犯罪、更犯他罪、改犯他罪等。易言之，上述诸说所揭示的教唆犯性质仅限于对我国刑法所规定的教唆犯的局部理解，未能全面认识我国刑法对教唆犯的全部涵义，所以他们得出的论点均有一叶障目嫌疑，故存在有待商榷之处。

三、我国刑法范畴内教唆犯之本质

目前在我国刑法学界占据通说地位的是上述的教唆犯的抽象二重性说。然而，根据我国刑法第29条之规定似难以推论出该学说。以外法域刑法规定及理论为依托，笔者试从我国刑法第29条之解析入手进一步探讨，在我国现行刑法规定之前提下教唆犯之性质究竟为何。

（一）法条解析

1、我国刑法第29条第1款

我国刑法第29条关于教唆犯规定“教唆他人犯罪的”，即在法条首段明文规定了教唆犯含义之法定解释。该界定与台湾刑法关于教唆犯的规定有极大相似之处。如上所述，台湾学界认为“教唆他人犯罪者，为教唆犯”之规定为法律采取犯罪共同说、共犯从属说的明例。那么根据我国刑法之规定是否也可以认为，在现行刑法之法域内，我国刑法上的教唆犯亦采取犯罪共同说呢？

不可否认，台湾刑法的犯罪构成采取构成要件该当性、违法性、有责性之标准，此与大陆法系各国相同。因此，分析台湾与大陆法系各国教唆犯含义的法定解释不能离开其刑法理论土壤。

台湾刑法界定教唆犯为“教唆他人犯罪”，很明显，根据其构成要件理论，必须是实行犯的行为构成犯罪始能认定，易言之，须实行犯所实施的犯罪行为符合犯罪构成而最终成立犯罪，才能认定教唆犯构成犯罪。显然，此处，台湾刑法在教唆犯性质上采取极端从属形式的从属说。此规定与德国刑法之界定“故意的确定了他人达于其故意实施了的违法行为”相异，即德国刑法认为教唆犯亦从属于正犯，只是德国刑法采取的是限制从属形式而已。

反观我国对教唆犯之法律解释，“教唆他人犯罪”方可构成教唆犯。显然，教唆犯的成立，必须实行犯的犯罪行为构成犯罪，即其行为须符合我国犯罪理论的平面的构成要件。[③]所以可以认为我国教唆犯的立法界定所采取的是极端从属形式的教唆犯从属性说。

在处罚方面，我国刑法亦规定教唆犯的处罚以其在犯罪中的作用而定。对教唆犯的处罚，我国没有和大陆法系刑法一致即没有明文规定对教唆犯采取处罚独立原则，而是依据教唆犯在共犯中的作用处以不同的刑罚。此处，我们必须注意，刑法对教唆犯的处罚并不像有些学者所认为的是从属性的。恰恰相反，我国刑法对教唆犯的处罚是采取独立处罚原则的。例如，乙本来与丙有隙，向甲诉苦，甲听后便教唆乙杀丙，而乙按照甲所教唆的内容杀害了丙，那么该案中，甲为教唆犯，乙为实行犯，而同时乙也是该案的主犯，而甲则是从犯。那么，对乙便可能按照刑法第232条以故意杀人罪处以十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑，但对于从犯甲则可能按照情节较轻，处以三年以上十年以下有期徒刑。所以从二者的处罚上看，也并不是教唆犯从属于正犯以十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑处以刑罚。故教唆犯的刑罚并非从属于被教唆人。故据此笔者认为，我国对教唆犯的处罚亦采取处罚独立原则。

、我国刑法第29条第2款

有学者认为，我国刑法29条第2款“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或减轻处罚”，是在被教唆人没有犯被教唆罪的情况下，教唆犯独立成罪并处罚的根据，所以他们认为我国所规定的教唆犯具有独立性。[18]笔者认为，对我国刑法29条第2款的该种解释有失偏颇。

与德国刑法有教唆犯的力图规定不同，也和意大利刑法关于有企图的教唆等教唆形态特殊规定相异，我国刑法只是简略的规定被教唆人没有犯被教唆的罪的情况，而无相关其他教唆形态的规定。在此情况下，我们必须认识到，“法律制定以后，其所使用的文字还会不断产生新的含义，而且言不尽意的情况总是存在”，“虽然成文刑法是正义的文字表述，但并不意味着仅仅根据文字就可以发现刑法的全部真实含义”。[19]故而我们必须深入到刑法文字的背后发掘刑法该条款的真正涵义。

尽管对于该条款的涵义，我国学者存在诸多争议，包括预备说，既遂说，成立说，特殊教唆犯说，以及未遂说等，但笔者认为其共同缺陷在于均未能穷尽教唆成功之外的所有形态，故有失偏颇。

笔者认为，该条款的涵义应有两重：

第一，所谓的“犯被教唆之罪”系指教唆人所教唆的具体犯罪行为，其为符合具体罪名构成要件的具体犯罪行为。易言之，该条款的被教唆之罪首先应为教唆犯所教唆的犯罪行为内容。如甲教唆乙实施杀害丙，但乙却误认丁为丙而将其杀害。根据通说，该案中甲的教唆行为既遂，应该按照29条第一款处罚。原因在于通说将被教唆之罪理解为抽象的犯罪构成行为，而非具体的教唆所犯所教唆的犯罪行为。但是如果此处将“被教唆之罪”理解为具体的犯罪行为，那么本案便应该适用第二款之规定。

第二，第二层涵义为被教唆人所被教唆的抽象的犯罪构成行为，非具体的被教唆的犯罪行为。

上述两重涵义必须经过检讨均符合才能认为教唆成功而适用第一款之规定。如果该两重标准有一项不符合，便应该适用该条款，对教唆犯从轻或减轻处罚。当然，该两重涵义之间又有一定的关系，具体如下：

（1）内涵一是本条款“犯被教唆之罪”的基本涵义。在检讨是否适用该条款时应首先考量具体案件是否符合该涵义，即如果被教唆的人没有犯被教唆的具体犯罪行为但却符合了其所教唆的抽象犯罪行为时，则考量涵义二之适用。例如甲教唆乙盗窃丙的财物，但乙却强奸了丙，那么乙便没有实行甲所教唆的犯罪行为。又如甲教唆乙杀害丙，但乙却误认丁为丙而将其杀害，虽然此时乙实行了甲所教唆的罪，但并非甲所教唆的具体犯罪行为，甲的目的指向丙而非丁且所教唆的犯罪行为也指向丙，那么我们便可以认为，“被教唆之罪”便是指甲所教唆的针对丙的生命法益的杀人行为，而非指向丁的生命法益。而乙却是在针对丁实行犯罪，那么显然不能认为乙犯了甲所教唆的针对丙的犯罪行为，故本案应该依照第2款可以对教唆犯甲从轻或减轻处罚。故而，此时便应该在符合涵义二的情形下检讨本案。

（2）如果被教唆人的行为没有犯被教唆的具体犯罪行为，但符合了教唆人所教唆的抽象犯罪构成，此时便应该适用内涵二对案件进行考量。而该情形又可以分别为下列情形：

首先，被教唆人的目的错误。例如甲教唆乙强奸丙女，乙误认丁为丙而奸淫，此时乙为强奸罪的正犯，甲为强奸罪的教唆犯，虽然甲成立强奸罪的教唆犯，但仍应对甲根据该条款处断。

其次，打击错误，或手段错误。被教唆人的行为打击错误时，对于教唆的侵害法益为障碍未遂时，实行犯构成未遂犯，当然对教唆犯据该条款处断。

再次，中止犯罪。被教唆人着手实行后出于己意中止犯罪或防止犯罪结果发生的，构成犯罪中止，而教唆人则构成障碍未遂，仍据本条款处罚。

复次，更犯他罪。如果被教唆人没有按照教唆犯的教唆内容范围实施犯罪，而在实行完毕所教唆的犯罪之后又侵害其他，则教唆犯只对其所教唆的内容负责，而对超越其教唆范围的部分不负刑事责任。

最后，改犯他罪。被教唆人在被教唆后不以教唆人所教唆的内容实施犯罪而改犯他罪，则教唆犯为失败教唆，当然据本款讨论教唆犯的刑事责任。

如上可知，本款所包含之内容并非如通说所认为的只有被教唆人的行为没有构成被教唆的犯罪之一种情况，而包涵了诸如教唆未遂、未遂教唆、打击错误、目的错误等情形，所以并不能根据本条款之一种涵义即被教唆人的行为没有符合抽象的犯罪构成，而认为教唆犯属于在被教唆人不构成犯罪情形下应单独处罚的独立犯罪形式。

综上所述，我国刑法第29条之立法，从理论上考量，其应属坚持教唆犯从属性质，且我国刑法的立法例与台湾相似，亦坚持教唆犯的极端从属形式。但我国对教唆犯的处罚方面亦坚持了处罚独立主义，该种立法例与大陆法系的立法例在本质上是一脉相承的。

（二）理论反思

小野清一郎指出，是否应该使教唆行为或帮助行为从实行行为中完全独立出来予以处罚，乃是立法政策上的问题，不应只是观念的考虑，而应该按照复杂的现实事态考虑其具体的正义及合目的性。[20]据此，可以认为应当坚持认为教唆犯从属性说，而非教唆犯独立主义。如若坚持教唆犯独立性说，那么教唆犯必可因其教唆行为，无论未遂教唆或教唆未遂，而受到刑事处罚。然而根据罪刑法定原则，对犯罪实施处罚必须以其行为符合犯罪构成为条件。而我国现在的构成要件，无论完整的构成要件还是修正的构成要件，均要求实施一定的犯罪行为并进而对法益存在现实的危害方可。但教唆犯只是引起他人的犯罪决意，在正犯没有预备之前对教唆犯予以处罚必然使刑罚权得以无限制的扩张并进而侵犯公民的自由，从而使刑罚权丧失其运作的正义性。事实上，正如费尔巴哈所言，教唆犯只是“知的惹起者”，他只是惹起了实行犯的犯意，而并无真正实施符合构成要件的具体行为，所以对之按照独立于实行犯的性质加以处罚，则无法从根本上解决刑罚权运行的正当性问题。

实质上，教唆犯正是由于惹起了实行犯的犯罪决意，而在实行犯实施的所教唆之罪中，由于教唆之加功而得以侵害法益，所以教唆犯之教唆乃是由于实行犯的实行行为中有教唆犯的作用始可为刑事处罚，此教唆犯的可罚之处。这才是教唆犯的本质所在。然而为什么大多刑法将教唆犯之教唆犯罪人未犯所教唆之罪，也规定应予以处罚呢？

正如小野先生指出，此时“应该按照复杂的现实事态考虑具体的正义及合目的性”。易言之，刑法之所以在被教唆之人没有构成所教唆的犯罪的情形下处罚教唆犯，是由于刑事政策及正义理念的驱动使然。虽然教唆犯的被教唆人未实施教唆之罪，在被教唆人未实施被教唆的犯罪，也未实施其他任何犯罪的情形下，由于教唆犯的教唆行为使人产生了危害法秩序的犯意，同时也使尊重法秩序的社会公众的法感情受到一定冲击，法秩序需要确证其存在及自身权威，受到侵害的公众法感情需要抚慰，那么此时必须对教唆犯的行为予以否定，从而使正义的法在“否定之否定”中得以恢复确证。当然，在被教唆人未犯被教唆之罪，但其实施了其他犯罪时，基于上述原因亦应当处罚。

不可否认，基于刑事政策的考量可以在被教唆人没有犯被教唆之罪的情形下对教唆犯实施处罚[④]，但这毕竟有政策因素在其中，而不能基于此在理论上抹煞教唆犯的从属性本质。

然而，也必须警惕的是，由于法感情及法秩序的不可实然衡量性，在对被教唆之人未实施任何犯罪时的处罚根据便难以认定。在此应严格依据“罪疑有利被告原则”“疑罪从轻”等原则作利于被告人的处断。同时我们也必须注意到，现行大陆法系各刑法之具体规定一般采用教唆犯从属性说和处罚独立原则。而且我国刑法在本质上也贯彻了该原则，所以我们可以认为我国刑法的教唆犯是性质上的从属性与处罚上的独立性的有机结合，但并非我国通说将两者混为一谈而主张的教唆犯性质的从属性与独立性有机结合的二重性说。

参考文献：

[1]德国刑法典[M].冯军译.北京：中国政法大学出版社，2000.第13页.

[2]德国刑法典[M].冯军译.北京：中国政法大学出版社，2000.第13页.

[3]马克昌.比较刑法原理[M].湖北：武汉大学出版社，2002.第602页.

[4]参见耶赛克、魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京：中国法制出版社，2001.第836页.

[5]耶赛克、魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京：中国法制出版社，2001.第829页.

[6]意大利刑法典[M].黄风译.北京：中国政法大学出版社，1998.第38至39页.

[7]意大利刑法典[M].黄风译.北京：中国政法大学出版社，1998.第37页.

[8]参见[韩]李在祥.韩国刑法总论[M].韩相敦译.北京：中国人民大学出版社，2005.第434页.

[9]瑞士联邦刑法典[M].徐久生、庄敬华译.北京：中国方正出版社，2004.第8页.

[10]瑞典刑法典[M].陈琴译.北京：北京大学出版社，2004.第45页.

[11]蔡墩铭.刑法及特别法汇编[M].台北：五南图书出版公司，1997.第107页.

[12]参见蔡墩铭.台湾刑法汇编[M].台北：五南图书出版公司，1997.第111页.

[13]陈朴生、洪福增.刑法总则[M].台北：五南图书出版公司，1989.257至258页.

[14]柯庆贤.刑法专题研究[M].台北：三民书局，1998.第175页.

[15]参见黄东雄.刑法概要[M].台北：三民书局，1998.第112页.

[16]以下参见魏东.教唆犯研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002.第75页至89页.

[17]马克昌.比较刑法原理[M].湖北：武汉大学出版社，2002.第651页.

[18]参见魏东.教唆犯研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002.第82页.

[19]张明楷.刑法分则的解释[M].北京：中国人民大学出版社，2004.第4至5页.

[20]魏东.教唆犯研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002.第45页.

注释：

[①]此处译者将该德语词翻译为“力图”，有其特殊用意。根据魏根特、耶塞克的《德国刑法教科书》介绍，该22条是关于未遂犯的规定，但是由于德国刑法在规定未遂犯时根据其主观——客观理论，未遂犯的处罚根据在于其实现的对法律的敌对意识，易言之，德国刑法着重强调未遂犯的主观心态。根据德国刑法22条，德国刑法理论认为，未遂犯的构成要件为：完全的主观要件，行为人直接开始实现构成要件，最终可以不既遂。可见译者将德国刑法的未遂行为译为力图也意在向读者传达德语文字的本来精神，即其着重强调未遂犯的主观方面即实现犯罪的企图则为力图。

[②]值得一提的是，意大利刑法却存在主观方面的第三种形态即“超意图犯罪”形式，它体现为一种介于故意和过失之间的罪过形式。如意大利刑法第584条超意图杀人罪即“旨在实施第581条（殴打）和第582条（人身伤害）规定的某一犯罪的行为，造成一人死亡的，处以10年至18年有期徒刑。”据此，如果教唆他人殴打或人身伤害被害人，但却造成被害人死亡。此时对实行犯便不再以殴打或人身伤害罪名定罪量刑，而直接以超意图杀人罪名定罪量刑。而对教唆犯是否还能以第110条定罪量刑便成为问题，因为此时实行犯的罪名发生了改变，但他的确是接受教唆而实施的犯罪行为。很明显，也不能以第115条对教唆犯实施保安处分。第117条规定“如果由于犯罪人的人身条件或身份或者由于犯罪人与被害人之间的关系而对某些共同犯罪人改变罪名，其他人也对相同的犯罪负责”，显然基于此条对本案也无法认定，因为该条是关于共犯身份犯的转化规定，而非针对共犯实行中的行为性质转化问题。对此，便只能根据第116条某一共同犯罪人不希望实施的犯罪即“如果已实施的犯罪是某一共同犯罪人不希望实施的犯罪，当结果是由于其作为或不作为造成的时，该人也对该犯罪负责”，那么此处问题便产生了：不希望当然并不只包括放任，在其他共犯拒绝结果发生时但结果却发生时，根据第116条也可能会负责。在教唆犯不希望超意图杀人罪发生即不希望被害人死亡时，虽然他拒绝被害人死亡的结果，但实行犯却造成了被害人的死亡，而实行行为是由于教唆人的教唆行为造成的，那么教唆犯对该结果即超意图杀人罪也应当负责任。笔者认为这虽然是意大利刑法客观归责理论的结果，但是另一方面它也现实地体现了意大利刑法的共犯从属原则。

