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合同效力范文10篇

时间：2023-03-16 22:10:37

合同效力

合同效力范文篇1

一、合同的效力…………………………………………………………………2

二、合同的成立与生效…………………………………………………………3

三、合同的无效…………………………………………………………………5

四、无效合同的分类……………………………………………………………6

五、效力待定合同………………………………………………………………7

六、可撤销合同与无效合同的关系……………………………………………8

七、合同被确认无效和被撤销后的法律后果…………………………………9

注释……………………………………………………………………………11

参考文献………………………………………………………………………12

论文摘要

合同的效力是合同对当事人所具有的法律的约束力，使合同具有法律效力是当事人订立合同的最基本，也是最重要的要求。合同法对合同的成立和合同生效规定了统一的要件，同时当事人也可以约定合同生效的特殊要件，只有符合法定条件或约定条件的合同才具有法律效力，不符合法定条件的合同，被认定为无效合同，未具备约定条件的合同成为不生效的合同，因此，合同的效力问题是合同法中的核心问题。本文就合同效力的涵义以及合同的成立和生效，与合同效力之间的相互联系予以分析。并阐述合同的一般生效要件和特别生效要件，以及附条件和附期限合同的特殊内容。并介绍导致合同无效或被撤销的各种行为和情况，对合同无效或被撤销后的法律后果作以说明。

一、合同的效力

合同的效力。有广义和狭义的两种涵义和理解。广义的合同效力，是指合同的一般法律约束力，它存在于合同自成立至终止的全过程，合同的有效与无效及合同的效力未定中所称效力均指此意，狭义的合同效力，指合同约定的权利义务的约束力，它存在于合同自生效至失效的全过程。

合同的一般法律约束力，广义的合同效力指合同的一般法律约束力，它是法律赋予合同对当事人的强制力，即当事人如违反合同约定内容，即产生相应的法律后果，包括承担相应的法律责任。约束力是当事人必须为之或不得不为之的强制状态这种约束力或来源于法律，或来源于道德规范或来源于人们的自觉认识。来源于法律的约束力，对人们的行为具有最强的强制力。合同的一般法律约束力主要表现为：（1）当事人不得擅自变更或解除合同。（2）当事人应按合同约定履行其合同约定义务。（3）当事人应依法或依诚信实用原则履行一定的合同义务。如：完成合同的报批、登记手续以使合同生效，不得恶意影响附条件合同的条件成就或不成就，不得损害附期限合同的期限利益等。

合同从成立时起，即具有一般法律的约束力。合同是当事人之间关于设立，变更和终止民事权利义务关系的协议。无论民事权力还是民事义务，都是法律强制力保护之下人们为某种行为或不为某种行为的可能性或必然性。因而，以民事权利和民事义务为内容的合同当然应具有法律的约束力。否则合同就成了儿戏。

合同权利义务的约束力，这是指狭义的合同效力这种效力非指一般的法律约束力，而是特指合同约定的权力义务对当事人的约束力，一般情况下，合同成立并具有一般约束力的同时，其约定的权利义务也就发生了。但有的情况下，这种狭义的效力并不同时发生，如附条件或附期限的合同，以及需批准，登记才能生效的合同即为如此。

所谓附条件或附期限的合同，是指当事人对合同的生效约定一定的条件或期限，合同虽已签订成立，但并不立即发生效力，而待条件成就或期限到来时合同才生效，在此合同的效力显然已不是指合同的一般法律约束力，因为这种约束力此前已在合同成立时发生。这里的合同效力实指当事人的约定的权利和义务约束力，在合同生效前这种权利和义务虽由合同约定，但却只是一种可能性（附条件的合同）或是将来发生的必然性（附期限的合同）只有在条件成就，期限到来时，即合同生效后，它们才变成一种现实性。民法通则也好，合同法也好，在规定附条件或附期限的民事法律行为或合同时，所称的“效力”、“生效”、和“失效”也就是指此种意义上的效力。

合同的有效与无效，是指合同因符合或不符合法定条件而发生的法律后果。有效者，即合同具有法律效力，亦即具有法律的强制力，能够实现当事人预期合同目的，无效者，即合同不具法律效力，亦即不具有法律的强制力，不能实现当事人预期的合同目的，此时，有效与无效中的“效力”不是指当事人对合同权利义务的实际享有与承担，而是指合同的一般约束力，对于附条件或附期限的合同而言，如果这种合同因违法或意思表示不真实而无效，指的是合同的成立时起，就具有法律约束力，而不只是合同权利义务的不发生。综上，有效合同与无效合同所称“效”与“效力”，其实就是合同的一般法律约束力。因此《合同法》56条规定“无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。

二、合同的成立与生效

合同的成立与生效，是两个性质不同的法律概念，尽管二者具有较强的联系，但是其区别也是显而易见的，不论是在合同法理论上还是在司法实践中都有着极其重要的作用《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。

合同的成立，在一般情况下，是指当事人意思表示一致《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立，同时合同法分别规定了承诺通知到达要约人双方当事人签字盖章和当事人签订确认书等承诺生效的具体方式，而无论何种方式，其核心都是当事人意思表示的一致。因此中国《合同法》上合同成立的要件极其简单。其一：要有两个或两个以上的当事人；其二当事人的意见表示一致。

合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，非合同当事人所能完全决定，只有符合生效条件的合同，才能受到法律的保护，从目前的法律规定看，都没有对合同有效规定统一的条件，但是我们人现有法律的一些规定还是可以归纳出作为有效合同所应有的共同特征。根据《民法通则》第55条对“民事法律行为”所规定的条件来看，主要应具备以下条件。（1）当事人具有相应的民事行为能力。（2）意思表示真实。（3）合同内容合法不违反法律或者社会公共利益。因为上述三个条件是民事行为能够合法的一般准则，当然也适用当事人签订合同这种民事行为。所以合同有效的条件也应具备上述三个条件，只不过是根据《合同法》第52条的规定，《民法通则》中的“不违反法律”具体表现为不得“违反法律，行政法规的可制性规定”同时结合到《合同法》第10条等规定来看，有些合同的生效或有效还要求合同具备某一特定的形式。因此我认为以上四个要件也就是合同的有效的要件。《合同法》第44条规定来看：就是要“合法”，当然以上四个条件也都是《民法通则》、《合同法》的相关具体规定，只有符合这些条件，合同才能“合法”也才会“有效”的可能。依上述要件，无民事行为能力或限制民事行为能力者所签之合同无效；因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解或显失公平等意思表示不真实的合同无效或效力不定；因恶意串通，损害他人利益的合同，以合法形式掩盖非法目的的，损害社会公共利益的合同以及违反法律，行政法规的强制性规定的合同也都无效。适于某些特殊合同生效的是为特殊要件：（1）附条件或附期限的合同条件的成就或期限的到来；（2）法律、法规规定应办理批准、登记等手续的合同、手续的完成。在上述情况下，合同虽然成立，但却可因各种原因而未能生效或自始无效。

合同如果成立后生效，则会在合同当事人之间产生法律约束力，我国《合同法》第8条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，而且依法成立的合同，受法律的保护，如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人可以依照本条规定及合同的具体约定要求对方履行或承担违约责任。鉴于我国目前还没有建立起第三人侵害债权制度，所以第三人侵害权利，另一方只能依据《合同法》第121条的规定要求违约方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按约定解决，也就是说根据合同的相对性原则和现有的法律规定，有效合同的法律约束力仅限于合同当事人之间，对当事人的之外的第三人并无法律约束力，很显然没为守约方或受害方提供更加全面，有力的保护，这有待于合同法的进一步修改和完善。

三、合同的无效

（1）合同无效的概念

合同无效是指合同已具备成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始确定，当然地不发生法律效力。所谓自始无效是指合同从订立之日起就不具有法律效力。《民法通则》第58条规定“无效民事行为，从行为开始起就没有法律约束力，”所谓确定无效是指合同的无效是确定无疑的。所谓当然无效是指它不需要任何人主张即当然不发生法律效力。任何人也都可以主张认定其无效。

合同的无效，与民事行为的无效，也分为全部无效和部分无效，两种《民法通则》第60条规定：“合同无效中所称的法律效力是广义上的合同效力，即合同对当事人的法律约束力，这种效力是合同本身固有的依当事人的意思发生的法律效果，所谓合同无效就不发生此种法律效果，但并不是没有任何效果，相反，合同无效后将在当事人之间产生返还财产，损害赔偿等缔约过失责任。

（2）合同无效的原因

根据《民法通则》第58条的规定，以下情形的民事行为无效：1、当事人是无民事行为能力或限制民事行为能力人；2、当事人一方有欺诈胁迫，乘人之危的行为。3、双方恶意串通损害国家，集体或第三人利益的行为。4、违反法律或社会公共利益。5、违反国家指令性计划。6、以合法形式掩盖非法目的，但《合同法》52条却规定了：“有下列情形之一的，合同无效。（一）一方以欺诈协迫的手段订立合同，损害国家利益。（二）恶意串通，损害国家利益集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害公共利益。（五）违反法律，行政法规的强制性规定。其中有一个明显的区别是把《民法通则》第58条规定的“一方以欺诈，胁迫的手段”订立合同的行为分为二种情形来处理。如果是损害了国家利益，属当然无效，如果是损害的是合同相对人的利益。则根据《合同法》第54条规定相对方可以要求变更或撤销，而不再一律认定无效，这不仅尊重了合同当事人的意愿，保护了当事人的利益，鼓励了交易行为，而且还减少了因合同无效而给社会事业带来的损失。笔者认为这一规定是正确的，也符合合同法律理论与司法实践的发展方向，同时《合同法》第53条规定：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的。（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的，这一条款属于合同法的强制性条款。就算是合同当事人在合同中约定的相应内容，如果违反了《合同法》的这一规定，都应无效。《合同法》的一个最重要的特点以及对合同效力认定的重大贡献就是第52条，第52条规定，亦既规定了违反法律，行政法规的强制性规定时，该合同或该条款无效，这才是合同无效的根本性原因。甚至可以看作判断一个合同是否有效的法律标准。从广义上看，我们也可以把《合同法》第52条第53条等规定都看作是：“法律强制性规定”同时应把“强制性规范”分为涉及刑事责任的强制性规范，民事责任的强制性规范等类型。有些强制性规范如果当事人予以违反，有可能会因此而受到行政处罚，甚至刑事制裁，但并非不一定会承担民事责任。只有合同一方当事人违反了会影响其民事行为及责任的强制规范时，人民法院或仲裁机械才能对其作出相应的认定和处理。

四、无效的合同的分类

有人认为：根据《民法通则》第55条的规定，应将无效合同分为三大类。即主体不合格，意思表示不真实及内容违反法律、社会公共利益。而根据《合同法》第52条、第54条看，意思表示不真实并不能导致必然无效，而且这种分类也很不科学，尽管在以前的司法实践中被广泛应用，但由于新的《合同法》第44条的规定：依法成立的合同、成立时生效，其根本性条件在于“依法”也就是“合法性”所以笔者认为：只要是不违反法律规定的合同就是合法的合同，也才有可能生效。也就是“不违法即合法”。根据《民法通则》及《合同法》的相关规定来看，无效合同违法性主要表现在以下方面：1、“一方的欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”，如果没有损害国家利益而只是损害了合同相对人的利益，则根据《合同法》第54条的规定，只能是可变更或可撤销的合同。2、“恶意串通损害国家、集体或者第三人利益”。对此行为正确的界定为，根据《合同法》第54条的规定来看，有两个显著特点：（1）当事人出于恶意。（2）当事人之间互相串通。由于其行为具有明显的不法性，因此应当确认无效。（3）“以合法形式掩盖非法目的”这种合同尽管在形式上是合法的，但是由于其合同的内容上的不法性，所以法律也应于制裁，作无效合同处理。（4）“损害社会公共利益”，由于公序良俗原则（社会公共利益）是现代各国民法中的一项最基本原则，所以现在各国都对此作了明确的规定。《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德。不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。第58条也规定损害社会公共利益的民事行为无效。所以此类合同依法不能予以保护。（5）“违反法律、行政法规强制性规定”《合同法》第52条第5项的这一规定才是整个合同无效制度的精髓和本质所在。前面所述的合同无效前三种情形，主要从订立合同的程序或合同的形式中来认定无效的，“损害公共利益”才开始涉及到合同内容，而只有“违反法律、行政法规”的强制性规定的合同无效合同，而且也是与其他效力类型的合同进行区别的根本性标志。所以：对于一份已经成立的合同，只要没有违反法律，行政法规的强制性规定，都应合法有效。也就是前面说的“不违（非）法即合法有效”的观点。只要合同中不存在阻却合法有效的法事由，该合同就应依法认定有效，这样既统一了合同效力认定的标准，也充分尊重了合同当事人的意愿，同时也缩小了无效合同的范围，鼓励了交易。不仅在法学理论上还是司法实践中都是正确的，可行的。

五、效力待定合同。

效力待定合同是指：合同虽已成立，但因其不完全符合法律有关生效要件的规定，因此，其发生效力与否尚未确定一般须经有权人表示承认或追认才能生效。一般包括以下三种情况：（1）是无行为能力人订立的和限制行为能力人依法不能独立订立的合同，必须经其法定人的承认才能生效。（2）是无权人以本人名义订立的合同，必须经过本人追认才能对本人产生法律约束力。（3）是无处分权人处分他人财产权利而订立的合同，未经权利人追认，合同无效。《合同法》第47条规定“限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定人追认。相对人可以催告法定人在一个月内予以追认。法定人未作表示的视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”第48条规定：“行为人没有权，超越人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被人在一个月内予以追认，被人未作表示的，视为拒绝追认，合同被认之前善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”《合同法》的这三条规定便是上述三种类型在法律规定上的具体体现。上述三种情形的合同只有当法定人追认，本人追认或者有处分权人追认才生效，否则不会发生法律效力。《合同法》这样规定既不损害国家、社会及公共利益，又充分尊重了当事人或相关权利人的意愿，是符合客观事实的，也促进了社会经济的发展。这一规定是《合同法》的一大进步，从上面的论述中可看出，此类合同的根本特点就在于合同有效与否取决于权利人的承认或追认。这就是效力待定合同与其他效力类型合同相区别的主要标志。所以不论在法学理论还是在司法实践中，只要是权利人进行了追认，而且符合《合同法》第47条、48条、51条的规定，都应认定合同有效，否则就为无效。人民法院或仲裁机构应当根据这一标准来作出正确的认定和处理。

六、可撤销合同与无效合同的关系

无效合同与可撤销合同都会因被确认无效或被撤销而使合同不发生效力，从法律后果上来看具有同一性。但两者之间的区别也是比较明显的。1、从内容上来看，可撤销公司主要涉及意思表示不真实的问题，据此，法律将是否主张撤销的权利留给撤销人，由其决定是否撤销合同。而无效合同在内容上常常违反法律的禁止性规定和社会公共利益。此类合同具有明显的违法性，因此对无效合同的效力的确认不能由当事人选择。2、可撤销合同未被撤销前仍然是有效的，而且根据《合同法》第54条、第56条的规定来看，撤销权人亦可要求不撤销合同，而仅要求对合同予以变更，这就表明了可撤销合同并非都是当然无效，这可享有撤销权的一方当事人进行选择。3、对可撤销合同来说，撤销权行使必须符合一定期限，超过该期限，合同即有效，但是无效合同因其为当然无效，不存在期限问题。

七、合同被确认无效和被撤销后的法律后果。

合同被确认无效或撤销后将导致合同自始无效，这也就是效力溯及既往的原则。《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方，因此所受的损失。对方有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意患通，实施民事行为损害国家的集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或返还第三人”《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的应各自承担相应的责任。”第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体，第三人。”由此可以看出这两部法律的规定是基本相同的。无效的合同或者被撤销合同自始没有约束力。当合同被确认无效或者被撤销后如何处理，以及负有责任的当事人应承担什么性质的法律责任。根据《民法通则》第61条及《合同法》第58条、第59条的规定，当事人应当承担的责任类型主要有：1、返还财产。2、赔偿损失。3、收归国有或返还集体，第三人特别是第三种责任有时会超出民事责任的范畴，有可能会让行为人承担行政甚至是刑事责任。因此，人民法院或者仲裁机械应当根据案件的实际情况来进行处理。

另外，根据《民法通则》第60条，《合同法》第56条、第57条的规定，当合同部分无效而并不影响其它部分的效力的，其它部分仍然有效，而且当合同被确认无效，被撤销或者终止后，不会影响合同的独立存在的有关解决争议方法条款的效力。这是法律所作出的特别，强制性规定，应当引起足够有注意。

综上：应当把合同的成立与生效区分开来进行理解。合同的成立是生效的必要前提，但已成立的合同并非全部有效。只有那些“依法”成立的合同才会有效，那些违反法律、行政法规强制性规定的合同才是无效合同，这才是认定合同是否有效的标准。也就是说：只要合同不存在阻却合法有效的法定事由，该合同当然有效。同时笔者认为，除损害国家集体或者第三人利益，社会公共利益外，人民法院或仲裁机构不要主动地去认定和宣告合同无效，这样即尊重了当事人的人意愿，也达到了稳定交易关系和鼓励交易的目的，由于对合同效力的认定，对合同纠纷的处理至关重要，因此人民法院或仲裁机构应当依照法律的规定作出合法、正确的认定和处理，这样才能保护合同当事人的合法权益，维护交易秩序，促进社会经济的发展。

注释

合同，从根本说体现着民事法律的精髓，体现着当事人通过自己的意思表示和行为，创建法律上的权利义务的自主权，从根本上说，合同制度是对当事人的意志的尊重和对市场制度下分散决策权的确认，随着新合同法的出台，是对原有“三分天下”的合同法律制度的扬弃，意味着在一个国家内，在市场制度下，人们合同行为的一致性，自然，也是民法制度的一种完善，从另一层面讲，更是社会生产关系的一种进步，而合同效力又是合同法中的核心。本文就合同的成立、生效、合同的无效、可撤销的合同及合同无效和撤销后的合同的法律后果予以阐述，发表自己的看法，起抛砖引玉的作用。

参考文献

《合同法新论总则》作者王利民

《中华人民共和国合同法》

《中华人民共和国民法通则》

《合同法疑难案例与法理研究》作者孔祥俊

合同效力范文篇2

本文作者：曾亦栋工作单位：中山大学

行政审批是中外合作股权转让合同的生效要件，但未经审批的合同效力如何？在谢民视诉张瑞昌、金刚公司股权纠纷案，被告提出了股权转让合同未经审批而无效的抗辩，最终，上海市二中院没有正面对合同效力进行回应，只是先行判决令原被告到行政机关办理审批。那么未经审批的股权转让合同效力如何？关于这个问题，在2002年台湾友邦公司与常州市和海公司股权转让纠纷一案①中出现了三种意见：第一种意见认为，本案所涉股权转让协议在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续，应当认定未生效，故对双方当事人不具有法律拘束力。第二种意见认为，本案所涉股权转让协议，因其未经审查机关批准，违反了国家有关股权转让的强制性规定，应属无效。第三种意见认为，中外合资经营企业法律的有关股权转让的规定只能导致未经审批的该行为无效，而并不代表股权转让协议无效，协议只要是双方当事人真实的意思表示，就业已成立。但因在一审法庭辩论终结前当事人仍未能办理批准手续，故协议未生效。成立但未生效的协议对当事人仍具有法律约束力，当事人应当遵循诚信原则，根据协议性质、目的和交易习惯来履行协助义务，从而保护交易安全。在司法实践中，对于外商投资企业股权转让问题，也有人认为股权审批仅仅是行政确认，是行政权对股权转让行为的监督，未经审批的股权转让合同依然是有效的，只是当事人应为没有报审批而承担一定的行政责任。应该依照哪种意见处理未审批合同呢，下面我们试图从现行法律进行探析。

