豁免范文10篇

豁免范文篇1

关键词：主权平等，绝对豁免主义，限制豁免主义

国家豁免作为一项以国家主权原则为基础派生出来的重要原则，自十九世纪初至今，历经了一个从传统的绝对豁免主义到限制豁免主义的转变，看似是国家主权平等原则受到了冲击，但笔者并不这样认为，因为国际社会并非倒退到一个弱肉强食的战国时代，相反，法制的不断完善使国际社会的运行更加有序，因此限制豁免主义成为国际社会的流行趋势，与其说是对主权原则的冲击，不如说是对主权平等原则的一个更好的诠释。鉴于此本文将对限制豁免的合理性进行一下思考，同时谈谈自己对我国未来豁免立法的一些看法。

一，国家豁免制度的由来及理论支撑

1.国家豁免的概念

国际法上的国家豁免也称国家主权豁免或国家管辖豁免。国家豁免泛指一国的行为和财产不受另一国的立法，司法和行政等方面的管辖，即非经一国同意，该国的行为免受所在国法院的审判，其财产免受所在国法院扣押和强制执行。⑴

2.国家豁免的由来

可以这样说，国家及其财产享有管辖豁免是国际法上一项古老原则。⑵格老秀斯在他不朽的著作《战争与和平法》一书中指出：“凡行为不属于其他人的法律控制，从而不致因其他人意志的行使而使之无效的权利，称为主权”⑶可以说当格老秀斯提及主权“不属于其他人的法律控制”其已隐含着主权国家在他国享有豁免权的意义了。自18世纪后期开始，由于生产力的发展一些国家政府的职能向经济方面扩大，在国际关系上具体来说是逐渐从传统的外交领域扩大到经济领域，当在国家与私人的经济活动中不可避免地出现纠纷，出现了私人在一些国家的法院诉外国政府的情况时，于是就产生了外国国家在法院的豁免问题。

真正现代意义上的国家豁免的形成主要体现在从19世纪初开始的各国判例的积累过程之中。1812年美国联邦最高法院对“斯库诺交易号诉麦克法登案”的判决，可以被认为是确立国家豁免原则的最重要的早期国内法院判例之一。联邦最高法院首席法官马歇尔在判决中指出了给予被告国家管辖豁免的基本理由，即“各国主权完全平等和绝对独立，共同的利益促使他们互相交往并和平相交，由此产生某种情况，即：各主权国家放弃行使各自具有的一部分完全排他的属地管辖权。⑷西方著名国际法学者戴西也提出”法院无权审理对任何主权国家的诉讼，对外国主权国家的财产不得扣押或者宣告处分，即使从事商业活动的船只也是如此。“此后英国法院自1820年，德国法院自1815年，法国法院自1827年，比利时法院自1840年起也都遵循这一原则，并且此原则逐步被其他国家所接受。

3.国家豁免的理论依据

由马歇尔大法官对“斯库诺交易号诉麦克法登案”判决给出的理由我们可以看出，主权平等是国家豁免的重要理论依据，即所谓“平等者之间无统治权”（parinparemnonhabetimperium）当然关于国家豁免的根据理论界还有以下几种学说作为支撑，如治外法权说，尊严说，国际礼让说。但是只有主权平等说至今还得到了大多数专家和学者的支持。原因在于：首先主权平等理论正确反映了国际社会中国家的地位以及国家之间的基本关系，因而也为国家豁免原则的适用提供了客观依据。其次，主权平等理论能够从法律意义上正确解释国家豁免的存在原因。再次，主权平等理论还能说明国家之间相互给予豁免的原因，因为国家豁免正是主权国家之间相互平等的一个结果。最后，主权平等理论作为国家豁免的根据，不仅为早期各国所接受，而且也得到现代各国实践和理论的一般承认。⑸

由此可以说国家豁免原则是以国家主权原则为基础并与之密切相关的现已成为一个重要的国际法原则，但是其豁免的范围在理论上和实践上都还存在这很大的争议

二，国家豁免范围理论的演变和争论

1.国家豁免范围的主张

在国家豁免范围这一问题上，主要有两种主张：绝对豁免主义和限制豁免主义。“绝对豁免主义”认为主权国家之间是独立的，平等的，平等者之间无管辖权，所以，国家的一切行为和财产无论其性质如何，均应享有豁免。“限制豁免主义”主张把国家行为依其性质或目的分为主权行为（亦称统治权行为、公法行为或非商业行为）和非主权行为（亦称管理权行为、私法行为或商业行为）；把国家财产分为用于政府事务的财产和用于商业目的的财产。对于国家的主权行为和用于政府事务的财产未给予豁免，对于国家的非主权行为和用于商业目的财产不给与豁免。⑹

2.国家豁免理论的演变

绝对豁免主义立场在早期的国际法理论界占有了绝对优势，在实践中又通过两次世界大战之间英国、美国以及德国等国的法院承认外国政府商业用船的管辖豁免达到高峰。然而在战后初期，英国、法国、意大利以及奥地利等国家，为了医治战争创伤，迅速恢复和发展经济，将一些基础性私人企业收归国有。同时来自国际社会上的各种因素也对限制国家豁免主义的兴起产生了很大的影响。龚刃韧教授作了如下的几点概括：

第一是东西关系，即二战之后东欧和亚洲出现的一批社会主义国家，由于其生产手段的公有制、计划经济以及对外贸易的国家垄断制，是西方国家感到了威胁。

第二是南北关系，即战后新诞生的广大发展中国家为了争取经济独立、摆脱贫困和发展民族经济，不仅实施国有化或征收措施，而且还通过建立国有企业、在外资企业中参与或扩大本国股份等手段增强了国有经济成分。同时，还由于一些发展中国家政局不稳，因而进一步促使发展中国家与外国私人或法人之间的争端大量出现，使在发展中国家投资或从事商业交易的外国私人或公司寻求本国法院保护的呼声越来超高。

第三是北北关系，即发达资本主义国家之间的经济竞争关系。⑺

正因为如此美国国务院法律顾问泰特（Jack.·Tate）在1952年5月19日至司法部的关于国家豁免的信函中公开宣布美国不再赞同外国政府对其商务交易行为提出豁免的要求，且美国国会与1976年颁布了《外国主权豁免法》标志其全面转向限制豁免主义立场。⑻1972年的《关于国家豁免的欧洲公约》，是目前在国家豁免方面唯一生效的多边条约，这至少表明了在西欧国家，限制豁免主义正在成为一般性趋向。不仅是发达的资本主义西欧国家，还有一部分是英联邦成员国或者是法兰西共同体的国家，由于其原来都曾经是英、法的殖民地或自治领，独立以后为了维持法律体系的历史连续性，或多或少地受到了英国或法国立场的明显影响，转向了限制豁免主义立场。⑼联合国国际法委员会1986年一读和1991年二读分别通过的《国家及其财产的管辖豁免条款草案》尽管在持不同立场的国家间的平衡方面做出了很大的努力，但其基调仍然是倾向于限制豁免。

3.绝对豁免理论和限制豁免的争论

目前虽然在各国在理论和实践上还存在着绝对豁免与限制豁免两种立场的基本对立，但不可否认的是限制豁免主义已在大多数国家的立法与司法判例中得到了一般承认。现在支持绝对豁免原则的学者反对限制豁免的理论依据往往有以下几点：

第一，“限制豁免论最根本的谬误在于它是与国家主权原则不相容的。”⑽他们认为一国拥有主权就意味着其始终能依据自己的意志行事，不容许外来干涉。主权国家只有根据自愿，其主权的行使才可受到限制：非经主权国家的同意，其不能作为被告被起诉，其财产不得被作为诉讼标的，也不得被法院强制执行。

第二，“限制豁免论关于主权行为（或统治权行为或公法行为）和非主权行为（或事务权行为或私法行为）的划分是极不科学的。”⑽他们认为国家作为主权者，所从事的任何活动都是国家主权的体现，在现代国家从事经济领域的活动，正是国家职能发展的结果。

第三，“即使承认限制豁免论关于主权行为和非主权行为的划分，其划分标准也是很成问题的。”⑽例如行为性质标准，行为目的标准，以及兼采二者的混合标准，由于各国采用的标准不尽相同，造成它们对国家的某些行为属于主权行为抑或是非主权行为的理解偏差。

但是我对以上的理由不尽同意，总结起来有以下几点：

首先，我认为限制豁免并不违反主权平等原则，而是对主权的一种合理的尊重。国家主权含有属人优越权，一国不仅有管理、支配和保护其境内本国人的权利和义务，而且有保护其在外国的本国人的权利。周鲠生指出：“主权国家根据它的属人优越权，具有对本国在外国的侨民行使外交保护的权利。”⑾同理国家通过限制豁免也可以保护在国际经济交往中处于弱势地位的本国私人。而且主权也具有对外独立权的属性，国家在与其它国家的交往中具有独立自主，不受别国管辖、支配和干涉的权利。这二者是主权性质的两个方面，我们不能单单只强调其中的一个。主权国家之间是相互平等的，因此在一国享有权利的同时，必然要有其他国家为此承担义务；而其他国家在享有此项权利的同时，那么该国也应承担其应履行的义务，只有这样才能做到彼此尊重。英国学者劳特派特认为：“实事上很难认为独立和平等原则会排除一个国家的法院对另一个国家及其财产行使管辖权，只要行使管辖权的国家使用其一般法律……并以一种无可指责的方式加以适用。”“如果一个国家的法院对外国国家就其在管辖国领域内所缔结的合同或做出的侵权行为行使管辖权，则并没有侵犯任何合法的主权权利。相反，如果外国国家在他国领域内按照该国法律进行合法交易或从事导致法律后果的行为但又主张，作为一项权利——即根据国际法——他可以凌驾于该国法律之上，那么，这反而使否定了该属地国的主权、独立和平等。”⑿

其次，我认为国家行为可以划分为公法行为和私法行为。在当代，无论是社会主义国家，还是资本主义国家；无论是发展中国家，还是发达国家，其经济职能都日益增强，国家直接从事大量国际经济活动和民事活动。如果在对外商业活动中国家享有管辖豁免权，那么其作为当事人就不可能与另一方当事人（外国的自然人和法人）处于平等的地位，如此一来会使外国的自然人和法人感到其合法权益时时处于不确定当中。因此划分出国家的私法行为，使之对其私法行为不能主张国家豁免，对国家滥用其权力有很大的制约作用。澳大利亚法律改革委员会曾指出：“对绝对豁免主义的一个主要批评是对于可能被否认有任何救济途径的私人诉讼当事人的不公平后果。这在当争端包含适用一般法律的普通规则的情形时更是如此。如果成功的可能性大，外国当事人便选择诉讼，但如果成功的可能小，便躲在豁免的屏障之后。”⒀同时车丕照教授在其《国际经济法概要》中也指出绝对豁免在消极意义上对国家这个相对强者的不利影响“坚持绝对主权豁免的国家也必须为此付出一定的代价，即外国的当事人由于顾忌主权豁免风险而拒绝与其交易”因此国家在从事国际商事交易时，以私的身份出现，可以维持对方当事人的一种信赖利益。⒁

最后，诚然划分国家行为为主权行为和非主权行为的标准在实践上的确是不统一的。由于国家无论从事何种行为，一般来说都具有为社会公共利益服务的目的，例如，国家购买或引进一些先进设备，既有开发本国自然资源的主权目的，同时也可能有出口产品而营利的目的。因为“行为目的标准”的判断所依据的是国家主观意识，常常具有较大的主观随意性并缺少客观性，所以如果完全适用“行为目的标准”只能导致与绝对豁免主义相近的结论。⒂而“行为性质标准”虽具有较强的客观性，其也会遇到一些难题，如为解决本国受灾的人民的温饱而与外国公司签订购买大米的合同等等。但是我认为加拿大最高法院在其审理“美国诉加拿大公共服务联盟、加拿大司法部长和加拿大劳资关系署案”中法官们采用的一种背景分析方法是一个不错的选择。具体为在判定商业行为时，既要考虑行为的性质，也要考虑行为的目的，为此要考虑两个步骤：一是要先确定行为的性质，而是要考查该行为与国内法院正在受理的诉讼关系，和外国国家作出该行为的直接目的。性质与目的总是互相联系的，在确定性质的时候，通常是不可能不考虑目的。目的虽然不是决定性的，但他也许有助于确定究竟是哪方面的特征与诉讼构成联系。只有分析了一项活动的全部背景，才能为它定性。⒃

三，我国有必要采用限制豁免主义的原因

从我国政府处理涉及国家豁免的案件中（主要是我国作为被告方应诉的情况）可以看出我国对于国家豁免问题的立场可以说是在坚持绝对豁免为基本原则，在具体规则上采取灵活处理的态度。当然这与我国尚未完全建立市场经济，国有企业改制不彻底有很大关系，但是随着限制豁免已成为主导的世界性趋势，我国有必要明确自己的立场，“限制豁免论本身是伸缩性非常强的概念，留下很大的回旋余地，我们必须结合自己的国情和现状加以接受”⒄其原因如下：

第一，限制豁免和绝对豁免的不对等性。世界上主要的资本主义大国如欧盟，美国，加拿大的等都已通过立法确立了限制豁免主义，根据我国商务部规划财务司的统计，欧盟和美国一直是我国最大的贸易伙伴，在05年1～2月共占我国对外贸易总量的31.3℅.因此与它们发生贸易争端的可能性也是最大。但是由于我国原则上是主张绝对豁免理论的国家，在我国的法院不应对这些国家进行管辖，而恰恰相反，由于这些国家在立法上奉行限制豁免主义，当我国向它们提出豁免要求的时候，他们可以援引本国的豁免法来对我国的非主权行为进行管辖，甚至对我国的财产进行扣押等，造成一种完全不平等的结果。

第二，外交手段解决的不经济性。有人认为对于上述情况，我国可以采取外交途径解决如湖广铁路债券案。但是随着国际交往日益频繁，在国际民商事交易中发生争议的可能性大大增加，事事靠外交手段解决无论是在人员还是经济投入上都是对我国的一个很大的负担。

第三，对等政策的不明智性。有人认为如果我国的国家财产出现在外国被扣押的情况，我国可以依据国际法采取报复手段或反措施。但是这种采取对等原则并不是一种最佳的选择。首先，报复的程度和范围叙事具体情况具体处理，缺乏稳定度和透明度。这触犯了国际商务的忌讳，以不利于我国的法制建设。其次，报复措施需再考虑两国间以至国际上的政治、经济、外交、宗教、民族……诸多因素后权衡利弊而定，很难与对方加诸与我国的限制对等，难以避免在国际社会产生副作用。在次，在越来越多的国家接受限制豁免主义的今天，一个拒绝限制豁免轮的国家会遇到比过去更多的麻烦。鉴于对等措施意味着对他国主权豁免的反向限制，多次报复将导致有缺陷的、不完备的限制豁免主义。⒅

第四，采纳限制豁免主义符合中国的根本利益。当今世界由于生产力和科技革命的迅速发展，使经济全球一体化成为一股不可阻挡的潮流。各国经济的相互依赖日益加深，而我国社会经济生活也在过去的近三十年中，发生了历史性的变革：初步实现了从乡村型农业社会向城市型的工业社会转型，从指令性计划经济向市场经济转型。这两种转型的相互作用和相互配合激发了中国经济的快速增长。同时中国同世界各国贸易一体化的速度是相当惊人的。在1978年，我国的进出口贸易额是206亿美元，而到2004年我国对外贸易额达到11547.4亿美元，一举成为全球第三大贸易国。在进出口贸易快速增长的同时，外资流入也大幅度增加。在1979年以前，我国几乎没有外国直接投资。而2004年实际利用外资额达到606亿美元。世界银行的一份指数表明，80年代中期以来，流入我国的外国直接投资占目前发展中国家总额的40%，我国是除美国之外最大的外国直接投资接受国。因此我国的经济必须在世界市场上，通过与他国经济互相依存，平等竞争来获得发展。此时用立法的形式采纳限制豁免主义将有助于我国与不同社会经济和法律制度国家之间的正常交往和国际合作，有利于我国的改革开放政策和吸引外资。同时随着我国经济实力的进一步增强资本与技术输出将成为必然，采纳限制豁免主义更会有利于保护我国当事人的合法权益。

四，我国关于国家豁免范围的实践及几点建议

1.我国的实践及立场变化

在立法上，我国尚未制定出一部完整的《国家豁免法》，仅有一些规定散见于《中华人民共和国民法通则》，《中华人民共和国民事诉讼法》，《中华人民共和国外交特权与豁免条例》等法规之中，在国内法方面我国对外国国家豁免原则的承认，主要是通过对有关法律的类推解释和司法实践这两种形式而得到体现的。我国缔结和参加的国际条约也只涉及外交特权与豁免，领事特权与豁免，联合国及其专门机构特权与豁免，外国军舰和非商业用政府船舶的司法豁免，如《维也纳外交关系公约》《维也纳领事关系公约》《联合国特权和豁免公约》《专门机构特权和豁免公约》《联合国海洋法公约》等。事实上，对涉及外国国家或其政府机构的民事纠纷。我国一般都是通过外交途径来加以解决的。⒆