教唆犯范文篇2

共犯论历来被喻为刑法学中的迷宫;〔1〕教唆犯问题更是被视为这一迷宫里的幽暗地带,其涵义、属性、处罚基础、成立条件等,无一不是理论上的重要争点。由于我国现行刑法第29条关于教唆犯的规定兼具内涵的质朴和外延的宽广,致使我国学者针对教唆犯的讨论愈加混乱与无序。本文无意把浑水搅浓,而是力图在重新诠释刑法第29条规定的同时,结合教唆犯的属性、间接正犯的存立和立法模式的未来选择,进行一次全新的尝试。

一、教唆犯的广狭理解

我国现行刑法第29条没有明确规定教唆犯的定义,刑法理论的通说认为教唆犯是故意唆使他人实行犯罪的人。〔2〕以此通说为基础,学术界对有关教唆犯的一系列问题进行了此伏彼起的争鸣,其中,尤以关于教唆犯属性的争论最为激烈。

(一)教唆犯的二重性说

教唆犯的二重性说,是我国学者在分析了教唆犯的从属性和独立性后提出的一种理论。二重性说认为,教唆犯既具有从属性,也具有独立性。首先,教唆犯具有从属性,教唆犯毕竟是教唆他人犯罪,不能完全脱离正犯来论及教唆犯,教唆犯所构成的具体犯罪和罪名,取决于实行犯所实施的特定犯罪,没有抽象的脱离具体犯罪的共犯。〔3〕其次,教唆犯具有独立性,教唆犯具备独立的主客观相统一的承担刑事责任的根据,因而其构成犯罪并不取决于实行犯是否实行犯罪。〔4〕在我国,多数学者都赞同教唆犯具有从属性的观点,但同时认为这种从属性不是绝对的、无条件的,而是相对的、有条件的。因此,严格说我国目前尚没有坚持纯粹的共犯从属性说的学者。〔5〕之所以如此,原因在于:现行刑法包括修改之前的旧刑法均规定如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚,这无疑是对教唆犯具有独立性的规定,若认为教唆犯仅仅具有从属性,就有背离实定法的规定之虞。不过,虽然我国目前尚没有坚持纯粹的共犯从属性说的学者,大多数学者也都承认狭义的共犯(特别是教唆犯)具有独立性,我国却同样极少学者坚持纯粹的共犯独立性说,〔6〕因为在强调罪刑法定主义、要求对犯罪的成否进行慎重考虑的今日,共犯独立性说的主张具有不符合社会要求的一面。其立场具有容易与全体主义相调和的性质。〔7〕无论在德国还是在日本,共犯独立性说都已经失去了一般的支持,〔8〕我国学者不会不清楚利害之所在。由此便生成一个两难的困境:仅仅主张从属性就有背离实定法的规定之虞,强调纯粹的独立性又有违逆世界刑事思潮之嫌。正因为如此,一种在德、日等大陆法系刑法理论中未出现过的二重性说,在我国刑法学界悄然出现。尽管二重性说并无统一的表述,大致有抽象的二重性说、具体的二重性说和形式的二重性说之别,〔9〕但是,二重性说都主张教唆犯既有从属性又有独立性,在体现从属性上与世界刑事思潮相契合,在表明独立性上与我国实定法的规定相适应,这样,二重性说似乎很好地解决了上述两难的困境。难怪该说一露面,就很快占据了通说的地位!〔1〕

(二)对二重性说之反思

二重性说存在的问题是:缺乏立场!教唆犯要么从属于正犯,要么独立于正犯,不可能既从属于正犯又独立于正犯。从属性说与独立性说是两种无论在任何方面都针锋相对的观点,绝无调和之可能。事实上,凡是可能调和的,国外学者都进行了调和,但从来未见国外刑法学者在共犯独立性说与共犯从属性说之间进行调和,因为这种调和根本不可能。〔11〕二重性说总是误解从属性的涵义,或者以二重性的名义宣扬独立性的主张(详见正文二)。它不仅未能很好地阐明我国刑法中教唆犯的属性,反而在教唆犯属性的迷思中渐行渐远,将我们引入了一个更深的漩涡。那么,面临着由现行实定法、世界刑事思潮和我国刑法学者共同造成的这样一个漩涡,我们究竟应当如何寻找出路呢?笔者认为,最为适宜的解决途径是诉诸于敏锐的解释论立场。即以敏感的心灵透彻地理解立法者在刑法第29条中规定的教唆犯真相,还教唆犯理论以纯洁的本性。刑法第29条第1款规定教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚,正如二重性说所主张的一样,这是关于教唆犯从属性的规定;刑法第29条第2款规定如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚,也如二重性说所主张的一样,这是关于教唆犯独立性的规定。〔12〕笔者认为,我国刑法第29条规定的是广义教唆犯,广义教唆犯是狭义教唆犯(即人们通常所说的教唆犯)加上以教唆的行为方式实施的间接正犯。刑法第29条第1款规定的是狭义教唆犯,只具有从属性;刑法第29条第2款规定的是以教唆的行为方式实施的间接正犯,仅具有独立性。无论怎样理解,都不得不承认我国刑法第29条第2款的规定指明了独立性。〔13〕如果想使狭义教唆犯具有从属性这一正确的理论立场在我国刑法中得到贯彻(参见正文二关于狭义教唆犯具有从属性的论证),就必须对我国刑法第29条第2款的规定重新加以诠释。一种可供选择的诠释方案是:我国刑法第29条第2款虽然规定了独立性,但规定的不是通常所理解的教唆犯的独立性,它规定的是以教唆的行为方式实施的间接正犯的独立性。众所周知,间接正犯应当独立于被利用者而承担罪责,即使被利用者未着手实施犯罪,只要间接正犯实施了诱致被利用者犯罪的诱致行为,利用者就应以未遂犯论处。如果把我国刑法第29条第2款的规定诠释为是对以教唆的行为方式实施的间接正犯的规定,则我国刑法第29条第2款的规定不仅在内容上毫无不妥,而且不会对狭义教唆犯的从属性造成任何不当之影响。上述主张很可能会遭到这样的诘问:我国刑法第29条第2款中明文写着教唆犯,何以诠释为是针对间接正犯的规定?我们不妨以我国学者围绕刑法第29条第1款后段的一个不小的争议来略作说明。〔14〕刑法第29条第1款后段规定教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚,那么,教唆十四周岁以下的人犯罪或者教唆十四至十六周岁的人犯刑法第17条第2款规定以外之罪的,应当如何处理?对此,刑法学界存在不同意见。一种意见认为,我国刑法这一规定中的-不满十八周岁的人.应当包括14周岁以下的人,教唆未满十四周岁的无责任能力人的,可以从过去的间接正犯中分离出来,作为一种例外,按教唆犯从重处罚。〔15〕另一种意见(即通说)则认为,-教唆.未达刑事责任年龄者实施犯罪,不能构成教唆犯,应当按照间接正犯(在实践上即按照实行犯)处理,并从重处罚。〔16〕何种意见正确(或者都不正确),另当别论,重要的是,争议本身向我们昭示了:间接正犯与教唆犯具有密切联系,或者教唆犯可以从间接正犯中分离出来,或者教唆他人犯罪的可按照间接正犯来处理。既然如此,把我国刑法第29条第2款规定的教唆犯诠释为以教唆的行为方式实施的间接正犯,就并非异想天开。该诠释既具有存在论的基础(因为间接正犯完全可能以教唆的方式实施),也具有学说史上的佐证(因为在学说史上曾有相当多的学者把间接正犯当作教唆犯来对待(参见正文三(三)以及注释。因此,有理由认为我国刑法第29条规定的是广义教唆犯,第29条第1款规定的是狭义教唆犯,〔17〕第29条第2款规定的是以教唆的行为方式实施的间接正犯。

二、狭义教唆犯的属性

狭义教唆犯的属性乃是我国学者已经和正在讨论的教唆犯的属性问题,在此,首先论证狭义教唆犯应该具有从属性还是应该具有独立性。

(一)从属性的含义

从属性是从大陆法系的刑法理论中移植过来的一个概念。德国学者们似乎更在乎教唆犯从属性的程度,而对教唆犯从属性的含义甚少争论,〔18〕日本和我国台湾地区的学者们则在什么是从属性问题上耗费了不少的心血。在日本,齐藤金作教授把从属性分为成立上的从属性和处罚上的从属性;植田重正教授主张从属性具有实行从属性、犯罪(罪名)从属性、可罚从属性三种意义;平野龙一教授将从属性分为实行从属性、罪名从属性和要素从属性三种;山中敬一教授则指出,应在如下四种意义上使用从属性:实行从属性、罪名从属性、可罚从属性和要素从属性。〔19〕在我国台湾地区,在六种意义上使用从属性这一概念,即概念上的从属性、实行上的从属性、犯罪上的从属性、处罚上的从属性、可罚上的从属性以及要素上的从属性。〔2〕面对如此纷繁复杂的意义,尽管国外多数学者已经趋向于认同所谓从属性即指实行上的从属性,国内也已有人正确地指出过这一点,本文还是想结合国内学者们的一些认识略加分析。1.关于概念上的从属性。概念上的从属性是指教唆犯在概念上从属于被教唆者,即教唆须以被教唆者为前提,倘无人被教唆,则教唆亦必无从发生,此乃教唆犯之本质使然,实无可避免,堪称为教唆犯概念上的从属性。〔21〕我国不少学者理解的从属性就属于概念从属。例如,有人认为,教唆犯的犯罪意图一定要通过被教唆人去实施他所教唆的犯罪行为,才能看出他的教唆行为在共犯中所起的作用。,,这也就是说,教唆犯对于实行犯来讲具有明显的从属性。〔22〕概念从属是一种逻辑上当然的结论,依此理解,不仅教唆犯,正犯之间同样也彼此具有从属性,因为在共同正犯情况下,一个共犯的行为是由其他共犯的行为加以补充,直至完全实现犯罪构成要件的。〔23〕所以,对教唆犯的从属性不能作这种概念上的理解,用概念从属根本不可能区分从属性与独立性,独立性说者也完全可以接受教唆必须在概念上从属于被教唆,它不是共犯从属性问题中所说的从属性,所以用它作为共犯从属性的根据也是错误的。〔24〕2.关于犯罪上的从属性和处罚上的从属性。犯罪上的从属性和处罚上的从属性常常相提并论,它们是指教唆犯的犯罪性和处罚性来自于正犯实施的犯罪行为,是从正犯那里借用过来的,教唆犯本身没有犯罪性和处罚性可言,并由此而体现出其从属的一面。这样的理解曾经是从属性论者的认识,我国也有学者从犯罪与处罚两方面考察教唆犯的从属性,认为我国刑法第29条第1款前段体现了犯罪的从属性,后段以及第2款则表现出处罚上的独立性。〔25〕但是,因为他人行为的犯罪性而导致自己行为的犯罪性并被处罚的思想与作为近代刑法基础的个人责任原理有着根本性的矛盾,故后来的学者们多认为从属性共犯的犯罪性包含在从属性共犯本身之中,决不是借用正犯的犯罪性而发生的。,,所谓共犯借用犯说是缺乏妥当性的。〔26〕3.关于罪名从属性。罪名从属性是指教唆犯与被教唆者在罪名上要一致,这无疑是共犯从属性的一个论点,特别是在从属性说的沿革上,它曾具有重要意义。理论上常把它和犯罪共同说与行为共同说的区分联系起来看待。但是,时至今日,要求在罪名上具有严格的从属性,可以说已经失去了意义,尽管原则上要求从属性共犯与正犯的罪名应当一致,然而,随着部分犯罪共同说的崛起,二者之间不一致的现象也一般性地得到了承认。4.关于可罚上的从属性。可罚上的从属性与上述处罚上的从属性是两个不同的概念,可罚是指大陆法系刑法理论中的可罚性而言,即不法与罪责之外的可罚性条件,如客观的处罚条件是否具备,是否有处罚阻却事由等。〔27〕可罚的从属性说认为,若正犯不可罚,则从属性共犯亦不可罚。如果将可罚性理解成第四个犯罪成立要件,毋宁说它所主张的是最极端的从属形态,因此,将其作为一种从属性来理解意义并不大。5.关于要素从属性。要素从属性与教唆犯在何种程度上从属于正犯有关。德国学者MaxErnstMayer曾依狭义共犯从属性之强弱,将其划分为四种:最小限度的从属形式(狭义共犯之成立只需正犯之行为符合构成要件)、限制的从属形式(狭义共犯之成立只需正犯之行为符合构成要件且系违法之行为)、极端的从属形式(狭义共犯之成立必须正犯之行为系违法且有责的实现构成要件之情形)、最极端的从属形式(狭义共犯之成立不仅需要正犯行为具有构成要件该当性、违法性和有责性,尚须具有一身专属性之可罚性),此即广为人知的迈耶公式。严格说来,要素从属性讨论的不是从属性的含义,它以(狭义)共犯从属性说为前提,进而论及已经存在的从属性应具备何种强弱程度上的从属性这一问题。因此,不应该把它与其他从属性的含义并列起来。(狭义)共犯的从属性可以从从属性的有无和从属性的程度两个方面来考虑,从属性的有无即从属的含义,从属性的程度即从属的形式。〔28〕就从属的含义而言,应当采取实行从属性,即为了使教唆者成立犯罪,至少需要正犯已经着手实施犯罪。即便是共犯,也必须符合刑罚法规所预定的构成要件,所以,为成立共犯,正犯至少必须实施犯罪行为。〔29〕后文有关从属性的论述,皆以实行从属性为基础。