（一）行政审批的性质探讨行政审批对合同效力的影响，须从行政审批的性质说起。行政审批从性质来看，属于行政确认而非行政许可。行政许可是行政主体政许可，是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对方的申请，经依法审查，赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为。行政确认是指行政主体依法对当事人实施的民事法律行为在效力上进行确认。主要区别在于，行政许可能够直接引起法律关系的变更，行政确认本身不能引起法律关系的变动，其所确认的法律事实才是产生法律关系的原因。我国《中外合作企业经营法》第十条规定：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”单从该规定的文义来看，推导不出来行政审批是合同效力的生效要件，尽管该条属于强制性法律规范，但强制性法律规范分为效力性规范和管理性规范，违反管理性规范并不必然导致合同无效，纵然《合同法》第四十四条第二款提及了行政审批对合同效力的影响，但该条款的适用是以“法律、行政法规规定应当办理审批、登记手续生效”的情形为前提，不能以该条款作为《中外合作企业经营法》第十条行政审批效力的判断依据，否则会陷入逻辑悖论。从立法目的来看，要规定行政权对股权转让合同的干预，是出于保护我国经济安全的目的，防止中外合作企业股权任意而损害合作企业的利益和我国的经济利益，其立法本意在于规制行为而非惩罚主体，如果仅仅将该条款认定为管理性规范，那么，在未经审批情况下，当事人之间的股权转让合同依然有效，只是当事人需对其违法转让行为承担一定的行政责任。由于《中外合作企业经营法》及其实施细则中都没有关于行政责任承担的章节，该条款不能阻却股权转让行为，实际上也失去了规制作用，只有将其认定为效力型规范，将行政审批作为股权转让的生效要件，才能实现其立法本意。相应地，行政审批也应是行政许可而不是行政确认，因为其通过赋予合同效力，直接导致了法律关系的变动。（二）未审批合同效力的认定前已论述，行政审批是行政许可，是中外合作企业股权转让的生效要件，那么，对于上述的合同效力处理意见，我们应该支持哪种呢？笔者认为应该支持第三种处理意见，将未审批合同认定为未生效合同，理由如下：1.从法理上看，中外合作企业股权转让合同是行政许可事项，法院不能对已经成立但未生效的合同赋予法律效力。首先，行政许可权限是法定的，须有法定的机关依照法律授权而做出，其次，已成立而未生效的法律行为只有在以下条件上才能生效：具备法律规定的生效要件；合同约定的生效条件出现或期限经过。法院的判决可以引起法律关系的变动，但不是通过法律行为引起，法院判决并不能使未生效的法律行为变有效，只有在其不符合生效条件时，才可以确认其无效。法院不能径行判决未生效的合同有效或无效。2.从现行法律规定上看，根据最高人民法院的《关于适用合同法若干问题的解释》（一）第9条第1款之规定，“依照《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。因此，在处理未审批合同，依法应将其认定为未生效合同。

（一）未生效合同的拘束力合同成立但未生效，只能说明当事人不受合同条款的约束，但不能代表合同对当事人没有任何拘束力。因为合同义务不仅包括合同约定的义务，还包括当事人根据诚实信用原则而应当承当的随附义务。先合同义务是指在要约生效后合同生效前的缔约过程中，缔约双方基于诚信原则而应负有的告知、协力、保护、保密等的合同附随义务。办理审批手续属于先合同义务中的协力义务，尽管这些义务不是合同本身约定的内容，但合同法不仅保护合同双方当事人的履行利益，还保护当事人因诚实信用原则所享有的信赖利益。当事人一方没有履行随附义务，另一方当事人自然可以请求其履行或主张其承担缔约过失责任。具体到本案，上海二中院先行判令被告到审批机关办理股权变更手续依法有据。（二）合同纠纷的程序性处理对于合同纠纷的处理，由于合同成立但为生效，法院不能根据合同内容裁决双方纠纷，当事人依据合同约定主张己方权利和对方义务的诉讼请求也不能得到法院的支持。实践中，面对当事人提出的要求将合同提交行政机关审批的请求，法院往往采取选择以下两种做法：裁定中止审理，待当事人办理股权审批手续后继续审理。或就当事人履行股权变更手续请求先行判决。到底哪种做法才是正确的呢？在民事诉讼程序中，中止审理是指人民法院在受理案件后，作出判决之前，出现了某些使审判在一定期限内无法继续进行的情况时，决定暂时停止案件审理，待有关情形消失后，再行恢复审判的活动。先行判决是指法院审理的案件其中一部分事实已经清楚，法院可以就该部分先行判决。从适用条件来看，中止审理的事由是法定的，但我国法律并没有将未审批列为法定的中止审理事由，在当事人提出报批请求时，该部分事实已经清楚，法院可以依事实依法律进行裁判。从裁判的执行来看，法院判决对当事人具有强制执行力，中止审理尽管对当事人也有拘束力，但无法强制当事人去办理行政审批。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》第8条的规定，先行裁判是现行法律制度下法官的最好选择。

合同效力范文篇3

一、房地产权现状和农村宅基地使用权

谈农村房屋买卖，首先要分析目前我国的房地产权现状，我国的土地所有权有二种所有制：国有和集体所有.所以任何单位和个人都无法取得土地所有权，且土地所有权是不允许买卖的。而对于房屋是指建筑于地上的供人居住和从事营业或其他社会活动的建筑物，其总是建立在土地之上。土地上一旦建了房屋，对土地的占有、利用在一定时期内已完成，以后主要表现为对房屋的占有、利用，故房屋和土地不可分及其占有的相排斥，事实上在两个所有权不一致时只能表现为一种占有使用。现实中土地所有权人使用他人所有的房屋，对房屋享有使用权，房屋所有权人失去占有使用房屋的权利这种情形很少见，这是由于购房、建房的目的所决定的。而拥有房屋的所有权而占有土地使用权的情况大量存在，如所有的私有建造（包括农村在宅基上建设的房屋）和商品房屋的所有权人，所以通常情形下，我国目前都是表现为房屋所有权人占有使用土地，而不是土地所有权人占有使用房屋。国家为了发展房地产也建立了国有土地使用权出让的有关法律法规，在日常中只要土地使用权还在使用期限内，应是地随房走，而当土地使用权使用期限已到，这时才有一个房随地走还是地随房走的问题。而土地使用权的有期限性，这就会发生土地使用权的有期限性和房屋所有权长久性冲突，导致不动产存在天然的缺陷，而农村宅基地上的房屋不存在这个问题，只要房屋存在，就可永久占有宅基地的使用权，除非房屋倒坍、灭失重新建造，则要审查使用人是否符合条件。

宅基地使用权是用益物权的一种，为我国所特有。它指的是农村居民及少数城镇居民为建造自有房屋对集体土地所享有的占有、使用的权利。宅基地使用权一般分为两种：农村宅基地使用权和城镇宅基地使用权。农村宅基地和城镇宅基地的区别在于：农村宅基地是与集体经济组织成员的资格是联系在一起的，在一定程度上，宅基地具有社会福利和社会保障的功能，而城镇宅基地则不具有这一特质。本文所讲的即是农村的宅基地及其上的土地。

关于宅基地使用权的性质，我国学者大都认为，宅基地使用权本质上属于土地使用权。宅基地使用权具有如下的特点：

1、农村的宅基地与集体经济组织成员的权利和利益是联系在一起的。也就是说，农民申请宅基地很大程度上是因为农民是农村集体经济组织的成员，每一个成员都有权以个人或者户的名义申请宅基地。

2、宅基地使用权是特定主体对于集体土地的用益物权。宅基地作为用益物权，首先表现在权利人可以对宅基地长期享有占有、使用的权利。对于宅基地，权利人有权在宅基地上建屋和附属物。由于房屋可以继承所以宅基地使用权实质上也可以继承，因此宅基地使用权是一种无期限限制的权利。

3、集体经济组织的成员只能申请一处宅基地。因为土地资源的有效性，不可能给每个农村居民提供更多的宅基地，而每户申请到一处宅基地，即足以保证其基本的生活需要，如果允许申请多处，则将导致土地资源的浪费。

从以上定义可知，不仅是农村村民所享有，也有极少数城市居民所享有，在宅基地上建造的房屋对于土地的使用权是永久占有的，所有地随房走是必然的，由于建造人对于房屋所有权的长久性，而房屋只要没有倒塌、灭失，即便申请人失去社员的资格，也是享有宅基地使用权的。

二、农村房屋买卖现状和法条分析

目前，对于城市房地产买卖国家也出台了相关的法律法规来规范城市房地产的交易。相对于城市来讲，规范农村房地产的买卖的法律法规只有零星的几条，而发生在我们周围的农村房屋买卖的纠纷却是时有耳闻，这就给法院的判决带来了不便，也不利于交易的双方了解自己的权利义务。同时对于宅基地使用权不得转让而使农村房屋所有权人无法行使所有权中的处分权，让我们先来看看下面两个案例：

1、1992年某城市居民向北京市顺义区后沙峪一村民赵某的丈夫购买了一处民房，由于赵某的丈夫是居民，赵某是农民，所以1993年宅基地确权时使用权人登记为赵某。这个民房买卖是赵某的丈夫将夫妻共同民房转让给了城市居民。2002年赵某以未经其本人同意被丈夫私自出售房屋为由起诉这个城市居民，要求法院确认房屋买卖合同为无效合同，要对方返还房屋。一审法院审理认为，赵某是知道并同意其丈夫出售该房屋，该房屋买卖是意思表示真实，买卖合同有效，驳回赵某的诉讼请求。

2、于某系城郊某村农民，其经有关部门批准在村里建了楼房一幢及两间厨房，该房屋的宅基地所有权属于村委会。被告诸某系城镇定量户口人员。2001年8月，于某得知诸某欲购房屋的信息后，请黄某作介绍人，向诸某售房，并给付了黄某中介费。同月25日，于某与诸某达成了购房协议书一份。该协议约定原告将楼房一幢及两间厨房等卖给被告，价款18万元；房屋的产权证和宅基地使用权证书由原告负责办理，被告预交房款10万元，余款8万元在两证交付后付清。该协议签订后，原告将房屋交给了被告，被告也实际给付了原告10万元，并住进了该房屋。后因土地管理部门和房地产管理部门拒绝办证，于某遂诉至法院要求判令其与被告诸某签订的房屋买卖协议无效，并责令各自返还财产，一审判决原告于某与被告诸某的买卖协议无效，同时判令被告将房屋返还给原告，并赔偿原告各项损失3750元，原告返还被告房款10万元。

同样是城市居民购买农村房屋的纠纷，但法院有两种截然不同的判决，说明法律在购买农村房屋的纠纷中存在不同的看法，有关法律还不够完善。

目前，我国关于农村房屋转让，主要依据的法条是《中华人民共和国土地管理法》第62条：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。

农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。

农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。

农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。

从62条可以看出这是对宅基地使用权的一种规定，且是针对农村宅基地申请及建房的规定，而此条中对于农村村民出卖、出租住房没有禁止性规定，只是说农村村民出卖、出租房屋后，再申请宅基地的，不予批准，这是对一户只能申请一次宅基地的限制。从此条可以看出农村村民房屋是可以出卖、出租的。但此处表述是一户只能拥有一处宅基地，而事实是目前农村申请宅基地时对于你是否有宅基地会进行严格审查，对于目前一户拥有多处宅基地现实中已普遍存在，大多是申请建房后又继承房屋和购入房屋的，如规定一户只能拥有一处宅基地，那么使农民在继承权房屋遗产上存在矛盾，还有法院在执行时也对房屋很难拍卖，故在鄞州区法院执行农村的房屋拍卖时只要求是本村村民即可，所以这个规定如严格执行，可以说农村房屋是没有人可买的，如不是自住其价值不能实现的。

第63条：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

从上可知，这条是针对建设用地来说，除了第二款规定外，农民集体所有的土地如果是为了非农业建设，就不得出让、转让或者出租，此款笔者认为不能否认农村房屋不能买卖，而宅基地建房屋是经批准的，所有权人依法转让房屋法律应是允许的。

第2条：中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。

任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。

从上面法条可知集体土地使用权可以依法转让，所以集体土地使用权是可以依法转让在法律上不存在障碍的。对于使用权是不是同意转让或转让给谁因是由土地所有权人决定，也就是说因由村集体决定，所以对于村民免费获得的宅基地使用权建房后转让房屋时涉及土地使用权移转的，必须附条件是肯定的，如经村集体同意，或免费改收费补交，至于购入房屋者不应有身份的限定。

1982年1月7日《国务院批转<第二次全国农村房屋建设工作会议纪要>的通知》明确规定：“……社员建房和村镇建设用地，必须履行申请审批手续。集体划转给社员的宅基地，社员可长期使用，所有权仍归集体，严禁买卖、出租和违法转让。”

笔者认为这条规定是针对宅基地所有权严禁买卖、出租和违法转让。

在1999年5月6日的《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》的第二条规定：加强对农民集体土地的转让管理，严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发。农民集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；对符合规划并依法取得建设用地使用权的乡镇企业，因发生破产、兼并等致使土地使用权必须转移的，应当严格依法办理审批手续。

此条也是针对禁止集体土地出让、转让或出租用于非农业建设用地。对于已批宅基地农民建房后卖房而引起的宅基地使用权的移转并没有禁止。

农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。

此条应是明确规定居民不能向农民购买农村的住宅和使用集体土地建造，这同原城市的房屋农村户口不能购买的规定相类似，而以上的规定据合同法规定规定不能用来否定农村房屋买卖合同无效。

2001年8月31日《山东省人民政府关于加强农村宅基地管理的通知》明确规定：“严格禁止村民或集体组织以任何名义向本村以外的公民转让、买卖宅基地，擅自转让、买卖的，土地、建设等行政管理部门不得办理有关手续，并由土地行政主管部门按照擅自转让土地使用权的规定依法处理。”

《山东省高级人民法院关于审理房地产案件若干问题的意见》第56条更加明确的规定：“农村宅基地使用权的转移，必须经合法批准……未经审查批准，宅基地使用权不能随房转移给买主，房屋买卖、赠与等行为也应认定为无效。”

以上这些规定笔者认为从物权的法理上分析都有其欠缺的一面，既然房屋的产权是村民所有的，建房也是经审批的，而宅基地所有权是村集体所有，一户只能一次申请，也就是说在房屋的自然寿命中法定占有宅基地的使用权是经审批的，所以宅基地使用权是依附于房屋上表现出来，所有权人不能单独行使占有土地，只能是地随房走，而现房屋赠与、买卖是对所有权的一种处分，是否有效笔者认为应按法律和国务院的法规，其他的规章和地方性法规都不能否认合同的效力。

当然从这些从中央到地方的法律法规说明，政府是禁止农民的住宅向城市居民出售转让的，所以大多数的法院也是按照这个原则判令买卖无效。但从房地产权现状为土地使用权在法定的期限内表现为对房屋的占有使用，房屋所有权人有权处分房屋的所有权及买卖双方意思自治原则出发，判令买卖合同无效在城乡一体化的今天不是最好的解决办法。也不符《合同法》、《民法通则》关于合同无效的规定

还有笔者认为在实际的操作中，严格禁止宅基地使用权的买卖、转让和出租是不完全合理的。在第一部份笔者分析了在土地使用权有效期内，地随房走是我国现行法的一项基本原则，法律不能禁止农村私有房屋的转让，对于禁止单独宅基地使用权的转让是合理的，但对于建房后如果禁止宅基地使用权随房一起转让，从而禁止房屋的转让是法律依据是有欠缺的，把宅基地的使用权和房屋的所有权分离，国家或所有人控制对宅基地的使用权，但实际上却损害了村民对自己房屋的所有权的完全行使。地方政府严格禁止宅基地使用权的买卖、转让和出租有其有利的一面，虽然宅基地使用权具有一定的身份性质，但笔者认为这里的身份主要是取得时的身份性质，这如城市居民取得房改房，经济适用房时需审批，而取得一定时间后允许上市交易，交易时有一定的附加条件。同样对于农村村民申请取得宅基地并建房后，对于房屋的所有应采完全权利的态度，应允许有条件转让。对此人们可能会担心一旦允许农村房屋可以向任何人转让，则宅基地就不再与农村集体的成员权联系在一起，这不符合宅基地使用权的固有属性，是没有必要的，因为国家规定了一户一次申请的原则，社员的身份属性主要在申请时体现出来，申请建房后强调房屋所有权完全行使的权利，只是转让时设定一定的条件，如需经村集体同意、征为国有土地、需补交土地费用等。我们也应该看到，如果不允许农村房屋转让，这会使得农村的不动产难以进入市场进行交易，使房屋的交换价值不能实现，在一定程度上会限制农民的融资的手段，甚至会阻碍农村经济的发展。尤其是现阶段，许多农民已经进城打工，在城里已经购置了房产，在农村的房屋已经闲置，如果不允许农民转让房屋，将会造成农村房屋的长期空闲，不符合物尽其用的原则。

三、目前在对于农村房屋买卖法律欠缺的情况下，农村房屋买卖应采有条件有效原则

笔者曾经碰到过这样一个案子，一城市老妇购买了农村的民房用以养老，当地集体组织也是知道的，从没有反对过，从集体组织方面考虑认为宅基地使用权已给村民使用建房，村民卖房这是很正常的，但十几年过去了，法院却判令买卖合同无效。这使得老妇住了十几年的房子一转眼就不属于自己了，现在无家可归，境况十分可悲。所以，这样的规定不利于社会的稳定，会带来某些不安定因素，也违反了所有权人可行使房屋所有权处分原则，在没有改变宅基地所有权现状和对土地的占有和利用状况下，也违反了合同意思自治的原则，不管是买方还是卖方都不利，而对集体土地的使用权也没有实质的影响

而农村房屋也应享有完全的物权，所谓物权，是指公民、法人依法享有的直接支配特定物并对抗第三人的财产权利。物权本质上是一种支配权，是权利人对物的直接支配；它具有对抗第三人的效力。对房屋的所有权是属于物权的一种。从法理上分析，村民对其房屋具有绝对的支配权。但是，从实践上，村民对其房屋并没有享有该种权利，这对村民是很不公平的。同时，按照意思自治原则，对于买卖合同，以双方意思达成一致为准。但是，在农民房屋转让的问题上，并没有采意思自治原则。这些与法理上相悖。

在这里，土地和房屋是两个物，只是因为土地和房屋自然上的不可分，法律才创制了房屋所有权人享有土地使用权，并使两权主体一致，以简化因房屋与土地权利不一致带来的麻烦和不便。这样，虽然房屋和土地是相互独立的物，但土地和房屋使用权的一体性，使我国的房地产权也一体化。由此便创立了土地使用权随房屋的处分而处分，即地随房走和房屋随土地使用权的处分而处分，即房随地走这两个原则。

