衡量范文10篇

衡量范文篇1

一、民法学视角下冲突的类型及成因

在民法学视角下因为观察问题视角的差别而对法律冲突有不同类型的归纳，其中法规范冲突是对于文本上或者运行中具体法规范关系的考察，是居于表象层面的民法冲突;②而法价值冲突则是超越法规范冲突单纯对于规则的考察，涉及到法与周边社会因素综合考量的问题，主要涉及社会的价值判断问题，属于民法冲突的深层表现;③法规范冲突和法价值冲突不能在具体规范的层面上予以解决，最终都涉及到揭示其所包含的利益冲突的问题，社会主体多元化的利益冲突是民法视角下冲突的根本成因。

(一)法规范冲突是民法学冲突的表象

民法冲突首先表现为民法规范上的冲突。④民法视角下的法规范冲突一般应排除显性的法规范冲突，仅指解释适用法律规范的过程中，因相同位阶的法律规范———既包括规则也包括法律原则———之间，因为具体个案纠纷的处理而具体显现的冲突。例如《合同法》第51条关于无权处分合同效力待定的规定与《物权法》第106条善意取得的规定。⑤两个法条所涉及的民法规范相互冲突在适用的过程中不能自我解释，如果符合《合同法》第51条规定的条件，无处分权人取得处分权或者得到原权利人追认，那么无论第三人是善意还是恶意，都因为合同从效力待定变成有效而正常的取得权利。此时第三人取得权利是基于有效的合同继受取得而无需适用善意取得制度即可对抗包括原权利人在内的所有不特定主体。而与之相反的话，则无权处分人与第三人的合同无效，此时第三人要适用善意取得制度对抗原权利人，则其隐含的一个条件是“转让合同无效”，而如果按照我国学界债权形式主义物权变动模式的解释，则只能把善意取得合同认定为有效才符合法律制度的内在逻辑。［3］法规范层面的民法冲突虽然常表现为隐性，但仍然是民法冲突的表象。因为从立法者的角度来说是不能容忍法规范冲突的存在的，显性的法规范冲突会因为法律的位阶等规则得到协调，或者说法律所意图构建的秩序应是自我完善的。而法规范冲突的隐性存在则是因为民事立法过程中某一时点追求的价值目标出现不一致，或者说在此处所欲追求的价值目标与彼处欲实现的价值目标有不一致时，意欲自我完善的秩序无形中让位于多元的价值追求。

(二)法价值冲突是民法冲突的深层表现

价值冲突是民法冲突的深层表现，无论是立法中的价值选择还是司法中的价值判断，都表现为对法规范冲突的具体价值考量。虽然可以从价值目标的角度概括，认为秩序、正义、自由、效益是法律的基本价值，［4］(P195)但是在同一法域下，法律不可能达到同时实现所有目的价值的理想境界。法价值是一个由多种元素构成、以多元形态存在的体系。从一个时点看，可以说某一种价值居于首位，但从社会发展的过程看，多元价值是法价值的基本表现，价值冲突存在也是必然的。例如，在有关工伤保险与侵权责任的人身损害赔偿的适用中，就有法价值冲突的明显表现。甲汽车维修企业的员工乙在上班期间乘坐同事丙驾驶的维修后的车进行试车，与另一人丁驾驶的车发生交通事故，交通管理部门认为丙负全部责任，在这个案件中乙既符合工伤保险适用的条件，也符合机动车交通事故责任的构成，两者的赔偿是不一致的，工伤保险的赔偿要少于机动车交通事故责任的赔偿。《人身损害赔偿司法解释》第11条、第12条①和《社会保险法》、《工伤保险条例》在法条的具体规定上是没有矛盾的，但是受害人在主张赔偿的问题上，却因为工伤保险赔偿的数额低而要求选择人身损害赔偿，司法裁判也倾向于选择赔偿多的结果，这反映了追求社会公共利益的社会保障法和主要针对私益进行救济的侵权责任法之间是有着价值选择上的冲突的。当这些价值发生冲突时，要以现代民法的精神和理念为指导，或者说只能以基本的价值共识来确定法律价值体系中的价值位阶。法律的价值冲突是多义的，按照卓泽渊的概括:“它可能是指法的价值准则、观念之间固有的内在矛盾及其现实化;它可能是指不同价值主体之间在价值观念、认识、选择等问题上的相互对立情形;它还可能是指法律体系、法律制度、法律规范之间冲突所蕴涵的价值对立状态。”［5］(P587)同时法的价值冲突还可以区分为真实冲突和虚拟冲突，法的价值冲突的真实冲突也就是实实在在客观存在的冲突;而法的价值的虚拟冲突则是由于人们认识上的错误，以为存在其实根本就不存在的冲突。［5］(P602－603)在民法学研究的视角下，法的价值冲突主要指价值准则和观念本身固有的矛盾，而且应是法的价值的真实冲突。

法的价值体系虽然以公理化体系或形式化体系表现，以自我完备为应然状态，但是实然状态不可能既是完备的又是无矛盾的，它只能以牺牲完备为代价来维持其无根本矛盾，并且不断构建新的价值体系，用来应对客观世界和现实世界中的新的不确定因素。例如《工伤保险条例》和《社会保险法》是为了给予劳动者以及时、全面的救济，其价值目标在于社会的秩序、正义和效率，但是无过错归责的工伤保险作为社会保障的手段无法实现对于受害劳动者的完全的赔偿，工伤保险以保障劳动者的生存和劳动力的再生产为宗旨，而侵权责任的救济以个体的损害填补为宗旨，其所考虑的影响价值判断的因素是不完全相同的。②实际上发展中的社会，各种影响价值判断的社会因素时刻以偶发的、变换的方式挑战人们进行价值选择的确定性、稳定性。“人们被投入到了一个未知的、不确定的世界中，很难一劳永逸地找到解决法的价值冲突的根本方法。”［6］

(三)法益冲突是民法冲突的根本成因

法益冲突是民法冲突的根本成因，这是由多元的社会利益结构所决定的。法价值冲突的深层原因在于对各种价值的内涵界定不清，或者对各种度量要素的认识不清，甚或究竟有多少度量要素是未知的也不清楚，但是在冲突的场合从逻辑上可以推知利益的区分，所以民法冲突的原因不是理想图景上的法价值冲突，从根本上说是现实意义的利益冲突。民法调整市民社会中的利益关系，而市民社会的利益关系典型表现为利益主体的多元化和逐利行为的多样性，处于社会主义市场经济转型时期的我国社会也不可避免产生各种利益冲突，只有通过调整各主体之间的利益关系，完善利益分配中的平衡机制才能消除利益冲突。“在价值取向多元的背景下，人们讨论价值判断问题，讨论者的阅历、教育背景以及个人偏好的不同，而持守不同的价值取向。”［7］按照赵震江的界定，利益冲突是“利益主体基于利益差别和利益矛盾而产生的利益纠纷和利益争夺”。［8］(P250)在解释适用民法规范裁判民事纠纷的过程中，都要求平衡个体因追求利益最大化而引起的各种机会主义行为的冲突和对抗，将利益实现限定在一定的秩序框架内。民法作为保护私益为价值选择的法律在界定利益关系方面应该是以控制当前社会利益冲突为选择的。

我国现阶段属于转型时期，“随着市场经济的发展，不同的利益群体乃至有组织的利益集团的形成，立法是各种利益衡量的结果，这种结果最后就凝固在具体法律制度之中，并且通过制度利益表现出来”。［9］不仅立法，在法律解释适用的过程中，各种利益冲突更是表现为一种客观存在。①不能放任利益冲突显而易见的表现为法规范的冲突，也不能在某一类型的案件解决中以具有冲突的价值判断去确定裁判的结果。在解决司法难题的过程中，只能对各种民事法益进行具体的衡量，在利益关系上达到一个动态的平衡关系，由于每一具体的场合都或多或少的具有其个性，相关的周边因素会影响到具体民事法律关系的分析，所以考虑的利益也不应该是固定的而应该是处于变化中的。

二、为什么需要进行利益衡量———民法方法论的进化

(一)利益衡量不仅是个案的解决方法更是一种民法方法论

基于前文的论述，利益衡量是民事立法和司法过程中必须把握的一种方法，尤其是在解释适用民法规范的过程中，个案的利益衡量成为一种常态。“之所以必须采取‘在个案中之法益衡量’的方法，正因为缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层秩序，由此可以像读图表一样获得结论。”［10］(P279)随着利益衡量在解释适用法规范中的经常应用，利益衡量也从个案的处理方法发展为民法解释学中的一种典型的方法论。②随着社会的发展及在个案解决中普遍的采用，利益衡量论已经超越了其作为对立法者的利益评价的探寻来补充法律漏洞的法律解释方法的意义，发展为支配整个裁判过程的法学方法论。利益衡量论的主要内容在于强调在裁判的过程中排除法规的束缚，依据对各种利益的衡量的价值判断得出裁判的结果。以法规范冲突的解决为例，《合同法》第51条从真实权利人的利益出发判定为合同效力待定，但是在此场合还有代表交易安全的第三人的利益需要保护，同一案件事实符合两种规范构成，究竟在此场合需要保护原权利人还是代表交易安全的善意第三人。在文本上现行《物权法》第106条的表述实际上回避了这一规范冲突的存在。可以说在这样的场合，法律规范本身没有表现出冲突的内容，但如果原权利人和善意第三人分别从合同的效力和善意取得角度主张救济，则隐藏在法律规范背后的潜在冲突就马上被“激活”了。司法过程虽不能使其具有绝对唯一的解决方案，但通过利益衡量却可以明确民法预设的秩序价值目标的所在，其方法论意义不容忽视。

(二)作为民法方法论的利益衡量论的构成

作为方法论的利益衡量论其基本主张是裁判过程中的实质决定论，裁判者论证裁判结论的逻辑是法律之外的其它实质性因素而不是法律的构成，根据“法感”①得出的初步结论是与法律规范相分离的，再根据当下利益衡量结合具体案情论证符合法规范构成的结论。

日本学者加藤一郎认为:“在裁判过程的一开始，就应该有意识地排除既存的法律规范，在一个完全空白状态下，考虑这个纠纷的解决方案。”［11］(P25)当然这种标准并非全然抛弃法律的规范，其根本依据仍然是法律规范所欲构建的秩序，只不过该根据并不直接指向文本上的法律，而是日本学者大村敦志所言的法律内部的标准或者内在型的标准，成文法立法下法律规范所欲构建的秩序是通过其文本表现出来的，但是其所欲构建的秩序又不仅仅是文本所体现的内容，只有超越文本才能为疑难案件找到其规范上的真正依据，这种超越获得的是法律外在的标准或者超越型的标准，即不是考虑民法现有成文法规范，而是解释者从具有基本价值共识的立场出发来建议就该问题、该规定进行一定处理的标准。［12］(P95－96)换句话说，利益衡量论是站在实体法之外所存在的正确的自然法来评价实体法，而且非常重视在衡量过程中对人的法意识以及社会经济发展变化的考察。而利益衡量的根本出发点，是普通人的标准而不是法律人的标准立场，其基本点是不能违背社会常识。但是通过这一利益衡量的过程所得出的结论还不是最终的结论，基于成文法传统，到了最终合理结论的判断上，除了法规范之外的实质的理由以外，还必须有一定的基于法规范的形式理由。当然，按照利益衡量论的要求利益衡量的工作还不止于此，在通过“法感”形成初步结论之后，还必须将其类型化。

在仔细分析各种相互冲突的利益的基础上，确立各种利益的次序框架及其次序的判断标准，以作为同一案型纠纷解决的基准。基准和现实之间的互动是毋须多言的。进行类型化的处理是为了法律处理相互间的平衡，同时也是为了明确利益状态的差异和法律的大众化。

三、利益衡量的前提和基础———利益衡量和价值判断的关系

(一)寻求价值共识是利益衡量的前提

方法论上确认利益衡量论首先就是承认法规范及法律裁判均包含价值判断，民法方法论的课题即在于寻找使价值判断客观化的方法。在不同层次的民法冲突的解释中，价值冲突居于中间的状态，既不像规范冲突那么表面，也不如利益冲突那样复杂，只需要找到最低限度的价值共识，就可以寻找到解决价值冲突的路径。

在对民法冲突解决的论证途径中，“因为确定讨论者在进入论证程序时共同的‘先入之见’———即最低限度的价值共识，对于民法学者讨论价值判断问题至为重要。离开了最低限度的价值共识，民法学者就无以达成相互理解，也更谈不上在具体的价值判断问题上形成共识”。［1］

在基本原则层面达成的价值共识是否可能，需要通过价值判断背后所对应利益关系来揭示。这里要强调对民事法益的协调，法益是由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益，法益冲突不是权利冲突，也不是非法利益冲突，是一种合法利益由于立法的不周延性和滞后性导致的冲突。因此，在实证分析的基础上对民事立法、司法中的法益冲突进行分析，才能建立解决法益冲突的利益评价标准和机制。

在讨论价值判断和利益衡量的关系时，“必须确认这样一个前提，民法学者讨论价值判断问题时，即使遵循上述论证规则，也未必一定能够在具体的价值判断问题上达成共识”。［1］在进行利益衡量的时候，依据最基本的法的价值秩序，首先取决于此时涉及的一种法益较他种法益是否有明显的价值优越性，在大多数案件中，或是涉及位阶相同的权利间的冲突，或者正因涉及的权利如此歧异，因此根本无从做抽象的比较，例如个人的自由权与社会法益的冲突，新闻自由与基本人格利益的保护之间的冲突。［10］(P285)最低限度的价值共识应是在利益平衡的基础上寻求协调解决同一类型纠纷的平台。

在解决民法问题范围内首先要在最低限度的价值共识上寻求相互理解，从而相互冲突的利益关系就可以平等对话，至于能否取得新的价值共识也没有关系。但是在个案纠纷处理中进行利益衡量，却要求裁判者必须要对价值判断问题做出明确且惟一的判断，因为争议的双方可能在利益关系上已经达到不可调和的境地。司法实务中的通常做法:“当立法者或裁判者面对价值判断问题出现意见纷争时，在时限内经由讨论仍无法形成共识的，就会依照法律认可的表决程序和表决规则做出决断。这其实就是用‘力量的逻辑’代替了‘逻辑的力量’，为民事立法和民事司法中的价值判断问题的讨论划上句号。”［1］在解释适用民法规范进行裁判的过程中，裁判者应该按照一定的论证规则和程序进行裁判，即按照法律秩序下的妥当逻辑和方法去论证其所坚持的价值取向的正当性和裁判结果的正确性。

(二)法益冲突与价值冲突在解决方法上具有一致性

法益冲突与价值冲突不一致的地方在于，现实中往往基于一定的利益追求而把最低的价值共识的判定设定为多数人的利益选择。

尤其是在我国社会经济发展的现阶段，对公共利益的考量往往优于私益的考量。例如，在前述工伤保险与侵权责任协调的场合，把工伤保险制度建立的基础———公共利益的衡量作为规范解释适用的当然选择，而实际上在这一场合最大的问题是私益的保护是否周全的问题。在衡量法的价值目标的时候，常把争议作为法的最基本价值，法的其他价值最终都可以化约为这个最基本价值，都要按照这个最基本价值来衡量，由此看来，解决法的价值冲突，选择何种策略方案，关键要看哪种结果更有利于实现正义。只有始终不懈地追求正义，才能最大限度地实现法的价值。［6］

通过最基本的价值的判定来统一可能冲突的各种价值目标，或者说超越法的价值冲突和价值对立在价值的无序和有序之间寻找到基准平衡点。然而，社会经济总是处于不断发展变化中，调动市场积极性的效率目标和公平的目标就很难在一定时点上获得统一，为了缓和社会矛盾，实现可持续发展，保护人人平等生存和共同发展，法在实现效益的基础上也不能偏废公平，实际上很多具体的场合就不能不放弃用价值目标来进行判定，而只能将私益和公益放在一起继续平衡。

民事立法往往试图通过选择法律对当前的利益冲突进行控制，但是由于利益衡量涉及法律之外社会中多元道德观念，就存在没有社会基本的价值共识而仅是将社会的整体利益和当事人的个人利益放在一起进行简单的衡量，其结果是社会和个人都难以信服对冲突的衡平结果。

当前社会主义市场经济环境中，存在利益冲突与多利益主体地位不平等，不仅需要公平的立法，解释适用法律的过程更需要动态的公平。目前社会资源稀缺与配置不合理同时存在，最大多数人的最大利益需要考虑，但是在公平兼顾效率的前提下，现有的利益分配格局也随时处于调整中。“为了获得利益衡量的‘基本理由’，需要先确定相对固定的衡量参照标准，以实现把复杂情境做简单化处理，使得产生的理由结构得以多次重复成为惯常性判断”。［13］这是获得有效的司法救济的必然要求。

社会的发展变化导致价值取向多元的情形加剧，①但是民法作为解决社会生活中纠纷的一种途径，在说服民众接受其治理规则的时候必须找到多元价值判断的共识，这种共识用利益衡平的协调机制来形容比较合适，可以说法规范冲突和法价值冲突引发的是利益冲突协调与具体社会利益制度安排创新的深层次思考。我国延续至今的转型时期的特征是利益冲突发生的客观原因，但具体的社会利益制度基于多元价值追求目的的不同而表现不合理是利益冲突产生的真正原因。

从民法解释学的角度讲，民法规范终极的目的在于确认和保护利益，作为诸种利益调节和分配手段的司法必须能够做到避免冲突和促进诸利益的协调发展。

四、怎样进行利益衡量:利益衡量作为民法解释方法的规则

(一)对先例判决的遵循

对于民法冲突的研究，重要的不是说明在民法视角下存在着这样的几种冲突，而是要总结这几种冲突存在的规律和导致的问题，不仅是在理论上探讨各种类型民法冲突的成因，而是要运用大量的实证分析方法来考察立法和司法，通过实证分析方法分析各种类型民法冲突，在此基础上总结规律，制定规则并确定冲突的协调机制，明确方法和结论之间的链接。

在民法冲突的法律判断中包含价值判断，对于价值判断不能以科学方法来审查，它只是判断者个人确信的表达。所以在方法和结论的链接上要做出合理的解释，尤其是实证分析方法与法价值、法益冲突的判断之间。在冲突的协调机制中，每一个体所反映的利益要求都有一定的合理性，其都能找到支撑自己利益主张的理由，在解释适用民法规范的场合，如何判断和比较不同个体的利益的优劣，是裁判者必须直面的难题。在民法冲突的利益衡量过程中，先要确定平衡冲突利益的结论然后再寻找合理解释根据。①但是利益衡量不是恣意的自由裁量，进行利益衡量的时候必须完成法律体系之内的合法性论证。利益衡量要有说服力，仍旧不能忘记逻辑，通过利益衡量得出的结论应该可以从形式上结合法规范予以说明，用利益衡量进行实质性判断，实际上就是说服力或可接受性的问题，而对先例判决的遵循无疑是裁判中寻找支撑性理由的捷径。虽然我国司法并未建立先例遵循的司法规则，但也不能忽略先例判决的指导性作用。

“将规范适用于具体争端时，需要进行适用解释，从而保证规范适用的一致性和可操作性。通过个案利益衡量形成的解决判例可以修复规范抽象、模糊的缺陷，确保规范的一致解释和适用，实现规范的连续性、稳定性和可预见性。”［14］在长期的复杂的司法适用过程中，渐次形成达致统一的规律性的处理方案，才能避免个案中利益衡量的恣意可能性，从而使超越文本上法律的利益衡量机制也成为法律秩序的一个环节，而不是超越法律秩序的特例。