(二)对独立性说和二重性说的批判

正是在实行从属性这一点上,共犯独立性说与共犯从属性说发生了尖锐的对立。独立性说认为,与正犯一样,教唆行为也不外乎是教唆者犯罪意思的征表,正犯者的实行行为对教唆者来说只不过是因果关系的经过和客观的处罚条件;从属性说认为,教唆行为本身不是刑法分则中规定的构成要件行为(实行行为),教唆行为从属于被教唆者的实行行为,只有被教唆者实施了刑法分则中规定的构成要件行为(实行行为),教唆行为才具有刑法上的意义,才应该被刑法所禁止。共犯独立性说与共犯从属性说的对立,最显著地表现在教唆犯的未遂的成立范围上。共犯独立性说认为,只要教唆者实施了教唆行为,即使存在被教唆者立即予以拒绝而完全没有实施实行行为等情形,也成立教唆犯的未遂,在处罚未遂罪的场合,教唆者就是可罚的;共犯从属性说认为,只有被教唆者基于教唆者的教唆行为着手了犯罪的实行却终于未遂时,才可能考虑教唆犯的未遂。〔3〕独立性说的立场被认为与主观主义刑法理论更加亲近,因此,它首先就受到客观主义刑法学者的猛烈批评。有刑法学者指出:既然行为人的恶性不仅为衡量刑罚轻重之标准,更左右犯罪之成立,第一,为何不就刑法上之所有犯罪而却仅就教唆犯、从犯强调其恶性?第二,恶性本身带有极端主观不确定性,如何认定恶性之存在,实在困难。第三,若因此而以社会伦理作为恶性之衡量,更导致法与伦理(道德)之混同。〔31〕现代刑法的机能越来越偏重于强调法益保护的客观主义,可以说在理论根据上独立性说就已经显得黯淡。在实定法上,德国刑法第26条规定:故意地确定了他人达于其故意实施了的违法行为者,作为教唆者与行为人同样处罚。日本刑法第61条规定:教唆他人实行犯罪的,判处正犯的刑罚。二者均明文强调了他人实行犯罪的重要性,即若未至实行,当不可论以教唆犯。此外,日本的一些特别法中还有关于特别罪的教唆未遂的所谓独立教唆的规定,也从反面提示了一般情况下应当如何行事。〔32〕可见,独立性说至少与德日现行刑法的立场不相容。我国主张教唆犯具有独立性的学者对我国实定法的规定给予了充分的注意。即使不考虑我国刑法第29条第2款的内容,第29条第1款也仅仅规定教唆他人犯罪的是教唆犯,并没有明确指出必须教唆他人实施或者实行犯罪,特别法上亦无相应规定,这就给独立性说留下了足够的解释空间。事实上,关于如何解释独立性,我国刑法学者提出了三种学说。第一种学说是把第29条第1款解释为关于独立性的规定,即从文字表面看,处罚根据明明是指他在共同犯罪中所起的作用,教唆人是被处罚的独立主体,而没有丝毫从属于被教唆人的含义。从内容实质上看,所谓按照他(教唆犯)在共同犯罪中所起的作用处罚,就是要看教唆犯所提供的犯罪意图究竟对实行犯发生多大影响力来决定处罚的轻重。,,第1款的立法精神,同该条第2款一样,都是体现确定教唆犯刑事责任的独立性,并不对实行犯存在任何从属性;〔33〕第二种学说是从我国刑法的分则性规定(例如第353条规定的教唆他人吸毒罪)中说明教唆犯具有独立性;〔34〕第三种学说是主张第29条第1款的规定具有犯罪的从属性并具有处罚的独立性,第29条第2款则完全规定着独立性。〔35〕独立性说的上述解释存在不合理之处。第一种学说和第三种学说都强调教唆犯的处罚在第29条第1款中与正犯无任何关系,都是依教唆犯自己的行为而独立受到应有的处罚。但是,这种观点与教唆犯是具有从属性还是具有独立性并无必然联系,从属性指的是实行从属性,从属性说也认为教唆犯的应罚性植根于教唆犯自身的行为之中。如何能够据此得出独立性说的论点呢?第二种学说从分则的规定中推导出独立性的结论,更加让人不知所云。独立型教唆犯和作为共犯的教唆犯判若云泥,立法基础迥异,何以因为独立型教唆犯的存在就主张教唆犯的独立性呢?坚持共犯从属性的原则,并不意味着否定对教唆行为进行独立处罚的规定,分则的规定只是一种例外;并且,对分则中独立型教唆犯的规定,多数学者也基于从属性说进行了解释。所以,我国学者们从实定法的规定中得出的根据,存在方向上的偏差。除了对我国实定法的规定作出倾向于独立性说的解释之外,我国学者在论述教唆犯的独立性时,经常提到的理论根据是:教唆行为本身具有社会危害性,在某些情况下教唆具有决定意义,教唆犯有自己独立的修正之构成要件等等。〔36〕但是,这些理论根据中的理论本身就缺乏根据,因为它总是没有证明:没有被教唆者的实行行为,教唆行为本身就是必须被刑法禁止的(不要忘记刑法的谦抑原则!);没有被教唆者的实行行为,教唆行为对什么具有决定意义;没有被教唆者的实行行为,教唆犯有自己独立的构成要件(既然承认教唆犯具有修正之构成要件,又如何能够认为教唆犯具有独立性?)。这些没有证明的理论根据,其实压根儿是不可能被证明的,如果人们认为教唆犯的从属性是指教唆犯的实行从属性的话。上述理论根据没有能够正确地把握区分从属性与独立性的标准。其所言从属性,主要是概念上的从属性(个别学者认为是犯罪的从属性),其所言独立性却是奠基于处罚独立性之上的真正的独立性。因此,所谓的二重性说实质上就是独立性说的另一种表现形式而已。独立性说,无论是形式的独立性说还是实质的独立性说,其内在的不足是将狭义共犯之成立根据与处罚根据混为一谈。虽然狭义共犯之处罚基础与正犯无异,均受行为责任及个别责任原则之规范,但并不表示狭义共犯之成立完全独立于正犯行为之外。因为狭义共犯行为在法定原则的规范之下,仍属于构成要件以外之行为,并非刑法评价的对象,其所以处罚,前提上仍须有构成要件实现的存在。〔37〕国内学者往往强调教唆犯的处罚系由自己行为之责任决定,便以为教唆犯具有独立性,却忘了从属性之含义是指教唆犯的成立以被教唆者至少着手实施被教唆之罪为前提。狭义共犯的处罚根据和原则与刑法的一般处罚根据和原则是一样的,任何人都是因为自己的行为而负责;但在狭义共犯的成立上,狭义共犯应当依附于正犯的行为才可以成为刑法能够予以评价的定型行为。所以,处罚的独立性是任何犯罪的共同属性,和共犯独立性没有任何关系。混淆狭义共犯处罚与成立的独立性,是导致独立性说和二重性说在我国大行其道的罪魁祸首。〔38〕

(三)再论狭义教唆犯的从属性

我国有刑法学者认为,我国刑法第29条第1款规定的不是教唆犯的从属性,因为第1款只是说明教唆犯与被教唆的人是否成立共同犯罪取决于被教唆的人是否实施被教唆的罪,而不能说明教唆行为是否成立犯罪也取决于被教唆人是否实施犯罪,即其只和共同犯罪有关而和从属性无关。〔39〕笔者认为,我国刑法第29条第1款对狭义教唆犯的处罚以共同犯罪的成立为前提,只要承认教唆者和被教唆者成立共同犯罪,就应该进而承认教唆犯的从属性。区分共犯与正犯的理论基础,就是教唆犯与帮助犯从属性理论。换句话说,主张狭义的共犯概念,就是宣示共犯从属性理论。〔4〕不能说法条没有明确说明就不能肯定共犯的从属性,德国、日本的刑法也没有在条文中说明,但德、日学者照样宣称共犯从属性的理论。教唆犯从属性说的最大贡献在于:牢牢地坚守住罪刑法定主义的底线,维护了构成要件的定型机能。只有使狭义共犯在本质上从属于他人所实施之构成要件行为,始能确保法治国的构成要件明确性原则。申言之,刑法有义务向社会宣示,教唆者之所以遭受刑罚,是因为教唆他人为刑法所禁止之事,而并非因为唆使某一与结果相关联之恶劣事迹就遭受到刑法的制裁。正如Roxin所言,用从属性来约束(教唆犯)所具有的目的意义(teleologischerSinn)就在于法治国家的刑法要给狭义的共犯行为划定清楚的轮廓界限,藉以避免刑法将所有与结果具有因果性的行为都视为狭义的共犯,以致造成刑法界限之过渡泛滥,严重破坏法的安定性(Rechtssicherheit)。〔41〕我国鲜有学者在上述意义上赞成教唆犯的从属性,仅有个别学者在立法论上主张教唆犯的从属性。从立法论上言,我主张共犯从属性说。-即应以客观主义(古典学派)刑法思想为基础,着重行为人之行为与其所惹起之结果,而以限制(缩限)正犯概念为前提,采共犯从属性说之立场,以符合现代刑法思潮。.但从解释论上说,还不能断定我国刑法对教唆犯采取了从属性说。〔42〕讨论我国刑法规定的教唆犯是具有从属性、独立性,还是具有二重性的问题,没有任何理论与实际意义。相反,只能把问题搞得混乱。〔43〕在立法论上,笔者也主张明确规定狭义共犯的从属性。但是,从解释论出发,笔者认为我国刑法第29条第1款规定的狭义教唆犯只具有从属性,不具有独立性,在这种狭义的教唆犯中,如果被教唆的人没有犯罪,就不应该处罚教唆者,对狭义的教唆犯的处罚以共同犯罪的成立为前提,条文中所谓按照他在共同犯罪中所起的作用处罚就是此义。共犯从属性彻头彻尾是个实定法的解释问题。〔44〕我国学者所持的二重性说一方面由于误解而赋予教唆犯以从属性,一方面又从处罚上强调教唆犯的独立性。他们的解释除了本部分已经分析过的那些不能成立的理由之外,最大的依据就是我国刑法第29条第2款的规定,该款的规定是如此明确,以致于人们很难否定教唆犯(不是狭义教唆犯)的独立性。但是,笔者认为,应当像上面已经论证的那样,把刑法第29条第1款解释为关于狭义教唆犯具有从属性的规定,并且,应当像下面将要论证的一样,将刑法第29条第2款解释为关于以教唆的行为方式实施的间接正犯的规定,这样,就完全能够在我国刑法中贯彻狭义教唆犯具有从属性的立场。

三、间接正犯的新发现

间接正犯的观念已经在大陆法系的刑法理论中得到广泛认可,德国刑法第25条第1款中也规定了间接正犯。〔45〕在我国,尽管大多数刑法学者都承认存在间接正犯这种正犯形式,在实务中也有处理间接正犯的事例(参见正文三(二)),但是,至今未见我国刑法学者主张我国刑法典中规定着间接正犯。本文的主要目的之一,是要论证我国刑法典中规定着间接正犯;因此,所谓间接正犯的新发现,不是说发现了别人从未发现的间接正犯,而是说发现了别人从未在中国刑法典中(不是在中国刑法教科书中)发现的间接正犯。

(一)间接正犯的观念

间接正犯的观念是近代刑法理论的产物。近代学派于共犯理论采行为共同说及共犯独立性说,认为举凡加功于犯罪事实者,无论直接与间接,其危险性格均已充分征表,故所谓间接正犯根本没有存在的必要,应包含于教唆犯之中。古典学派在共犯领域采取的是犯罪共同说和共犯从属性说,除了主张从属性说之外,于从属程度复采极端从属形式。历来的学说认为,间接正犯是极端的共犯从属性的产物,提出这个概念的目的,是为了在犯罪的直接实行者不具有可罚性的情况下,让犯罪行为的操纵者为自己的非构成要件行为承担刑事责任,从而堵塞从属性理论在可罚性上存在的明显漏洞。〔46〕也就是说,间接正犯只是在讲学上所使用的替补概念,有日本学者写道:间接正犯的概念是共犯从属性理论产生的无父之子,是没有祖国的永远的犹太人,其正犯的论证是不可能的,具有与共犯从属性原则共存亡的命运。〔47〕但是,把间接正犯视为狭义共犯的替补概念,在逻辑上和理论上都是不正确的。在逻辑上,以狭义共犯概念为前提来论及间接正犯情形中正犯性的有无,很难说是基于适当的思考顺序,因为正犯概念应先行于狭义共犯概念,在不可动摇极端从属性说之前提下,将间接正犯概念解释为补充概念,实非妥适。在论理上,间接正犯并不见得就只能与限制的正犯概念和狭义共犯的极端从属形式相联系,例如,今日的德国和日本已经改采限制的从属形式,间接正犯的概念却仍广为使用。实际上,现在的学者们更多地在规范的和实质的观点中发现间接正犯应与直接正犯同等对待的价值。〔48〕因为不少国家的刑法明文规定仅仅处罚正犯与狭义共犯,若坚守罪刑法定主义之原则,承认间接正犯之概念,不仅于法无据,且在价值上视同正犯予以处罚,其理由何在亦颇费周章。为避免此项非难,学者遂试图自理论上消除间接正犯之概念。其尝试方向有二:一为扩张正犯概念结合极端从属形式,二为限制正犯概念结合限制从属形式。〔49〕这些努力都没有充分认识到间接正犯实质上和直接正犯是一样的,仍然戴着有色眼镜在歧视间接正犯,如前所述,在实质上、规范上间接正犯和直接正犯一样都是正犯。〔5〕因此,企图废黜间接正犯的概念,并不可取。

(二)间接正犯在中国的命运

间接正犯的观念在我国得到承认和贯彻,是晚近的现象。直到1999年,一种有相当影响的观点仍然认为:我国刑法理论上没有间接正犯的概念,但社会生活中却存在着这样的情况,如教唆小孩盗窃,帮助精神病人杀人等,对此,审判实践中径依该罪的实行犯定罪处刑。不过,间接实行犯与直接实行犯毕竟还有区别,在理论上自不妨加以研究。〔51〕另有学者指出,间接实行犯是一个理论范畴,没有法律依据,但他又对法律适用有一定的指导意义,故在我国刑法理论中应予保留。〔52〕上述观点彰显出两个问题:其一,在我国刑法理论中有间接正犯的地位吗?其二,我国刑法规定了间接正犯吗?首先,关于在我国刑法理论中是否有间接正犯的地位。间接正犯从来未成为我国刑法理论的争论热点,〔53〕间接正犯更多的是当作外国刑法学的内容而被介绍性地提到。其次,关于我国刑法是否规定了间接正犯。这一点似乎没有疑问,翻遍刑法典452个法条,没有一处使用间接正犯一词。有学者还专门基于我国刑法中没有规定间接正犯的现实而呼吁:我们极力主张在我国刑法中确立间接正犯的概念,以弥补我国刑事立法之不足。〔54〕间接正犯原本不是实定法的产物,亦原本不是解释论的问题。它植根于生活中的行为本身,有其实质的和规范的根据。不论理论上是否承认间接正犯,也不论实定法是否规定它,间接正犯都将发挥它的影响,只不过在方式上或明或暗而已。实际情况是,在司法实务中,已经开始有意识地运用间接正犯的理论来处理有关的个案。在北京市海淀区人民检察院提起公诉、海淀区人民法院审理的一个案例当中,两被告人张文俊、修启新在明知汽车被他人因民事纠纷拉走的情况下,谎称失窃,利用不知情的上级单位向保险公司索赔。海淀区人民检察院起诉时明确主张,两被告人属于间接正犯,并被法院认可。〔55〕在另一个因最高人民法院审判长会议的讨论而更受关注的案例当中,被告人刘某指使12周岁的女儿用鼠药毒死丈夫金某,讨论的结论是:刘某唆使不满14周岁的人投毒杀人,由于被教唆人不具有刑事责任能力,因此,唆使人和被唆使人不能形成共犯关系,被告人刘某非教唆犯,而是间接正犯,故对刘某不能直接援引有关教唆犯的条款来处理,而应按其女实施的故意杀人行为定罪处刑。〔56〕

教唆犯范文篇3

关键词:教唆犯的性质;从属性说;教唆未遂

教唆犯问题是共同犯罪理论中的一个重要而又棘手的问题。相对于大陆法系来说，我国对教唆犯研究的时间短，体系混乱，观点各异，在很多基本问题上都存在着严重的分歧。如教唆犯是否要求被教唆的人实施被教唆的罪?教唆未遂的具体形态包括哪些?对刑法的统一适用及刑法理论的完整提出了挑战。本文以从属性说为立足点，探讨教唆未遂的具体形态，以期为教唆犯罪的统一适用献出绵薄之力。

一、教唆犯的性质

关于教唆犯的性质，从教唆未遂角度看，可将其界定在前置性问题方面，但现行在教唆犯性质方面存在较多不同观点，直接导致对教唆未遂具体形态的不同认识。而我国刑法理论界对此问题众说纷纭，本文将对各家观点予以评析，对教唆犯性质问题作出详细论述。

(一)学说之争

关于教唆犯的性质，目前主要存在以下观点:

1．从属性说从属性说以客观主义为基础，为限制国家刑罚权，认为只有实际侵害了他人权益的行为才具有可罚性，这种情况下，便可理解为共同犯罪下共犯本身具有一定的实行行为，一旦被教唆的人出现犯罪问题，教唆犯才成立并具有可罚性。

2．独立性说独立性说产生于近代，其目的在于扩大国家的刑罚权以维护社会秩序。该观点指出犯罪的实质为个人主观恶性的具体体现，若从教唆犯角度看，因其在教唆中本身将自身的人身危害心理、反社会心理传递给被教唆的人，且真正产生一定的社会危害，对此要求教唆犯应承担相应的刑事责任。由此可见，教唆犯在性质上具有一定的独立性特征，无论被教唆人是否存在犯罪行为，都不影响教唆犯成立。

3．二重性说该学说观点多集中在刑法学界，其内容主要体现在教唆犯在性质上应为从属性、独立性的统一。这种统一具体表现在:第一，教唆行为具有明显的社会危害性特征，所以其又表现出一定的独立地位，无论被教唆的人是否有犯罪行为出现，教唆犯一旦存在教唆行为，都可认定为犯罪。第二，对于被教唆者出现的犯罪行为，由于其本身为教唆犯教唆情况下产生，二者在关系上表现为从属性，所以教唆者仍构成犯罪。

4．摒弃性质说对于该观念，其主要以张明楷教授为代表人物，认为刑法内容中关于教唆犯的规定将原有的独立性说、从属性说等进行抛出，教唆犯在性质上不应界定在独立性、从属性甚至二重性等方面。同时，在该理论观念下，又指出在研究教唆犯性质问题过程中，过多的争论并不能带来明显的理论与实践意义，其容易造成共犯理论问题的相关研究更为混乱，因此需坚持摒弃性质说理论。