宅基地所有权属农村集体经济组织所有，其使用权由集体组织按法律规定的条件和程序划拨给村民使用。作为宅基地使用权人，有权在取得的土地上享有占有、使用的权利，可以在该土地上建造住房以及其他附着物。作为使用权人无权单独转让宅基地，但如果使用权人在宅基地上以建造了房屋，房屋的所有权的完整权能属于宅基地的使用权人。此时，房屋的所有权与土地的使用权分属不同的权利主体，双方在权利行使方面必然相互牵制。而房屋与土地紧密结合的特点决定了二者必有一方要妥协，或者地随房走或者房随地走。在我国，城市和农村私有房屋的宅基地均不得单独转让，故此在这里只存在地随房走的现象。

如果只能允许房随地走，那么村民因不享有土地的使用权将影响其房屋的所有权的行使。他只能对其建筑物或其他附着物享有占有、使用、收益的权利，而无从行使最重要的处分的权能。如果宅基地上使用权人欲走出农村，到外面的世界开辟一番事业，其宅基地上的合法建筑只能通过出租来发挥物的效用。无疑，这使其权利的行使很不充分。如果允许地随房走，即村民有权出售住房，村民对房屋所有权的行使将不存在任何障碍，此举并不影响集体经济组织对土地享有的所有权。宅基地一旦划拨给村民使用，集体经济组织对其所有的土地实际上并不能行使更多的权利。当村民出售房屋时，仅仅是宅基地的使用权人换了另外的主体，村民并不能通过出售房屋而从中获得宅基地的收益，他只能获得出售建筑物的利益。因此，对集体经济的经济利益并不存在侵犯的问题。且允许村民房屋自由转让，将使村民的房屋发挥最大的效用。

据《人民日报》报道，根据最新出台的苏州市农民宅基地转让相关条例，苏州将允许农民住宅有条件转让。报道说，作为全国首创的重要举措，苏州农民进城后，农宅将可以转让、出售。日前，苏州各乡镇正紧锣密鼓，成立农民住宅置换中心。届时，农民宅基地将可通过住宅置换中心自由转让。苏州土地部门负责人介绍说，制订这一政策的主要目的是推动苏州农村的城市化进程。长期以来，农村住宅一般只有宅基地使用证，土地属集体所有。由于农村住宅缺少土地证、房产证，交换一直存在着困难。农民进城后，原先的住宅要么转让给属于同一集体组织的农民，要么就只有空置。这样做的后果是：一方面，城市居民或外来者根本无权购买农民房，另一方面，也导致农村住宅价格低廉，一定程度上影响了农民进城购房、定居的速度。

因此，苏州的作法是，对城市规划以确定为居住区范围内的农民宅基地，将由政府确权或征为国有土地，土地上的农民住宅则纳入城市私房管理，只要补交土地出让金，这些农宅就可以进行房产交易。而在各乡镇，则将成立农民住宅置换中心，进城农民的住宅可由中心预付一定住房交易款后收购储备后进入市场。

这样做的好处是城里人有了在农村买房的可能，也将大幅提高苏州农宅价格，让农民也享受到城市化的成果。

因此，笔者也想从法理和目前现有法律法规阐述一下自己的拙见，认为农村房屋产权登记、买卖一是应尽快完善立法，在今年的二会上已有委员提出这个问题，二是在目前没有法律禁止转让的情况下采有条件有效为妥，具体的设想如下：

合同效力范文篇4

【关键词】合同效力；类型化；一般化；类型思维

一、类型化模式下的合同效力瑕疵制度

合同在具备若干有效要件之后，法律即赋予其当事人所期望的某种法律效果，此即有效的合同。而当合同欠缺一项或者多项有效要件时，即为效力瑕疵的合同。这些效力瑕疵的合同因其欠缺的有效要件的不同，具体可以分为无效合同、效力待定合同以及可变更可撤销合同三类。

根据《合同法》第52条的规定，具备下列情形之一的合同属于无效合同：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。此外，又根据《合同法》第54条的规定，下列合同属于可变更、可撤销合同：因重大误解订立的合同；在订立时显失公平的合同；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。又根据《合同法》第47、48以及第50条的规定，限制行为能力人依法不能独立订立的合同、无权的合同以及无权处分的合同属于效力待定的合同。

这是我国《合同法》关于合同效力制度的最主要的法律规定。从这些法律规定可以看出，我国合同法中并未对无效合同、效力待定合同以及可变更可撤销合同予以概念界定，在立法技术模式上，是一种典型的纯类型化的模式。具体而言，一方面，把合同根据效力的不同予以类型化，分为有效合同、效力待定合同、无效合同与可变更可撤销合同四类，其中后三种属于效力瑕疵的合同；另一方面，在对各种效力状态的合同进行界定时，没有对合同的无效原因、可变更可撤销的原因以及效力待定的原因采用抽象定义的方法，而是采用进一步分别类型化的方法，列举规定五类导致合同当然无效的原因、五类导致合同可变更可撤销的原因以及三类导致合同效力待定的原因。我国合同法所采用的这种类型化的立法模式固然有其优点，但同时也导致了合同效力理论和实践中的诸多问题。

由于三种效力瑕疵合同的法律后果各不相同，应分别体现着立法者完全不同的价值判断，因此民法学上一个不自觉的理论前提是，每一个合同的效力--不管是有效还是效力有瑕疵，不管是无效还是效力待定，抑或可变更可撤销，都是确定无疑的，相互间的界限应该是清楚明白的，不会发生双重效力、三重效力或者无法判断的问题，例如某一个具体的合同如果属于无效合同，就不应该属于效力待定或者可变更可撤销合同；如果属于效力待定合同，就不应该再属于无效合同或者可变更、可撤销合同。但事实上在关于合同效力的判断上，根据现行的这种类型化的规定，合同效力瑕疵的一因多果、多因多果、多因一果等问题比比皆是。再加上《合同法》第74条关于债权人撤销权的规定，可以说《合同法》总则部分一共规定了十四种导致合同效力瑕疵的具体原因。《合同法》及相关法律关于合同效力瑕疵的规定究竟存在哪些冲突或者不足以及为什么会有这些冲突或者不足，这些问题在目前以及将来应如何得到化解、解决？本文拟对这些问题进行初步的探讨。

二、我国合同效力瑕疵制度中的问题

根据我国合同法关于合同效力的这种类型化的思路，导致合同效力瑕疵的原因与结果之间，除了正常的一一对应关系外，还可能出现多因一果、多因多果以及一因多果等纠结现象，以及效力瑕疵原因类型不周延和效力瑕疵类型不确定的问题。

（一）合同效力瑕疵的“多因一果”

所谓合同效力瑕疵的“多因一果”现象是指同一合同具备多个不同的效力瑕疵原因，但是产生的法律效果是相同的，即属于同一种效力瑕疵的原因类型相互之间出现交叉或者重叠。具体主要有以下几种情形：

第一，显失公平与欺诈、胁迫、乘人之危以及重大误解。合同法第54条与民法通则均规定了显失公平的合同是可变更、可撤销的，只不过合同法在原《民法通则》规定的基础上增加了“订立合同时”显失公平这一判断是否显失公平的时间限制，这一增改无疑具有进步意义。虽然《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第72条已经将显失公平解释为“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则”，关于显失公平的判断是否需要考虑当事人之间的主观意思是否真实自由，外国立法及国内外学理上长期有不同的意见，也就是存在“单一要件说”与“二重要件说”之争。单一要件说认为，显失公平的构成只要求行为结果在客观上显失公平，不考虑当事人的主观心理状态。二重要件说认为，显示公平的构成除了要具备行为结果在客观上显失公平之外，还要求当事人行为的非自愿性。如果行为的结果在客观上显失公平，但是行为人在主观上的心理意思完全是真实自由的，则不能认定为显失公平。此外，还有学者认为显失公平“总体上不要求主观要件，个别类型得以当事人急迫、轻率或无经验为构成要件”，此种观点整体上仍未脱离“单一要件说”与“二重要件说”。不管采纳何种构成要件的理论，两种理论中的任何一种都不绝对排斥主观要件，单一要件说不要求主观要件只意味着不需要考虑主观要件，并不是说只有当事人意思真实自愿的情形下才构成显失公平。因此，按照单一要件说，显失公平是可以与欺诈、胁迫、乘人之危以及重大误解发生交叉的；而按照二重要件说，则显失公平将完全被包容在欺诈、胁迫、乘人之危以及重大误解中。这也成为单一要件说反对二重要件说的一项重要理由。

第二，欺诈与重大误解。《民通意见》第68条和第71条分别对欺诈和重大误解做了解释。从受欺诈方来看，“受欺诈方对事实也有误解，但这同欺诈方捏造事实或隐瞒事实有因果关系，是对方欺诈造成的。而误解是误解方因自己的疏忽造成的……误解方的相对方是善意的”。此种理论上的区分在实践中恐怕却不是那么容易贯彻，特别是在以“故意隐瞒真实情况”而实施欺诈的情形下，除非是在相对人已经就合同的某一个事项专门询问表意人，而表意人仍然谎称不知情或者故意隐瞒，否则在以不作为的方式来故意隐瞒真实情况时，欺诈与重大误解很难区分。正如董安生教授所言，“行为人是基于自己的原因造成错误还是基于对方隐瞒而造成错误，这在实践中往往是难以分清的，我国的司法解释未对重大误解行为附加此类限制（指误认人基于自己的原因造成错误--笔者注）显然考虑到这一现实。”

第三，损害社会公共利益与另外四种无效原因。《合同法》第52条规定“损害社会公共利益的”属于五类无效合同的原因之一，但是由于对何谓社会公共利益法律上未加界定，导致理论上对其内涵与外延也众说纷纭，特别是社会公共利益与公共利益、国家利益、社会利益之间究竟有无区别或者存在什么样的区别，学说争议很大。多数学者主张，社会公共利益就是指公共秩序与善良风俗，损害社会公共利益就是违反公序良俗。在此基础上，就公共秩序与善良风俗分别进行类型化的列举，以此来解释说明社会公共利益。有的学者认为“国家利益就是指社会公共利益，损害国家利益，也就是对公共秩序和善良风俗的违反”。但也有学者认为，“社会公共利益是指关系到全体社会成员的利益，它与国家利益不完全相同，国家利益主要是指国家作为主体而享有的利益，而社会公共利益主要是指社会全体成员所享有的利益……国家利益与社会公共利益有重合之处，但并不完全等同。”还有学者主张，社会公共利益包括物质利益与非物质利益，将社会公共利益等同于国外民法典的“公共秩序与善良风俗”的观点，实际上仅仅是涉及了非物质利益。“但是我国目前对于国家利益、国家财产与社会利益、社会公共利益不作区分，因此社会公共财产利益就难以被认识。”从上述学说主张来看，由于社会公共利益中其利益的类型与利益的主体两个方面均难以界定，因此这实际上是一个内涵与外延均不确定的概念。学者关于社会公共利益与国家利益的关系的探讨，实质上是关于《合同法》第52条第四项“损害社会公共利益的”这一无效原因类型与其他四类无效原因类型是否重叠的问题。主张社会公共利益与国家利益不一致的学者，实际上正是认识到了由于社会公共利益以及其他相关概念含义的不确定性，从而可能导致《合同法》第52条的类型重叠，因此才做了区分国家利益与社会公共利益的解释。但是，即便能够区分国家利益与社会公共利益，二者与“违反法律、行政法规的强制性规定的”类型却仍然难免发生重叠。

以上三种合同效力瑕疵原因类型交叉或者重叠现象，虽然早已引起学者的关注，只是由于这些不同原因类型与前述“多因一果”现象一样，其所导致的法律效果是相同的，因此并未引起学界对合同效力瑕疵类型化的反思和过多的追问。但是这种现象至少也在一定程度上说明了现行合同效力瑕疵原因的类型是存在一定问题的。

（二）合同效力瑕疵的“多因多果”

所谓“多因多果”是指合同同时具备多种效力瑕疵的原因，且多种效力瑕疵原因产生的法律效果各不相同，其实质是多种效力瑕疵原因类型的并存。多因多果现象可以是合同兼具无效的原因和可变更可撤销的原因，例如合同违反社会公共利益且同时显失公平；或者兼具无效原因和效力待定的原因，例如违反法律行政法规的强制性规定且同时属于无权；也可以是可变更可撤销的原因兼具效力待定的原因，例如限制行为能力人依法不能独立订立但是受相对人胁迫订立的合同。甚至可能是同时具备三种以上不同的效力瑕疵的原因，分别产生三种不同的法律效果。目前学理上已经有一定探讨的多因多果现象，最著名的当属“无效合同是否可撤销”的问题，多数学者认为合同既有无效合同的原因又有可变更、可撤销的原因时，如果承认二重效果，则一是违反逻辑，二是无效行为的撤销也缺乏实益，因此无效的后果应该吸收可变更、可撤销的后果，也就是仍属于无效合同而当事人没有自主决定是否撤销合同的权利。此种观点我们可以称之为禁止竞合说。但是相反的意见认为，无效行为可撤销确实违反逻辑，只是出于生活实践的需要，应该允许无效法律行为可撤销。例如无行为能力人订立的合同当属无效，而受胁迫订立的合同本当属可撤销，但是如果一个无行为能力人受他人胁迫而订立的合同，既可撤销又属于无效。此种观点我们可以称之为允许竞合说。姑且不论无效合同是否应该允许撤销或者同时属于效力待定，这一论争至少说明了多因多果现象的存在。

学界并非没有注意到多因多果现象的存在，相关的理论探讨都是围绕如何解决多因多果这一效力冲突问题的。确实，多因多果现象并不能说明合同效力瑕疵制度中的原因类型化模式存在问题。但是，在目前合同法及其他相关法律均采用的这种类型化模式下，允许竞合说和禁止竞合说的理论基础均不够坚实。允许竞合说主张无效行为不得也无需再行撤销，其理论基础无非是合同存在无效的原因，就已经脱离了当事人自主决定是否可以使合同有效的可能范围，也就是属于国家意志必须予以直接干预的范围，因此不得再行撤销。但是在法律没有规定何为无效合同、何为可变更可撤销合同的内涵的情况下，无效合同与可变更可撤销合同的这种“隐含的”区别只能是学者对立法者意志的主观揣测，并不具有法律的权威。在缺乏法律统一而明确的规定的情况下，学者的理论经由法官自觉或不自觉地运用到实践中，从而在一定程度上使问题不是十分的明显。但是，这种允许竞合或者禁止竞合的简单处理是否能够适用于全部的多因多果现象呢？这是未经探讨但客观存在的一个问题。

（三）合同效力瑕疵的“一因多果”现象

所谓“一因多果”是指合同仅仅具备一种效力瑕疵的原因，而产生某种效力瑕疵的结果，但是由于同时符合其他效力瑕疵的原因，从而产生另外一种效力瑕疵的结果。“一因多果”现象实质上是两种以上合同效力瑕疵原因类型的交叉或者重叠。“一因多果”的现象主要有以下几种情形：

第一，无权处分行为与欺诈、重大误解。按照《民通意见》第68条的规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”无权处分本属于效力待定的合同（也有人认为属于有效合同），但是如果处分人故意伪称自己有处分权，或者故意隐瞒自己没有处分权的事实，并且使相对人信其有处分权，则可能同时构成欺诈，而属于无效合同（损害国家利益）或者可变更、可撤销合同（未损害国家利益）。根据《民通意见》第71条的规定，“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”按照学界关于重大误解的一般认识，我国法上的“重大误解”是包含了表意人的错误和相对人的误解两种情形的。无权处分人误以为自己有处分权或者无权处分的相对人误以为无权处分人有处分权，则可能同时构成重大误解。例如甲将其所有的一套商品房转让给乙，双方签订了书面的商品房买卖合同书，乙交付了全部购房款后甲向乙交付了房屋，但未办理产权过户登记手续。乙并不知商品房买卖须办理过户登记才能移转所有权，一直误以为自己是所有权人。嗣后乙又将该商品房出卖给丙，则乙丙之间的合同既属于无权处分又属于重大误解。

第二，行为人欠缺民事行为能力与欺诈、重大误解。无行为能力人、限制行为能力人伪称自己是完全行为能力人，或者伪造法定人预先同意的声明，从而通过使用诈术使相对人信其为完全行为能力人，则既符合合同效力待定（限制行为能力人依法不能独立实施的行为）或者无效的事由（无行为能力人实施的行为），又符合合同可变更、可撤销的事由（欺诈）。相对人误以为限制行为能力人属于完全行为能力人，或者误以为无行为能力人或者限制行为能力人已经取得法定人的预先同意而订立合同，则同时可以构成重大误解。

第三，无权与欺诈、重大误解。无权包括自始没有权的、超越权的以及权终止以后的三种情形。此三种情形均可能系无权人恶意地欺诈相对人从而与之订立合同，或者相对人误以为人有权而与之订立合同。特别是在原本有权而后来权被终止的情形，如果被人和无权人均不积极申明的话，极易使曾经与无权人缔结过合同的相对人发生误解。因此，无权这种本属于效力待定的合同可能因为还构成欺诈和重大误解而同时属于可变更、可撤销的合同。

第四，恶意串通与债权人撤销权。《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”债务人为了逃避到期债权，无偿地将自己的财产处分给第三人，从而危及到债权人债权的实现，债权人可以依据上述合同法的规定行使债权人撤销权。因此债务人与第三人之间的赠与合同在效力上属于可以由合同之外的利害关系人撤销的合同；但是我们也可以发现在这种情形之下，似乎也符合《合同法》第52条所称“恶意串通损害国家、集体以及第三人利益的合同”，应归入无效合同。按照崔建远教授的意见，“双方恶意串通，损害第三人的利益，可能也符合《合同法》第51条规定的构成要件。于此场合，如何适用法律，较为复杂……”。

（四）合同效力瑕疵原因的类型不周延

能够让我们对现行的这种类型化模式产生怀疑的另外一个重要线索是，我国民法学者在相关论述中论及法律行为的效力制度或者合同的效力制度时，往往并不是十分忠实地论述现行法律规定的各种效力瑕疵类型，而是公开或者隐晦地借鉴其他国家或者地区相关立法例的规定，例如错误、心中保留、虚伪表示、不当影响等。在这些论述中，还可能涉及某些在我国相关法律制度中根本没有规定的效力瑕疵类型。目前合同法的一个明显漏洞是对无行为能力人单独订立的合同是否属于效力待定合同未作规定，导致学界对于这个问题有两种完全不同的见解。一种意见认为，从行为能力制度是为了保护无行为能力人和限制行为能力人这一制度本旨来看，无行为能力人订立的合同属于效力待定的合同比属于无效合同对其更加有利，因此无行为能力人订立的合同应当类推适用《合同法》第47条关于限制行为能力人订立合同的规定。另一种意见认为，既然合同法仅就限制行为能力人规定为效力待定而对无行为能力人订立的合同未作规定，那么就只能适用原来《民法通则》的相关规定，而《民法通则》第58条规定无行为能力人实施的和限制行为能力人依法不得单独实施的行为是无效的。对无行为能力人和限制行为能力人单独订立的合同作不同规定的深层次的原因在于，交易的相对人可能难以区分限制行为能力人与完全民事行为能力人，但是不应该将无行为能力人误认为完全行为能力人。从合同法制定当时的立法资料来看，立法者关于无行为能力人订立合同的效力是否应该由无效改为效力待定是有争议的，最终的合同法中没有就此做出规定并非无意的遗漏而是有意地避免争议问题。但是，由于这一立法漏洞的存在，同时单纯的类型化而未就无效合同与效力待定合同予以一般抽象规定，导致目前学者的解释缺乏权威理论依据。

（五）合同效力瑕疵原因类型不确定

在合同法所列举规定的各类合同效力瑕疵原因中，部分原因类型含义非常明确，但也有一些原因类型的含义是模糊的。除了前文已经提及的“社会公共利益”含义难以界定存在较大争议之外，其他的如“国家利益”、“无权处分”等也存在较大争议。“国家利益”是否包含国有企业的利益一直是合同法制定以来的一个颇具争议的问题，根据合同法当时立法的背景资料，将基于欺诈胁迫订立的合同以是否损害国家利益为标准一分为二，确实是考虑到国有企业在行使撤销权时缺乏积极主动性，因此从维护国家利益的考虑出发，直接将基于欺诈胁迫订立的合同又损害国家利益的归入无效合同。“在经济生活中出现很多以此类合同的方式侵吞国有资产和侵害国家利益的情形，但是受害方当事人害怕承担责任或者对国家财产漠不关心，致使国有资产大量流失，若此类合同不纳入无效合同之中，则不足以保护国有资产。”但是现在越来越多的学者主张国有企业的利益与国家利益并不一致，否则将会导致国有企业走私偷逃国家税款损害国家利益在逻辑上自相矛盾，且将国有企业与其他企业区别对待的作法有悖于公平原则。

合同法第51条规定的无权处分合同的效力问题更是引起了前所未有的争论，但就无权处分的含义本身而言，也是很有争议的。无权处分的行为除了典型的出卖他人之物的行为之外，是否还包括共有人擅自处分共有财产？是否还包括以他人之物设定抵押权、质权？是否包括债权等其他财产权的“处分”?