(二)利益衡量程序性规范的确立

民法视角下的冲突纷繁复杂，呈现出多元化、多层面的特性，同时冲突解决也涉及实体和程序两个方面并贯穿立法、司法、执法和守法的整个法律运行过程，因此进行利益衡量的难度较大。重要的不是法律规范中体现的立法者所规定的优先利益，而是立法者在立法过程中进行的利益评价和价值判断。

但是法官的价值判断可能会取代立法者的价值判断，而且没有客观标准可以对这些判断做事后的合理性审查，因此明确规则非常重要。在大量的实证调查基础上分析法规范冲突、法价值冲突和法益冲突，并以现代民法的理念为指导总结出冲突的外因和内因及其协调方法的规律和规则，是实证和理论的有机结合。运用实证主义的案例分析模式考察民法中的规范冲突、价值冲突和法益冲突的存在，在法理学和法经济学的基础理论指导下进行分析，得出规律性结论并与现代民法的理念相契合。

利益衡量中涉及的法经济学、法学方法论是法学基础理论中较难掌握的理论课题。要把这些法理上的研究和民法上的实践相结合，进行系统探讨，在切入点的选择上和相关理论的整合上有难度。“遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证方法，方可达致相互理解，也才有可能在相互理解的基础上就具体的价值判断形成价值共识。”［7］(P29)从利益衡量论的基本构成来考虑，似乎人为裁判结论和法规的结合并非不可缺少，但在大陆法系民法传统裁判结果和依据成文法规范的结合成为一项程序性规则，成文法规范不仅是论证结论的依据更是令人信服的法律信念。换句话说没有和成文法规范结合的裁判结果是缺乏权威性的，同时也违反了成文法传统下的法律秩序。在形成最终的判断的过程中，需要通过反复试错最后选择一个和具体利益衡量结果最相近似的成文法规范作为依据，这一过程包括了文义解释在内的民法解释的各种方法的运用。

现代民法的理念是私法社会化下的全面主体性和严格自由主义的统一，是对实质正义的追求，是对人格权的重点关注。因此在价值冲突的定位上动态安全优先于静态安全，效率优先于公平，社会利益优先于个体利益，安全优先于自由。利益衡量论是能够适用复数的领域(重复领域)，还是适用于任何规范都不完全合适的领域。从该视角的采取角度就能明白，这种区别特别具体事例———问题指向型情况下位类型的意义。作为解释技术，在重复型的情况下通过缩小解释来加以处理，在欠缺型的情况下则通过扩张解释、类推来加以处理———不管哪种情况，在这个过程中都进行了利益衡量。［12］(P95－96)首先将对象设定在哪个层面上的问题，也就是说，以特定的法律制度为出发点，是在该规定的适用层面上思考还是为了考虑具体的事件，在为了解决具体事件的层面上思考。前者应该解决的事件类型不限于一类。在后者情况下，应该适用的规范也会是多种。其次是实践性商谈原则的引入，“解决实践性分歧的协商司法不是把对立的当事人‘隔离’，而是根据‘实践性商谈原则’，具体借助于法官的释明权、附加分量的信息传递、司法知识竞争以及当事人重复论辩等方式，拖动消除和减少实践性分歧”。［13］通过这种方式使利益衡量中的对话具有外部论证的形式，增强个案结论在具体的场合获得强势的说服力。最后是二次证明的合法性问题，虽然利益衡量过程一开始考虑的是成文法规范以外的各种影响裁判的因素，但是在论证结论上却必须经受具体法解释的考验，需要考察这种结论在牺牲法律的表面形式合理性的同时，是否从根本上违反了法律的秩序和目的，同时在此过程中形成了新的裁判规则能够适用于今后的同类案型的处理，并促使法律体系本身更加完善。

结论

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[关键词]中美国家审计绩效；比较研究；中国指标体系；美国指标体系；成本效益比

党的十六届三中全会提出“建立预算绩效评价体系”，中央经济工作会议要求“推进财政资金使用绩效评估工作”，这就要求中国审计不断地学习和借鉴国外先进经验，并结合中国具体情况，在实践中不断反复地探索出一套能够反映和促进中国现阶段审计事业的绩效评价指标体系。其主要方向在于改革中国目前以传统合法性审计为主的审计机关绩效衡量指标，引入基于效益性审计的绩效衡量指标，构筑以合法性审计和效益性审计并重的审计绩效评价指标体系；并且要逐步开展运用“成本效益比”这种理念和技术来评估作为公共服务机构之一的审计机关的绩效。为了更好地促进这项工作的开展，本文拟比较研究中美两国的国家审计绩效定量评价指标体系，并在此基础上提出中国应建立的具有中国特色的成本效益综合指标。

一、中国现阶段的审计绩效衡量指标体系

在中国，对国家审计绩效评价指标的专门研究少之又少，系统的理论总结更是寥若晨星。2003年，审计署办公厅曾经在审计署网站上公布了一个称为“业务绩效”的网页，这是目前人们所能找到的专门总结“审计业务绩效”的唯一一份文献。另外，《中国审计》2003年刊登了一系列介绍各个地方审计机关和审计署派出机构的文章，其中每一篇文章的“数字看审计”部分都对审计单位数、查出违纪违规金额、审计信息编报与被采用情况、各类工作获奖情况等数字及相关图表进行了介绍。综合上述审计署文献和来自基层的第一手原始资料，中国现阶段的审计绩效衡量指标体系可以归纳如下：

（一）审计单位数和审计项目数：可进一步按照不同的审计对象细分。例如，“每年审计的单位数由1983年的1200多个增加到2001年的14万多个”：“全国共完成经济责任审计项目5.7万个，审计党政领导干部4.2万名，国有企业领导人员1.5万名”。更详细的指标还有按照审计类别分类的审计单位数的审计项目数，不同的审计对象包括：预算执行、财政决算、金融、固定资产投资、企业、行政事业、国外贷款援助项目和农业与资源环保资金等。

（二）查出违规违纪金额：可进一步按照不同的审计对象细分。例如“全国各级审计机关通过预算执行审计查出违规问题金额2007亿元”。“建办15年来，济南特派办查出违规问题金额568.33亿元。”

（三）审计决定的数量和金额：包括应上缴财政、已上缴财政、应减少财政拨款和补贴、应追还侵占挪用资金、罚款金额等指标。例如，“审计处理后，已上缴财政392亿元”。审计决定是指审计机关依据《中华人民共和国审计法》对被审计单位违反国家规定的财政收支、财务收支行为进行的处理、处罚决定。

（四）审计移送的数量和金额，包括：受党纪政纪处分（个）、调查单位（个）等指标。审计移送是指审计机关对审计发现的依法应当由其他有关部门纠正、处理、处罚或者追究有关责任人员行政责任、刑事责任而将审计事项移交相关部门的处理决定。例如，“审计后，干部管理部门参照审计结果，撤职200人，给予党纪政纪处分470人，移送纪检监察和司法机关处理1010人”。

（五）审计信息编报与被采用情况，可细化为：审计简报、中办采用、国办采用、审计要情、署重要信息条目、署审计报告、报刊宣传、党和国家领导人批示。例如，“15年来，向审计署提交各类审计信息1751篇，被党中央、国务院和审计署采用1080篇（次），被党和国家领导同志批示56篇（次）”。

（六）查出损失浪费金额。例如“审计查出损失浪费金额54.13亿元”。

（七）促进提高经济效益。例如“促进企业提高经济效益211亿元”。

（八）各类获奖情况，这是表示审计绩效的一个外部评价指标。各类获奖情况五花八门，获奖原因和颁奖单位多种多样，难以一一尽述，但按照获奖对象则仍有踪迹可循，可以分为审计机关获奖、审计机关下属机构获奖、审计机关工作人员获奖和审计项目获奖。

二、美国审计的绩效衡量指标

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【正文】

以研究而闻名于世界的美国学者施拉姆曾说过：“二十世纪的重要人物几乎没有谁像那样受到极不相同的各种各样的评价。”[1]出现这种情况一点也不奇怪。除自身的理论与实践异常丰富、复杂的原因外，主要同评论者的政治态度、思想倾向、文化背景、知识构成、个人情趣、资料掌握、研究方法等主体状态有直接关系，正可谓智者见智，仁者见仁。就研究方法而言，对这样的历史人物，只有从历史高度加以衡量，才会对他有一个比较客观、公正的评价。从历史高度衡量主要是指在评价时，要着眼于大者、主流，以是否推动社会进步为根本标准，而不能为细微末节所模糊、迷惑；要放在具体的历史条件下加以评析，而不能脱离具体的历史条件以今天的要求来苛求前人；要放在历史长河中加以衡量，而不能只看当时一时的得失。随着时间的流逝，对历史人物和历史事件的个别细节将会淡忘、模糊，而他的历史价值和意义将更加真实地显现。

一、从中华民族历史衡量

从历史衡量，首先是从中华民族历史来看。中华民族有五千余年的悠久历史，是世界文明古国之一，对人类历史做出过伟大的贡献。直至明代中叶，中国社会一直处于向上发展的时期，中国的生产力、科学技术和思想文化在世界上处于领先的地位，中华民族走在人类文明发展的前列。但从明代中叶以后，中国封建社会进入衰老时期，中国社会中出现的资本主义萌芽未能像西欧诸国那样得到迅速发展，中国开始渐渐落后于世界先进水平。清朝前期，中国社会有所发展，清朝对中国历史发展有重要的贡献，这是应充分肯定的。但从总体来讲，此时中国封建社会已进入末期，中国与先期进入资本主义的西方国家的差距正在迅速扩大。而当权的统治者依然以天朝自居，夜郎自大，闭关锁国，对世界新的发展浑然不知，顽固守旧，反对变革。所谓康乾盛世，其实不过是封建社会在衰亡前出现的回光反照而已，它已不能同历史上出现过的封建社会处于上升时期的西汉盛世、唐朝盛世相提并论。不朽的中国古典小说——曹雪芹的《红楼梦》正是以艺术的形式从一个侧面反映了中国的封建制度在“盛世”之下走向衰败灭亡的趋势。

1840年鸦片战争后，中国成为资本主义列强争夺和瓜分的肥肉，民族危机日益加深。为了挽救民族的危亡，中国人民进行了太平天国革命、中法战争、中日战争、、义和团运动、辛亥革命等反对帝国主义及其走狗的斗争，但都没有成功，没有能从根本上扭转中国社会衰颓的趋势。在不屈不挠的斗争中，代表中华民族最先进力量的中国共产党诞生了，中华民族的解放运动由此进入了一个崭新的时期。但革命的道路是不平坦的，革命斗争在艰难曲折中前进。中国共产党人在经过了胜利与失败的比较，付出了血的代价后，才逐步认识中国革命规律，找到中国革命的道路，选择为自己的领袖。在的领导下，中国人民推翻了帝国主义、封建主义和官僚资本主义的统治，取得了新民主主义革命的伟大胜利，建立了中华人民共和国。从此，中国人民站起来了，中华民族再也不是一个被人侮辱、欺凌的民族。新中国成立后，继续领导全党和全国各族人民，顶住了帝国主义、霸权主义、大国沙文主义的侵略、干涉，独立自主，自力更生，进行社会主义现代化建设，捍卫了国家的主权，民族的尊严。在新中国成立前，中国的现代化没有多少建树。新中国成立后，中国的现代化事业虽然出现过“”、“”那样的严重失误，但总起来看成绩巨大。在的领导下，新中国在经济、教育、科学、文化极端落后的基础上迅速地建立起一个独立自主的、比较完整的工业体系和国民经济体系，成功研制了原子弹、氢弹，发射了导弹、人造卫星，现代化事业取得了巨大的成就。不仅是现代中国革命之父，新中国的主要缔造者，而且是中国社会主义现代化事业的开拓者和奠基者。总之，是在的领导下，中华民族才扭转了自明朝中叶以来停滞不前、日益衰颓的趋势，结束了一百多年备受帝国主义侵略、欺负的历史，再次进入了一个生气勃勃、向前奋进的新纪元。

不仅是伟大的战略家、革命家、军事家，而且精通中国的历史、哲学、文化，是伟大的学问家、思想家、哲学家、诗人和书法家。他把当代人类最先进的思想文化——马克思主义与中国传统文化相结合，形成了中国化的马克思主义，将中国思想文化推进到一个崭新的阶段，中国人被人视为不文明的人的时代一去不复返了。孔子是古代中国伟大的思想家，孔子的思想统治了中国二千多年。到了近现代，孔子思想已不适合中国社会的发展，需要有新的思想代之。但由于中国资本主义的不发达和资产阶级的软弱，中国资产阶级未能担负起复兴中华民族的历史使命，也未能像西方发达国家那样形成自己的成熟思想体系，以代替封建主义的思想体系。这个任务历史地落到了无产阶级肩上。在俄国十月革命和第一、二次世界大战的特殊形势下，中国无产阶级及其政党通过自己的领袖，形成了新的科学的思想体系并在实践上取得了伟大的胜利。思想是中华民族智慧的结晶，代表了中国先进文化发展的方向。思想哺育了一代又一代的人，已深入到社会生活和精神生活的各个方面，深刻地影响着中国社会和思想文化发展的方向和人们的价值取向，成为维系中华民族的精神支柱和推动中华民族发展的精神动力。

受人敬仰、称颂，不只在于他的理论和实践改变了中国的面貌，开创了中国历史新纪元，而且还在于他的伟大人格和崇高品德。他从青少年时代起就立志救国救民，以改造中国和世界为己任。他历经种种磨难而始终矢志于人类解放事业。他有钢铁般的意志和不怕“鬼”、不信邪的英雄气概。他继承了中华民族天下为公、公而忘私、国而忘家的传统美德，把自己的一生及全家都无私地献给了中华民族的解放事业。他始终保持艰苦朴素的作风，与人民同甘共苦。他心中装着人民，时刻想着人民，以革命利益为第一生命。直至暮年，他依然壮心不已，念念不忘的仍是人民的命运，党和国家的安危。即使在犯错误时，他也自以为这样做是出于公心，是为人民和党的事业所必须的，这是他悲剧之所在。他鞠躬尽瘁，死而后已。他的伟大人格和崇高品德，深深地感动着每一个正直的人。

中华民族在其发展的历史长河中产生了许多伟大的思想家、科学家、发明家、政治家、军事家、文学家和艺术家，产生了众多的杰出人物和民族英雄。但历史上有哪位杰出人物、民族英雄的功业、理论、精神、文采、人格能与相比呢？恐怕很难找得出来。是伟人之中的伟人，英雄之中的英雄，是中华民族空前的民族英雄。梁漱溟是一位因后尊孔而爆得大名的中国文化保守主义的开山师祖，爱国志土，和共产党的诤友，1953年曾受到的严厉批评，“”中又一度挨整。“”结束后的1980年，撰写梁漱溟传记的外国作家艾恺在拜访梁时问：中国历史上伟人很多，“你觉得最伟大的中国人是谁？”梁漱溟既没有讲孔子，也没有讲别人，而认为是，尽管他晚年犯有很多错误。他说：“实在了不起，恐怕历史上都少有，……是世界性的伟大人物。”“他创造了共产党，没有就不能有共产党，没有共产党就没有新中国，这是百分之百的事实。”[2]这是一位熟谙中国历史、受到过严厉批评的老人对的最后的看法。日本研究中国历史和的著名学者竹内实认为：中国历史上有四个伟人。第一个是秦始皇，因为他统一了天下。第二个是孔子，因为由于他的存在，中华世界才具有“中华文明”的“面貌”。秦始皇是中国政治权力的第一人，孔子则是没有权力的精神世界的第一人。使这两个人合为一体的第三人是。他既握有权力又拥有思想，他把一个国家放到历史的舞台上了。抹杀的名字，也就没有了中国革命的历史。第四个人是邓小平，因为他积极推进中国改革开放政策，在干前无古人的事。[3]竹内实关于合孔子与秦始皇之长，既有思想又有功业的见解不无道理。

从中国历史衡量，不仅要看身前对中国社会发展所起的历史性贡献，还要看他身后对中国社会发展的影响。随着的逝世，作为特定的时代也随之结束，但他的思想、事业并没有就此结束、终止，而是在新的历史时代得到进一步的发展。作为的学生、战友的邓小平，正确评价和思想的历史地位，高举思想旗帜，结合时代新的特点，改革开放，找到了建设中国特色社会主义的新路，形成了新的理论，发展了思想。党的理论必须随着实践的发展而发展，必须与时俱进，否则就停滞了，就要落伍挨打。但发展离不开坚持，思想的灵魂不能丢，思想的最基本原则不能违背。20世纪90代初，苏联东欧发生剧变，世界社会主义遭受严重挫折，而中国的社会主义事业一枝独秀，欣欣向荣。中国之所以处惊不变，原因自然是多方面的，但其中最重要的一条是，中国共产党是由缔造的党，始终坚持思想。思想已成为中华民族的精神支柱和精神动力，将对中国历史发展产生久远的影响。

二、从世界历史衡量

是一位世界性的历史伟人，还需从世界历史的高度来衡量。

中国是一个占人类总人口四分之一、有着悠久历史文化的东方大国，曾对人类文明发展做出过巨大的贡献，但到近现代落伍了。把产生于西方资本主义国家的马克思主义运用到中国，成功地解决了经济、政治、文化落后的半殖民地半封建的国家如何进行革命的世界历史课题，并在如何进行社会主义现代化建设方面进行了人类历史上前所未有的大胆探索、试验，取得了宝贵的经验。马克思主义没有在西方资本主义发达国家首先取得胜利，而是在东方落后的中国取得了胜利，并坚持下来，这可以说是人类发展史上出现的奇迹。思想是中国革命和建设经验的科学总结，是马克思主义在东方的新发展。

中国是世界的一部分。中国革命与世界革命密切相关，互相支持，互相促进，中国革命得到全世界各国人民的支援，中国革命的发展和胜利，也支援了世界各国人民的斗争。全世界被压迫民族、被压迫阶级从中国革命和思想中得到启示和教益。中国革命的胜利有力地促进了广大亚洲、非洲和拉丁美洲国家的民族解放运动，加速了世界殖民体系的崩溃。新中国建设和发展的成就对广大新独立的国家是一种鼓舞，新中国的经验对它们发展经济、实现现代化有借鉴意义。坚决反对帝国主义、霸权主义，坚决支持被压迫民族、被压迫阶级争取民族独立和阶级解放的正义斗争，坚决支持第三世界、中小国家反对外来欺负、干涉和侵略的斗争。的中国成为被压迫民族和广大第三世界国家反对帝国主义、霸权主义，争取民族解放、维护国家独立的榜样。领导的革命和建设不仅改变了中国的面貌，而且极大地影响着世界历史的进程。为世界被压迫民族的解放和人类进步事业做出了重大的贡献。

不仅属于中国，也属于世界。赢得了全世界被压迫民族、被压迫阶级、进步人土和政治家、思想家的尊敬。我们只要看看在他逝世之后世界各政党、政府、团体、报刊、电台和许多著名的政治家、思想家、各界著名人士所发的唁电、声明、评论、谈话、纪念文章和报道，看看全世界人民举行的各种形式的悼念活动，就可知道这位巨人对世界历史所发生的广泛而巨大的影响，他的英名不仅将永远活在中国人民的心中，而且也将永远活在世界人民的心中。有的政治家说：“是巨人中的巨人”。“没有死。他永垂不朽。他的思想将继续指导各国人民和各民族的命运，一直到太阳永远不再升起。如果仅仅是从中国的范围来衡量他的划时代的功绩，那将有损于对这位非凡人物的纪念……是一位崇高的世界领袖，他对当代局势的发展的贡献是没有人可以比拟的。”有的政治家声明说：“由于主席的逝世，人类思想的一座灯塔熄灭了。”有的政府声明：“他的原则和他的斗争始终是指导全世界自由的人们的明灯。”有的报刊评论说：“给第三世界树立的榜样：自力更生。”“是穷国人民的伟大朋友和全人类的导师。”“的业绩改变了世界，改变了二十世纪的面貌。”[4]逝世在全世界所引起的反应之强烈和悼念活动之广泛、持久是空前的，以后很难再会出现类似的盛况。是20世纪对人类历史影响最大的历史人物之一。