(二)比较评述

独立性说高度重视行为人的主观恶性，不考虑客观危害结果存在于否，完全未对教唆者、被教唆者二者因果关系进行分析，且教唆者利用被教唆者进行犯罪的问题也被忽视，这样不仅造成法与伦理关系被混淆，且在实际进行教唆犯处罚判定中可能存在恣意判断情况。因此存在着极大的不合理性。摒弃性质说的理论基础在于，讨论教唆犯的性质没有任何理论与实践意义。应当看到，教唆犯性质的不同认定，反映了不同的价值取向，关系到我国教唆犯理论体系的构建、具体的司法适用，关系到教唆犯本身能否有犯罪未遂的问题，关系到教唆犯形态的具体认定。我们应从理论的观点对教唆犯的性质进行详细论证，以期刑法的规定朝着更好的方向发展，因此，该种观点也是不可取的。二重性说为我国的通说观点，认为该说兼顾主观主义和客观主义，贯彻了主客观相统一的原则。需注意的是，刑法客观主义所强调的并非为客观犯罪，且主观主义也不能单纯界定在主观犯罪层面。以客观犯罪为例，若存在对法益产生威胁或侵害的行为，并不能界定其为犯罪;再如主观犯罪，很难单纯依托于行为人的危险性格，对其界定为犯罪。无论主观主义还是客观主义，其构建的犯罪论体系都要求做到主观与客观的统一，二者所强调的的重点不同。除此之外，在二重性说理论中，其完全融合独立性、从属性等观念，这种以折中为主的方式对于实际案件的处理很难发挥重要作用。其原因在于共犯独立性说视角下，正犯与共犯都有罪，但二重性说下很难在正犯未产生社会危害性的情况下对共犯进行处理。若从属性说角度看，在共同犯罪中将教唆犯限定其中，教唆者需承担的责任需根据正犯行为结果进行断定，需排除思想犯、没有现实危害结果的行为犯，实现了限制刑罚权的目的，能切实保护人民的自由和权利。有观点认为，该说忽视了教唆犯的社会危害性、人身危险性，不利于预防犯罪。但总体来说，在教唆犯性质的认定问题上，应坚持从属性说。理由如下:

1．刑事古典学派针对封建刑法中存在的不合理问题，如残酷性、恣意性以及身份行等，按照客观主义角度进行客观主义理论的构建。共犯从属性说正是刑法客观主义在共犯性质上的体现。尽管关于社会防卫的相关刑法主观主义在19世纪后期出现，但事实上，真正居于主导地位的仍以刑法客观主义为主，原因在于该内容中除涉及人权保障问题外，也将国家刑罚权发动进行一定的限制。

2．贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中，其理论观点主要围绕社会契约论进行研究，指出国家通过公民让与的权利组成刑罚权。刑罚权本身源自个人，所以需注意避免过度或任意行使刑罚权。应当受到惩罚的是个人的行为，行为及其社会危害性是刑罚发动的唯一根据。如果没有客观的行为，就没有犯罪。因此，教唆犯的成立从属于正犯的成立。在这里，我们应注意到，理论界关于教唆犯性质的讨论，有的从应然的角度出发，或坚持从属性说或坚持独立性说，有的从实然的角度出发，探讨我国刑法第二十九条的原义，简而言之，大家讨论的基础并不在同一水平面上，这也是教唆犯性质问题观点各异的原因之一。对于此，笔者认为，我们的责任在于从理论上，对法律的规定进行探讨，以期为法律的逐步完善铺路。因此，关于教唆犯的性质问题，应撇开刑法第二十九条的规定，从我国的国情出发，从世情出发，作出有益探索。从实然的角度来看，根据刑法第二十九条的规定，笔者以为，我国刑法反映出的教唆犯的本质在于其独立性。根据刑法第二十九条第二款的规定，“被教唆的人未实施被教唆的罪，可以从轻或减轻处罚”，可看出教唆犯的成立不以被教唆的人的行为为必要，即教唆犯具有独立性。而刑法第二十九条第一款表明，在构成共犯的情形下，我国刑法采共犯从属性，但这只是追究责任的方式的差别，并不能改变其独立性的本质。由此，可看出，我国对教唆犯从严处罚。从应然的角度来看，独立性说以行为人的主观恶意为处罚根据，与客观主义的潮流相违背，与人权保障相冲突，不利于限制国家刑罚权，万万不可取，二重性说表面兼顾客观主义与主观主义，其本质仍为主观主义，在具体问题的解决上毫无建树，也不可取，而从属性说坚持以行为为依据，坚持客观主义，是人权本位的必然要求，符合潮流，也应为我国所采取。

二、教唆未遂的界定

在实际研究中，本文主要选取从属性说理论，其对教唆未遂的概念进行具体界定，指出其在教唆人教唆下，被教唆的人发生相应的犯罪行为，但由于存在意志以外的原因使犯罪行为目标为实现，对于该种情形可称为犯罪未遂。本文重点对教唆未遂的特征进行了论述。

(一)教唆者主观意愿下的教唆行为

教唆行为的产生通常因教唆犯主观上具有一定的教唆意愿，并在客观上出现教唆行为。由于对于共同过失问题，我国并未认定其为共同犯罪，所以，关于教唆者主观意愿下的教唆行为得到大多学者一致赞同。但主观故意所包含的具体内容存在着不同观点。具体包括:第一，教唆行为中的故意仅为直接故意;第二，教唆犯故意既表现在直接故意方面，也可能为间接故意。第三，刑法中关于教唆犯故意问题，对于第1款与第2款中的教唆犯给予不同的观点，如前者可为直接故意或间接故意，而后者局限在直接故意方面。笔者赞同第二种观点。依从属性说，教唆犯属共同犯罪范畴，无论教唆犯是直接故意，还是间接故意，其主观上具有犯罪的故意，客观上实施了教唆行为，引发犯罪行为，都应当对共同犯罪所产生的犯罪结果承担责任。第三种观点对教唆犯的主观意志因素在不同情形下作了区分实在是无必要。

(二)被教唆者已经着手实施被教唆的罪

依从属性说，教唆犯的成立与处罚从属于被教唆者，因此，教唆未遂必定要以被教唆者已经着手实施被教唆的罪为前提。在该前提下，教唆者的教唆行为与被教唆者的实行行为之间存在着因果联系，是教唆者承担刑事责任的基础所在，二者在教唆故意的范围内构成共同犯罪，因此，教唆者须对被教唆者的犯罪行为造成的危害结果承担同等责任。

(三)被教唆人的犯罪行为未得逞

这里的“犯罪行为”是指被教唆的人实施的被教唆的罪。若被教唆的人没有实施被教唆的罪，则教唆行为与实行行为无因果关系，要求教唆犯对该种情形负责是毫无依据的。“未得逞”的具体含义及判断标准存在着“犯罪目的说”、“犯罪结果说”、“齐备构成要件说”三种主要学说，犯罪目的说和犯罪结果说不仅不便于适用，而且标准参差不齐，齐备构成要件说与之相比体现出极大的优越性，完全能够克服前两种学说的弊端，能够真正做到罪刑法定，因此成为我国通说观点，不再予以详细论述。

(四)未得逞是因意志以外的原因

本文以从属性说为立足点，教唆犯的成立与处罚以被教唆的人实施了被教唆的罪为前提，因此，教唆犯因意志以外的原因未完成教唆行为或被教唆的人未实施被教唆的罪的情形都不在我们讨论的范围之内，也即，这里所说的因意志以外的原因着眼点在于被教唆人。“意志以外的原因”必须足以阻止犯罪意志，且应以行为人主观感受为基本标准，以客观因素为必要补充。主要有以下几类:(1)被教唆人以外的原因，包括被害人方面，第三者的出现，自然力的破坏，物质障碍，时间、地点、场合对完成犯罪的不利影响。(2)被教唆人自身因能力、身体状况、常识、技巧等的缺乏。(3)被教唆人主观认识上的错误。包括对犯罪对象、犯罪工具、犯罪结果是否发生的错误认识等。本文以从属性说为立足点，认为教唆未遂以被教唆的人实施了被教唆的罪为前提。也因此，教唆未遂的具体形态仅指被教唆的人实施了被教唆的罪但终于未遂，除此之外，将任何情形归于教唆未遂都是对未遂形态的曲解。而被教唆的人没有实施被教唆的罪的场合，是立法者单纯出于政策的考量，认为此种行为具有可罚性，只存在罪与非罪的问题，不存在犯罪形态的问题。

作者:蒋帆 单位:华东政法大学研究生教育院

参考文献:

［1］卢勤忠．论教唆罪的设立［J］．现代法学，1996(6)．

［2］韩玉胜，李凤梅．教唆未遂之理论界定［J］．法学专论，2006．8．

教唆犯范文篇4

［关键词］对象错误;犯罪既遂;法定符合说

刑法中的错误问题，尤其是对象错误在司法实践中占有重要地位，不仅影响行为人的责任形式，更重要的是牵涉到犯罪既遂和未遂问题。正确地认识对象错误，能够准确地对行为人进行定罪量刑。如果分别按照抽象符合说、法定符合说和具体符合说等不同的处理方式，其结论将大相径庭。

一、对象错误的定性

行为人侵害的对象具有特定性，是成立对象错误的前提。行为人在产生犯罪意思时，若持一种放任态度，犯罪目标是一个或者是不特定的多数，不管发生任何后果都是和其意思相符合的，实际侵害的对象和意图侵害对象是一致的。［1］比如王某想要报复甲，在甲的水杯中放入毒药，但是其妻乙却喝了甲的水，导致乙死亡。在这种情况下，尽管行为人意图侵害的对象是甲，但其在实施时对甲是否会用其水杯喝水以及是否会有其他人用其水杯是不能确定的。因此，即便发生了毒死乙的情形，也不构成对象错误。还有一点值得注意，如果有人用危害公共安全的方法实施犯罪，虽然行为人主观上的目标是特定的，但是由于方法本身决定了其侵害的对象不可能是唯一的、特定的，这样的情况也不会发生对象错误。犯罪行为客观上侵害了另一对象，导致实际发生的事实与行为人预想的事实不一致。对行为人所认识的对象和实际侵害的对象有怎样的不同，是不可一概而论的。［2］当行为对象是人时，把甲当作乙杀害是最典型的对象错误;如果以物为对象，仅仅体现的是财产所有权的关系时，就以物的所有者为标准来判断对象错误。出现对象错误时应当如何定性，是触犯一罪还是数罪，是既遂还是未遂，这些对定罪量刑都有极大的意义。不同的学者有不同的观点，但刑法学界对于对象错误的定性有几种比较主要的学说。(一)具体符合说。该说认为，只有当客观上产生的结果与行为人所想要发生的事实一致时，才能成立故意，行为人才能负既遂的刑事责任。例如甲欲开枪杀死乙，却误将丙当作乙而打死。［3］刑法学界较早的具体符合说认为，甲主观上想要杀害的对象是乙，因此只有实际上杀死乙时，才能是完全地、具体地符合甲的意图，甲才能负杀人既遂的刑事责任。但甲事实上杀的是丙，因而不是具体的符合，所以甲对乙构成杀人未遂，对丙构成过失杀人。应根据想象竞合犯的原理，按照杀人未遂定罪处罚。现在的具体符合说认为，所侵犯的客体一致，都是人的生命健康权，并且不违背行为人的犯罪意图，所以构成故意杀人罪既遂。(二)抽象符合说。该说认为，行为人意图侵害的事实与实际发生事实在种类上没有必要是完全的、具体的相同，只要行为人有犯罪的意图，又现实地造成了法益受到侵害，就可以成立犯罪的既遂。例如，甲本想损害蜡像，结果却导致乙死亡，应以毁损财物罪和过失杀人罪中的一个重罪处罚。(三)法定符合说。该说认为，虽然客观发生的事实与行为人主观上意图侵害的对象不完全相同，但两者都在同一构成要件内，侵害的客体也一致，应当以行为人主观上的认识为标准，定为故意犯罪既遂。因为实际发生的结果与行为人的主观认识在法律上的性质是相同的。［4］例如甲欲开枪杀死乙，却误将丙当作乙而打死。该说认为，甲本来想杀的是一个人，结果也造成了一个人的死亡，侵犯了相同的客体，侵犯了同一种法益，因而构成故意杀人罪既遂。法定符合说把行为人的主观恶性和客观侵害结合起来，能更加客观地评价行为人的犯罪行为。虽然针对对象错误来说，运用法定符合说和具体符合说得出的最终结论是一致的，但对打击错误的认识却出现了明显的分歧。［5］具体符合说还存在其他缺陷，如导致罪刑不均衡、与构成要件理论不协调等。抽象符合说只是片面地强调客观损害与主观恶性间的因果关系，不考虑意图侵害事实与实际发生事实是不是具有相同的法律性质，这当然是不科学的。综上所述，在处理对象错误的问题时，我们应当采用法定符合说。

二、单独犯罪对象错误的处理原则

(一)同一犯罪构成要件内单独犯罪对象错误的处理原则。在处理同一犯罪构成内的对象错误问题时，现在的具体符合说与法定符合说结果是一样的，都是成立故意犯罪既遂。［6］但不同学派的学者对此所持观点不一样。具体符合说的主张者认为，行为人实际侵害的对象在刑法上具有同样价值，同一构成要件内的对象错误不能阻却犯罪故意的成立。法定符和说的主张者认为，只要实际侵害对象和行为人认识事实的构成要件基本一致，就应该说行为人具有事实性认识。这时即使发生实际侵害对象的错误，也依然成立犯罪既遂。(二)不同犯罪构成要件间相容的单独犯罪对象错误的处理原则例。1:甲本想偷普通财物，偷走乙的提包，打开发现是枪支。从主观来讲，甲构成盗窃罪。枪支具备普通财物的所有特征，所以枪支可以被评价为财物。从客观出发，甲没有盗窃枪支的故意，根据主客观相一致原则，不应成立盗窃枪支罪，因此甲只构成盗窃罪既遂。在这种情形下，如果行为人基于犯轻罪的故意而发生了重罪的结果，则行为人只构成轻罪。例2:甲本想偷枪支，偷走乙的提包，打开发现是普通财物。从主观来讲，甲构成盗窃枪支罪(未遂)。若从客观出发，甲构成盗窃罪。但甲一个行为触犯了两个罪名，择一从重罪论处，所以对甲以盗窃罪定罪处罚。在这种情形下，行为人本来是基于盗窃枪支(重罪)的故意，而实际符合的是一般盗窃罪(轻罪)的构成要件，行为人依然按照盗窃罪(轻罪)定罪处罚。利用上述方法解决有包容评价关系的两罪罪名问题，如抢劫罪和抢夺罪、盗窃罪和盗窃枪支罪等，适用起来是没有问题的;但在解决没有包容评价关系的两个罪名问题时则很难适用。例如，甲想开枪打死乙，却将乙身边的珍贵文物打碎。主观触犯故意杀人罪(未遂)，客观触犯过失损毁文物罪。这两个罪难以确定轻罪与重罪，并且不存在包容关系。因此该处理方法就不同犯罪构成间的错误而言，不具有普遍适用性。