这些争议在合同法关于合同效力瑕疵制度的类型化模式下不可能得到很好的解决，而且由于这些原因类型本身含义的不确定，因此很难探寻各种类型之间的过渡类型和各类型背后的共同特征，从而导致类型化下司法适用中的类型思维无法很好展开。

（六）合同效力瑕疵类型不确定

在合同法合同效力瑕疵制度的双重类型化模式下，除了效力瑕疵原因的类型化存在以上的问题之外，效力瑕疵本身的类型化也是不无问题的。尽管目前多数学者主张将效力瑕疵的合同分为无效合同、效力待定合同以及可变更可撤销合同三类，但由于这些概念缺乏法律上的抽象界定，因此其含义也是有争议的。其中焦点性的问题是将无效合同分为绝对无效合同和相对无效合同，而所谓“相对无效”问题存有多种意见。一种意见认为，相对无效合同就是指可变更可撤销合同。“相对无效的法律行为，在民法上，指可使一定的当事人取得撤销权，并在其行使撤销权后，才使之溯及地产生无效的法律效果的法律行为。”另有学者主张，相对无效合同是指仅仅针对特定人而言是无效的合同，仅仅该特定人有权主张合同无效，我国合同法第52条规定的无效合同应仅限于绝对无效合同，其中恶意串通损害第三人利益而无效的合同中“第三人”应该理解为不特定的第三人。第三种意见认为，相对无效合同是指对于特定人不发生效力而对于其他人仍然有效的合同，例如《民法通则》第66条第1款前段关于“没有权、超越权或者权终止后的行为……未经追认的行为，由行为人承担民事责任”、以及《民法通则》第68条规定的“委托人为被人的利益需要转托他人的，应当事先取得被人的同意。事先没有取得被人同意的，应当在事后及时告知被人，如果被人不同意，由人对自己所转托的人的行为负民事责任……”，即“被人不予追认的无权行为，相对于被人不发生效力，对于无权人和相对人具有法律效力”，“被人不同意的转委托，相对于被人不发生效力，对于转托人和相对人仍然发生效力”。第四种意见认为相对无效合同是指不得以其无效对抗善意第三人的合同，而绝对无效合同是指任何人均得主张无效，并得对任何人主张无效的合同。

三、我国合同效力瑕疵制度中类型思维运用之不足与类型思维之不足

（一）类型思维与概念思维

类型是与概念相对的一种思考方式，“当抽象--一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考形式是‘类型’”。传统法律思维是一种以追求概念为目的的抽象化思维，在形成概念的过程中，极易发生过度抽象化的危险，为了弥补抽象概念思维的不足，在解释法的不确定概念时，近代法学方法中开始引入类型思维。由于概念总是要求精确定义，而社会生活实践却是极其复杂的，在有的情况下很难做出非此即彼的判断，而类型在结构上具有一定的开放性，可以使概念保持一定的弹性从而因应社会的变化，“使过渡及混合类型的掌握成为可能”。除此之外，类型是介于抽象概念与具体事物之间的一种中间形态，它比概念更为具体，又比具体事物更加抽象。类型相对于抽象定义可以更多地保留事物的丰富的外部特征，在将抽象概念还原于具体事物的思维过程中，类型无疑更加具有优势。这些都是类型方法相对于抽象概念方法的优势所在。但是，类型思维在近现代法学方法论中的意义不在于取代、排斥传统的概念思维，而是补充概念思维的不足。“至少德国民事法学今日的特征是一种独有的抽象概念及类型混合并存的情形。”

类型思维之所以不能取代概念思维，主要是因为概念思维具有保持法律稳定性和安全性的优点，而这是类型思维所不具备的。单纯的类型思维，或者仅以列举和类型化的方式来界定某一概念，固然可以做到贴近生活易于理解，但是如何在各种不同的类型之间探寻类型背后所蕴含的特征，对于司法实践提出了极大的挑战。按照拉伦兹的观点，类型可以分为经验类型、理想类型与规范类型，类型思维固然以类型化为前提，但是类型化并不能简单地等同于类型思维，在从经验类型建构到规范类型的思维过程中，必须将经验性因素（“事物的表现形象”）与规范性因素（“规范目的及规整背后的法律思想”）结合起来，这样的类型系列才能形成体系；反过来，在对概念已经完成类型建构或者类型化的情况下，在将体系中的某一个规范类型适用于个案时，必须结合类型系列中的各个类型来探寻其所共同服从的规范目的后予以判断。这一阶段的思维与抽象思维并无不同。在不同的法官眼中，这种需要从类型系列中抽象出的共同特征和规范目的可能是完全不同的，而这对于维护法的安定性价值极为不利。因此现在法学方法论上的一个一般的看法是概念思维应与类型思维相结合，在能够使用抽象概念的地方还是应该尽量使用精确定义的抽象概念，在无法精确定义的情况下运用类型方法。另外，笔者认为，除了概念和类型两种模式外，还可以运用一种抽象与类型相结合的模式，即仅仅对于已经确定的概念共同特征或者说规范目的予以明确规定，再结合类型化的模式。此种方式中对概念的一般描述只涉及概念的部分特征，因而并非包含概念全部特征的抽象定义。类型与概念相结合的模式可以减少类型思维中的抽象思维过程并更好地实现法的安定性价值，这是单纯的类型思维或者概念思维均无法企及的。当然，由于不能依据关于概念的一般描述来排除不属于概念外延的对象，因此从本质上来说，此种模式仍然属于类型思维。

类型思维的运用，最初被认为主要是适用于法律解释或者司法过程中，但是逐渐已被认为也可以适用于立法过程中。目前在关于物权法第42条规定的征收制度中关于如何界定“公共利益”一词的讨论中已经出现这种通过立法予以类型化的呼声。

（二）纯粹类型化的模式

我国合同法中并未对无效合同、效力待定合同以及可变更可撤销合同予以一般定义，在立法技术模式上，是一种典型的纯类型化的模式。学界基本同意每一种效力瑕疵类型都是立法者基于一定的价值判断的结果。一般认为，无效合同应只限于损害社会公共利益的合同，而对于违反旨在保护私人利益的法律规定的合同，应视为可撤销合同。这种见解或许确实是立法者在立法当时，在设计合同效力瑕疵制度时所秉持的价值判断，但毕竟没有在法律中将其明确规定下来，因而即便再有道理，也只是一种学者或者说部分学者的学说理论，完全无法阻止法官和其他的学者做出不同的理解。由于缺乏各种效力瑕疵原因的一般规定，单纯的原因类型化导致了多方面的问题。具体而言，上述我国合同效力瑕疵制度中的诸多问题，究其根源，有的是因为类型化立法模式运用过程中出现了一些问题所致；有的则是因为类型化模式本身的缺陷所致；还有的问题并非类型化所导致，但却在纯粹类型化的模式下无法得到解决。

前述一因多果现象、多因一果现象和效力瑕疵类型不确定，均说明了我国合同效力瑕疵原因的类型构建存在极大不足，而非类型思维本身的缺陷。我国的合同效力瑕疵原因类型化停留在经验类型的阶段而非理想类型和规范类型，这是导致效力冲突或者交叉重叠的直接原因。如果类型化能够在考虑经验性因素之外，还能够坚持以一定的抽象特征为标准，能够贯彻相应的规范意旨的话，就能够符合逻辑性和体系性，则此种问题当可以避免。订立合同时显失公平与其他的可变更可撤销原因之间，分别是从结果与行为两个完全不同的角度考察，此种类型构建毫无逻辑性可言，也就难免发生类型交叉重叠了。由于分类标准的摇摆不定或者缺失，导致无效合同作为一种效力瑕疵类型，自身含义尚不能确定，无效合同是指绝对无效合同还是也包括了相对无效合同，其争议的实质是相对无效与绝对无效合同区分的依据究竟是合同效力所及的范围还是合同的确定当然无效。

原因类型不周延和原因类型不确定，则是因为类型思维本身的固有不足所致。类型化过程中，本就极易挂一漏万而致类型不周延，虽然合同法中未规定无行为能力人单独订立合同的效力不是无意的疏漏，但这种风险是客观存在的。由于类型化属于生活事实的抽象，是介于生活和抽象概念之间的一个层次，因此也容易发生抽象过度的问题，无效合同中的原因类型之“损害社会公共利益”即属一适例。按照许多学者的见解，“损害社会公共利益”应该是无效合同类型构建中的规范性因素，而不应该作为一个具体的与其他效力瑕疵原因类型并列的一个无效原因类型。

合同效力瑕疵制度中的多因多果现象的存在，本不足以说明我国合同效力瑕疵原因的类型化存在问题，也不足以说明类型化这种法学思维方法本身存在局限，这更多地被认为属于一个效力竞合的问题。但是，根据现行的纯粹的类型化模式，多因多果效力冲突是否允许竞合以及如何竞合却无法确定。而如果能够结合概念的抽象化和类型化，根据抽象概念所涵摄的特征，则此种效力冲突当可迎刃而解。

（三）纯粹类型化模式的背景和原因

《合同法》制定当时立法者之所以采用此种纯粹类型化的方式，现在看来主要是两方面的原因。第一个方面，是合同法制定时我国法学研究方法论上的不足。类型化的方法和类型思维是近年学界关注较多的问题，而在十多年之前，民法学界在考虑合同效力制度时，主要考虑的是各效力瑕疵合同的各项具体的效力瑕疵原因，而几乎没有考虑到类型化这种方法本身是否合适。具体而言，在运用比较法学的方法了解世界上其他典型国家相关制度的基础上，再结合我国实际情况予以本土化和选择性继受。这一点从合同法制定过程中合同效力制度中相关焦点问题可以清楚的看出来，典型例子是欺诈胁迫订立的合同的效力问题。先是在《合同法（试拟稿）》中有学者主张按照他国立法例的经验，欺诈订立的合同应属可撤销合同，后在《合同法（征求意见稿）》中有学者提出我国作为社会主义国家国有资产的保护特殊问题，欺诈胁迫订立的合同又成了无效合同，而在合同法草案中却成了（所有）欺诈胁迫订立的合同既是无效的又是可撤销的，最后经过充分的讨论，既考虑到国际一般立法经验，又考虑到我国的具体国情，因此最终审议通过的合同法才有了今天的欺诈和胁迫订立的合同的一分为二模式。

第二个方面，是因为对于各种效力瑕疵类型的价值判断没有稳定的、成熟的意见，合同法制定当时我国市场经济建设正处于高速发展过程中，商品交易形式尚不成熟稳定，各种新的交易形式不断出现，合同效力瑕疵原因类型不断丰富发展，很难总结各种导致同一效力瑕疵的各原因类型的共同特征，立法者和学者也就还没有认识到各种效力瑕疵类型的一般特征。根据法律发展史的经验，在法律关系比较简单、相对稳定的社会，概念思维才有存在的土壤。相应地，在一个法律关系日趋复杂、急剧变化的社会，类型思维更容易成为立法者的选择。这也是今天我们开始检讨合同法效力瑕疵制度类型化及其问题的经济基础，经过改革开放以来三十余年的市场经济建设，当前市场已经发育得比较稳定完善，我们也已经积累了不少市场经济建设的相关经验，完全可以总结出各种效力瑕疵原因的共同特征，从而实现合同效力瑕疵原因的概念化。

但是，上述原因显然不足以解释为什么在大陆法系各典型立法例中，纯粹类型化是如此广泛地被采用这一特殊现象。我们比较熟悉的法国民法典、德国民法典、瑞士债法典、意大利民法典、日本民法典、俄罗斯联邦民法典、我国台湾地区民法典、埃塞俄比亚民法典、智利民法典、越南民法典、阿尔及利亚民法典等立法例均采用了纯粹类型化的立法模式，这一特殊现象现在不能不引起我们的深思。

四、结论--类型化与一般化相结合的合同效力瑕疵制度模式

作为与市场交易有关的法律制度中最为核心的一项制度，合同效力制度及其发展完善对于更好地保护市场交易主体的合法权益、对于促进社会主义市场经济建设均具有重要的意义。随着改革开放的不断深入，市场经济不断得到发展，市场交易越来越复杂多样，相应地也要求与市场交易有关的法律制度不断得到发展完善，从而跟上实践的发展步伐。历史地看，在市场发展的初期，现行合同效力制度尚可基本满足需要；但是在市场发展相对成熟复杂，且号称“社会主义市场经济法律制度体系已经基本建成”的今天，现行纯粹类型化模式下的诸多问题在实践中业已暴露出来，其后果是一方面不利于向市场交易主体提供交易行为的结果预期而可能严重损害交易安全，另一方面也不利于法院在司法实践中准确地适用法律来解决各种合同效力纠纷。此种纯粹类型化的立法已经不能满足需要。

从《合同法》的起草到制定通过，再到施行十多年后的今天，有关合同效力瑕疵原因类型的有关争议就从来没有停止过，学者孜孜不倦地运用比较法的方法，在广泛借鉴世界先进立法例的基础上，通过学说的补充和解释（并最终为法官所采用），实际上是在运用法理以化解法律规定的矛盾冲突。特别是关于损害社会公共利益的合同无效而损害私人利益的合同可撤销的观点，是不自觉地在对无效原因和可撤销的原因予以抽象化、一般化的尝试。

合同效力瑕疵制度的一般化或者抽象化并非只是学者的尝试，考诸若干典型国家相关立法，虽然多数立法例在合同效力瑕疵制度上是采用类型化的模式，但是也可以找到采一般化模式的适例。《魁北克民法典》第1417条规定：“如对合同的成立要件课加无效的制裁为保护公共利益所必要，合同绝对无效。”该法典第1419条规定：“如对违反合同的成立要件课加无效的制裁为保护个人利益所必要，诸如当事人各方或一方的同意无效的情形，合同相对无效。”根据上述规定可知，《魁北克民法典》区分绝对无效合同与相对无效合同（指可撤销合同--笔者注）的依据是合同所涉及的利益是公共利益还是个人利益（私人利益）。而且在立法模式上，《魁北克》民法典是采用一般规定的模式，没有进一步规定绝对无效合同或者相对无效合同（可撤销合同）的各种具体类型。笔者认为，《魁北克民法典》中所规定的无效合同与可撤销合同的一般化区别（公共利益或者私人利益）是值得借鉴的。

从法律效果来看，可撤销合同的要点不在于撤销权人有权撤销合同，而是撤销权人有权自主决定放弃撤销权，从而使合同确定有效。就此而言，无效合同与可撤销合同的实质性区别应该在于前者超出了私法自治的范畴，而后者属于私法自治的范畴。因此，无效合同必须是损害了社会公共利益的合同才会被法律干预，如果仅仅涉及私人利益，则应属于可撤销合同，当事人是自己利益的最佳判断者，有权自主决定是否受合同的约束。因此，根据合同的订立所害及的利益是涉及社会公共利益还是仅仅涉及私人利益，可以将合同的效力瑕疵类型化为无效合同与可撤销合同。如果某一个合同既涉及社会公共利益又涉及私人利益，仍应作为无效合同对待而非允许当事人自主决定是否使合同有效的可撤销合同。这一规范目的上的区分应成为无效合同原因类型构建和可变更可撤销合同原因类型构建中所应考虑的规范性因素。

损害第三人利益的合同需要区分是损害特定第三人利益还是不特定的第三人利益，损害不特定第三人利益实际上就是损害社会公共利益，应属于绝对无效合同；如果只是损害特定第三人利益，按照多数学者的见解，应当属于相对无效的合同。“只是特定的相对人才可以主张无效，而不是所有人均可主张该合同无效。”笔者认为，特定人才可以主张无效的所谓“相对无效合同”与可撤销合同并无不同，因为相对无效的合同只有在特定第三人主张合同无效的情况下，合同才会被认定无效；如果特定第三人不主张无效，那么合同是有效的。这与可撤销合同的特定享有撤销权的人不行使撤销权则合同有效的规则没有实质区别。这也是为什么恶意串通损害第三人利益的合同，在损害特定第三人利益的情况下，既属于相对无效合同，同时还会符合债权人撤销权的条件，特定第三人可以行使债权人撤销权撤销合同。“绝对无效”的合同是不存在可撤销问题的，王泽鉴教授所称“无效合同的可撤销性”问题，应该是指相对无效合同的可撤销性，不涉及绝对无效合同。

至于崔建远教授所主张的相对无效合同的观念，笔者认为其实并非属于相对无效，而是相对有效，从崔教授所举的两个例子来看，无权未获追认的合同只能约束无权人和相对人、或者是擅自转委托未获被人事后同意的合同只能约束转托人和相对人，这是合同效力相对性的表现，其不仅不能约束被人，其他的任何第三人均不受合同的约束，这是所有合同均服从的一项基本规则，不应将其特殊对待归入效力瑕疵合同，更不应作为一种独特的效力瑕疵类型。韩世远教授所主张的相对无效观念，从其相关著述来看，含义不是十分明确，何谓“不得对抗善意第三人”?没有进一步的说明，也没有举例，因此笔者在此不便妄加揣度和评说。

