过失责任范文10篇

过失责任范文篇1

一、缔约过失责任理论的创立

缔约过失责任(CulpainContrahendo)理论是由德国著名法学家耶林（RudolfVonJhering）最早提出，1861年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为："从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。"①耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。

在《德国民法典》制订之际，起草者大多认为不能将其作为一个一般责任要件加以规定，只能在特殊情况下予以承认。故《德国民法典》仅在因意思表示发生错误而撤销（第122条第2款）、自始客观不能（第307条）和无权（第179条）的情况下，承认了缔约过失责任。但是，德国的司法实践承认了缔约过失责任，而且判例及学说已将缔约过失责任发展为一般原则，形成了一个制度。正如德国法学家拉伦兹指出："缔约上过失责任，与其说建立在民法现行规定之上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步所创造之制度，经长久反复之适用，已为一般法律意识所接受，具有习惯法之效力"。现在，缔约过失责任不仅适用于合同不成立、无效或撤销的情况，而且在某些合同有效成立的场合也有适用的余地。

在日本，也是通过理论与判例接受了缔约过失责任理论。日本判例学说从接触磋商的当事人之间的信赖关系和诚实信用原则出发，寻找缔约过失责任的依据，并把缔约过失责任的适用范围扩大到如下领域：⑴自始不能履行使合同不成立或无效；⑵合同只停留在准备磋商阶段；⑶合同有效成立的情况。缔约过失责任适用于合同有效成立的情况，主要是指标的物有瑕疵和缔约人违反保证两种情况。

1940年的《希腊民法典》第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定，该法第197条规定："从事缔约磋商行为之际，当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。"第198条规定："于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未能成立亦然。"之后，1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任。

我国台湾地区的民法同德国民法一样，也没有规定缔约过失责任的一般原则，而是仅就特殊情况规定了缔约过失责任，该法第247条规定："契约因以不能之给付为标的而无效者，当事人于订约时，知其不能或可得而知者，对于非因过失而信契约为有效致受损害之他方当事人负赔偿责任"。第113条亦有类似的规定："无效法律行为之当事人，于行为当时，知其无效或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任"。

我国《民法通则》第61条规定："民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。"该条的规定与缔约过失责任极为相似，但它并非是完整意义上的缔约过失责任。原来的三部合同法(即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》)中也未在具体条款上对缔约过失责任作出明确而特别的规定。直到1999年颁布的《合同法》才系统地规定了缔约过失责任，从而完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。

二、缔约过失责任的法律基础

缔约过失责任的法律基础是什么，学界观点不一，大致分以下几种：

（一）侵权行为说。德国民法制定后的十年内，有关缔约过失责任的法律基础，占主导地位的是侵权行为说。该说认为，除法定情形外，因缔约上的过失而发生的损害，属于侵权行为法调整的范围，应按侵权行为法的规定追究行为人的责任

（二）法律行为说。侵权行为说衰落以后，继之而起，成为判例学说上通说的是法律行为说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又细分为目的契约说和默示责任契约说。目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约；默示责任契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人于从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。

（三）法律规定说。该说为布洛克所倡导。该说认为，缔约过失责任的法律基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。

（四）诚实信用原则说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上的必要注意，以维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、保护、保密等义务，造成相对人损害的，自应负赔偿责任。该说是目前德国理论界流行的观点。

上述各种学说，侵权行为说和法律行为说的缺陷是显而易见的。侵权行为说有违侵权行为法的基本要求。因为侵权行为法所加于人们的义务是权利不可侵害的义务，而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利。法律行为说以尚未成立的合同或不存在的合同作为缔约过失的基础，实际上是混淆了缔约过失责任与违约责任的不同。对于法律规定说和诚实信用原则说，学界观点不一，亦有学者认为这两种学说并无本质的差别。因为，缔约过失责任确系法律直接规定的一种责任，而法律作出这种规定的基础就在于诚实信用。③笔者对此观点持赞成态度。

三、缔约过失责任的构成要件

（一）缔约当事人违反先合同义务

缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反作为前提。先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的协力、通知、保护、保密等义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。如果民事主体之间没有形成缔约关系，则当然不发生缔约过失问题。

（二）缔约相对人受有损失

民事责任一般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也不例外，只有缔约一方违反先合同义务造成相对人损害时，才能产生缔约过失责任。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，信赖利益的损失范围的确定，学界观点不一。王泽鉴先生认为，一般言之，被害人得请求的，系若无加害行为时，其所处的状态故应该以信赖利益为原则。德国和日本的学说判例中，认为在缔约过失责任的情况下，赔偿的数额以不得超过履行利益为限。即不应该超过当事人在订立合同时所应当预见到的，因合同不成立，无效或被撤销所可能造成的损失，也不得超过合同有效或者合同成立时的履行利益。通说认为，在缔约过失责任的情况下，所应赔偿的为信赖利益的损失，即无过错的当事人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。这种信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。直接损失包括：1、缔约费用，包括邮电费用、赶赴缔约地或察看标的物所支出的其他合理费用等；2、准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的其他合理费用等；3、受害人支出上述费用所推动的利息损失；4、其他直接的费用支出。间接是指丧失了与第三人另订合同的机会所产生的损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。如果仅有一方的过失行为，而无对方受有损失的事实，则无所谓赔偿。

（三）违反先合同义务的一方有过错

过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。

（四）、过错与损失之间有因果关系

这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，若对方遭受的损失非因一方的过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。

四、缔约过失责任的主要类型

我国《合同法》第42条规定了缔约过失责任的三种情形：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

（一）假借订立合同，恶意进行磋商

假借订立合同，恶意进行磋商。是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为。《国际商事合同通则》对此也作了规定，其第2.15条规定："如果一方当事人以恶意进行谈判或恶意终止谈判，则该方当事人应对此给另一方所造成的损失承担责任。所谓恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。"例如，故意与对方谈判使对方丧失与他人交易的机会、假借与对方谈判而取得非法利益等，都属于这类缔约过失责任。

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

在订立合同的过程中，当事人负有如实告知的义务。一方故意隐瞒关于其自身的财产状况、履行能力，故意隐瞒出卖的标的物的缺陷，以及其出卖的产品的性能和使用方法或者向对方提供不存在的虚假情况，从而给对方造成损失的，即产生缔约过失责任。

（二）有其他违背诚实信用原则的行为

在订立合同的过程中，当事人之间应依诚实信用原则履行协力、通知、保护、保密等义务，对此等先合同义务的违反，造成对方损失的，应承担缔约过失责任。

五、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别

（一）缔约过失责任与违约责任的区别

1、产生的前提不同。缔约过失责任的产生是基于合同法的具体规定，而非有效成立的合同。无论合同是否有效成立或存在，只要违反合同法的规定，就要承担缔约过失责任。而违约责任是一种违反合同的责任，它以合同的有效存在为前提，如果没有合同的有效存在，违约责任就无从谈起。

2、责任的承担方式不同。缔约过失责任是一种法定责任，由法律直接规定，它的责任形式只有一种，即损害赔偿。而违约责任可以由当事人约定责任形式，其方式有多种，如支付违约金、损害赔偿、实际履行等，也可以法定的责任形式予以补救。

3、赔偿的范围不同。缔约过失责任的损害赔偿范围包括信赖利益的损失。信赖利益的损害赔偿，旨在使受损一方当事人的利益恢复到合同磋商前的状态。而违约责任的损害赔偿范围既包括因违约而造成的实际损害，也包括期待利益的损害。违约责任的损害赔偿旨在使受害人的利益达到合同已经履行的状态。

（二）缔约过失责任与侵权责任的区别

1、责任的前提不同。缔约过失责任产生于为缔约而进行接触磋商的当事人之间，并且双方在缔约过程中，产生了一定的信赖关系。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系，只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系。

2、责任的义务性质不同。缔约过失责任违反的是依据诚实信用原则而产生的先合同义务，如协力、通知、保护及保密等义务。而侵权行为违反的是不得侵犯他人的人身和财产的一般义务。

过失责任范文篇2

缔约过失责任(CulpainContrahendo)理论是由德国著名法学家耶林（RudolfVonJhering）最早提出，1861年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”①耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。

在《德国民法典》制订之际，起草者大多认为不能将其作为一个一般责任要件加以规定，只能在特殊情况下予以承认。故《德国民法典》仅在因意思表示发生错误而撤销（第122条第2款）、自始客观不能（第307条）和无权（第179条）的情况下，承认了缔约过失责任。但是，德国的司法实践承认了缔约过失责任，而且判例及学说已将缔约过失责任发展为一般原则，形成了一个制度。正如德国法学家拉伦兹指出：“缔约上过失责任，与其说建立在民法现行规定之上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步所创造之制度，经长久反复之适用，已为一般法律意识所接受，具有习惯法之效力”。②现在，缔约过失责任不仅适用于合同不成立、无效或撤销的情况，而且在某些合同有效成立的场合也有适用的余地。

在日本，也是通过理论与判例接受了缔约过失责任理论。日本判例学说从接触磋商的当事人之间的信赖关系和诚实信用原则出发，寻找缔约过失责任的依据，并把缔约过失责任的适用范围扩大到如下领域：⑴自始不能履行使合同不成立或无效；⑵合同只停留在准备磋商阶段；⑶合同有效成立的情况。缔约过失责任适用于合同有效成立的情况，主要是指标的物有瑕疵和缔约人违反保证两种情况。

1940年的《希腊民法典》第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定，该法第197条规定：“从事缔约磋商行为之际，当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。”第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未能成立亦然。”之后，1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任。

我国台湾地区的民法同德国民法一样，也没有规定缔约过失责任的一般原则，而是仅就特殊情况规定了缔约过失责任，该法第247条规定：“契约因以不能之给付为标的而无效者，当事人于订约时，知其不能或可得而知者，对于非因过失而信契约为有效致受损害之他方当事人负赔偿责任”。第113条亦有类似的规定：“无效法律行为之当事人，于行为当时，知其无效或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任”。

我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任极为相似，但它并非是完整意义上的缔约过失责任。原来的三部合同法(即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》)中也未在具体条款上对缔约过失责任作出明确而特别的规定。直到1999年颁布的《合同法》才系统地规定了缔约过失责任，从而完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。

二、缔约过失责任的法律基础

缔约过失责任的法律基础是什么，学界观点不一，大致分以下几种：

（一）侵权行为说。德国民法制定后的十年内，有关缔约过失责任的法律基础，占主导地位的是侵权行为说。该说认为，除法定情形外，因缔约上的过失而发生的损害，属于侵权行为法调整的范围，应按侵权行为法的规定追究行为人的责任

（二）法律行为说。侵权行为说衰落以后，继之而起，成为判例学说上通说的是法律行为说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又细分为目的契约说和默示责任契约说。目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约；默示责任契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人于从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。

（三）法律规定说。该说为布洛克所倡导。该说认为，缔约过失责任的法律基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。

（四）诚实信用原则说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上的必要注意，以维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、保护、保密等义务，造成相对人损害的，自应负赔偿责任。该说是目前德国理论界流行的观点。

上述各种学说，侵权行为说和法律行为说的缺陷是显而易见的。侵权行为说有违侵权行为法的基本要求。因为侵权行为法所加于人们的义务是权利不可侵害的义务，而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利。法律行为说以尚未成立的合同或不存在的合同作为缔约过失的基础，实际上是混淆了缔约过失责任与违约责任的不同。对于法律规定说和诚实信用原则说，学界观点不一，亦有学者认为这两种学说并无本质的差别。因为，缔约过失责任确系法律直接规定的一种责任，而法律作出这种规定的基础就在于诚实信用。③笔者对此观点持赞成态度。

三、缔约过失责任的构成要件

（一）缔约当事人违反先合同义务

缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反作为前提。先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的协力、通知、保护、保密等义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。如果民事主体之间没有形成缔约关系，则当然不发生缔约过失问题。

（二）缔约相对人受有损失

民事责任一般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也不例外，只有缔约一方违反先合同义务造成相对人损害时，才能产生缔约过失责任。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，信赖利益的损失范围的确定，学界观点不一。王泽鉴先生认为，一般言之，被害人得请求的，系若无加害行为时，其所处的状态故应该以信赖利益为原则。德国和日本的学说判例中，认为在缔约过失责任的情况下，赔偿的数额以不得超过履行利益为限。即不应该超过当事人在订立合同时所应当预见到的，因合同不成立，无效或被撤销所可能造成的损失，也不得超过合同有效或者合同成立时的履行利益。通说认为，在缔约过失责任的情况下，所应赔偿的为信赖利益的损失，即无过错的当事人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。这种信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。直接损失包括：1、缔约费用，包括邮电费用、赶赴缔约地或察看标的物所支出的其他合理费用等；2、准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的其他合理费用等；3、受害人支出上述费用所推动的利息损失；4、其他直接的费用支出。间接是指丧失了与第三人另订合同的机会所产生的损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。如果仅有一方的过失行为，而无对方受有损失的事实，则无所谓赔偿。

（三）违反先合同义务的一方有过错

过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。

（四）、过错与损失之间有因果关系

这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，若对方遭受的损失非因一方的过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。

四、缔约过失责任的主要类型

我国《合同法》第42条规定了缔约过失责任的三种情形：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

（一）假借订立合同，恶意进行磋商

假借订立合同，恶意进行磋商。是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为。《国际商事合同通则》对此也作了规定，其第2.15条规定：“如果一方当事人以恶意进行谈判或恶意终止谈判，则该方当事人应对此给另一方所造成的损失承担责任。所谓恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。”例如，故意与对方谈判使对方丧失与他人交易的机会、假借与对方谈判而取得非法利益等，都属于这类缔约过失责任。

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

在订立合同的过程中，当事人负有如实告知的义务。一方故意隐瞒关于其自身的财产状况、履行能力，故意隐瞒出卖的标的物的缺陷，以及其出卖的产品的性能和使用方法或者向对方提供不存在的虚假情况，从而给对方造成损失的，即产生缔约过失责任。

（二）有其他违背诚实信用原则的行为

在订立合同的过程中，当事人之间应依诚实信用原则履行协力、通知、保护、保密等义务，对此等先合同义务的违反，造成对方损失的，应承担缔约过失责任。

五、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别

（一）缔约过失责任与违约责任的区别

1、产生的前提不同。缔约过失责任的产生是基于合同法的具体规定，而非有效成立的合同。无论合同是否有效成立或存在，只要违反合同法的规定，就要承担缔约过失责任。而违约责任是一种违反合同的责任，它以合同的有效存在为前提，如果没有合同的有效存在，违约责任就无从谈起。

2、责任的承担方式不同。缔约过失责任是一种法定责任，由法律直接规定，它的责任形式只有一种，即损害赔偿。而违约责任可以由当事人约定责任形式，其方式有多种，如支付违约金、损害赔偿、实际履行等，也可以法定的责任形式予以补救。

3、赔偿的范围不同。缔约过失责任的损害赔偿范围包括信赖利益的损失。信赖利益的损害赔偿，旨在使受损一方当事人的利益恢复到合同磋商前的状态。而违约责任的损害赔偿范围既包括因违约而造成的实际损害，也包括期待利益的损害。违约责任的损害赔偿旨在使受害人的利益达到合同已经履行的状态。

（二）缔约过失责任与侵权责任的区别

1、责任的前提不同。缔约过失责任产生于为缔约而进行接触磋商的当事人之间，并且双方在缔约过程中，产生了一定的信赖关系。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系，只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系。