是世界性的历史伟人，他的思想，尤其他的哲学思想、军事理论，他的诗词书法，是全人类共同的宝贵精神财富，对的研究已成为一门世界性的学问。有的研究者说：人们可能对这个中国领导人的伟大程度、成功程度及其取得成就的持久性有争论，“然而，没有人会否认毛比本世纪的任何人对人类生活的影响更多更深刻，而且在其死后可能还对人类具有‘说服’的力量”[5]。有的研究者指出：“他（）的经历，足以使他成为将马克思、列宁、斯大林合为一体的中国革命的化身。”“在许多国家，‘’这一有助于跨越文化障碍的亲切尊名，已成为家喻户晓的常用语”，“即使是孔夫子，他的学说也从未传播到如此之多的国家”。“毛是第一位以朴素而直率的语言同世界谈论我们的切身利益的中国人……”。[6]是人类历史上前所未有的人民军队的伟大统帅和军事理论家，他的军事理论对亚、非、拉广大地区的民族解放战争有重大影响，他的军事著作为西方军事理论界所推崇。有的西方军事理论研究者称：“图书馆里的书架被那些称颂为卓越的游击战权威的书压弯了。但是，毛何止是一位游击战士！他是一位伟大的战略家。”[7]“是掌握打开这个时代军事奥秘之锁的全套钥匙的一个时代的人物”。[8]总之，推动了中国走向世界，使中国重新对人类做出贡献。他逝世后，他的著作继续为国外的研究者以各种文字编辑出版。

由于其理论与实践的丰富性、复杂性，因此，他对世界的影响也是多方面的、复杂的。世界上不同政治、思想、文化背景的人们自然对他有不同的态度和不同的取舍。一切追求革命、进步的人们仍将把他的著作当作革命教科书，从中汲取智慧和力量；一切正直的学者将通过研究来研究中国共产党、中国革命和中国的现代历史；而一切反对革命、恐惧革命的人将把作为活着的敌人加以反对。施拉姆在1984年发表的《的研究：回顾与展望》一文中说：“今天，虽然在中国和世界上的影响已不如六十年代那么巨大，但并没有从历史地平线上消失”。作为世界性的历史人物，的影响将继续存在。

三、历史地看待的错误

不是神，而是人，有功，也有过。他自己讲过，他身后如果能够得到三分错误、七分功劳的评价就满意了。我们在充分肯定的历史功绩的同时，也必须看到他所犯的错误，历史地看待他的错误，从中吸取教训。

首先要实事求是地估量的错误。在民主革命时期，的理论、路线、方针和政策是正确的，这已为历史所证明，但他对中国革命规律的认识也有一个过程，他对有些事和人的处理并不都完全正确。在这方面突出例子是运动过程中发生的审干扩大化。不承认在民主革命时期也有错误，这不是实事求是的科学态度。近年来，有人夸大这方面的错误，并以此来否定整风运动，否定路线上的正确和人格上的崇高，这是我们所不能赞同的。

在社会主义时期，的情况比较复杂，正确与错误交叉并存。他的错误计其大者主要有：1957年反右派运动严重扩大；“”、化运动；1959年庐山会议批；“”等。他的以“阶级斗争为纲”的“继续革命理论”既不符合中国实际，也不符合马克思主义基本原则，也应否定。他的错误理论和错误实践所造成的损失十分严重，我们有切肤之痛，应永志不忘，避免重犯。但他的这些错误只是他晚年的一个方面。另一方面，他为社会主义制度的建立、社会主义现代化事业和中国特色社会主义道路的探索等有不可磨灭的功绩。

其次，的错误是伟大的马克思主义者在寻找适合中国特色社会主义道路过程中所犯的错误。从人类历史长河看，在一个没有经历过资本主义发展阶段的落后大国建设社会主义，是人类前所未有的事，是一场伟大的试验、探索，在这过程中不可能不犯错误。我们对他错误的批评既是严肃的、认真的，又是要善意的、同志式的，决不能用冷嘲热讽的态度对待他，更不能用对待敌人的态度对待他。他的试验虽不成功，应否定，但对他提出许多独到的见解，总结出许多经验教训，则应认真分析、记取，不可简单否定。

再次，要历史地看待所犯错误付出的代价。错误有两重性。错误带来损失，付出代价，但错误是正确的先导。正确认识中国革命规律，经过了胜利、失败、再胜利、再失败的比较，付出血的代价。正确认识建设的规律同样要付出代价。从某种意义上讲，的错误及其造成的巨大损失也为纠正他的错误准备了条件。没有的错误在先，就没有邓小平成功在后。还应指出，倘若不独立探索一条适合中国特点的社会主义道路，按照苏联的一套搞，加入它的“大家庭”，那就不会有“”、化运动和“”，自然也就不会有由此带来的巨大的损失。但当苏联解体之时，“大家庭”崩溃之时，中国能否避免它们的命运那是一个问题。倘若出现，中国历史将发生大的倒退，其付出的代价将难以估量。从这方面看，独立探索大试验的代价以另一种方式得到了补偿，避免了付出更大的代价。

最后，应历史地分析犯错误的原因。晚年犯错误，他个人当然有责任。他犯错误除了前面提到的认识论原因外，还有深刻的社会历史原因。正如他的科学思想是党和人民集体智慧的结晶一样，他晚年的错误也带有时代的、民族的特征。中国封建专制传统很深，自由民主传统缺乏。急性病、平均主义、个人崇拜、个人专断、家长制、轻视知识、轻视理性、重人治轻法治等封建主义和小生产者的观念、思想、情绪、心理广泛存在于中国社会，自然也会对中国共产党及其领导人发生影响。民主和法制不健全，高度集中的政治经济体制，则是导致晚年犯错误体制上的重要原因。从晚年的错误中，我们可看到中华民族存在的某些积弊与弱点，看到反对封建主义遗毒和小生产习惯势力的任务远没有完成。

总之，中国出了个，是中华民族的骄傲。我们应站在中国历史和世界历史的高度来评价、衡量，历史地看待他的功过是非。的功绩永垂千古！

〔收稿日期〕2003-07-14

【参考文献】

[1]［美］斯图尔特·施拉姆.简评[J].［英］今日历史，1981,(31).转引自萧延中主编.外国人怎样评论·从奠基者到“红太阳”[M].北京：中国工人出版社，2001.3.

[2]美国学者艾恺先生访谈梁漱溟记录摘要[A].梁漱溟全集：第8卷[M].济南：山东人民出版社，1993.1161.

[3]［日本］竹内实.中国历史上的四位伟人[A].现代中国的实相苍苍社，1987年版序言，转引自萧延中主编.外国人怎样评论·从奠基者到“红太阳”[M].北京：中国工人出版社，2001.19-20.

[4]见新华社编译出版的举世悼念[C].北京：人民出版社，1977.30,40,263,323,412.

[5]［英］迪克·威尔逊.从历史衡量：(MaoTse-TungintheScalesofHistory)一书前言，剑桥大学，1977.

[6]［美］R·特里尔.传[M].石家庄：河北人民出版社，1989.497,500.引文据新的译文校正。

衡量范文篇4

[关键词]：情况判决利益衡量妥当性

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干的解释》（以下简称《若干解释》）第五十八条规定：被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。该条是我国大陆关于情况判决的规定。情况判决制度最早起源于日本，日本《行政案件诉讼法》第32条规定：由于撤销（处分）将给公共利益带来严重危害，在考虑原告所蒙受的损害的程度，其损害的赔偿或者防止的程度及方法以及其他一切情况的基础上，认为撤销处分或者裁决不符合公共利益时，法院可以驳回请求。在我国地区行政诉讼法也有情况判决的规定。台湾行政诉讼法第一百九十八条规定：行政法院受理撤销诉讼，发现原处分或决定虽属违法，但其撤销或变更于公益有重大损害，经斟酌原告所受损害、赔偿程度、防止方法及其他一切情事，认原处分或决定之撤销或变更显与公益相违背时，得驳回原告之诉。前项情形，应于判决主文中谕知原处分或决定违法。第一百九十九条规定：行政法院为前条判决时，应依原告之声明，将其因违法处分或决定所受之损害，于判决内命被告机关赔偿。情况判决的实质是一个本应撤销的违法行政行为由于考量公益因素而使该行政行为效力继续存在，并确认该行政行为违法，赔偿行政相对人损失的判决方式。适用该判决的前提是会给公共利益造成重大损失，但如何认定给公共利益造成重大损失，法律并无明确规定，由于案件的纷繁复杂及个案特殊性，法律也不可能对何种情况下给公共利益造成重大损失应作确认违法判决作出规定。这就需要法官在违法行政行为应予撤销的制度利益与给公共利益造成重大损失的公益之间进行利益衡量。应当说，利益衡量是适用情况判决的关键。利益衡量方法如何适用于诉讼判决，虽然在近年来的学术文章有所论述，但由于利益衡量方法本身的不确定性，利益衡量尚没有一个规范、确定的操作方法，故对利益衡量仍有进一步探讨的必要。

一、利益衡量的渊源及内涵

利益衡量作为一种法解释方法论源于德国的自由法学，传统的概念法学强调形式逻辑在适用法律中的重要作用，将具体案件中进行利益衡量的可能性从法官判案过程中完全排除。“概念主义法是从这样一个假设出发的，即使在法律制度是‘无缺陷''''的，以及通过适当的逻辑，便能从现存的实在法制度中得出正确的判决。”[1]而以耶林“目的法学”引发的自由法学运动认为成文法存在着不可克服的漏洞。法官不能仅凭逻辑推理适用法律，而是应当在法目的的支配下，从成文法中发现处理案件的一般规则，从而使案件处理的结果符合社会的需要。“自由法学家并不想解除法官忠实于成文法的一般义务。然而，当实在法不清楚或不明确的时候，或者当当代立法者不可能按法律的要求审判案件的时候，那么法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决。”[2]美国现实主义法学的先驱霍姆斯提出两个著名的论断：“法律的生命不是逻辑而是经验”，“法律就是对法院事实上将作什么的预测”。日本在上个世纪60年代受美国现实主义法学的产生了利益衡量，其代表人物是加藤一郎和星野英一，提出了各自的利益衡量理论。台湾学者杨仁寿对利益衡量作如下的解释：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业以衡量，而加取舍，则法义甚明。只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。这即利益衡量，换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。”[3]利益衡量首先要厘清以下问题：

（一）利益衡量的前提是存在多个法益之间的冲突。如果案件中只存在一种法益，法官则无自由裁量之余地，应依法作出判决。“正是存在着多个利益，并且每一种利益在法律上均有其价值，而法律上又未确定何种价值优先，因而造成司法机关必须通过解释的方法来进行相关的利益衡量。”[4]在处理具体案件中，法官有时面临的案件之中存在着无法消解的利益冲突，主要表现为与案件有关的多种利益均受法律保护，而案件的处理结果只能选择保护其中一方的利益，此种状况下，法律条文是不能给出既定的答案的。换言之，法律对某法律事实缺乏明确规定或规定不明确，是利益衡量的适用前提，只有当适用法律之一般规定有违个案公正，并影响法的公平正义价值时，才可作为特殊情况予以适用。

（二）利益衡量的主体是法官。从利益衡量理论的渊源我们知道，利益衡量主要是针对司法而言，所以法官是利益衡量的主体。“利益衡量方法是将法官上升为社会公共利益和个人利益的冲突的协调者和仲裁者。法官通过利益衡量，判断何者利益更为重要，最大可能地增进社会的整体利益”。[5]因此，利益衡量本质上是法官判案过程中的一种思考方法，试图在由成文法保证的法的安定性以及由法官的自由裁量所保证的妥当性之间作出某种衡平。由此引发的问题是：法律规范的作用之一是排除人的恣意，以保障规范的客观性，利益衡量却容忍了法官的自由裁量，但这并不意味着放纵法官的司法自由裁量权。一个利益衡量决定的判决是否正当合理，仍然取决于其对法律原则的尊重以及对法律精神的理解，应当通过强化裁判说明理由等制度化的外力，驱使法官作出公正的判决。美国著名的大法官卡多佐对此有精辟的论述：“作为一个法官，我的义务也许是将什么东西－但不是我自己的追求、信念和，而是我的的男人和女人的追求、信念和哲学——客观化并使之进入法律。”[6]

（三）所要衡量的利益之间在法律上没有明确规定其等级与从属地位，或者说，所要衡量的法益之间无明确的法律位阶。如果立法已经对某种利益高于他种利益作了明确规定，那就不需要由法官来进行衡量，只须适用法律的规定进行确认即可。对于利益衡量而言，是在相互冲突的利益之间，根据其“轻重”次序来确定应予保护何种利益。需要予以说明的是，在公共利益、制度利益与个人利益三者之间，不能简单地得出公共利益、制度利益恒定优于个人利益的结论。具体案件中何种利益优先正是需用利益衡量的方法来予以确定。因为利益衡量只有基于每个具体的案件才有意义和价值，故任何抽象的、统一的方法和模式都不可能是公正和合理的利益衡量的方法。

二、利益衡量的目标

利益最大化应当是利益衡量的首要目标。[7]因为法律的终极目标是保障人权，依法最大限度地保护公民合法权益应是法治的目标，而利益衡量仍是法律秩序范围内法律的平衡与调节。是一种法律的解释方法而不会对法的安定性造成危害。“利益衡量的最终结果应尽可能最大限度地满足各种相关利益要求，在就冲突的利益主张给出的妥协方案中，应在确保优位利益的同时把让位利益的牺牲程度降低到最小限度。也就是说，法律应该促进相关利益的最大化整合，或者保证在对某些重要利益的维护与对其他利益的最小牺牲之间寻求并接近最佳的平衡点。只有这样，才能获得一个比较合理的、具有说服力的、可以接受的利益衡量决策，既便在如何接近这种利益整合状态的细微问题上仍然可能存在一个不同意见。”[8]

然而，有学者对利益衡量的实质作了精当的论述：“利益衡量方法，实际上是先有结论后找法律条文根据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。法院的最后判决依据的不是法律条文，而是利益衡量初步结论加找到的经过解释的法律条文。”[9]如此一来，在法官自由裁量的范围内如何保证判决的公正合理便显得尤为重要。首先，法官作出判决时在内容和形式上应充分考虑判决的合理性和妥当性。在衡量内容上排除一些不应考虑的因素，如来自权力部门的压力、新闻传媒的报道等因素。另一方面，利益衡量的结论必须建立在正当性的基础上，在法律没有明文规定的情况下，依据公平正义的法理并当时社会的一般价值观念作出裁判。其次，法官要保证运用利益衡量裁判案件前后判决的一致性。具体地说就是要保持相类似案件有相类似的结果，对于司法活动而言，同等事情同等对待，这是公正的基本内涵，因而必须在个案审理中尊重先例。反之，则无益于维持人们对法的尊重，也无助于保持公众对司法机关所具有的最低限度的信任。

三、情况判决的利益衡量范围及现行立法缺陷

笔者认为，利益衡量的范围主要存在于公共利益、制度利益与个人利益之间。对于公共利益，由于案件的纷繁复杂以及语言的局限性，公共利益的具有不确定性，需要在个案中进行具体考量。近年学界对此已有较多论述，在此不再赘述。就制度利益而言，“是立法者对上各种现存的利益和将来可能产生的利益加以综合平衡的结果，其本身就包含着一定社会整体对公平和正义的具体理解。这种经过各方平衡的利益凝固于具体制度之中，通过制度利益表现出来。”[10]在行政法领域，由于公权力行使的最终目的是为了公共利益，而正是因为众多的私人利益才构成了公共利益，所以一定意义上公共利益与个人利益具有一致性，此种状况不同于私法所调整的利益具有对抗性。这或许是利益衡量更适用于公法的一个原因。

《若干解释》规定对公共利益造成重大损失的，法院应作确认违法判决，但给个人利益造成何种损失则不在法律的考虑范围之内。如此已招致一些学者的批评。[11]也正是我国浓厚的封建传统文化家主义、重集体轻个人的思想在立法上的反映，此种观点恰与保障人权的法治理念背道而驰,是需要在今后的立法中完善的地方。具体说来，公共利益和个人利益也不能单纯地以利益的大小予以衡量。“相较于其他法益（尤其是财产性的法益），人的生命或人的尊严有较高的位阶。”[12]

四、对情况判决的反思

从司法实践来看，确认违法判决并没有彻底解决行政争议，对于原告来说没有实现其撤销违法行政行为的诉讼目的，侵害其合法权益的行政行为仍然存在，行政争议不可能因为确认违法判决的生效而消除。对于责令行政机关采取的补救措施，实际操作中应避免两种结果的发生：一种是由于法院的司法权不能偕越行政权的顾虑，法院一般不对补救措施的内容作出直接具体的规定，此时行政机关对法院的责令补救表示无法执行或拖延执行，使原告的利益得不到真正的维护。另一种是不能仅仅要求被告事后补办一些程序手续，更重要的是采取切实有效的措施来恢复、赔偿原告因此受到的损害，否则，法院确认违法判决“可能质变为间接地助长行政机关违法行政的一种制度上的保护机制”。[13]

学者对情况判决制度有深刻的法理洞见并对之抱有谨慎态度。情况判决制度牵涉两种互相对立冲突的价值：“一方是法治主义与私权的保护，另一方则是既成事实的尊重与公益的维护”。[14]“情况判决否认原告以撤销原处分的方式寻求救济的正当性，转而代之以损害赔偿的救济方式…承认‘违法却合乎公益''''的情况可以存在，而使得公益判断脱离法治主义的束缚，极端情况下有可能沦为行政机关乃至行政法院的独占与恣意。”[15]“如处分之瑕疵确属重大，法院于判决时即应该加重考量法治主义之比重，而不得做出情况判决。此时之重大瑕疵应为情况判决之禁止要素，否则即等同于承认抽象的公益判断恒优先于具体的违法性瑕疵之法效果…行政机关之''''原因自由行为''''所造成之后果概由撤销诉讼之原告承受的解决方式，将使撤销诉讼制度的机能受到不合理的制约，违反法治国原则，转而更不利于公益目的之达成。”[16]故此情况判决制度在司法实践中应作为法治原则的例外而谨慎利用，否则既会违背创设该制度之初衷而滥用，这是我们应当予以避免的情况。

注释

[1]（美）博登海默：《法—法及其他》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第136页。

[2]上引书，第138-139页。

[3]（台）杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999版，第175-176页。

[4]胡玉鸿：《关于“利益衡量”的几个法理》，《现代法学》2001年第4期。

[5]甘文：《行政与法律的一般原理》，中国法制出版社2002年版，第135页。

[6]（美）本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第109页。

[7]参见甘文：《利益衡量与司法审查》，最高人民法院行政审判庭编《行政执法与行政审判》，2003年第2辑。

[8]沈岿：《平衡论：一种行政法认识模式》，北京大学出版社1999年版，第258页。

[9]梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开》，《法学》2002年第1期。

[10]前引梁上上文。

[11]“个人利益须列入确认违法判决所衡量的利益次序，国家利益、公共利益不能成为否定个人利益的理由，如果发生利益冲突，三者利益应当在最大限度内获得兼顾与平衡”。章剑生：《论利益衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用》，《法学》2004年第6期。