将合同效力瑕疵的原因予以一般化描述，甚至说将无效合同和可撤销合同予以概念化，固然可以解决纯粹类型化模式下的若干问题，但此种处理也不是一种最佳的选择。首先，无效合同和可撤销合同的全部特征很难说已经被充分认识到了（是否损害社会公共利益是二者的特征区别之一，但不一定是其全部特征），其根本就不属于能够被精确定义的概念。其次，如前面所述及的，将无效合同和可撤销合同概念化后，其原因分别为损害社会公共利益或者仅仅损害私人利益，那么社会公共利益属于一个含义极不确定的概念，其与相关概念的区别、内涵与外延均十分的模糊，这必将导致在司法实践当中如何判断某个合同是否害及社会公共利益变得十分的困难，客观上存在导致无效合同泛化的风险，从而有悖于鼓励交易促进交易的宗旨。除此之外，更为严重的是，纯粹概念化或一般化的合同效力瑕疵制度可能导致国家意志对私法自治过多的干预，损害民法作为私法的基本价值。我想，这一点应该可以回答笔者在前文中提出的一个问题：为什么世界上绝大多数国家的相关立法例都不约而同地采用类型化的方法而非概念化的方法来规定合同效力瑕疵制度？相信相关国家的立法者并非全都没有考虑过采用概念化或一般化的模式，而是同时考虑到了概念化或一般化模式不可避免地需要引入不确定概念，而这可能严重危及私法自治。但是，概念思维模式可能出现的弊病，在概念加类型化的模式下正好可以克服，类型思维被引入近代法学中正是为了解决传统概念思维的不足。因此，本文主张在合同效力瑕疵制度模式上，采一般化与类型化相结合的模式。具体而言，合同法第52条、第53条的规定似应修改为：

第一，关于无效合同的原因应当规定为：损害社会公共利益的合同属于无效合同，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段损害国家利益；（二）恶意串通损害国家、集体或者不特定第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的损害社会公共利益；（四）违反公序良俗损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二，关于可撤销合同的原因应当规定为：仅仅损害私人利益而不涉及社会公共利益的合同属于可撤销可变更合同，有下列情形之一的，受到损害的人有权请求人民法院撤销或者变更合同：（一）重大误解；（二）欺诈；（三）胁迫；（四）乘人之危；（五）恶意串通损害特定第三人利益。

对于既未损害社会公共利益又没有损害私人利益的合同，认定为有效合同。有效合同根据是否已经生效分为生效合同和未生效合同，所谓未生效合同是指不存在无效或者可撤销的原因，但是欠缺某些可以导致合同立即生效的要件且这些欠缺的要件可以在合同订立后补正或者成立的，例如未取得审批登记、未取得法定人同意、未取得被人同意、未取得债权人同意、未取得共有人同意、未取得所有权人同意或者事后取得所有权、延缓条件未成就、延缓期限未届至等。目前“未生效”合同不仅是学者创造的概念，目前其业已被司法实践所采纳。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条规定：“依照合同法第44条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。《合同法》第77条第二款、第87条、第96条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”笔者认为，这种未经审批登记的合同，也可以认为是欠缺主管机关的同意，与民法学上一般都认可的效力待定合同的几种典型情形十分类似，因此效力待定的合同的类型可以归入未生效合同类型中。

最后需要指出的是，对合同效力瑕疵制度的此种一般化尝试，其目的主要是解决纯粹类型化模式下合同效力瑕疵原因类型的纠结现象，一般化描述不一定是概念的精确定义，不能简单地依据一般化描述来判断合同效力瑕疵类型，否则可能导致无效合同的泛化，这一点应严加防范。此外，合同效力瑕疵制度中所存在的所有问题不可能寄希望于仅仅依靠立法模式上的一般化与类型化相结合就全部得到解决，某些特殊问题基于特别的价值考量，法律可能直接规定其法律后果，即合同效力制度可能还需要法律的特别规定以做补充。例如限制行为能力人使用诈术使相对人误认为其有行为能力或者已经取得法定人的同意而与之订立的合同，既不是效力待定合同，也不是可撤销合同，而是有效合同。

【注释】

参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第163-170页。

《合同法》第51条是关于无权处分的合同效力的规定，学理上对无权处分合同的效力有不同的认识，但是多数学者还是在说明效力待定的合同时会列举无权处分的合同。参见王利明主编：《民商法理论争议问题——无权处分》，中国人民大学出版社2003年版，第1-43页。

合同法虽未规定合同的有效要件，但是《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。”

参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第233页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第231页。

参见王利明：《合同法研究》(第一卷)，中国人民大学出版社2002年版，第696页；李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第362页；胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第98页；全国人大法制工作委员会民法室编著：《立法资料选》，法律出版社1999年版，第151页。

参见崔建远：《合同法总论》(上卷)，中国人民大学出版社2008年版，第304页。

参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第231页。

肖峋、魏耀荣、郑淑娜：《中华人民共和国合同法释论(总则)》，中国法制出版社1999年版，第212页。

董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第152页。

参见梁慧星：《民法学说与判例与立法研究(二)》，国家行政学院出版社1999年版，第16-17页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第196-197页；李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第374-383页；崔建远：《合同法总论》(上卷)，中国人民大学出版社2008年版，第263—281页。

马俊驹、余延满：《民法原论》(第2版)，法律出版社2005年版，第206页。

前注，王利明书，第653页。

李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第514页。

值得注意的是，“多因一果”现象在合同效力的性质上是一致的，但是就各种效力瑕疵原因类型的具体法律后果还是略有不同。一般认为，基于重大误解订立的合同与基于欺诈订立的合同虽同属于可变更可撤销合同，但是享有撤销权的主体有所不同。前者享有撤销权的主体是双方当事人，而基于欺诈订立合同的撤销权主体是被欺诈的一方当事人。订立合同时显失公平的，也是双方均有撤销权，而胁迫、乘人之危则被认为仅仅被胁迫的一方或被乘人之危的一方有撤销权。因此，如何判断合同的效力性质以及导致效力瑕疵的原因两个方面都是非常重要的。

参见赵德枢：《法律上双重效果问题之探讨——无效行为得否撤销？》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第17卷)，金桥文化出版(香港)有限公司2000年版，第68-95页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第228页；张鲲：《论法律行为中多重效力事由的共存》，载《济南大学学报》2003年第4期。

参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第584页；王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第四卷)，中国政法大学出版社2005年版，第27-30页；余延满：《合同撤销权的限制与排除问题研究》，载《法学评论》2000年第6期。

笔者注意到主张无效合同可撤销的学者所称“无效合同可撤销”与无效合同同时属于可撤销合同其实是两个不完全相同的问题。前者当事人没有自主决定是否撤销的权利，撤销权人在合同无效的情况下仍然可以行使撤销权；后者当事人有自主决定是否撤销合同的权利。合同可变更可撤销的重点不在撤销，而是撤销权人有权自主决定不行使撤销权使合同有效。因此允许竞合说并非完全意义上的允许竞合。

欺诈合同与因受欺诈而订立的合同不同。欺诈合同是指双方当事人之间恶意串通，订立旨在欺诈第三人的合同。参见全国人大法制工作委员会民法室编著：《立法资料选》，法律出版社1999年版，第155页。本文中如未特别申明，欺诈均指受欺诈而订立的合同。

参见前注，梁慧星书，第169页；刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第240页。

前注，崔建远书，第262页。

这一方面最具特色的当属李永军教授的“病态契约”理论，其将“病因”分为错误、胁迫、欺诈、显失公平、不当影响、有违善良风俗与公共秩序、违反法律规定七种。参见李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第298-385页。

参见前注，崔建远书，第314-315页。

前注，李永军书，第515-516页。

1995年1月的《中华人民共和国合同法(试拟稿)》第42条即将无行为能力人与限制行为能力人订立的合同一并规定为效力待定的合同，1997年5月的《中华人民共和国合同法(征求意见稿)》第29条、1998年8月的《中华人民共和国国合同法(草案)》第47条仍然作相同的规定。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《及其重要草稿介绍》，法律出版社1999年版，第24、177页。

胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第89-90页。

参见肖峋：《中华人民共和国合同法释论》(总则)，中国法制出版社1999年版，第203页；王利明：《合同法研究》(一)，中国人民大学出版社2002年版，第643页；马俊驹、余延满：《民法原论》(第2版)，法律出版社2005年版，第206页。

王利明：《合同法研究》(一)，中国人民大学出版社2002年版，第587-590页。

龙卫球：《民法总论》(第二版)，中国法制出版社2002年版，第520页。

参见前注，王利明书，第630、635页；前注⑥，崔建远书，第258页。

前注，崔建远书，第247页。

参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第191页。

卡尔•拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第337页。

参见李可：《类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照》，载《金陵法律评论》2003年秋季卷。

前注，卡尔•拉伦兹书，第346页。

刘士国：《类型化与民法解释》，载《法学研究》2006年第6期。

前注，卡尔•拉伦兹书，第347页。

吴学斌：《刑法思维之变革：从概念思维到类型思维——以刑法的适用为视角》，载《法商研究》2007年第6期。

前注，卡尔•拉伦兹书，第340页。

参见王利明：《论征收制度中的公共利益》，载《政法论坛》2009年第2期。

全国人大法制工作委员会民法室编著：《立法资料选》，法律出版社1999年版，第150页。

参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《及其重要草稿介绍》，第25、117、178页。

前注，吴学斌文。

我国合同法中规定的效力瑕疵制度，并非自觉的类型化思维，并非是为了弥补概念思维或者一般化思维之不足而做出的选择，而是在经济剧烈转型期、市场不完善时期的一种不够自信的选择。

参见李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第301、389页；李仁玉：《合同效力研究》，北京大学出版社2006年版，第218页。

前注，王利明书，第635页。

以欺诈、胁迫、乘人之危的方法与他人订立合同，本身就是有悖于善良风俗的，作为无效合同原因类型的违反善良风俗应该是指在合同内容上违反善良风俗且损害到了社会公共利益。

社会公共利益与公共利益、社会利益、国家利益的界定是一个难题，限于本文的篇幅，不可能完全解决。合同效力的一般化努力和类型化，实际上只是在合同效力领域内试图解决社会公共利益的具体化和准确化，在征收制度、税收减免制度中，有关社会公共利益的类型化可能完全不同。

合同效力范文篇5

（一）逻辑前提的区别。有效合同说认为合同未经行政审批，不影响合同的效力，只影响合同的履行问题，其逻辑前提在于我国《物权法》确立的区分原则或者说是民法理论上处分行为和负担行为的区分理论。有效合同说的另一个逻辑前提在于合同的成长逻辑的修正，蔡立东教授认为合同的成长逻辑应当是“成立——有效——未生效——生效”。笔者赞同有效合同说也是基于相同的逻辑前提。未生效合同说不赞同把《物权法》上的“区分原则”适用到行政审批与合同效力之间的关系上来。吴光荣副教授认为，行政审批与不动产登记在法律属性上和功能上有很大差别，不动产登记只是不动产物权的公示方式，不代表登记机关对于私法自治的干涉，行政审批则是公法授权审批机关对交易行为进行控制的手段，审批机关可以批准也可以不批准。未生效合同说的另一个逻辑前提就是合同的成长逻辑是“成立——未生效——生效——有效”，合同在生效之后才会有效。（二）报批义务的来源及违反报批义务的责任。报批义务的来源及违反报批义务的责任问题是行政审批与合同效力的问题中最重要的问题，也是两种学说主要要论证的问题。有效合同认为报批义务是约定义务，来源于有效的合同，违反报义务要承担违约责任；未生效合同说认为报批义务来源于先合同义务和诚实信用原则，违反报批义务属于缔约过失责任和违约责任的竞合。有效合同说批判了司法解释将报批义务作为先合同义务的做法，认为司法解释混淆了“未生效合同”和“未成立合同”，未生效合同下合同的拘束力只能产生消极义务，不能产生报批义务，且报批义务是当事人的主给付义务，更不能通过合同拘束力得到支持。因此，有效合同说认为报批义务是约定义务，不是法定义务，报批义务对于当事人的约束只能来源于合同的效力，也即以合同有效为前提。未生效合同说认为报批义务既是先合同义务，又是依诚实信用原则发生的义务，不依赖于合同是否已经生效，报批义务是独立于合同的条款，在合同未生效的情况下，报批义务的条款的效力不受影响。对于违反报批义务的责任，吴光荣副教授认为报批义务具有双重属性，既是先合同义务，也是包含着履行内容的合同义务。对于违反报批义务的责任，吴光荣副教授认为其兼具违约责任与缔约过失责任双重属性。

二、“未生效合同说”与“有效合同说”的“貌离神合”

未生效合同说中，吴光荣副教授虽然不赞同物权区分原则对于行政审批与合同效力的适用，但是在对于行政审批对于合同的影响的论述时，他还是区分了原因行为（也称为基础行为）和权利变动（也称为履行行为）两种情况，也就是坚持未生效合同说的学者们也承认行政审批可能针对的仅仅是合同的履行。刘贵祥法官在对未生效合同进行完详尽的论证后也承认，未生效合同的解释论路径过于曲折，不一定能被多数法律工作者所理解并接受，他也从物权法的区分原则角度进行了分析论证。总之，我们可以发现坚持未生效合同说的学者们也承认行政审批可能针对的仅仅是合同的履行，行政审批不应当干涉合同的效力的问题。一方面，未生效合同说中，学者们都认为合同效力整体处于未生效的状态，但是为了解决报批义务的来源问题，他们又不得不承认，报批义务的相关条款应当独立于未生效的合同发生效力，因此所谓的未生效合同并不是完全的不生效力。另一方面，对于违反报批义务的法律责任，未生效合同说与有效合同说一样都容纳了违约责任的法律责任方式，相关司法解释对于未生效合同的界定虽然有矛盾之嫌，但无论通过未生效合同说的解释论立场还是有效合同说的解释论立场，都能对相关司法解释进行合理的解释，两种不同学说的实践结果并没有明显的差别。

三、“有效合同说”的其他理由

除了前述论文中所提到的诸多理由之外，笔者赞同有效合同说，还基于下面的几点理由：（一）有效合同说并未否认公权力对于私人自治的控制或者干涉。持“未生效合同说”观点的吴光荣副教授认为，行政审批与不动产登记在管控目的上的差异使物权法的区分原则不能当然适用于行政审批的问题上。诚然，行政审批体现着公权力对于私人交易行为的控制或者干涉，但是这种控制和干涉并不当然就反映在对于合同效力的控制和干涉上，未生效合同说的论证理由是，行政审批是对于私人交易行为的控制和干预，必然推导出如果行政审批对于合同的效力不发生任何影响，则国家对于私人交易行为干预的目的就会落空，似乎能影响私人之间合同的只有合同的效力问题。有效合同说则是纠正了这种错误的认识，行政审批完全可以通过控制合同履行的进路去实现行政审批的目的，不仅是没有使合同效力理论体系内部更加复杂和矛盾，还能在对当事人的保护上优于未生效合同说，而且国家依然可以通过行政审批实现管控的目的。（二）无权处分的合同“有效说”的确立，佐证了“区分原则”的适用。民法理论将法律行为区分为处分行为和负担行为，无论是德国、日本，还是我国台湾地区均强调两者的区分，我国民法虽然没有明确区分，但是《物权法》还是规定了“区分原则”，从而使区分原则从理论走向了实践。与本文所争议的问题相似，对于无权处分的合同的效力问题历来也存在争议，早年的合同法理论将无权处分的合同界定为效力待定的合同，是没有区分无权处分行为的这种处分行为和无权处分订立的合同的这种负担行为，而是将无权处分等同于了无权处分订立的合同，传统的理论据此认定合同无效，导致了买受人的利益保护不周，给交易的稳定和安全带来极大的危害。对此，最高人民法院颁布的买卖合同的司法解释确认无权处分不影响合同的效力。既然司法解释已经把处分行为和负担行为的区分原则适用到了无权处分订立的合同上，既然“区分原则”已经从学理争论走向了合同法的法律实践中来，那么继续应用“区分原则”来解决行政审批给合同效力理论体系带来的混乱和不堪重负，把行政审批还原到控制合同履行的本真中来，才是更为妥当的选择。（三）合同自由原则依然是合同法的最高原则。无论是“有效合同说”还是“未生效合同说”，都将行政审批与合同效力的关系问题的焦点集中到合同的效力形态的优劣评价上来，但行政审批能否影响合同的效力也应当接受合同法原则的检验。在合同自由原则的指导下，对于合同效力的限制必须是充分且正当的，如果能对当事人的意思自治采取更小的限制就能实现国家管控的目的，那么就不应该采取更为严厉的限制。我们不管坚持什么样的理论，目的都是为了回应现实，解决现实中的问题。现实的问题是我们过于依赖行政审批对合同效力的控制，而完全忽略了其他的更为妥帖的控制方式。如果我们选择以行政审批控制合同履行的方式，不仅使当事人能够通过自己的意思自治，预先对行政审批有关的权利义务进行安排及未获审批或者违反报批义务的责任进行分配，也能实现国家的政策目标，既充分尊重和发挥了合同自由原则的作用，也实现了私人交易秩序的维护。

四、结论

针对行政审批对合同效力的影响主要有“未生效合同说”和“有效合同说”虽然两种学说的逻辑前提不同，对于报批义务的违反报批义务的责任的分析不同，但是两种学说并非完全的对立，两种观点互有融合，共同指向了现行的司法解释和司法实践。除了已有的论文中关于“有效合同说”的论证，笔者认为，“有效合同说”还有以下三点理由：1．有效合同说并未否认公权力对于私人自治的控制或者干涉。2．无权处分的合同“有效说”的确立，佐证了“区分原则”在合同法领域的适用。3．合同自由原则依然是合同法的最高原则，“有效合同说”严格限制公法对于合同效力的过度干预，不仅是行政法上比例原则的要求，更是合同法上合同自由原则的要求。

参考文献：

[1]崔建远．我国合同效力制度的演变．河南省政法管理干部学院学报．2007,101(2)．

[2]蔡立东．行政审批与权利转让合同的效力．中国法学．2013(1)．

[3]吴光荣．行政审批对合同效力的影响：理论与实践．法学家．2013(1)．

合同效力范文篇6

合同的效力，又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有约束当事人的强制力。依法成立的合同在法律上产生既定力和约束力，无效合同不产生法律效力。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”《民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”这是《民法通则》规定的有效合同标准。判断一个合同是否具有法律效力，应主要依据上述《民法通则》所规定的条件，当事人签订合同时同时具备上述条件，便确认合同有效。

房屋买卖合同，是指当事人双方约定，一方交付房屋并移转房屋所有权于他方，他方受领房屋并支付价金的合同。其中负转移房屋所有权义务的一方当事人称为房屋出卖人，负给付价金义务的他方当事人称为房屋买受人。房屋买卖合同的订立和履行，不仅要遵守《民法通则》、《合同法》等的规定，还应当受《城市房地产管理法》、《土地管理法》等的规范和管理。《城市房地产管理法》第五十九条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”第六十条第三款规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”此处的“应当”应理解为强制性规范，说明房地产物权的变动以登记为成立要件。

实践中房屋买卖纠纷时有发生。房屋买卖纠纷涉及到产权、价款、面积、原承租户的利益等多种问题，但都离不开买卖合同的有效性问题。那么，究竟哪些房屋买卖合同属无效合同呢？归纳起来，主要有以下几种：

1、房地产分离出卖，合同无效。

由于房屋是建筑在土地上的，为土地的附着物，具有不可分离性，因此，房屋的所有权通过买卖而转让时，该房屋占用范围内的土地使用权也必须同时转让或随房屋转移。如果出卖人将房产和土地使用权分别卖与不同的买受人，或者出卖房屋时只转让房屋所有权而不同时转让土地使用权，买受人可以提出这种买卖合同无效。