2、责任的义务性质不同。缔约过失责任违反的是依据诚实信用原则而产生的先合同义务，如协力、通知、保护及保密等义务。而侵权行为违反的是不得侵犯他人的人身和财产的一般义务。

3、责任方式不同。缔约过失责任的责任方式只限于赔偿责任。而侵权责任除赔偿责任外，还包括其他财产责任形式和非财产责任形式，如停止侵害、排除妨碍、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。即使同为赔偿形式，缔约过失责任和侵权责任的赔偿范围也是不同的。缔约过失责任的损害赔偿范围是信赖利益的损失。而侵权责任的赔偿范围包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。

4、归责原则不同。缔约过失责任的成立要求缔约人在主观上必须有过失，即适用过失责任原则。而侵权责任除适用过失责任外，还可适用无过失责任、公平责任原则。

注：

①转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），第88-89页，中国政法大学出版社，1998年。

②转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），第92页，中国政法大学出版社，1998年。

过失责任范文篇3

一、缔约过失责任的基础及其制度价值

1、缔约过失责任是指在合同的缔结过程中，一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务，造成另一方当事人的损害，因此应承担的赔偿责任。缔约过失责任具有法定性、相对性和补偿性。所谓法定性是指缔约过失责任是一种法定的民事责任。它是基于法律的直接规定而产生的民事责任，只要当事人的行为符合法律所规定的情形即应依法承担责任，不能由当事人自行约定。相对性体现于两个方面，一方面是指缔约过失责任只能发生于缔约阶段，另一方面是指缔约过失责任只能在缔约当事人之间产生，只能是缔约一方当事人向合同的另一方当事人承担的责任，即使合同未成立。这正如合同的相对性一样。缔约过失责任是一方当事人因自己的缔约过失行为给另一方造成的信赖利益损失，对相对方的这种信赖利益损失给予赔偿，此即缔约过失责任的补偿性。

2、对于缔约过失责任的法律基础，通说认为缔约过失责任的法律基础是诚实信用原则之上的先契约义务。所谓先契约义务，是指在合同成立前的缔约过程中，当事人依据诚实信用原则而负有的通知、协力、保护、照顾及保密等义务。先契约义务不同于契约义务，契约义务产生的基础是依法成立的合同，先契约义务产生的基础是诚实信用原则。将这两者区别开来可以清楚地划分缔约过失责任与违约责任，违反先契约义务承担的是缔约过失责任，违反契约义务承担的是违约责任。合同的磋商和缔结是一个复杂而漫长的过程，先契约义务从何时开始产生呢？一般认为，要约生效标志着先契约义务的开始。当事人在为缔结契约而接触磋商之际，已由一般普通关系进入特殊联系关系，虽非以给付义务为内容，但依诚实信用原则，仍产生了上述附随义务，论其性质及强度，超过一般侵权行为法上的注意义务，而契约关系较为相近，适用契约法原则，自较符合当事人的利益状态。这也就是说缔约过失责任是以缔约中一方当事人的过失为基础，以契约法所要求的缔结契约过程中的诚实信用义务而产生的一种责任。《希腊民法典》第197条规定：“从事缔结契约磋商之际，当事人应负依诚实信用及交易惯例的要求为一定行为的义务。”由此可见缔约过失责任是以诚实信用原则而产生的先契约义务为基础。

3、缔约过失责任的作用，在于更进一步保护交易安全。由于违约责任和侵权责任都不能对在合同有效成立前的磋商阶段一方违反先契约义务的行为致另一方信赖利益损失的行为进行调整，致使受害人的权益得不到救济。忽略对先契约阶段的保护，既不全面，也不公正。规定了缔约过失责任后，就填补了这一空白。而且随着经济交往的不断扩大，交易活动出现了更深、更广的发展趋势。缔约过失责任就适应了这种趋势，突出强调对当事人在缔约过程中所遭受的损失给予保护，从而给交易活动增加了一道安全阀。更可以规范人们恪守良性交易行为准则，对商业欺诈有针对性起到制约的作用。

二、缔约过失责任的理论学说及我国对其原则的确认

缔约过失责任的理论基础是什么，学术界观点不一，大致分以下几种：

（一）侵权行为说。德国民法制定后的十年内，有关缔约过失责任的法律基础，占主导地位的是侵权行为说。该说认为，除法定情形外，因缔约上的过失而发生的损害，属于侵权行为法调整的范围，应按侵权行为法的规定追究行为人的责任。

（二）法律行为说。侵权行为说衰落以后，继之而起，成为判例学说上通说的是法律行为说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又细分为目的契约说和默示责任契约说。目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约；默示责任契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人于从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。

（三）法律规定说。该说为布洛克所倡导。该说认为，缔约过失责任的法律基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。

（四）诚实信用原则说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上的必要注意，以维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、保护、保密等义务，造成相对人损害的，自应负赔偿责任。该说是德国理论界流行的观点。

上述各种学说，各国学者说法不一，侵权行为说和法律行为说的缺陷是显而易见的。侵权行为说有违侵权行为法的基本要求。因为侵权行为法所加于人们的义务是权利不可侵害的义务，而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利。法律行为说以尚未成立的合同或不存在的合同作为缔约过失的基础，实际上是混淆了缔约过失责任与违约责任的不同。对于法律规定说和诚实信用原则说，学界观点不一，亦有学者认为这两种学说并无本质的差别。因为，缔约过失责任确系法律直接规定的一种责任，而法律作出这种规定的基础就在于诚实信用，诚实信用是我国民法的基本原则，我国《合同法》对缔约过失责任确立的原则也是诚实信用原则，这与我国民事立法的基本精神是一致的。

三、缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或被撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害。缔约过失责任既不同于违约责任，也有别于侵权责任，是一种独立的责任。缔约过失责任是一种独立的责任，其成立必须具备以下四个要件：

1．缔约一方受有损失。损害事实是构成民事赔偿责任的首要条件，如果没有损害事实的存在，也就不存在损害赔偿责任。缔约过失责任的损失是一种信赖利益的损失，即缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效或被撤销等而造成的损失。关于损失的范围，笔者认为，《合同法》未作出明确规定，参照该法第七章违约责任关于赔偿损失范围的规定，缔约过失责任赔偿范围同样应包括直接损失和间接损失，但不得超过缔约过错方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反先合同义务可能造成的损失。具体来说，直接损失应包括缔约费用；准备履行合同所支出的费用；上述费用的利息。间接损失（或称可得利益）为丧失与第三方另订合同的机会所产生的损失。

2．另一方违反先合同义务。所谓先合同义务，是指自缔约人双方为签订合同而互相接触磋商开始，逐渐产生的注意义务（或称附随义务），包括协助、通知、照顾、保护、保密等义务。它自要约生效开始产生。

3．违反先合同义务者有过错。这里的过错是指行为人未尽自己应尽和能尽的注意义务而导致合同不成立、无效、被撤销的过错。

4．违反先合同义务的行为与该损失之间有因果关系，即该损失是由违反先合同义务引起的。二、缔约过失责任的适用范围

《合同法》第四十二条采用列举式和归纳式对缔约过失责任的适用范围作了规定，它包括：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

恶意磋商，是指一方没有订立合同的诚意，假借订立合同与对方磋商而导致另一方遭受损失的行为。如甲企业知悉自己竞争对手在收买乙企业，为了与对手竞争，遂与乙企业谈判购买事宜，在谈判中故意拖延时间，使竞争对手失去收购机会，之后即宣布谈判终止，致使乙企业遭受重大损害。

故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况，是指对涉及合同成立与否的事实予以隐瞒或者提供与事实不符的情况而引诱对方订立合同的行为。如人隐瞒无权这一事实而与相对人进行磋商；没有得到进（出）口配额而谎称获得；故意隐瞒标的物的瑕疵等等。

其他违背诚实信用的行为，应理解为违反先合同义务的行为。三、缔约过失损害赔偿责任与侵权行为损害赔偿责任的请求权竞合

缔约过失责任和侵权责任有时会发生请求权竞合现象，受害人主张何种责任，直接关系到他的切身利益。例如，某甲与某商场乙进行磋商欲订立一买卖合同，在查看样品时，样品发生爆炸而致人身伤害。在此案中，若依缔约过失责任，受害人某甲仅能向某乙索赔，若依侵权责任，某甲则不仅可向某乙索赔，还可向产品的制造者追偿。那么，受害人应该以何种请求权来索取赔偿呢？

《合同法》虽未明确规定缔约过失责任与侵权责任的竞合问题，但是第一百二十二条承认违约责任与侵权责任的竞合，允许当事人选择其一进行索赔，充分体现了合同自由的精神。因此，根据合同自由的立法原则，并参照最相类似的第一百二十二条之规定，笔者认为，既然受害人有时主张缔约过失责任有利，有时请求侵权责任更好，那么法律应该赋予他选择权，允许当事人任意选择其中一种权利进行行使，以达到侧重于保护无辜受害人合法权益的目的。

四、缔约过失责任的赔偿范围

对于缔约过失责任之损害赔偿范围，学术界争议颇大。有的主张以履行利益为准，而有的则认为应仅以信赖利益为限；有人认为不应包括间接损失之赔偿，而有人则认为直接损失和间接损失均应予以赔偿，等等。对此，笔者认为：

1、赔偿范围应以信赖利益为基准。因为缔约过失责任的赔偿实质上是信赖利益的赔偿，而非履行利益的赔偿。如果以履行利益作为信赖利益的赔偿标准，这在道理是不太说得通的。而且从实际情况来看，发生缔约过失赔偿的时候，许多合同都尚未成立，已成立的也有不少没有履行，有的甚至连成就的条件也没有具备，在这种情况下，以履行利益作为损害赔偿标准，显然是不合理，不公平的。[10]

2、赔偿的具体数额应以受害人的实际利益损失为准，多则多赔，少则少赔。这符合缔约过失责任制度确立的宗旨，能够使缔约双方回复到缔约之前的情势之中。对于何谓实际利益的损失，笔者认为既应包括直接损失，即因他方的缔约过失行为而导致的信赖人直接财产的减少，如支付的各种费用；也应包括合理的间接损失，即信赖人本应增加但因相对方缔约过失行为而未增加的可得利益的损失，如与第三人订立合同机会的丧失。具体地说，一般应包括一下几项：（1）缔约费用；（2）准备履约所支出的费用；（3）上述费用的孳息；（4）丧失与第三人订立合同机会的损失。上述四项赔偿费用中，前三项容易证明和确定数额。对于最后一项，必须明确：a、“与第三人订立合同的机会”必须是曾在缔约过程中真实存在的：一是此机会曾经客观存在，是真实的，而不是基于信赖人的主观愿望而存在，不是信赖人的单方意愿；二是此机会是指与第三人订立合同的机会，而不是“产生与第三人订立合同的机会的机会”，这个机会若被把握，就会产生与第三人订立合同的结果。b、“与第三人订立合同的机会”在确定赔偿时已真实的不存在。这是因为对信赖利益的赔偿目标是使信赖人达到订立合同过程未曾发生的状态。如果这样的机会还真实存在，那么这一局部状态并未改变，也就不需要恢复。

五、缔约过失责任与相关责任的竞合

1、缔约过失责任与侵权责任的竞合

缔约过失责任与侵权责任作为两种独立的民事责任，彼此之间有着明显的区别：（1）、缔约过失责任仅发生在缔约过程当中，它基于双方当事人之间的一种特殊的信赖关系产生；而侵权责任不一定发生在缔约过程当中，也不要求当事人之间存在信赖关系。（2）、在侵权责任中，损害结果都是由加害人直接实施侵权行为造成的；而缔约过失责任中，仅有缔约过失行为尚不足以造成损害，往往还得借助于信赖人本人的善意行为。[13]（3）、缔约过失行为所致损失的利益是受害人合理期待、试图获得的利益；而侵权行为所侵害的利益是受害人欲以维持和保护的利益，并非为受害人努力追求的利益，等等。鉴于诸多区别，因此笔者认为一般不会发生侵权责任与缔约过失责任的竞合问题，只在涉及人身伤害和商业秘密等少数情况下才会发生。譬如，某甲到商场购物，在试用产品的过程中，因产品质量问题而遭受人身伤害。此案中，按照缔约过失责任理论，受害人完全可以以此获得救济。但是同时也应当看到，此案还符合侵权责任的构成要件。如果说有人认为此案适用侵权责任有“瑕疵”的话，笔者推测那也仅是因为此案在损害发生之前双方之间已存在缔约关系。值得提醒的是，我国民事立法在侵权责任适用方面并无“侵权责任法仅宜适用于尚未因频繁社会接触而结合之当事人间所产生的摩擦冲突”的限制。因而，所谓的“瑕疵”，笔者认为是不存在的，此案适用侵权责任当无虞。考虑到适用侵权责任和缔约过失责任各有利弊，如，此案中，若以产品质量为由适用侵权责任，不仅可向商场索赔而且还可以向产品制造者索赔，而适用缔约过失责任则仅能向商场索赔，责任主体单一，因而就可追责主体来看，此案适用侵权责任更有利于保护受害人之利益。但是也应当明确，缔约过失责任对注意义务要求较高，若受害人基于缔约过失责任请求赔偿则更易获得成功。所以笔者认为，在缔约过失责任与侵权责任竞合的场合，应根据民事法律对待请求权竞合的一般原则，允许受害人依据具体情况任意选择如何救济，以获充分赔偿。

过失责任范文篇4

缔约过失责任时指在合同缔结过程中，一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务，造成了另一方当事人的损害，因此应承担的法律后果。缔约过失责任解决了在合同一方当事人缔约时的过失不成立或无效时，如何保护受损失的一方当事人的利益这一难题。它是一种新型的责任制度，只能产生于缔约过程中；是对以诚实信用原则为基础的先契约义务的违反；是造成他人信赖利益损失的损害赔偿责任；是一种弥补性的民事责任。

关键词：缔约过失责任诚实信用先契约义务信赖利益

缔约过失责任是1861年德国法学家耶林提出的特殊责任制度，我国民事法律对此也做出了一定的规定。

一、缔约过失责任的概述

缔约过失责任是指在合同缔结过程中，一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务，造成了另一方当事人的损害，因此应承担的法律后果。中国大陆的民法对可以引发缔约过失的情形做了概括性表达。1999年颁发的《合同法》中缔约过失责任做出了明确的规定。根据《合同法》第42条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一的，给对方造成损失的应当承担赔偿责任：

1、假借订立合同，恶意进行磋商而给对方造成损失。

2、故意隐瞒与订立合同有关重要事实或提供虚假情况，造成对方损失的。

3、泄露或不正当使用在订立合同的过程中知悉的商业秘密的。

4、因一方当事人的过错，致使合同被宣告无效或被撤消的。

5、在订立合同中的其他有违背诚实信用原则的行为，造成对方损失的。

第43条规定：“当事人在订立合同过程知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用。泄露或不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。据此，缔约过失责任有如下几种类型：1、恶意缔约。2、欺诈缔约。3、违背诚实信用原则的缔约。4、擅自撤消要约。5、未尽通知保密文书。6、缔约之际未尽对固有利益的保护。7、合同被确认无效、撤消。8、合同不被追认。9、无权情况下的缔约过失。上述几类缔约过失责任在我国民法立法和司法审判实践中均有相应的体现。例如最高人民法院关于审理商品房买卖合同的有关司法解释中就充分地体现了因商品房买卖过程中未尽诚实信用原则而致使合同不成立、无效、撤消产生的此责任，并且将确立的责任承担方式及信赖利益的计算方式予以了明确。在因此出卖人提供虚假的售房信息（包括广告楼书的效力、签约条件及能力资格等）致使合同被确认无效或撤消时，买受人提出的赔偿数额（即已付房款的双倍）作出了规定。