三、共同犯罪中对象错误的处理原则

我国刑法根据共同犯罪人的作用、具体分工不同，将其分为实行犯、教唆犯和帮助犯。［7］所以，在错误的范围内也会相对应地出现共同实行犯的对象错误、共同教唆犯的对象错误、共同帮助犯的对象错误。以下从这三个方面讨论共同犯罪中的对象错误。(一)共同实行犯的对象错误处理原则。1．同一犯罪构成要件内共同实行犯的对象错误处理原则上文所讨论的单独犯罪对象认识错误和本节共同实行犯的对象认识错误处理原则一致，即采用法定符合说，在同一犯罪构成要件内即使出现认识错误，依然成立犯罪既遂。共同犯罪是一个有机的整体，每个人相互联系、相互影响，所以都要对侵害结果承担责任，即“部分行为，全部责任”。2．不同犯罪构成要件间共同实行犯的对象错误处理原则此种形态的对象错误一般分为以下两种类型:其一，共同实行犯意图侵害轻的法益，但由于发生了对象认识错误，客观上却侵害了较重的法益。如甲、乙二人想共同破坏一座贵重雕塑，两人同时向雕塑开枪，不料甲却击中了站在雕塑旁边的丙而死亡，乙则成功击中雕塑。根据“部分行为、全部责任”进行处罚，两人有共同•的犯罪故意，构成故意毁坏财物罪的共同犯罪。但是共同过失不构成共同犯罪，所以甲单独对造成丙死亡承担责任，过失致人死亡罪与故意毁坏财物罪形成想象竞合。其二，共同实行犯意图侵害重的法益，但由于发生了对象认识错误，客观上却侵害了较轻的法益。如甲、乙意图杀丁，二人携带枪支来到丁家门口，甲未击中丁，而乙将远处的液化气瓶误认为是丁并进行射击，引发一场火灾。本案中，在故意杀人(未遂)的范围内成立共同犯罪，因为二人有意思联络。但对于发生的火灾，乙应当承担责任，失火罪与故意杀人罪(未遂)形成想象竞合。(二)共同教唆犯的对象错误处理原则。1．同一犯罪构成要件内共同教唆犯的对象错误处理原则同一犯罪构成要件内共同教唆犯的对象错误，一般指在教唆犯罪中，教唆犯对其教唆行为或者被教唆者对其实行行为产生了错误认识，造成被教唆者实际加害的对象与教唆犯想要侵害的对象不一致，且实际发生的事实与预想的事实属于同一犯罪构成。例1:教唆者本人发生了对象认识错误。甲本想杀害乙，却把丙误认为乙，教唆丁把丙杀害。例2:被教唆者产生了对象认识错误。甲本想杀乙，于是就教唆丁去杀乙，但实际上丁把丙看成是乙而杀害。上边两个案例在同一构成要件内的对象认识错误，按照法定符合说并不影响定罪，即甲、丁构成故意杀人罪(既遂)的共犯，甲为教唆犯。因为在这种情况下，教唆犯和实行犯之间都有相同的意思联络，而且教唆行为和实行行为有直接的因果关系。虽然出现了意图侵害对象和实际侵害对象不一致的情况，但其侵犯的对象都属于同一构成要件范围内，所以都构成既遂犯。2．不同犯罪构成要件间共同教唆犯的对象错误处理原则不同犯罪构成要件内共同教唆犯的对象错误，一般指在教唆犯罪中，教唆犯对其教唆行为或者被教唆者对其实行行为产生了错误认识，造成被教唆者实际加害的对象与教唆犯想要侵害的对象不一致，且实际发生的事实与预想的事实不属于同一犯罪构成。我国刑法中的共同犯罪只限于共同故意，共同过失不成立共同过失犯罪。(三)共同帮助犯的对象错误处理原则。1．同一犯罪构成要件内共同帮助犯的对象错误处理原则同一犯罪构成要件内共同帮助犯的对象错误，一般指在帮助犯罪中，帮助犯和被帮助犯对其帮助行为和实行行为产生了错误认识，造成被帮助犯实际加害的对象和帮助犯想要侵害的对象不一致，且实际发生的事实与预想的事实属于同一犯罪构成。［8］例1:帮助者本身对侵害对象产生了错误认识。甲误认为乙要杀害丙，给乙提供了枪支，实际上乙杀害的是丁。例2:被帮助者对侵害对象产生了错误认识。乙想要杀丙，甲也想杀丙，甲给乙提供了枪支，实际上乙误把丁当作丙杀害。上述两个案例在同一构成要件内的对象认识错误，按照法定符合说并不影响定罪，不阻却故意，即甲、乙构成故意杀人罪(既遂)的共犯，甲为帮助犯。2．不同犯罪构成要件间共同帮助犯的对象错误处理原则不同犯罪构成要件内共同帮助犯的对象错误，一般指在帮助犯罪中，帮助犯对其帮助行为或者被帮助犯对其实行行为产生了错误认识，造成被帮助犯实际加害的对象和帮助犯想要侵害的对象不一致，且实际发生的事实与预想的事实不属于同一犯罪构成。

作者:刘德法 张奥 单位:郑州大学

［参考文献］

［1］马克昌．犯罪通论［M］．武汉:武汉大学出版社，1999:370．

［2］刘连欢．论刑法事实错误的处理原则［D］．重庆:西南财经大学，2012:14．

［3］张明楷．外国刑法刚要［M］．北京:清华大学出版社，2007:222．

［4］林准．中国刑法学［M］．北京:人民法院出版社，1989:134．

［5］张明楷．刑法学［M］．北京:法律出版社，2003:232．

［6］柏浪涛．刑法攻略［M］．北京:中国财经经济出版社，2013:76．

教唆犯范文篇5

第一节共同犯罪概述

一、共同犯罪的概念：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。特点：1、既有共同故意双有共同行为（主客观统一）；2、不能孤立地看待各共犯人的行为（整体性）；3、共同犯罪的类型不同、共同犯罪人的作用不同处罚不同。

二、共同犯罪与犯罪构成的关系：主体要求：二个符合主体要件的人；主观要求：共同故意；客观要求：共同行为。不同的刑罚不影响共犯的成立。不同的故意仅就共同行为性质相同的部分成立共犯。

第二节共同犯罪的成立条件

一、必须二人以上：可以是两个自然人或两个单位，也可以是单位与自然的组合。单位犯罪时，直接负责的主管人员及其他直接责任人员与该单位不成立共犯。在身份犯的情况下，不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施以特殊身份为构成要件的犯罪时，成立共同犯罪。

二、必须有共同故意：1、共同的故意：可以为两个直接，两个间接，也可以为一直一间。不要求内容完全相同。2、主观上有意思联络。以下几种不为共同故意犯罪：1、共同过失；2、故意过失组合；3、同时犯不是；4、先后犯不是；5、超出共同故意之外的不是；6、事前无通谋的不是。

三、必须有共同行为：指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为而且相互配合、相互协调。相互补充，形成一个整体。表现形式有三种：1、共同作为；2、共同不作为；3、作为与不作为相结合。阶段也有三种情况：1、共同实行行为；2、共同预备行为；3、预备行为与实行行为相结合。分可有四种情况：1、实行行为；2、组织行为；3、教唆行为；4、帮助行为。

第三节共同犯罪的形式

一、任意共同犯罪与必要共同犯罪：一个人能单独实施的犯罪由二人以上共同故意实施时就是任意共同犯罪；必须由二人以上共同故意实施的犯罪是必要共同犯罪。

二、事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪：着手之前已形成共同故意的是事前通谋的。在刚着手实行或者实行过程中形成共犯故意的是事前无通谋；对于承继的共同犯罪要区别情况处理。

三、简单共同犯罪与复杂共同犯罪：简单的共同犯罪（共同正犯）：都是实行犯。处理原则：1、部分实行全部责任原则；2、区别对待；根据所起作用大小分工不同区别对待。3、罪责自负原则。复杂共同犯罪：是存在实行、组织、教唆、帮助等分工的共同犯罪。

四、一般共同犯罪与特殊共同犯罪：一般共同犯罪是指没有组织的共同犯罪。有二种：一是二人即可构成没有组织没有首要分子；二是由首要分子组织策划。指挥众人所实施的（聚从犯罪）。特殊共同犯罪是指集团犯罪，即三人以上有组织地实施的共同犯罪。人数多、较为因定、目的明确。

第四节共犯人的分类及其刑事责任

一、主犯及其刑事责任：(一)主犯的概念与种类：1、概念：组织、领导（策划、指挥）犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。2、种类：一是组织、领导（策划、指挥）犯罪集团进行犯罪活动的首要分子。二是在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。（二）主犯与首要分子的关系：首要分子有二种：一是集团中的首要分子；二是聚从犯罪中的首要分子。主犯不一定是首要分子，但首要分子都是主犯。（三）主犯的刑事责任：1、对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。2、对于以上规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。3、对于没有从事组织；指挥活动但在共同犯罪中起主要作用的人应按共参与的全部犯罪处罚。

二、从犯及其刑事责任：1、在共同犯罪中起次要或者辅助(帮助犯)作用的，是从犯。2、对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

教唆犯范文篇6

关键词:共犯;从属性;教唆犯;帮助犯;正犯

一、引言

我国刑法不采取共犯从属性说，适用单一正犯相关体系，因此可以说在法律制定上是不存在正犯和共犯纠纷的，因此在共同犯罪中的定性、量刑就比较简单，操作起来也有明确的依据，但是德国、日本等发达国家采取的是共犯从属性学说，本文通过对比分析，阐述了是否采取共犯从属性说的理由以及我国不采取共犯从属性说的利弊，希望对相关研究有所帮助。

二、我国不采取共犯从属性说的理由

随着社会的不断发展，再加上发达国家的法律相关理论影响，我国很多学者开始展开了关于是否采取共犯从属性说的讨论，而且越来越偏重我国应该采取共犯从属性说，这就说明目前我国的刑法制度在这方面是存在一定利弊的，下面对我国不采取共犯从属性说的理由进行分析:(一)与“以事实为依据”的基本原则相悖。例如教唆犯，根据定义，教唆犯和被教唆犯罪的人形成共犯关系，被教唆者听取了教唆者的意见并实施的范围行为，教唆者则构成教唆罪，就算被教唆者没有实施被教唆行为，教唆者也是需要承担一定责任的。但是根据共犯从属性说，但是如果被教唆者没有实施犯罪行为就说明他没有被教唆成功，也就不存在犯罪和责任追究，则不追究教唆者的责任，与我国的基本原则“以事实为依据”是不相符的。(二)不符合我国的基本国情。司法实践中，很多教唆行为或者帮助行为都被认定为单独的犯罪，这就说明我国并不适用共犯从属性说，或者说只有正犯已经实施了某种犯罪行为并且造成了一定的损害，共犯才会受到处罚或者被认定为犯罪，这种处罚是合理的也是可以理解的。根据共犯从属性说我国刑法应该规定对教唆者或者帮助者定罪，对于犯罪实施者则不应该有处罚，这与我国基本国情明显不符。其实在一场犯罪过程中，真正的犯罪实施者才是犯罪形成的关键人物，因此司法实践中那些对教唆行为或者帮助行为单独定罪的，虽然不符合共犯从属性说，但是是符合我国基本国情的。(三)违背刑法罪刑法定原则。根据法律规定，教唆他人刑事犯罪具体要承担什么样的责任与他的教唆在犯罪行为中起到的作用直接相关，这种规定就说明我国不采取共犯从属性说，而日本等国家定义教唆犯不在乎被教唆者是否实施了教唆行为，只要有这种授意，进行了教唆行为就是教唆犯。而我国则对此进行了区分，有犯罪未遂，犯罪中止等不同情况，如果适用于共犯从属性说，与我国刑法的罪刑法定原则则相悖了，无法起到真正的惩罚作用。

三、不采取共犯从属性说的利弊分析

从上面分析可以看出，我国不采取共犯从属性说有一定的道理和理由，但是在刑罚处罚力度和范围上却存在一定的问题，下面就对利弊进行详细的分析:(一)共犯从属性说在学界是存在争议的。学界的质疑和争议是我国想要采取共犯从属性说的主要纠结点。学界对于我国采取共犯从属性说的争议集中到以下几点:首先，主张共犯从属性说，不利于个人责任的承担和主观恶意的惩罚;第二，我国认为犯罪中是单一犯罪，因此在后期追究责任的时候比较清晰，这种处理方式直接就和共犯从属性不符;第三，根据我国教唆犯的定义就可以看出，我们不适用共犯从属性说，是否构成教唆犯与被教唆者是否真正实行了教唆行为没有直接关系。(二)克服了要素从属性论的弊端。要素从属性是围绕共犯从属到达的程度所做的一个说明性学说。违法犯罪的构成必然具备构成要件符合性、违法性和有责性三个要素，但共犯从属说违背了有责性要素，其基本宗旨也就难以实行。难以避免的问题是，一旦有人教唆无责任能力的人实施危害行为，因为实行者无责任能力，不会被法律追究责任，那施行加害行为的人就不构成犯罪，按极端从属性说，教唆者就不可能构成教唆犯、帮助犯。间接正犯概念的提出正好弥补了这一漏洞，将教唆、帮助无责任能力人实施危害行为者认定为间接正犯。(三)对于共犯从属性说理解不到位。我国很多专家学者认为如果采取共犯从属性说就是不追究教唆未遂或者教唆中止者的责任，这种理解本身就是错误的，其实，共犯从属性说只是认为不能将教唆未遂情况之下的教唆者认定为教唆未遂罪，但是并没有支持不处罚的说法，我们可以根据我国国情，对这种情况提出别的处罚措施就与共犯从属性说不相悖了。

四、结语

共同犯罪应当承担什么样的刑事处罚，也就是共犯在共同犯罪中应当承担怎么样的责任一直是备受争议的问题，根据时代的发展，我国不采取共犯从属性说的弊端已经开始凸显，如果更好的处理共犯处罚问题亟待解决，本文通过研究，希望能提供一些思路。

［参考文献］

［1］张开骏．“区分制犯罪参与体系与‘规范的形式客观说’正犯标准”［J］．法学家，2013(4):56．

教唆犯范文篇7

间接正犯是一个在我国刑法学界尚未引起重视的问题。从刑法理论上探讨间接正犯,对于司法实践有着一定的指导意义。本人不揣冒昧,结合我国刑法的有关规定,谈谈间接正犯的两个问题。

一、间接正犯的概念及形式

间接正犯,即把一定的人作为中介实施其犯罪行为,其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系,间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一就是间接正犯。我国刑法虽然没有关于间接正犯的明文规定,但从刑法理论上进行分析,我国刑法中的间接正犯的形式可以分为四种。现分述如下:

(一)教唆未达到刑事责。任年龄的人实施犯罪行为。我国刑法第26条规定:教唆他人犯罪的.应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。这里所谓的“他人”是指达到刑事责任年龄的人。我国刑法第14条规定:已满十六岁的人犯罪,应当负刑事责任。已满十四岁不满十六岁的人,犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪,应当负刑事责任。因此,教唆不满十四岁的人实施任何犯罪行为,教唆犯都以间接正犯论处。教唆已满十四岁不满十六岁的人实施除刑法所规定的杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会株序罪以外的犯罪行为,教唆犯以间接正犯论处。犯罪是人的意志行为,而人的意志能力包括辨认和控制自己行为的能力是受年龄制约的。教唆那些不具备辨认和控制自己行为的能力或这种能力薄弱的未达到刑事责任年龄的人实施犯罪行为,无异于把这些人作为犯罪工具加以利用。因此,让教唆者直接承担刑事责任是完全应该的,这也正是教唆未达到刑事责任年龄的人实施犯罪行为构成间接正枢的理论根据。

(二)教唆精神病人实施犯罪行为。我国刑法第15条规定:精神病人在不能辨认或不能控制自己行为的时候造成危害结果的,不负刑事责任。精神病人的大脑由于受到各种致病因素的影响,机能活动发生紊乱导致精神活动发生不同程度的变异,造成精神病人的意识和行为的异常。犯罪分子往往利用精神病人的这种症状,教唆其实施一定的犯罪行为。在这种情况下,精神病人只不过是犯罪工具而已。精神病人由于其没有刑事责任能力,法律规定不负刑事责任。所以,教唆精神病人实施犯罪行为应以间接正犯论处。我国刑法第15条第二款还规定:间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任。所以,如果是教唆间歇性精神病人实施犯罪行为的,还必须查明其犯罪时是精神正常期间还是发病期间。只有在间歇性精神病人处于丧失刑事责任能力的发病期间,教唆其实施犯罪行为才构成间接正犯。否则,教唆犯和精神正常的间歇性精神病人是共同犯罪。

(三)利用他人的过失实施犯罪行为。我国刑法第22条规定:共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同故意是共同犯罪的质的规定性,没有共同犯罪的故意也就无所谓共同犯罪。因此,我国刑法第22条第二款明确规定:二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。那么,一人故意和一人过失的犯罪如何处罚?对此,我国刑法没有明文规定。根据我国刑法理论,该二人不构成共同犯罪,应该分别处罚。因此,如果一人利用他人的过失实施犯罪行为,前者对该犯罪行为承担故意犯罪的刑事责任,属于间接正犯;后者对该犯罪行为承担过失犯罪的刑事责任。例如,甲乙有仇,意图枪杀乙。一天,丙向甲借枪,甲把装有子弹的枪交给丙,骗其枪中没有子弹,可以吓乙一下。丙信以为真,朝乙开枪,乙中弹身亡。在本案中,甲主观上具有杀人的故意,客观上虽然没有直接实施杀人行为,但他是利用丙的过失实施杀人行为的,因此构成间接正犯。丙则主观上具有疏忽大意的过失,客观上实施了杀人行为,其行为单独构成过失杀人罪。

(四)利用他人的意外事件实施犯罪行为。我国刑法第13条规定:行为在客观上虽然造成了损害结果,但不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不认为是犯罪。这就是刑法理论上所说的意外事件。所谓利用他人的意外事件实施犯罪行为,就是指被利用的人的行为在客观上是危害社会的行为,但他在实施这一行为时主观上既没有故意也没有过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的。因此,对于被利用的人来说是意外事件,不认为是犯罪;对于利用的人来说则是间接正犯,对他人的意外事件所造成的损害结果承担刑事责任。例如,医生甲对病人乙有仇,一天在注射液内投入致命毒物,让护士丙对乙注射,结果乙被害死亡。在本案中,护士丙的行为虽然在客观上造成了乙的死亡,但丙对干死亡的原因不能抗拒和不能预见,因此,乙的死亡对于丙来说是意外事件。甲对于乙的死亡主观上具有杀人的故意,客观上虽然没有直接的杀人行为,但利用他人的意外事件实施杀人行为,属于间接正犯。

教唆犯范文篇8

一、身份的界定

身份一词，又作身分，根据《辞海》，身分，是指人的出身、地位或资格。在刑法理论中，对身份有不同的理解，由此对身份范围的界定也出现很大的差异。狭义的身份仅指行为人所具有的资格，广义的身份不仅包括行为人所具有的特定资格，还包括特定的人身状况、关系，最广义的解释甚至把目的、动机这些犯罪的主观要件也包括在内。