在外交实践上，从港英司法当局审理的“两航公司案”中中国政府除了及时和多次提出严正抗议外。事后还断然采取了相应的报复措施的态度到湖广铁路债券案中中国政府虽然开始完全拒绝应诉，但后来经过和美国政府的外交交涉，又雇聘当地律师出庭抗辩并提出撤销“缺席判决”的动议的态度的转变，可以看出我国在坚持国家豁免原则的前提下。还在灵活地运用着法院地国的法律手段。

在参加《国家管辖豁免草案》的历次磋商会议上我国代表声明必须坚持国家豁免原则，但同时要考虑国际实际情况，对国家豁免做出某些例外的规定，并表示肯定和支持《国家豁免草案》的基本规定。如1994年11月11日我国代表于第49届联大六委关于制定《国家及其财产的管辖豁免公约》讨论的发言中再次指出：“作为我们讨论基础的《国家及其财产的管辖豁免条款草案》是国际法委员会历经多年的努力，在总结各方实践的基础上拟定出来的，应当等到充分的肯定。该草案充分照顾了限制豁免立场国家的利益和主张，同时也适当的考虑到了其他国家的立场。”⒇

2.对我国未来对策的几点建议

我国作为一个发展中国家，作为一个经济总量排名世界第三的大国（据国际货币基金组织按购买力平价最新公布的计算结果，中国的经济总量已占世界生产总值的12.6%），还作为一个国有经济比重较大的社会主义国家，因此我国对国家豁免的态度在世界上具有举足轻重的地位。尽管我国应该慎重的考虑自己的立场，但为了确保国家和私人的利益在国际经济交往中不受侵害，和进一步加大力度吸引外资实现跨越式发展的需要，我国不得不明确限制豁免原则，来迎合国际上这一趋势。

其一，我国要积极参加《国家及其财产的管辖豁免公约》的磋商。在磋商的过程之中，我们肯定会受到一些国际政治因素的影响，比如说支持绝对豁免的国家往往是社会主义国家和较落后的发展中国家，他们或者基于国内经济体制的限制和意识形态的影响或者受自身资源资金限制的影响必须采用绝对豁免主义。而它们由于历史上和现实政治上的原因又是我国政治战略上亲密的伙伴。如果我国明确自己支持限制豁免，在很大程度上会影响那些国家的利益，从而进一步影响它们与我国之间的关系。但是由于我国的对外贸易主要是面对那些经济较发达的国家，而且我国需要的大量投资也来自那些发达国家，而与那些经济较落后的国家联系较少。因此我们在磋商过程中应权衡利弊，以本国的国家和私人的经济利益为重，在限制豁免范围内尽可能多地寻求自己的利益，而不能成为那些主张绝对豁免国家的挡箭牌。

其二，我国应当尽快制定一部完善的《国家豁免法》如前所述，我国关于豁免的规定仅限于外交特权与豁免，领事特权与豁免，联合国及其专门机构特权与豁免，外国军舰和非商业用政府船舶的司法豁免等几个方面。一部明确完善的《国家豁免法》在维护我国私人与其他国家在进行经济交往不受非法侵害的同时，还能使外国的企业在我国的投资有一个明确预期，即我国能够保证他们在与我国政府在经济领域发生争端时能够顺利地通过司法途径得到救济。历史上对与尽快立法的重要性，审议法案时英国的大法官坦率地说道：“还有一个要求早日立法的强大的压力，因为与最近通过1976《外国主权豁免法》的美国相比，英国正处在一个明显不利的地位。这在金融和商品市场上尤其显而易见。政府一直被催促，那些与各国从事交易的银行家和商人要求得到任何争端都能在法院诉讼的保证。现在美国已经有了这种保障，但英国直到该法案被通过前没有这种保证。同时，我还被告诫重要的生意可能从伦敦转向纽约。（21）

其三，我国应该培训出一大批有能力参与涉外诉讼的律师，来应对外国私人对我国的诉讼，还应提高法官队伍的整体素质，在我国的《国家豁免法》出台后能够公正的审理我国私人诉外国政府的案件。同时通过媒体的指向使国民克服那种对司法冷漠的态度，让大家明确只要是合法的权利，无论其对手为谁，国家都会有一个公正的裁决，来保护其利益。使国民有更强的信心和更大的憧憬来迎接未来全球经济的挑战。

综上所述，我国明确限制豁免主义立场，尽快出台一部完善的国家豁免法已是大势所趋，同时我国也要在国际民商事交易中通过灵活多样的措施来协调与其他国家和私人的利害冲突，相信通过我国的立法，司法和政府部门的不懈努力，一定会在世界上树立一个法制和诚信国家的形象，在国际经济新秩序的竞争中成为赢家。

参考文献：

⑴邵津主编：《国际法》，北京大学出版社2000年版，第45页

⑵布赖尔利说：“外国国家元首，其代表及其位于外国境内的财产豁免与当地法律的原则，也许是整个国际法中最古老的部分。”

⑶格老秀斯：《战争与和平法》，英译本第102页，转引自黄进《国家及其财产豁免问题研究》中国政法大学出版社1987年版

⑷梁淑英主编：《国际法学案例教程》，知识产权出版社2003年版，第24页

⑸龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》，北京大学出版社1994年版，第35～36页

⑹梁淑英：《浅析国家豁免的几个问题》，政法论坛，2000年第2期

⑺龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》，北京大学出版社1994年版，第442～445页

⑻梁淑英主编：《国际法学案例教程》，知识产权出版社2003年版，第28页

⑼龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》，北京大学出版社1994年版，第142页

⑽黄进：《国家及其财产豁免问题研究》中国政法大学出版社1987年版第89～90页

由于国际形势的不断发展，黄进教授在近些年的文章中也开始主张限制豁免论，之所以引用是因为黄进教授的概括仍十分精炼的总结了近些年来国内大部分支持绝对豁免学者反对限制豁免的理由

⑾周鲠生：《国际法》上册，第285页。商务印书馆

⑿转引自杨晓东《国家豁免理论的转变》，《外交学院学报》1994年第3期

⒀龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》，北京大学出版社1994年版，第418页

⒁车丕照：《国际经济法概要》清华大学出版社2003年版第52页

⒂龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》，北京大学出版社1994年版，第427页

⒃梁淑英：《浅析国家豁免的几个问题》，政法论坛，2000年第2期

⒄黄进曾涛宋晓刘益灯《国家及其财产管辖豁免的几个悬而未决的问题》中国法学2001年第4期

⒅郭延曦：《中国对于主权豁免问题的对策》，《法学》1995年第3期

⒆龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》，北京大学出版社1994年版，第154页

豁免范文篇2

（一）国家豁免理论的历史考察

国家豁免原则是一项古老的国际法原则，自十九世纪初产生至今，已经经历了两个世纪的风风雨雨，时至今日，各国政府和法学界在该原则上的分歧依然难以弥合，联合国大会法律委员会就此问题也一直不懈的探讨和协调，并形成相应的公约草案。但是，各国对于很多问题如国家行为的定义、商业交易的判断标准、国家和国有企业的关系等依然存在根本的对立。因此，学生认为就是由于国家豁免理论本身存在着难以避免的弊端才造成当前这种局面。

进入19世纪后，随着国际关系的发展，国家豁免问题开始产生。一些国家的国内法院出现了个人或法人起诉外国政府的现象。其实，国家管辖豁免的法律基础最早可追溯至1234年罗马教皇格利高里九世颁布的一道名为“平等者之间无统治权”的教谕。最初，平等者指的是君主，后来也扩指国家。简单地说，“平等者之间无统治权”的含义就是任何国家都不能对其他主权国家实行管辖。不过，从理论角度看，国际法学界对国家管辖豁免的法律基础还存在较大分歧。概言之，主要存在“治外法权论”、“尊严论”、“礼让论”和“国家主权平等论”等理论。其中，“国家主权平等论”一直是各国公认的国家豁免的主要理论根据。它源于国家主权平等原则。“主权”本质上具有对内和对外的两层含义。“主权”的对内本质，传统上被理解为具有“最高性”、“控制性”；而其对外本质，则通常被理解为具有“独立性”、“平等性”。正如有的学者和老师所说的:“国家主权豁免是指国家根据国家主权和国家平等原则不接受他国管辖的特权。国家主权豁免是国家平等的必然结果。”所以，这也从一个角度表明了国家主权原则内在地包含了管辖豁免的要求。

（二）主要内容

一般认为，国家及其财产豁免权的内容包括以下三个方面：

1、司法管辖豁免：即未经一国同意，他国法院不得受理以该外国国家为被告或者以该外国国家财产为诉讼标的的案件。与此相反，根据国际社会的一般作法，一国法院可以受理以外国国家为被告提起的民事诉讼，且该外国法院也可以审理该诉讼中被告提起的同该案直接有关的反诉。

2、诉讼程序豁免：即未经一国同意，即使放弃管辖豁免，外国法院也不得对该国财产采取诉讼保全措施，不得强制出庭作证以及实施其他诉讼程序上的强制措施。

3、强制执行豁免：一国同意在他国法院中作为被告或主动作为原告参加民事诉讼，在未经该国同意时，他国法院不得根据本国判决对该国财产实行强制执行。

虽然国家及其财产的管辖豁免早已成为国际习惯法上的一般规则，但是围绕管辖豁免适用范围的争论却一直不断。对于此问题，历史上主要存在两种不同的理论，即“绝对豁免论”和“限制豁免论”。

1、“绝对豁免论”

“绝对豁免论”主张不论一国行为及其财产的性质如何，也不论该国的财产位于何地、为谁所控制，该国及其财产在其他国家法院都享有豁免权，除非该国本身自愿放弃这种豁免权；否则，任何其他国家的法院都无权受理以该国为被告或以该国财产为诉讼标的的民事案件。关于管辖豁免的主体问题，该理论主张，国家、国家元首、政府首脑、中央政府及其各部门、其他国家机构、国有公司和企业等都可以成为管辖豁免的主体。而且，国家不仅在直接被诉的情况下享有管辖豁免权，而且在涉及国家的间接诉讼中同样享有管辖豁免权。对于涉及国家及其财产的民商事案件，该理论主张通过外交途径予以解决。

2、“限制豁免论”

实际上，在19世纪初“绝对豁免论”出现的同时，也出现了“限制豁免论”。相对于前者对国家一切行为都予以管辖豁免的主张，“限制豁免论”则将国家行为分为公法行为（也称主权行为、统治权行为）和私法行为（也称非主权行为、事务权行为、商业行为），并且只对外国国家的公法行为及用于该类行为的国家财产予以管辖豁免，对其商业行为及用于该类行为的财产则行使管辖权。[①]

二、对国家豁免理论的反思

无论如何，“国家的主权行为可以得到豁免”是国际社会共同承认的规范，是绝对豁免和限制豁免理论的交集。但是，问题的焦点在于国家有资格享有豁免么这一问题要求我们进一步追问豁免的理论基础。关于国家及其财产享受豁免的原因，学者提出了不同的解释。经过归纳，大略包括国际礼让说、国家主权说国家的独立平等、国家的尊严、治外法权说和国家间彼此互惠说。在某种意义上来说这些原因都是站不住脚的，如果其中表达的是国际关系中的正价值，这些价值均可以不用豁免的方式来表达同时豁免也并不能充分表达这些价值。

（一）国家豁免制度在实践上不能证明其目的

就国家豁免的目的这个问题，可能会有三个答案：第一，为了国家工作的正常进展。第二，为了保证国家的威严。第三，保证国家之间的平等。当然，还可以进行其他的分析，但是大抵离不开这几个方面。这三个理由都不能完全令人相信。就第一个理由而言，人们很难说一个没有豁免的制度体系就会阻碍国家的正常活动。显而易见，现代公司并不具有豁免，但是其活动开展得很顺利。就第二个理由而言，在前提上我们就需要问国家需要威严做什么如果我们不得不把国家看成是一个横行霸道的恶魔，或者一个独裁专断的家长，这种威严可能有利于命令的执行和意志的落实，但是从根本上也会导致人们的愤恨，从而使统治的根基受到动摇。如果国家是一个在理性的指导下做出决策、在经济分析的基础上命令的体系，那么这种威严实际上是不必要的，而会通过其正常的活动获得公众的信赖。就第三个理由而言，国家之间的平等主要来自于国家之间能够共同协商有关问题，国际事务由国家之间以民主和人权的方式来进行治理，而决不意味着所有的国家都可以逍遥法外，以豁免的大旗来为所欲为。换句话说，即使国家没有豁免这一防护罩，国家之间依然平等—正如公民之间，没有任何豁免，但是彼此的平等是有法律保障的。

（二）对于国家及主权的清晰认识使国家豁免的理论基础发生动摇

从理论之间的联系来看，主权豁免理论建立在主权绝对的观念基础之上，是国家免责理论的延伸。主权是国家独立自主的处理自己的对内对外事务的最高权力。此后的政治学者和国际法学者一直论证着国家主权下面的一些特征最高、独立、平等、不可置疑、不可凌驾其上。以此为基础进行推理，自然能够得出这样的结论国家是主权者，主权的特征是对一切人无条件地命令，没有国家通过法律所表示的同意，不能要求国家负担赔偿责任，否则就取消了国家主权。为了保障和维护主权，必须允许国家享受豁免。这种主权不受拘束、主权者不会犯错的思想盛行于资产阶级革命后的许多国家。这种以绝对、至高、不可质疑、不可动摇的主权为基础而证明国家豁免为合理的理论，或者来自于毫无基础的君权神授理论，或者来自于虚构的社会契约理论，或者来自于空想的形而上学国家论。这些理论的共同特点就是都来自于哲人或者浪漫的政治思想家的冥思苦想，而没有真正思考社会生活的事实。这些理论虽然在一定程度上服务于社会生活，但是以之为揭示国家、主权本质的理论都不够彻底。在国家职能迅速扩展、国家侵权现象逐渐增多、民权运动日益高涨的情况下，上述的任何一种悬浮理论都缺乏足够的解释力和说服力。[②]以客观、历史的视角来看，国家正在走下神坛，国家及其主权都不再是神圣的、不可捉摸的事物，国家仅仅是对于利益进行地域性划分的一种维度，主权也仅仅是为了完成公众的信托的一种手段是为了达到人民福利、实现人民权利的工具。这意味着空泛的、没有具体利益主体的原则是不能被接受的。以此为基础，随着人们对于人权越来越多的重视，自然人和法人在国家面前的地位会有所提升，国家必须在法治的范围内行动，不符合国际强行法甚至违背人权的行为都会受制于法院的裁判之下，豁免的范围和可能性会逐渐缩小。还有的学者提出，国家在侵权行为上享有豁免是因为国家拥有的资源与国家试图实现的各种利益对资源的需求相比，存在着相对匮乏性。有些国家利益与国家侵权对象寻求的法定救济过程具有排斥性。有学者认为，国家未经他国同意而对他国的行为及财产进行管辖，否定了主权平等的国际法原则。这种说法是靠不住的。以往的审判权都与统治与服从关系紧密联结在一起，特别是西方封建社会国王与封建领主之间的管辖区分尤其如此。现代的司法管辖已经并不完全意味着屈从，而仅仅是判断是非曲直的一种手段。在国家之间联系非常紧密的全球化背景之下，国家的行为日趋多样化，国家之间的利益交叉日益增多。此时，只要国家彼此之间都同意这种不带有打击和报复意味的法律管辖和裁判，在公平合理的法治原则下妥善处理涉及国家的纠纷，并不会导致国家之间法律地位的不平等。

（三）国家在国际及国内法上承担责任的可能性增强使国家豁免再无必要

现代国家的地位已经发生了巨大的改变。原来的政府在国内是一个强硬的统治者，在国际社会或者还无法成为一个“社会”是一个决定战争、征服或者被他国强迫的政府角色。而今，政府代表国家参与国际商事行为，而且此种机率越来越高。此时，国家应当站在与私人自然人或者法人同等的地位上，否则很显然有悖于现代法律的基本意旨，如果国家一方可以主张豁免，而对方则只能按照约定承担责任，双方很显然站在极不平等的交易位置上，导致交易利益的单向倾斜。而且，实际上，在一个国家平稳的政局之下，一般是不会出尔反尔的违背契约的，也就没有必要拿出国家豁免的宝剑来防护自己放弃国家豁免正是促进国家政府的法治化。随着在国际法上国家责任制度的建立健全，对于国家进行管辖和裁判不仅是可能的，也是必要的。与此同时，许多国家开始通过判例和立法建立健全了国家赔偿制度。这意味着，在国家事务上，国家用其所具有的财力来为其行为承担起责任。在国内，一些国家被迫在某些领域放弃国家主权豁免观念，国家赔偿进人相对肯定阶段。例如，二战以后，法国、瑞士、美国、英国和日本相继公布法律，建立国家赔偿制度。由是推之，国家主权豁免的理论已经走向了黄昏。[③]