二、缔约过失责任的性质

缔约过失责任在性质上既不同于违约责任，也不同于侵权责任，而是一种独立的民事责任。

（一）缔约过失责任与违约责任的区别

1、两种责任产生的前提不同。缔约过失责任以先合同义务为成立的前提；违约责任以合同债务为成立的前提。

2、可否与当事人进行约定不同。先合同义务是法定义务，因此缔约过失责任不能由当事人约定；合同债务主要为约定义务，核心为给付义务，因而违约责任的当事人可以约定承担责任的方式和范围以及免责条件及事由。

3、责任形式不同。缔约过失责任的形式只有一种，即损害赔偿；违约责任的形式多种多样，如损害赔偿、支付违约金、实际履行等。

4、赔偿的范围不同。缔约过失责任以过错为要件，赔偿的范围是信赖利益的损失；违约责任赔偿的是履行利益的损失。

（二）缔约过失责任与侵权责任的区别

1、责任的前提不同。缔约过失责任发生予为缔约而进行接触的当事人之间，双方并在以缔约合同为目的的活动中，产生了一定的信赖关系；侵权责任则不存在缔约过失责任所要求的前提和基础，侵权人与受害人只有在侵权行为发生时才产生了侵权损害赔偿关系。

2、违反的义务的性质不同。缔约过失责任是因为违反了依据诚实信用原则产生的先契约义务；侵权行为违反的则是不得侵犯他人的义务和财产的一般义务。

3、构成要件不同。缔约过失责任的成立在主观上必须有过失；而某些侵权责任则不以过失为要件，如《民法通则》规定的特殊侵权责任。

但由于理论争议较大，缔约过失责任的实践产生了一些歧异，始终无法摆脱依附于侵权行为、违约责任的阴影。本文列举下面几个案例进行分析。

案例一：某城郊结合部有一小型杂货市场，系某地村委会于1997年以王某等20个最初经营户预交的两年租金所建。两年来，杂货市场生意一般，杂货市场所处地段的房租也无较大变化。1999年5月12日，即租赁合同到期前一个月，村委会书面通知王某等经营户于1999年6月30日到村委会办公室续签合同，通知无其他条款内容。此后，王某等为继续经营作了大量准备。但当王某等去续签合同时，却被告知村委会将通过公开招、投标的方式来决定新一轮的租赁户。双方协商未果，王某等遂起诉至法院，要求判令村委会履行合同并赔偿损失。那么，王某等的要求能得到满足吗?

本案争论的焦点有两个，一是合同有否成立，二是村委会应否承担责任。从案例来看，应当认定合同未成立，因为从6月12日原租赁合同到期至起诉时止，双方并没有重新签订正式书面合同，村委会5月12日的通知实质是要约邀请，而非要约，因而王某等继续进货和房子装修等行为也非实际承诺。合同既未成立，何来继续履行?但问题是，合同未成立，村委会就不用承担任何责任了吗?

《合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，给对方造成损失，应当承担损害赔偿责任。此所谓缔约过失责任。缔约过失责任与违约责任的基本区别在于，此种责任发生在缔约过程中，而不是发生在合同成立以后。依据诚实信用原则，当事人在订立合同的过程中，应当负有一定的注意而履行必要的义务，这些义务是一种合同前义务。在缔约阶段，为缔结合同，当事人之间已经有了某种订约上的联系，一方实施的某种具法律意义的行为(如发出要约或要约邀请)，会使另一方对此行为产生合理信赖。所以缔约过失责任是对当事人一方违背诚实信用原则致使另一方信赖利益遭受损失的一种法律上的惩罚。缔约过失责任的实践意义在于利于交易的促成，维护交易的安全。

评析：从本案来看，虽然合同尚未成立，但双方显然已形成了一种法律上的联系。基于双方原来的租赁关系，加上经营、房租等市场状况，已足以使王某等对村委会5月12日的续签通知产生合理信赖，王某等进货和装修行为绝不是过于轻信使然。同时，村委会在订约过程中，故意隐瞒了招、投标这个重要事实或未及时告知，也未对装修等行为进行告诫和提醒，违背了依诚实信用原则所产生的附随义务，其过错是明显的。因此，村委会应承担缔约过失责任。

综上所述，本例中王某等要求村委会履行合同的请求依法不能成立，但可根据缔约过失责任要求村委会赔偿损失。赔偿范围即信赖利益的损失，包括各种合理的直接支出和费用及可客观预见范围内的应得而未得的利益。

案例二：原告王某是某乡小学的教师。被告为北京天水公司，其原任公司经理刘某曾主动向王某提出以公司的名义向其捐赠5万元来建设新的住房，王某在刘某的一再坚持下，同意接受该赠与。双方就具体建设计划和工程进度作了详细的约定。

此后，王某向银行贷款1万元，作为前期投入，将自己原有的房屋拆除，进行了初步的建设整理。但在约定的支付捐款时间到期后，刘某由于公司资金短缺没有支付，并保证一个月后一定将全部资金支付到位。但在一个月后，由于经营情况发生恶化，刘某被解除了公司经理的职务。被告以该捐赠协议是刘某个人以公司名义签订的，对之不予承认并拒绝支付捐款。而王某家的房子早已拆除，一家人借住在朋友家里已经有三个多月。在银行所贷的一万元投入后，无力再自行投资将房子盖起。王某向法院起诉要求被告北京天水公司承担赔偿责任。

法院经审理，认为被告北京天水公司与王某之间的赠与合同合法有效。刘某作为被告的法定代表人，其签订的合同对被告有约束力。被告因法定代表人的变更而不承认赠与合同的主张不能成立。赠与合同是诺成性合同，其成立与生效，不以当事人履行合同交付赠与物为必要，但赠与人在交付赠与物之前可以自由撤销其赠与而不受法律约束。所以被告拒绝向王某交付赠与物，视为其对赠与合同的撤销。但由于因其赠与合同订立行为造成了王某的损失，对此被告是有过错的，应当依法赔偿王某所受的损失。依据《民法通则》第106条、《合同法》第42条的规定，判决如下：王某请求天水公司履行赠与合同的要求不能支持；天水公司赔偿因其过错给王某造成的损失2万元。

评析：本案有两个问题需要解决：第一，本案原告和被告之间的争点是赠与合同是否成立生效；第二，如果赠与合同成立生效，则被告须承担的是缔约过失责任还是违约责任。

对于第一个问题，法院认定原告和被告之间的赠与合同合法有效是正确的。根据合同法第50条和公司法的基本原理，刘某作为被告的法定代表人，其代表行为有效，并应被视为被代表人即原告自己的行为。被告以刘某的行为为个人行为和公司无关的辩解不能成立。

而对于第二个问题，则是值得讨论的，虽然缔约过失责任和违约责任都能给受害人以救济，但二者的赔偿范围却远远不同：如果判决被告承担缔约过失责任，被告须赔偿原告的信赖利益损失，恢复合同未订立时的状态；如果被告承担的是违约责任，则须赔偿原告可得利益的损失，达到合同实际履行后的状态。笔者认为本案的处理结果应该是：

首先，被告北京天水公司和原告王某之间订立的赠与合同成立并生效。理由是：1、根据《民法通则》第43条和《合同法》第50条，被告的法定代表人以公司的名义对外订立的合同应视为公司自己的行为，被告不得以该行为为代表人的个人行为而推卸自己的合同责任；2、根据《合同法》第185条的规定，赠与合同为诺成合同、非要式合同，一经赠与人表达赠与意思，受赠人表示愿意接受该赠与，即双方达成合意、赠与合同就成立了，如果不存在《合同法》第52条、53条、54条，合同就生效了。

其次，被告应承担违约责任。笔者认为民法宗旨之一是培育诚信精神，任何人都应恪守合同，不得自食其言。基于合同法的基本原则-诚信原则，不应该将第186条第1款理解为赠与人在赠与物转移前有任意撤销赠与合同的权利，我想立法的本意也不是这样的，否则合同法就没有必要在第186条中将赠与规定为诺成合同。另一方面，基于公平的观念，允许赠与人在特定的情形下撤销赠与，《合同法》第195条规定的就可以看作是可撤销赠与的一种情形，或者说是对行使撤销赠与权利的一种条件限制。在本案中，被告并没有提出该主张，事实上也不存在这种条件，更何况由于原告期待被告会履行合同，已经作出了接受履行的准备而致使自己处于不利的地位，只有使被告承担违约责任才能避免对出尔反尔行为的纵容，才能得到公平的处理结果。

三、缔约过失责任的构成要件及法律特征

（一）构成要件

1、缔约合同的义务；

2、缔约一方违反先合同义务给相对方造成了损失；

3、违反先合同义务由过错；

4、违反义务行为与损失之间有着因果关系。

（二）法律特征

1、缔约过失责任是缔约过程中产生的民事责任。

合同订立是缔约人要约与承诺的过程，“为了缔约合同，一方实施了某种法律意义的行为（如发生要约或要约邀请），并受到该要约的拘束，而另一方对此行为将产生合同能够成立的合同信赖。如果是向特定的人发出的要约或要约邀请，这至少必须在这些要约或要约邀请已到达受要约人或相对人以后才能产生缔约上的联系”。①“才能使当事人由原来的一般关系进入到特殊的信赖关系”。②“只有在相对人作出了有效的承诺并达到要约人后合同方成立。在以前均为缔约阶段，但是，即使相对人作出了承诺并达到要约方，而按照国家有关法律、法规规定的需要经批准的在获得批准后方为成立的或按当事人约定的成立条件或形式具备对方可成立的合同，在合同成立以前仍处于缔约讫商阶段。”需要指出的是，过错虽发生在缔约阶段，但合同却能够继续向前推进，若这种过错导致了合同无效或被撤消，就仍能产生缔约过失。③“因此缔约过失责任必须是产生于合同订立过程中的民事责任，这是与合同的违约责任产生有着质的区别。”

2、缔约过失责任是对先合同义务的违反产生的民事责任。

先合同义务又称为要约义务，指当事人为了缔结契约在相互接触磋商时，基于诚实信用原则产生的各种通知、照顾、保护、协商、保密的义务。这些义务是缔约双方为签定合同而相互接触磋商开始逐渐产生的的注意义务，而非合同有效成立而产生的给付义务，是随着债的关系的发展而逐渐产生的，因而学说上又称为附随义务，它自要约生效开始产生。④“作为先合同义务包括了如下的特征：（1）是法定的义务，不须当事人协商创立页不允许约定排除；（2）具有不确定性，依具体情形要求当事人为或不为一定的行为，以维护对方利益；（3）对此义务的违反必引发损害赔偿的请求权。”

对于先合同义务的内容如何法律学界均有不同的概括。有人认为其内容为当事人间的信用关系是信用遵守的义务；有人认为它包括协助、照顾、保护、告知、保密义务。但无论如何界定其内容，法学界大致观点包括告知义务，它又包括了使用方法的告知义务；重要的、与缔约相关联的资讯告知义务、协作及照顾义务、瑕疵告知义务等。在合同订立中，应尽力考虑他人利益，尽力为他人提供便利，不得滥用经济上的优势地位，胁迫他人或利用他人的无经验或急迫需要而取得不当利益。因不可抗力造成履行不能时，债务人应通知债权人，以免债权人蒙受意外损失。⑤“不得欺诈他人，…如做虚假广告、虚假说明、隐瞒产品瑕疵等，诱使他人与自己订约。”⑥“但是，对于保护义务是否为先合同义务，学界及司法实践中多有争议。”笔者亦认为先合同义务不应包括保护义务。从保护义务的实质上讲是任何都负有不得侵害他人的人身或财产的义务，不仅限于缔约双方应付有的义务，在订立合同过程中因一方违反保护义务致他人身体、财产受损，亦应通过侵权法加以解决。

3、缔约过失责任是一种过错责任。

何为缔约过错，是致合同不成立、无效或被撤消所具有的过错。只要当事人违背了其负有的应依诚信原则产生的先契约义务并破坏了缔约关系，就构成缔约的过失。⑦“不管行为人在实施违背义务的行为时心理状态是故意还是过失，都不影响缔约过失责任的承担。”

4、缔约过失造成他人信赖利益的损失。

民事责任的发生一般以损害事实的存在为要件，缔约过失责任必须没有损失，此种损失应为信赖利益的损失。在大陆法中，信赖利益又称为消极利益或消极的契约利益，是指因信赖无效的法律行为有效所受的损害。其有别于契约履行后可获得的履行利益或积极利益。

5、缔约过失责任是一种弥补性的财产责任。

民事责任承担方式从形式作用上分类可分为制止性、弥补性、处罚性三种。⑧“缔约过失责任的产生与合同缔约过程中一方过错致使对方信赖利益的损害，不能适用侵权责任及违约责任方式，而仅限于弥补性方式赔偿损失。只能在合同责任和侵权责任难以适用的情况下才能适用。”

四、总结

理解缔约过失责任的概念探讨缔约过失责任的性质，以及澄清其最为突出的法律特征，有助于我们正确理解和适用缔约过失责任，既能不致于使引起损害的缔约过失行为人的民事责任漏于追究，又能防止缔约过失责任的不适当扩大。

参考文献

①王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社2000年2月修订版第708页。

②崔建远：《合同法》法律出版社2000年4月第2版第95页。

③梁慧星主编《民商法论丛》第2001年第2号（总第19卷），叶建丰《缔约过失制度研究》（硕士论文）第515页。

④崔建远：《合同法》法律出版社2000年4月第2版第96页。

⑤王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社2000年2月修订版第709页。

⑥王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社2000年2月修订版第709页。

过失责任范文篇5

关键词：缔约过失责任；信赖利益；法律基础；诚实信用；损害赔偿

引言

缔约过失问题，自罗马法以来，历经德国普通法至19世纪，向为立法及学者讨论的重大问题。但直至1861年德国民法泰斗耶林在其主编的《耶林法学年报》第四卷上发表了《缔约上过失、契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，标志缔约过失责任理论的正式诞生。耶林对缔约过失总结为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现。作为大陆法系的民法理论，对英美法系及大陆法系其他国

家立法和理论都产生了重大影响。

我国因历史原因，商品经济不发达，作为民法基本法的《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国经济合同法》都没有规定缔约过失责任制度，在理论上的研究上，基本上处于空白状态。随着我国经济体制改革及社会主义市场经济的建立，广大民法学者对缔约过失责任理论进行了广泛而深入的研究，为缔约过失责任的建立奠定了理论基础。《中华人民共和国合同法》作为国家基本法，第一次确立了缔约过失责任制度。