2、产权主体有问题，合同无效。

出卖房屋的主体必须是该房屋的所有权人。非所有权人出卖他人房屋的，其买卖行为一般无效。房屋的产权为数人共有的，必须征得共有人同意才能出卖。出卖共有房屋时，须提交共有人同意的证明书。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出卖共有房屋的，其买卖行为一般认定无效。

3、侵犯优先购买权，合同无效。

房屋所有人出卖共有房屋时，在同等条件下，共有人有优先购买权。房屋所有人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。房屋所有人出卖房屋时侵犯共有人、承租人优先购买权的，共有人、承租人可以请求法院宣告该房屋买卖无效。

4、非法转让，合同无效。主要包括转让（含买卖）下列房地产：①司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；②依法收回土地使用权的；③权属有争议的；④法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

关于房屋买卖合同的效力问题，司法实践和法学理论上常见的典型争议有：

1、买卖未依法登记领取权属证书的房地产的合同效力；

2、转让建筑在国有划拨土地上的房产是否允许，违反了是否必然导致合同无效？

3、房屋买卖合同与产权登记是何关系，未办理产权转移过户登记，是否影响房屋买卖合同的效力？

4、城镇非农业户口居民购买农村居民房屋的合同是否有效？

下面，笔者将结合审判实例就上述问题进行分析。

二、实例研析

据以研究的案例一：原告李某某与被告日广公司、福利公司房屋买卖合同纠纷案

［基本案情］2002年10月21日，原告给付被告日广公司购房定金5万元，10月28日，双方签订房屋买卖协议书，约定：原告购买被告沿街三层商业楼房一栋（原系被告自他人处购得），面积861平方米，1580元/平方米，共计136万元；原告在签订协议当日交定金5万元，20日内交至100万元，余款在产权证交接后15日内结清；房产过户一切税、费由双方均担，被告应在一月内负责办完手续；交房、交款违约按银行贷款利率承担违约责任等。同日，原告与被告福利公司也签订了协议书，内容与被告日广公司的协议书一致。同年11月11日，原告交付被告房款120万元，被告日广公司出具了收款凭证。协议书订立后，被告没有为原告办理有关手续。2002年11月9日，原告与案外第三人杨克成签订了沿街商业用房租赁协议，约定将原告与被告购房协议书项下的房产出租给杨克成使用。原告收取了杨克成定金6万元，后该协议因原告与被告发生纠纷未能履行，原告双倍返还杨克成定金12万元。经协商未果，原告向R市中级人民法院提起诉讼，请求判令被告继续履行合同；双倍返还定金10万元并赔偿原告经济损失8万元（其中包括定金损失6万元和预计二个月诉讼期间的租赁费收入损失2万元）。

[裁判要旨]R市中级法院经审理认为：根据《城市房地产管理法》第三十七条“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”和《山东省城市房地产交易管理条例》第十四条“未登记领取有关证件的房地产不得转让”的规定，涉案房地产虽然地产进行了登记，但是未进行房产登记，因此，双方间的房屋买卖协议因违反法律、法规的禁止性规定而无效，对双方当事人没有法律约束力。原告根据该协议请求被告继续履行合同、双倍返还定金10万元，不予支持，但被告应当将收取原告购房款120万元和定金5万元予以返还。被告作为经营房地产的企业，应当知道其处分的房地产状况，应当知道不允许转让的房地产不应转让而予以转让，被告对此负有过错，由此给原告造成的损失应予赔偿。被告在返还原告125万元的同时，还应根据中国人民银行规定的同期银行贷款利率赔偿原告占用该款项的利息损失。原告因被告的过错导致不能履行与第三人间租赁协议，由此给原告造成的损失6万元被告应予赔偿。原告请求被告赔偿在诉讼阶段中给其造成的损失2万元没有依据，不予支持。依照《合同法》第四十四条、第五十二条第一款（五）项、第五十八条、《城市房地产管理法》第三十七条第一款（六）项的规定，判决如下：一、原告与被告签订的房屋买卖协议无效；二、被告于判决生后5日内返还原告已缴纳的购房款120万元和定金5万元；三、按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率被告赔偿原告125万元的利息损失（自2002年10月21日起计算至本判决执行之日）；四、被告赔偿原告与第三人的租房损失6万元。（诉讼费负担略）

宣判后，原告李某某不服，上诉于S省高级人民法院，二审以调解方式结案。

［法律评析］本案系一起房屋买卖纠纷案，被告日广公司虽为房地产开发商，但因涉案房产并非由其自行开发或委托他人开发，而系自他人处购得，故一、二审法院均未将案由定为商品房买卖合同纠纷。本案案情并不复杂，但所涉法律问题较为典型，其中争议焦点是房屋买卖合同的效力，是否因违反《城市房地产管理法》第三十七条“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”的规定而属无效合同，因合同不具法律约束力而得不到实际履行；国有划拨土地上的房产是否允许转让；该规定是否为强制性规定，违反了是否必然导致合同无效？下面笔者就此问题略作评析。

（一）不动产登记与不动产物权转移合同的效力

《城市房地产管理法》第三十七条规定：“下列房地产不得转让：……（6）未依法登记领取权属证书的。”第三十九条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。”在审判实务中，买卖未依法登记领取权属证书的房屋，以及转让以划拨方式取得土地使用权的房产未先报经有批准权的人民政府审批的，对有关当事人所签订的房屋买卖合同的效力被轻易否定的现象十分普遍，上引案例所涉房屋买卖正是因为这两个条件的缺失而被一审法院判定合同无效，房屋买卖合同未能得到继续履行。再如，现实生活中，A将其已领取权属证书的房屋通过签订房屋买卖合同卖与B，并将房屋实际交付，但双方未办理房屋转移登记，B在使用一段时间后，又通过签订房屋买卖合同转让给C，并交付给C.对上述交易活动所涉A与B间的房屋买卖合同的效力问题多无歧义，但BC之间的房屋买卖合同的效力则有分歧：一种观点认为，B与A虽签订了房屋买卖合同且已实际交付房屋，但因未办理产权过户，故A仍是该房屋的真正所有权人，根据《合同法》第五十一条“无处分权处分他人的财产”以及第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，BC之间的房屋买卖合同违反了上述规定，是无效的。另一种观点认为，BC之间的房屋买卖合同是有效合同，该合同是当事人在自愿、平等基础上签订，是当事人的真实意思表示，买卖后的房屋产权登记不是合同生效的要求，而是合同一方当事人应当履行的义务，是物权变动的要求。所以，是否办理房屋过户手续，影响的是标的物的所有权是否依法转移，而买卖合同是一种债权合同，标的物是否转移对合同本身的效力并无影响。当然，C为了实现房屋产权的有效转移，尚需办理产权过户，但C不能通过与B签订的房屋买卖合同办理产权过户。在实际操作中，A要通过与B签订的房屋买卖合同将房屋过户给B，B再通过与C的房屋买卖合同将房屋过户给C，通过该程序，也避免了国家税收的流失。

笔者同意上述第二种观点。另外，补充两点理由：

一是《城市房地产管理法》的立法目的是为了解决房地产业发展中存在的房地产开发和交易行为不规范的问题，它主要调整的不是民事关系。该法第三十七条规定的目的是“为了维护房地产市场秩序，避免国家收益的流失，减少交易纠纷”，而不是禁止交易或限制合同自由。之所以规定该条第（6）项，是因为“房地产权属证书是表彰房地产权属状态的官方正式有效文件，未依法登记领证说明该房地产来源不清，归属不明，如进入市场流通则违背了市场交易的房地产必须权属明晰的规则，不利于市场秩序的维护，不利于对当事人合法权益的保护，不利于国家对房地产的管理和监督。”所以，从立法意图上看，该项的规定应当是属于管理性的，违反这一规定，只产生房屋转让不能及时颁证或不能如期过户的结果，即只会损害房屋买受人的民事利益，并不直接损害国家利益。该项规定是一种典型的管理性规范，而非效力性规范。民法中的强行性规范是指不依赖于当事人意志，而必须无条件适用的法律规范。传统民法学者通常认为，旨在控制法律行为的强制性规范仅为民事强行法中的一部分，这就是说，仅强行法中的效力性规范才对法律行为有控制意义。

二是该条第（6）项只是规定“未依法登记领取权属证书的”房地产“不得转让”，而未正面规定转让了无产权证的合同无效。尤其是2003年6月1日起施行的最高人民法院法释[2003]7号《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称法释[2003]7号）第十八条、第十九条的规定，体现了鼓励交易的指导原则，明确地告诉我们：房屋买卖合同签订时，尽管该房屋尚未办理所有权登记，合同也有效。当然，这些规定的适用领域限于房地产开发企业作为出卖人、标的物为尚未建成的或已竣工的新建商品房的买卖合同（法释[2003]7号第一条），对于前引案例系争合同等类型的合同，最多是类推适用。根据新法优于旧法的规则，人民法院在裁判具体个案时应考量立法指导思想上的重大转变，与时俱进，鼓励诚实信用，维护交易安全，以彰显司法的公平和正义。

关于不动产登记不影响不动产物权转移合同的效力问题，最高人民法院1995年12月27日《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解释的解答》第十二条规定：国有土地使用权“转让合同签订后，双方当事人应按照合同约定和法律规定，到有关部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理使用权变更登记为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应当责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续”。最高人民法院所作的这一司法解释，不仅明确规定了使用权转让中登记行为与转移合同的关系，认可了土地使用权登记不影响转让合同生效的理论，而且彻底解决了“不动产转移登记是否属于不动产物权转移合同有效要件”的争议。即不动产登记不是不动产物权转移合同的有效要件，而是不动产物权转移的要件。买卖合同的效力与物权变动的效力是相区分的，除非法律、行政法规有特别的规定，登记只是一种公示的方法，房屋登记与房屋买卖合同相结合才发生不动产物权变动的法律效果，当事人未办理登记手续只是不发生所有权转移，并不影响买卖合同本身的效力。否则，合同将成为没有任何约束力而可任意撕毁的废纸，合同秩序将无以维护。“公示的欠缺不能反射到原因行为之上而使债权合同无效，因为公示不具有对债的关系的形成力，这是各国物权法理论公认的基本原理之一。相反，‘登记得本于债权契约而强制之’，有效的债权契约是完成公示的根据。”此项原理被学者称为物权变动与其原因行为的区分原则。该原则是指发生物权变动时，物权变动的原因与结果作为两个法律事实，他们的成立生效应依据不同的法律根据的原则。只要双方签订的不动产转移合同依法有效，当事人双方就应按合同约定和法律规定办理不动产登记手续。因合同一方原因未办理过户登记手续的，人民法院应责令其继续履行，办理过户登记。如出卖人不能够转移房屋所有权的，买受人有权基于买卖合同而要求出卖人实际履行合同或承担违约责任。

上述观点也已为我国立法机关所采纳，今年七月份公开征求意见的《物权法草案》第十五条即明确规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”

（二）关于《城市房地产管理法》第三十九条第一款所规定的转让建筑在“划拨方式取得土地使用权的”房地产时，未事先报经“有批准权的人民政府审批”，是否影响房屋买卖合同的效力问题

笔者认为，该款规定未正面规定转让未经有批准权的人民政府审批的建筑在划拨土地上的房产合同无效，且事实上有批准权的政府主要是行使行政管理职责，至多只是合同的效力待定，而不能轻易否定合同的效力，如起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续或者决定不办理土地使用权出让手续，并将该房产占用范围内的划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，应当认定合同有效。2005年8月1日起施行的法释[2005]5号《最高人民法院关于审理涉及国有土地土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一、十二、十三条即作了相应的规定。当然，笔者认为，法释[2005]5号的这种规定无疑是在司法上肯认了《城市房地产管理法》第三十九条第一款的规定是效力性规范，而非管理性规范。从某种意义上讲，笔者更认为，这是一种管理性规范，而非效力性规范。对未经有批准权的人民政府批准的，可以在办理房地产权转移过户时予以审批准许予否，并可视情予以行政处罚，但不应以行政强制性规范过度对私法领域中的合同自治进行强制。

我国学者王涌博士曾提出过强烈批评，认为“中国民法的实践中，与民法有千丝万缕的关系的，并对民法具有深刻影响的法律部门就是行政法，但是，由于计划经济传统之影响，目前它对中国民法的影响在许多方面是消极的，说得严重一点，有些行政法规颇似粗暴的野狼，侵占着民法的领域，扭曲着民法的精神，使得民法中的许多原则在实践中形同虚设，成为一堆具文。”故此，笔者认为，对转让建筑在划拨土地上的房屋等建筑物所有权的合同，一般情况下应认定为有效，如合同签订后有批准权的人民政府未予批准转让的，不影响合同的效力，只是不发生标的物所有权和土地使用权的转移。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条中规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”即含有登记对抗主义的意思，认为虽未经登记，合同本身仍然是有效的，只是不能对抗第三人。

综上可见，我国诸多房地产权属登记法律、法规、规章，是按照计划经济体制的要求制定的，所建立的制度只能满足对土地、房屋进行行政管理的需要，而不能满足不动产进入市场交易的需要，更不能满足依据物权公示和物权交易的客观公正原则对物权交易进行保护的需要。鉴于房屋所具有的财产价值较大和社会影响颇多的现实状况，对房屋买卖合同不宜过多地宣告无效。否则，“合同过多地被宣告无效，还会造成契约订立、履约以及纠纷解决费用的大量浪费；还导致人们对合同的不信任，滋长诈欺、背信者的侥幸心理。”此外，也不利于发挥合同法鼓励交易的功能。前引案例中原、被告之间的买卖关系是合法有效的，如果原告请求被告交付该讼争房屋，则人民法院应当责令被告继续履行其合同，并责令被告协助原告办理房屋过户手续。理由是：《民法通则》第五十七条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”原、被告买卖房屋签订合同时都具有相应的民事行为能力，意思表示真实，合同内容为买卖被告已取得国有划拨土地使用权的房屋，且对办理房产、土地过户等手续作了约定，不损害国家和社会公共利益，因此，双方所签合同依法成立，对双方当事人具有法律约束力，任何一方未取得对方同意，都不能擅自解除该合同。只是在未办理有关手续之前，不具有将合同指向的房产权属变更的效力。双方当事人应当按照法律的规定和合同的约定，为办理权属变更手续履行自己的义务。

据以研究的案例二：相某与李某买卖房屋合同纠纷案。

[基本案情]2002年8月3日，李某与相某签订房屋买卖协议，约定：相某将自建私房一处作价14000元出卖给李某，上交所在村委的款项由李某负担；相某将房屋的土地使用证、契证交付给李某，相某协助办理过户，费用由李某负担；一方如有反悔应赔偿对方损失3000元。合同签订后，李某支付相某购房款14000元，相某交付了房屋和土地使用证、契证，但未交付房屋所有权证。同年8月14日，李某向村委会交付了“村政管理费”3000元，并实际居住使用该房屋。嗣后，由于相某一直未提供房屋所有权证，也未协助李某办理产权过户手续，李某遂起诉至R市某区法院，要求相某交付房屋所有权证，协助办理过户手续，并赔偿经济损失3000元。相某主张李某为城市居民，其无权购买自己的农村私房。双方之间的房屋买卖合同损害了社会公共利益，应为无效合同。

[裁判要旨]R市某区法院经审理认为，双方讼争的焦点是房屋买卖合同是否有效。虽然相某提供了国办发〔1999〕39号《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（以下简称国办发〔1999〕39号），但该通知是针对当时一些农村地区存在用地秩序混乱、非法转让土地使用权等问题，特别是出现了以开发“果园”、“庄园”为名炒卖土地、非法集资的情况，所作出的政策性规定，该通知的目的在于加强对农民集体土地的转让管理，严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发。李某购买相某的农村私房用于个人居住，并非炒卖获取非法利益，且该通知不属于行政法规的表现形式。李某、相某在平等自愿协商基础上签订的房屋买卖协议，系双方当事人的真实意愿，相某将自己的私房出卖给李某，系对其私有财产的合法处分，不违背国家法律的强制性规定，应认定为有效行为。相某所在村委会向李某收取了管理费，实际认可了李某、相某之间的房屋买卖行为。相某主张双方房屋买卖无效，于法无据，不予支持。李某、相某在私房交易后应当共同到房屋和土地管理部门办理房屋所有权和宅基地使用权过户手续，李某要求相某协助办理产权过户手续，应予支持。由于双方未对房屋产权证的交付期限和协助办理产权过户的期限作出明确约定，李某主张相某违约并赔偿3000元，缺乏有效证据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、相某于判决生效后10日内协助李某办理房屋所有权和土地使用权过户手续。二、驳回李某其他的诉讼请求。（诉讼费负担部分略）

相某不服该民事判决，向R市中级法院提起上诉称，根据国办发〔1999〕39号第二条“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”的规定，农民的住宅不得向城市居民出售系强制性规定，不因城市居民购买目的差异或其他因素的存在而可以变通。李某身为城市居民，其购买农村私房的行为属于该通知中的禁止行为。双方违反通知中的上述禁止性规定签订房屋买卖合同，侵犯了社会公共秩序，损害社会公共利益，依法应当认定该合同无效。请求依法撤销原判，另行改判。

R市中级法院审理认为：房屋管理部门的登记档案材料证实涉案房屋系相某于1995年6月份提出登记申请，同年7月份予以批准，办理了城市私房所有权登记。双方讼争房屋的性质属于城市私有房屋，并非相某所主张的农民住宅，现有法律、行政法规对此没有禁止性规定不得买卖。双方当事人之间的买卖房屋协议符合民事法律行为的有效要件，该协议可以并应当履行。相某的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。终审判决驳回上诉，维持原判。

[法律评析]上引案例所涉纠纷虽以二审维持原判结案，但从判案理由明显可见，二审改变了一审的判案理由，一审以李某购买相某的“农村”私房系用于个人居住，并非炒卖获取非法利益，且国办发〔1999〕39号通知不属行政法规的表现形式。相某将自己的私房出卖给李某，系对其私有财产的合法处分，不违背国家法律的强制性规定，故应认定为有效。二审改变了一审对相某的私房性质的认定，即该房并非农村私房，而是办理了所有权登记的城市私房，从而回避了城镇居民能否购买农村村民房屋以及所签订的房屋买卖合同是否具有法律效力的问题。

（一）何为“农村村民”