[12]（德）卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第285页。

[13]章剑生：《论利益衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用》，《法学》2004年第6期。

[14]（台）翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，五南图书出版公司2003年版，第562页。

衡量范文篇5

一、引言

自20世纪70年代公允价值概念首次出现在美国会计原则委员会报告书第4号（APBStatementNo.4）以来，公允价值计量一直都是国际会计界研究与讨论的热点问题之一。到目前，公允价值已成为美国等国家会计准则以及国际财务报告准则中的重要内容。

近年来，随着中国企业会计准则与国际财务报告准则的实质性趋同，财务报告决策有用性的目标得以进一步明确，公允价值也一改以往尴尬和羞涩的处境而成为计量会计要素的基本属性之一，而且在5种计量属性之中，公允价值因其在具体会计准则中的使用次数仅次于历史成本而成为最活跃的计量属性之一。据统计，在38项具体准则中，有17项

准则不同程度地使用了公允价值，约占具体准则数量的45%。会计准则是具有“经济后果”的，公允价值计量属性的引入，不仅关系到企业资产和负债等要素的计量，而且影响着公司各会计期间盈余计量的准确性，而公司盈余又是投资者进行投资决策的重要“风向标”。由此可见，会计盈余信息价值相关性的高低不仅是评价会计信息质量高低的重要参照，也是衡量准则质量高低的重要依据。

后文的结构安排是：第二部分是国内外文献回顾，第三部分是理论分析及研究假设的提出，第四部分是实证检验和分析，第五部分是研究结论及相关政策建议。

二、文献回顾

国外学者关于公允价值的研究由来已久，在上个世纪的90年代，随着金融市场的蓬勃发展，研究对象也由最初对历史成本和公允价值优劣问题的争论转而研究公允价值在准则中的应用效果等问题。如Barth通过研究发现证券投资的公允价值信息具有显著的解释能力［1］。Nelson也得到了基本一致的结论，同时还发现贷款、存款、长期债务与表外金融工具的公允价值与其账面价值的差异并不具有价值相关性［2］。然而，同样以美国上市银行1992和1993年的相关数据为研究对象，Eccheretal却发现证券投资、贷款、长期债券及其他表外金融工具的公允价值信息具有价值相关性，只是相关性研究期间在呈现减弱趋势［3］。Venkatachalam进一步提供了衍生金融工具公允价值信息相关性的证据［4］。KhuranaandKim以美国银行1995~1998年的相关数据为研究样本发现金融工具的历史成本信息与股票价值的关联度与其公允价值信息与股票价值的关联度并没有什么区别。对于那些规模较小和信息环境不够透明的银行来说，历史成本比公允价值具有更强的信息含量［5］。可以看出，国外学者关于公允价值的实证研究，其对象主要集中于金融行业。这一方面是由于发达的金融服务市场的存在使得采用公允价值计量其金融资产及负债的可操作性较强；另一方面则是由于银行业在国民经济中所占有的举足轻重的地位所使然。

在我国，公允价值基本尚属引入期，学者们主要对公允价值的内涵［6，8］、公允价值的性质［9］、公允价值的可靠性［10-11］，以及公允价值的理论基础［12］等问题从理论上进行了讨论和研究。实证研究方面，公允价值的研究成果并不多见。其中，邓传洲通过对B股公司按照国际会计准则第39号披露公允价值信息后的股价反应进行检验，提供了B股公司公允价值信息的披露具有价值相关性的经验证据［13］。然而由于B股公司的特殊性，上述结论并不能说明A股公司在使用公允价值计量属性之后盈余信息的价值相关性是否得以提高。随着新会计准则在上市公司的全面实施，公允价值的使用范围将会逐渐增大，鉴此本文将在借鉴国内外学者相关研究方法的基础上，通过对新会计准则实施后的第一个会计年度的盈余信息质量进行研究，分析公允价值对我国公司会计盈余信息相关性的影响，以期能够为准则制定机构及时了解准则制定质量、准确把握准则进一步完善的方向提供参考，同时也为信息使用者理解公允价值对会计盈余的影响提供借鉴。

三、研究设计

（一）研究假设

在证券市场会计研究中，信息观和计量观是财务呈报理论研究的两个主要流派。自20世纪60年代以来的相当长的一段时间里，信息观一直占据主导地位。该理论认为：会计信息的有用性在于其能向投资者传递影响其决策的信号，如果会计信息的披露导致了投资者对公司价值预期的调整，就说明会计信息是有信息含量的。因此，按照财务报告信息观的逻辑思路，会计信息披露质量提高的途径就是在遵循成本效益原则下，充分披露公司的信息，即公司披露的信息越充分，股价就越能反映公司的内在价值。毋庸置疑，在将历史成本作为唯一或者主要计量模式的传统会计发展阶段，信息观主张通过充分揭示信息来提高历史成本会计模式的决策有用性是符合当时需要的，然而，随着社会经济的发展和信息技术水平的提高，以历史成本为基础所提供的信息已经无法满足使用者决策的要求。而与此同时，公允价值因其更好的决策相关性特征成为一种与历史成本并驾齐驱的计量工具的时机日趋成熟，财务呈报的信息观逐渐被计量观所取代。

计量观主张通过引入新的计量手段，将以前由于计量手段限制不能进入公司财务报表的资产和负债等纳入会计核算体系，并通过对表内项目更公允地计量和确认，向投资者提供更真实的盈余信息，降低投资者做出错误决策的可能性。与信息观主张通过充分揭示和补充信息来提高历史成本会计模式的决策有用性不同，计量观主张通过改进计量技术以实现会计信息质量的改善，即在具有合理可靠性的前提下，企业使用公允价值计量其资产和负债，从而使企业能够提供更有利于投资者评估企业价值的信息，进而影响投资者决策。依照计量观理论，新准则中较大范围地使用公允价值，将一方面使资产负债表中的各项目金额更接近其真实价值，另一方面也使损益表中的盈余更能反映企业的真实经营状况。据此，本文提出假设H1：公允价值调整后的会计盈余价值相关性较调整前更强。

此外，随着公允价值计量属性地位的明确，资产（或负债）的公允价值与账面价值之间的调整额也在利润表中予以单独的列示，因此，该调整额在影响企业经营状况指标好坏的同时，也成为影响股票价值变动的主要因素。因此，本文提出假设H2：公允价值调整额具有价值相关性。

（二）模型构建

本文主要使用价格模型对盈余信息的价值相关性进行研究。首先针对假设H1，本文采用相对关联研究的方法构建回归模型（1）如下，旨在通过对公允价值调整前后的会计盈余的线性回归拟合优度进行对比，判断准则中引入公允价值后的实施效果。

Pit=α0+α1×BVPSit+α2×EPSit+εit（1）

式中：Pit为公司i第t期期末的股票收盘价格；BVPSit为公司i第t期期末的每股账面价值；EPSit为公司i第t期的每股收益，并分别使用公允价值调整前的每股收益BEPSit和公允价值调整后的每股收益AEPSit进行替代。

其次，针对假设H2，本文采用增量关联研究的方法构建回归模型（2）如下：

Pit=β0+β1×BVPSit+β2×BEPSit+β3×FVAit+εit（2）

式中：FVAit表示每股公允价值调整额；其余变量含义同上式（1）。

通过观察式（2）中回归系数β3是否显著判断公允价值调整额是否具有价值相关性，若β3通过显著性检验，表示公允价值调整额具有价值相关性。

（三）样本选择及数据处理

样本选择标准有：（1）金融保险业和建筑及房地产两个行业①；（2）2007年12月31日之前在深沪两市上市交易的A股公司；(3)2007年年报和中期报告中公允价值变动额非0。最终的样本包括金融保险业（以下简称为“金融业”）25家公司和建筑及房地产业（下文简称为“房地产业”）33家公司。

在数据整理和处理方面，本文的会计盈余使用季度盈余指标，数据主要通过逐份查阅上市公司2007年年度报告及中期报告获取，股价信息通过查询大智慧软件获得，并与国泰安数据库（CSMAR）中的相关数据进行了逐一核实，数据处理使用SPSS15.0完成。

四、实证分析

（一）描述性分析

各相关变量的描述性统计结果如下表1所示：

说明：在样本公司中，金融行业和房地产业中分别有11家和1家公司在2007年上市，本文无法获取这些样本公司2007年全部的季度盈余信息，因此，两个行业的样本实际观测值分别为72和128个。

由上表1可以看出，在公允价值调整之前，金融业的每股收益最小值为-0.237，表明公司每股亏损约0.23元，在公允价值调整之后，金融行业的每股收益最小值增加至0.01元，表明金融业内公司的公允价值调整额具有一定的“扭亏”功能。在房地产业内，公允价值调整之前的每股收益最小值为-0.718，调整之后的每股收益最小值为-0.049，该行业内的公允价值调整额呈现一定的“减亏”功能。

①本文选择金融业和房地产业两个行业的原因是：第一，金融保险业和房地产行业在资本市场中所占据的重要地位；第二，公允价值在这两个行业应用比较集中。

对于公允价值调整额对每股收益的影响，表1显示，金融业每股收益公允价值调整额(FVA)的均值为0.047，占调整前每股收益（BEPS）的比例为14%。房地产业每股收益公允价值调整额(FVA)的均值为-0.005，约占调整前每股收益（BEPS）的5%，与金融保险业相比公允价值调整额相对较小。此外，金融业FVA指标变异系数（标准差/均值）为3.66，而房地产业该指标为2.79，说明金融业FVA

指标波动性较大。

（二）实证检验结果

1.模型（1）的实证检验结果

本文对模型（1）分别采用公允价值调整前会计盈余和公允价值调整后会计盈余数据进行回归的结果如表2所示，其中PanelA是对混合样本的检验，PanelB是分行业样本的检验。

由表2可以看出，在公允价值调整前和调整后对混合样本进行回归的结果均通过F检验，DW检验结果说明残差之间相互独立，并无明显相关性。变量BEPS与AEPS的t值均在0.01的水平上显著，表明公允价值调整前后的盈余对股票价格的解释力均具有统计显著性。调整后的R2在公允价值调整后较调整前有一定的增长，说明公允价值调整后的模型（1）的拟合优度AdjR2高于调整之前。

在金融行业内，公允价值调整前模型（1）的拟合优度（AdjR2）为0.691，在对公允价值调整后，模型拟合优度提高至0.702，EPS在调整之前与调整之后的t值分别为3.012和3.435，该结果支持金融保险行业公允价值调整后的会计盈余价值相关性较调整前盈余的价值相关性更强的假设。

然而，在房地产业，模型（1）的AdjR2在公允价值调整前为0.359，在公允价值调整后为0.337，较调整前有所降低，说明公允价值的使用并没有提高房地产业会计盈余信息的解释能力，因此实证结果不支持房地产业公允价值调整后的会计盈余的价值相关性较调整前的相关性更强的假设。

对于盈余信息的价值相关性为什么会存在明显的行业差异，究其原因可能主要是由于公允价值的实践应用差异所致。在金融保险业，由于大多数金融工具存在活跃的市场，公允价值较易获得，应用公允价值计量金融资产及金融负债可操作性较强。但是对于建筑及房地产业而言，“同楼不同价”以及“一房一价”使房地产项目的公允价值较难取得。据调查，在33家房地产类上市公司中，除1家公司对投资性房地产运用公允价值模式进行计量外，其他公司均采用成本模式，因此其投资性房地产项目并不会形成公允价值变动损益，而33家房地产公司的损益表中所记录的公允价值变动损益主要来源于交易性金融资产的公允价值变动；而25家金融业公司除了3家对投资性房地产采用公允价值计量之外，公允价值变动损益也主要来源于交易性金融资产和负债以及衍生金融工具的公允价值变动。这样，由于房地产企业的公允价值变动损益并不是由于其主营业务类资产及负债的公允价值变动所产生，从而导致房地产业会计盈余信息的价值相关性弱于金融行业。

2．模型（2）的实证检验结果

为进一步检验公允价值调整额是否具有相关性，本文分行业对模型（2）进行回归后的结果如表3所示。

注：***表示在0.01的统计水平上显著。

由表3可以看出，金融业FVA显著性水平为0.125，建筑及房地产业FVA的显著性水平为0.950，均未通过显著性检验，说明会计盈余中所包含的公允价值调整额的大小与股价波动的价值相关性不具有统计显著性。至于公允价值调整额对股票价格影响不显著的原因，本文认为可能与两方面因素有关。其一由公允价值使用范围较小所致。截至2007年12月31日，深沪两市建筑及房地产企业上市公司共119家，其中有91家公司年报显示持有投资性房地产，但仅有2家公司采用公允价值模式计量其投资性房地产，其余均选择了成本模式。而在公允价值使用条件比较便捷的金融保险业，主要由金融资产和金融负债采用公允价值计量所导致的公允价值调整额也仅占其调整前每股收益的14%，可见在上述两行业中，公允价值计量模式的使用仍然是比较保守的，公允价值调整额的大小对公司盈余的影响程度并不大。其二与公允价值较历史成本计量易受管理层操纵有关。在新准则体系中，考虑到我国作为新兴市场经济国家，许多资产没有形成活跃的市场，因此公允价值的使用被划分为活跃市场，无活跃市场，但相似资产有活跃市场以及运用估值技术三个层级，同时对后两者的使用条件作出了比较严格的限定，然而上述举措不能完全消除公允价值计量的主观性，因此居于信息弱势一方的投资者对公允价值调整额的大小并不会给予更多的关注。

五、研究结论及政策建议

（一）研究结论

本文采用相对关联和增量关联研究方法，通过对公允价值调整前后会计盈余的价值相关性以及公允价值调整额的价值相关性的实证检验，对金融保险业和建筑及房地产业两个行业2007年使用新会计准则后的会计盈余信息的价值相关性进行了研究，主要结论如下：

第一，从整体上看，新准则实施之后季度会计盈余的价值相关性有所提高，但是行业差异比较明显。公允价值信息的披露提高了金融保险业公司会计信息的价值相关性，金融保险公允价值调整后的会计盈余较调整前的季度盈余对于股价的变动具有更强的解释力，但是在建筑及房地产行业上市公司中却未找到类似的证据支持。

第二，针对公允价值调整额对股票价格的影响，无论是金融保险业还是房地产及建筑行业，其解释力均不显著，公允价值调整额缺乏增量价值相关性。

综合以上研究结论本文认为，股票投资人等信息使用者虽然关注金融保险公司是否采用公允价值这一新的计量属性，但是并不会将公允价值调整额的大小作为自身决策的重要依据，对于公允价值调整金额，信息使用者仅仅给予有限度的关注。

第三，针对公允价值调整额对股票价格的影响，无论是金融保险业还是房地产建筑业，其解释力并不显著，说明公允价值调整额缺乏增量价值相关性。

综合以上分析可以看出，虽然公允价值作为一种新的计量属性已经与历史成本并驾齐驱于会计计量舞台，虽然股票投资人等信息使用者关注公司是否采用公允价值这一新的计量属性，但是并不会将公允价值调整额的大小作为决策的重要依据，对于公允价值调整金额，信息使用者仅仅给予有限度的关注。

（二）政策建议

我国企业会计准则已经实现了与国际财务报告准则的实质性趋同，然而在国际财务报告准则中，75%的现行国际财务报告准则运用了公允价值，为促进与国际财务报告准则的持续性趋同，推动公允价值在我国会计实践中更广泛地运用，本文提出以下建议：

第一，积极培育公允价值应用的市场条件。公允价值的运用有赖于完善的市场机制的建立，要素、资产的市场价格是最客观、最可靠、也是最简便的公允价值的来源，积极培育和完善包括金融、证券以及评估等在内的各类市场体系，着力提高市场交易的透明度，提高公允价值的可靠性和客观性，同时，加强会计人员职业道德教育，提高财务会计人员的职业判断能力，为公允价值的广泛使用提供道德和技术的支撑。

第二，建立专门的公允价值会计准则。公允价值的使用是一个系统性工程，涉及估值、列报及披露等多个环节，而目前会计准则对公允价值会计的相关问题分散见于多个具体准则之中，给使用者准确理解企业信息带来了极大的不便，为保护包括投资者在内的财务报告信息使用者的利益，建立公允价值会计准则，将公允价值估值、计量、列报和披露等问题作出系统性的制度安排，如在信息披露方面，要求企业主体对公允价值的计价方法，估值依据等信息予以披露和说明，对已经可以采用公允价值计量而未用公允价值计量的项目应当说明原因，并分析这一举措可能造成的影响等等，从而更好地保护投资者的利益。

参考文献：

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［7］葛家澍,徐跃.会计计量属性的探讨——市场价格、历史成本、现行成本与公允价值［J］.会计研究,2006(9):7-14.

［8］陆宇建,张继袖，刘国艳.基于不确定性的公允价值计量与披露问题研究［J］.会计研究,2007(2):18-23.

［9］谢诗芬.公允价值、现值和现行价值关系辨析［J］.财务与会计,2001(9):43-44.

［10］陈朝晖.未来现金流量现值的会计计量［J］.当代财经,2000(9):53-58.

［11］谢诗芬.公允价值计量：中国引入绿色GDP理念和环境会计审计的重要前提［J］.财经理论与实践,2004(1):72-76.