一、缔约过失责任的概念、类型

（一）缔约过失责任的概念

关于缔约过失责任的概念，各国民法学者对此有不同的理解。德国法学家耶林认为：“当事人因自己的过失使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而产生的损害”谓缔约过失责任。台湾民法学者王泽鉴先生认为：“缔约过失责任（或称订约上的过失），是于缔约之际，尤其是缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应以契约法原则（而非以侵权行为规定）负责。至于契约是否成立，此可非难的行为与契约内容是否有关，均所不问。”台湾民法学者刘德宽先生认为，缔约过失责任是指“在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础的法定债务关系。若当事人在此期间故意、过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为理由向对方付损害赔偿义务。”我国民法学者王利明先生认为缔约过失责任，是指“在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承担民事责任。”我国民法学者郭明瑞、房绍坤二位先生认为，缔约过失责任是指“缔约一方当事人，违反诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益损失时所应当承担的民事责任。”通过对民法学者的概念进行比较分析，其后各国民法学者提出的不同的概念是对耶林概念的修正和发展。不同概念的差别主要表现在以下几个方面：1、缔约过失责任的类型不同。即该责任仅是否包括合同无效或者被撤销后所产生的损害赔偿责任；2、缔约过失责任请求权基础不同。即是合同行为、侵权行为、法律规定还是基于诚实信用原则而生的法定义务。3、缔约过失责任所造成的损失的性质不同。该责任所造成的损失是信赖利益损失还是履行利益的损失。

（二）缔约过失责任的类型

缔约过失责任的类型（或适用范围），系指缔约过失责任适用于何种情况。首创耶林认为缔约过失责任适用于合同不成立或无效的情形，具体而言，要约或承诺的传达失实导致合同不成立；相对人或标的物客观不能，所致的合同无效等情况。缔约过失责任理论被发现后，并没有完全被德国立法所采纳。在德国民法制定时，对缔约过失的理论进行了讨论，但大多数民法起草者认为，此项理论不宜全盘援受而制定成民法的一般责任要件，而是用法律明文定为若干情形。主要为：（1）错误的撤消。（《德国民法典》第122条第2项规定）（2）自始客观不能。（《德国民法典》第307条规定）（3）无权。（《德国民法典》第179条第2项规定）而对于上述法定情形之外，于缔约之际，因过失不法侵害他人权益的是属侵权行为，还是属于一种法律行为上义务的违反，是一项解释的问题，应让判例学说加以规定。王泽鉴先生认为，缔约过失责任的类型是合同不成立或合同无效情形下所致损失的情况下适用，具体分为：契约不成立；契约无效；契约之际未尽通知义务等致他方遭受财产上的损失；缔约之际未尽保护义务致他方身体健康遭受损害。同时，他认为台湾地区“民法”第88条、第90条、第91条所规定的错误意思表示的撤销；第110条所规定的无权；第247条所规定的给付自始交付不能，这三种类型为判例学说所公认的缔约过失最重要的类型。共七种情况下应适用缔约过失责任。我国民法学者王利明教授从比较法的角度分析，认为缔约过失责任主要适用于：要约人违反有效要约和要约邀请;悬赏广告已具备要约的内容和特征，是有效的要约，广告人违反悬赏广告的规定给承诺人造成信赖利益的损失的，应负缔约过失责任；缔约时意思表示不真实；违反初步协议或许诺；违反附随义务；因一方过错导致合同无效和被撤销以及无权；违反强制订约义务。同时他也认为《中华人民共和国合同法》第42条、第43条为缔约过失的类型。我国民法学者孔祥俊博士则认为，缔约过失责任只适用于合同没有有效成立的情形，《中华人民共和国合同法》第48条规定的缔约过失责任不包括无效合同和可撤销合同的责任。因为，合同法对合同无效和被撤销的责任作为专门的规定。但他也认为，无效合同和可撤销合同的效力瑕疵都产生于订立合同过程中，其责任归于缔约过失责任不存在理论上的障碍，孔博士引申为狭义的缔约过失责任和广义的缔约过失责任。

从立法例上分析，《德国民法典》主要规定了缔约过失责任适用的三种类型，非法定情形外，缔约之际，因过失不法侵害他人权益者，是一项法律解释的问题，应让该判例学说加以决定，称之为德国式。希腊1940年新民法典将缔约过失责任设定的为一般法律原则，该法第197条、第198条规定了缔约过失责任的基本原则适用，称之为希腊式。

根据上述学理及立法例分析，当今学说上倾向于将缔约过失责任确定为民事责任的一般原则，而且扩大缔约过失责任的适用范围；但立法例上，占优势的仍是只规定若干情形下适用缔约过失责任；即法定缔约过失责任的适用范围。这是一个很大的特点。我认为，造成这一现象的原因在于，从理论上分析缔约过失责任的适用范围，并非难事，但在司法实践中，如果将缔约过失责任的适用扩大，极易动摇合同法所倡导的契约自由原则的根本基础并损害其根本价值，易造成法律体系的混乱产生争议。早期的台湾学者如王泽鉴、郑玉波等倾向于将其认为一般的法律原则，而后都改为法定其基本类型。狭义论认为合同被确认为无效或者被撤销后所产生的责任是合同责任的观点自相矛盾。合同责任是指在合同有效的情况下而产生的民事责任。在合同被确认为无效或者被撤销后，合同对当事人自始没有法律上的拘束力。在此情形下，将合同被确认为无效或者被撤销后的责任称为合同责任，在逻辑上自相矛盾。缔约过失责任包括合同不成立后产生的民事赔偿责任以及合同成立但被确认为无效或者被撤销后因一方过错造成对方当事人的损失而应当承担的民事赔偿责任。其类型应当在立法中加以明确的规定，对法定以外的情形，应当采取赋予法官对相关条文作扩张性解释或类推的办法解决，从而扩大缔约过失责任的适用范围，这也符合当前理论、立法例及判例的发展需要。

二、缔约过失责任的法律基础

对于缔约过失责任的法律基础是什么，在学术界及司法实践中有不同的学说，概括起来主要有以下几种观点：

（一）侵权行为说

德国民法制定后的十年内，有关缔约过失责任的法律基础，占主导地位的是侵权行为说。该说认为，除法定情形外，因缔约上的过失而发生的损害，属于侵权行为法调整的范围，应按侵权行为法的规定追究行为人的责任

（二）法律行为说

侵权行为说衰落以后，继之而起，成为判例学说上通说的是法律行为说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又细分为目的契约说和默示责任契约说。目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约；默示责任契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人于从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。

（三）法律规定说

该说为布洛克所倡导。该说认为，缔约过失责任的法律基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。

（四）诚实信用原则说

该说认为，缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上的必要注意，以维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、保护、保密等义务，造成相对人损害的，自应负赔偿责任。该说是目前德国理论界流行的观点。王利明先生认为，诚实信用原则不是缔约过失责任请求权的法律基础，他认为，诚实信用原则作为现代民法的一项基本原则，已成为各项基本民事活动的重要准则，绝大多数民事违法行为均可以视为对诚实信用原则的破坏。所以，以诚实信用原则作为缔约过失责任的请求权基础，很难体现出缔约过失责任的请求权的特点。尤其是根据诚实信用原则产生的主要是附随义务，但缔约过失不仅仅是对附随义务的违背，亦直接构成对缔约关系的破坏，例如要约人在要约有效期内撤回其要约，就是对要约效力的直接破坏。所以，以诚实信用原则作为缔约过失责任的请求权基础是不妥当的。

法律直接规定说有合理之处，采用此说解释缔约过失责任的请求权基础较妥当。因为缔约过失行为所侵害的利益是他人的信赖利益，信赖利益的损失是缔约行为所产生的结果。若无信赖利益的损失，即使存在着缔约过失，也不能使行为人负责。基于信赖利益的损失而在当事人之间直接产生损害赔偿的债的关系，受害人作为债权人有权请求有过失的行为人即债务赔偿因其行为所造成一切损失。信赖利益如上所述，既不能受侵权行为法的保护，也不能受合同法的调整。因此，在缔约阶段发生的信赖损失，必须通过独立的信赖利益赔偿请求权予以保护。此种请求权应为法律特别规定请求权，因为法律为维护交易的安全和社会经济秩序，完全可以规定一定的法律要件，而在具备此种法律要件时，直接赋予一定请求权的效果。此种请求权应独立于侵权行为、违约行为、不当得利、无因管理等产生的请求权。

三、缔约过失责任的构成要件

第一，缔约过失责任应当是发生在合同订立过程中，或者合同虽然成立但因不符法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，或者因一方当事人的过错而致合同不成立时。缔约过失责任的规定是为了解决双方没有合同关系的情况下因一方的过失而造成的另一方信赖利益损失的问题而设立的一种民事救济制度。而在合同订立后则不可能发生该种责任，即使是在附条件的合同中，在条件未成就前，一方因恶意阻碍造成条件未成就的，也应按违约责任来处理，而不是缔约过失责任来处理。因为违反双方存在有效合同产生的责任是合同责任，而非依诚信原则产生的非合同责任。故正确把握合同成立的时间应是衡量对方是否应承担缔约责任的关键。一般而言，发生在合同成立前的责任应当是缔约过失责任。

第二，一方当事人承担的是因违反了依据诚实信用原则所产生的先契约义务，而非由于合同产生的合同义务。缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反作为前提。先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的协力、通知、保护、保密等义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。如果民事主体之间没有形成缔约关系，则当然不发生缔约过失问题。

第三，一方当事人的缔约过失必须已经给另一方的信赖利益造成了损失，如果一方的过失并没有给缔约的另一方的利益造成任何影响，则另一方不能以承担缔约过失责任来起诉对方。同时缔约上有过失的行为人是否由此而获取到一定的利益对缔约过失责任的成立并没有任何影响。所谓信赖利益的损失，在大陆法系中，又叫消极利益的损失或消极的契约利益的损失，是指一方实施某种行为后，而另一方对此产生了信赖，并因而支付了一定的费用，因一方的违反诚信原则使该费用不能得到补偿。信赖利益的损失，既包括因他方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产的减少，也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益，如信赖合同有效而失去的与他人订立合同的机会，但信赖利益不包括因合同的成立和生效所获得的利益，利润的损失属于违约损害赔偿的范围。信赖利益是相对于履行利益或积极利益而言的。当然，这种信赖利益必须是基于合理的信赖而产生的利益，如果从客观的事实中不能对合同的成立或生效产生信赖，即使已经支付了大量的费用，也不能视为信赖利益的损失。

第四，违反先合同义务的一方有过错，且过错与损失由因果关系。过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，若对方遭受的损失非因一方的过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。

三、缔约过失责任的赔偿范围

缔约过失责任是一种民事责任，任何一种民事责任都有其一定的赔偿范围，缔约过失责任之所以成立，是因为有损失的存在，因此，在确定缔约过失的赔偿范围之前，首先要对缔约过失的损失范围进行界定。

（一）缔约过失损失的确定

缔约过失责任是一方违反法律规定，给相对方造成信赖利益损失时所应承担的民事责任。损失主要体现在两个方面：即直接损失和间接损失。

1.直接损失。直接损失就是指因为信赖合同成立和生效所支出的各种费用。[8]实践中，对缔约过失的直接损失一致地认为包括以下几个方面：(1)缔约费用，包括邮电、文印费用，赴订约地或察看标的物所支付的合理费用；(2)准备履约和实际履行所支付的费用，如为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用，信赖合同成立而购买房屋、机器设备或雇工支付的费用；(3)因缔约过失导致合同无效、被变更或被撤销所造成的实际损失；(4)因身体受到伤害所支出的医疗费等合理费用；(5)因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息等。

2.间接损失。所谓的间接损失是指如果缔约一方能够获得各种机会，而在因另一方的过错导致合同不能成立的情况下，使这些机会丧失。间接损失主要包括：(1)因信赖合同有效成立而放弃获利机会的损失，亦即丧失与第三人另订合同机会所蒙受的损失；(2)因身体受到伤害而减少的误工收入；(3)其他可得利益损失等。

（二）缔约过失责任赔偿的范围的界定

缔约过失责任赔偿的范围，我国现行法律未作明确规定。理论界和司法界对缔约过失责任的赔偿范围有两种不同的观点：一种观点认为，其赔偿范围仅包括直接损失，而不包括间接损失。其理由是：缔约过失责任必须是发生在合同订立阶段，其与违约责任的基本区别在于，它发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后，只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才应承担缔约过失责任。缔约上过失责任以先合同义务的存在及违反为前提，是无合同责任，没有合同效力的约束，违反方只应承担相对方的直接损失。另一种观点认为，其赔偿范围既包括直接损失，又包括间接损失。其理由是：缔约过失责任赔偿的范围应为“信赖利益”的损失。信赖利益损失，既包括一方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产的减少，即包括直接损失，如支付各种费用等，也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益，即间接损失，但是这些利益应当是在可预见的范围内。信赖利益的赔偿结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态，缔约未曾发生以前的状态与现有状态之间的差距就是信赖利益损失的赔偿范围。

笔者同意第二种观点。其理由有：第一，缔约过失责任的主要法律特征有法定性、相对性.财产性、补偿性。因一方当事人的缔约过失行为给对方造成损失时，该当事人即应承担损害赔偿责任，以补偿相对人因此而遭受的损失。第二，民事责任包括侵权责任、违约责任、缔约过失责任三种。前两者是我国传统意义上的民事责任。根据财产损失全部赔偿的原则，对于因违反合同造成财产损失的，应赔偿相当于另一方因此所受的损失；侵权责任和违约责任的赔偿范围既包括直接损失，也包括间接损失。民事责任是对违法行为的一种民事法律制裁。这种法律制裁的尺度和标准，应当是统一。只有相互统一的法律制裁尺度和标准，才能保证民事责任的承担获得总体的相对统一。第三，民事责任中当事人的法律地位平等，权利、义务平等。按照平等原则要求，在缔约过失责任中，只有违反先合同义务的一方当事人对另一方给予间接损失的赔偿，才能使权益被损害的另一方的利益得到恢复或弥补，也只有这样才更能体现民法的权利义务的平等性。

（三）确定缔约过失责任赔偿范围应注意的几个问题

对缔约过失责任损失的确定是一个比较棘手的问题，有的甚至难以确定，尤其是在目前法律没有明确规定的情况下，更难把握。因此，在确定缔约过失责任的赔偿范围应注意的以下几个问题：1.须有实际损失，实际损失是构成缔约过失的责任的重要条件，如果没有给对方造成实际信赖利益的损失，即使合同未成立、无效、被撤销，也不应承担赔偿责任。2.实行完全赔偿原则，即受损害人遭受的全部损失都应由缔约过失方予以赔偿。但该原则受到“可预见规则”的限制，即除受损害人因身体受到伤害所遭受的损失应予全部赔偿外，其他信赖利益损失的赔偿额则应限于缔约过失方可预见的范围内，最高不得超过合同实际履行时可以预期得到的平均利润。3.有因果关系，信赖利益的损失必须是对方过错造成的，也就是说必须有因果关系，如果不是对方造成的，即使有损失对方也不承担责任。4.因一方缔约过失给对方造成损失时，受损失的一方有及时采取措施防止损失扩大的义务，没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。但其因防止损失扩大支出的合理费用，则应由缔约过失方来承担。5.在特殊情况下应当考虑超出履行利益的损失部分，但应严格掌握必要的、合理的支出费用。6.原则上精神损失不予考虑，对精神损失受害人可以适用侵权行为责任要求赔偿。

四、我国关于缔约过失责任的学说及立法例

从立法上看，1999年3月15日九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》第42条、第43条的规定在民法理论界通认为是缔约过失责任的规定。当事人在订立合同过程中有下列情形之所给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要的或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