三、总结

社会是在发展的。如果说在社会发展的过程中确实有什么规律可以遵循的话，那就是，总体上人的尊严、理性、权利和意志被越来越多地关注和重视，那些对人的权利进行不合理的限制、剥夺、抑制的思维和体制被越来越多地抵制并消除。当前，随着全球化的发展、全球治理的推开，国际社会正在走向法治化。在这个时候，国家为了人类共同的利益和共同的未来，必将越来越受到约束和限制，这就要求在共同制定的、体现各方面实际情况的、公正合理的共同规则之下进行活动，而不是任意妄为。因此，学生认为国家豁免理论应该得到重新的审视，用理性的思维去判断它存在的必要性，以适应国际法学理论与实践的新发展。

参考文献：

[1]龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究》北京大学出版社年版2005年版。

[2]车丕照：《国际经济法概要》，清华大学出版社2002年版。

[3]邵津主编：《国际法》，北京大学出版社、高等教育出版社年版2000年版。

[4]韩德培主编:《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版2001年版。

[5]舒陈安主编：《国际经济法学专论》，高等教育出版社年版2002年版。

[6]刘力：《国际民事诉讼管辖权研究》，中国法制出版社2004年版。

[7]张贵玲：《国家及其财产管辖豁免的新发展》，载于《西北民族大学学报》2006年第5期。

注释：

[①]舒陈安主编：《国际经济法学专论》，高等教育出版社年版2002年版第213页。

[②]龚刃韧《国家豁免问题的比较研究》北京大学出版社年版2005年版第67页。

豁免范文篇3

（一）国家豁免理论的历史考察

国家豁免原则是一项古老的国际法原则，自十九世纪初产生至今，已经经历了两个世纪的风风雨雨，时至今日，各国政府和法学界在该原则上的分歧依然难以弥合，联合国大会法律委员会就此问题也一直不懈的探讨和协调，并形成相应的公约草案。但是，各国对于很多问题如国家行为的定义、商业交易的判断标准、国家和国有企业的关系等依然存在根本的对立。因此，学生认为就是由于国家豁免理论本身存在着难以避免的弊端才造成当前这种局面。

进入19世纪后，随着国际关系的发展，国家豁免问题开始产生。一些国家的国内法院出现了个人或法人起诉外国政府的现象。其实，国家管辖豁免的法律基础最早可追溯至1234年罗马教皇格利高里九世颁布的一道名为“平等者之间无统治权”的教谕。最初，平等者指的是君主，后来也扩指国家。简单地说，“平等者之间无统治权”的含义就是任何国家都不能对其他主权国家实行管辖。不过，从理论角度看，国际法学界对国家管辖豁免的法律基础还存在较大分歧。概言之，主要存在“治外法权论”、“尊严论”、“礼让论”和“国家主权平等论”等理论。其中，“国家主权平等论”一直是各国公认的国家豁免的主要理论根据。它源于国家主权平等原则。“主权”本质上具有对内和对外的两层含义。“主权”的对内本质，传统上被理解为具有“最高性”、“控制性”；而其对外本质，则通常被理解为具有“独立性”、“平等性”。正如有的学者和老师所说的:“国家主权豁免是指国家根据国家主权和国家平等原则不接受他国管辖的特权。国家主权豁免是国家平等的必然结果。”所以，这也从一个角度表明了国家主权原则内在地包含了管辖豁免的要求。

（二）主要内容

一般认为，国家及其财产豁免权的内容包括以下三个方面：

1、司法管辖豁免：即未经一国同意，他国法院不得受理以该外国国家为被告或者以该外国国家财产为诉讼标的的案件。与此相反，根据国际社会的一般作法，一国法院可以受理以外国国家为被告提起的民事诉讼，且该外国法院也可以审理该诉讼中被告提起的同该案直接有关的反诉。

2、诉讼程序豁免：即未经一国同意，即使放弃管辖豁免，外国法院也不得对该国财产采取诉讼保全措施，不得强制出庭作证以及实施其他诉讼程序上的强制措施。

3、强制执行豁免：一国同意在他国法院中作为被告或主动作为原告参加民事诉讼，在未经该国同意时，他国法院不得根据本国判决对该国财产实行强制执行。

虽然国家及其财产的管辖豁免早已成为国际习惯法上的一般规则，但是围绕管辖豁免适用范围的争论却一直不断。对于此问题，历史上主要存在两种不同的理论，即“绝对豁免论”和“限制豁免论”。

1、“绝对豁免论”

“绝对豁免论”主张不论一国行为及其财产的性质如何，也不论该国的财产位于何地、为谁所控制，该国及其财产在其他国家法院都享有豁免权，除非该国本身自愿放弃这种豁免权；否则，任何其他国家的法院都无权受理以该国为被告或以该国财产为诉讼标的的民事案件。关于管辖豁免的主体问题，该理论主张，国家、国家元首、政府首脑、中央政府及其各部门、其他国家机构、国有公司和企业等都可以成为管辖豁免的主体。而且，国家不仅在直接被诉的情况下享有管辖豁免权，而且在涉及国家的间接诉讼中同样享有管辖豁免权。对于涉及国家及其财产的民商事案件，该理论主张通过外交途径予以解决。

2、“限制豁免论”

实际上，在19世纪初“绝对豁免论”出现的同时，也出现了“限制豁免论”。相对于前者对国家一切行为都予以管辖豁免的主张，“限制豁免论”则将国家行为分为公法行为（也称主权行为、统治权行为）和私法行为（也称非主权行为、事务权行为、商业行为），并且只对外国国家的公法行为及用于该类行为的国家财产予以管辖豁免，对其商业行为及用于该类行为的财产则行使管辖权。[①]

二、对国家豁免理论的反思

无论如何，“国家的主权行为可以得到豁免”是国际社会共同承认的规范，是绝对豁免和限制豁免理论的交集。但是，问题的焦点在于国家有资格享有豁免么这一问题要求我们进一步追问豁免的理论基础。关于国家及其财产享受豁免的原因，学者提出了不同的解释。经过归纳，大略包括国际礼让说、国家主权说国家的独立平等、国家的尊严、治外法权说和国家间彼此互惠说。在某种意义上来说这些原因都是站不住脚的，如果其中表达的是国际关系中的正价值，这些价值均可以不用豁免的方式来表达同时豁免也并不能充分表达这些价值。

（一）国家豁免制度在实践上不能证明其目的

就国家豁免的目的这个问题，可能会有三个答案：第一，为了国家工作的正常进展。第二，为了保证国家的威严。第三，保证国家之间的平等。当然，还可以进行其他的分析，但是大抵离不开这几个方面。这三个理由都不能完全令人相信。就第一个理由而言，人们很难说一个没有豁免的制度体系就会阻碍国家的正常活动。显而易见，现代公司并不具有豁免，但是其活动开展得很顺利。就第二个理由而言，在前提上我们就需要问国家需要威严做什么如果我们不得不把国家看成是一个横行霸道的恶魔，或者一个独裁专断的家长，这种威严可能有利于命令的执行和意志的落实，但是从根本上也会导致人们的愤恨，从而使统治的根基受到动摇。如果国家是一个在理性的指导下做出决策、在经济分析的基础上命令的体系，那么这种威严实际上是不必要的，而会通过其正常的活动获得公众的信赖。就第三个理由而言，国家之间的平等主要来自于国家之间能够共同协商有关问题，国际事务由国家之间以民主和人权的方式来进行治理，而决不意味着所有的国家都可以逍遥法外，以豁免的大旗来为所欲为。换句话说，即使国家没有豁免这一防护罩，国家之间依然平等—正如公民之间，没有任何豁免，但是彼此的平等是有法律保障的。

（二）对于国家及主权的清晰认识使国家豁免的理论基础发生动摇

从理论之间的联系来看，主权豁免理论建立在主权绝对的观念基础之上，是国家免责理论的延伸。主权是国家独立自主的处理自己的对内对外事务的最高权力。此后的政治学者和国际法学者一直论证着国家主权下面的一些特征最高、独立、平等、不可置疑、不可凌驾其上。以此为基础进行推理，自然能够得出这样的结论国家是主权者，主权的特征是对一切人无条件地命令，没有国家通过法律所表示的同意，不能要求国家负担赔偿责任，否则就取消了国家主权。为了保障和维护主权，必须允许国家享受豁免。这种主权不受拘束、主权者不会犯错的思想盛行于资产阶级革命后的许多国家。这种以绝对、至高、不可质疑、不可动摇的主权为基础而证明国家豁免为合理的理论，或者来自于毫无基础的君权神授理论，或者来自于虚构的社会契约理论，或者来自于空想的形而上学国家论。这些理论的共同特点就是都来自于哲人或者浪漫的政治思想家的冥思苦想，而没有真正思考社会生活的事实。这些理论虽然在一定程度上服务于社会生活，但是以之为揭示国家、主权本质的理论都不够彻底。在国家职能迅速扩展、国家侵权现象逐渐增多、民权运动日益高涨的情况下，上述的任何一种悬浮理论都缺乏足够的解释力和说服力。[②]以客观、历史的视角来看，国家正在走下神坛，国家及其主权都不再是神圣的、不可捉摸的事物，国家仅仅是对于利益进行地域性划分的一种维度，主权也仅仅是为了完成公众的信托的一种手段是为了达到人民福利、实现人民权利的工具。这意味着空泛的、没有具体利益主体的原则是不能被接受的。以此为基础，随着人们对于人权越来越多的重视，自然人和法人在国家面前的地位会有所提升，国家必须在法治的范围内行动，不符合国际强行法甚至违背人权的行为都会受制于法院的裁判之下，豁免的范围和可能性会逐渐缩小。还有的学者提出，国家在侵权行为上享有豁免是因为国家拥有的资源与国家试图实现的各种利益对资源的需求相比，存在着相对匮乏性。有些国家利益与国家侵权对象寻求的法定救济过程具有排斥性。有学者认为，国家未经他国同意而对他国的行为及财产进行管辖，否定了主权平等的国际法原则。这种说法是靠不住的。以往的审判权都与统治与服从关系紧密联结在一起，特别是西方封建社会国王与封建领主之间的管辖区分尤其如此。现代的司法管辖已经并不完全意味着屈从，而仅仅是判断是非曲直的一种手段。在国家之间联系非常紧密的全球化背景之下，国家的行为日趋多样化，国家之间的利益交叉日益增多。此时，只要国家彼此之间都同意这种不带有打击和报复意味的法律管辖和裁判，在公平合理的法治原则下妥善处理涉及国家的纠纷，并不会导致国家之间法律地位的不平等。

（三）国家在国际及国内法上承担责任的可能性增强使国家豁免再无必要

现代国家的地位已经发生了巨大的改变。原来的政府在国内是一个强硬的统治者，在国际社会或者还无法成为一个“社会”是一个决定战争、征服或者被他国强迫的政府角色。而今，政府代表国家参与国际商事行为，而且此种机率越来越高。此时，国家应当站在与私人自然人或者法人同等的地位上，否则很显然有悖于现代法律的基本意旨，如果国家一方可以主张豁免，而对方则只能按照约定承担责任，双方很显然站在极不平等的交易位置上，导致交易利益的单向倾斜。而且，实际上，在一个国家平稳的政局之下，一般是不会出尔反尔的违背契约的，也就没有必要拿出国家豁免的宝剑来防护自己放弃国家豁免正是促进国家政府的法治化。随着在国际法上国家责任制度的建立健全，对于国家进行管辖和裁判不仅是可能的，也是必要的。与此同时，许多国家开始通过判例和立法建立健全了国家赔偿制度。这意味着，在国家事务上，国家用其所具有的财力来为其行为承担起责任。在国内，一些国家被迫在某些领域放弃国家主权豁免观念，国家赔偿进人相对肯定阶段。例如，二战以后，法国、瑞士、美国、英国和日本相继公布法律，建立国家赔偿制度。由是推之，国家主权豁免的理论已经走向了黄昏。[③]

三、总结

社会是在发展的。如果说在社会发展的过程中确实有什么规律可以遵循的话，那就是，总体上人的尊严、理性、权利和意志被越来越多地关注和重视，那些对人的权利进行不合理的限制、剥夺、抑制的思维和体制被越来越多地抵制并消除。当前，随着全球化的发展、全球治理的推开，国际社会正在走向法治化。在这个时候，国家为了人类共同的利益和共同的未来，必将越来越受到约束和限制，这就要求在共同制定的、体现各方面实际情况的、公正合理的共同规则之下进行活动，而不是任意妄为。因此，学生认为国家豁免理论应该得到重新的审视，用理性的思维去判断它存在的必要性，以适应国际法学理论与实践的新发展。

摘要：作为国际法的一项重要制度，国家豁免具有其历史渊源和发展过程，在现代国际社会存在着豁免范围的争论。随着《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的通过以及国际社会对此制度有效研究和承认，具体操作方面的争论会逐渐减少。然而，从理论上，国家豁免这种制度本身是值得反思的，随着国际法治的健全，随着对国家地位和主权原则认识的逐渐清晰，国家豁免制度可能会慢慢失去它原本的色彩。从国家豁免理论的历史、主要内容以及对此理论的思考和质疑等方面进行浅析，以期引起大家的共鸣。

关键词：国家豁免；国家行为；国际法治

参考文献：

[1]龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究》北京大学出版社年版2005年版。

[2]车丕照：《国际经济法概要》，清华大学出版社2002年版。

[3]邵津主编：《国际法》，北京大学出版社、高等教育出版社年版2000年版。

[4]韩德培主编:《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版2001年版。

豁免范文篇4

[Abstract]Thispaperexplorestheevolutiveprocessoflawofanti-monopolyandthebackgroundofanti-monopolysystemtherefromthusgivesitspositiveevaluationonitsfunctionthroughthestudyofexemptsystemofanti-monopolyofmanycountries.Itdemonstratesitsnecessityandrealisticsignificanceofitsexistenceandbringsforwardsomepersonalsuggestionsofcorrespondingregulationinourupcominglawofanti-monopoly.