衡量范文篇6

[关键词]：情况判决利益衡量妥当性

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第五十八条规定：被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。该条是我国大陆关于情况判决的规定。情况判决制度最早起源于日本，日本《行政案件诉讼法》第32条规定：由于撤销（处分）将给公共利益带来严重危害，在考虑原告所蒙受的损害的程度，其损害的赔偿或者防止的程度及方法以及其他一切情况的基础上，认为撤销处分或者裁决不符合公共利益时，法院可以驳回请求。在我国台湾地区行政诉讼法也有情况判决的规定。台湾行政诉讼法第一百九十八条规定：行政法院受理撤销诉讼，发现原处分或决定虽属违法，但其撤销或变更于公益有重大损害，经斟酌原告所受损害、赔偿程度、防止方法及其他一切情事，认原处分或决定之撤销或变更显与公益相违背时，得驳回原告之诉。前项情形，应于判决主文中谕知原处分或决定违法。第一百九十九条规定：行政法院为前条判决时，应依原告之声明，将其因违法处分或决定所受之损害，于判决内命被告机关赔偿。情况判决的实质是一个本应撤销的违法行政行为由于考量公益因素而使该行政行为效力继续存在，并确认该行政行为违法，赔偿行政相对人损失的判决方式。适用该判决的前提是会给公共利益造成重大损失，但如何认定给公共利益造成重大损失，法律并无明确规定，由于案件的纷繁复杂及个案特殊性，法律也不可能对何种情况下给公共利益造成重大损失应作确认违法判决作出规定。这就需要法官在违法行政行为应予撤销的制度利益与给公共利益造成重大损失的社会公益之间进行利益衡量。应当说，利益衡量是适用情况判决的关键。利益衡量方法如何适用于诉讼判决，虽然在近年来的学术文章有所论述，但由于利益衡量方法本身的不确定性，利益衡量尚没有一个规范、确定的操作方法，故对利益衡量仍有进一步探讨的必要。

一、利益衡量的渊源及内涵

利益衡量作为一种法解释方法论源于德国的自由法学，传统的概念法学强调形式逻辑在适用法律中的重要作用，将具体案件中进行利益衡量的可能性从法官判案过程中完全排除。“概念主义法理学是从这样一个假设出发的，即使在法律制度是‘无缺陷''''的，以及通过适当的逻辑分析，便能从现存的实在法制度中得出正确的判决。”[1]而以耶林“目的法学”引发的自由法学运动认为成文法存在着不可克服的漏洞。法官不能仅凭逻辑推理适用法律，而是应当在法目的的支配下，从成文法中发现处理案件的一般规则，从而使案件处理的结果符合社会发展的需要。“自由法学家并不想解除法官忠实于成文法的一般义务。然而，当实在法不清楚或不明确的时候，或者当当代立法者不可能按法律的要求审判案件的时候，那么法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决。”[2]美国现实主义法学的先驱霍姆斯提出两个著名的论断：“法律的生命不是逻辑而是经验”，“法律就是对法院事实上将作什么的预测”。日本在上个世纪60年代受美国现实主义法学的影响产生了利益衡量理论，其代表人物是加藤一郎和星野英一，提出了各自的利益衡量理论。台湾学者杨仁寿对利益衡量作如下的解释：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业以衡量，而加取舍，则法义甚明。只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。这即利益衡量，换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。”[3]利益衡量首先要厘清以下问题：

（一）利益衡量的前提是存在多个法益之间的冲突。如果案件中只存在一种法益，法官则无自由裁量之余地，应依法作出判决。“正是存在着多个利益，并且每一种利益在法律上均有其价值，而法律上又未确定何种价值优先，因而造成司法机关必须通过解释的方法来进行相关的利益衡量。”[4]在处理具体案件中，法官有时面临的案件之中存在着无法消解的利益冲突，主要表现为与案件有关的多种利益均受法律保护，而案件的处理结果只能选择保护其中一方的利益，此种状况下，法律条文是不能给出既定的答案的。换言之，法律对某法律事实缺乏明确规定或规定不明确，是利益衡量的适用前提，只有当适用法律之一般规定有违个案公正，并影响法的公平正义价值时，才可作为特殊情况予以适用。

（二）利益衡量的主体是法官。从利益衡量理论的渊源我们知道，利益衡量主要是针对司法而言，所以法官是利益衡量的主体。“利益衡量方法是将法官上升为社会公共利益和个人利益的冲突的协调者和仲裁者。法官通过利益衡量，判断何者利益更为重要，最大可能地增进社会的整体利益”。[5]因此，利益衡量本质上是法官判案过程中的一种思考方法，试图在由成文法保证的法的安定性以及由法官的自由裁量所保证的妥当性之间作出某种衡平。由此引发的问题是：法律规范的作用之一是排除人的恣意，以保障规范的客观性，利益衡量却容忍了法官的自由裁量，但这并不意味着放纵法官的司法自由裁量权。一个利益衡量决定的判决是否正当合理，仍然取决于其对法律原则的尊重以及对法律精神的理解，应当通过强化裁判说明理由等制度化的外力，驱使法官作出公正的判决。美国著名的大法官卡多佐对此有精辟的论述：“作为一个法官，我的义务也许是将什么东西－但不是我自己的追求、信念和哲学，而是我的时代的男人和女人的追求、信念和哲学——客观化并使之进入法律。”[6]

（三）所要衡量的利益之间在法律上没有明确规定其等级与从属地位，或者说，所要衡量的法益之间无明确的法律位阶。如果立法已经对某种利益高于他种利益作了明确规定，那就不需要由法官来进行衡量，只须适用法律的规定进行确认即可。对于利益衡量而言，是在相互冲突的利益之间，根据其“轻重”次序来确定应予保护何种利益。需要予以说明的是，在公共利益、制度利益与个人利益三者之间，不能简单地得出公共利益、制度利益恒定优于个人利益的结论。具体案件中何种利益优先正是需用利益衡量的方法来予以确定。因为利益衡量只有基于每个具体的案件才有意义和价值，故任何抽象的、统一的方法和模式都不可能是公正和合理的利益衡量的方法。

二、利益衡量的目标

利益最大化应当是利益衡量的首要目标。[7]因为法律的终极目标是保障人权，依法最大限度地保护公民合法权益应是法治的目标，而利益衡量仍是法律秩序范围内法律的平衡与调节。是一种法律的解释方法而不会对法的安定性造成危害。“利益衡量的最终结果应尽可能最大限度地满足各种相关利益要求，在就冲突的利益主张给出的妥协方案中，应在确保优位利益的同时把让位利益的牺牲程度降低到最小限度。也就是说，法律应该促进相关利益的最大化整合，或者保证在对某些重要利益的维护与对其他利益的最小牺牲之间寻求并接近最佳的平衡点。只有这样，才能获得一个比较合理的、具有说服力的、可以接受的利益衡量决策，既便在如何接近这种利益整合状态的细微问题上仍然可能存在一个不同意见。”[8]

然而，有学者对利益衡量的实质作了精当的论述：“利益衡量方法，实际上是先有结论后找法律条文根据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。法院的最后判决依据的不是法律条文，而是利益衡量初步结论加找到的经过解释的法律条文。”[9]如此一来，在法官自由裁量的范围内如何保证判决的公正合理便显得尤为重要。首先，法官作出判决时在内容和形式上应充分考虑判决的合理性和妥当性。在衡量内容上排除一些不应考虑的因素，如来自权力部门的压力、新闻传媒的报道等因素。另一方面，利益衡量的结论必须建立在正当性的基础上，在法律没有明文规定的情况下，依据公平正义的法理并参考当时社会的一般价值观念作出裁判。其次，法官要保证运用利益衡量裁判案件前后判决的一致性。具体地说就是要保持相类似案件有相类似的结果，对于司法活动而言，同等事情同等对待，这是公正的基本内涵，因而必须在个案审理中尊重先例。反之，则无益于维持人们对法的尊重，也无助于保持公众对司法机关所具有的最低限度的信任。

三、情况判决的利益衡量范围及现行立法缺陷

笔者认为，利益衡量的范围主要存在于公共利益、制度利益与个人利益之间。对于公共利益，由于案件的纷繁复杂以及语言的局限性，公共利益的内容具有不确定性，需要在个案中进行具体考量。近年学界对此已有较多论述，在此不再赘述。就制度利益而言，“是立法者对社会上各种现存的利益和将来可能产生的利益加以综合平衡的结果，其本身就包含着一定社会整体对公平和正义的具体理解。这种经过各方平衡的利益凝固于具体法律制度之中，通过制度利益表现出来。”[10]在行政法领域，由于公权力行使的最终目的是为了公共利益，而正是因为众多的私人利益才构成了公共利益，所以一定意义上公共利益与个人利益具有一致性，此种状况不同于私法所调整的利益具有对抗性。这或许是利益衡量理论更适用于公法的一个原因。

《若干解释》规定对公共利益造成重大损失的，法院应作确认违法判决，但给个人利益造成何种损失则不在法律的考虑范围之内。如此已招致一些学者的批评。[11]也正是我国浓厚的封建传统文化中国家主义、重集体轻个人的思想在立法上的反映，此种观点恰与保障人权的现代法治理念背道而驰,是需要在今后的立法中完善的地方。具体说来，公共利益和个人利益也不能单纯地以利益的大小予以衡量。“相较于其他法益（尤其是财产性的法益），人的生命或人的尊严有较高的位阶。”[12]

四、对情况判决的反思

从司法实践来看，确认违法判决并没有彻底解决行政争议，对于原告来说没有实现其撤销违法行政行为的诉讼目的，侵害其合法权益的行政行为仍然存在，行政争议不可能因为确认违法判决的生效而消除。对于责令行政机关采取的补救措施，实际操作中应避免两种结果的发生：一种是由于法院的司法权不能偕越行政权的顾虑，法院一般不对补救措施的内容作出直接具体的规定，此时行政机关对法院的责令补救表示无法执行或拖延执行，使原告的利益得不到真正的维护。另一种是不能仅仅要求被告事后补办一些程序手续，更重要的是采取切实有效的措施来恢复、赔偿原告因此受到的损害，否则，法院确认违法判决“可能质变为间接地助长行政机关违法行政的一种制度上的保护机制”。[13]

台湾学者对情况判决制度有深刻的法理洞见并对之抱有谨慎态度。情况判决制度牵涉两种互相对立冲突的价值：“一方是法治主义与私权的保护，另一方则是既成事实的尊重与公益的维护”。[14]“情况判决否认原告以撤销原处分的方式寻求救济的正当性，转而代之以损害赔偿的救济方式…承认‘违法却合乎公益''''的情况可以存在，而使得公益判断脱离法治主义的束缚，极端情况下有可能沦为行政机关乃至行政法院的独占与恣意。”[15]“如处分之瑕疵确属重大，法院于判决时即应该加重考量法治主义之比重，而不得做出情况判决。此时之重大瑕疵应为情况判决之禁止要素，否则即等同于承认抽象的公益判断恒优先于具体的违法性瑕疵之法效果…行政机关之''''原因自由行为''''所造成之后果概由撤销诉讼之原告承受的解决方式，将使撤销诉讼制度的机能受到不合理的制约，违反法治国原则，转而更不利于公益目的之达成。”[16]故此情况判决制度在司法实践中应作为法治原则的例外而谨慎利用，否则既会违背创设该制度之初衷而滥用，这是我们应当予以避免的情况。

注释

[1]（美）博登海默：《法理学—法哲学及其他方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第136页。

[2]上引书，第138-139页。

[3]（台）杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999版，第175-176页。

[4]胡玉鸿：《关于“利益衡量”的几个法理问题》，《现代法学》2001年第4期。

[5]甘文：《行政与法律的一般原理》，中国法制出版社2002年版，第135页。

[6]（美）本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第109页。

[7]参见甘文：《利益衡量与司法审查》，最高人民法院行政审判庭编《行政执法与行政审判》，2003年第2辑。

[8]沈岿：《平衡论：一种行政法认识模式》，北京大学出版社1999年版，第258页。

[9]梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开》，《法学研究》2002年第1期。

[10]前引梁上上文。

[11]“个人利益须列入确认违法判决所衡量的利益次序，国家利益、公共利益不能成为否定个人利益的理由，如果发生利益冲突，三者利益应当在最大限度内获得兼顾与平衡”。章剑生：《论利益衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用》，《法学》2004年第6期。

[12]（德）卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第285页。

[13]章剑生：《论利益衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用》，《法学》2004年第6期。

[14]（台）翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，五南图书出版公司2003年版，第562页。

衡量范文篇7

内容提要:利益衡量是利益法学派主要为反对概念法学而提出的口号，其实质是要求置重法的实际效能，突出法律对法共同体中诸欲求及欲求倾向的满足。概念法学漠视实际利益，使司法实践成为逻辑推理的游戏，利益衡量的出现具有历史必然性。在具体案件中达致利益衡量具有基本的操作过程，法官需要在不同利益类型之间进行眼光流转并加以平衡，好的法官在这一过程中能够尽量摆脱无关因素的影响。利益衡量存在一定的合理界限，先天的主观色彩和实际操作上的不严密会造成利益衡量的滥用。当为而不为、不当为而为、当为而错为是利益衡量滥用的基本样态。

一．利益衡量理论的历史背景

法学方法上的利益衡量出现在自由法运动之后。法学方法，确切地说就是在私法领域将法律规范适用于需要裁判的“案件”的方法、适用法律过程中对法律进行解释的方法以及法院发展法律的方法。[1]利益衡量理论的出现，与上世纪初法学方法的变迁有着深刻联系。在德国，由历史法学派发展而来的概念法学（begriffsjuriprudenz），在19世纪至温德夏特（WindschEid）达到顶峰；法国的概念法学来自于启蒙的自由主义，主要是孟德斯鸠的三权分立学说。概念法学以其概念给定的精准、逻辑分析的严密以及对法典的顽固崇拜闻名于世，同时也认定法官在实践中的全部作用仅仅是机械执行既有法律。日本学者碧海纯一编著的《法学史》认为，到19世纪后期，概念法学已经成为大陆法系国家的共同现象。在英美，虽没有与概念法学相对应的用语，但所谓形式论者（formalist）或分析法学（analyticaljurisprudence）的思考方法，实际上也是一种坚持概念与逻辑分析的学术潮流。晚年的耶林（Jhering）对概念法学痛加批判，其影响及于法国，引起了学界的普遍反思，即后世所谓“自由法运动”。经此冲击，20世纪初在德国出现了以黑克（Heck）为代表的利益法学，在美国出现了以庞德（Pound）为代表的社会法学和以卢埃林（Llewellyn）、弗兰克（Frank）为代表的现实主义法学，这些理论都毫无例外地一致反对固守概念与逻辑以及由此带来的对现实不可避免的忽视。利益衡量正是利益法学派（JurisprudenceofInterests）的主要观点和口号。

尽管在成文法体系下，法官仍然是释法与适法的主要力量，但任何制定法的出现本身都隐含了对法官的约束和不信任，即要求裁判者严格遵从制定法的法规，不得恣意判断。《德国民法典》体现出对立法的过分信赖，不允许法官以个人评判代替基本国民总意所决定的立法，但是机械适用法律越来越不能得出妥当的结论，无论是民众还是法律人都要求打破概念的桎梏；美国总统罗斯福新政期间，若干新政立法如缩短劳动时间、规定最低工资等由于传统法学坚持对宪法的机械适用而被裁定违宪，法学被要求在政治上对新政做出配合与声援。这些也是利益衡量出现的思想基础之一。

上世纪60年代，日本出现利益衡量论。加藤一郎的《法解释学的论理与利益衡量》与星野英一稍晚发表的《民法解释论序说》两篇文章分别对利益衡量进行了论述并将之体系化，在概念法学余痕甚深的日本法学界引起了巨大反响。尽管加藤教授本人并无将利益衡量论作为一种特定方法论的意思，围绕着利益衡量论也存在不少争议，但多数日本学者仍将之作为一种方法论来看待，并且由于利益衡量论“符合日本特别是战后民法解释学发展的主流，加之提倡者的学术地位，使利益衡量论不仅对近代民法解释学并且对裁判实务也产生了很大的影响”。[2]

20世纪90年代中期，我国学者梁慧星教授将利益衡量论介绍进我国，他在1995年出版的专著《民法解释学》一书中设专章对利益衡量理论进行了介绍。利益衡量作为民法解释学的一部分，在司法实践要求重视法律解释的大背景下，开始被运用到具体案件的裁判中，在司法实践中首次运用利益衡量是广东省高级法院审理的“五月花”一案；理论研究上，梁彗星教授于1995年发表的《电视节目预告表的法律保护和利益衡量》(载《法学研究》1995年第2期)一文尝试用利益衡量论的方法分析具体案件；而根据学者梁上上考证，喻敏撰写的《也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量》(载梁慧星主编:《民商法论丛》第6卷,法律出版社,1996年)则是国内实务界较早做出回应的文章之一。

二．利益衡量的基本涵义

关于利益衡量的内涵，学者有不同理解。作为利益法学派的标志人物，黑克坚持运用利益概念及与之相关的一系列概念作为方法论上的辅助概念，如利益衡量、利益状况、利益冲突等。法官在裁断案件时对各种欲求（欲求倾向）也即利益的选择与满足，就叫利益衡量。黑克本人对“利益”概念的使用存在混乱，有时指立法者原意，有时又指一定的评价标准。德国学者拉伦茨认为，利益衡量实质是为保护特定社会上的利益而牺牲其他利益。[3]日本学者加藤一郎和星野英一把利益衡量描述成了一种带有释法色彩的过程，[4]主张法律解释存在多数可能性且依其他解释方法均无法作出判断时始为利益衡量，属于解释方法之一种。我国台湾学者杨仁寿认为，法官在适用法律时如果发现法律有多种解释之可能性时，“须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。”利益衡量是法官处理案件时的价值判断，是一种裁判的结果，而不是得出该项裁判的方法。[5]

笔者认为，利益衡量，顾名思义，就是不同利益间的判断和取舍。如果要尽量精确地描述它，我们可以这样定义：利益衡量首先是衡量主体对每一种利益——包括既存与可期待——结合他们所认为的立法者的原意进行分析和评价，并且当数种不同利益之间存在对立发生冲突时，衡量者以前述个人评价为基础，所做出的这些互相对立的利益孰轻孰重、孰先孰后的判断。其实法律上各种命令无非都是利益的产物，法律也是一个社会内部互相对抗的如物质、民族、宗教、道德伦理等诸种利益的合力。所以，在进行法律解释和法律适用时，不可能不面对各种互相争先的利益，法官达成判决的行为就是进行价值判断、利益衡量的行为。法条具有无限度牵扯的可能，这已是现代法解释学上的共识。[6]在数种解释中,很难说某一种绝对正确抑或绝对错误。利益法学派认为,法律解释的选择终究是价值判断问题,不能说哪一种解释才是正确的,其哲学基础，属于所谓价值相对主义。[7]

之所以杨仁寿先生认为利益衡量是价值判断，是结果而非方法，我想主要因为，首先从字面上看，利益是一种好处，价值是一种积极作用，衡量指对事物的比较、评定、估量和考虑，判断则意味着对事物有所肯定或否定的思维形式，利益衡量与价值判断的本质是相同的。对利益的衡量也就是对价值的筛选，后者是前者的基础。再者，利益衡量作为一种建立在价值判断之上的东西，基于其强烈的主观色彩而无法被一套包含一定倾向和步骤的客观规则所规定。[8]我们不能想像，衡量主体在哪些因素必须被看重、哪些形式和步骤必须被遵守等限制下得到的结果还能称为一种价值判断。利益衡量最大的特点就在于它的主观性和个体性，如果将它定性为一种客观的手段和方法，则利益衡量最本质的东西——个体的体会与评价——将会丧失。正是出于对利益衡量浓厚主观色彩的担忧，即使英美法系都要求法官遵循先例，没有足够充分且正当的理由不得违反先例，更不用说大陆法系国家中制定法对法官的严格约束。从这个意义上来讲，利益衡量确是一种实然的结果，而不是一套方法。

三.利益衡量的合理性探讨

概念法学的盛行，在于之前法学者过分注重罗马法的研究和法典的结构，沉醉在“完美法典”的象牙塔中，否认任何漏洞的存在。认为法典具有“逻辑的完足性”，无论社会生活中发生了什么案件，都可以依逻辑方法从现有的法律体系中获得解决。相反，利益法学派认为，最好的法律也会存在漏洞。事实上，法律的漏洞确实是存在的。从主观方面来看，法律是人制定的，立法者作为统治阶级一员，出于自身利益的考虑，他所制定的法律不可避免地会选取一些事实（利益）并忽略另一些事实（利益）；从客观方面来讲，立法者的观察能力、描述能力和表达手段都是有限的，他们不可能预见到将来发生的一切问题，他们的预见也不可能在立法上完全表现出来，正所谓“即使最优秀、最聪慧的凡人，也是有弱点、易犯错的动物”。[9]另外，制定法尤其是法典都是在特定的历史背景下、围绕特定社会现象而产生的。在制定法的体系和内容能够符合社会现实的情况下，基于法典所独有的稳定性，仅靠逻辑的推导尚可达致相对公平合理的结果。然而一旦社会变化的速度稍快，法典就难免不显露出其滞后的一面。启蒙运动后，民族主义成为19世纪欧洲社会生活中起主导作用的精神力量，转型和现代化是欧洲各主要国家所面临的共同课题。在进入20世纪的过程中，整个世界急剧变化、剧烈动荡，出现了世界大战、经济危机等影响世界格局和人类社会的重大历史事件；科技飞速发展，带来大规模的机械化、电气化；一系列严重的社会问题纷纷浮出水面，如贫富悬殊、阶级斗争、企业事故、缺陷产品损害、医疗事故、环境污染等等。[10]各种新生现象和利益已经无法包容于若干年前制定的法典，对三段论的恪守也已经无法解决所有法律问题。死守法典的做法充分暴露了其面对新形势的无力，直面现实利益是必须的。