对该条的理解上也有分歧。有学者认为，该条规定的缔约过失责任只适用于合同未依法成立的情况，不包括合同被确认无效或被撤销合同所产生的责任。因为《中华人民共和国合同法》第58条对合同被确认为无效或被撤销的责任有专门的规定，但大多数学者认为，该条规定的缔约过失责任应当包括合同被确认为无效或被撤销的情形。我赞同后一种观点。《中华人民共和国合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。在合同订立过程中，一方从对方知悉的商业秘密，当合同未依法成立时，泄露或者不正当使用，只要给商业秘密的权利人造成损失，当事人即应当承担缔约过失责任

作者认为，根据该条“无论合同是否成立”的规定看，不管合同是成立，还是不成立，一方对在订立合同中所知悉的商业秘密，如果泄露或者不正当使用，给权利人造成损失，应当承担损害赔偿责任。这种损害赔偿责任，应进行分析：如果合同未成立，适用缔约过失责任，而不是侵权责任。因为《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条规定了侵犯商业秘密的行为不包括在合同订立过程中一方正当地知悉对方商业秘密的情况；如果合同依法成立了，在合同中对商业秘密有明确约定保密的，一方泄露或者不正当使用违反合同约定是，承担违约责任；合同成立了但没规定保密条款的，应根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定承担侵权责任。

结语

缔约过失责任是我国《合同法》新制定的一项法律制度。《合同法》设立缔约过失责任制度的主要目的在于维护交易安全，填补了无过错的当事人一方因对方的缔约过失行为而遭受损失确因没有法律明文规定而无法要求对方进行补偿的空白，保护了缔约当事人的合法权益。该制度的建立不仅完善了债法理论体系，而且是保证合同法有效发挥调整商品流转关系作用不可缺少的重要手段。深入研究缔约过失责任理论，完善缔约过失责任制度，对于规制权利义务主体的行为，保障交易的安全，保证人民法院依法裁判，加快我国法制步伐，尽快与国际接轨，适应入世后新形势的变化，将起着积极的促进作用。

参考文献：

[1]王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学版社，1998年第1版

[2]王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学版社，1998年第1版

[3]王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第4册），中国政法大学版社，1998年第1版

[4]刘德宽著：《民法诸问题与新展望》，第428-429页，转引自王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年3月，第1版

[5]王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年3月，第1版

[6]郭明瑞、房绍坤著：《新合同法原理》，中国人民大学出版社，2000年版

[7]俞里江：《合同法典型案例》，中国人民大学出版社2003年8月第1版

[8]《浅论缔约过失责任》，昌盛，法制与社会,2008年06期

过失责任范文篇6

一般认为，缔约过失责任理论由是德国学者耶林提出出的。1861年，耶林在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表了《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文。耶林在该文中指出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴。其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，契约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。”(1)我国著名民法学者王利明先生根据耶林的这一观点，认为耶林表现出了把缔约上的过失责任看作是契约责任扩张适用的结果。因此王利明先生评论说，耶林肯定了当事人因缔约过失而产生了一种类似契约的信赖关系，此种关系属于法定之债，从而完善了债法理论，这便是耶林学说的主要贡献。但也同时批评了耶林“缔约上过失”理论的不足，主要表现在：1、耶林认为缔过失责任仅适用缔约过程中，忽视了合同无效或被撤销的情况；2、耶林认为缔约过失责任的请求权基础仍然是基于契约责任，只不过是契约责任的扩张适用的结果，未能正确认识到缔约过失责任与契约责任的性质不同和根本区别；3、耶林缔约过失理论排除了要约人违反有效要约而应负的缔约过失责任，使得缔约过失责任在适用上过于狭窄。（2）这一批评的确具有一定道理。自耶林提出缔约过失理论的学说后，得到了世界各国民法理论界的关注，随后便进行了较广泛、深入而系统的研究，而且也逐渐被一些国家的立法或审判实践予以采纳。我国现行的《合同法》第42条、第43条也对缔约过失而应负的责任做出了明确的规定。

关于缔约过失责任的概念，目前法学理论界尚存在较大争议，并没有一个统一的定义。我国台湾民法学者梅仲协先生将缔约过失责任概括为：“当事人所欲订立之契约，其必要之点不合意者，则应负缔

约过失之责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者，得请求相对人赔偿其消极利益”；而且“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人损害时，应负损害赔偿之责任，纵契约未成立亦然。”（3）而另一学者王泽鉴先生则认为，缔约过失责任为“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责。”（4）刘得宽先生认为，缔约上的过失责任，指“在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在这交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。”（5）王利明先生指出，尽管这些观点各有其合理性，但由于第二种观点“未能区别违约责任和缔约责任，故不尽完善。”第三种观点虽然指出了缔约过失乃是违背了“以信赖关系为基础之法定债务关系。”但又认为“‘须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务’，故未能表明缔约过失的独立存在价值。”（6）因此，王利明教授把缔约过失责任的概念定义为：“是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。”（7）此外，也有人认为：“缔约过失不仅指契约未成立的情况下一方当事人的过失责任，而且包括在合同成立后，出现可撤销合同、无效合同的情况下，其撤销或被宣布无效的原因是因为在合同缔约的过程中一方当事人的过失造成的，这也是缔约过失责任。”（8）王利明先生也表示了类似的观点。他认为，“在合同订立的过程中，因一方故意欺诈，或意思表示不真实，致使合同无效或被撤销，对有过失一方致他方的损害应适用缔约过失责任。”（9）我国另一民法学者余延满先生则根据先合同义务理论认为，“缔约上的过失责任（即缔约过失责任，笔者注），是指缔约人故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时应依法承担的民事责任。”（10）该概念中提出了先合同义务这一词语。余延满先生接着对先合同义务做出了解释，他认为，“所谓先合同义务，是指缔约人双方为签订合同而相互磋商，依诚实信用原则逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立后所产生的给付义务，它包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、互相忠诚等义务。”（11）崔建远先生也认为：“缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任。”（12）笔者认为，所谓缔约过失责任，是指缔约人故意或过失违反法定附随义务或先合同义务给缔约相对人所造成的损失而应依法承担的民事责任。

二、缔约过失责任的特点

关于缔约过失责任的特点，余延满先生认为有两个：一、缔约过失责任，“以先合同义务存在为前提，是缔约人故意或过失违反先合同义务的法律后果。这种先合同义务是一种基于诚实信用原则而产生的法定义务。”（13）其二，缔约过失责任“仅仅产生于缔约人双方为订立合同而接触、磋商的过程中，以双方当事人存在特殊联系为前提和基础。缔约上过失责任（亦即缔约过失责任，笔者注）所保护的是权利人的信赖利益，而非履行利益。”（14）王利明先生尽管没有明确来总结或归纳缔约过失责任的特点，但从他对缔约过失责任的概念作具体分析中，明显发现有三个特征：其一，缔约上的过失行为是发生在订立合同过程中；其二，是缔约人一方违背依诚信用原则所应员的义务；其三，造成他人信赖利益的损失。（15）也有学者将缔约过失责任的特点归纳为以下四个（16）：

其一，缔约过失责任是缔结合同过程中产生的民事责任。（17）王利明先生也认为，“此种责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立之后”，“只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认无效或被撤销时，缔约人才承担缔约责任。”（18）

其二，缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。（19）这一特点也得到绝大多数学者的认同。根据诚实信用原则，缔约当事人在缔约的过程中负有一定的附随义务（亦即有些学者所称先契约义务），如互相协作、互相照顾、互相保护、互相告知、互相忠诚、不得隐瞒瑕疵、不得欺诈等义务。只有当缔约人一方违背了其应负有的这些义务并破坏了缔约关系时，才能由其承担缔约过失责任。

其三，“缔约过失责任保护的是一种信赖利益的损失。”（20）这一特点也为大多数民法学者所认可。“在大陆法中，信赖利益又称消极利益或消极的契约利益。”（21）一般“是指无过错合同一方当事人因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。”（22）所以该责任的确定应以受到信赖利益的损失为前提条件，只有因合同一方当事人的缔约过失行为而给对方造成信赖利益损失的，缔约过失责任才有可能成立。

其四、“缔约过失责任是一种弥补性的民事责任。”（23）对于这一点，王利明先生在论述缔约过失责任与侵权责任的区别时似乎也予以了认同。（24）但笔者之所以把缔约过失责任看成是一种补充性的民事责任，并不是因为这种责任“并没有在现行法中得以明确地确认，尤其是因为附随义务毕竟不是法律明确规定的义务，而只是法官司根据诚实信用原则所解释出来的义务。”（25）而是因为它是在不能适用侵权责任和合同责任的情况下所采纳的一种责任。（26）也有学者认为，由于“缔约过失责任产生于合同磋商过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。”（27）笔者认为这两种观点都从不同的角度来进行了阐述，都是比较可取的。

由于上述第三种观点对缔约过失责任的特点阐述的比较深入和全面，笔者在本文中采用第三种观点，亦即认为缔约过失责任具有上述四个特点。

三、缔约过失责任的性质

关于缔约过失责任的性质（王利明先生将之称为缔约过失给他人造成损害的请求权基础），我国民法理论界大都认为存在以下三种观点：（28）

一、侵权行为说。认为“有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权，不属于合同的请求权，就认为属于侵权行为的请求权。（29）此观点在以前德国和法国颇为流行。甚至有的学者援引《法国民法典》第1382条关于“任何人不仅对其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害应负赔偿责任”的规定而认为缔约过失责任是一种侵权责任。（30）但也有人认为缔约过失行为违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，并且符合（侵权，笔者加）行为的一般构成要件，因此是一种侵权行为。（31）

二、法律行为说。说持此观点的学者认为，“缔约上过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。”（32）有的学者甚至认为：“信赖利益的损失，乃是违反了担保义务而产生的，因此，请求权在性质上属于契约的请求权。”（33）笔者认为该观点是不正确的。首先，合同既然没有成立，根本就无法适用违约的责任。同时，如果主合同无效，从合同并不能完全都独立的存在并生效，“皮之不存，毛将焉附”？所以笔者认为这种观点不足取。（34）也有人认为当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成法律行为，因当事人在从事缔约行为的过程中已经形成了一种特殊的信赖关系，尽管此时合同未成立或生效，但仍在当事人之间产生了互相协作、照顾、保护、告知、诚实等附随义务，因此把缔约过失行为看作是“应视为违反约定的‘先契约义务’之违法行为。”（35）笔者认为，这一观点也值得商榷：先契约义务从本质上来说应为法律直接规定的义务，并非合同当事人之间约定的义务。因此，笔者不赞同这一观点。

三、法律（直接）规定说。有的学者认为，信赖利益赔偿请求权既不是法律行为请求权，也不是侵权行为请求权，而是基于法律的直接规定而产生的特殊请求权。（36）笔者认为，缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为（而非违约行为），缔约过失责任是违法责任中的一个独立的类型。由于缔约过失行为所违反的是一种法定的、对一般人普遍适用的义务，因此违反该义务时就应依法承担相应的法律责任。

目前我国法学理论界大多赞成第三种学说观点。（37）笔者在本文中亦采用第三种观点，即认为缔约过失责任的性质或请求权基础应当是法律的直接规定。

四、缔约过失责任与违约责任、侵权责任之间的关系

（一）缔约过失责任与违约责任

由于缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况，因其与合同有关，所以它与合同责任之间的关系比较密切。（38）但这两种责任之间的区别也是比较明显的，主要表现如下：

1、责任形成条件不同。从责任形成条件上来看，“违约责任是违反有效合同而产生的责任，它以合同关系的存大为前提条件。”而“缔约过失责任则适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。”（39）所以区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。（40）

2、责任性质不同。从所违反债务的性质和类型上来看，违约责任是违反合同债务，是一种约定义务，其核心为给付义务；而缔约过失责任则是违反了先合同义务，是一种法定义务，其核心是随义务。（41）由于这两种债务在性质上存在着较明显的差异，因此也成为违约责任与缔约过失责任之间的一个显著区别。

3、责任承担形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式，比如约定违约金的数额或比例，也可以约定定金条款，等等。但由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。（42）

4、归责原则不同。违约责任主要适用无过错责任原则，例外或补充适用过错推定原则；而缔约过失责任则只能适用过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。（43）

5、赔偿范围不同。违约损害赔偿主要指履行利益的赔偿，要受到可预见规则的限制；而缔约过失责任的赔偿主要指信赖利益的赔偿，在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。（44）

以上是缔约过失责任与违约责任的主要区别。此外，还有学者认为这两种责任形成的时间点不同：“违约责任的形成是在合同成立后，义务人不履行合同义务而形成的；而缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务而产生。”（45）而且这两种责任的免责情形也不同：在合同责任中，当事人可因不可抗力等法定情由而被免除违约责任，但缔约过失责就不存在免责的问题，因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题。（46）这些观点都有一定的道理。

（二）缔约过失责任与侵权责任

基于缔约过失责任而产生的请求权与侵权行为的请求权有许多共同之处，比如违反的都是法定的义务，一般都以行为人的过失为必要条件，等等。但这两种责任也存在着显著的区别，主要表现为：

1、这两种责任形成的基础和条件不同。缔约过失责任以当事人之间通过接触而形成了一种特殊的信赖关系为前提，但侵权责任发生在一般的社会交往中，并不需要当事人之间存在任何关系，而且一般与合同无关。只有当侵权行为发生时，当事人之间才产生损害赔偿等法律关系。“所以侵权行为责任不存在缔约过失责任所要求的前提和基础，这是两种责任的重要区别。”（47）

2、缔约过失行为与侵权行为所违反的义务性质不同。王利明先生认为：“缔约过失行为在本质上都是违反了依诚实信用原则而产生的附随义务，而侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。”（48）余延满先生也表示了类似的观点，他认为“缔约过失责任本质是违反了依诚实信用原则而产生的先合同义务，”而“侵权责任是违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务。”（49）

3、这两种责任的损害赔偿范围不同。“缔约过失的赔偿范围是信赖利益的损失，此种利益的损失不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立，导致的信赖利益的损失。”（50）而侵权责任的损害赔偿范围“包括现有财产的灭失和可得利益的丧失，而且依法享有所谓非财产损害赔偿问题。”（51）

4、这两种责任的归责原则也存在一些区别。缔约过失责任中所适用的是过错责任原则。但在侵权责任中，一般适用过错责任原则，在一些特殊侵权行为中，也适用无过错责任原则与公平责任原则。（52）

5、这两种责任具体承担责任的类型或形式也存在着较大差异。根据法律规定，缔约过失责任形式只能是赔偿损失，没有其他责任类型或形式；但违约责任的承担形式除赔偿损失外，还有停止侵害、消除危险、消除影响、排除防碍、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式。（53）

至于缔约过失责任与侵权责任的其他区别，本文就不再赘述了。

五、缔约过失责任的构成要件

由于缔约过失责任采取的是过错责任原则，所以其构成要件应当包括客观要件和主观要件这两个方面。具体来说，缔约过失责任的构成要件有以下四个：

1、缔约人一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为。也就是说，缔约人一方在缔约的过程中，发生了违反法律规定的互相协助、互相照顾、互相告知、互相诚实、互相保密等义务的行为。只有当缔约人一方有上述行为时，才有可能承担缔约过失责任。