[关键词]垄断本身违法原则有罪推定合理原则破产公司原则卡特尔合法垄断

[Keyword]monopoly,principleofirregularityperse,guiltynessdeduction,principleinreason,principleofinsolventcompany,Cartel,legitimatemonopoly,

一、垄断的概念及反垄断立法的目的

何谓垄断？作为一种经济现象，垄断有行为和状态之分。反垄断法规制的垄断状态主要是指经济力过度集中，而垄断行为则要广泛得多。一般而言，反垄断法规制的垄断行为是指经营者以独占或者有组织联合等形式，凭借经济优势或行政权力，操纵或支配市场，限制和排斥竞争的行为。

现代经济学的理论认为，只有在自由竞争的情况下，企业才能最大限度地挖掘潜力，不断创新、改善管理及改进工艺以不断地降低成本，减少开支，使自身在竞争中取得优势，从而争取自身利益的最大化和企业的快速发展；而同时，市场自由竞争的存在，促使企业提供的产品和服务多样化，给消费者以众多物美价廉的选择，也使消费者和整个社会的福利达到最大化，因此，自由竞争是社会经济发展的最佳状态，只有在自由竞争的状态下，企业才能最大限度地节能挖潜，生产要素的配置达到合理化和最优化，而垄断则削弱甚至阻却了企业之间的竞争，少数企业之间通过达成垄断协议，或一个企业凭借垄断优势独占市场，形成对市场定价和份额的垄断，不仅损害了其他竞争者的利益，也最终损害了消费者的利益，因此，在19世纪末期世界经济的发展进入了垄断资本主义时期，反垄断就成为了各国规制的对象，各国均采取严厉的立法来进行反垄断的法律规制。

二、美国和德国的反垄断立法的演变

自1890年美国颁布《谢尔曼反托拉斯法》以来，各国一直对反垄断采取严厉的规制措施，如美国在20世纪80年代以前一直采用“本身违法原则”。“本身违法”原则是指企业具有优势本身即是违法。“本身违法”观念在1945年的“美国铝公司案”中得到了集中反映。针对该公司的市场占有率达90%，审理此案的南德法官认为：“基本上不能区分优势的存在和优势的滥用，企业具有优势地位而不利用是不可想象的。”自该案开始，原则上认为企业的优势存在本身就是坏事，而相对应的就有了“有罪推定”原则，即企业合并导致市场集中迅速上升，则合并就推定为本质上减少了竞争而因予以禁止。以上情况足以说明，对于合并造成的垄断状态的严厉规制是20世纪80年代以前美国企业合并控制政策的显著特点。

自20世纪80年代开始，美国的上述企业合并控制政策发生了明显的变化。在这一时期，企业合并对社会经济的积极作用逐渐得到了充分的体现因而受到突出强调；在企业合并控制政策的严厉与宽容之间，司法实践关注的重点也由前者移向了后者，并在1911年最高法院在“美孚石油公司案”中首次确立了“合理原则”。依此原则，法院在审查企业合并时，不仅应测度因合并被减弱的市场竞争程度，而且还要考量合并可能产生的所有后果，并对之进行综合的评判和鉴别，仅仅通过合并形成了垄断的状态不会受到严厉的规制，而要看其对市场主体竞争行为的实际影响，是否实质性地阻碍了竞争？美国法院在随后的司法实践中还形成了“破产公司原则”，作为对以上原则的一种延伸。依此原则，若一家大型企业濒临破产，则可以选择与另一家大型企业合并而不会被禁止。这一原则的基本出发点是：与其让公司破产，不如让新的所有人通过合并来取得并继续经营管理该公司的资产，以便保持竞争状态，同时也有利于减少失业和避免不必要的社会动荡。

德国反垄断立法和实践中企业合并控制政策的宽容面也是显而易见的。这主要体现在以下几方面：首先，对中小企业合并不予干预。按照《反限制竞争法》第24条第8款的规定，参与合并的企业在上届营业年度里的营业额总共不足5亿马克的企业的合并，一个独立的、在上届营业年度里的营业额不超过5千万马克的企业与另一企业合并，以及在一个存续了5年以上但总销售额不足1千万马克的市场上的企业合并，都不受干预。其次，对非横向合并即纵向合并或混合合并基本上不予干预。《反限制竞争法》第22条第1款和第23a条第1款也规定了非横向合并的干预标准，但在司法实践中，受到禁止的非横向合并并不多。自1973年企业合并控制法实施至1980年的八年间，虽然在申报过的企业合并中非横向合并占40%，但其中只有一个遭到了禁止。再次，对形成或加强市场支配地位的合并，允许以有利于改善竞争条件、有利于整体经济和社会公共利益、有利于增强国际竞争力等为由辩护和获得准许。所以说，综观德国的反垄断立法，其对于垄断的规制都是从垄断的实际效果出发，从经济学上评价其对竞争的现实影响，而不是从概念出发，机械地界定垄断并对之进行立法规制。

但就象所有立法的目的一样，作为“经济宪法”的反垄断法的根本目的并不是为了反垄断而反垄断，正如中国社科院法学所研究员、中国法学会经济法研究会副会长，被誉为我国“反垄断法第一人”的王晓晔所说的那样，反垄断的目的是为了给企业营造一个公平的竞争环境，建立公平的游戏规则。可见，在反垄断的立法中我们需要解决的根本问题一方面是为企业创建一个自由竞争、协调有序的社会经济环境，另一方面是为了使消费者利益和整个社会福利的最大化。

三、各国立法中反垄断的豁免制度几种情况

正是为了实现以上目的，各国在经历了最初严厉的反垄断阶段后，逐渐过渡到对反垄断采取严厉和宽容相结合的第二阶段，表现在反垄断立法上就是从社会经济发展的现实出发，规定了许多反垄断的豁免制度。

卡特尔是资本主义国家中的垄断组织形式之一，由生产同类产品的企业联合组成。卡特尔成员企业一方面为了获得垄断利润而在价格、销售市场、生产规模和其他方面签订协定，另一方面又保持其在商品经济活动中的独立性。卡特尔一般分为三种类型：一是规定销售市场范围的卡特尔；二是规定销售价格的卡特尔；三是规定参加卡特尔的企业所生产的各种商品的生产限额。卡特尔是一种典型的垄断行为，因此，卡特尔自其产生之日起就成为各国反垄断的重点。但根据德国反垄断法的有关规定，由于部分卡特尔可促进生产、销售、采购、回收、处理及服务，并且可使消费者获益，而且上述经济行为的改善只有通过企业联盟或联合的形式才能实现，其社会效益远远超过了对竞争的妨碍，所以，反垄断法允许某些形式的企业联盟存在。根据德国《禁止限制竞争法》第2条至第7条的规定，如果卡特尔对市场不一定产生明显影响,相反可能会产生有利于经济的合理后果,则是合法的和可以批准成立的，主要包括以下几种情形:

1，标准及型号卡特尔：生产同类产品的数家企业使用同一产品标准和型号；

采用统一的标准及型号生产某种或某一类产品，是某一同类产品达到整齐划一，可以方便产品间的互换互配，减少标准或型号不一所增加的生产成本，并使其配套产品物尽其用，使其效用最大化，为消费者带来极大的便利，因而被鼓励。

2，合同条件卡特尔：数家企业在经营、销售及付款方面采用统一条件；

通过同行间的统一规范操作，可以大大降低企业的运作成本，提高企业生产和服务的效率，从而谋求消费者利益的最大化，同时方便企业形成规模化经营和连锁经营，以便企业的快速扩张和联合。

3，合理化卡特尔－参加结盟的数家企业在技术、营销及企业结构等方面合作，以便充分合理地利用各企业的优势资源，从而提高效率和产量，以满足消费者的需求；

4，经济结构危机卡特尔－在经济低靡、需求持续不振的情况下，数家企业为共同生存渡过危机而达成的临时性协议，有计划降低各企业生产及加工能力，使产量适应市场需求，平衡供需之间的矛盾，为了企业的长远发展。

这是在特殊情况下所采取一种特殊的过渡性策略，目的是为了帮助企业渡过眼前暂时的难关，以维持社会生产的稳定，使生产和消费之间达成某种形式的平衡，以减少对社会资源的浪费。

5，中小企业卡特尔－反垄断法保护中小企业利益。在同大企业竞争的过程中，为弥补中小企业在实力上的不足，反垄断法为中小企业提供特殊合作便利。如果未从实质上妨碍竞争，中小企业为提高竞争力而采取的各种合作形式都是允许的。

中小企业数量众多，是各国经济中最有活力和发展潜力的部分，承担着重要的社会角色和经济角色。由于中小企业规模上的局限性，决定了其在跟大型企业竞争中往往处于不利的地位，为了加强自身的竞争力，一些中小企业往往联合起来，组成中小企业卡特尔以应对大企业的挑战和竞争，以改变自己的不利地位，法律上以这种形式的不公平为中小企业创造实质性的公平竞争条件，使之成为反垄断的例外制度。

6，进出口卡特尔

各国在考虑对反垄断进行立法规制时，都首先将本国的经济利益放在优先的位置予以充分的考虑，这主要体现在对进出口卡特尔的反垄断豁免制度上。为了增强本国企业的国际竞争力，最大限度地维护本国企业的利益，各国纷纷鼓励和支持本国的进出口企业联合起来，在对外进出口产品的数量和价格上达成某种一致的协议，以协调本国企业进出口的共同利益，一致对外，以使本国企业和消费者利益最大化，只有当这种卡特尔影响到本国其他企业的利益或损害本国消费者利益时才予以反垄断法上的规制。

最后，我们要论述的是知识产权的合法垄断。

由于知识产权的基本特点之一即是其独占性或垄断性，它在本质上是法律赋予的一种合法垄断；而反垄断法的基本使命就是反对垄断，保护自由公平的竞争，但同时它又有例外，一般说来，知识产权就是属于这种例外中的一种情况，因此两者之间必然存在着复杂的关系，既具有某些方面的一致性，又可能存在潜在的冲突。

就知识产权与反垄断法的一致性来说，首先它们统一于与竞争的联系和对竞争的促进、从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上。知识产权本身虽然是一种垄断，但是“作为知识产权客体的智力成果，常常是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。对这种成果的知识产权保护，可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度，比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。而每个企业的技术水平和竞争力的提高，也必将通过由此激化的竞争，推动整个国民经济素质和国际竞争力的提高。”而这也是反垄断法所要达到的目的和要实现的功能。

其次，知识产权与反垄断法可以统一于对消费者的保护上。知识产权无论是通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者福利，还是通过对具体市场上侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害，都可达到保护消费者的目的。而反垄断法无论在哪个国家、哪个时期，也不论是更加突出公平还是更加突出效率，在保护消费者利益、增进消费福利方面则是完全一致的。因此，可以说，知识产权与反垄断法都是具有推动创新和增进消费者福利的共同目的。正如美国法官在1990年一案的判决中指出的：“专利权和反托拉斯法的目标乍看起来似乎是完全不同的。然而，两者实际上是相互补充的，因为两者的目标都在于鼓励创新、勤勉和竞争。”知识产权法通过为新的有用的产品、更有效的方法和原创的作品确立一定时期的垄断权和专有权，为创新及其传播和商业化提供刺激和鼓励。而在没有知识产权的情况下，模仿者不支付补偿就可以利用创新者和投资者的努力成果，快速的模仿减少创新的商业价值，并侵蚀对投资的动力，严重挫伤了创新者的积极性和创新热情，最终将损害消费者的利益。反托拉斯法通过禁止可能损害有关服务消费者的现有的或新的方式的竞争行为，推动创新和增进消费者福利。尽管主要作为私法的知识产权法和主要作为公法的反垄断法对竞争的关注与调整的角度和方式不同，但是它们在促进竞争方面殊途同归。而只有当拥有知识产权的有关企业的这种垄断地位或者支配地位被用来实施非法限制竞争的行为，如不正当地拒绝许可他人利用其知识产权以消除或减少自己在特定市场上的竞争压力，在许可他人利用其知识产权的过程中附加了某种明显限制正常竞争的条件以获取垄断利益等时，这种对合法垄断权的不正当行使行为才违背了自由公平竞争的原则，同样违反了反垄断法而应被规制。如在欧共体Magill一案中，布鲁塞尔上诉法院指出：“尽管作者原则上可以自由地授予或者拒绝授予许可证，但是这种权利可能被滥用并且与属于经济公共秩序的竞争法形成冲突。”因此，无论是从知识产权的性质来看，还是从其经济功能和行使的具体情况来看，反垄断法的要求与知识产权都可能发生冲突，这种冲突一方面表现为权利主体在行使知识产权的过程中不适当地扩张了垄断权的范围，另一方面表现为权利主体凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位的目的，从而直接触犯了反垄断法。

最后，应规定些特定经济部门的豁免制度。

这一般是指具有一定自然垄断性质的公用公益事业及自然垄断行业，以及国家特许经营的某些产业、专利、技术、商品等，如电力、交通运输、水、煤气、银行、保险等行业。这些行业往往是关系国计民生的重要行业，存在着首期投资巨大、回收周期长等特点，不同于市场上完全竞争企业，完全引入竞争机制可能导致社会资源的浪费，并会损害消费者权益，损害社会公共利益，因此，公用公益事业目前仍受到各国反垄断法的豁免。但其实施的明显损害用户、消费者或其他经营者权益的行为仍需受到反垄断法的规制。此外，比较分散且对自然条件依赖性较大的农业以及不应过多开发的自然资源开采业等也属于特定经济部门豁免之列。

四、反垄断豁免制度的意义及对我国立法的借鉴

作为竞争法中最重要的一部法律，我国对反垄断法的制定正在紧锣密鼓的进行之中，国外在反垄断法中豁免制度的规定，对我国的相关立法有着重要的借鉴意义和参考价值。

首先，设立反垄断法的豁免制度符合我国反垄断立法的根本目的，作为反垄断法的重要内容，和其他部分的内容相辅相成，构成了我国反垄断立法的完整体系。

一般认为，竞争法的经济学理论基础是产业组织理论，产业组织理论为竞争法的存在提供理论依据，竞争法则为产业组织理论所揭示的矛盾和问题提供了有效的解决路径。产业组织理论的核心问题是：在保护市场机制竞争活力的同时，充分利用规模经济；竞争法的主要目的也在于通过规制竞争，寻求有效竞争与规模经济之间的协调。“市场结构—市场行为—市场绩效”是二者共同关注的主要问题，竞争法通过对“竞争”这一价值目标的追求，优化市场机构，调节市场行为，提升市场绩效。如允许中小企业的联合并对其进行反垄断法上的豁免，就是平衡其在跟大企业的竞争中劣势地位，以维系市场主体的多元化，以达到促进竞争的目的。

其次，应该在我国的反垄断法中进行专门的规定，特别是模仿国外的反垄断法体制，设立专门的反垄断机构，设置严格的审查制度，建立企业合并申报制度与核准制度，对企业之间的这种联合、合并进行经济上的评估，判断其行为是否确实实质性地防碍了竞争，排斥了其他同行的竞争或者阻却了潜在竞争者的进入等等，以其对市场绩效本身产生的危害作为唯一的标准，否则，就应该对其采取宽容的政策和进行豁免。

再次，对于反垄断中的豁免制度，不能一概而论，还是要具体问题具体分析，即在对其进行相关的审查时应坚持一个合理的“度”的把握，即这种情况的出现是否对当前的市场产生了限制或排斥竞争的实际效果，以作为衡量是否应对之适用反垄断法进行规制的标准，真正坚持严厉和宽容相结合的政策，才符合马克思主义的实事求是的准则。

[参考文献]

1，《经济法》杨紫烜主编，北京大学出版社、高等教育出版社，2006年版

2，张乃根：《经济学分析法学》上海三联书店1995年版，第231-232页。

3，王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》法律出版社1996年版，第30-54页。

4，王长斌：《垄断的定义——对西方国家反垄断法的初步研究》《外国法译评》

1994年第3期

5，韩勇：《试论知识产权的滥用与反垄断法的规制》《当代法学》2002年7月

6，王晓晔：《竞争法研究》中国法制出版社1999年10月第1版。

豁免范文篇5

关键词：司法改革；法官责任；豁免

本文在比较法视野下，采取例示的方式认为：我国法官责任豁免制度的完善，需要从法官自身素质建设、采取有限豁免原则、明确豁免权界限等方面展开。

一、法官责任豁免制度的概念

法官责任豁免制度在我国并没有专门的法律规定，通常认为它是指在司法活动中，法官做出的错误裁判，是非主观原因导致的，对这种错误，法官不受追责。它是在现代法治理念下，国家法律体制给予法官的一项特权，包括以下内容，第一，依法裁判是法官责任豁免的前提。因此，法官滥用职权、徇私舞弊、枉法裁判的行为必须承担判错案的法律责任。而法官依据案件事实所涉及的法律关系相对应的法律规定，做出的合理裁判，即使与事实真相不符，法官也不应承担任何责任。第二，不忽视客观原因对裁判结果的影响是研究法官责任豁免制度必须考量的一个重要因素。因为，人是社会人，不存在绝对的理性，而法律规范又不能完全对每一种社会关系、法律纠纷加以描述，司法的过程又必然是由法官通过当事双方提供的证据来认定案件事实。法官作为中立的居中裁判者，并没有也不能有帮助当事人寻找、提交证据的义务，除举证责任倒置的情形外，皆应由谁主张谁进行举证证明。如果当事人向法院提供的证据不能证明自己的主张成立，即使案件客观事实确如其所言亦应按照证据规则做出不利于举证不能方的法律裁判。近几年来，最高人民法院陆续公布了一些指导性案例，这些案例虽然具有一定的代表性，但我国属于成文法国家，其具体如何操作性也有待考量。成文法的制定与修正总是要落后于社会发展，不同审级制度下的法官在具体审理案件的过程中，由于个人理解力、从业经历的不同，对法规认识的也不尽相同，做出的判断自然也就不能完全一致。第三，正确对待审理案件过程中出现的不可控因素。随着司法责任制的全面铺开，错案追究的措施、数量也呈上升趋势，这其中不乏依法裁判的案件，所做的裁判从法律角度上看均没有问题，但自身却因此承担了严重的法律责任。这样的“错案”是否应定为错案尚有讨论的余地，那么更不应该由法官来承担这样的“错案”责任，否则还会有多少法官敢于依法自由心证地下判决呢?