对身份的定义直接影响到身份在共同犯罪中的认定，我们认为，身份是指刑法规定的行为人所具有的影响定罪量刑的特定的资格、地位等人身状况，对身份的界定应当符合以下三个特征：

第一，人身性。刑法中的身份首先也应当具有一般意义上身份所具有的含义，即是人的一种出身、地位或资格。身份具有人身依附性，任何人都有自己的身份，不存在无身份的人，也不存在独立于人之外的身份。这种身份既包括自然的、与身俱有的资格，如性别，也包括后来在社会关系中发展起来的地位和资格，如国籍。但都是限定在行为人的人身主体方面的特征，至于行为人的主观方面的状况，如犯罪目的、犯罪动机等就不应认为是身份。

第二，法定性。这是就刑法中的身份的功能而言的，就是说刑法中的身份，必须是为刑法所规定的对定罪量刑有影响的关于行为人主体的事实状况。尤其对于影响量刑的身份而言，这种身份不是法官酌量考虑的量刑因素，而是刑法明确规定必须予以考虑的量刑因素。例如，司法工作人员实施强奸犯罪，作为司法工作人员应当担负起保护人民，维护公民合法权益的神圣职责，一般情况下，若司法工作人员反而利用职权，实施强奸行为，其社会影响是相当恶劣的，因而对司法工作人员实施强奸行为，造成极为恶劣的社会影响的，法院在定罪量刑时往往会将行为人的这种司法工作人员身份作为一种酌量从重的因素考虑。但这种身份不是刑法明文规定的构成强奸罪的从重因素，因此，就强奸罪而言，司法工作人员不是该罪重影响其定罪量刑的身份。身份的法定性也是各国对于身份的认定有区别的原因所在，因为各国刑法对于身份的规定不尽相同。

第三，特定性。构成刑法中的身份，并不是泛泛而指的，而应当是与刑法规定的具体的犯罪紧密联系的，是就具体犯罪而言主体的特定的资格、状况。有一些能够影响定罪量刑的因素，如未成年人、精神病人等，与具体的犯罪不具有联系，因为所有的个罪都会由于这些主体因素而对定罪或是量刑产生影响，这类个人因素也不是身份。身份的特定性的含义还指行为人所具有的对一定犯罪来讲必须具有的人身状况，如中国公民这一国籍，对背叛国家罪来讲，因外国公民和无国籍人不能成为该罪主体而属于身份；对间谍罪来讲，因外国公民和无国籍人也可成为间谍罪的主体而不属于身份。

对于身份的界定应当以上述三个特征作为要件，缺一不可。

二、无身份者与有身份者共同实行纯正身份犯的认定

无身份者与有身份者共同实施犯罪，即共同正犯的情况下，如何进行犯罪的认定，刑法理论界和司法实务界中都一直存在相当大的争议，所争论的主题主要有以下两个：其一，无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯；其二，无身份者与有身份者共同实行犯罪，如何认定犯罪性质。

1、无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯

刑法学界对此有肯定说和否定说两种观点：“肯定说”认为，无身份者与有身份者可以构成纯正身份犯的共同实行犯（正犯），比较典型的例子如强奸罪的主体要求是男子，由于强奸罪的实行行为由两部分组成即奸淫行为和暴力等手段行为。尽管女子不能实行奸淫行为，但可以实施暴力等手段行为，因而在女子将被害妇女手脚按住使男子得以顺利强奸的场合，女子就构成强奸罪的共同实行犯。但在具体论证上，又有不同：如立于共同意思主体的共犯论之草野教授认为，自无身份者在与有身份者共同实行身份犯的意思联络之下，成为一体而取得身份之立场，承认所有的形式之共同加功。立于共犯独立性的见地之木村教授，认为“共犯之犯罪性及可罚性，为共犯所固有，且应就共犯行为本身定之；故无构成要件要素的身份之人，纵另为加功之行为，无论其所加功者为共同正犯，教唆犯或从犯，皆不能成立共犯，第65条第一项系例外的将此视为共犯予以惩罚而为之特别规定。”又如持共犯从属性主张的学者认为“第65条第一项仅能适用于共同正犯，而不能适用于教唆犯及从犯”，其理由曰：“正犯既具有身份而成立该犯罪，则教唆或帮助者纵无其身份，然适用于教唆犯及从犯”，其理由曰：“正犯既具有身份而成立该犯罪，则教唆或帮助者纵无其身份，然亦应构成教唆犯及从犯；此在性质上乃属当然，毫无设定明文之必要。”

也不少学者对此持否定说。如同样持共犯从属性说的小野清一郎博士，完全反对而主张“第65条第一项之所谓共犯，不包含共同正犯”之学说，认为“共同正犯本来系正犯（即实行者）；身份犯仅有其身份者可实行之。如此解释时，则在此所称之‘加功’，系实行以外之加功，所谓‘共犯’意味着教唆犯或从犯。”前苏联著名刑法学家特拉伊宁教授解释说：“……非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯，但是渎职罪的执行犯却只能是公职人员。所以有这个特点，是因为在实际中只有公职人员才是公务职能的执行者，由他们发出命令，签署文件等等。因此，事实上，也只有他们才能构成渎职罪。因此，职务行为的唯一执行者-公职人员-自然也就是渎职罪的唯一执行犯。由此得出结论：在渎职罪的共犯中，非公职人员只能作为组织犯、教唆犯或帮助犯负责。”我国台湾地区刑法学者刁荣华则解释说：“按刑法上固有的身份犯系以身份或其他特定关系为犯罪构成要素，因此，一般法理认为苟行为人欠缺此身份或特定关系，即系可罚性不备，无从成罪。在数人共同加功之情形，依通说，无身份之人教唆或帮助有身份者实施身份犯罪，尚非不可想象，但若无身份者居于共同实施之地位，则不能构成身份犯之共同正犯。”

从立法例上看，明确肯定无身份者可以成为纯正身份犯的共同实行犯（共同正犯）的并不多见，但并非没有。1935年修正的《中华民国刑法》第31条第1款规定：“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆、帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论。”1953年韩国刑法典第33条规定：“因身份关系成立之罪，其参与者虽不具此等身份关系，仍适用前三条之规定（即关于共同正犯、教唆犯、从犯之规定-引者注）”。上述规定明确了非身份者可以构成纯正身份犯的共同实施者（即共同正犯）。

采取否定观点的立法例，例如，1912年的《中华民国暂行新刑律》第32条第2款规定：“凡因身份成立之罪，其教唆或帮助者虽无身份，仍以共犯论。”言下之意，无身份者与有身份者构成共犯的情形仅限于教唆犯与帮助犯，而不能成立共同实行犯。德国刑法典第28条第1款规定：“正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第14条第1款）。共犯（教唆犯或帮助犯）缺少此等特征的，依第49条第1款减轻处罚。”该规定也未提及无身份者可以构成纯正身份犯的正犯问题。

第三种立法例，在立法中语焉不详，但在理论和具体的司法实践中，仍然可以归为肯定说或否定说。比较有代表性的是日本刑法典。日本刑法典第65条第1款规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份，也是共犯。”该“共犯”是仅包括教唆犯、帮助犯，还是同时包括共同正犯，未予明确。

我国刑法对此没有明文的法律规定，从我国对共同犯罪性质的看法和有关司法解释中可以归纳出，我国在这一问题上实际是持一种折中的态度。我国刑法理论界的通说认为，对于共同犯罪从它的从属性与独立性的统一性上进行科学的论证，从而建立了共犯从属性与独立统一说。在这样的理论指导下，必然导致折中说，马克昌教授主编的《犯罪通论》对这一问题就是折中说的观点，可作论证：对于无身份者有有身份者能否构成真正身份犯的共同实行犯，应当根据具体情况，区别对待。凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，即不能与有身份者构成共同实行犯。前者如非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污的，构成贪污罪的共同实行犯。因为贪污罪的客观要件是，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他方法，非法占有公共财物的行为。非国家工作人员不可能自己利用职务上的便利，但可以实施侵吞、盗窃、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为，并可以利用所伙同的国家工作人员职务之便。后者如外国人不可能与中国人一起构成背叛国家罪的共同实行犯。因为背叛国家罪的客观要件是，勾结外国、阴谋危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的行为。外国人不具有中国国籍，中国不是他的国家，因而实际上不可能实施背叛国家罪的客观要件的行为。又如非家庭成员不可能与家庭成员一起构成遗弃罪的共同实行犯。

我们认为，我国立法和共同犯罪理论的现状，决定了折中说是适宜的。反对折中说的主要理由在于对实行行为的理解，认为特定犯罪的实行行为不能从表面上看，“非身份者好象可以实施作为纯正身份犯中的部分实行行为，实际上该实行行为只有特定的有身份者实施才属于该特定犯罪的实行行为，超出此范围就不再是特定犯罪意义上的实行行为。”如贪污的场合，“非身份者利用有身份者的职务便利，窃取公共财物的行为，也不是贪污罪意义上的窃取行为，这种自然意义上的窃取行为在法律评价上只能属于盗窃罪中的盗窃行为。”概括来说，就是对实行行为的理解应当区分自然意义上的行为和构成要件的行为。我们认为这种理由十分牵强，当同样的实行行为分别具有身份犯和普通犯罪时，如贪污罪和盗窃罪，这一理由可以说得通；当同样的实行行为只规定有身份犯，非身份人员实施该行为没有犯罪对应时，对这一行为如何认定就无从解释了。如受贿罪、非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪，报复陷害罪、打击报复会计、统计人员罪，中介组织人员提供虚假证明文件罪等。在这些犯罪中，行为人实施的该罪的犯罪构成的客观行为，就是自然意义上的行为，不可能有区别；可见这种区分本身并不具有合理性。另一个主要的理由是，将实行行为应当完整地看待，如男子实施强奸行为，女子帮助实施了暴力手段，认为强奸犯罪的客观构成行为是以暴力、胁迫等方式并实施强行与妇女发生性行为的行为，只实施有暴力手段行为，尚不能认定为实行行为，所以女子不能成为该罪的实行犯，我们认为这种理由也是不成立的。在我国刑法分则中选择性罪名的犯罪中，如果把实行行为限定在完整的实施行为，是难以说通的。如金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪（171条第2款），这个罪名中的实行行为是什么呢？只从事了购买行为，没有实施换取货币的行为，则不能认定为金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪的实行行为吗？如某农业银行出纳张某在一个偶然的机会结识贩卖假币人员李某，李某见张某急需要钱花，就劝他合作，提议兑换假币，由李某负责购买假币，张某利用职务之便负责兑换成真币，两人按营利额分成。协议达成后，李某购买了假币20万元，张某自1997年10月25日起，利用出纳便利，将假币掺入真币之中陆续交给提款人，平均每天出手近万元。到1997年12月15日，已经将15万假币兑换成真币，张某获利8万元。在上述案例中，非身份人员李某和金融机构工作人员张某以实施购买假币、以假币换取货币的共同故意，由李某实施了购买行为（没有实施换取货币的行为），李某应当构成本罪的实行犯。因为金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪是选择罪名，购买和换取行为只要实施一种行为即可构成犯罪，如果实施了这两个行为的，也只作为一罪处理，在同一共同故意的支配下，实施了两个行为的犯罪中，购买和换取行为应当都是其实行行为，不能认为必须完整地实施了两个行为，即既实施购买行为又实施换取行为的才是实行行为，所以，对实行行为的理解作这种限定是难以成立的，。

折中说也贯穿在我国制定的有关的司法解释中，如1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第1条第2款规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”又如最高人民法院、最高人民检察院《关于纳税人员参与偷税犯罪案件如何适用法律问题的批复》中第2条指出：“税务人员与纳税人相互勾结，共同实施偷税行为，情节严重的，以偷税共犯论处，从重处罚。”等。其中“共犯”的含义究竟是广义还是狭义，实践中是具体案件具体分析的。

2、无身份者与有身份者共同实行犯罪，如何认定犯罪性质

无身份者与有身份者共同实行的犯罪，如何认定犯罪性质是理论界长期争论的问题，主要的观点有：

其一，主犯决定说。该说认为首先应当由主犯犯罪的基本特征来决定，如果主犯是有身份的，则应按身份犯来定罪；如果主犯是无身份者，则以无身份者所定之罪定罪。比较有代表的就是1985年“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》。该司法解释规定：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应按照其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。”“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员无论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”根据该规定，一般情况下，应当由主犯犯罪的基本特征来确定共同犯罪的性质。

其二，分别定罪说。实际上对于“无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯”的问题持否定态度的就会当然地得出区别对待说，即如果法律对同一犯罪行为，根据犯罪主体身份的有无，分别规定为两种犯罪。有的学者在分析了主犯决定说的弊端后，认为在内外勾结贪污或盗窃的情形中，国家工作人员应以贪污罪定罪，而非国家工作人员实际上属于想象竞合犯，即一行为同时触犯盗窃罪（实行犯）和贪污罪（帮助犯）两个罪名。就非国家工作人员与国家工作人员勾结，使国家工作人员的贪污得以实现而言，非国家工作人员的行为具有帮助贪污的性质，是贪污罪的帮助犯。但由于非国家工作人员的盗窃行为本身构成盗窃罪，属于盗窃罪的实行犯。在这种一行为触犯两个罪名的情况下，按照以重罪论处的原则。因此，对非国家工作人员应以盗窃罪论处。

其三，实行犯决定说。该说认为实行犯在共同犯罪中起着决定性作用，其余各个共同犯罪人的犯罪意图，都是通过实行犯所实施的犯罪行为来实现的。实行犯所实施的行为，不仅决定了共同犯罪的社会危害性程度，而且也在一定程度上决定了其余各共同犯罪人的刑事责任。所以，共同犯罪人的刑事责任一般都是以实行犯为中心展开的，其他共同犯罪人的刑事责任都比照实行犯来决定。

其四，特殊身份说。该说认为应以有身份者的实行行为来定罪，即依有身份者的实行犯的实行行为来定罪，即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪，即使无身份者是主犯，也不影响上述定罪的原则。还有学者所持的理由在于依有身份者的行为性质定罪，既贯彻了主、客观相统一的原则，又遵循了共同犯罪的一般规律，更重要的是体现了特别法优于普通法这一基本原则的立法本意-因为这种社会关系显然于普通法所保护的社会关系相比更重要。

其五，区别对待说。该说是对实行犯决定说的补充修正。认为内外勾结共同犯罪的案件，原则上应以特殊主体的实行行为定罪，但这也不是绝对的，如果特殊主体和一般主体共同犯罪时，没有利用特殊主体的职务之便，则对特殊主体和一般主体应分别定罪判刑。

其六，特殊主体从重说。该说认为特殊主体和非特殊主体共同实施犯罪行为的，以特殊主体所定之罪定罪，特殊主体中有不同层次的，以其中法定刑重的罪名定罪。

“主犯决定说”已经越来越被理论界认识到其不足之处，归纳起来主要的理由有：（1）确认主犯的意义主要在于量刑，而不是定罪。（2）以主犯犯罪的基本特征决定共同犯罪的基本特征，在只有一个主犯的情况下尚且可行，但如果具有主犯有二人以上，其中既有有身份者，也有无身份者，此时应如何定罪，就发生困难。（3）如果国家工作人员与普通公民共同窃取前者经管的公共财物，该普通公民为主犯，国家工作人员为从犯，这是依主犯的性质将案件定性为盗窃罪，则歪曲了二人共同利用有身份者的职务便利窃取公共财物的犯罪事实，既有悖于共同犯罪关于共同犯罪故意和共同犯罪行为的基本原理，也抹杀了法定的特殊主体对定罪应有的作用。（4）如果依主犯行为性质定罪势必造成定罪量刑上执法的不协调和不统一：从定罪上看，如同为公务人员和非公务人员共同利用前者的职务便利窃取公共财物的案件，有的定为盗窃罪，有的定为贪污罪，显然是同种案件异样罪名，而且这种定性也很难从犯罪构成理论上得到说明；从量刑上看，由于现行立法上和实践中对贪污罪与盗窃罪的处罚轻重不同，同样案件认定为不同罪名，在处罚轻重上就会相去甚远，而且这种处罚的差异很难说是建立在案件不同危害程度基础上的。