2、该违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失。如果没有损失，就不会存在赔偿。当然，这种损失既包括直接损失，也包括间接损失。

3、违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错。如果另一缔约人的损失非因对方的过错而是由其它原因造成的，其不得向对方主张缔约过失责任。这里的过错既包括故意也包括过失。

4、缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。如果这二者之间不存在因果关系，则不能让其承担缔约过失责任。

以上四个要件缺一不可，否则就不能产生缔约过失责任。（54）也有学者提出了不同的四个要件，（55）但笔者认为上述四个要件要更加准确、全面。

六、缔约过失责任的赔偿范围：

大多数学者认为：“由于缔约过失造成的损失是一种信赖利益的损失，对这种损失的赔偿应以合同成立的可得利益为限。”（56）余延满先生进一步指出：对于信赖利益的损失主要包括：“1、订约费用；2、履约费用，包括准备履约所支付的费用和实际履约所支付的费用；3、受害人支出上述费用所失去的利息；4、合理的间接损失，即丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。”（57）而且余延满先生也赞同王泽鉴先生所持在缔约过失责任中如果被害人有过错，则应适用过失相抵的规定。（58）有些学者明确指出，上述前三项损失属于直接损失的范畴，第四项则属于间接损失的范畴。而且对损失赔偿的范围作出了更为具体的限制，即赔偿的上限不得超过缔约非过错方在订立合同时应当预见的因合同不成立或被撤销可能给对方造成的损失，同时也不能超过合同成立及履行后所能获得的利益。（59）这也是目前民法理论界大多数学者的观点，具有较大的合理性。笔者认为应予采纳。由于我国合同法没有对缔约过失责任的损害赔偿范围作出明确的规定，有待在以后的立法中予以改进。所以在司法实践中应当以此为依据，根据案件的实际情况来作出相应的处理。

七、缔约过失责任的适用类型或范围

由于缔约过失责任的基础在于违反了互相协助、互相照顾、互相告知、互相保护、互相诚实、互相保密等法定义务（亦即有的学者所称先合同义务），所以根据这些义务的具体内容及缔约人是否尽到必要的注意（亦即是否存在过错），可以将缔约过失责任的类型分为以下几种情形：

1、给付自始客观不能时的缔约过失责任。“当事人在订立合同时明知给付不能或应当知道给付不能的，对于非因过失信赖其合同有效而遭受损害的对方当事人应负赔偿责任。”（60）有的学者将这种情况称之谓“合同给付不能而无效的情形。”（61）

2、合同不成立时的缔约过失责任。在合同双方当事人意思表示不一致而不能成立时，有过失的一方当事人应对对方因信赖合同成立所受损失负赔偿责任。（62）

3、合同无效或被撤销时的缔约过失责任。合同因一方当事人的过失而导致无效或被撤销时，有过错的一方应赔偿他方因此而受到的损失。（63）

4、违反法定附随义务或先合同义务时的缔约过失责任。主要表现在：

①缔约时未尽通知义务而导致对方遭受财产上损失的；

②缔约时未尽告知义务而且导致对方遭受财产损失的；

③缔约时未尽保护义务而且导致对方遭受财产损失的；（64）

④缔约时未尽忠诚义务、保密义务等而给对方遭受财产损失的。（65）

5、缔约时缔约人“擅自撤回或撤销要约时的缔约过失责任。”（66）王利明先生也认为，要约人违反有效要约而给对方造成财产损失的，应承担缔约过失责任。（67）

6、缔约人因无权行为而产生的缔约过失责任。因缔约人一方的无权行为而导致合同无效后，对方因信赖人有权而受到的信赖利益的损失，应当由无权人来予以赔偿（而且这种损失也无法过通过合同法或侵权行为法来予以保护）。（68）

此外，王利明先生认为在悬赏广告中，如果“广告人违反悬赏广告的规定给承诺人造成信赖利益损失的，应负缔约责任。”（69）不过我国另一民法学者张广兴先生则认为应属单方允诺之债而产生的民事责任。（70）笔者认为，尽管我国目前立法中并没有建立单方允诺之债，但还是以后一种观点较为可取。此外，王利明先生还将缔约人缔约时意思表示不真实、违反初步协议都单独各作为一种缔约过失责任的类型。（71）笔者认为可以采纳这一观点。至于崔建远先生把缔约过失责任的类型分为11类，也和上文所论述的基本相同，本文在此就不再一一介绍。（72）

我国《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第四十三条也规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”《合同法》的这一规定，标志着在我国正式建立了缔约过失责任制度。但是比较抽象、简单，内容不是很完善，操作性较差（比如损害赔偿的范围仍未明确等），有待在以后的立法中予以充实和改进。由于缔约过失责任的最终建立对于完善我国法律义务体系，健全和完善债法体系，以及规范社会经济生活中日益增长的缔约行为等都有着重大影响和作用，因此也可以说是我国债法及合同法建设的一大进步。

注释：

（1）王利明著《违约责任论》。中国政法大学出版社1996年3月第1版第595页。

（2）详见（1）引书第595页至第596页。

（3）转引自孙礼海主编《中华人民共和国合同法立法资料选》。法律出版社1999年3月第1版第146页。

（4）转引自（1）书第597页。

（5）转引自（1）书第598页。

（6）见（1）引书第598页。

（7）见（1）引书第598页。

（8）见（3）引书第146页。

（9）见（1）引书第599页。

（10）余延满著《合同法原论》。武汉大学出版社1999年12月第1版第168页。

（11）见（10）引书第168页。

（12）崔建远主编《合同法》。法律出版社1999年10月第1版第160页。

（13）见（3）引书第168页。

（14）见（3）引书第169页。

（15）详见（1）引书第598至第602页；（3）引书第146页。

（16）参见（3）引书第146页。

（17）参见（3）引书第146页。

（18）参见（1）引书第598页。

（19）参见（3）引书第146页。

（20）见（3）引书第146页。

（21）见（1）引书第601页。

（22）见（3）引书第146页。

（23）见（3）引书第146页。

（24）详见（1）引书第609页。

（25）见（1）引书第609页。

（26）参见（1）引书第609页。

（27）见（3）引书第146页。

（28）参见（1）引书第602页至第603页；（3）引书第146页至第147页；（10）引书第169页。

（29）参见（1）引书第603页。

（30）详见（1）引书第603页。

（31）见（3）引书第146页。

（32）详见（1）引书第602页。

（33）见（1）第603页。

（34）参见（1）引书第603页。

（35）详见（3）引书第146页至第147页。

（36）参见（1）引书第603页。

（37）参见（1）引书第605页；（10）引书第169页至第170页。

（38）参见（1）引书第606页。

（39）详见（10）引书第170页。

（40）参见（1）引书第607页。

（41）参见（10）引书第170页。

（42）参见（1）引书第607页；（10）引书第170页。

（43）参见（10）引书第170页。

（44）参见（10）引书第170页。

（45）见（3）引书第148页。

（46）参见（3）引书第148页至第149页。

（47）见（1）引书第608页；参见（10）引书第170页至第171页。

（48）见（1）引书第608页。

（49）见（10）引书第171页。

（50）见（1）引书第608页；参见（10）引书第171页。

（51）见（10）引书第171页。

（52）参见（10）引书第171页。

（53）参见（10）引书第171页。

（54）参见（12）引书第165页。

（55）参见张广兴著《债法总论》（“九五”规划高等学校法学教材）法律出版社1997年7月第1版第54页至第55页。

（56）见（3）引书第149页。

（57）见（10）引书第176页。

（58）见（10）引书第177页。

（59）见（55）引书第56页、吕伯涛主编《适用合同法重大疑难问题研究》人民法院出版社2001年7月第1版第47页至第48页。

（60）见（3）引书第149页。

（61）（合同法立法专家组）《合同法原理》法律出版社2000年1月第1版第79页。

（62）参见（3）引书第149页、（10）引书第175页。

（63）参见（1）引书第613页；（3）引书第149页；（10）引书第175页及《民法通则》第61条。

（64）参见（1）引书第613页；（3）引书第149页；（10）引书第175页；（61）引书第79页。

（65）参见（10）引书第174页。

（66）参见（10）引书第175页。

（67）详见（1）引书第610页。

（68）参见（1）引书第614页；（10）引书第176页；（61）引书第79页。

（69）详见（1）引书第611页至第612页。

（70）详见（55）引书第59页至第60页。

（71）详见（1）引书第612页。

过失责任范文篇7

关键词：过失责任归责先合同义务侵权责任合同效力

一、缔约过失概念的创立

何谓缔约过失责任，学者们的归纳不一。但本质上没有什么区别大多数都认可缔约过失是指缔约一方当事人，违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益上的损失时所应承担的民事赔偿责任。①

缔约过失责任理论是由德国著名法学家耶林最早提出，1861年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。②”耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。

我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任极为相似，但它并非是完整意义上的缔约过失责任。原来的三部合同法(即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》)中也未在具体条款上对缔约过失责任作出明确而特别的规定。直到1999年颁布的《合同法》才系统地规定了缔约过失责任，从而完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。

二、缔约过失责任的法律基础

到底缔约过失责任的理论基础何在，一直是德国学者们争论的问题，各种学说众说纷纭，莫衷一是，主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用说四种主张。

侵权行为说认为，除法定情形外，因缔约上过失致他人损害是一种侵权行为，属于侵权行为法调整的范畴，应当按照侵权行为法的规定追究行为人的责任。

法律行为说认为缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又分为目的契约说和默示契约说。目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约；默示契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。

法律规定说认为，缔约过失责任的基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。

诚实信用说认为，缔约过失责任的基础在于诚实信用原则③。按照诚实信用原则，从事缔约协商的当事人应善尽交易上的必要注意义务，维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、照顾、保护、忠实等义务，造成相对人损害的，应自负赔偿责任。

对上述各说，我国学者各执己见。但以侵权行为说和法律行为说解释缔约过失责任，有些牵强。因为侵权行为法所加于人们的义务是权利不可侵害的义务，而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利（当然，缔约人在缔约之际也有可能侵害相对人人身权、财产权，这完全可以通过侵权法加以解决），侵权行为说有违侵权行为法的基本要求；法律行为说以尚未成立或不存在的合同作为缔约过失责任的基础，实际是把缔约过失责任归入违约责任体系，混淆了两种不同的民事责任。而法律规定说与诚实信用说并无实质差别，只不过是两种不同的表述：法律正是基于诚实信用原则而直接规定违反诚实信用所应承担的法定责任，即缔约过失责任。法律规定说是对诚实信用说的法律确认，或者说，诚实信用说在法律上的表现即为法律规定说①。诚实信用是民法的基本原则，素有“帝王条款”之称，所以，以诚实信用说解释缔约过失责任的基础显得更为妥切和恰当，而且，此也是学界的通说。

三、缔约过失责任的特点和构成要件

（一）缔约过失责任的特点：

1、缔约过失责任产生于缔结合同过程中

缔约过程何时产生，何时终结，理论界存在很大的争议。一种观点以为，应以要约生效作起点。这主要是因为要约以到达受要约人时生效，此时要约才对要约人和受要约人产生拘束力，双方才进入特定的信赖领域。双方只有在此情况下，才可能基于信赖对方而作出缔约合同的必要准备等实质性工作，对于违反先合同义务进行制裁才有实际意义。另一种观点认为，由于缔约过程是不断变化的，想要确立一个统一的时间点非常困难，也过于僵硬。因此，应根据不同的先合同义务，设立不同的、灵活的、可变动的时间点为合理，而设立的总根据是彼此间信赖的产生。我们认为，缔约应是一种双边的行为，缔约双方必须产生某种订约上的联系，如实际的接触、磋商等，并由此在缔约双方之间产生一种信赖关系，此时双方才能由消极的义务范畴进入积极义务范畴。在此阶段如缔约一方违反先合同义务对相对方构成损害，才能产生缔约过失责任。故缔约过失责任应以要约生效为起始。要约未生效，无从查明双方之间具有缔约上的实际联系，双方不能产生缔约上的注意义务，缔约过失责任亦无从谈起。缔约过失责任至合同成立时归于消灭。

缔约过失责任始于要约生效，止于合同成立。判断应否适用缔约过失责任，关键看缔约方在此阶段有无违反先合同义务而致相对方信赖利益的损失，即合同效力是否在合同成立之前就存在缔约上的瑕疵。以此作为一个评判缔约过失责任的一个重要标准，具有重要的实践意义。

如要约邀请，不属于缔约阶段，应不发生缔约过失责任。

2、一方违反其依诚实信用原则所应负的先合同义务

缔约过失责任是违反义务的法律后果。这种义务不是合同义务，而是先合同义务。这种关系虽不以给付为内容，但依据诚实信用原则，当事人应负有相互协力、通知、说明、照顾、保护等附随义务。缔约过失责任的理论基础，是建立在诚实信用原则基础之上的先契约义务。正是由于缔约当事人在缔约过程中违反了诚实信用原则所应负的先合同义务，才导致既不同于违约责任，又不同于侵权责任的新的责任形态即缔约过失责任的产生，并使它取得独立的地位。我国《合同法》第42条也明确规定“有其他违背诚实信用原则的行为”。应该说，依诚实信用原则所产生的先合同义务，是缔约过失责任的本质所在。

3、另一方信赖利益损失

根据“无损失，无责任”原则，缔约过失责任也必须有损失，此种损失应为信赖利益的损失。对于缔约过失责任损失的确定是一个比较棘手的问题，有时确实难以认定，尤其在目前法律没有明确规定的情况下，更难以把握，在司法实践中可能会出现赔偿范围过宽或过窄，甚至漫无边际的现象，也可能出现对同一类型案件有不同的判案结果。所以，信赖利益的损失应限于直接损失，其范围应包括：（1）缔约费用，包括邮电、文印费用、赴订约地域察看标的物所支付的合理费用；（2）履约准备费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支付的合理费用，或因信赖合同成立而购租房屋、厂房、机器设备或雇工所支付的费用；（3）因支付上述费用而失去的利息。

由于实践中缔约过失行为日益复杂化、多样化，有必要在赔偿损失之外考虑其他责任形式的合理性与可行性，如返还财产、恢复原状，并允许多种责任形式合并适用，以便最大限度的保护受害方的利益。

4、弥补性的民事责任

对于这一点，有两种观点。王利明先生认为，主要原因在于尽管缔约过失责任在现行法中已得到确认，但附随义务毕竟不是法律明确规定的义务，而只是法官根据诚实信用原则所解释出来的义务。所以对缔约过失责任的适用范围应当有严格的限定它只能在合同责任和侵权责任难以适用的情况下才能适用。也有学者认为由于缔约过失责任仅产生于合同磋商过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。这两种观点从不同角度进行了阐述，都比较可取。

（二）缔约过失责任的构成要件：

由于缔约过失责任采取的是过错责任原则，所以其构成要件应当包括客观要件和主观要件这两个方面。具体来说，缔约过失责任的构成要件有以下四个：

1、缔约人一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为。也就是说，缔约人一方在缔约的过程中，发生了违反法律规定的互相协助、互相照顾、互相告知、互相诚实、互相保密等义务的行为。只有当缔约人一方有上述行为时，才有可能承担缔约过失责任。

2、该违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失。如果没有损失，就不会存在赔偿。当然，这种损失既包括直接损失，也包括间接损失。

3、违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错。如果另一缔约人的损失非因对方的过错而是由其它原因造成的，其不得向对方主张缔约过失责任。这里的过错既包括故意也包括过失。