二、域外法官责任豁免制度的规定

（一）英美法系对法官责任豁免制度的规定。法官责任豁免起源于英国1978年的《权利法案》，此后法官独立审判一直被有效坚持着，诚如丹宁爵士所说：“只要法官在工作时真诚地相信他做的事是在他自己的法律权限之内，那么他就没有受诉的责任。”[1]而起源于英国的法官责任豁免在美国得到进一步发展，美国法官责任豁免制度包括民事豁免和刑事豁免两个方面。在布拉德利诉费尔希一案中，最终判决认定：“就算法官在审理案件过程中存在贪污贿赂、故意枉法裁判的行为，也不应追究其民事责任。”[2]这意味着，美国法官的民事责任适用绝对豁免原则。绝对豁免原则虽然保障了法官的独立性，但却无视人性、权利的弱点，随着社会进步司法实践的发展，这一原则终会受到摒弃，所以在1984年普兰姆诉艾伦一案中，相对豁免主义以判例的形式被正式确立，“法官豁免的范围被划定，凡是法官的非司法行为（行政行为）、故意行为、司法腐败行为、明显超过豁免权的行为均被排除在豁免范围内。”[3]虽然美国的法官责任豁免制度并没有明文规定在美国宪法中，但在数百年的法治进程中被无数判例所确立，无论是法律发展史，还是司法实践史，它对法官的职业保障和人身保护都起到了不可忽视的作用。（二）大陆法系对法官责任豁免制度的规定。德国的法官责任豁免制度既重视法官审判权的独立性，又对豁免法官的行为给予严格的限定。《德国民法典》规定，“公务员在故意或过失的情况下，违背职务义务或未尽到义务的，应补偿他人因此遭受的损失。”[4]在德国，法官隶属于公务员行列，受到公务员法的管束，即德国法官要为自己在司法活动中的故意或过失行为承担赔偿责任。当然，法官的行为属于职务行为，故只有在当事人不能获得国家赔偿时，才能要求法官个人赔偿，这样既对法官在司法审判中的自由裁量权给予保护，维护司法独立和司法公正，又对法官的司法行为给予严格限制，避免枉法裁判，滥用职权损坏司法公正的现象出现。

三、我国法官责任豁免的现状分析

（一）我国法官责任豁免的现状。在我国司法制度中，“儒家论、国情论、中体西用论、西化论等四种主张皆对法官职业豁免制度产生了深远的影响。”[5]最早有法官责任豁免方面规定的是《人民法官审判人员违法审判责任追究办法（试行）》，明文规定新证据的出现、法律法规变更等法官不被追究责任的情形，之后颁布的《法官法》更是明文规定法定程序下的证据认识偏差、法律理解偏差等的自由心证法官免责，但这些零散的法律规定还未形成一种制度。（二）我国法官责任豁免制度存在的问题。第一，我国现行法律中，关于法官责任豁免的规定主要散见于《法官法》中，但它关于法官职业豁免的相关规定是笼统的、泛泛的，具体如何操作并没有说明。第二，在我国现行法律、法规中未明确界定对法官责任豁免概念的内涵和外延，法官在依法履职过程中是免除民事责任还是刑事责任、岗位责任还是道德责任甚至是政治责任，亦是所有责任都囊括其中。第三，未明确本院审判委员会讨论决定的案件承办法官是否应承担法官责任，如果承担责任，如何担责等具体问题，如果免责，何情形免责等具体问题，因为按照法律规定，对于审判委员会做出的决定，法官只能遵照执行。那么一旦案件出现问题，谁来负责，如何担责，这都是我们需要解决的问题。（三）完善我国法官责任豁免制度的设想。1.加强法官责任豁免制度的相关立法。在法律条文中用列举的方式列明应当免除法官责任的情形，因为设立法官责任豁免制度的初衷绝不是对法官的任何行为都给予豁免，而是对法官的职务行为给予一个科学合理的界定，在这个概念范围内，法官的行为均被豁免。这首先要明确法官责任的豁免原则，及免除法官责任与追究法官责任的界限，目前国际上通行的法官责任豁免原则有两个，一是绝对豁免原则，二是相对豁免原则。绝对豁免是指法官的所有行为均被豁免。相对豁免是指法官责任豁免具有相对性，仅是特定行为才被豁免，每个国家不同的国情与历史铸就了不同的豁免原则，所以在如何确立法官责任豁免制度时，一定要结合我国的具体国情与法官享有职责的实际情况。可以首先在我国《法官法》中明确规定法官责任豁免制度，明确权限及其界限和范围，同时限制对《法官法》中的该规定进行随意扩大或缩小解释，更不能超出《法官法》规定的追责种类进行追责。由于历史原因，我国在一定时期内还应对法官责任豁免制度实行相对豁免原则。其主要原因是我国法官群体素质参差不齐，贪污受贿、滥用职权、玩忽职守、枉法裁判等情形还时有出现，错案追究制度在相当长的时期内对维护法官的独立性和司法公正是一种手段上的制约。有限豁免法官的责任，可以对法官的行为予以适当约束是十分必要的。2.合理界定法官责任豁免的界限。在坚持相对豁免原则的前提之下，要注重在立法层面上构建法官责任豁免制度，合理界定法官责任豁免的界限。法官行使裁判权的行为，依法依理不应受任何干扰，在这一过程中对案件的法律事实及法律适用以外因素的任何考量，都是对司法公正的亵渎，违背法院居中裁判的法治理念。但法官实施职务行为不得具有主观上违法的故意。否则不应当免除他的法律责任。反之，如果法官本着客观、理性的态度，依照法律规定和证据规则推导出的案件事实，得出的裁判结果即使与案件客观事实不符，也应当对其予以豁免。诚如北京大学教授傅郁林所言“司法改革可以打折，但一定要打包，绝对不能只增加独立、不区分责任，也不能只保留责任、不改善待遇”。“错案责任追究制”在一定的历史时期内发挥了作用，为保证司法公正，制约法官行为起到了作用，但“错案责任追究制”与法官责任豁免制度在价值取向上是相悖的，因此应当逐步废除这一制度。3.提高法官自身素质。建立一支高素质的法官队伍，保障法官队伍稳定，对于实现司法公正、完善法官责任豁免制度尤为重要。成为法官之后，要通过各种业务培训，提高自身业务素质，同时遵守职业道德，法官的职业特点是理性和技术性，控制自我情绪，定纷止争，所以它的道德底线要高于社会基本道德规范要求，这不仅关系到法官个人形象，还关系到百姓对法院、对法律正义的认知和评价，所以法官素质的高低将影响法官豁免制度建设的快慢。

四、结束语

法官责任豁免制度的完善应作为目前司法改革的一项重要措施予以明确。当然这一制度的建立和完善要从我国的司法现状及司法体制改革实际出发，着眼于全局考虑，又兼顾于细微，绝不能照搬照抄西方国家的制度。通过一系列改革措施共同完善符合我国司法规律和特点的法官责任豁免制度。

参考文献：

[1][英]丹宁勋爵.法律的正当程序[M].，等，译.北京：法律出版社，2000：315.

[2]最高人民法院中国应用法学研究所，编.美国法官制度与法院组织标准[M].于秀艳，李存捧，林志农，陈静梅，编译.北京：人民法院出版社，2008：87.

[3]J.RandolphBlock：Stumpv.SparkmanandthehistoryofJudicialImmunity，1980DukeLRev.879，900.

[4]杨建军.司法改革的理论争论及其启迪[J].法商研究，2015（2）.

豁免范文篇6

关键词：国家豁免；国家行为；国际法治

一、国家豁免理论的历史及主要内容

(一)国家豁免理论的历史考察

国家豁免原则是一项古老的国际法原则，自十九世纪初产生至今，已经经历了两个世纪的风风雨雨，时至今日，各国政府和法学界在该原则上的分歧依然难以弥合，联合国大会法律委员会就此问题也一直不懈的探讨和协调，并形成相应的公约草案。但是，各国对于很多问题如国家行为的定义、商业交易的判断标准、国家和国有企业的关系等依然存在根本的对立。因此，学生认为就是由于国家豁免理论本身存在着难以避免的弊端才造成当前这种局面。

进入19世纪后，随着国际关系的发展，国家豁免问题开始产生。一些国家的国内法院出现了个人或法人起诉外国政府的现象。其实，国家管辖豁免的法律基础最早可追溯至1234年罗马教皇格利高里九世颁布的一道名为"平等者之间无统治权"的教谕。最初，平等者指的是君主，后来也扩指国家。简单地说，"平等者之间无统治权"的含义就是任何国家都不能对其他主权国家实行管辖。不过，从理论角度看，国际法学界对国家管辖豁免的法律基础还存在较大分歧。概言之，主要存在"治外法权论"、"尊严论"、"礼让论"和"国家主权平等论"等理论。其中，"国家主权平等论"一直是各国公认的国家豁免的主要理论根据。它源于国家主权平等原则。"主权"本质上具有对内和对外的两层含义。"主权"的对内本质,传统上被理解为具有"最高性"、"控制性"；而其对外本质，则通常被理解为具有"独立性"、"平等性"。正如有的学者和老师所说的:"国家主权豁免是指国家根据国家主权和国家平等原则不接受他国管辖的特权。国家主权豁免是国家平等的必然结果。"所以,这也从一个角度表明了国家主权原则内在地包含了管辖豁免的要求。

（二）主要内容

一般认为，国家及其财产豁免权的内容包括以下三个方面：

1、司法管辖豁免：即未经一国同意，他国法院不得受理以该外国国家为被告或者以该外国国家财产为诉讼标的的案件。与此相反，根据国际社会的一般作法，一国法院可以受理以外国国家为被告提起的民事诉讼，且该外国法院也可以审理该诉讼中被告提起的同该案直接有关的反诉。

2、诉讼程序豁免：即未经一国同意，即使放弃管辖豁免，外国法院也不得对该国财产采取诉讼保全措施，不得强制出庭作证以及实施其他诉讼程序上的强制措施。

3、强制执行豁免：一国同意在他国法院中作为被告或主动作为原告参加民事诉讼，在未经该国同意时，他国法院不得根据本国判决对该国财产实行强制执行。

虽然国家及其财产的管辖豁免早已成为国际习惯法上的一般规则,但是围绕管辖豁免适用范围的争论却一直不断。对于此问题，历史上主要存在两种不同的理论，即"限制豁免论"和"绝对豁免论"。

1、"限制豁免论"

实际上，在19世纪初"绝对豁免论"出现的同时，也出现了"限制豁免论"。相对于前者对国家一切行为都予以管辖豁免的主张，"限制豁免论"则将国家行为分为公法行为(也称主权行为、统治权行为)和私法行为(也称非主权行为、事务权行为、商业行为)，并且只对外国国家的公法行为及用于该类行为的国家财产予以管辖豁免，对其商业行为及用于该类行为的财产则行使管辖权。

2、"绝对豁免论"

"绝对豁免论"主张不论一国行为及其财产的性质如何，也不论该国的财产位于何地、为谁所控制，该国及其财产在其他国家法院都享有豁免权，除非该国本身自愿放弃这种豁免权；否则，任何其他国家的法院都无权受理以该国为被告或以该国财产为诉讼标的的民事案件。关于管辖豁免的主体问题，该理论主张，国家、国家元首、政府首脑、中央政府及其各部门、其他国家机构、国有公司和企业等都可以成为管辖豁免的主体。而且，国家不仅在直接被诉的情况下享有管辖豁免权，而且在涉及国家的间接诉讼中同样享有管辖豁免权。对于涉及国家及其财产的民商事案件，该理论主张通过外交途径予以解决。

二、对国家豁免理论的反思

无论如何,"国家的主权行为可以得到豁免"是国际社会共同承认的规范,是绝对豁免和限制豁免理论的交集。但是,问题的焦点在于国家有资格享有豁免么这一问题要求我们进一步追问豁免的理论基础。关于国家及其财产享受豁免的原因,学者提出了不同的解释。经过归纳,大略包括国际礼让说、国家主权说国家的独立平等、国家的尊严、治外法权说和国家间彼此互惠说。在某种意义上来说这些原因都是站不住脚的,如果其中表达的是国际关系中的正价值,这些价值均可以不用豁免的方式来表达同时豁免也并不能充分表达这些价值。

（一）对于国家及主权的清晰认识使国家豁免的理论基础发生动摇

从理论之间的联系来看,主权豁免理论建立在主权绝对的观念基础之上,是国家免责理论的延伸。主权是国家独立自主的处理自己的对内对外事务的最高权力。此后的政治学者和国际法学者一直论证着国家主权下面的一些特征最高、独立、平等、不可置疑、不可凌驾其上。以此为基础进行推理,自然能够得出这样的结论国家是主权者,主权的特征是对一切人无条件地命令,没有国家通过法律所表示的同意,不能要求国家负担赔偿责任,否则就取消了国家主权。为了保障和维护主权,必须允许国家享受豁免。这种主权不受拘束、主权者不会犯错的思想盛行于资产阶级革命后的许多国家。这种以绝对、至高、不可质疑、不可动摇的主权为基础而证明国家豁免为合理的理论,或者来自于毫无基础的君权神授理论,或者来自于虚构的社会契约理论，或者来自于空想的形而上学国家论。这些理论的共同特点就是都来自于哲人或者浪漫的政治思想家的冥思苦想,而没有真正思考社会生活的事实。这些理论虽然在一定程度上服务于社会生活,但是以之为揭示国家、主权本质的理论都不够彻底。在国家职能迅速扩展、国家侵权现象逐渐增多、民权运动日益高涨的情况下,上述的任何一种悬浮理论都缺乏足够的解释力和说服力。以客观、历史的视角来看,国家正在走下神坛,国家及其主权都不再是神圣的、不可捉摸的事物,国家仅仅是对于利益进行地域性划分的一种维度，主权也仅仅是为了完成公众的信托的一种手段是为了达到人民福利、实现人民权利的工具。这意味着空泛的、没有具体利益主体的原则是不能被接受的。以此为基础,随着人们对于人权越来越多的重视,自然人和法人在国家面前的地位会有所提升,国家必须在法治的范围内行动，不符合国际强行法甚至违背人权的行为都会受制于法院的裁判之下,豁免的范围和可能性会逐渐缩小。还有的学者提出,国家在侵权行为上享有豁免是因为国家拥有的资源与国家试图实现的各种利益对资源的需求相比,存在着相对匮乏性。有些国家利益与国家侵权对象寻求的法定救济过程具有排斥性。有学者认为,国家未经他国同意而对他国的行为及财产进行管辖,否定了主权平等的国际法原则。这种说法是靠不住的。以往的审判权都与统治与服从关系紧密联结在一起,特别是西方封建社会国王与封建领主之间的管辖区分尤其如此。现代的司法管辖已经并不完全意味着屈从,而仅仅是判断是非曲直的一种手段。在国家之间联系非常紧密的全球化背景之下,国家的行为日趋多样化,国家之间的利益交叉日益增多。此时,只要国家彼此之间都同意这种不带有打击和报复意味的法律管辖和裁判,在公平合理的法治原则下妥善处理涉及国家的纠纷,并不会导致国家之间法律地位的不平等。

（二）国家在国际及国内法上承担责任的可能性增强使国家豁免再无必要

现代国家的地位已经发生了巨大的改变。原来的政府在国内是一个强硬的统治者,在国际社会或者还无法成为一个"社会"是一个决定战争、征服或者被他国强迫的政府角色。而今,政府代表国家参与国际商事行为,而且此种机率越来越高。此时,国家应当站在与私人自然人或者法人同等的地位上,否则很显然有悖于现代法律的基本意旨，如果国家一方可以主张豁免,而对方则只能按照约定承担责任,双方很显然站在极不平等的交易位置上,导致交易利益的单向倾斜。而且,实际上,在一个国家平稳的政局之下,一般是不会出尔反尔的违背契约的,也就没有必要拿出国家豁免的宝剑来防护自己放弃国家豁免正是促进国家政府的法治化。随着在国际法上国家责任制度的建立健全,对于国家进行管辖和裁判不仅是可能的,也是必要的。与此同时,许多国家开始通过判例和立法建立健全了国家赔偿制度。这意味着,在国家事务上,国家用其所具有的财力来为其行为承担起责任。在国内,一些国家被迫在某些领域放弃国家主权豁免观念,国家赔偿进人相对肯定阶段。例如,二战以后,法国、瑞士、美国、英国和日本相继公布法律,建立国家赔偿制度。由是推之,国家主权豁免的理论已经走向了黄昏。

（三）国家豁免制度在实践上不能证明其目的

就国家豁免的目的这个问题，可能会有三个答案：第一，为了国家工作的正常进展。第二，为了保证国家的威严。第三，保证国家之间的平等。当然，还可以进行其他的分析，但是大抵离不开这几个方面。这三个理由都不能完全令人相信。就第一个理由而言，人们很难说一个没有豁免的制度体系就会阻碍国家的正常活动。显而易见,现代公司并不具有豁免,但是其活动开展得很顺利。就第二个理由而言,在前提上我们就需要问国家需要威严做什么如果我们不得不把国家看成是一个横行霸道的恶魔,或者一个独裁专断的家长,这种威严可能有利于命令的执行和意志的落实,但是从根本上也会导致人们的愤恨,从而使统治的根基受到动摇。如果国家是一个在理性的指导下做出决策、在经济分析的基础上命令的体系,那么这种威严实际上是不必要的,而会通过其正常的活动获得公众的信赖。就第三个理由而言,国家之间的平等主要来自于国家之间能够共同协商有关问题,国际事务由国家之间以民主和人权的方式来进行治理，而决不意味着所有的国家都可以逍遥法外,以豁免的大旗来为所欲为。换句话说,即使国家没有豁免这一防护罩,国家之间依然平等-正如公民之间,没有任何豁免,但是彼此的平等是有法律保障的。