“分别定罪说”的缺陷在于：（1）忽视了案件属于共同犯罪的客观事实，有悖于共同犯罪的基本原理。（2）会出现量刑上的严重失衡。尽管修订后的刑法典对贪污罪和盗窃罪的法定刑幅度作了较大的修改，但根据有关司法解释，盗窃罪的起刑点仍然要高于贪污罪。按照分别定罪说，则对不具有国家工作人员身份的普通公民的处罚要重于具有国家工作人员身份的人的处罚，不仅如此，在有些情况下，可能会出现前者定罪而后者不定罪的情况。明显地宽纵公务人员的渎职行为，这与立法精神也是相违背的。而且由于我们主张在“无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯”的问题上持折中说，所以必然导致否定“分别定罪说”。

对于“实行犯决定说”的缺陷，有论者指出当特殊主体和一般主体共同犯罪时，没有利用特殊主体的职务之便，则对特殊主体和一般主体应分别定罪判刑。该观点的主要缺陷还在于如何认定实行行为存在困扰：在有些犯罪中，非身份者和身份者的行为可以同时构成实行行为，这时按照“实行犯决定说”，如何进行认定？如非身份者甲与银行工作人员乙内外勾结，蓄意诈骗银行贷款，由非身份者甲伪造存单，银行工作人员乙利用自己职务便利，将虚假的存单作抵押，使得贷款顺利被贷出，事后双方各分得一半，予以挥霍。在上述行为中，甲、乙两人的行为都是在进行虚构事实、隐瞒真相的诈骗实行行为，由于乙具有银行工作人员的身份，则乙的行为在符合贷款诈骗罪的实行行为的同时，又具有贪污或职务侵占罪的实行行为的性质，这时按照“实行犯决定说”就难以确定案件性质。

对于“特殊身份说”，其主要缺陷在于当共同犯罪人都有身份，实施同样的实行行为则难以认定。如国家工作人员甲与某公司职员，利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为己有的，根据“特殊身份说”则无法认定。

“区别对待说”是对“实行犯决定说”的一种修正，可以看出，这一主张并没有解决“实行犯决定说”中存在的主要问题，因此也不可取。

对于“特殊主体从重说”，在同为特殊主体实施的犯罪中，认为“特殊主体中有不同层次的，以其中法定刑重的罪名定罪”，我们认为这种处理方式缺乏法律根据。

所以，对于非身份者与身份者共同实行犯罪行为应当依据何原则认定，以上学说都不可取，有学者提出“犯罪客体说”，我们认为较为合适。即对此类共犯行为的定性，不可能超出各共同犯罪人所触犯的相关罪名的范围：但到底定哪一个罪名，应看整个共同犯罪行为主要侵犯了哪一个客体。其主要理由在于：共同犯罪是一个复杂的有机整体，其内部包含着诸多影响其社会危害性的因素，而个别共犯的特殊身份在共同犯罪行为中仅仅是因素之一，而不是犯罪行为的实质。我国刑法理论认为，社会危害性及其程度集中地体现在作为犯罪构成要件之一的犯罪客体上。一种共同犯罪行为往往侵犯两中以上的客体，有特殊身份者由于利用职务便利参与了犯罪，故整个共同犯罪必然侵犯真正身份犯所固有的犯罪客体，但这未必就是整个共同犯罪行为所侵犯的主要客体。这种内外勾结的共同犯罪，其犯罪性质有时决定于“内”，有时则决定于“外”。哲学上也认为外因在一定条件下起决定作用。-因此，决定共同犯罪性质的是共同犯罪行为所侵犯的客体的内容特别是结构。

笔者同意这一学说，并具体论述如下：根据犯罪客体说，

第一，无身份者与有身份者共同实行犯罪，没有利用有身份者的身份便利的，犯罪行为并没有对身份犯的客体造成侵害，应当直接根据犯罪实行行为的性质认定犯罪，以共同犯罪人在实施中所起的作用进行量刑。这时，如果刑法分则对有身份者和无身份者分别规定有罪名时，则就出现了分别定罪的情形。如甲为普通公民，乙为现役军人，甲对乙的身份并不知晓，双方共同实施了盗窃军用物资的行为，对甲以264条盗窃罪认定，对乙以违反军人职责罪中第438条盗窃军用物资罪认定。对在共同犯罪中出现两个罪名的认定，是否违背刑法基本理论，肖中华博士对此有论述：成立共同犯罪必须以符合同一个犯罪构成为前提。但是，这并不等于说在任何共同犯罪案件中，对具有共同犯罪行为的共犯人最终定罪将在罪名上完全一致。换言之，各行为人成立共犯是一回事，对各行为人最后是否按各人成立共犯的那个罪名作同样的定罪又是一回事。-二人以上实施不同犯罪构成的犯罪、但不同犯罪之间存在重合、使各行为人的犯罪行为仅就重合部分具有“共同性”的情形。另外，有时在法律各共同犯罪人虽然同样构成几个犯罪的共同犯罪，但在作为一罪处断事对各个行为人处断的犯罪并不相同，此时有共同犯罪也不排除罪名的不一致。

第二，无身份者与有身份者共同实行犯罪，利用了有身份者的身份便利的，根据犯罪行为主要侵害的主要客体认定犯罪。如无身份者与国家工作人员共同实行骗取单位资金的行为，除了侵犯了单位对资金的财产所有权，更主要的是侵犯了公职人员的职务廉洁性，应当以贪污罪认定犯罪性质。再如无身份者与国家公职人员内外勾结，共同实施金融诈骗行为，所主要侵犯的一般就是金融秩序，因此原则上应按金融诈骗罪论处，但以不违反刑法的规定为界限。《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》肯定了这一原则，规定“明知用于骗购外汇而提供人民币资金的”以骗购外汇罪的共犯论处，而没有规定以挪用公款罪或挪用资金罪的共犯论处。

第三，有身份者具有的是不同的身份，分别利用各自的身份便利，共同实行犯罪的，根据犯罪所侵犯的主要客体进行认定。如国家工作人员和公司、企业或其他单位的非国家工作人员共同实行犯罪的，如果主要侵犯的是国家公有财产，应当认定为贪污罪的共犯；如果主要侵犯的是非国家公有财产，应当认定为职务侵占罪的共犯；如果既侵犯了国家公有财产，又侵犯了非国家公有财产，应当认定为贪污罪，因为这种情况下，从整个共同犯罪的性质来看，其间既包含着贪污罪的性质，也包含着职务侵占罪的性质，但这种情况下，国家工作人员的行为同时侵犯了职务的廉洁性，应当是共同犯罪行为主要侵犯的客体，同时对非国家工作人员处以较国家工作人员较轻的刑罚，这样做既不能够说违背了整个共同犯罪的性质，同时也起到了严惩国家工作人员渎职犯罪的立法意旨。

三、有身份者教唆、帮助无身份者实施犯罪如何认定

我们主要讨论两个问题：一是有身份者教唆、帮助无身份者实施身份犯，这种身份犯在刑法分则中可以找到对应的由普通人员实施的犯罪，如邮政工作人员甲教唆、帮助普通公民开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的情况。普通公民的上述行为虽然不能构成由邮政工作人员才可以构成的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，但这种行为可以构成侵犯通信自由罪。对此如何处理，我们认为，有特定身份者没有利用本人的身份便利，如邮政工作人员教唆普通公民开拆、隐匿或毁弃邮件的，普通公民构成侵犯通信自由罪，邮政工作人员就构成侵犯通信自由罪的教唆犯，这是与处理一般的共同犯罪的原则相同的；因为在这种情况下，身份的意义在于因其身份而具有的特定的职务、业务等身份便利，没有利用这种便利的，不应当适用有关共犯与身份的理论。有特定身份者利用了本人的身份便利，而教唆、帮助他人实施犯罪的，如邮政工作人员利用自己负责分发邮件、电报的之职务便利，教唆、帮助普通公民开拆、隐匿或毁弃由其负责的邮件、电报。这种情况下，邮政工作人员应当认定为私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的间接实行犯，对被教唆、帮助的非邮政工作人员则不能以侵犯通信自由罪单独定罪，根据共同犯罪的整体性的性质，应视为私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的从犯。

二是有身份者教唆、帮助无身份者实施身份犯，这种身份犯在刑法分则中不可以找到对应的由普通人员实施的犯罪，如金融机构工作人员换取货币罪、受贿罪、中介组织人员提供虚假证明文件罪等。如何处理？对此，国内外刑法学者大致有四种不同的主张：（1）无身份者也成立正犯（或实行犯）。倡导该说的草野豹一郎教授认为，非公务员与公务员，共同实行因公务员的身份而构成的犯罪，由于在意思联络之下成为一体，应看作取得了公务员的身份。（2）无身份者作为正犯，而有身份者作为教唆犯。（3）有身份者作为教唆犯，无身份者作为从犯。认为在被教唆者由于教唆犯的教唆而实施犯罪行为时，从被教唆者的立场看，不是犯罪的实行，从教唆者本身的立场看应当解释为犯罪的实行。从而，有身份者构成教唆犯，而无身份者则构成帮助犯。（4）有身份者构成间接实行犯，无身份者构成从犯。认为这种情况下，有身份者利用了“无身份有故意的工具”，从而构成间接实行犯。间接实行犯也是实行犯之一种，因而可以认为无身份者属于有身份者的从犯。

第一种观点认为无身份者因与有身份者具有了意思联络而结成同心一体，从而由此也取得身份，我们认为身份虽然是一种主体的特征，但是具有一定的客观存在性，不以人的主观意志为转移，没有特定身份的人与具有特定身份的人不能因具有共同犯罪故意而取得该身份，所以这种观点难以成立。第二种观点认为无身份者也可以成为正犯，这种观点在部分情况下是正确的，但是它没有考虑到有些身份犯是普通主体的人员所不能为实行行为的，如我们在前文中所论述的，外国人不可能与中国人一起构成背叛国家罪的共同实行犯。因为背叛国家罪的客观要件是，勾结外国、阴谋危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的行为。外国人不具有中国国籍，中国不是他的国家，因而实际上不可能实施背叛国家罪的客观要件的行为；又如非家庭成员不可能与家庭成员一起构成遗弃罪的共同实行犯。至于第三种观点更难以成立。从逻辑上看，教唆犯与帮助犯都是相对于实行犯而言的，不可想象在不存在实行犯的情况下，还会同时存在教唆犯与帮助犯。正如有的学者指出的：这种情况下“教唆犯是对实行犯的教唆呢，还是对帮助犯的教唆？如果是对帮助犯的教唆，那么，帮助犯又是对谁的帮助？由于不存在实行犯，当然也就谈不上对实行犯的帮助。如果是对教唆犯的帮助，那么，就犯了逻辑学上的循环论证的错误。”而且，刑法理论上一般认为对帮助犯的教唆也只能成立帮助犯，而非教唆犯。第四种观点在我国刑法理论上为不少学者所主张，认为将具有特殊身份的人解释为法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的间接实行犯，可以直接按照刑法分则的有关规定论处。而没有特定身份的人虽然也是帮助犯，但既不是实行犯的帮助犯，也不是教唆犯的帮助犯，而是间接实行犯的帮助犯，这在理论上是说得通的。但笔者认为，这种观点没有将被利用的无身份之人也可能成为实行犯的情况考虑进去。

综上，对于有身份者教唆、帮助无身份者实施身份犯，这种身份犯在刑法分则中不可以找到对应的由普通人员实施的犯罪的情形中，具有身份者应当作为间接实行犯承担刑事责任，普通身份的人按照其在犯罪中所起的作用可以认定为帮助犯，也可以认定为实行犯，如成克杰、李平受贿案中，李平伙同成克杰，利用成克杰职务便利为他人谋取利益，非法收受财物，已构成受贿罪。再如司法实务中提出的“家庭型”共同受贿犯罪、包括一些情妇、二奶与国家工作人员共同利用后者的职务便利受贿的行为，都可以根据其在共同犯罪中的行为，认定为实行犯。这在理论上也是说得通的，其理由我们在前文已有论述，主要是将身份犯的实行行为不能区别成自然意义上的行为和构成要件的行为，在普通人员实施同样的行为没有与身份犯相对应的犯罪中，这一区分没有意义；同时，也没有必要将实行行为非要认定为完全的实行犯罪的客观要件的行为，如前所述，在选择性罪名的犯罪行为中，这种认识的缺陷是十分明显的。

「注释」

如胡兵：《试论身份犯》，载于《人民检察》1999年第2期，第42页：身份，一般是指人的出身、地位和特定的资格，这里的身份既包括自然身份（如男子），也包括法定身份（如证人、国家工作人员）。又如林山田：〈刑法通论〉，三民书局1986年版，第239页：，所称之“身份”乃指行为人所具有之特定资格而言。

如叶高峰主编：《共同犯罪理论及其运用》，河南人民出版社1990年版，第272页：身份是指刑法规定的一定犯罪的行为人所必须具有的特定资格和其他特定关系。又如马克昌主编：〈犯罪通论〉，武汉大学出版社1999年版，第579页：刑法中的身份，指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或人身状况。

如陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第349页刑法中的身份是法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素。

参见洪福增译：《日本刑罚判例评释选集》，台湾汉林出版社1997年版。

参见高铭暄主编：《刑法学原理》，中国人民大学出版社1993年版，第411-412页/cangshuge参见蒋勇主编：《破坏社会主义市场经济秩序罪》，法律出版社2000年版，第236页陈兴良〈共同犯罪论〉，中国社会科学出版社1992年版，第358页。陈兴良教授对“具有特定身份的人与没有特定身份的人是否构成共同实行犯的问题持否定的态度。在其主编的《经济刑法学》，中国社会科学出版社1990年版，第331-332页，对贪污罪涉及到这一问题时论述到：”利用职务上的便利是以行为人具备一定的身份为前提的。如果没有一定身份，就不存在利用职务上的便利问题。因此，没有国家工作人员身份的人，不可能实施这样的实行行为-如果国家工作人员和非国家工作人员共同盗窃，虽然构成共同犯罪，但应分别定为贪污罪与盗窃罪。

李记华孙玉荣：《内外勾结共同犯罪案件的定性》，载《法学杂志》1995年第1期，第22页马克昌主编：〈犯罪通论〉，武汉大学出版社1999年版，第584页。

胡兵：《试论身份犯》，载《人民检察》1999年第2期，第42-43页王宏伟：《也谈内外勾结共同犯罪案件的定性》，载《河北法学》1995年第4期，第34页。

刘志伟：《职务侵占罪中的共同犯罪问题》，载《人民法院报》2000年5月22日版。

王宏伟：《也谈内外勾结共同犯罪案件的定性》，载《河北法学》1995年第4期，第34页。

最高人民法院通过的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（2000年6月27日）第三条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”对这种情形作出了规定，但这一《解释》本身也存在问题。

高铭暄主编：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第882页。

肖中华：《论共同犯罪成立是否以符合同一犯罪构成为前提》，载《中国刑事法杂志》1999年第6期，第29页。

高铭暄主编：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第882页。

最高人民法院在2000年6月27日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。我们认为这一规定值得商榷，其理由是这一规定是“主犯决定说”的理论原则的体现，而对于“主犯决定说”的弊端在前文已有详细论述。

教唆犯范文篇9

关键词：聚众斗殴罪；《刑法》；故意杀人罪

目前，学界关于聚众斗殴罪转化为故意杀人罪的研究多夹杂在转化犯、故意杀人罪、转化型故意杀人罪中探讨：转化犯概念、特征、立法、认定、种类、罪数形态区别、特殊防卫；海峡两岸故意杀人罪对比、故意杀人罪立法完善；转化型故意杀人罪的存在价值，有的否认其存在，多数认为是必要的；转化型故意杀人罪概念、认定等。聚众斗殴罪转化犯只附带列举，鲜有聚众斗殴罪转化为故意杀人罪专题探讨。已有的研究主要围绕“聚众斗殴致人伤亡”时，如何追究聚众斗殴的首要分子与积极参加者刑事责任进行探讨，有的认为应全部转化，有的认为是部分转化；有的将其分为案内、外人、己方人，判断其有无直接责任；有的认为应根据刑法基本原则、犯罪构成、罪数、共同犯罪特征、当事人主客观条件、因果关系等判断；应结合行为人在聚众斗殴中地位、作用确定转化主体范围。这些研究均有一定价值，但仍不够丰富、深入，全面，有些分析过于繁杂，例如共同犯罪的剖析，已有研究难以实践操控，因此本文在基本原理探讨的基础上，重点对共同犯罪的处理进行分析，除了学者们多涉及的首要分子、积极参加者刑事责任外，还对共同犯罪涉及的其他主体如从犯、胁从犯、教唆犯等进行论述。