4、缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。如果这二者之间不存在因果关系，则不能让其承担缔约过失责任。

以上四个要件缺一不可，否则就不能产生缔约过失责任①。

四、缔约责任和其它几个法律概念的关系

（一）缔约过失责任与违约责任的区别

1、产生的前提不同。

缔约过失责任的产生是基于合同法的具体规定，而非有效成立的合同。无论合同是否有效成立或存在，只要违反合同法的规定，就要承担缔约过失责任。而违约责任是一种违反合同的责任，它以合同的有效存在为前提，如果没有合同的有效存在，违约责任就无从谈起。

2、责任的承担方式不同。

缔约过失责任是一种法定责任，由法律直接规定，它的责任形式只有一种，即损害赔偿。而违约责任可以由当事人约定责任形式，其方式有多种，如支付违约金、损害赔偿、实际履行等，也可以法定的责任形式予以补救。

3、赔偿的范围不同。

缔约过失责任的损害赔偿范围包括信赖利益的损失。信赖利益的损害赔偿，旨在使受损一方当事人的利益恢复到合同磋商前的状态。而违约责任的损害赔偿范围既包括因违约而造成的实际损害，也包括期待利益的损害。违约责任的损害赔偿旨在使受害人的利益达到合同已经履行的状态。

（二）缔约过失责任与侵权责任的区别

1、责任的前提不同。

缔约过失责任产生于为缔约而进行接触磋商的当事人之间，并且双方在缔约过程中，产生了一定的信赖关系。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系，只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系。

2、责任的义务性质不同。

缔约过失责任违反的是依据诚实信用原则而产生的先合同义务，如协力、通知、保护及保密等义务。而侵权行为违反的是不得侵犯他人的人身和财产的一般义务。

3、责任方式不同。

缔约过失责任的责任方式只限于赔偿责任。而侵权责任除赔偿责任外，还包括其他财产责任形式和非财产责任形式，如停止侵害、排除妨碍、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。即使同为赔偿形式，缔约过失责任和侵权责任的赔偿范围也是不同的。缔约过失责任的损害赔偿范围是信赖利益的损失。而侵权责任的赔偿范围包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。

4、归责原则不同。

缔约过失责任的成立要求缔约人在主观上必须有过失，即适用过失责任原则。而侵权责任除适用过失责任外，还可适用无过失责任、公平责任原则。

（三）、过失责任与先合同义务

缔约责任是违反先合同义务的结果。先合同义务以合同法的强行规范诚实信用原则为基础。先合同义务可以归纳为以下几个方面的义务：其一，保证合同的真实性。保证合同的真实性，是指合同应体现当事人的真实意思，不能采用欺诈、胁迫等手段促成合同的订立。因当事人自己的过失，导致重大误解的，亦为不真实的合同。其二，保证合同的合法性。保证合同的合法性，是指合同在主体、客体、内容诸方面不得违背法律的禁止性规定，不得违背国家利益和社会公共利益。其三，保护相对放的利益。保护相对方

的利益，要求当事人遵守要约承诺的规则与尽必要的注意义务，包括保护（如保管）义务、通知义务等①。

五、缔约过失责任的主要类型

我国《合同法》第42条规定了缔约过失责任的三种情形：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

（一）假借订立合同，恶意进行磋商

假借订立合同，恶意进行磋商。是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为。《国际商事合同通则》对此也作了规定，其第2.15条规定：“如果一方当事人以恶意进行谈判或恶意终止谈判，则该方当事人应对此给另一方所造成的损失承担责任。所谓恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。”例如，故意与对方谈判使对方丧失与他人交易的机会、假借与对方谈判而取得非法利益等，都属于这类缔约过失责任②。

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

在订立合同的过程中，当事人负有如实告知的义务。一方故意隐瞒关于其自身的财产状况、履行能力，故意隐瞒出卖的标的物的缺陷，以及其出卖的产品的性能和使用方法或者向对方提供不存在的虚假情况，从而给对方造成损失的，即产生缔约过失责任。

（三）有其他违背诚实信用原则的行为

在订立合同的过程中，当事人之间应依诚实信用原则履行协力、通知、保护、保密等义务，对此等先合同义务的违反，造成对方损失的，应承担缔约过失责任。

六、缔约过失责任的承担

（一）、承担缔约责任的主体

承担缔约责任的主体，原则上应当是“合同”当事人。特别是在合同未成立、被撤销的场合，一般是要约人、被要约人、被撤销合同当事人承担责任。但当合同无效时，承担缔约责任的主体，就可能超越“合同”当事人的范围。因此，可以这样表述：缔约责任承担的主体是从事缔约行为的人，不限于合同当事人。无权人、滥用权人，与当事人恶意串通的人都可以构成连带缔约责任①。

（二）缔约过失责任的赔偿范围

我国合同法第42条仅规定缔约过失行为应承担损害赔偿责任，但对赔偿责任的具体范围却没有明确。鉴于缔约过失责任不同于违约责任和侵权责任，其赔偿的确定不能简单地比照后二者，因此必须从缔约过失责任的性质和侵害的权益来确定其赔偿范围。理论界一般认为，缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。信赖利益的损失，既包括因缔约过失行为致对方财产的直接损失，也包括受害方财产应增加而未增加的间接损失。笔者认为，这一损害赔偿的范围应具体涵盖以下五个方面：（1）订立合同所支出的费用，包括交通费、通讯费、考察费、餐饮住宿费等；（2）准备履行或履行合同所支出的费用，如仓储费、运费、保险费等；（3）主张合同无效或可撤消时支出的诉讼费用或其他费用；（4）上述费用的利息损失；（5）丧失与他人签约机会等情形下产生的间接损失等。

上述赔偿范围中争议最大的是第（5）项，该项间接损失难以确定，且实践中分歧较大。学者认为，要支持第（5）项赔偿，至少需要具备以下三个条件：（1）"与第三人缔约机会"在缔约过程中真实存在，索赔方必须对此承担举证责任。（2）该项损失未超出缔约过失人的预见范围，这一点可以参照合同法第113条关于违约损害赔偿范围的规定来处理。该条第一款规定："当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。"（3）不违反诚实信用和公平原则。

参考文献：

郭明瑞房绍坤：《新合同法原理》中国人民大学出版社2001年7月版

王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册）中国政法大学出版社1998年版

王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社1996年版

陈小君：《合同法学》高等教育出版社2003年10月版

过失责任范文篇8

关键词：缔约过失责任、承诺、合同成立、合同生效、效力确定、法定性、相对性、附随义务、信赖利益

传统民法上，民事责任体系主要包括两大组成部分：侵权责任和违约责任。前者主要是指侵害他人人身、财产权利而产生的民事责任，后者主要是指合同债务不履行时的民事责任。两者相得益彰，各自调整自己的范围，自在地构建了民事责任体系。然而，随着19世纪资本主义民商法学理论的迅猛发展，这种责任体系显得有些力不从心，这主要表现在传统民法过分注重意思说，强调当事人主观意思的合致，很难适应快节奏的经济活动。此外，要约或承诺的传达失实，相对人或标的物的错误，承诺发出后生效前要约人的死亡，标的物的客观不能，均会影响契约的成立乃至生效[1]，由此而产生的民事责任，似乎逃逸了侵权责任和违约责任的控制。“在契约因当事人一方的过失致不能成立时，有过失的一方应否就他方当事人因信赖契约成立而遭受的损失负赔偿责任？”[2]所谓的缔约过失责任理论，正是基于这一问题而产生的。

然而，从缔约过失责任这一概念产生之时起，关于什么是缔约过失责任亦即缔约过失责任的概念问题，历来众说纷纭，莫衷一是。王泽鉴先生根据耶林的观点，将之概括为：“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非侵权法原则）负责。”[3]这种观点正确地区分了缔约过失责任和侵权责任，明确指出两者是不一样的，具有不同的适用范围。但它深受耶林理论的影响，不可避免的存在一些不足。首先，这种观点将缔约过失责任的适用范围拘禁在订约阶段，不恰当地限制了其存在空间；其次，这种观点在表述上使用了“可非难的行为”，那么，可非难的标准又是什么呢？“可非难”是一个主观性极强的用语，似不易把握，也不易具体操作。刘德宽先生认为，缔约上的过失责任，是指“在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在此交涉阶段也会产生以信赖为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意或过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为由向对方负损害赔偿义务。”[4]这种观点正确地指出了缔约过失责任是“以信赖为基础之法定债务关系”，明确地指出故意、过失均为缔约过失责任的归责依据，这不失为一大进步。但是，该观点仍将缔约过失责任的适用限定在缔约阶段，难以赞同。而且，该观点将缔约过失责任描述为向对方承担的一种“损害赔偿义务”，虽正确指出了缔约过失责任的形式是损害赔偿，但将这种损害赔偿责任等同于法律义务，事实上，责任和义务是性质完全不同的法律概念，两者有着根本的区别。义务是责任的前提，对义务的违反才能导致责任的承担，责任只是违反义务的一种结果，两者具有不同程度的强制性，或者说其中渗透的国家强制性有根本的不同，不应当混淆。因此，这种观点不适当地降低了缔约过失责任作为一种民事责任（而不是民事义务）应有的地位和作用，似有不妥。梅仲协先生在《民法要义》中给缔约过失责任这样定义：“当事人欲订立契约，其必要之点不合意者，则应负缔约过失责任。该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者，得请求相对人赔偿其消极利益。”[5]这种表述实质上仍将缔约过失责任的适用范围限定在缔约阶段，同时又将其赔偿范围不恰当地限定为消极利益损失，这不利于对当事人利益的全面保护，因为缔约过失行为带来的损失，不仅有消极利益的损失，也有积极利益的损失，故该表述是不全面的。此外，这种观点仅看到了契约不成立时的缔约过失责任，忽视了契约无效或被撤销时的缔约过失责任，显然限制了其适用范围，亦不可取。

近年来对缔约过失责任的研究得到了学者们的重视并取得了可喜的成就，许多学者都对缔约过失责任的概念作了相当精要的论述。例如，有学者认为，缔约过失责任是指“在契约未成立的情况下，一方当事人在缔约过程中的过失行为致他方蒙受损失时，依法应承担的民事赔偿责任。”[6]最具代表性的定义是：“缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承担民事责任。”[7]这个概念指明了缔约过失责任是一方因违背其依诚信原则产生的义务而应负的一种民事责任，明确指出了应当以包括故意和过失的全面过错原则而不是片面的过失原则为其归责原则，指出了缔约过失责任的赔偿对象是信赖利益的损失。

作者认为，要正确认识和把握缔约过失责任的概念，首先必须正确认识和把握缔约过失责任的适用范围。如前文所述，缔约过失责任的适用范围可以分为空间范围和时间范围，而传统缔约过失责任理论并未明确作出这种区分，以致产生许多歧义，本文拟从这两个方面论述缔约过失责任的概念。

一、缔约过失责任适用的空间范围

缔约过失责任适用的空间范围，主要是指导致合同不成立或不生效而适用缔约过失责任的法定事由产生的阶段性问题，即这些法定事由可以在契约历程中的哪些阶段产生。传统理论多将缔约过失责任限定在缔约阶段，认为适用缔约过失责任的法定事由也只能发生在合同的缔结阶段，也即将缔约过失责任适用的空间范围限制在订立合同阶段。

应该说，这种认识至少是不全面的，理论和实践的发展已经使缔约过失责任适用的空间范围突破了这个框架，不再局限于订约阶段。一个合法有效的契约的正常社会历程应该是：要约—→承诺—→成立—→生效—→履行—→终止（当然，在要约之前可能有要约引诱，在合同终止之后可能还有后契约义务，本文对此将不作探讨）。这里需要指出的是，在过去的一段时间里，人们曾经忽略了承诺、成立、生效三者之间的距离，似乎当事人一旦做出承诺，合同即告成立；合同一旦成立，随即生效。这样，三者被人为地重合为一点，它们之间的距离也被有意或无意地缩短甚至抹煞了。缔约过失责任适用的空间范围也就顺理成章地被限定在缔约阶段。但是，应当充分认识到三者是不同的契约历程，抹掉它们之间的差距并不符合客观存在的契约活动。恢复它们之间本来的距离，有利于我们更好地研究这一制度。事实上，三者之间存在着严格的区别：

1、承诺和合同的成立

这是两个不同的概念，它们表达了合同历程的不同阶段。承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺的期间是自承诺人收到要约时始，自承诺人明确的意思表示到达要约人时为止。它可以是要约人明确指定的承诺期间，也可以是一个合理期间。[8]承诺人明确的意思表示既可以是肯定性的意思表示，也可以是否定性的意思表示，前者即构成承诺，它是指受要约人接受要约的意思表示，其内容应当与要约的内容保持一致，不得对要约的内容做实质性变更，否则视为新要约。承诺对要约的内容作出非甚至性变更的，除要约人及时表示反对或者要约明确表示不得对要约的内容作任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。受要约人也可以作出明确的否定性意思表示，如拒绝要约以及对要约内容做实质性变更或者不符合要约人特别申明（如不得对要约内容做任何变更）的变更，其结果是导致合同的不成立。

作为一种意思表示，承诺本身存在着效力评价。一项合法有效的承诺必须与要约内容保持一致，至少不得对要约内容做实质性变更，必须是在要约人指定期限或者合理期限内作出并到达要约人，否则，该承诺即为无效承诺。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照提出情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受的以外，该承诺有效。

有效承诺是对要约的肯定性意思表示，它的直接结果是导致了合同的成立。合同的成立在本质上是指合同的诞生，它是指要约人在收到承诺人对其要约的明确承诺后在要约人和受要约人（即承诺人）之间产生的一种法律关系。如果说要约、承诺是流程性概念，表达的是一个期间或者过程，那么，合同的成立是一个点概念，表达了一个瞬间完成的客观事实。承诺的生效标志着合同的成立，在合同成立以前的要约和承诺，严格说来都不是合同本身，并不必然受合同法的规制，现代各国的合同法之所以将其纳入合同法的视野，只是因为它和合同本身的紧密联系，或者说是由于要约和承诺是合同诞生（成立）的必不可少过程。这也是各国纷纷在合同法中制定缔约过失责任的根本原因。

2、合同的成立和生效

这也是两个不同的概念，合同的成立是指当事人就合同的主要条款达成一致[9]，也就是强调当事人对合同的主要条款的合意。合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。[10]按照西方著名的意志理论，合同的本质在于合意，当事人一旦达成合意即告合同成立，而合同法的目标是赋予当事人意志以法律效果[11]，使已成立的合同发生法律效力，得到国家法律的明确认可。合同的成立是指合同订立过程的完成，突出的是当事人的意志自由，表达了意思自治原则，体现了合同自由的理念，解决的是合同的存在性问题。而合同的生效则是由国家赋予已成立的合同以法律效力，突出的是国家主权对当事人自由意志的干预，公法对私法的渗透，反映了国家干预经济活动的必然要求，体现了国家对合同关系的肯定或否定评价，表达了合同正义的理念，解决的是已经成立的合同是否产生法律效力的问题[12].合同的成立与生效是合同的两个基础性历程，只有已经成立的合同才谈得上生效，未成立的合同不存在效力评价问题，合同成立后也完全可能不发生法律效力，一些已成立的合同必须具备特殊的要件才能生效。例如，某些合同必须采用特定的形式，否则不发生法律效力。如《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第238条规定：“融资租赁合同应当采用书面形式。”《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”此外，一些合同还要求必须具备一定的手续才能生效，如《中华人民共和国中外合作经营企业法》第5条规定：“申请成立合作企业，应当将中外合作者签定的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府审查批准。”《担保法》第41条规定，当事人以土地使用权、房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的，“应当办理典押物登记，抵押合同自登记之日生效。”正在草拟中的《中华人民共和国公证法》拟规定土地使用权出让合同、土地使用权转让合同、房地产抵押合同等须采取书面形式，一些地方性法规或规章开始规定这些合同须以公证为生效要件。[13]在这些合同中，特定的形式和手续是其生效要件。缺乏特定的形式和手续，合同尽管已经成立，但并不生效。这也得到了《合同法》的承认，该法第44条规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