三、总结

社会是会不断的发展进步，法律也会不断的完善自身，使其体系健全完善，从总体上体系对人的尊严、理性、权利和意志的关注和重视，那些对人的权利的不合理的剥夺、抑制和限制的体制必将会被抵制和消除。目前，在全球化发展中，全球治理开始被推开，国际社会正在走向法制化。因此，本文认为国家豁免理论应该得到重新的审视，用理性的思维去判断它存在的必要性，以适应国际法学理论与实践的新发展。

参考文献：

[1]龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究》北京大学出版社年版2005年版。

[2]车丕照：《国际经济法概要》,清华大学出版社2002年版。

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[5]舒陈安主编：《国际经济法学专论》,高等教育出版社年版2002年版。

[6]刘力：《国际民事诉讼管辖权研究》，中国法制出版社2004年版。

[7]张贵玲：《国家及其财产管辖豁免的新发展》，载于《西北民族大学学报》2006年第5期。

注释：

[①]舒陈安主编：《国际经济法学专论》,高等教育出版社年版2002年版第213页。

豁免范文篇7

[关键词]垄断本身违法原则有罪推定合理原则破产公司原则卡特尔合法垄断

一、垄断的概念及反垄断立法的目的

何谓垄断？作为一种经济现象，垄断有行为和状态之分。反垄断法规制的垄断状态主要是指经济力过度集中，而垄断行为则要广泛得多。一般而言，反垄断法规制的垄断行为是指经营者以独占或者有组织联合等形式，凭借经济优势或行政权力，操纵或支配市场，限制和排斥竞争的行为。

现代经济学的理论认为，只有在自由竞争的情况下，企业才能最大限度地挖掘潜力，不断创新、改善管理及改进工艺以不断地降低成本，减少开支，使自身在竞争中取得优势，从而争取自身利益的最大化和企业的快速发展；而同时，市场自由竞争的存在，促使企业提供的产品和服务多样化，给消费者以众多物美价廉的选择，也使消费者和整个社会的福利达到最大化，因此，自由竞争是社会经济发展的最佳状态，只有在自由竞争的状态下，企业才能最大限度地节能挖潜，生产要素的配置达到合理化和最优化，而垄断则削弱甚至阻却了企业之间的竞争，少数企业之间通过达成垄断协议，或一个企业凭借垄断优势独占市场，形成对市场定价和份额的垄断，不仅损害了其他竞争者的利益，也最终损害了消费者的利益，因此，在19世纪末期世界经济的发展进入了垄断资本主义时期，反垄断就成为了各国规制的对象，各国均采取严厉的立法来进行反垄断的法律规制。

二、美国和德国的反垄断立法的演变

自1890年美国颁布《谢尔曼反托拉斯法》以来，各国一直对反垄断采取严厉的规制措施，如美国在20世纪80年代以前一直采用“本身违法原则”。“本身违法”原则是指企业具有优势本身即是违法。“本身违法”观念在1945年的“美国铝公司案”中得到了集中反映。针对该公司的市场占有率达90%，审理此案的南德法官认为：“基本上不能区分优势的存在和优势的滥用，企业具有优势地位而不利用是不可想象的。”自该案开始，原则上认为企业的优势存在本身就是坏事，而相对应的就有了“有罪推定”原则，即企业合并导致市场集中迅速上升，则合并就推定为本质上减少了竞争而因予以禁止。以上情况足以说明，对于合并造成的垄断状态的严厉规制是20世纪80年代以前美国企业合并控制政策的显著特点。

自20世纪80年代开始，美国的上述企业合并控制政策发生了明显的变化。在这一时期，企业合并对社会经济的积极作用逐渐得到了充分的体现因而受到突出强调；在企业合并控制政策的严厉与宽容之间，司法实践关注的重点也由前者移向了后者，并在1911年最高法院在“美孚石油公司案”中首次确立了“合理原则”。依此原则，法院在审查企业合并时，不仅应测度因合并被减弱的市场竞争程度，而且还要考量合并可能产生的所有后果，并对之进行综合的评判和鉴别，仅仅通过合并形成了垄断的状态不会受到严厉的规制，而要看其对市场主体竞争行为的实际影响，是否实质性地阻碍了竞争？美国法院在随后的司法实践中还形成了“破产公司原则”，作为对以上原则的一种延伸。依此原则，若一家大型企业濒临破产，则可以选择与另一家大型企业合并而不会被禁止。这一原则的基本出发点是：与其让公司破产，不如让新的所有人通过合并来取得并继续经营管理该公司的资产，以便保持竞争状态，同时也有利于减少失业和避免不必要的社会动荡。

德国反垄断立法和实践中企业合并控制政策的宽容面也是显而易见的。这主要体现在以下几方面：首先，对中小企业合并不予干预。按照《反限制竞争法》第24条第8款的规定，参与合并的企业在上届营业年度里的营业额总共不足5亿马克的企业的合并，一个独立的、在上届营业年度里的营业额不超过5千万马克的企业与另一企业合并，以及在一个存续了5年以上但总销售额不足1千万马克的市场上的企业合并，都不受干预。其次，对非横向合并即纵向合并或混合合并基本上不予干预。《反限制竞争法》第22条第1款和第23a条第1款也规定了非横向合并的干预标准，但在司法实践中，受到禁止的非横向合并并不多。自1973年企业合并控制法实施至1980年的八年间，虽然在申报过的企业合并中非横向合并占40%，但其中只有一个遭到了禁止。再次，对形成或加强市场支配地位的合并，允许以有利于改善竞争条件、有利于整体经济和社会公共利益、有利于增强国际竞争力等为由辩护和获得准许。所以说，综观德国的反垄断立法，其对于垄断的规制都是从垄断的实际效果出发，从经济学上评价其对竞争的现实影响，而不是从概念出发，机械地界定垄断并对之进行立法规制。

但就象所有立法的目的一样，作为“经济宪法”的反垄断法的根本目的并不是为了反垄断而反垄断，正如中国社科院法学所研究员、中国法学会经济法研究会副会长，被誉为我国“反垄断法第一人”的王晓晔所说的那样，反垄断的目的是为了给企业营造一个公平的竞争环境，建立公平的游戏规则。可见，在反垄断的立法中我们需要解决的根本问题一方面是为企业创建一个自由竞争、协调有序的社会经济环境，另一方面是为了使消费者利益和整个社会福利的最大化。

三、各国立法中反垄断的豁免制度几种情况

正是为了实现以上目的，各国在经历了最初严厉的反垄断阶段后，逐渐过渡到对反垄断采取严厉和宽容相结合的第二阶段，表现在反垄断立法上就是从社会经济发展的现实出发，规定了许多反垄断的豁免制度。

卡特尔是资本主义国家中的垄断组织形式之一，由生产同类产品的企业联合组成。卡特尔成员企业一方面为了获得垄断利润而在价格、销售市场、生产规模和其他方面签订协定，另一方面又保持其在商品经济活动中的独立性。卡特尔一般分为三种类型：一是规定销售市场范围的卡特尔；二是规定销售价格的卡特尔；三是规定参加卡特尔的企业所生产的各种商品的生产限额。卡特尔是一种典型的垄断行为，因此，卡特尔自其产生之日起就成为各国反垄断的重点。但根据德国反垄断法的有关规定，由于部分卡特尔可促进生产、销售、采购、回收、处理及服务，并且可使消费者获益，而且上述经济行为的改善只有通过企业联盟或联合的形式才能实现，其社会效益远远超过了对竞争的妨碍，所以，反垄断法允许某些形式的企业联盟存在。根据德国《禁止限制竞争法》第2条至第7条的规定，如果卡特尔对市场不一定产生明显影响,相反可能会产生有利于经济的合理后果,则是合法的和可以批准成立的，主要包括以下几种情形:

1，标准及型号卡特尔：生产同类产品的数家企业使用同一产品标准和型号；

采用统一的标准及型号生产某种或某一类产品，是某一同类产品达到整齐划一，可以方便产品间的互换互配，减少标准或型号不一所增加的生产成本，并使其配套产品物尽其用，使其效用最大化，为消费者带来极大的便利，因而被鼓励。

2，合同条件卡特尔：数家企业在经营、销售及付款方面采用统一条件；

通过同行间的统一规范操作，可以大大降低企业的运作成本，提高企业生产和服务的效率，从而谋求消费者利益的最大化，同时方便企业形成规模化经营和连锁经营，以便企业的快速扩张和联合。

3，合理化卡特尔－参加结盟的数家企业在技术、营销及企业结构等方面合作，以便充分合理地利用各企业的优势资源，从而提高效率和产量，以满足消费者的需求；

4，经济结构危机卡特尔－在经济低靡、需求持续不振的情况下，数家企业为共同生存渡过危机而达成的临时性协议，有计划降低各企业生产及加工能力，使产量适应市场需求，平衡供需之间的矛盾，为了企业的长远发展。

这是在特殊情况下所采取一种特殊的过渡性策略，目的是为了帮助企业渡过眼前暂时的难关，以维持社会生产的稳定，使生产和消费之间达成某种形式的平衡，以减少对社会资源的浪费。

5，中小企业卡特尔－反垄断法保护中小企业利益。在同大企业竞争的过程中，为弥补中小企业在实力上的不足，反垄断法为中小企业提供特殊合作便利。如果未从实质上妨碍竞争，中小企业为提高竞争力而采取的各种合作形式都是允许的。

中小企业数量众多，是各国经济中最有活力和发展潜力的部分，承担着重要的社会角色和经济角色。由于中小企业规模上的局限性，决定了其在跟大型企业竞争中往往处于不利的地位，为了加强自身的竞争力，一些中小企业往往联合起来，组成中小企业卡特尔以应对大企业的挑战和竞争，以改变自己的不利地位，法律上以这种形式的不公平为中小企业创造实质性的公平竞争条件，使之成为反垄断的例外制度。

6，进出口卡特尔

各国在考虑对反垄断进行立法规制时，都首先将本国的经济利益放在优先的位置予以充分的考虑，这主要体现在对进出口卡特尔的反垄断豁免制度上。为了增强本国企业的国际竞争力，最大限度地维护本国企业的利益，各国纷纷鼓励和支持本国的进出口企业联合起来，在对外进出口产品的数量和价格上达成某种一致的协议，以协调本国企业进出口的共同利益，一致对外，以使本国企业和消费者利益最大化，只有当这种卡特尔影响到本国其他企业的利益或损害本国消费者利益时才予以反垄断法上的规制。

最后，我们要论述的是知识产权的合法垄断。

由于知识产权的基本特点之一即是其独占性或垄断性，它在本质上是法律赋予的一种合法垄断；而反垄断法的基本使命就是反对垄断，保护自由公平的竞争，但同时它又有例外，一般说来，知识产权就是属于这种例外中的一种情况，因此两者之间必然存在着复杂的关系，既具有某些方面的一致性，又可能存在潜在的冲突。

就知识产权与反垄断法的一致性来说，首先它们统一于与竞争的联系和对竞争的促进、从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上。知识产权本身虽然是一种垄断，但是“作为知识产权客体的智力成果，常常是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。对这种成果的知识产权保护，可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度，比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。而每个企业的技术水平和竞争力的提高，也必将通过由此激化的竞争，推动整个国民经济素质和国际竞争力的提高。”而这也是反垄断法所要达到的目的和要实现的功能。

其次，知识产权与反垄断法可以统一于对消费者的保护上。知识产权无论是通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者福利，还是通过对具体市场上侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害，都可达到保护消费者的目的。而反垄断法无论在哪个国家、哪个时期，也不论是更加突出公平还是更加突出效率，在保护消费者利益、增进消费福利方面则是完全一致的。因此，可以说，知识产权与反垄断法都是具有推动创新和增进消费者福利的共同目的。正如美国法官在1990年一案的判决中指出的：“专利权和反托拉斯法的目标乍看起来似乎是完全不同的。然而，两者实际上是相互补充的，因为两者的目标都在于鼓励创新、勤勉和竞争。”知识产权法通过为新的有用的产品、更有效的方法和原创的作品确立一定时期的垄断权和专有权，为创新及其传播和商业化提供刺激和鼓励。而在没有知识产权的情况下，模仿者不支付补偿就可以利用创新者和投资者的努力成果，快速的模仿减少创新的商业价值，并侵蚀对投资的动力，严重挫伤了创新者的积极性和创新热情，最终将损害消费者的利益。反托拉斯法通过禁止可能损害有关服务消费者的现有的或新的方式的竞争行为，推动创新和增进消费者福利。尽管主要作为私法的知识产权法和主要作为公法的反垄断法对竞争的关注与调整的角度和方式不同，但是它们在促进竞争方面殊途同归。而只有当拥有知识产权的有关企业的这种垄断地位或者支配地位被用来实施非法限制竞争的行为，如不正当地拒绝许可他人利用其知识产权以消除或减少自己在特定市场上的竞争压力，在许可他人利用其知识产权的过程中附加了某种明显限制正常竞争的条件以获取垄断利益等时，这种对合法垄断权的不正当行使行为才违背了自由公平竞争的原则，同样违反了反垄断法而应被规制。如在欧共体Magill一案中，布鲁塞尔上诉法院指出：“尽管作者原则上可以自由地授予或者拒绝授予许可证，但是这种权利可能被滥用并且与属于经济公共秩序的竞争法形成冲突。”因此，无论是从知识产权的性质来看，还是从其经济功能和行使的具体情况来看，反垄断法的要求与知识产权都可能发生冲突，这种冲突一方面表现为权利主体在行使知识产权的过程中不适当地扩张了垄断权的范围，另一方面表现为权利主体凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位的目的，从而直接触犯了反垄断法。

最后，应规定些特定经济部门的豁免制度。

这一般是指具有一定自然垄断性质的公用公益事业及自然垄断行业，以及国家特许经营的某些产业、专利、技术、商品等，如电力、交通运输、水、煤气、银行、保险等行业。这些行业往往是关系国计民生的重要行业，存在着首期投资巨大、回收周期长等特点，不同于市场上完全竞争企业，完全引入竞争机制可能导致社会资源的浪费，并会损害消费者权益，损害社会公共利益，因此，公用公益事业目前仍受到各国反垄断法的豁免。但其实施的明显损害用户、消费者或其他经营者权益的行为仍需受到反垄断法的规制。此外，比较分散且对自然条件依赖性较大的农业以及不应过多开发的自然资源开采业等也属于特定经济部门豁免之列。

四、反垄断豁免制度的意义及对我国立法的借鉴

作为竞争法中最重要的一部法律，我国对反垄断法的制定正在紧锣密鼓的进行之中，国外在反垄断法中豁免制度的规定，对我国的相关立法有着重要的借鉴意义和参考价值。

首先，设立反垄断法的豁免制度符合我国反垄断立法的根本目的，作为反垄断法的重要内容，和其他部分的内容相辅相成，构成了我国反垄断立法的完整体系。

一般认为，竞争法的经济学理论基础是产业组织理论，产业组织理论为竞争法的存在提供理论依据，竞争法则为产业组织理论所揭示的矛盾和问题提供了有效的解决路径。产业组织理论的核心问题是：在保护市场机制竞争活力的同时，充分利用规模经济；竞争法的主要目的也在于通过规制竞争，寻求有效竞争与规模经济之间的协调。“市场结构—市场行为—市场绩效”是二者共同关注的主要问题，竞争法通过对“竞争”这一价值目标的追求，优化市场机构，调节市场行为，提升市场绩效。如允许中小企业的联合并对其进行反垄断法上的豁免，就是平衡其在跟大企业的竞争中劣势地位，以维系市场主体的多元化，以达到促进竞争的目的。

其次，应该在我国的反垄断法中进行专门的规定，特别是模仿国外的反垄断法体制，设立专门的反垄断机构，设置严格的审查制度，建立企业合并申报制度与核准制度，对企业之间的这种联合、合并进行经济上的评估，判断其行为是否确实实质性地防碍了竞争，排斥了其他同行的竞争或者阻却了潜在竞争者的进入等等，以其对市场绩效本身产生的危害作为唯一的标准，否则，就应该对其采取宽容的政策和进行豁免。

再次，对于反垄断中的豁免制度，不能一概而论，还是要具体问题具体分析，即在对其进行相关的审查时应坚持一个合理的“度”的把握，即这种情况的出现是否对当前的市场产生了限制或排斥竞争的实际效果，以作为衡量是否应对之适用反垄断法进行规制的标准，真正坚持严厉和宽容相结合的政策，才符合马克思主义的实事求是的准则。