第二，其时的法学者以罗马法为基本素材编纂法典，待法典完成之后，又只顾追求形式和体系上的完美，对每一法条做增减字的游戏，反而不重视社会现实和法学实践，利益法学派认为法律的实际作用比法律的抽象内容更为重要。须知法学是一门目的性运作的学问，法律的任务是实现一定的法律目的或社会统制目的，法律存在的价值之一是通过法律的施行，立法者的目的能够达到，人们的各种相关需求也能得以满足。于此可以看出，法学具有鲜明的实践性格——即使我们对法律的认识不可能脱离理论探讨。美国著名大法官霍姆斯（Holmes）就曾经这样形象而又具体地描述过：“你会发现一些教科书作者告诉你，法律……是一个推理体系，是来自原则、道德或公理的推论……不过……他（指当事人）毫不在乎什么公理或推论；他只想知道，马萨诸塞或英格兰的法院事实上会做什么。我和他的想法绝大部分是一样的。”[11]

第三，概念法学彻底否认法官作用，坚持法官是机械执行法律的工具，判决无非是现有“法律严格之复印”。这种学风对法律实践造成了巨大的束缚，使得法律实践一度成为逻辑推理的游戏，长久以来一直作为法律最直观和最神圣代表的法官则成了宣告法律语言的嘴巴。任何人只需具备正常的逻辑思维和推理能力，加之熟谙法律的的基本概念和运用技巧，就能够做出法律文字层面上公正的结果。这完全抹杀了法官对于法律的独特法感，忽略了立法者与法官之间的职业共鸣，降低了法官的选任标准和实际作用。利益法学派认为法官不能仅凭逻辑的推理来应付社会需要，为实现立法者的目的，法官必须挣脱逻辑机械规则的束缚，变成立法者的“思想助手”。长期浸淫专业研究，加之法官选任制度的严格，使得法官对法律有着常人难以具备的个人见解和感觉，他们是法律职业共同体中最重要的一员，同时也是最主要的法律解释者和执行者，仅仅把法官看成机械执行法律的工具无疑是不恰当的。立法者订立条文时认识的局限性以及表达方式的个人化，致使很多法律条文存在意义晦涩、表述含混、漏洞明显等不同程度的问题，从而影响其直接适用。面对制定法当然存在的缺陷，法官不得不也应该在适用过程中发挥其独有的主观能动性。德国民法学者施瓦布认为：“制定法概念不能作为封闭的预先给定的尺码看待，它们不是仅由其自身得出解释，而是在与不断更新的冲突经验的持续接触中受到重新塑造。”[12]重新塑造的过程实际上就是法官发挥主观能动性的过程。

四.利益衡量的操作过程

利益衡量主要出现在法官对法律进行解释并以之为依据进行判决的过程中。纯粹法学（rEIneRechtslehre）的代表人物凯尔森（Kelsen）首创“法位阶说”（StufentheoriedesRechts）。他认为一个共同体的法律规范的总和构成一个法律秩序或法律规范体系，规范有高级与低级之分。[13]国家的法律体系就犹如一个圆锥，其中包括锥顶之宪法规范，向下过渡为部门法、特别法直到圆锥底部的具体条文，法规范的一般性和抽象性自上而下依次递减。立法者的任务是依据宪法之规定，制定下位法，法官亦属“造法者”，其依据法律进行判决的过程就是造法的过程，只不过这种造法较之于立法者的立法活动，所受的限制更大。立法者立法时，需要注意不得违反宪法之规定，法官“造法”时也需注意，其所做判决不得违反法律的规定。在法律规定这一大“框”内，存在着多种造法（判决）的可能性，这些可能性具有同等价值，不存在谁先谁后。法官以自己的经验及理解适法时，只需将自己的活动保持在这个“框”内即为合法，然后再依赖法官个人的法学修养、对国家社会的理想以及他本人的良知做出尽量合理、妥当的选择。所以造法（判决）并无“唯一正确”之说，所有结果都只有妥当与否的问题，不涉及合法与否。

日本学者加藤一郎提出“框”的理论，他认为，如果将法律条文用一个图形来表示,这是一个中心部分色彩非常浓厚,愈接近周边愈模糊的“框”形。立法者制定法律时，都是从处在中心位置的那些事例来考虑的，即所谓一般原则。所以任何一个具体法条，其中心部分都是非常明确的，立法者的直接意图也体现得比较明显，通常可以对法条进行直接适用；而向四周发散的部分则是越远离中心确定性越弱，直接意图也越难以辨明。远离中心的那些事实能否为该法条所规制？即使能，也可能会出现甲乙两种解释,仅依法条文义,难以判定谁对谁错，此时，法官的价值取向就显得极为重要了。

梁彗星教授在《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》一文中对《广西广播电视报》诉《广西煤矿工人报》侵权案进行了利益衡量的分析。第一个步骤是对当事人双方的利益做利益衡量，包括：1.确定本案当事人的争执和利益；2.考察此利益由何产生；3.发现对于利益的保护存在两种相反的选择；4.假使采其中一种将导致何种后果。第二步是对当事人利益与社会利益做利益衡量，包括：1.保护一周电视节目预告表是否保护了垄断；2.保护电视节预告表是否不符合人民的根本利益。最后，基于现代民法绝不因某一利益微不足道而不予保护的基本精神，作者得出了判定将一周电视节目预告表解释为非新闻较为合理的结论。

凯尔森的圆锥理论形象地说明了法律解释中复数解释存在的原因，这是利益衡量的必要性所在；利益衡量的过程则是另外一个问题。受圆锥理论的启发，笔者认为，我们可以把法律适用中利益衡量的过程看成一个倒圆锥体：自上而下分别是宪法、部门法、具体法条。“框”越来越小，它们涉及的利益类型也越来越具体。首先，最上位的仍然是宪法。宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是制定任何法律法规和进行任何法律活动必须遵循的。一般来说，宪法规定了公民的基本权利义务，它所涵盖的利益类型是最根本、最广泛的。法律适用中要权衡的利益类型均包括在宪法规定之中，只能向下细化和具体化。然后，部门法规定的利益是按照特定标准进行划分的，如民法主要调整平等主体间的财产和人身利益关系，劳动法主要调整劳动者与用人单位之间的利益关系，所以就某一部门法来说，其保护的利益范围较宪法为窄。最后，处于最底部但并非是最无足轻重的是具体法律条文。尽管宪法是任何部门法的立法依据，但在司法实践中一般不作为裁判的依据；[14]部门法保护的利益类型虽然已经进行了一定程度的细分，但也仍然是庞杂的。民法规定的利益类型就可谓众多，从笼统的人身权，到具体如担保物权，而一个民事案件涉及的利益类型可能只是一种或几种，也就是说，还需要在部门法内部进一步的具体化。我们的眼光从顶端的宪法移转到中段的部门法，再到最底端的具体法条的过程，实际上就是法官对那些属于宪法总括性保护和某一部门法概括性保护而又互相冲突的利益进行分析比较并得出结果的过程。在这个倒置圆锥形的体系中，处于最底端的是圆锥的顶点，这就是我们所说的利益衡量，在实践中体现为对某一案件的判决。我们把圆锥唯一的顶点看作最后的利益衡量结果并非否认利益衡量的多样性，而只是说，法官能得出的结论确有多种且均只牵涉妥当性而非正确性，但对一个法官、一个案件来说，必须有最后的定论。理论上来说，利益衡量没有“唯一正确”，但在司法实践中却必须“唯一确定”。每一份（合法）判决都是法律对法律主体特定利益的确认和保护，如果在诸多利益之间摇摆不定，判决就无从产生。

五.利益衡量的影响因素及界限

利益衡量是为批评概念法学而提出的口号，在对法的实际效能的置重上，它的确较概念法学有长足的进步，但利益衡量本身也存在着一些缺点，在提倡裁判者自由裁量方面难免有矫枉过正的现象。概念法学对利益衡量进行反驳时就经常指责其没有可以严格依照的标准,仅凭法官个人好恶进行判断,而后者作为裁判的基准显然是乏力的。有一个极端的说法用来形容利益衡量的主观色彩：裁判官如果早上出门前和妻子吵了架，在进行裁判时就会显得严酷；反之，如果和家人其乐融融，则会更温和。无论如何，都会影响其做出适当判决。

必须承认，法官裁判时总是会受到这样那样内心或外界事物的干扰。利益衡量本就是法官凭借个人价值判断在法律条文框架内自由寻觅的结果，而价值判断的标准则由生活经历、学术背景、个人性格、外界评价等多方面共同决定，有时甚至还会受到随机出现的生活细节的影响。另外，法官过于重视案件中的某些因素也可能导致判决的偏差，如漂亮的女当事人、一方当事人相对弱势、人种和社会地位等等。美国著名大法官卡多佐认为法官和常人一样，也会受一种个人既成倾向的影响，但他进一步说明，进行司法裁判的主要问题是标准和程度问题。基本的职业素养使得法官一般不会做出违反法律的利益选择，有用的法官还是槽糕的法官，区别只在于他的估测精不精确、妥不妥当。法官在进行利益衡量时，必须将他的哲学、逻辑、历史、习惯、权利感以及其他成分加以平衡，小心增减、调试每一成分所起的作用，尽可能明智地决定哪种因素将起决定作用。[15]法学教育的目的之一就是训练法律人尽量排除无关因素对判断过程的不利影响。一个接受过优秀法学教育的法官比一个仅受过一般法学教育的法官更能摆脱这种影响，或者说更能合理地利用这些影响，这一事实经过实践检验证实是毫无疑问的。我国学者苏力也认为，司法中的所谓“解释”不是一个解释的问题,而是一个判断问题。司法的根本目的不在于搞清楚文字的含义,而在于判定什么样的决定是比较好的,是社会可以接受的，法官不能也不可能没有社会关切。[16]我们要做的是提高法学教育质量、选拔好的法官，而不是将利益衡量斥为“感情法学”予以驱除。

法律作为解决纠纷的一种手段,只能在一定的时空领域内发生其调整社会关系的功能,而且有其自身的独特的运行轨迹。利益衡量也是在一定的时空中展开的，它不能越出法律的边界。而且,利益衡量应当与妥当的法律制度相联系,必须选择在一个妥当的法律制度中进行衡量。否则,其结果可能是以新的不公平来代替原有的不公平。[17]法律适用不能不进行利益衡量，但后者亦有被滥用的危险。原因有三：利益衡量本身即体现一定的价值取向性，带有天然的主观色彩，法官的个人判断决定着利益衡量的结果；再者，法官在依据法律条文不能直接得出结论时动辄使用利益衡量，对其节制的必要性认识不足；第三，忽视利益衡量本身的应用也存在一定的方法,利益衡量应当在一定的时空范围内进行。[18]利益衡量的滥用主要包括当为而不为、不当为而为以及当为而错为三种具体样态。下面试举三例简单说明。

在极端强调遵守制定法的法律体系下，利益衡量毫无存在的空间。法官没有机会也没有权力去衡量涉案利益。当为而不为，主要还是指在法律制度不反对利益衡量的前提下，法官不综合考虑案件涉及到的各方利益，僵化理解法条的含义，或者由于其他原因不敢创造性地解释、适用法律，使得判决徒具形式的平等而实际上失之公允。前述的《广西广播电视报》诉《广西煤矿工人报》侵权一案就是典型的当为而不为利益衡量的例子，一审法院忽视了《广西广播电视报》有偿取得的一周电视节目预告表被《广西煤矿工人报》无偿转载并以之营利的事实，机械地认为电视节目预告应视为时事新闻，任何人都可以自由使用不受限制。这样的判决在程序上虽未有明显不当，但导致的结果是原告的财产利益受到无端侵害且得不到救济，若推而广之，甚至会损害到当时全国一百五十多家电视报（整个行业）的生存条件和生存基础。

不当为而为是最狭义的利益衡量的滥用。1999年发生的“五月花”案是我国司法实践中首次运用利益衡量的实例。[19]广东省高级法院认为：原告李萍、龚念一家是生存权益受损,五月花公司受损的利益则主要是自己的经营利益。二者相比,李萍、龚念受到的损害比五月花公司更为深重。不考虑双方当事人之间的利益失衡,仅以原告应向加害人主张赔偿为由驳回李萍、龚念的诉讼请求是不妥当的。根据李萍、龚念一家的经济状况,为平衡双方当事人的受损结果,酌情由五月花公司给李萍、龚念补偿一部分经济损失是适当的。事实上本案无须进行利益衡量，在原告一家与五月花公司形成的合同关系中，被告无违约行为；侵权行为虽然发生在被告场所内，但预见酒盒内有爆炸物并不是被告的合理注意义务。真正侵权人没有赔偿能力，原告不能得到救济，这才是本案的实质，法官显然让个人同情因素支配了判决。

错为利益衡量也属于利益衡量滥用之一种。日本学者加藤一郎曾举日本民法上“姘居妻”一案来说明利益衡量。他认为，在交通事故的场合,处于重婚关系的“姘居妻”与原配有一样的慰谢金请求权,因为她与正妻一样,对丈夫(情夫)有同样的爱意，两人的精神利益是不分大小先后的。笔者认为，加藤一郎先生在此处错为了利益衡量。诚然，“姘居妻”和原配与死者之间均有感情关系，并且从感情的真实程度和强弱程度上来看，也无法认定原配优于“姘居妻”，两者确实不分先后。但是，如果保护了“姘居妻”,不但会影响对原配救济力度的大小（实际所得慰谢金的多少），更大的弊端在于它将使具有最根本意义的社会公共利益和制度利益受到损害，因为法律为维护家庭和睦以及社会稳定，自始就不容忍重婚。在这里,加藤一郎先生忽视了社会公共利益和制度利益等利益的衡量是导致利益衡量失误的原因所在。[20]

衡量范文篇8

法学方法上的利益衡量出现在自由法运动之后。法学方法，确切地说就是在私法领域将法律规范适用于需要裁判的“案件”的方法、适用法律过程中对法律进行解释的方法以及法院发展法律的方法。利益衡量理论的出现，与上世纪初法学方法的变迁有着深刻联系。在德国，由历史法学派发展而来的概念法学（begriffsjuriprudenz），在19世纪至温德夏特（WindschEid）达到顶峰；法国的概念法学来自于启蒙的自由主义，主要是孟德斯鸠的三权分立学说。概念法学以其概念给定的精准、逻辑分析的严密以及对法典的顽固崇拜闻名于世，同时也认定法官在实践中的全部作用仅仅是机械执行既有法律。日本学者碧海纯一编著的《法学史》认为，到19世纪后期，概念法学已经成为大陆法系国家的共同现象。在英美，虽没有与概念法学相对应的用语，但所谓形式论者（formalist）或分析法学（analyticaljurisprudence）的思考方法，实际上也是一种坚持概念与逻辑分析的学术潮流。晚年的耶林（Jhering）对概念法学痛加批判，其影响及于法国，引起了学界的普遍反思，即后世所谓“自由法运动”。经此冲击，20世纪初在德国出现了以黑克（Heck）为代表的利益法学，在美国出现了以庞德（Pound）为代表的社会法学和以卢埃林（Llewellyn）、弗兰克（Frank）为代表的现实主义法学，这些理论都毫无例外地一致反对固守概念与逻辑以及由此带来的对现实不可避免的忽视。利益衡量正是利益法学派（JurisprudenceofInterests）的主要观点和口号。

尽管在成文法体系下，法官仍然是释法与适法的主要力量，但任何制定法的出现本身都隐含了对法官的约束和不信任，即要求裁判者严格遵从制定法的法规，不得恣意判断。《德国民法典》体现出对立法的过分信赖，不允许法官以个人评判代替基本国民总意所决定的立法，但是机械适用法律越来越不能得出妥当的结论，无论是民众还是法律人都要求打破概念的桎梏；美国总统罗斯福新政期间，若干新政立法如缩短劳动时间、规定最低工资等由于传统法学坚持对宪法的机械适用而被裁定违宪，法学被要求在政治上对新政做出配合与声援。这些也是利益衡量出现的思想基础之一。

上世纪60年代，日本出现利益衡量论。加藤一郎的《法解释学的论理与利益衡量》与星野英一稍晚发表的《民法解释论序说》两篇文章分别对利益衡量进行了论述并将之体系化，在概念法学余痕甚深的日本法学界引起了巨大反响。尽管加藤教授本人并无将利益衡量论作为一种特定方法论的意思，围绕着利益衡量论也存在不少争议，但多数日本学者仍将之作为一种方法论来看待，并且由于利益衡量论“符合日本特别是战后民法解释学发展的主流，加之提倡者的学术地位，使利益衡量论不仅对近代民法解释学并且对裁判实务也产生了很大的影响”。

20世纪90年代中期，我国学者梁慧星教授将利益衡量论介绍进我国，他在1995年出版的专著《民法解释学》一书中设专章对利益衡量理论进行了介绍。利益衡量作为民法解释学的一部分，在司法实践要求重视法律解释的大背景下，开始被运用到具体案件的裁判中，在司法实践中首次运用利益衡量是广东省高级法院审理的“五月花”一案；理论研究上，梁彗星教授于1995年发表的《电视节目预告表的法律保护和利益衡量》(载《法学研究》1995年第2期)一文尝试用利益衡量论的方法分析具体案件；而根据学者梁上上考证，喻敏撰写的《也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量》(载梁慧星主编:《民商法论丛》第6卷,法律出版社,1996年)则是国内实务界较早做出回应的文章之一。

二．利益衡量的基本涵义

关于利益衡量的内涵，学者有不同理解。作为利益法学派的标志人物，黑克坚持运用利益概念及与之相关的一系列概念作为方法论上的辅助概念，如利益衡量、利益状况、利益冲突等。法官在裁断案件时对各种欲求（欲求倾向）也即利益的选择与满足，就叫利益衡量。黑克本人对“利益”概念的使用存在混乱，有时指立法者原意，有时又指一定的评价标准。德国学者拉伦茨认为，利益衡量实质是为保护特定社会上的利益而牺牲其他利益。日本学者加藤一郎和星野英一把利益衡量描述成了一种带有释法色彩的过程，主张法律解释存在多数可能性且依其他解释方法均无法作出判断时始为利益衡量，属于解释方法之一种。我国台湾学者杨仁寿认为，法官在适用法律时如果发现法律有多种解释之可能性时，“须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。”利益衡量是法官处理案件时的价值判断，是一种裁判的结果，而不是得出该项裁判的方法。

笔者认为，利益衡量，顾名思义，就是不同利益间的判断和取舍。如果要尽量精确地描述它，我们可以这样定义：利益衡量首先是衡量主体对每一种利益——包括既存与可期待——结合他们所认为的立法者的原意进行分析和评价，并且当数种不同利益之间存在对立发生冲突时，衡量者以前述个人评价为基础，所做出的这些互相对立的利益孰轻孰重、孰先孰后的判断。其实法律上各种命令无非都是利益的产物，法律也是一个社会内部互相对抗的如物质、民族、宗教、道德伦理等诸种利益的合力。所以，在进行法律解释和法律适用时，不可能不面对各种互相争先的利益，法官达成判决的行为就是进行价值判断、利益衡量的行为。法条具有无限度牵扯的可能，这已是现代法解释学上的共识。在数种解释中,很难说某一种绝对正确抑或绝对错误。利益法学派认为,法律解释的选择终究是价值判断问题,不能说哪一种解释才是正确的,其哲学基础，属于所谓价值相对主义。