我国的法律条文中关于“村民”的规定五花八门，根本找不到对村民的明确界定。例如，按照宪法的规定，村民是“农村居民”；在1998年11月4日正式颁布实施的《村委会组织法》中，除了“村民”外，涉及到“村民”名称的规定还有“（本村）村农民”、“年满十八周岁的村民”、“本村十八周岁以上的村民”、“有选举权和被选举权的村民”、“有选举权的村民”、“本村有选举权的村民”、“被依法剥夺政治权利的村民”等。事实上，弄清村民的概念，就是要弄清“本村村民”这一概念，具备什么条件才能成为本村村民？全国人大、民政部等有关部门编写的《中华人民共和国村委会选举规程》、《村委会组织法学习读本》中，对“本村村民”作了专门规定：“本村村民，地域性户籍概念。专指具有农业户籍、生活在某一村庄，并与该村庄集体财务有密切联系的中华人民共和国公民。”实际上，多数地方法规也是以农业户籍作为判断村民的基本依据。由于我国的农民是与土地及其它集体财产紧密相连的，村民的经济利益与村集体息息相关，一旦具有了本村的村民资格，就拥有了包括土地承包权、宅基地申请权、村集体经济收益分配权在内的一切村民经济权益。王禹博士认为：“所谓村民，也就是农民，但农民属于社会学上的概念，而不是法律上的概念。村民是法律概念，法律上的村民概念是指具有农村户口的公民。凡是具有本村农业户口的，都是本村村民。”“村民资格的认定，应当从实质上加以认定，所谓实质，是指是否与本村的公共事务和公益事业形成切身的利害关系，是否承担了村民的义务。”从长远发展的眼界考虑，王禹博士关于应从实质上认定村民资格的观点无疑是具有进步意义的，但在当前形势下，全国人大和民政部对村民范围的界定还是符合客观实际的，也是较有利于保护祖祖辈辈生活居住在一定农村区域的村民利益的。

（二）城镇非农业户口居民购买农民居民房屋合同效力的判断

近年来，农村的房地产市场逐渐活跃，特别是毗邻城郊的部分农村，本集体经济组织以外的外村村民、城镇非农业户口居民购买农村居民房屋的日益增多，因此而产生的纠纷不少已诉至人民法院。受案法院在房屋买卖合同效力的确认上认识不一：认定合同无效的理由主要是违反了《土地管理法》规定的“农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”和国办发〔1999〕39号中“农村房屋不得向城市居民出售”的规定；认定合同有效的理由主要是出于当事人真实意思表示而订立的房屋买卖合同是依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。对于相同的法律事实，却出现了截然相反的判决，这种同案不同判决的现象不但无法起到定纷止争的作用，而且将损害司法部门的权威，造成极大的负面影响。

笔者认为，虽然农民村民对其依法申请审批取得的集体建设用地使用权上建造的房屋拥有一定的所有权，但这也是一种不完善的受限制的所有权，即原则上只能向本集体经济组织以内的村民出售，不得向本集体经济组织以外的外村村民、城镇非农业户口居民出售。国家政策明确禁止农民住房的买卖、抵押、流通，其目的是防止集体土地流失，保障农民的基本生存权利不受侵害。但现实中却是农房买卖，特别是城乡结合部的农房买卖禁而不止。这种隐形市场交易与法律形成了矛盾，亟需解决！

《土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准；农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”第六十三条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”为进一步加强农村宅基地管理，国发〔2004〕28号《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定：“禁止擅自通过‘村改居’等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”国土资源部国土资发〔2004〕234号《关于加强农村宅基地管理的意见》第（五）款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，面积不得超过省（区、市）规定的标准。……农村村民将原有住房出卖、出租或赠与他人后，再申请宅基地的，不得批准。”第（十三）款重申：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”有人认为，该种规定在文字表面含义上似乎并不能直接得出农村村民将农村私房出售给城镇居民的合同当然无效的结论，因为其中的“他人”并未明确不包括城镇居民，且农村村民出售住房后，只是不能再申请宅基地罢了，而购买房屋的城镇居民可以行使房屋的居住使用权，但不能取得土地使用证和房产证。笔者认为，这种认识是极为片面和有害的，通常情况下，当事人出售自己所有的财产在法律上并无任何障碍，但是由于农村房屋买卖的特殊性，必须考虑与土地权属相关的法律政策（包括党和政府部门的政策）规定，只要是非集体组织成员或者是城市居民，非经法定程序，均不得享受农村的宅基地使用权。房屋不是空中楼阁，而是依附于一定土地之上的，即便是可以移动的活动房屋，它也与一定范围内的土地分不开的。农村宅基地属于农民集体经济组织所有，能享有宅基地使用权的必须是集体经济组织的成员，且一户只能享有一处。如果房屋的买卖成立，也将与房屋不可分割的宅基地使用权一并进行转让，这势必将宅基地使用权的主体扩大化。农村的宅基地具有政策保障性，农民作为中国最大的基础人口和弱势群体，其经济能力和地位明显低于城市居民，国家通过政策审批无偿分配给宅基地供其建房居住，而限制流通也是为了防止土地流失和使农民在困苦境况下仍居有定所。

新近公布的《物权法草案》第一百六十二条第一款规定：“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。”第二款规定：“农户依照前款规定转让宅基地使用权的，不得再申请宅基地。”这一规定首次明确了农户使用集体所有的土地建造房屋，可以转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户，城镇居民不能在农村购置宅基地。据此，应当能够得出城镇居民不能在农村购买农户住房的结论。笔者完全赞同这种规定，因为这毕竟是符合当前及今后相当长一段时间内我国农村村民生存保障及农户住房建造及使用宅基地的实际状况。农地在一个相当长时期内仍将是大部分地区、大部分农民获取收益和维持生存保障的基石。虽说宪法强调保护公民的合法的私有财产，但同时又规定国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。我国农村农户的社会保障水平与城镇居民相比还是处于较低水平的，农村土地所发挥的社会保障作用是不容忽视的，否则，大刀阔斧式的土地制度及农户住房制度改革，所带来的负面影响是不容低估的。正如田有成先生所言：“无论立法多么神明，法律始终是有局限性，法律的不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性是人类社会面临的基本事实，‘有限的’法律和‘无限的事实’之间、稳定的法律和多变的现象之间、滞后的法律和超前的社会之间，这是任何一个国家所面临的棘手问题。”

综上所述，笔者认为，城镇居民未经有批准权的人民政府批准不得购置农村宅基地，也不得购买农户住房，相关当事人之间所签订的农户房屋买卖合同依法应认定为无效，而不能拘泥于现行法律法规中未明确规定这类合同无效而片面地从尊重当事人的契约自由及鼓励交易、物尽其用原则出发，确认合同有效。就前引案例而言，二审法院依据查明的事实认定双方讼争的房屋并非农村私房，而是办理了所有权登记的城市私房，故而维持了一审判决，无疑是正确的，只是未从正面回答城镇非农业户口居民购买农村房屋合同的效力，不能说不是一个遗憾。

根据《合同法》第五十一条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，非房屋所有权人出卖他人房屋的，买卖合同并不必然无效，而是处于效力待定状态。

参见最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第89条的规定。

参见《合同法》第二百三十条。

应秀良：《违反行政法强制性规定的合同效力探讨——以〈房地产管理法〉为研究对象》，载《法律适用》2004年第3期，第48页。

梁书文、回沪明、马建华主编：《房地产法及配套规定新释新解》（上），人民法院出版社1998年4月第1版，第444页。

史尚宽先生指出，“强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。强行规定，是否为效力规定抑为取缔规定，应探求其目的以定之。”参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页。

参见董安生著：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年12月第1版，第185页。

参见崔建远：《无产权证房屋买卖合同的法律后果》，载《法学研究》2004年第3期，第97页。

参见王利明：《关于债权与物权及合同无效与撤销权的关系》，载《判解研究》2001年第4辑，人民法院出版社2002年1月第1版，第112页。

参见刘保玉编著：《物权法》，上海人民出版社2003年7月第1版，第174页。关于区分原则问题的详公务员之家，全国公务员共同天地公务员之家，全国公务员共同天地细论述，可参见孙宪忠：《论物权变动的原因与结果的区分原则》，载孙宪忠著：《论物权法》法律出版社2001年10月第1版，第36-52页。

王涌的博士论文：《私权的分析与建构》第3章第4节，转引自应秀良：《违反行政法强制性规定的合同效力探讨——以〈房地产管理法〉为研究对象》，载《法律适用》2004年第3期，第47页。

参见陈信勇主编：《房地产法原理》，浙江大学出版社2003年3月第1版，第305页。

参见王卫国：《论合同无效》制度，载《法学研究》1995年第3期，第16页。

参见王利明：《中国统一合同法的制定问题》，载《民商法研究》第三辑，法律出版社1999年版，第418页。

参见宪法第一百一十一条。

见王禹：《村民选举法律问题研究》，北京大学出版社2002年7月第1版，第2页。

同上，第3页。

张涛：《城市居民购买农村房屋合同效力之我见》。

张天轮：《当前农民自建住房确权案件的审理难点及思考》，载《政治与法律》2002年第6期，第94页。

合同效力范文篇7

[关键词]经济合同;要件;效力

根据《合同法》第二条、第三条、第四条、第五条、第七条规定,经济合同应具备下列四个要件:(一)经济合同当事人、经办人和人的资格要合法;(二)经济合同的内容必须符合国家的法律、行政法规,不得违背国家利益或者社会公共利益;(三)合同当事人必须平等自愿,协商一致,意思表示真实;(四)合同的形式和主要条款必须完备。具备了上述四个要件的经济合同,为有效合同。但现实生活中,这种从内容到形式都十分完备的合同是不多见的。对于那些为数众多、要件残缺的经济合同,其效力应如何确认?理论界认识不一,本文仅就这一问题谈一点个人看法。

一、经济合同当事人、经办人和人的资格要合法

根据《合同法》第二条规定,“本法适用于平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户相互之间为实现一定经济目的,明确相互权利义务而订立的合同。”可见,经济合同的主体必须具有法定主体资格,也就是主体要合格。这是经济合同与一般民事合同相区别的重要标志之一,也是人民法院或者仲裁机构审查合同是否有效的一个重要标准。1.法人主体。根据我国《民法通则》第三十七条的规定,作为法人的社会组织应当具备下列四个条件:(1)依法成立;(2)有必要的财产或者经费;(3)有自己的名称、组织机构和场所;(4)能够独立承担民事责任。只有同时具备了法人的上述四个条件的社会组织方能以法人名义对外签订经济合同。反之,凡是不具备上述四个条件的社会组织就不是法人,即不具备法人资格,虽然可能具备其他主体的条件并以其他组织、个体工商户、农村承包经营户的名义来签订经济合同,但是不能以法人名义签订经济合同。如果他们以法人名义对外签订经济合同,属经济合同主体不合格。应当确认所签订的经济合同无效。2.其他主体。其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户虽然不具备法人资格,但是在依法取得营业执照后也就依法取得经济合同当事人的资格,可以在国家允许的个体工商户和农村承包经营户的业务范围内依法签订经济合同。如果未经依法核准登记并领取营业执照,即以其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户名义签订的经济合同应当确认为无效。上述经济合同当事人在具备法定主体条件后所答订的经济合同是否就必然有效呢?这里还有一个经营宗旨和经营范围的问题。根据《民法通则》第四十二条规定:“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”。《合同法》第七条规定:违反法律、行政法规的经济合同无效。因此,经济合同当事人只能根据批准业务范围,或者依法享有的组织活动的范围签订经济合同。凡是超越经营范围签订的经济合同都是无效合同。这已经为我国现行法律所明确规定,也是当今世界各国的惯例。《民法通则》第四十二条规定是强制性规范,不允许以任何方式加以变更或违反。经济合同当事人如果违背其宗旨或擅自改变或扩大其经营范围就会导致合同无效的后果。经济组织之所以要在其经营范围内进行经济交往,签订经济合同,是因为企业的经营范围决定了企业的生产规模、技术条件和原材料的来源。经济组织超出这个范围订立经济合同,那么就会使合同的履行得不到可靠的保证,妨害交易安全。如果企业需要变更或扩大经营范围,根据我国《民法通则》第四十四条的规定,必须向登记机关办理登记并公告,在未办理必要的法定手续前,擅自变更或扩大经营范围而签订的经济合同应属无效。

如果经济合同是企业法人的法定代表人、其他经济组织的主要负责人授权的其他经办人或者委托的人代为签订的,在审查合同主体是否具有法定资格的同时,还应注意审查经济合同签订人是否具有人、经办人的资格。一般情况下,经济合同应当由法人的法定代表人、其他经济组织的主要负责人签订。但是经法定代表人、主要负责人授权的经办人或者委托的人也可以签订经济合同。根据《民法通则》第六十三条规定:“公民、法人可以通过人实施民事法律行为。人在权限内,以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为,承担民事责任。”《合同法》第十条规定:“代订经济合同,必须事先取得委托人的委托证明,并根据授权范围以委托人的名义签订,才对委托人直接产生权利和义务。”法定代表人或者主要负责人在授权所属职能部门的负责人或业务人员签订经济合同的同时,必须要有授权委托书,委托或者授权证明中明确当事人双方名称、委托事项、权限和期限等,并且应在授权范围内以委托人的名义签约。被委托人超越授权范围订立的经济合同所带来的法律后果应当由人自己承担。在一些单位委托本单位业务人员或聘请外单位人员签订经济合同但未给予正式的、完备的授权委托书的情况下,对合同答订人的资格和权限,应当作具体分析:1.合同签订人用委托单位加盖公章的空白合同书,或者用委托单位的合同专用章签订合同的,应视为委托单位授予合同签订人权。因此,在这种情况下所签订的经济合同应确认为有效。2.合同签订人持有委托单位出具的订立合同或者联系业务的介绍信签订经济合同的,应视为委托单位授予合同签订人权。因此,在这种情况下所签订的经济合同应确认为有效。3.合同签订人未持有委托单位的任何委托证明文件所签订的经济合同,如果委托单位未予盖章,在这种情况下,应当确认所签订的经济合同无效。但是如果委托单位已经开始履行,应当视为委托单位对合同签订人的权已经予以追认,因此,在这种情况下所签订的经济合同有效。但是如果委托单位不予承认,根据《民法通则》第六十六条之规定:“没有权、超越权或者权终止后的行为,只有经过被人的追认,被人才承担民事责任。未经追认的行为由行为人承担民事责任。”《合同法》第七条规定:“人超越权签订的合同或以被人的名义同自己或者同自己所的其他人签订的合同”是无效的。

二、经济合同的内容应当符合法律、行政法规,不违背国家利益或者社会公共利益

根据《合同法》第四条规定:“订立经济合同,必须遵守法律和行政法规。任何单位和个人不得利用合同进行违法活动,扰乱社会经济秩序,损害国家利益和社会公共利益,牟取非法收入”。第七条规定:违反法律和行政法规、违背国家利益或者社会公共利益的经济合同是无效的。合同的内容合法指合同的标的、数量、价格、履行方式等必须符合国家法律、行政法规,不得违背国家利益或者社会公共利益。这里的法律和行政法规,我认为是指国家立法机关颁布的法律和国务院制定的行政法规中的强制性规定。我国司法实践认为,确认非法合同无效是指“对于违反法律强制性规定的合同依法确认无效,而不是违反任何法律、法规的任何合同都无效。对于违反非强制性规定的一般行政管理规定的合同,一般并不必然无效。”如果任意扩大法律法规的范围,将各个部门、各个地方所制定的各种文件均作为确认合同效力所依据的法律法规来对待,则势必造成交易中禁例如林,民事活动中处处陷阱,行政干预法力无边,当事人寸步难行。各国立法都确认了违反公序良俗或者公共秩序的合同的原则。我国虽未采用公共秩序或者善良风俗的概念,但是确立了社会公益的概念。《民法通则》第五十八条规定:违反国家利益或者社会公共利益的民事行为无效。经济合同作为双方法律行为当然要遵守这一规定,否则,如果经济合同当事人所签订的经济合同违反国家利益或者社会公共利益,就应当确认该经济合同无效。因此,经济合同内容是否合法是经济合同是否有效的决定性要件,它具有排除其他一切有效要件的效力。因此,人民法院和仲裁机构在确认合同的效力时,要特别注重对合同内容的审查,并注意以下几点:

首先,审查合同的标的是否违法。标的违法是指合同的标的物为国家法律、行政法规所禁止。我国有关法律、政策法规对工商企业所经营的品种和范围都作了比较明确的规定,任何单位或个人都不得违反,否则,签订的经济合同无效。比如,我国有关法律、行政法规严禁任何单位或者个人买卖。如果违反这一规定,不仅所签订的经济合同无效,而且还要依法追究有关直接责任人员的法律责任。由此可见,合同的标的是我们审查合同内容是否合法的关键,经济合同标的违法,必然导致整个合同无效。

其次,要审查合同的其他主要条款的内容是否违法。例如:合同标的质量标准要遵守《中华人民共和国标准化法》和有关产品质量的法规的规定,价格条款要遵守《中华人民共和国价格法》及国家有关价格的规定,等等。合同主要条款中若有某一项条款违法,那么合同是全部无效还是部分无效?我认为不能一概而论。根据《合同法》第七条规定的精神,合同主要条款中有部分条款违反国家法律、行政法规规定的,如果该条款涉及合同的本质,则整个合同无效;如果不涉及合同的本质,对其他条款的效力也有影响的话,则该条款规定的内容无效,其余部分仍然有效。在经济合同主要条款中,一般说来,如果合同的标的涉及合同的本质,标的违法必然导致整个合同无效。而价格、数量、质量、履行方式、违约责任等款项不涉及合同的本质,因此,其中某一项条款违法只会导致合同部分无效。

再次,对为达到非法目的而签订的经济合同效力问题。以合法形式掩盖非法目的的经济合同是指当事人通过实施合法的行为来掩盖非法的目的,这种合同又称“隐匿合同”。这种行为就其外表看是合法的,但是外表行为只是达到非法目的的手段。这类经济合同,其形式是合法的,但却是为了达到非法的目的,因而也应确认其无效。

上述三个方面不是孤立的,在处理具体案件时,如果把它们综合起来加以分析,合同的内容是否违法就比较容易确认了。

三、经济合同双方必须平等自愿、协商一致、意思表示真实

《合同法》第五条规定:“订立经济合同,必须遵循平等互利,协商一致的原则,任何一方不得把自己的意志强加给对方。”这一原则的精神,在于保障合同双方当事人处于平等的法律地位。违反这一原则的经济合同是屡见不鲜的,例如:采取欺诈、胁迫手段订立的合同;因重大误解而签订的合同;一方乘对方急需而签订显失公平的合同,等等。这些合同虽然都在不同程度上违背了当事人的真实意志,但由于违背的程度不同,因而在确认其效力时,也应区别对待。具体说来:

1.采取欺诈、胁迫等手段订立的经济合同无效。这类合同,有的是在签约主体、履约能力或标的质量等方面故意制造假象或有意隐瞒真相,使对方受骗上当而订立的合同;有的卖方用在市场上购得的合格品冒充本企业生产的不合格品,以此为样品欺骗购货方,搞欺诈合同;有的凭借其特有的经济实力和经营权利,对业务上依附于它的企业以中断“援助”、停止加工或撤回技术人员、设备等手段相要挟而签订的“霸王合同”;还有的是上级领导机关及其工作人员利用行政手段硬性推销滞销、残次商品而与下级单位签订的“老子合同”等等。这些合同尽管欺诈或胁迫的方式不同,但都从根本上违反了平等互利、协商一致的原则,完全违背了当事人的真实意志,因而根据《合同法》第七条第二款的规定,应属无效合同。

2.对重大误解和乘人急需签订的显失公平的合同,应根据受害方当事人的申请确认无效。所谓重大误解而签订的经济合同就是合同一方当事人对合同的本质条件发生误解而签订的经济合同。所谓乘人急需而签订的显失公平的合同主要是指合同当事人一方利用对方的某种急迫需要而强使对方违背本意接受非常不利的条件,而使自己从中获得较大利益的经济合同。这两类合同是否有效所以要取决于当事人的申请,就在于合同当事人一方在签订合同时是否发生重大误解,是否乘其急需而又违背其本意,人民法院或合同管理机关是无法断定的,只有当事人一方自己提出并加以举证,方可加以确定。人民法院和管理机关在处理这两类案件时,对构成重大误解和显失公平的条件要严格掌握。一般说来,误解只有在涉及合同的本质时,才能构成重大误解;同样,显失公平只有超出法律许可程度,才会导致合同无效的结果。如果只是一般误解或在法律许可限度内不甚公平的经济合同则不宜认定为无效。