[参考文献]

1，《经济法》杨紫?@主编，北京大学出版社、高等教育出版社，2006年版

2，张乃根：《经济学分析法学》上海三联书店1995年版，第231-232页。

3，王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》法律出版社1996年版，第30-54页。

4，王长斌：《垄断的定义——对西方国家反垄断法的初步研究》《外国法译评》1994年第3期

5，韩勇：《试论知识产权的滥用与反垄断法的规制》《当代法学》2002年7月

6，王晓晔：《竞争法研究》中国法制出版社1999年10月第1版。

豁免范文篇8

关键词:法官责任豁免;法律位阶;责任认定标准;追责程序

1问题的提出

2015年，最高人民法院《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》(法发〔2015〕13号)(以下简称《意见》)，深化司法体制改革，完善人民法院司法责任制。目前，错案责任追究制是法官责任制度的主要内容之一，但一味追求社会公正、忽视法官职业保障的社会现状与司法责任制度设立的初衷相背离。法官并不是无所不能的“神”，仅是通过技能训练、拥有法律思维的常人，应给予一定的豁免权，否则难以真正实现司法公正。法官责任豁免是指法官在行使职权过程中受到法律的保护，法官的一些履职行为不会受到法律追究。有观点认为，法官应该拥有绝对的豁免权，对法官进行责任追究就是对司法独立的冲击，不利于法官独立行使司法权;也有观点认为，应当对法官进行严格的控制，不应该实行法官责任豁免［1］。两种观点皆有其不合理之处，第一种观点不利于约束法官的行为;第二种观点不利于维护法官的合法权益。实行法官责任豁免应当在法官独立与法官责任之间寻求一种平衡，不仅有利于维护法官的权利，而且有利于实现司法公正［2］。

2我国法官责任豁免制度的立法缺陷

2．1立法位阶低

我国法律实际上早就有法官责任豁免的相关内容，如《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》(以下简称《办法》)中第22条对法官不需要承担责任的情形作出具体的规定［3］。此外，2015年《意见》对法官不需承担责任的相关规定进行完善。但《办法》与《意见》仅是规范性文件，而豁免权是法官享有的一项重要权利，用规范性文件来赋予，司法威严不足，法律文件效力等级过低。同时，《办法》与《意见》仅是人民法院的内部文件，在法院系统具有执行效力，对人民检察院或者监察部门没有拘束力，缺乏实践意义，不利于保障法官的司法权。此外，《中华人民共和国法官法》(以下简称《法官法》)的法律位阶要比《意见》高。《法官法》第8条规定，法官“非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分”，该条似乎已经赋予法官一定的豁免权，但该条规定过于笼统，且没有明确说明，在司法审判中难以实现。

2．2责任认定标准主观化

责任认定标准是法官责任豁免制度的重要内容，只有符合该标准，法官才需为在审判、执行过程中的不当行为承担责任。可以说，法官间接享有责任豁免权。《办法》第2条规定:“人民法院审判人员在审判、执行工作中，故意违反与审判工作有关的法律、法规，或者因过失违反与审判工作有关的法律、法规造成严重后果的，应当承担违法审判责任。”①违法审判责任的承担与审判人员的主观心理相关联，主观心理不同，造成的后果不同，最终承担的责任也不同。主观化倾向于观念主义，不仅为监督者滥用职权留下漏洞，而且使责任认定标准模糊。《意见》第25条对《办法》的第2条进行完善，将“过失”改为“重大过失”，认定标准更加明确，缩小了主观认定的范围。但责任认定标准仍具有较强的主观性，这种主观心理的认定对纠责主体极具挑战，条文应用效果不理想［3］。

2．3追责程序设计行政化

程序正义是人权的保障，追责程序维护法官责任豁免制度的良好运行，若仅有实体的规定，而缺乏程序的保障，实体规定就会变成一纸空文。虽然现行法律构建了法官责任追责程序，但程序设计过于行政化。2016年通过的《关于建立法官、检察官惩戒制度的意见(试行)》(法发〔2016〕24号)(以下简称《惩戒意见》)第11条规定:“当事法官对惩戒决定不服的，可以向作出决定的人民法院申请复议，并有权向上一级人民法院申诉。”①法官的惩戒决定由法官惩戒委员会作出，《惩戒意见》第11条却规定当事法官有权向人民法院申请复议。这样的程序设计，既不利于维护法官的利益，也不利于法官责任豁免制度的良性运行，更不符合法院作为当事主体的事实。

3域外法官责任豁免制度的立法经验

3．1域外法官责任豁免制度

美国最早在1871年“Bradleyv．Fisher”一案中确立了法官责任豁免制度。虽然美国宪法和相关法律未提及法官责任豁免，但美国是判例法国家，判例也具有法律拘束力。通过判例，美国明确法官被追责范围仅包括重大犯罪和行为不端，间接地将过失行为排除在追责范围之外，同时不得对在职的法官追究刑事责任，以此来保障法官的权利［4］。此外，美国还设置法官惩戒委员会和特别惩戒法庭作为执行法官弹劾程序的专门机构。澳大利亚宪法明确规定法官被免职和受惩戒的范围，法官责任豁免制度具有最高法律效力。法官被追责范围仅包括不当行为。《司法行为准则》明确了法官被追责的标准，为法官提供司法行为指引。英国法官责任豁免制度源于《权利法案》。美国和澳大利亚实行相对豁免，而英国实行绝对豁免，无论是职务、行为，还是言论，都不会受到法律追究。日本宪法明确规定法官责任豁免制度的实体内容和法官被罢免的程序内容，法官需要经过正式弹劾程序才能被罢免［5］。在追责范围上，仅限法官在行使职权过程中违背义务且具有过错的情形。日本还专门设立弹劾法院作为审理法官责任案件的专门机构，不由普通法院审理，亦不由行政机关审理，以此维护法官权利。

3．2借鉴域外立法经验

域外发达国家确立法官责任豁免制度早于我国，体系较完善，可以借鉴域外国家的有益经验。首先，可以吸收澳大利亚与日本的立法理念，在高位阶法律中规定法官责任豁免制度。其次，相对豁免原则符合我国宽严相济的立法精神，可以适当引入。最后，专案专办制度保证追责的精准性、专业性和公正性。我国在法官责任追究和案件的处理上可以设立专门机关，并赋予法官同当事人一样的救济权利，在追责同时保障法官正当权利。法律文化具有国家特色，它内化为法律精神，外化为法律制度，是人们运用法律调整社会关系的智慧、知识和经验的结晶。法律制度建设必须立足于解决本国法律问题，因此，在吸收域外有益经验的同时应结合国情，原封不动的“拿来”主义与理性相悖，不仅对法官责任豁免制度的完善没有帮助，甚至可能存在制度隐患。

4完善法官责任豁免制度的立法建议

4．1提高法官责任豁免制度的法律位阶

我国法官责任豁免制度仅在一些规范性文件中体现，这些规范性文件的法律位阶较低，不利于维护法官权利，不利于法官责任豁免制度进一步完善［1］。提高法官责任豁免制度的法律位阶，是对这一制度进行完善的有力举措。域外部分国家在宪法中确立了法官责任豁免制度，但在我国，法官责任豁免制度入宪并不可行，我国法官责任豁免制度尚处于完善阶段，仍有不足之处。《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)具有最高法律效力，一切法律规范都不得与《宪法》相冲突，且《宪法》修改程序较为严格。将法官责任豁免制度入宪，不利于维护《宪法》的稳定和权威。可以将法官责任豁免制度写入《法官法》，《法官法》是由全国人民代表大会制定的法律，效力等级仅次于《宪法》，法律位阶较高。可以通过法律的立改释工作对法官责任豁免制度进行修正，以弥补法律条文的不足或局限，既可以维护《宪法》的权威，亦有利于提高法官责任豁免制度的法律地位，有利于法官责任豁免制度的实施和完善。具体而言，可以将现行《法官法》第6章的“法官的考核、奖励和惩戒”改为“法官的考核、奖励、惩戒和豁免”，并将《办法》与《意见》中有关法官责任豁免的内容纳入《法官法》，置于第6章。同时，明确规定法官责任豁免的具体范围，便于司法机关精准适用。

4．2形成主客一体“行为中心主义”的认定标准

主客观相结合的认定标准是指在责任认定上既要存在客观违法，又要具备主观有责。这种标准既避免了一味坚持主观的随意性，又摆脱了过度追求客观的僵硬。我国基本上采取主客观相结合的认定标准，以实现在公正裁量上的相对最优。现行法官违法责任认定标准存在主观化倾向，应当予以修正，坚持主客一体“行为中心主义”的复合认定标准。首先，客观上以职务犯罪行为为主、不当行为为辅。不当行为包括职务违纪行为、不当业外行为和职务犯罪行为，但并非所有不当行为都应当追究法官违法责任。具体而言，职务违纪行为是指法官违反了法院的规定，可以在法院内部进行处分，无需由监察机关介入追究刑责;不当业外行为是指法官实施违背职业伦理的行为，如、等，通过行政方式的惩罚足以实现责罚平衡，亦无需监察机关介入追究刑责;职务犯罪行为是指法官在履行职务过程中，违反了《刑法》的规定，构成犯罪，亦构成了刑事责任与法官违法责任的竞合，严重损害司法权威和司法公正，必须严厉打击。其次，主观上结合当事法官的“过错”。尽管当事法官在客观上具有不当行为，但若缺少主观“过错”要素，也不能对法官追究违法责任，避免客观归罪倾向。主观“过错”的内容包括故意和过失，过失包括一般过失与重大过失。一般过失所体现的有责性较低，将一般过失纳入法官违法责任将大大挫伤法官有效行使自由裁量权的积极性，不利于实现司法公正，因此本文讨论的过失仅限于重大过失。“过错”的具体认定需要从一般社会观念出发，与不当行为相结合探求当事法官的主观意图。在司法实践中，“过错”与“无过错”的甄别需要以完整的证据链所反映的事实作为正当性基础。最后，将“错案责任”作为补充标准。有观点认为，错案责任追究制的程序不完善，已与当下社会脱节，在实践中形同虚设，不应当再作保留［6］。笔者认为，冤假错案的出现，可能伴随法官违法违纪行为。因此，将错案责任追究制作为法官责任的补充，可以有效预防冤假错案。综上所述，可以将《意见》中的责任认定标准改为:“人民法院审判人员在审判、执行工作中存在不当行为，并且具有故意或重大过失的主观心态，应当承担违法审判责任;若存在错案时，涉案审判人员应当配合监察机关的调查。”

4．3构建司法化的追责程序

程序是制度的保卫者，追责程序保障法官责任豁免制度的有效运行。制度运行主要取决于程序设计，追责程序应当去行政化，构建具体、明确且规范的司法化追责程序。首先，具体、明确的程序有利于执行者正确执行，避免出现程序漏洞而损害法官合法权益。其次，规范的追责程序是实现程序正义的前提，也有利于法官通过规范的程序维护自身的合法权益，提升法官的司法安全感。最后，奉行“法无明文规定不追责”的司法理念，非因法定事由及法定程序不得对法官进行追责，且追责程序应当从惩罚观念转向建立法官自律观念，切实保障法官的合法权益［7］。在追责程序的启动上，现行法律尚有缺位，应当在《法官法》第6章中增加1条:“人民法院发现本院审判人员有不当行为时，可以立即启动本级法官惩戒程序，发现下级法院审判人员有不当行为时，可以责令下级法院启动法官惩戒程序;公民、法人或其他组织发现审判人员有不当行为时，可以向该审判人员所在法院提出申请，由法院审查并启动法官惩戒程序。”总而言之，追责程序既可以依职权启动，也可以依申请启动。另外，基于权责利对等原则，需要在《法官法》第6章中再增加1条:“由监察机关承担提起公诉和举证的责任，涉案法官如被告人一般，享有陈述、举证、抗辩的权利。涉案法官对惩戒不服，可以向作出该惩戒意见的法官委员会申请复议一次;对复议结果仍然不服，可以向上一级法院的法官委员会申请复核，上一级法院的法官委员会作出决定后，涉案法官不得再行申诉。”赋予法官提出抗辩进行救济的权利［8］。

参考文献:

［1］王迎龙．司法责任语境下法官责任制的完善［J］．政法论坛，2016，34(5):136－146．

［2］陈光中，王迎龙．司法责任制若干问题之探讨［J］．中国政法大学学报，2016(2):31－41，158－159．

［3］马骏．司法责任制下的法官问责标准:制度、评价与借鉴［J］．山西师大学报，2019(3):78－83．

［4］党振兴．法官责任追究制度及其豁免机制研究［J］．广西政法管理干部学院学报，2020，35(4):84－89．

［5］唐海山，赵杰宏．我国构建法官豁免权制度的必要性分析:以司法责任终身制为语境［J］．山西省政法管理干部学院学报，2019，32(1):5－8，49．

［6］魏胜强．错案追究何去何从?［J］．法学，2012(9):55－64．

［7］马骏．司法责任制下的法官责任豁免权研究［J］．云南社会科学，2020(5):96－102．

豁免范文篇9

1999年8月20日《南方都市报》报道：3月15日，南京一家媒体在头版刊登了《“红脸”法官李春海》的专访，南京秦淮区消费者权益保护庭庭长李春海在接受记者采访中说：“我认为王海是一个假冒消费者，王海现象的实质是‘知假购假，购假索赔’……”王海认为李春海的言论侵犯了他的名誉权，遂向法院状告李，该案于8月19日上午在建邺区法院开庭审理，上午10时50分，法官当庭宣判，法庭认为被告没有捏造事实，没有使用侮辱性语言驳回王海的诉讼请求。

又据10月15日《民主与法制画报》（第9版）载：王海不服一审判决又上诉，此案引发全国50多家媒体的关注；南京市中中院刘法官和另一家区院的郝法官二人对此案明确提出“法官享有豁免权”。该报刊载朱荣康的文章《王海状告法官引出新话题——本案被诉法官是否享有“豁免权”》，较为详细地介绍了刘法官和郝法官关于“法官享有豁免权”观点的具体内容。

中心意思是说：法制的核心在于法官独立行使审判权，必须给予法官相应的职业保障和人身保障，以树立法官的权威，法官随意成为被告，说明了我国法制的不完善；要确保法官能在一种合理限度内拥有某种内在和外在的自由，才能使法官不受任何意志的干涉而公正独立地行使审判权；通过维护法官的权威进而维护法制的权威，如果法官动不动就因一些琐事而被当事者告上法庭，并被舆论热炒，法官的权威将无从谈起；李春海法官在接受媒体采访时发表了他对审判过程中的一些法学问题的看法，以此宣传法制在我国也是一种常见的现象，应当属于法庭之外与审判活动有关的合理言行，故李春海法官应当对其言论拥有豁免权。

二、关于司法独立司法权威的制度和理论背景

先不讨论法官豁免权的有无，由于这一问题涉及到司法与社会的关系、法官的权利与义务等内容，所以，有必要看看制度与法理是如何对待司法独立与司法权威的。

宪法和司法组织法规定：司法机关依照法律规定独立行使审判权和检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉（1982年宪法第126、131条，1983年修正的两院组织法有完全相同的规定）；法官法与检察官法规定：法官检察官依法审判案件、履行检察职责，享有不受行政机关、社会团体和个人干涉的权利（1995年法官法第8条、检察官法第9条规定）。

宪法和法律的前述规定筑就了共和国法制中一个重要制度：司法权力依法独立行使，司法官员依法独立办案，不受法外干涉。这就是通常所说的司法独立原则。司法独立是司法权威的制度保证，没有独立的司法，法律的权威将无法落实。地方保护主义和部门保护主义对这一原则的侵蚀在某种程度上削弱了司法的权威，明显的表现就是司法决定（如判决）不能得到及时充分的执行（据统计，今年上半年全国法院就有数十万件判决未能依法执行）。

再看看法学专家们的论断。有法学者认为，要做到司法权威，除了实行司法独立原则外，司法系统必须具备相应的知识、道德和物质资源（以便司法能够自治），司法权力还需要分工行使并严格依照程序进行（以便实现司法民主），另外，还需要司法官员与社会保持必要的距离（以便实现司法的尊荣和公众对公正司法的信任）。

制度与理论的融合，可以得出这样的判断：司法的独立、权威，与司法判断的内向思维独立进行、司法官员的克已自持超脱中立，是须臾不可分离的。

三、法官是否真的具有豁免权？

持“法官拥有豁免权”观点的人士认识到，法官不应当象普通公民那样，随意被牵进一些琐事之中而混同普通公众人物，这与社会对法官尊严的期待存有距离。

但是，问题的关键是：如何实现法官的尊严与超脱？换言之，法官与社会保持必要的距离，到底是法官的责任，还是公众的义务？如果法官在审判权力行使之外，基于个人意愿主动或者随意介入社会生活，因而形成了实际的社会关系，那么，作为这一关系的另外一方当事人（普通的公民法人）能否向身为法官的对方主张权利？作为一方当事人的法官能否主张拥有豁免权利而免于履行义务？