之所以杨仁寿先生认为利益衡量是价值判断，是结果而非方法，我想主要因为，首先从字面上看，利益是一种好处，价值是一种积极作用，衡量指对事物的比较、评定、估量和考虑，判断则意味着对事物有所肯定或否定的思维形式，利益衡量与价值判断的本质是相同的。对利益的衡量也就是对价值的筛选，后者是前者的基础。再者，利益衡量作为一种建立在价值判断之上的东西，基于其强烈的主观色彩而无法被一套包含一定倾向和步骤的客观规则所规定。我们不能想像，衡量主体在哪些因素必须被看重、哪些形式和步骤必须被遵守等限制下得到的结果还能称为一种价值判断。利益衡量最大的特点就在于它的主观性和个体性，如果将它定性为一种客观的手段和方法，则利益衡量最本质的东西——个体的体会与评价——将会丧失。正是出于对利益衡量浓厚主观色彩的担忧，即使英美法系都要求法官遵循先例，没有足够充分且正当的理由不得违反先例，更不用说大陆法系国家中制定法对法官的严格约束。从这个意义上来讲，利益衡量确是一种实然的结果，而不是一套方法。

三.利益衡量的合理性探讨

概念法学的盛行，在于之前法学者过分注重罗马法的研究和法典的结构，沉醉在“完美法典”的象牙塔中，否认任何漏洞的存在。认为法典具有“逻辑的完足性”，无论社会生活中发生了什么案件，都可以依逻辑方法从现有的法律体系中获得解决。相反，利益法学派认为，最好的法律也会存在漏洞。事实上，法律的漏洞确实是存在的。从主观方面来看，法律是人制定的，立法者作为统治阶级一员，出于自身利益的考虑，他所制定的法律不可避免地会选取一些事实（利益）并忽略另一些事实（利益）；从客观方面来讲，立法者的观察能力、描述能力和表达手段都是有限的，他们不可能预见到将来发生的一切问题，他们的预见也不可能在立法上完全表现出来，正所谓“即使最优秀、最聪慧的凡人，也是有弱点、易犯错的动物”。另外，制定法尤其是法典都是在特定的历史背景下、围绕特定社会现象而产生的。在制定法的体系和内容能够符合社会现实的情况下，基于法典所独有的稳定性，仅靠逻辑的推导尚可达致相对公平合理的结果。然而一旦社会变化的速度稍快，法典就难免不显露出其滞后的一面。启蒙运动后，民族主义成为19世纪欧洲社会生活中起主导作用的精神力量，转型和现代化是欧洲各主要国家所面临的共同课题。在进入20世纪的过程中，整个世界急剧变化、剧烈动荡，出现了世界大战、经济危机等影响世界格局和人类社会的重大历史事件；科技飞速发展，带来大规模的机械化、电气化；一系列严重的社会问题纷纷浮出水面，如贫富悬殊、阶级斗争、企业事故、缺陷产品损害、医疗事故、环境污染等等。各种新生现象和利益已经无法包容于若干年前制定的法典，对三段论的恪守也已经无法解决所有法律问题。死守法典的做法充分暴露了其面对新形势的无力，直面现实利益是必须的。

第二，其时的法学者以罗马法为基本素材编纂法典，待法典完成之后，又只顾追求形式和体系上的完美，对每一法条做增减字的游戏，反而不重视社会现实和法学实践，利益法学派认为法律的实际作用比法律的抽象内容更为重要。须知法学是一门目的性运作的学问，法律的任务是实现一定的法律目的或社会统制目的，法律存在的价值之一是通过法律的施行，立法者的目的能够达到，人们的各种相关需求也能得以满足。于此可以看出，法学具有鲜明的实践性格——即使我们对法律的认识不可能脱离理论探讨。美国著名大法官霍姆斯（Holmes）就曾经这样形象而又具体地描述过：“你会发现一些教科书作者告诉你，法律……是一个推理体系，是来自原则、道德或公理的推论……不过……他（指当事人）毫不在乎什么公理或推论；他只想知道，马萨诸塞或英格兰的法院事实上会做什么。我和他的想法绝大部分是一样的。”

第三，概念法学彻底否认法官作用，坚持法官是机械执行法律的工具，判决无非是现有“法律严格之复印”。这种学风对法律实践造成了巨大的束缚，使得法律实践一度成为逻辑推理的游戏，长久以来一直作为法律最直观和最神圣代表的法官则成了宣告法律语言的嘴巴。任何人只需具备正常的逻辑思维和推理能力，加之熟谙法律的的基本概念和运用技巧，就能够做出法律文字层面上公正的结果。这完全抹杀了法官对于法律的独特法感，忽略了立法者与法官之间的职业共鸣，降低了法官的选任标准和实际作用。利益法学派认为法官不能仅凭逻辑的推理来应付社会需要，为实现立法者的目的，法官必须挣脱逻辑机械规则的束缚，变成立法者的“思想助手”。长期浸淫专业研究，加之法官选任制度的严格，使得法官对法律有着常人难以具备的个人见解和感觉，他们是法律职业共同体中最重要的一员，同时也是最主要的法律解释者和执行者，仅仅把法官看成机械执行法律的工具无疑是不恰当的。立法者订立条文时认识的局限性以及表达方式的个人化，致使很多法律条文存在意义晦涩、表述含混、漏洞明显等不同程度的问题，从而影响其直接适用。面对制定法当然存在的缺陷，法官不得不也应该在适用过程中发挥其独有的主观能动性。德国民法学者施瓦布认为：“制定法概念不能作为封闭的预先给定的尺码看待，它们不是仅由其自身得出解释，而是在与不断更新的冲突经验的持续接触中受到重新塑造。”重新塑造的过程实际上就是法官发挥主观能动性的过程。

四.利益衡量的操作过程

利益衡量主要出现在法官对法律进行解释并以之为依据进行判决的过程中。纯粹法学（rEIneRechtslehre）的代表人物凯尔森（Kelsen）首创“法位阶说”（StufentheoriedesRechts）。他认为一个共同体的法律规范的总和构成一个法律秩序或法律规范体系，规范有高级与低级之分。国家的法律体系就犹如一个圆锥，其中包括锥顶之宪法规范，向下过渡为部门法、特别法直到圆锥底部的具体条文，法规范的一般性和抽象性自上而下依次递减。立法者的任务是依据宪法之规定，制定下位法，法官亦属“造法者”，其依据法律进行判决的过程就是造法的过程，只不过这种造法较之于立法者的立法活动，所受的限制更大。立法者立法时，需要注意不得违反宪法之规定，法官“造法”时也需注意，其所做判决不得违反法律的规定。在法律规定这一大“框”内，存在着多种造法（判决）的可能性，这些可能性具有同等价值，不存在谁先谁后。法官以自己的经验及理解适法时，只需将自己的活动保持在这个“框”内即为合法，然后再依赖法官个人的法学修养、对国家社会的理想以及他本人的良知做出尽量合理、妥当的选择。所以造法（判决）并无“唯一正确”之说，所有结果都只有妥当与否的问题，不涉及合法与否。

日本学者加藤一郎提出“框”的理论，他认为，如果将法律条文用一个图形来表示,这是一个中心部分色彩非常浓厚,愈接近周边愈模糊的“框”形。立法者制定法律时，都是从处在中心位置的那些事例来考虑的，即所谓一般原则。所以任何一个具体法条，其中心部分都是非常明确的，立法者的直接意图也体现得比较明显，通常可以对法条进行直接适用；而向四周发散的部分则是越远离中心确定性越弱，直接意图也越难以辨明。远离中心的那些事实能否为该法条所规制？即使能，也可能会出现甲乙两种解释,仅依法条文义,难以判定谁对谁错，此时，法官的价值取向就显得极为重要了。

梁彗星教授在《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》一文中对《广西广播电视报》诉《广西煤矿工人报》侵权案进行了利益衡量的分析。第一个步骤是对当事人双方的利益做利益衡量，包括：1.确定本案当事人的争执和利益；2.考察此利益由何产生；3.发现对于利益的保护存在两种相反的选择；4.假使采其中一种将导致何种后果。第二步是对当事人利益与社会利益做利益衡量，包括：1.保护一周电视节目预告表是否保护了垄断；2.保护电视节预告表是否不符合人民的根本利益。最后，基于现代民法绝不因某一利益微不足道而不予保护的基本精神，作者得出了判定将一周电视节目预告表解释为非新闻较为合理的结论。

凯尔森的圆锥理论形象地说明了法律解释中复数解释存在的原因，这是利益衡量的必要性所在；利益衡量的过程则是另外一个问题。受圆锥理论的启发，笔者认为，我们可以把法律适用中利益衡量的过程看成一个倒圆锥体：自上而下分别是宪法、部门法、具体法条。“框”越来越小，它们涉及的利益类型也越来越具体。首先，最上位的仍然是宪法。宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是制定任何法律法规和进行任何法律活动必须遵循的。一般来说，宪法规定了公民的基本权利义务，它所涵盖的利益类型是最根本、最广泛的。法律适用中要权衡的利益类型均包括在宪法规定之中，只能向下细化和具体化。然后，部门法规定的利益是按照特定标准进行划分的，如民法主要调整平等主体间的财产和人身利益关系，劳动法主要调整劳动者与用人单位之间的利益关系，所以就某一部门法来说，其保护的利益范围较宪法为窄。最后，处于最底部但并非是最无足轻重的是具体法律条文。尽管宪法是任何部门法的立法依据，但在司法实践中一般不作为裁判的依据；部门法保护的利益类型虽然已经进行了一定程度的细分，但也仍然是庞杂的。民法规定的利益类型就可谓众多，从笼统的人身权，到具体如担保物权，而一个民事案件涉及的利益类型可能只是一种或几种，也就是说，还需要在部门法内部进一步的具体化。我们的眼光从顶端的宪法移转到中段的部门法，再到最底端的具体法条的过程，实际上就是法官对那些属于宪法总括性保护和某一部门法概括性保护而又互相冲突的利益进行分析比较并得出结果的过程。在这个倒置圆锥形的体系中，处于最底端的是圆锥的顶点，这就是我们所说的利益衡量，在实践中体现为对某一案件的判决。我们把圆锥唯一的顶点看作最后的利益衡量结果并非否认利益衡量的多样性，而只是说，法官能得出的结论确有多种且均只牵涉妥当性而非正确性，但对一个法官、一个案件来说，必须有最后的定论。理论上来说，利益衡量没有“唯一正确”，但在司法实践中却必须“唯一确定”。每一份（合法）判决都是法律对法律主体特定利益的确认和保护，如果在诸多利益之间摇摆不定，判决就无从产生。

五.利益衡量的影响因素及界限

利益衡量是为批评概念法学而提出的口号，在对法的实际效能的置重上，它的确较概念法学有长足的进步，但利益衡量本身也存在着一些缺点，在提倡裁判者自由裁量方面难免有矫枉过正的现象。概念法学对利益衡量进行反驳时就经常指责其没有可以严格依照的标准,仅凭法官个人好恶进行判断,而后者作为裁判的基准显然是乏力的。有一个极端的说法用来形容利益衡量的主观色彩：裁判官如果早上出门前和妻子吵了架，在进行裁判时就会显得严酷；反之，如果和家人其乐融融，则会更温和。无论如何，都会影响其做出适当判决。

必须承认，法官裁判时总是会受到这样那样内心或外界事物的干扰。利益衡量本就是法官凭借个人价值判断在法律条文框架内自由寻觅的结果，而价值判断的标准则由生活经历、学术背景、个人性格、外界评价等多方面共同决定，有时甚至还会受到随机出现的生活细节的影响。另外，法官过于重视案件中的某些因素也可能导致判决的偏差，如漂亮的女当事人、一方当事人相对弱势、人种和社会地位等等。美国著名大法官卡多佐认为法官和常人一样，也会受一种个人既成倾向的影响，但他进一步说明，进行司法裁判的主要问题是标准和程度问题。基本的职业素养使得法官一般不会做出违反法律的利益选择，有用的法官还是槽糕的法官，区别只在于他的估测精不精确、妥不妥当。法官在进行利益衡量时，必须将他的哲学、逻辑、历史、习惯、权利感以及其他成分加以平衡，小心增减、调试每一成分所起的作用，尽可能明智地决定哪种因素将起决定作用。法学教育的目的之一就是训练法律人尽量排除无关因素对判断过程的不利影响。一个接受过优秀法学教育的法官比一个仅受过一般法学教育的法官更能摆脱这种影响，或者说更能合理地利用这些影响，这一事实经过实践检验证实是毫无疑问的。我国学者苏力也认为，司法中的所谓“解释”不是一个解释的问题,而是一个判断问题。司法的根本目的不在于搞清楚文字的含义,而在于判定什么样的决定是比较好的,是社会可以接受的，法官不能也不可能没有社会关切。我们要做的是提高法学教育质量、选拔好的法官，而不是将利益衡量斥为“感情法学”予以驱除。

法律作为解决纠纷的一种手段,只能在一定的时空领域内发生其调整社会关系的功能,而且有其自身的独特的运行轨迹。利益衡量也是在一定的时空中展开的，它不能越出法律的边界。而且,利益衡量应当与妥当的法律制度相联系,必须选择在一个妥当的法律制度中进行衡量。否则,其结果可能是以新的不公平来代替原有的不公平。法律适用不能不进行利益衡量，但后者亦有被滥用的危险。原因有三：利益衡量本身即体现一定的价值取向性，带有天然的主观色彩，法官的个人判断决定着利益衡量的结果；再者，法官在依据法律条文不能直接得出结论时动辄使用利益衡量，对其节制的必要性认识不足；第三，忽视利益衡量本身的应用也存在一定的方法,利益衡量应当在一定的时空范围内进行。利益衡量的滥用主要包括当为而不为、不当为而为以及当为而错为三种具体样态。下面试举三例简单说明。

在极端强调遵守制定法的法律体系下，利益衡量毫无存在的空间。法官没有机会也没有权力去衡量涉案利益。当为而不为，主要还是指在法律制度不反对利益衡量的前提下，法官不综合考虑案件涉及到的各方利益，僵化理解法条的含义，或者由于其他原因不敢创造性地解释、适用法律，使得判决徒具形式的平等而实际上失之公允。前述的《广西广播电视报》诉《广西煤矿工人报》侵权一案就是典型的当为而不为利益衡量的例子，一审法院忽视了《广西广播电视报》有偿取得的一周电视节目预告表被《广西煤矿工人报》无偿转载并以之营利的事实，机械地认为电视节目预告应视为时事新闻，任何人都可以自由使用不受限制。这样的判决在程序上虽未有明显不当，但导致的结果是原告的财产利益受到无端侵害且得不到救济，若推而广之，甚至会损害到当时全国一百五十多家电视报（整个行业）的生存条件和生存基础。

不当为而为是最狭义的利益衡量的滥用。1999年发生的“五月花”案是我国司法实践中首次运用利益衡量的实例。广东省高级法院认为：原告李萍、龚念一家是生存权益受损,五月花公司受损的利益则主要是自己的经营利益。二者相比,李萍、龚念受到的损害比五月花公司更为深重。不考虑双方当事人之间的利益失衡,仅以原告应向加害人主张赔偿为由驳回李萍、龚念的诉讼请求是不妥当的。根据李萍、龚念一家的经济状况,为平衡双方当事人的受损结果,酌情由五月花公司给李萍、龚念补偿一部分经济损失是适当的。事实上本案无须进行利益衡量，在原告一家与五月花公司形成的合同关系中，被告无违约行为；侵权行为虽然发生在被告场所内，但预见酒盒内有爆炸物并不是被告的合理注意义务。真正侵权人没有赔偿能力，原告不能得到救济，这才是本案的实质，法官显然让个人同情因素支配了判决。

错为利益衡量也属于利益衡量滥用之一种。日本学者加藤一郎曾举日本民法上“姘居妻”一案来说明利益衡量。他认为，在交通事故的场合,处于重婚关系的“姘居妻”与原配有一样的慰谢金请求权,因为她与正妻一样,对丈夫(情夫)有同样的爱意，两人的精神利益是不分大小先后的。笔者认为，加藤一郎先生在此处错为了利益衡量。诚然，“姘居妻”和原配与死者之间均有感情关系，并且从感情的真实程度和强弱程度上来看，也无法认定原配优于“姘居妻”，两者确实不分先后。但是，如果保护了“姘居妻”,不但会影响对原配救济力度的大小（实际所得慰谢金的多少），更大的弊端在于它将使具有最根本意义的社会公共利益和制度利益受到损害，因为法律为维护家庭和睦以及社会稳定，自始就不容忍重婚。在这里,加藤一郎先生忽视了社会公共利益和制度利益等利益的衡量是导致利益衡量失误的原因所在。

衡量范文篇9

[摘要]要有效解决审计质量及其控制问题首先必须解决审计质量衡量标准的建立问题。本文首先从语义和分析方法这两个方面提出观点，作为分析审计质量衡量标准的前提，并从“标准”这一概念的一般特征作为分析的逻辑起点，推导出审计质量衡量标准的构筑基础，在此基础上试图建立一个互动的、相对完整的审计质量衡量标准体系。该体系由以下四个基础因子组成：审计目标、社会期望、职业标准和法规制度。分析该系统中各因子的特征及其相互关系是本文的重点所在。

审计质量是审计业务工作的优劣程度，也就是审计结果达到审计目标的有效程度。关心审计质量的社会力量可分为三种：代表法规制度的国家及政府管理部门、代表职业标准的审计职业界，代表社会期望的社会公众。法规制度、审计职业和社会期望标准这三个基础因子，相对独立，却又相互联系，相互制约，紧紧围绕审计目标这一核心标准，共同构筑成一个相对完整的审计质量衡量标准体系。这三者关系描述如下：

法规制度（最低衡量标准）

职业标准（现实衡量标准）

社会期望（最高衡量标准）

审计目标（理论衡量标准）

一、审计质量衡量核心标准：审计目标

审计目标是审计行为想要达到的预定结果或理想境地，是审计职业界对自身活动的既定方向。特定时期特定审计目标的出现，是审计职业界整体考虑了该时期不同利益主体的价值取向和审计本身可达到的能力和可发挥的功能后的折衷结果，是对上述基础因子三位一体的综合反映。

由于审计目标是社会需求和审计自身能满足这种需求的能力两者的有机统一，因此，审计目标的提出，特别是当它处于较为稳定的阶段时，审计职业界与职业界外部，在衡量审计质量的标准上，也能趋于统一。

但是，在审计发展过程中，衡量审计质量标准的统一性是相对的。随着审计环境的变化，审计目标与社会公众的需求又会变得不统一，也即产生了审计期望差。审计职业界只有将社会的期望作为自己审计活动质量衡量标准的内容之一，才能及时缩小审计职业界与社会公众的期望差，这就在客观上要求审计目标进行相应的变化，以求得新的更高层次上的统一。

审计的本质决定了审计具有查错防弊的审计目标。随着环境的变化，原有的审计目标已不能完全满足新的环境需求，但环境仍然需要原有目标的存在，同时出现新的目标，组成一个复合目标。从世界审计发展来看，审计目标的变化主要有以下五个演变发展阶段：（1）19世纪中期以前，审计目标主要是揭露欺诈舞弊；（2）19世纪中期至20世纪初期，审计目标主要是揭露欺诈舞弊和检查雇员差错并重；（3）20世纪初至20世纪30年代初期，审计目标是以揭弊查错为主，验证财务报表公允性为次；（4）20世纪30年代中期至70年代中期，审计目标是以验证财务报表表达公允性为主，揭弊查错为次；（5）20世纪70年代中期起至今，审计目标是以验证财务报表表达公允性和揭弊查错并重来确定的。