1基本原理的探讨

1．1关联法律规定的理解。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第292条第2款是关于聚众斗殴罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪的规定，该条款规定聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。因为聚众斗殴过程中，行为人侵害的客体由社会公共秩序转变为他人的身体健康权、生命权，主观的故意也转变为杀人的故意，聚众斗殴的犯罪行为与故意杀人的犯罪行为之间满足转化型故意杀人罪的客观方面要件，因此属于转化型故意杀人罪。在适用时应注意区分其与聚众斗殴罪的非转化情况。1．2故意与过失的区分。本条款中，如果将造成重伤、死亡结果的情况，不分故意与过失一律转化为故意伤害罪、故意杀人罪，则会有客观归罪之嫌。因此，一些论者认为过失造成重伤、死亡结果的，属于聚众斗殴罪的结果加重犯，单独设置一档法定刑。［1］笔者赞同这种观点，在聚众斗殴过程中故意造成重伤、死亡结果的，才能适用转化犯的规定。在《刑法》修改之前，过失致人重伤、死亡的，仍以聚众斗殴罪论处。为寻求刺激还是满足某种卑鄙欲念，在聚众斗殴中是难区分的［2］，故此时造成的重伤、死亡情况也应具体问题具体分析，根据其主观过错情况来认定其行为性质。［3］1．3“致人重伤、死亡”的适用。聚众斗殴罪的成立，虽然需多人参与，但不要求斗殴的双方都必须是3人以上。只要一方在3人以上就可成立聚众斗殴罪，另一方是否少于3人不影响该罪的成立。聚众斗殴行为包括双方互相攻击对方身体的情况，也包括人数众多一方单独攻击对方身体的情形。“致人重伤、死亡”，既包括致斗殴的对方成员重伤、死亡之情形，也包括导致本方成员重伤、死亡的情形。本条款存在转致不明确的问题，建议区别对待：致人重伤、死亡的，应分别依照《刑法》第234条、第232条的规定定罪处罚。

2共同犯罪的处理

教唆犯范文篇10

关键词：正犯；共犯；单一制；区分制

正犯与共犯的问题解决的是刑事犯罪当中，多个犯罪人的情形下应当如何进行责任认定与分配的问题。而这个问题的根源在于对正犯概念的界定。我国刑法条文中没有正犯术语，而是将共同犯罪者分为组织犯、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，主犯、从犯和胁从犯是根据作用分类法的结果；组织犯、教唆犯是根据分工分类法的结果。其中，主犯概念可以说是我国共犯体系的核心。尽管刑事立法上没有正犯概念，但这并不等于刑法理论和实践中无需探讨正犯以及相关问题，无论是从犯罪参与体系本身还是定罪量刑来说，正犯的研究都具有相当重要的意义。[1]

一、正犯界定

(一)正犯的界定。正犯概念的界定与标准是刑法界历史上争论不休的问题，其关乎着犯罪参与体系的构造以及如何进行共同犯罪情形下的罪责认定问题。正犯与共犯这一对范畴的关系是犯罪参与体系的内容，而正犯与共犯的理论目的是在于解决数人共同犯罪的刑事责任，使其有一个形式上的框架来合理分配责任，这是罪刑法定和罪刑相适应原则的本质要求。正犯与共犯问题的核心在于如何界定正犯。正犯，按字面意思理解，即真正的实施者。而对于正犯的标准，有等价因果理论，构成要件理论等学说。在罪刑法定主义的背景下，正犯是指实行刑法分则规定的构成要件行为的犯罪人。[2]有学者认为共犯是一种限缩刑罚的事由，即由于共犯往往是间接侵害法益，无法独立地、直接地对法益产生侵害。所以刑法在处罚正犯行为的同时，对共犯的处罚应当轻于正犯。也有人认为共犯是一种刑罚扩张事由，即正犯在被刑法得以评价与处罚的同时，由于共犯虽未亲手实行法定构成要件行为，但对犯罪结果的发生也有一定的因果贡献或是通过他人之实行行为进而侵害法益，应当得到相应的评价与处罚。而且，我们会发现，共犯行为的相当性远不及于正犯的行为，即共犯的行为独立无法对法益产生相当的侵害，必须间接于正犯的行为。所以，也有理论将共同犯罪分为直接正犯与间接正犯。(二)界定正犯的学说。1.形式客观说贝林、李斯特等学者是形式客观说的有力支持者，该说认为亲自实施构成要件一部分或者全部的人是正犯，否则就不是正犯。该说的核心是以自然意义的实行行为来严格解释构成要件行为，并以此作为划分正犯的标准，有其局限性和僵化之处。我国学者钱叶六，张开骏在此基础上从法规范的层面构建实行行为的内涵，认为实行行为并不是必须要求以行为人的身体动静为基础，当被假手之人不存在规范意识，只能被评价为工具时，那么行为人所实施的行为也应当被评价为构成要件的实行行为。由此，合理解释了间接正犯的正犯性，并且从法规范来定义构成要件实行行为，最大程度保障了形式客观说的客观化与法定化。该说也被成为规范的形式客观说。[3]笔者认为，虽然规范的形式客观说在规范层面解释了构成要件行为，从而突破了正犯标准的僵化与局限性。但是此说很难解决所谓“正犯后正犯”的问题。2.主观说主观说以犯罪人的主观状态作为界定正犯的标准，即所谓正犯意思。以意欲完成自己的犯罪而实施行为的为正犯，以意欲加担他人的犯罪而实施行为的为共犯。[4]据此说，虽然实施了构成要件行为符合客观要求，但不具有正犯之意思，即不能认定为正犯。反之，即便没有实施构成要件行为，但只要具有正犯意思，即归为正犯。法律因为人的主观状态确定其规范意义上的归属确系不妥，此说也破坏了构成要件的定型性。在客观主义占据刑法发展的潮流下，纯粹的主观说也被大部分国家所抛弃。3.实质客观说单一地、平面地从客观或主观方面均无法合理区分正犯与共犯，故理论界提出综合主客观两方面进行考量区分的理论，实质客观说由此而来。实质客观说在承认形式客观说的起点的基础上，主张从客观实质的角度区分正犯与共犯，细分又有必要性说，同时性说，优势说等等。我国的刘艳红教授就是实质客观说论者，其认为实质客观说是在传统形式客观说的基础之上扩张对于正犯的理解，通过以对犯罪的完成发挥作用为标准。刘艳红教授同样地认为犯罪事实支配说也可以被纳入到客观实质说的范畴之内，因为两说的思路大体上一致，仅仅在表达方式上有些许差别。4.犯罪事实支配说犯罪事实支配说是从实现构成要件的意义上理解正犯，其将能够支配构成要件行为的人即是对于实现构成要件起到决定性作用者认定为正犯。据此，正犯在犯罪事实中处于核心地位，共犯较之于正犯，则处在犯罪事实相对边缘之处，系次要地位。换言之，正犯对法益侵害的实现具有关键性的支配力，而共犯则不具有这种支配力。犯罪支配说理论主要包括三个方面：行为支配，意思支配和功能支配。行为支配，是指在数人参与犯罪的场合，对实现构成要件行为具有支配作用的人，即可认定为正犯。意思支配，是指犯罪参与者之间具有前后关系时，对于幕后的参与者可以认为具有意思支配，而视为间接正犯。功能性支配，是指数个犯罪参与者之间存在相对平等的横向参与关系，假设存在功能性支配，则所有犯罪参与者皆是共同正犯。在功能性支配的基础下，共同正犯之成立必须满足以下四个条件：各正犯间具有行为形成的共同性、行为承担的共同性、正犯间地位对等和归责关系对等。[5]不过，我国也有学者认为犯罪支配理论也可以被纳入到客观实质说中，这一观点并未得到理论界广泛认可。

二、单一正犯体系与区分制参与体系

德国学者早在18世纪就对于单一制正犯体系和区分制参与体系问题进行了十分热烈的讨论与研究。单一正犯理论在19世纪末到20世纪初曾经是欧陆法学的共识，目前也仍有奥地利、意大利、瑞典等国家采单一正犯理论。然而自1930年代之后，德国的学说和立法者选择了区分正犯和共犯的观点，称为区分制参与体系，其基础为限制的正犯概念。[6](一)单一正犯体系。单一正犯体系也可以被认为是扩张的正犯概念基础下的共同犯罪参与体系，是指对于构成要件实现具有因果贡献的人，均为正犯。具体而言可以分为，形式的单一正犯体系和功能的单一正犯体系。该体系起源于18世纪末19世纪初的因果关系条件理论，认为参与犯罪的人依其各自行为加功，而受不同刑罚。在因果关系理论上采取条件说的前提下，由于导致结果的所有条件都是等价，那么在不法层面不能区分出正犯和共犯，换言之，所有提供原因者都是正犯。[7]在共同犯罪中，单一正犯理论不再考虑参与犯罪的形式，仅考虑犯罪者在共同犯罪中所起的作用进行定罪量刑，无视了构成要件的定型机能。单一正犯理论认为，在整个定罪阶段不区分正犯与共犯，仅在量刑阶段根据其行为的不法与行为人的罪责，科以刑罚。这样能够较好地解决诸如教唆不具有刑事责任能力者犯罪的处罚依据等问题，乃至于我国部分单一正犯论者认为应该取消或者消解间接正犯的概念。[8]由于单一正犯理论不存在共犯的从属性问题，所以在教唆不具有刑事责任能力人犯罪的问题上，其教唆行为本身构成正犯而无需从属于实行者的犯罪属性，从而依据教唆者行为的不法与罪责进行刑罚的个别化，更无需为了避免共犯从属性带来的“处罚间隙”而创立间接正犯的概念。虽然，单一正犯体系避免了共犯从属性、正犯与共犯区分等难题，有一定的优越性，但其自身也有难以克服的弊端。德国部分学者例如罗克辛等人则认为单一正犯理论没有在构成要件层面区分犯罪参与，破坏了构成要件的明确性和定型性。如果将惹起结果发生的行为都认定为正犯行为，由于因果惹起自身具有无限连锁性，我们根本不能划定构成要件行为的界限。这就导致构成要件行为丧失了明确性，最终和行为人刑法只不过是一墙之隔。可罚性的界限一直是由构成要件承担的机能，忽视了构成要件的定型性会使得可罚性与责任没有合理的边界。此外，单一正犯体系忽视犯罪参与行为的类型意义，将刑罚处罚的资格问题留待量刑阶段解决，只不过是将本可以由立法者进行一定程度限定的问题抛给了司法者，这样一方面违背了法治国原则，另一方面也挑战着目前量刑规则的科学性与精细性。单一正犯体系下，量刑规则科学性与否所衍生的问题并不必然少于区分制参与体系的问题。值得注意的是，因果关系理论中的条件说已不是目前刑法理论界的通说，在相当因果关系和客观归责大行其道的今天，至少形式的单一正犯体系似乎已经丧失了基础。为了抵抗破坏构成要件定型性与明确性等指责，功能性单一正犯理论由此而来。功能性单一正犯理论对犯罪实施方式作类型性区分，也即在构成要件的层面区分犯罪参与形态，但各正犯在不法的价值上相同，原则上应受到相同刑罚。从而最大程度减少对构成要件明确性的破坏。[9]功能性单一正犯理论可以说是向区分制参与体系迈进了一步。然而，我国台湾学者许玉秀认为，既然各正犯在不法的价值上相同，不存在规范性的层级区分，那么坚持使用正犯概念无非是否认共同参与犯罪人之间具有从属性，并因此坚持整体的量刑原则。而这样的区分没有规范上与评价上的意义，只能是流于形式。单一正犯体系在德国等国家的刑事立法中曾有抬头之迹象。1969年德国在修改刑法的过程中对采用单一正犯体系也有考虑，甚至在《秩序违反法》第14条规定中采用了“参与犯”而取代了传统的正犯与共犯的区分，但最后德国立法者仍然维持正犯与共犯分离体系的立场。1974年《日本改正刑法草案》在对日本刑法进行诸多重大修改的同时，并没有改动有关共同犯罪的分类问题。可见，单一正犯体系仍旧不是世界主流采取的共同犯罪参与体系。(二)区分制参与体系。区分制参与体系是在共同犯罪中区分正犯和共犯，其核心是限制正犯概念，即实施法定构成要件行为的人为正犯，仅对构成要件实现具有因果贡献的为共犯。限制正犯概念是客观主义刑法理念的典型体现。在限制正犯概念下，正犯是刑法处罚的原则，那么共犯只是一种刑罚的扩张事由，以实现合理评价法益侵害行为的目标。限制正犯概念的意义不仅在于将正犯局限在实施不法构成要件的行为人上，更透过分则构成要件限制共犯的成立范围，避免司法者在无法确定行为人是正犯的情况下，将其全部认定为共犯。区分制参与体系有以下特征：（1）构成要件行为的实行者与参与者属于不同的行为类型，实行者为正犯，参与者为共犯；（2）正犯与共犯的不法存在层级区分，并承认共犯从属性的原理。规范上的层次关系基本上按照不法程序的降低以正犯、教唆犯、帮助犯为顺序；（3）正犯是共同犯罪定罪和量刑的中心。共犯以正犯的成立为前提，且共犯之刑罚处罚应轻于正犯之刑罚。区分犯罪参与类型的意义在于明确犯罪参与人以何种形式对共同犯罪贡献原因力。通常分为两种，一是直接实行构成要件行为，惹起法益侵害的结果；二是虽未实行构成要件行为，但以加功于构成要件行为的方式间接惹起法益侵害结果。区分制参与体系的定罪逻辑在于首先确定正犯，在构成要件符合性阶段明确其行为符合分则的哪一项具体罪名，对于没有实行构成要件行为者则从属于正犯。在德日刑法学理论界，共犯的不法程度低于正犯，因而对犯罪参与人的量刑应根据各参与人的不法程度，责任情状进行综合考量。此种意义上的区分制参与体系称之为单层次正犯体系。采用区分制参与体系的立法例一般是将共同犯罪参与人分为共同正犯、教唆犯和帮助犯，学界称之为三分法。该体例肇始于1810年《法国刑法典》，其后，在1871年《德国刑法典》得到进一步发展。后相继为瑞士、日本和我国台湾地区等大多数大陆法系的国家和地区的刑事立法所采用。[10]然而，区分制参与体系并非没有任何缺陷与问题。首要的问题就是如何区分共犯与正犯。正如笔者前述所介绍的正犯的界定学说，理论界对此问题曾有较多争议。依照三阶层理论中，构成要件本身作为至少是违法类型的阶层，采取形式的客观说应为大多数人所接受，但由于“组织犯”难以被有效评价，适应其罪刑，因此实质客观说、犯罪支配说得到了大力提倡。这种由形式走向实质的道路实际上是为司法实践背书，提供足够的理论依据以调和理论与实践的矛盾。包括未遂的教唆、共犯的处罚根据等目前仍旧是区分制参与体系下所需要解决的问题。在此意义上说，本应进行双层次操作的参与类型与参与程度问题，却因德、日刑法中的单一分工分类的规定而变成单层次的操作，这在一定程度上混淆了共犯的定罪和量刑的功能和界限。相反，我国双层区分制下的正犯、共犯与主犯、从犯，则是“各司其职、各负其责”，参与人的定罪和量刑功能和界限因此得以明晰化。第二，单层区分制在赋予正犯定罪功能的同时又赋予其量刑的功能，如此一来，正犯概念也就背离了分工分类法的本来趣旨，构成要件行为（实行行为）于正犯与共犯的区分所存在的定型性意义因此也就随之丧失，从而有违罪刑法定主义。与此相反，我国双层区分制下的正犯概念仅仅承载定罪的功能，这不仅使得正犯概念能够简单化、正犯功能能够单一化，而且有利于维持实行行为在正犯与共犯界分中的定型性意义。第三，同一参与类型的行为在外观上看都具有相同或者相似的表现形式，但就社会生活的复杂性而言，无法保证每种行为类型内部在参与的程度上均具有相当性。如果立法硬性地将每种行为类型与一定的刑罚裁量原则相对应，即非要赋予其本身不能且不应被承载的“确定刑罚轻重”这一量刑层面的功能，势必会导致不能圆满地解决参与人的量刑问题。例如，某甲邀某乙共同教唆某丙去杀人，某乙并不情愿，只是碍于情面答应前往，某甲教唆某丙之时，某乙仅于旁边附和几句。对此，在德、日单层区分制之下，对教唆犯某乙也只能“判处正犯的刑罚”，而无法给予减轻，这显然有违国民的处罚感情。但在我国双层区分制之下，正犯、共犯和主、从犯之间并非是一一对应的关系。某一参与人是成立主犯抑或从犯，应依据参与人在共同犯罪中所起的作用来加以判定。就上述设例而言，应首先依据某乙参与犯罪的具体形式认定其成立教唆犯，然后再根据某乙实际所起的较小作用，依法认定为从犯。如此处理，自然能够实现处罚上的适当性。

三、我国的选择与提倡