在中外法制史上，不少国家法制对法官有这样的要求：法官审判案件时，不得与社会接触，不能接受媒体采访，甚至不能看报、不能回家，暂时生活在一个相对封闭的所在，有些国家还将这一义务加在参加庭审的陪审团成员身上。这些在我们看来近乎苛刻的规定表明，为了司法的中立、超脱进而为了实现司法公正，法律强制要求司法者必须与外界保持一定的距离，以使法官免于陷入社会生活的纠缠，使其能够公正地自由心证、独立司法。

由于历史和现实的原因，目前在我国，实现司法尊荣还有一定的制约因素。“在一个法治国家，法官本来是最受尊重的职业。人们尊敬法官是因为法官主持正义，代表社会的良心和公正。如果法官违背自己的职业准则，滥用职权，玩弄法律，那么，就会影响人们对法律和法官的尊重。近几年来在一些地方，由于司法腐败，公民对司法的信任急剧下降，也导致了人们抗拒法律的情绪增长。如一些地方的法院，按法律明明不属于自己管辖的案件，为了收取受案费也强行立案。有的法官到处揽案，几乎把自己变成了商人。有的法院不顾事实和法律，作出颠倒黑白或显失公平的判决。”（蔡定剑：《对法官挨打的思考》，《中国青年报》1999年10月13日)。

由此看来，为保证司法尊严，法官克已自持、不事张扬并免于琐碎生活的干扰，这应当是法官本人的责任，而非普通公民的义务。如果法官基于一个一般人的身份介入生活（如进行讲学、研究、宣传等不为国家法律和职业纪律所禁止的兼职活动，进行监护、继承等普通公民的民事行为，或者实施与职业道德和法律纪律不符的行为），进而与其他公民形成权利义务关系，则法官本人此时不再是法官，而是与对方平等的主体。既然是平等的主体，那么就不存在义务的豁免，也就是说无论职业身份如何，双方都不拥有豁免权利。

豁免范文篇10

[关键词]垄断本身违法原则有罪推定合理原则破产公司原则卡特尔合法垄断

一、垄断的概念及反垄断立法的目的

何谓垄断？作为一种经济现象，垄断有行为和状态之分。反垄断法规制的垄断状态主要是指经济力过度集中，而垄断行为则要广泛得多。一般而言，反垄断法规制的垄断行为是指经营者以独占或者有组织联合等形式，凭借经济优势或行政权力，操纵或支配市场，限制和排斥竞争的行为。

现代经济学的理论认为，只有在自由竞争的情况下，企业才能最大限度地挖掘潜力，不断创新、改善管理及改进工艺以不断地降低成本，减少开支，使自身在竞争中取得优势，从而争取自身利益的最大化和企业的快速发展；而同时，市场自由竞争的存在，促使企业提供的产品和服务多样化，给消费者以众多物美价廉的选择，也使消费者和整个社会的福利达到最大化，因此，自由竞争是社会经济发展的最佳状态，只有在自由竞争的状态下，企业才能最大限度地节能挖潜，生产要素的配置达到合理化和最优化，而垄断则削弱甚至阻却了企业之间的竞争，少数企业之间通过达成垄断协议，或一个企业凭借垄断优势独占市场，形成对市场定价和份额的垄断，不仅损害了其他竞争者的利益，也最终损害了消费者的利益，因此，在19世纪末期世界经济的发展进入了垄断资本主义时期，反垄断就成为了各国规制的对象，各国均采取严厉的立法来进行反垄断的法律规制。

二、美国和德国的反垄断立法的演变

自1890年美国颁布《谢尔曼反托拉斯法》以来，各国一直对反垄断采取严厉的规制措施，如美国在20世纪80年代以前一直采用“本身违法原则”。“本身违法”原则是指企业具有优势本身即是违法。“本身违法”观念在1945年的“美国铝公司案”中得到了集中反映。针对该公司的市场占有率达90，审理此案的南德法官认为：“基本上不能区分优势的存在和优势的滥用，企业具有优势地位而不利用是不可想象的。”自该案开始，原则上认为企业的优势存在本身就是坏事，而相对应的就有了“有罪推定”原则，即企业合并导致市场集中迅速上升，则合并就推定为本质上减少了竞争而因予以禁止。以上情况足以说明，对于合并造成的垄断状态的严厉规制是20世纪80年代以前美国企业合并控制政策的显著特点。

自20世纪80年代开始，美国的上述企业合并控制政策发生了明显的变化。在这一时期，企业合并对社会经济的积极作用逐渐得到了充分的体现因而受到突出强调；在企业合并控制政策的严厉与宽容之间，司法实践关注的重点也由前者移向了后者，并在1911年最高法院在“美孚石油公司案”中首次确立了“合理原则”。依此原则，法院在审查企业合并时，不仅应测度因合并被减弱的市场竞争程度，而且还要考量合并可能产生的所有后果，并对之进行综合的评判和鉴别，仅仅通过合并形成了垄断的状态不会受到严厉的规制，而要看其对市场主体竞争行为的实际影响，是否实质性地阻碍了竞争？美国法院在随后的司法实践中还形成了“破产公司原则”，作为对以上原则的一种延伸。依此原则，若一家大型企业濒临破产，则可以选择与另一家大型企业合并而不会被禁止。这一原则的基本出发点是：与其让公司破产，不如让新的所有人通过合并来取得并继续经营管理该公司的资产，以便保持竞争状态，同时也有利于减少失业和避免不必要的社会动荡。

德国反垄断立法和实践中企业合并控制政策的宽容面也是显而易见的。这主要体现在以下几方面：首先，对中小企业合并不予干预。按照《反限制竞争法》第24条第8款的规定，参与合并的企业在上届营业年度里的营业额总共不足5亿马克的企业的合并，一个独立的、在上届营业年度里的营业额不超过5千万马克的企业与另一企业合并，以及在一个存续了

5年以上但总销售额不足1千万马克的市场上的企业合并，都不受干预。其次，对非横向合并即纵向合并或混合合并基本上不予干预。《反限制竞争法》第22条第1款和第23a条第1款也规定了非横向合并的干预标准，但在司法实践中，受到禁止的非横向合并并不多。自1973年企业合并控制法实施至1980年的八年间，虽然在申报过的企业合并中非横向合并占40，但其中只有一个遭到了禁止。再次，对形成或加强市场支配地位的合并，允许以有利于改善竞争条件、有利于整体经济和社会公共利益、有利于增强国际竞争力等为由辩护和获得准许。所以说，综观德国的反垄断立法，其对于垄断的规制都是从垄断的实际效果出发，从经济学上评价其对竞争的现实影响，而不是从概念出发，机械地界定垄断并对之进行立法规制。

但就象所有立法的目的一样，作为“经济宪法”的反垄断法的根本目的并不是为了反垄断而反垄断，正如中国社科院法学所研究员、中国法学会经济法研究会副会长，被誉为我国“反垄断法第一人”的王晓晔所说的那样，反垄断的目的是为了给企业营造一个公平的竞争环境，建立公平的游戏规则。可见，在反垄断的立法中我们需要解决的根本问题一方面是为企业创建一个自由竞争、协调有序的社会经济环境，另一方面是为了使消费者利益和整个社会福利的最大化。

三、各国立法中反垄断的豁免制度几种情况

正是为了实现以上目的，各国在经历了最初严厉的反垄断阶段后，逐渐过渡到对反垄断采取严厉和宽容相结合的第二阶段，表现在反垄断立法上就是从社会经济发展的现实出发，规定了许多反垄断的豁免制度。

卡特尔是资本主义国家中的垄断组织形式之一，由生产同类产品的企业联合组成。卡特尔成员企业一方面为了获得垄断利润而在价格、销售市场、生产规模和其他方面签订协定，另一方面又保持其在商品经济活动中的独立性。卡特尔一般分为三种类型：一是规定销售市场范围的卡特尔；二是规定销售价格的卡特尔；三是规定参加卡特尔的企业所生产的各种商品的生产限额。卡特尔是一种典型的垄断行为，因此，卡特尔自其产生之日起就成为各国反垄断的重点。但根据德国反垄断法的有关规定，由于部分卡特尔可促进生产、销售、采购、回收、处理及服务，并且可使消费者获益，而且上述经济行为的改善只有通过企业联盟或联合的形式才能实现，其社会效益远远超过了对竞争的妨碍，所以，反垄断法允许某些形式的企业联盟存在。根据德国《禁止限制竞争法》第2条至第7条的规定，如果卡特尔对市场不一定产生明显影响,相反可能会产生有利于经济的合理后果,则是合法的和可以批准成立的，主要包括以下几种情形:

1，标准及型号卡特尔：生产同类产品的数家企业使用同一产品标准和型号；

采用统一的标准及型号生产某种或某一类产品，是某一同类产品达到整齐划一，可以方便产品间的互换互配，减少标准或型号不一所增加的生产成本，并使其配套产品物尽其用，使其效用最大化，为消费者带来极大的便利，因而被鼓励。

2，合同条件卡特尔：数家企业在经营、销售及付款方面采用统一条件；

通过同行间的统一规范操作，可以大大降低企业的运作成本，提高企业生产和服务的效率，从而谋求消费者利益的最大化，同时方便企业形成规模化经营和连锁经营，以便企业的快速扩张和联合。

3，合理化卡特尔－参加结盟的数家企业在技术、营销及企业结构等方面合作，以便充分合理地利用各企业的优势资源，从而提高效率和产量，以满足消费者的需求；

4，经济结构危机卡特尔－在经济低靡、需求持续不振的情况下，数家企业为共同生存渡过危机而达成的临时性协议，有计划降低各企业生产及加工能力，使产量适应市场需求，平衡供需之间的矛盾，为了企业的长远发展。

这是在特殊情况下所采取一种特殊的过渡性策略，目的是为了帮助企业渡过眼前暂时的难关，以维持社会生产的稳定，使生产和消费之间达成某种形式的平衡，以减少对社会资源的浪费。

5，中小企业卡特尔－反垄断法保护中小企业利益。在同大企业竞争的过程中，为弥补中小企业在实力上的不足，反垄断法为中小企业提供特殊合作便利。如果未从实质上妨碍竞争，中小企业为提高竞争力而采取的各种合作形式都是允许的。

中小企业数量众多，是各国经济中最有活力和发展潜力的部分，承担着重要的社会角色和经济角色。由于中小企业规模上的局限性，决定了其在跟大型企业竞争中往往处于不利的地位，为了加强自身的竞争力，一些中小企业往往联合起来，组成中小企业卡特尔以应对大企业的挑战和竞争，以改变自己的不利地位，法律上以这种形式的不公平为中小企业创造实质性的公平竞争条件，使之成为反垄断的例外制度。

6，进出口卡特尔

各国在考虑对反垄断进行立法规制时，都首先将本国的经济利益放在优先的位置予以充分的考虑，这主要体现在对进出口卡特尔的反垄断豁免制度上。为了增强本国企业的国际竞争力，最大限度地维护本国企业的利益，各国纷纷鼓励和支持本国的进出口企业联合起来，在对外进出口产品的数量和价格上达成某种一致的协议，以协调本国企业进出口的共同利益，一致对外，以使本国企业和消费者利益最大化，只有当这种卡特尔影响到本国其他企业的利益或损害本国消费者利益时才予以反垄断法上的规制。

最后，我们要论述的是知识产权的合法垄断。

由于知识产权的基本特点之一即是其独占性或垄断性，它在本质上是法律赋予的一种合法垄断；而反垄断法的基本使命就是反对垄断，保护自由公平的竞争，但同时它又有例外，一般说来，知识产权就是属于这种例外中的一种情况，因此两者之间必然存在着复杂的关系，既具有某些方面的一致性，又可能存在潜在的冲突。

就知识产权与反垄断法的一致性来说，首先它们统一于与竞争的联系和对竞争的促进、从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上。知识产权本身虽然是一种垄断，但是“作为知识产权客体的智力成果，常常是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。对这种成果的知识产权保护，可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度，比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。而每个企业的技术水平和竞争力的提高，也必将通过由此激化的竞争，推动整个国民经济素质和国际竞争力的提高。”而这也是反垄断法所要达到的目的和要实现的功能。

其次，知识产权与反垄断法可以统一于对消费者的保护上。知识产权无论是通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者福利，还是通过对具体市场上侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害，都可达到保护消费者的目的。而反垄断法无论在哪个国家、哪个时期，也不论是更加突出公平还是更加突出效率，在保护消费者利益、增进消费福利方面则是完全一致的。因此，可以说，知识产权与反垄断法都是具有推动创新和增进消费者福利的共同目的。正如美国法官在1990年一案的判决中指出的：“专利权和反托拉斯法的目标乍看起来似乎是完全不同的。然而，两者实际上是相互补充的，因为两者的目标都在于鼓励创新、勤勉和竞争。”知识产权法通过为新的有用的产品、更有效的方法和原创的作品确立一定时期的垄断权和专有权，为创新及其传播和商业化提供刺激和鼓励。而在没有知识产权的情况下，模仿者不支付补偿就可以利用创新者和投资者的努力成果，快速的模仿减少创新的商业价值，并侵蚀对投资的动力，严重挫伤了创新者的积极性和创新热情，最终将损害消费者的利益。反托拉斯法通过禁止可能损害有关服务消费者的现有的或新的方式的竞争行为，推动创新和增进消费者福利。尽管主要作为私法的知识产权法和主要作为公法的反垄断法对竞争的关注与调整的角度和方式不同，但是它们在促进竞争方面殊途同归。而只有当拥有知识产权的有关企业的这种垄断地位或者支配地位被用来实施非法限制竞争的行为，如不正当地拒绝许可他人利用其知识产权以消除或减少自己在特定市场上的竞争压力，在许可他人利用其知识产权的过程中附加了某种明显限制正常竞争的条件以获取垄断利益等时，这种对合法垄断权的不正当行使行为才违背了自由公平竞争的原则，同样违反了反垄断法而应被规制。如在欧共体Magill一案中，布鲁塞尔上诉法院指出：“尽管作者原则上可以自由地授予或者拒绝授予许可证，但是这种权利可能被滥用并且与属于经济公共秩序的竞争法形成冲突。”因此，无论是从知识产权的性质来看，还是从其经济功能和行使的具体情况来看，反垄断法的要求与知识产权都可能发生冲突，这种冲突一方面表现为权利主体在行使知识产权的过程中不适当地扩张了垄断权的范围，另一方面表现为权利主体凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位的目的，从而直接触犯了反垄断法。

最后，应规定些特定经济部门的豁免制度。这一般是指具有一定自然垄断性质的公用公益事业及自然垄断行业，以及国家特许经营的某些产业、专利、技术、商品等，如电力、交通运输、水、煤气、银行、保险等行业。这些行业往往是关系国计民生的重要行业，存在着首期投资巨大、回收周期长等特点，不同于市场上完全竞争企业，完全引入竞争机制可能导致社会资源的浪费，并会损害消费者权益，损害社会公共利益，因此，公用公益事业目前仍受到各国反垄断法的豁免。但其实施的明显损害用户、消费者或其他经营者权益的行为仍需受到反垄断法的规制。此外，比较分散且对自然条件依赖性较大的农业以及不应过多开发的自然资源开采业等也属于特定经济部门豁免之列。

四、反垄断豁免制度的意义及对我国立法的借鉴

作为竞争法中最重要的一部法律，我国对反垄断法的制定正在紧锣密鼓的进行之中，国外在反垄断法中豁免制度的规定，对我国的相关立法有着重要的借鉴意义和参考价值。

首先，设立反垄断法的豁免制度符合我国反垄断立法的根本目的，作为反垄断法的重要内容，和其他部分的内容相辅相成，构成了我国反垄断立法的完整体系。

一般认为，竞争法的经济学理论基础是产业组织理论，产业组织理论为竞争法的存在提供理论依据，竞争法则为产业组织理论所揭示的矛盾和问题提供了有效的解决路径。产业组织理论的核心问题是：在保护市场机制竞争活力的同时，充分利用规模经济；竞争法的主要目的也在于通过规制竞争，寻求有效竞争与规模经济之间的协调。“市场结构—市场行为—市场绩效”是二者共同关注的主要问题，竞争法通过对“竞争”这一价值目标的追求，优化市场机构，调节市场行为，提升市场绩效。如允许中小企业的联合并对其进行反垄断法上的豁免，就是平衡其在跟大企业的竞争中劣势地位，以维系市场主体的多元化，以达到促进竞争的目的。