从审计目标演化的历史轨迹中得知，在不同的审计目标下，衡量审计质量的标准，在其包括的内容上和对审计质量要求的起点上都有所不同。总的来说，随着审计目标的不断演变，衡量审计质量标准的内容也在逐渐地向多元化、规范化、体系化和科学化的方向发展。

虽然从理论上讲，审计目标就是衡量审计质量的终极标准，但由于审计环境的复杂性，决定了审计目标的形成必将是多方面的因素影响的结果，也造成审计目标本身内涵和外延的模糊性，从而制约了其作为质量判断依据所应具备的可操作性。因此，我们有必要从审计质量本身的特性，及其环境影响因素出发，从多方位、多层次来考察衡量审计质量的标准体系问题。

二、审计质量衡量基础标准之一：法规制度

衡量范文篇10

一、利益衡量理论的基本思考———从利益法学到价值法学

（一）利益法学与利益衡量

概念法学与纯粹形式的理论法学有使法律思考陷入僵化的危险，阻碍了法官在法律规范适用过程中的主观能动性发挥，导致经常出现我们不愿意看见的规范适用结果。与概念法学和纯法学理论立场相对的，是那种自由法的理论见解，自由法理论者主张，应当允许法官不受法律规范形式的拘束，针对个案能够进行评价和裁判，从而获得妥当的适用结果。问题在于，自由法理论隐藏着法律被恣意适用的危险，因而在理论和司法实务中均未被采纳。①在概念法学和自由法理论之后，利益法学的发展逐渐成为当前法学的主流。利益法学是采用个案分析和经验的方法，以立法者的旨意和法条所立基的评价为基础，并考量所有相关参与者的利益关系，经由所有利益观点的衡量，进而对个案加以裁判。利益法学或目的法学，就内容而言属于同义词，其学说的发展早于自由法理论，但其流行却稍晚，在立论上与自由法学较为接近。利益法学的发展，可以追溯至Jhering。Jhering本人早期也追随概念法学，但自1861年起，开始对概念法学产生质疑，因为其发现采形式逻辑的概念法学在某些案例中根本无法应用。1877年，Jhering在其出版的《法律之目的》中，提出以下核心主张：“目的创造了整个法律，无目的即无法律规章，目的是实践的动机，是法律的起源。”①此种目的是社会的共同目的，非法律自生的目的，也非立法者的目的，该目的所形成的共同效果，在于使每个人可以为自己，也可以为他人而行为，使得社会共同生活具有可能性。利益法学的代表性人物，除Jhering外，还应特别关注PhilippHeck。Heck被公认为是杜宾根学派的主要代表人物，杜宾根学派的共同特点，在于其学术讨论的根源及内容涉及到“利益”的概念，因此又被称为利益法学。利益法学虽被认为主要是私法的方法论，但是也有Hegler将其引用到刑法领域，②成功地转型为刑法的目的解释，与此同时，利益衡量的原则，也成功地导入刑法的犯罪判断、公法上的比例原则及宪法上的相当性原则。根据利益思考的作用，杜宾根学派又将之区分为“原生的利益理论”及“创设的利益理论”，所谓原生的利益，是指对法规范的形成具有原因力的利益，也即立法者是基于法益目的的实现而创设法律，此为因果的法律思想；而创设的利益，指法官应依实定法去创造新的判决，原则上应受到实定法价值判断的拘束，即经由历史的利益探究，依立法者所确认利益的位阶形成判决，只有当法定的价值判断欠缺时，方得依法学通说上的价值判断即法官独立的价值判断形成判决，其中法官的法感觉扮演重要的角色。

利益法学本质上是一种以法学为导向的法社会学，也是一种与经验的法社会学不同的社会学的法学，其对社会生活持开放态度，因而成果丰硕。利益法学使得法律适用不再拘束于传统的形式逻辑的包摄推论，避免了法律概念及规范适用陷入僵化，而能依法秩序所内含的评价标准，经由各种利益的评价，对复杂的案件做合理的权衡与判断。利益或目的，是决定人类行为动力的内容，也是立法者于创设法律之初所应该先行加以掌握的人类生活事实，也就是说，立法者在创设法律之前，应该先确定法规范所欲追求的目的为何，这种利益目的的追求，不限于实质的利益，也包括抽象或想象的利益。④由于现实社会并非始终处于利益和谐状态，而是经常出现利益冲突态势，因此解决利益冲突是法律最重要的功能之一，利益法学于是朝向评价法学发展。在利益冲突的情形下，法律的适用应当采用利益衡量的方式来加以解决。根据Heck见解，法律是利益的产物，是利益冲突的结果，法律的内容，不仅仅决定于优胜的利益，也决定于利益满足的程度及被挫败利益的重要性。利益冲突论是根据观察规范产生时的生活过程而来，其是利益法学规范获得的基础，也是利益法学内在体系主要构成部分，并且贯穿着这个体系。在这样的情形下，刑法的规范适用就应当基于合目的性及正义的考量，将相互冲突的利益置于价值判断之下，但是需要注意的是，利益的位阶性本身并非评价的标准，因为优胜的利益本身依然是被评价的对象。利益法学和自由法学一样容许法官对法律的续造，以弥补法律漏洞并解决抽象法律规范适用存在的难题，并认为法规范应该是生活法，其内容理应从社会生活规则中去寻找，即从社会规范中去寻找，法律作为社会规范的一部分，其正当性及实效性最终取决于社会的承认。二者被广泛质疑者在于若容许法官续造法律，造法自由空间难以界定，则不免有危及法安定性的疑虑存在，虽然强调规范适用时仍应受到正义理念的拘束，但是以此种高度抽象的法理念来限缩法官的规范适用，最终还是弹性过大，并且如果以正义理念为指导，实际有时难免以应然代替实然，法规范自然不能忽视实然规定，所以容易与社会生活脱节；但是，法规范如果全然决定于实然，则又难以对社会上已存在的不法利益加以规制。比如当贿赂文化已经深入社会之中时，刑法是否应该对其进行严格规范适用，就存在困惑，由于社会中此种现象已是常态，实际存在的贿赂犯罪现状用刑法加以严格规制的可能性实际上就被排除了，这一点从我国现行刑法关于贪污贿赂犯罪条文的实际适用状况也可以得到证明。目的法学相比于自由法理论，其优胜之处主要体现在确认法律的目的性和追求利益性，正是法律理性原则的展现，这样的立论在今天已经被普遍接受，刑法在适用时，如果各种解释方法都难以得出妥当结论时，就必须诉诸目的解释，目的解释作为利益法学发展的成果，是极具重要性的解释方法。①但是这并不意味着利益法学和目的解释就不存在缺憾，什么样的利益在刑法上值得保护，或者利益彼此冲突时，应该以何作为判断基准，与此同时，利益究竟是判断的对象还是判断的基准，抑或是二者的综合体？诸如此类的问题，利益法学并未能给出令人满意以及具有实践价值的说明，仍有待学理上进一步予以探究。

（二）价值法学与利益衡量

1950年左右出现的价值法学对利益法学有了进一步发展，在今天的法解释学上有着重要意义。West－ermann是把利益法学向前推进的一个极重要的人物，其促使利益法学不再停留在原来的理论范围，而是转向方法论上稳妥的价值法学的新潮流之中。同Heck一样，Westermann设定的目标是：一个方法论是为法官的实务工作而存在。其最重要的贡献在于指出了Heck广泛的利益概念混淆了评价客体与评价标准，在利益概念与法律的评价标准之间划出了一条明确的界限。他指出利益法学是一种单纯的权力宣示，应当以正义理念作为法律的评价标准。在价值法学这里，法律的利益评价才是法律适用的中心，此种立法者的评价是正义理念在各个情况下的具体化或者从正义理念所得出的结论，而不是解释者自己的评价。规范作为正义理念的具体化，司法者适用法律规范，不过是这种法律评价的实现。⑤法律适用的中心是法律的评价，但是并不意味着可以省略利益法学所特别强调的利益冲突论，判决时都是先从利益状态与利益冲突的分析开始，接着是探求立法者的评价，如有必要则需要探究法官的评价。

二、利益衡量视角下的我国刑法解释理论变动

经过了对概念法学、利益法学及价值法学与刑法解释之间关系的概述性分析之后，可以发现，实际上刑法解释理论即使发生了重要的变迁，但仍然不能完全脱离最初概念法学所确立的基本思维。在各个不同时期根据不同法律思想就法律解释进行的修正，大多是根据社会发展的现实需要所做的重新定位，在法实践活动中侧重突出了不同的规范检验标准，这种变迁并没有体现出彻底抛弃以前的理论体系。但是，经过漫长的研究路程，特别是利益———目的法学的兴起及其主张，使刑法学者们更加清醒地意识到，不能仅仅是形式概念化地理解刑法规范，而应考虑刑法的规范保护目的，构建符合社会现实需要的实质解释理论，这种实质解释理论的构建具有积极意义，具体就刑法领域而言，促使刑法学本身能够逐渐贴近刑事政策，并且与犯罪构成的规范理解协调一致。本文认为，刑法作为以具有最严厉属性的刑罚为手段的社会控制规范，必须正视犯罪本质上是一种社会现象，因此在对我国刑法规范进行解释时，还应当考虑解释结论适用的实际效果，应当通过解释实现刑法规范的社会现实化。在今天而言，主导法律解释的基本理论已经是在目的利益法学基础上发展出来的价值法学，基于价值判断基准的利益衡量在刑法的解释中日益重要，但是这种解释依然是在概念法学的逻辑框架体系之内进行，利益法学对于历史解释的重视也在相当程度上被吸收进去了。在这个意义上，法学理念的变迁显示出解释理论逐渐成熟，其解释基准和解释方法都在不断的发展过程中得以完善，与此同时，那种传统的、绝对的、极端的某种解释立场显然已经不再适应今天的规范保护需要。法律解释天然的要在立法与司法之间架构桥梁，这就决定了其不可能完全无视立法的初衷，也不可能无视社会的现实变化，那么要想在保持刑法安定的同时实现规范的保护目的、实现刑法的正义，就必须在尊重法律概念历史沿革的前提下，基于价值基准进行必要的利益衡量，从而实现刑法规范的能动性适用和在社会中的动态发展。问题是，法律解释作为法学方法，其价值中立是否有此可能？本文认为，那种未能认清法学方法与法律哲学之间关系的学者才会主张法学方法可以在哲学上中立，事实上，上文的分析阐释告诉我们，每一个法学方法都是为特定的以哲学为基础的价值观服务的，也为该价值观在政治上的贯彻而服务。方法的问题对法律人特别重要，特别是在法律创设颁布到法律规范适用阶段，当支配性的价值观有所变迁时，此时就要求法律解释者进行价值的选择与判断，因此，当利益法学主张法官应受可认识的立法者的利益评价所严格拘束时，实际上就意味着已经选择了法律实证主义的立场，但是在必要的情形下，仍然要突破对实证法的形式理解，去实现社会对于法律规范的正义性要求。基于前述理解，对于刑法解释理论不能仅仅局限于哲学的泛化理解。在某种意义上，哲学作为一种理论或思想模式，其本身并无终点，无论怎样阐述，只要对人类具有某种价值，就可以认为具有合理性，但是这种可能正确的哲学理论在法律解释领域无法被彻底地贯彻，原因在于，法律解释所要解决的是法实践活动中遇到的疑难问题，此时必须就文本所承载的规范内容如何加以理解给出最佳答案，而最佳的判断标准就在于能否妥善地实现刑法规范保护目的。因此，法律解释的正确与否可以建立标准去进行评判，即必须具有可实践性，而且这种实践应当是有效果的，既包括法律效果，也包括社会效果。那么，考虑到前文阐述的利益法学与价值法学之间的关系，在采取妥当立场基础上，是否要完全否定概念法学？本文认为，概念依然是法律解释的基本点，应当以此为基础进行解释，但是又不拘于概念，才是比较妥善的协调方式。刑法解释不应局限于概念和结构分析，否则难以避免简单的逻辑僵化，而应动态性地考虑对要素和规范构造予以活化，进而实现刑法的规范保护目的，也即以形式为外在界限，在允许的弹性空间之内进行创造性解释。此外，虽然规范性的价值标准方法已经对实证主义进行了修正，但是实证主义的精神在法学理论上并没有被否定，一些源自实证主义年代的形式主义方法依然被采用。举例而言，对于例外规定需要限制解释（例外规定的严格解释规则），或者不必去考虑立法时事先考虑的结果，在法律规定之间具有特别法与普通法关系时，直接适用特别法优于普通法原则等，诸如此类规则在刑法领域仍在发挥积极作用。要注意的是，实证主义思想在刑法中虽然并没有消退，但这只是对罪刑法定原则的坚持，上述使用目的与价值衡量从事解释的方法已经在刑法解释上居于支配地位。具体而言，根据传统见解，法律解释必须紧紧依附于法律文字所表现出来的法律文本，因此，当出现多种可能性的解释时，考虑到罪刑法定原则的严格解释优先与不允许超出法条文字进行解释的要求，理所当然就应该在文字的涵义范围之内进行解释，但正如目前德国的通说是允许扩张解释，也即是认为，由于法律目的及价值思想的建立使扩张解释获得了合法空间。

三、利益衡量论在我国刑法解释构建中的定位

利益衡量属于实质解释犯罪构成要件，但是主张进行利益衡量的有可能是主观解释，也有可能是客观解释，同时有可能是二者的折衷立场。这里有必要澄清一点，与国外对于刑法解释的理解不同，我国大陆学者似乎总是容易将形式解释刑法与刑法主观解释、实质解释刑法与刑法客观解释完全等同起来，但这种见解并不准确，后文将就此进行相关分析。此处主要是想就日本学界围绕与机能主义刑法密切相关的利益衡量论的争论加以考察，从而对前文所述的刑法机能与刑法解释之间的关系进一步予以正确理解。

（一）刑法解释学中的利益衡量论概述

关于刑法解释学中的“利益衡量论”或曰“利益衡量的思考方法”，争论主要是围绕着实质违法性概念的确定及其背后的违法性阻却一般原理展开的。在日本，关于实质违法性概念及其背后的违法性阻却一般原理的学说主要有两种：一是主张采用重视法益的侵害与危殆化的结果无价值论这种研究方法的法益侵害说（利益衡量说、法益衡量说）；二是主张采用同时考虑行为无价值和结果无价值的行为无价值论这种研究方法的规范违反说（社会相当性说）。但是，无论哪种立场，由于在确定实质违法性的问题上都不排斥法益概念（利益概念），因而也就都没有否定法益衡量（利益衡量）的研究方法。也就是说，由于任何一种立场在确定实质违法性的问题上都考虑到法益侵害的现实危险，并进行了法益的比较衡量，因而，在这个意义上，利益衡量的思考方法并不是结果无价值论立场所独有的，这就意味着在我国的刑法语境之中构建刑法解释原理时进行法益衡量并无不妥。但是，在刑法解释中存在着罪刑法定原则所要求的严格解释，以及禁止不利于被告的类推解释等限制，因此，采用主张完全回避刑罚法规和理论体系及理论构成的制约，并在赤裸的利益衡量及价值判断方面寻求应当让哪种利益优先的基准的狭义利益衡量论，是不被允许的，相比较而言，应当接受刑罚法规和理论体系及理论构成的制约，以问题的思考为基础，并考虑作为社会统治手段的刑法所应有的社会机能，寻求应当让哪种利益优先为基准的广义利益衡量理论，这在我国的刑事司法实践中更具有可能性。这种立场在现在的日本刑法学说中也处于支配地位。

（二）利益衡量论与法益的解释机能

按照张明楷教授的观点，法益具有解释机能，其认为“法益的解释论机能，是指法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能。即对犯罪构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立条文的目的得以实现。”①分析其随后的论证逻辑，主要是这样一种思路：刑法的目的在于保护法益，解释结论必须符合刑法目的，因此解释方法应该受到目的解释方法的制约和支配。本文认为，需要在以下范畴进行区分界定：其一，刑法的规范保护任务和刑法的目的是否是同一概念范畴，二者的内涵及其在刑法解释领域的机能是否一致？其二，刑法的规范创设目的和规范适用目的是否应作一致性理解？其三，刑法的目的和目的解释方法是否存在区别，要求运用其他解释方法所得出的解释结论必须符合刑法目的，是否同时意味着其他解释方法应当受目的解释方法的支配？其四，目的解释方法和其他基本解释方法之间的关系是什么？如果目的解释方法在其他解释方法中均有体现，那么无处不在的目的解释方法本身是否还属于独立存在的解释方法，其是否更应该被理解为规范适用领域的基本准则？其五，法益解释与构成要件之间的关系应如何予以科学理解？是否有必要就总则规范与分则规范进行区分？对此暂不予展开，以下仅就利益衡量论的基准进行简单分析。刑法的利益衡量论和民法的利益衡量论是在共同的法思想基础上加以展开的，都是作为一种纯粹的解释方法论而被运用。在这个意义上，作为刑法解释方法标准的利益衡量绝对不是试图对作为解释基准的价值判断所进行的展开，本文认为有必要就这一点予以明确。利益衡量论作为目的（利益）法学的核心观点，其解释是通过刑法所保护的法益的彼此冲突权衡实现的，但是问题在于，法益本身是如何引导解释并在规范适用中被加以妥善衡量的，这种衡量又立足于何种基准，即使是利益法学的代表性人物Heck也并未予以澄清，而正是这一点招致了众多学者的批评和反对；与此同时，Roxin教授也指出，虽然“法益的构想是规范性的，但是其并不是静态的，而是在符合宪法的目的设定范围内，向历史的变化和经验性知识的进步开放的”，②法益概念本身“并没有提供使人能够依此得出最后结论的定义”，“更准确地说，这种法益概念提供的仅仅是一种为了对法律材料进行详细说明的评价准则，一种立法者和法律适用者在制定和解释各种具体条文时都必须引用的评价准则。”

实际上，正是在利益法学的基础上发展的价值法学，将价值因素引入刑法规范适用过程，并作为法益衡量的基准，才使得法益的目的性解释更加具有实际操作性。因此，对于刑法解释而言，建立在刑法机能主义之上进行思考的利益衡量确实具有重要意义，但是这种利益衡量必须以价值判断为基准，在基本价值已经发生改变的时候，本文认为刑法中的利益衡量解释就失去了应有的功能，这也是限定目的解释方法运用的一个重要因素。四、利益衡量论在刑法解释上的展开利益衡量实际上与刑事立法、犯罪构成要件成立与否、是否存在违法阻却事由和其他可罚性要件均存在密切关系，比如在刑事立法领域，就需要特别考虑利益及价值判断与刑事政策，考虑法益的发现与创造，考虑法益的文化与价值关联性。在刑法解释领域，法益的解释机能主要体现为对定罪处刑的引导和限定作用，具体而言，构成要件的成立需要就客观和主观构成要件进行利益衡量，违法阻却事由，无论是个别阻却违法事由还是超法规违法阻却事由均由利益衡量所决定，刑法之中的其他可罚性要件也要在利益衡量与罪责关系的思考中得以合理判定，与此同时，在定罪基础上应给予犯罪人何种相当的惩罚，也与法益所遭受的侵害程度成比例，因此，刑法解释理论应特别注重利益衡量的基本观点及其实用性。