四、经济合同必须具备法定的形式、履行法定的手续

合同效力范文篇8

[关键词]经济合同;要件;效力

[中图分类号]D923.6[文献标识码]A[文章编号]1000—3541(2000)02—0048—05

一、经济合同当事人、经办人和人的资格要合法

二、经济合同的内容应当符合法律、行政法规,不违背国家利益或者社会公共利益

上述三个方面不是孤立的,在处理具体案件时,如果把它们综合起来加以分析,合同的内容是否违法就比较容易确认了。

三、经济合同双方必须平等自愿、协商一致、意思表示真实

四、经济合同必须具备法定的形式、履行法定的手续

合同效力范文篇9

登记生效主义者认为：国务院各部委规章是我国法律渊源。宪法第九十条和立法法第七十一条均规定了国务院各部委可以在自己权限范围内制定规章。我国行政诉讼法第五十三条明确规定了行政规章具有参照的效力。建设部颁布的《城市房屋租赁管理办法》第十三条规定签订变更终止租赁合同的，应当向房屋所在地房产管理部门登记备案。未办理的，缺少房屋租赁必备程序，其租赁行为应属无效。而《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。故未登记房屋租赁合同不是无效，而是已经成立但未生效。

对此观点笔者不敢苟同，笔者认为应采登记对抗主义，其理由如下：

一、行政规章虽具有参照的效力，但因法律、行政法规、部门规章的效力层次不同，决定具体适用时的顺序不一样。法律是由全国人大常委会颁布的立法文件，效力最高。行政法规则指国务院法规，它不包括各个部门、各个地方所制定的红头文件，其效力仅次于法律。规章包括国务院部门规章和特定的地方人民政府规章，其效力又次于行政法规。在具体适用时，法律有规定的、首先适用法律规定；法律无规定的、行政法规有规定的，适用行政法规的规定，但该法规的规定必须符合法律的基本精神；法律、行政法规无规定的，规章中有相关规定的，在规章不违背法律法规的精神下可以适用，否则应当用法律的基本精神去理解。

二、《合同法》第四十四条明确规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。这里的行政法规是指国务院颁布的行政法规，不包括地方法规。从这一条文中我们不难看出，必须是法律、国务院行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，才从办理批准、登记手续后生效，否则不生效。这一条文显然把部门规章是排斥在外，其中隐含如果部门规章规定批准、登记生效的，不能参照此条规定，也不能依据规章的这一规定，确认合同不生效的寓意。其次，这一法条还包含法律、行政法规中规定应当办理批准、登记手续生效的，必须是该法律、行政法规的强制性规定，而不是倡导性规定，否则也不能适用该条规定确认合同不生效。《中华人民共和国城市房地产管理法》是法律，该法第四十四条规定：“房屋租赁出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案”，从该条文中不难看出这里的“应当”明显是倡导性条款而不是强制性条款，且该条款并未将登记备案作为合同生效的条件。建设部《城市房屋租赁管理办法》属国务院规章，所以该《办法》中必须备案、登记，租赁行为才合法有效的规定，不能作为认定合同是否生效的依据。

三、建设部《城市房屋租赁管理办法》中对房屋租赁合同登记、备案的规定，是行政管理行为，而不是司法行为。新合同法判定合同无效的标准比经济合同法严格的多，以鼓励交易，充分尊重当事人意思自治为原则。限制了无效合同的范围，扩大了可撤销和效力待定合同范围。只有法律和行政法规的强制性规定可作为判定合同效力的依据，地方法规和行政规章，一般不能作为判定依据。对于未上升为法律和行政法规的某些强制性规定，由于关系到国计民生和其他特殊需要，最高人民法院目前通常采取有关司法解释的方式来解决这一特殊问题。建设部《城市房屋租赁管理办法》是部门规章，其房屋租赁合同登记备案生效的规定，尚未被最高院司法解释采纳。故依此得出合同不生效的依据不足。该规定是为了防止一房多头出租，加强房屋租赁管理的行为，登记起明示作用，产生对抗第三人的效力，所以它是行政管理行为，而不是司法行为。

四、从《合同法》的立法宗旨看，新合同法是注重鼓励交易，保证交易安全。假设未登记房屋租赁合同成立不生效，则发生纠纷诉至法院时，法院可要求双方去办理登记备案手续，使合同生效。可此时已发生矛盾，总有一方不愿让合同生效，故不会去办备案登记手续，此时租赁合同就是无效合同。根据法律规定，无效合同自始无效，处理时适用返还原则，恢复到初始状态，这样，不仅合同双方的交易目的不能实现，还浪费了大量人力、物力、财力，起不到保障交易安全的作用。

合同效力范文篇10

在社会主义市场经济时代，经济合同的发展之路布满了荆棘。因为，依据市场规律，只有代表不同利益的主体才有资格从事商品交换活动。政府作为公共服务的代言人，直接参与市场活动不仅有碍于其作为执法者的公正形象，更有计划经济时代的教训。比如那时的某些地方政府，为了追逐地方利益，把银行视为地方政府第二财政，造成大量的贷款变为呆滞账款，损害了社会的整体利益。因此，社会大众普遍反对政府与社会开展经济层面的合作，反对政府参与各类经济活动。尤其，在民事合同大放光芒的辉映下，许多人甚至认为经济合同的存在纯属多余。实际上，经济合同与民事合同的共存、互补，不仅与我国的国情相符，也有助于我国合同制度的完善。

二、经济合同的要件

（一）关于确认合同当事人的主体资格问题。

以往确认合同当事人的主体资格，都是以是否具备法人资格为界限，企业之间签订的经济合同都要求合同主体具备法人资格，不具备法人资格的，为主体不合法，合同无效。今后是否仍应如此？这是一个不能免避又切实需要明确的实际问题。笔者认为，从理论上讲，法人资格与经济合同主体资格，是两个不同的概念，两者既有联系又有区别，不能混为一谈，不能用法人资格作为尺度去衡量合同的主体资格。法人资格是对组织、团体的法律人格化。企业法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，并能独立承担民事责任的民事主体。企业是否具备法人资格，《民法通则》已作了明确规定。经济合同的主体资格，则是对民事法律关系主体而言的，是指依法享有权利和承担义务的法律关系的参与人。不具备法人资格的组织，能否作为经济合同的主体，关键是看它是否取得合法经营的资格。凡是取得合法经营资格的，就有进行民事活动、自主经营的权利，从而也就取得参与民事法律关系的资格，自然能够以民事法律关系的主体出现，签订经济合同，从某个角度上讲，我国的经济体制与过去相比，已发生了实质性的变化。例如，为了打破地区封锁，部门分割，有助于按专业化协作原则改组经济结构，国家鼓励各种经济成分之间，各个企业之间，组织各种形式的经济联系合体，并颁布了相应的法规。在各种形式的联合体中，就有不具备法人资格的合伙型联营的规定。又如，为了保障企业的发展，增强企业活力，国家保护企业法人经营自主权，尊重企业相对独立的商品生产者的地位，企业按照自己发展的需要，可以依法开办分支企业，这些分支机构大都不具备法人主体资格，但这些不具备法人资格的合法利益，是受法律保护的，享有合法经营的权利。

依照法律规定：企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构，由该企业法人申请登记，经登记主管机关核准，领取（营业执照），在核准登记的范围内从事经营活动。而它们通过商品市场机制，进入生产流通领域，从事适合自己发展需要的经营活动，绝大多数不是现金现货交易，而是采用经济合同的形式，进行期货交易。因此，经济合同法律制度，已成为它们合法经营的纽带，如果不承认它们的合同主体资格，凡以它们为制约一方或双方的经济合同，均以主体不合格而确认无效，其结果势必与经济体制改革已形成的体制格局相违背，与经济法制建设相违背，不利于市场经济发展。笔者认为，非法人经济组织同企业法人一样，可以是经济合同的合法主体。有些人认为，既然不具备法人资格的经济组织，可以作为经济合同的主体，那么，今后审查经济合同的效力，是否可以不必审查合同的主体资格？笔者觉得不能这样推论，确认经济合同的效力，仍然应将对合同的主体资格，作为审查合同效力的内容，但不是审查合同主体是否具备法人资格，而是审查合同主体是否经工商行政管理机关核准登记。对那些个人或团体未经核准登记，借用法人或非法法人经济组织的合法凭证签订的经济合同，对非法经营者利用挂靠关系以被挂靠企业的合法身份签订的经济合同，对企业法人的职能部门、生产车间、销售柜台等以自己的名义签订的合同等等，应以其主体不合法，确认合同无效。

根据《合同法》第二条规定，“本法适用于平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户相互之间为实现一定经济目的，明确相互权利义务而订立的合同。”可见，经济合同的主体必须具有法定主体资格，也就是主体要合格。这是经济合同与一般民事合同相区别的重要标志之一，也是人民法院或者仲裁机构审查合同是否有效的一个重要标准。1.法人主体。根据我国《民法通则》第三十七条的规定，作为法人的社会组织应当具备下列四个条件：（1）依法成立；（2）有必要的财产或者经费；（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）能够独立承担民事责任。只有同时具备了法人的上述四个条件的社会组织方能以法人名义对外签订经济合同。反之，凡是不具备上述四个条件的社会组织就不是法人，即不具备法人资格，虽然可能具备其他主体的条件并以其他组织、个体工商户、农村承包经营户的名义来签订经济合同，但是不能以法人名义签订经济合同。如果他们以法人名义对外签订经济合同，属经济合同主体不合格。应当确认所签订的经济合同无效。2.其他主体。其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户虽然不具备法人资格，但是在依法取得营业执照后也就依法取得经济合同当事人的资格，可以在国家允许的个体工商户和农村承包经营户的业务范围内依法签订经济合同。如果未经依法核准登记并领取营业执照，即以其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户名义签订的经济合同应当确认为无效。上述经济合同当事人在具备法定主体条件后所答订的经济合同是否就必然有效呢？这里还有一个经营宗旨和经营范围的问题。根据《民法通则》第四十二条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”。《合同法》第七条规定：违反法律、行政法规的经济合同无效。因此，经济合同当事人只能根据批准业务范围，或者依法享有的组织活动的范围签订经济合同。凡是超越经营范围签订的经济合同都是无效合同。这已经为我国现行法律所明确规定，也是当今世界各国的惯例。《民法通则》第四十二条规定是强制性规范，不允许以任何方式加以变更或违反。经济合同当事人如果违背其宗旨或擅自改变或扩大其经营范围就会导致合同无效的后果。经济组织之所以要在其经营范围内进行经济交往，签订经济合同，是因为企业的经营范围决定了企业的生产规模、技术条件和原材料的来源。经济组织超出这个范围订立经济合同，那么就会使合同的履行得不到可靠的保证，妨害交易安全。如果企业需要变更或扩大经营范围，根据我国《民法通则》第四十四条的规定，必须向登记机关办理登记并公告，在未办理必要的法定手续前，擅自变更或扩大经营范围而签订的经济合同应属无效。

如果经济合同是企业法人的法定代表人、其他经济组织的主要负责人授权的其他经办人或者委托的人代为签订的，在审查合同主体是否具有法定资格的同时，还应注意审查经济合同签订人是否具有人、经办人的资格。一般情况下，经济合同应当由法人的法定代表人、其他经济组织的主要负责人签订。但是经法定代表人、主要负责人授权的经办人或者委托的人也可以签订经济合同。根据《民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过人实施民事法律行为。人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为，承担民事责任。”《合同法》第十条规定：“代订经济合同，必须事先取得委托人的委托证明，并根据授权范围以委托人的名义签订，才对委托人直接产生权利和义务。”法定代表人或者主要负责人在授权所属职能部门的负责人或业务人员签订经济合同的同时，必须要有授权委托书，委托或者授权证明中明确当事人双方名称、委托事项、权限和期限等，并且应在授权范围内以委托人的名义签约。被委托人超越授权范围订立的经济合同所带来的法律后果应当由人自己承担。在一些单位委托本单位业务人员或聘请外单位人员签订经济合同但未给予正式的、完备的授权委托书的情况下，对合同答订人的资格和权限，应当作具体分析：1.合同签订人用委托单位加盖公章的空白合同书，或者用委托单位的合同专用章签订合同的，应视为委托单位授予合同签订人权。因此，在这种情况下所签订的经济合同应确认为有效。2.合同签订人持有委托单位出具的订立合同或者联系业务的介绍信签订经济合同的，应视为委托单位授予合同签订人权。因此，在这种情况下所签订的经济合同应确认为有效。3.合同签订人未持有委托单位的任何委托证明文件所签订的经济合同，如果委托单位未予盖章，在这种情况下，应当确认所签订的经济合同无效。但是如果委托单位已经开始履行，应当视为委托单位对合同签订人的权已经予以追认，因此，在这种情况下所签订的经济合同有效。但是如果委托单位不予承认，根据《民法通则》第六十六条之规定：“没有权、超越权或者权终止后的行为，只有经过被人的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为由行为人承担民事责任。”《合同法》第七条规定：“人超越权签订的合同或以被人的名义同自己或者同自己所的其他人签订的合同”是无效的。（二）经济合同的内容应当符合法律、行政法规，不违背国家利益或者社会公共利益

根据《合同法》第四条规定：“订立经济合同，必须遵守法律和行政法规。任何单位和个人不得利用合同进行违法活动，扰乱社会经济秩序，损害国家利益和社会公共利益，牟取非法收入”。第七条规定：违反法律和行政法规、违背国家利益或者社会公共利益的经济合同是无效的。合同的内容合法指合同的标的、数量、价格、履行方式等必须符合国家法律、行政法规，不得违背国家利益或者社会公共利益。这里的法律和行政法规，我认为是指国家立法机关颁布的法律和国务院制定的行政法规中的强制性规定。我国司法实践认为，确认非法合同无效是指“对于违反法律强制性规定的合同依法确认无效，而不是违反任何法律、法规的任何合同都无效。对于违反非强制性规定的一般行政管理规定的合同，一般并不必然无效。”如果任意扩大法律法规的范围，将各个部门、各个地方所制定的各种文件均作为确认合同效力所依据的法律法规来对待，则势必造成交易中禁例如林，民事活动中处处陷阱，行政干预法力无边，当事人寸步难行。各国立法都确认了违反公序良俗或者公共秩序的合同的原则。我国虽未采用公共秩序或者善良风俗的概念，但是确立了社会公益的概念。《民法通则》第五十八条规定：违反国家利益或者社会公共利益的民事行为无效。经济合同作为双方法律行为当然要遵守这一规定，否则，如果经济合同当事人所签订的经济合同违反国家利益或者社会公共利益，就应当确认该经济合同无效。因此，经济合同内容是否合法是经济合同是否有效的决定性要件，它具有排除其他一切有效要件的效力。因此，人民法院和仲裁机构在确认合同的效力时，要特别注重对合同内容的审查，并注意以下几点：

首先，审查合同的标的是否违法。标的违法是指合同的标的物为国家法律、行政法规所禁止。我国有关法律、政策法规对工商企业所经营的品种和范围都作了比较明确的规定，任何单位或个人都不得违反，否则，签订的经济合同无效。比如，我国有关法律、行政法规严禁任何单位或者个人买卖。如果违反这一规定，不仅所签订的经济合同无效，而且还要依法追究有关直接责任人员的法律责任。由此可见，合同的标的是我们审查合同内容是否合法的关键，经济合同标的违法，必然导致整个合同无效。

其次，要审查合同的其他主要条款的内容是否违法。例如：合同标的质量标准要遵守《中华人民共和国标准化法》和有关产品质量的法规的规定，价格条款要遵守《中华人民共和国价格法》及国家有关价格的规定，等等。合同主要条款中若有某一项条款违法，那么合同是全部无效还是部分无效？我认为不能一概而论。根据《合同法》第七条规定的精神，合同主要条款中有部分条款违反国家法律、行政法规规定的，如果该条款涉及合同的本质，则整个合同无效；如果不涉及合同的本质，对其他条款的效力也有影响的话，则该条款规定的内容无效，其余部分仍然有效。在经济合同主要条款中，一般说来，如果合同的标的涉及合同的本质，标的违法必然导致整个合同无效。而价格、数量、质量、履行方式、违约责任等款项不涉及合同的本质，因此，其中某一项条款违法只会导致合同部分无效。

再次，对为达到非法目的而签订的经济合同效力问题。以合法形式掩盖非法目的的经济合同是指当事人通过实施合法的行为来掩盖非法的目的，这种合同又称“隐匿合同”。这种行为就其外表看是合法的，但是外表行为只是达到非法目的的手段。这类经济合同，其形式是合法的，但却是为了达到非法的目的，因而也应确认其无效。

上述三个方面不是孤立的，在处理具体案件时，如果把它们综合起来加以分析，合同的内容是否违法就比较容易确认了。

（三）经济合同双方必须平等自愿、协商一致、意思表示真实

确认合同效力，要避免前后矛盾。当案件出现基于同一性质相互有关联的两个民事法律关系时，不能简单作出一个有效，一个无效的确认。这种情况主要见于连环合同的并案审理，或有第三人参诉的纠纷案件。如某甲公司，对A产品无经营权，却超越经营范围，同乙公司签订的供给乙公司A产品为合同标的的购销合同。甲公司收到乙公司的预付货款后，因不能经营A产品而不能供货，又迟迟还不了货款，乙公司知情后，为了保障自己预期的利益同丙公司签订合同，以A产品为购销标的，合同生效后，丙公司按约定，预付货款。乙公司收款后，便与丙公司和甲公司协商，达成三方协议，约定乙公司将其同丙公司的合同转让给甲公司履行。甲公司因不能偿还乙公司的预付款，为解燃眉之急，签字认可确认转让。但因甲公司仍不能供货成讼。对此情况应怎样确认合同的效力呢？甲公司越权经营，其行为违法，同乙公司签订的以A产品为合同标的合同无效。无效的责任在甲公司。乙公司将其同丙公司签订的以A产品为标的的合同，转让给甲公司履行，同样是无效的，因乙丙之间的合同关系随着三方转让关系的产生而消灭，乙即退出了合同，合同主体发生了变化，甲公司取代乙公司成了供方，而甲公司因无经营A产品的权利能力，也就无权取代乙成为供方，其取代行为仍属超越经营违法行为，所以三方的转让关系也应无效。对于这类合同纠纷在审理中应注意不能简单地确认前者无效，后者有效，而应综合考虑尤其还应看到，乙丙之间签订合同，丙是善意的，乙则具有转嫁经营损失的故意。乙公司明知甲公司违法经营，无履行能力，却隐瞒真实情况，诱使丙作出错误的意思表示，接受了极有可能遭致损失的转让协议，其行为当属欺诈。如果确认三方转让行为是有效的，则事实上将会保护乙的欺诈行为，损害善意第三人丙的合法权益。

（四）经济合同必须具备法定的形式、履行法定的手续