这里可以明显地看出合同的成立与生效是两个不同的概念，它们具有本质上的区别。有学者认为，对于那些依法成立且符合法律生效要件的合同来说，一旦成立就会自然产生法律拘束力，没有区分成立和生效的必要。[14]作者认为，合同的成立和生效是两个不同的概念，无论是在理论上还是在实践中都有严格区分的必要，即使是依法成立且符合法律生效要件的合同，也有必要作出严格的区分。毕竟，合同的成立与生效具有不同的功能和构成要件（关于合同的成立要件和生效要件，本文将不作讨论）。如果考虑到我国一直比较忽视两者的差别这一传统，就更有必要作出严格而科学的区分。

一旦我们区分了合同的承诺、成立和生效，就可以清晰地看到缔约过失责任适用的空间范围，即合同的订立阶段和合同的效力确定阶段。也就是说，只要导致合同不成立或效力否定的法定事由发生在合同成立之前的缔约阶段或者合同成立之后的效力确定阶段，如果也同时符合缔约过失责任的其他要件，都可以适用缔约过失责任。过去将缔约过失责任适用的空间范围限制在缔约阶段，一个很重要的原因恐怕应该是没有很好地将合同的承诺、成立和生效分开。

可以举例说明这种扩充的重要意义。在附条件合同中，在条件尚未成就之前，一方因恶意促成条件成就的，应视为该条件不成就，此时恶意一方应承担什么责任？一种观点认为，应按违约责任处理，理由是合同只是成立，没有生效。[15]作者认为，不能仅因为合同已成立就适用违约责任，毕竟该合同没有发生法律效力。违约责任“是因为违反有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件。”[16]也就是说，违约责任适用的一个前提就是合同必须生效。因为只有在合同生效后，才能在当事人之间产生法律拘束力，才能形成有效的合同关系，债务人才负有必须履行合同债务的义务。相反，如果合同只是成立而没有生效，则当事人之间没有形成有效的合同关系，债务人也没有必须履行债务的法定义务，也就无从适用违约责任。在附条件合同中，一方当事人的恶意促成条件的成就，并不能使合同生效，故适用违约责任也就无从谈起。那么，如何制裁恶意阻拦合同成立的一方当事人呢？缔约过失责任显然是一种理想的选择。附条件合同是已成立的合同，没有生效是因为所附条件的不成就，所附条件的不成就就是因为一方当事人恶意阻碍或延续其成就，这种恶意发生在效力确定阶段，完全可以适用缔约过失责任。

二、缔约过失责任适用的时间范围

缔约过失责任适用的时间范围，是指在什么时间可以适用缔约过失责任，亦即在什么时候追究并让当事人承担这种责任。很显然，在当事人双方未开始缔约接触之前，不能适用缔约过失责任；对依法成立并符合法律生效要件的合同生效履行终止后，也不能适用缔约过失责任。作者认为，对于欠缺成立要件又被及时发现的合同，缔约过失责任适用的时间范围就是合同的缔结阶段，这里所谓的“及时发现”就是指在合同成立之前发现；对于已经成立但欠缺生效要件而被及时发现的合同，缔约过失责任适用的时间范围应该是合同效力确定阶段，即从合同成立到确认合同不发生法律效力的期间。这儿所谓的“及时发现”也就是指在这个期间内发现。实践中，有些合同欠缺成立要件或生效要件却没有被及时发现，使本不应该成立或甚至不不能生效的合同却有效成立甚至得以实际履行，之后才发现合同不应该成立或者不应该生效，此时当事人所承担民事责任仍应为缔约过失责任。此时，缔约过失责任适用的时间范围，就是在合同不应当成立或不应当生效的事由被发现以后（当然应符合民事诉讼时效的规定）。此时缔约过失责任适用的时间范围已不是合同的效力确定前了，而是相反。

这就是说，只要发现了足以导致合同不成立、不生效的事由，只要还在民事诉讼的时效期内，任何时候都可以追究过错方的缔约过失责任。这样一来，似乎缔约过失责任适用的时间范围可以是契约社会历程的任何阶段。这实际上已为我国立法所采纳。我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。”按照学者的观点，该规定“虽不是关于缔约上过失责任的完整规定，但已涉及到了缔约上过失责任的内容。”[17]作者深以为是。我国《合同法》第59条也做了类似的规定：“合同无效或者被撤销后……有过错一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

一旦我们将缔约过失责任的适用范围明确地分为空间范围和时间范围并作了前述的扩张后，就不难发现，缔约过失责任的生存空间豁然开朗了，已不再象过去那样生存在侵权责任和违约责任的夹缝中间而经常被错误地划入侵权责任或者违约责任。恰恰相反，它开辟了自己的空间并急剧地膨胀，已与违约责任一起构成合同法上的责任并最终与违约责任、侵权责任一起组成民事责任体系的核心支柱。

要正确认识和把握缔约过失责任的概念，还必须对过错原则有一个恰当的认识。所谓过错，是一个主客观相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上或道德上应受非难的行为时的主观心理状态，包括故意和过失两种形态。故意是指行为人预见到自己的行为会造成对方利益的损害，仍追求或放任这种损害发生的主观心态。过失又可分为因疏忽大意的过失和过于自信的过失，前者是指行为人应当预见到自己的行为会造成对方利益的损害，因疏忽大意而没有预见到的一种主观心态，简称疏忽；后者是指行为人已经预见到自己的行为会造成对方利益的损害，但自信能够避免却并未能够避免损害发生的一种主观心态，简称懈怠[18].缔约过失责任虽然名为“过失”责任，但决不能将缔约过失责任仅仅理解为过失责任，过错不构成缔约过失责任。事实上，这里的“过失”是指过错，包括我们现在所说的故意和过失，缺少任何一方面都将是跛脚的。这里包含了两层意思：（1）、过错是缔约过失责任的构成要件，当事人的行为导致其承担缔约过失责任时，其行为时的主观心态必须具有故意或过失。过错应当是当事人承担缔约过失责任必需的一个构件，如果当事人行为时并不具备主观过错，就可以不承担缔约过失责任。（2）、过错是缔约过失责任的归责原则[19].所谓归责原则，是指使当事人承担缔约过失责任的依据和准则。过错是一种重要的归责原则，正如耶林所言：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”[20]正是由于当事人具有主观过错的心态，故意或过失的行为造成他人信赖利益的损失，才应当承担缔约过失责任。过错是行为人承担缔约过失责任的重要依据，坚持过错原则，也是作为民法基本原则之一的诚实信用原则的本质要求，它不仅能制裁和教育责任人，同时也具有淳化道德风尚，提高公民素质的作用。

在阐述了缔约过失责任的适用范围和过错责任原则后，笔者给缔约过失责任如此定义：所谓缔约过失责任，又称“缔约责任”，“缔约上过失”，“缔约上责任”，“缔约上的过失责任”，是指基于合同效力确定之前的法定事由而致合同不成立或效力否定，并因此损害了相对方依诚实信用原则产生的合理的信赖利益时，有过错的一方依法应当承担的民事责任。对这一定义，可以从以下几个方面加以理解：

（一）、对效力确定的理解

效力确定，是指国家对已成立的合同的效力评价，以确定其是否发生法律效力。这种评价主要是对当事人达成的合意进行法律审查，以确定其是否符合合同的生效要件，体现了国家意志对当事人合意的干预和渗透。效力确定包括两个方面：效力肯定和效力否定。效力肯定，是指已成立的合同符合国家法律规定的生效要件，因而自始地或溯及地发生法律效力，体现了国家对当事人合意的正面的积极的肯定评价，也是当事人意志符合国家意志的必然结果；效力否定又分为完全的效力否定和不完全的效力否定，前者是指已经成立的合同不符合国家法律规定的必备生效要件，因而自始地或溯及地不发生法律效力，后者是指已经成立的合同部分不符合法律规定的生效要件，但可以经补正后发生法律效力，如《合同法》第47条规定的效力未定合同和第54条规定的得撤销合同。这种区分体现了合同法鼓励交易的基本原则。效力否定表达了国家对当事人合意的负面的消极的否定评价，也是当事人意志不符合国家意志的必然结果。可见，已成立的合同必须经过国家法律的检查并因此而自然分流，一部分合同将产生完全的法律效力，另一部分合同将不产生完全的法律效力或完全不产生法律效力，本文所谓的效力确定阶段也就是指这一阶段，即从合同成立到合同效力确定期间接受国家法律审查这一阶段，这一阶段国家将通过对合同的法律审查决定是否以及在多大程度上赋予该合同法律效力。

必须指出的是，这儿所说的“不发生法律效力”，并非指绝对不发生任何法律上的效力，仅指不发生当事人所追求的合同效力，即耶林所称的合同的“履行效力”[21].事实上，合同被撤销或被确认为无效之后，虽然不产生当事人极力追求之效力，但仍将产生一些法律后果，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中道理存在的有关解决争议方法的条款的效力。我国《仲裁法》第19条规定：“仲裁协议道理存在，合同的变更、解除或者终止或者无效，并不影响仲裁协议的效力。”

还应当指出，所谓效力否定，是指合同被确认为无效或被撤销，包括效力待定合同因有权人的否定表示而自始地或溯及地不发生法律效力。无效者，应当是指自然无效、当然无效和确定无效。实践中经常发生的情况是，合同已经被认为有效成立甚至已经履行完毕，才发现其不应当成立或生效的法定事由，如违反社会公益的合同，在其已履行完毕之后，才发现其违背社会公益，应为无效，此时仍应否定该合同曾经发生过的法律效力，在法律上视为该合同从未生效，并依法追究当事人的责任包括缔约过失责任。当事人善意的“履行”也就成了无法律根据的给付，一般可以适用不当得利或物权的追及性原理来平衡各方利益。

此外，由于合同成立是合同生效的前提，确定合同效力必须以合同成立为前提条件，所以，如果导致适用缔约过失责任的法定事由发生在合同成立之前的订约阶段，则必然是发生在合同效力确定之前。作者在缔约过失责任的定义中使用了“合同效力确定之前”的表述，本质上包含了“合同成立之前”之意，此乃应有之义，故未赘述。实际上，导致适用缔约过失责任的法定事由也只能发生在合同的订立阶段和效力确定阶段。

（二）、对缔约过失责任的法定性的理解

缔约过失责任的法定性，是指缔约过失责任是由法律规定而不是由当事人自由约定的，主要是指导致合同不成立或效力否定而适用缔约过失责任的事由的法定性，责任形式的法定性以及赔偿范围的法定性等问题。

缔约过失责任的法定性，突出地表现为导致责任适用的事由的法定性，即由具体的法律规定将在什么情况下适用缔约过失责任，这实际上涉及到缔约过失责任的请求权基础问题。所谓请求权基础，又称请求权规范基础，是指一方当事人向对方主张权利时所依据的法律规定，它是法律思考的始点。缔约过失责任的请求权基础，就是由法律直接规定在什么情况下可以适用缔约过失责任，当事人一方可以直接依据这些具体规定向对方主张权利，并要求对方承担缔约过失责任。例如，德国民法第122条第二项关于错误的撤销，第179条关于无权，第307条关于自始客观不能的规定，均构成适用缔约过失责任的请求权基础。我国现行民法对缔约过失责任着墨不多，通说认为《民法通则》第61条已涉及到缔约过失责任的内容，似可成为我国适用缔约过失责任的请求权基础。此外，我认为《民法通则》第66条关于无权，第67条关于违法的规定，《合同法》第42条、43条、48条、第58条的规定，似均可成为适用缔约过失责任的请求权规范基础。

缔约过失责任的具体形式也具有法定性，各国法律规定的缔约过失责任形式似乎只有一种，即损害赔偿责任。上列德国民法各条关于缔约过失责任的规定，均以损害赔偿为主要责任形式。德国学者一般认为，契约行为开始后，在当事人之间产生了一种无主给付义务之债之关系。当事人之间互负有通知、说明、保护及照顾等义务，即先契约行为义务。违反者，应依契约法原则负赔偿责任。损害赔偿责任的原因在于当事人相互之间的信赖。Esser教授强调：“由于社会接触，当事人对诚实信用之利益增高，信赖及义务之要求亦随之增长。”[22]故损害赔偿为缔约过失责任的主要形式，甚至是唯一的形式。我国《民法通则》第61条、《合同法》第42条、43条也将损害赔偿规定为主要责任形式。值得注意的是，当合同无效或被撤销后，当事人互相返还已受领的对方财物，这只是一种民事义务而非民事责任，其根据是不当得利或物权的追及性原理。

关于缔约过失责任赔偿范围的法定性，是指由法律规定缔约过失责任的赔偿范围。例如依德国民法典第122条第一项的规定，赔偿数额以不超过意思表示有效时相对人或第三人所取得之利益为限[23].也就是说，实际赔偿额被限制在履行利益之内。

（三）、对缔约过失责任的相对性的理解

缔约过失责任是介于侵权责任和违约责任之间的一种民事责任，它既不像权责任那样完全不具有相对性，也不具有违约责任的完全相对性，可以说，缔约过失责任具有的是介于二者之间的一种不完全的相对性，这主要体现在主体的相对性和违反义务的相对性。其一，关于主体的相对性。我们知道，侵权责任发生在事先并不接触的社会主体之间，故不具有相对性，违约责任只能发生在合同主体之间，具有很强的相对性，而缔约过失责任只能发生在只有初步缔约接触的当事人之间，其产生有两个前提条件：“一是缔约双方为了缔结合同而开始实行社会接触或交易上的接触，即双方已形成了一种实际接触和磋商关系；二是这种接触使当事人形成了一种特殊的联系，并使双方形成了一种特殊的依赖联系。”[24]这种“特殊的联系”即缔约关系具有一定的相对性，它只能发生在实际接触的缔约当事人之间，这些缔约当事人就是未来的可能的责任主体。故缔约过失责任主体具有相对性，表现在只有缔约主体才可能承担缔约过失责任，第三人不能承担这种责任，同时责任方也只能向作为缔约主体的另一方承担责任而不是向任何人承担责任。但是应当看到缔约当事人之间的缔约接触关系毕竟不是合同关系，缔约当事人也毕竟不是合同当事人，故缔约主体也不可能具有合同主体那么强的相对性。

其二，缔约过失责任所违反的义务的相对性。侵权责任所违反的义务具有绝对性，权利人之外的任何人都可以成为义务主体，违约责任违反的是基于合同约定产生的合同义务，它只能发生在合同主体之间，具有强烈的相对性，而缔约过失责任所违反的义务即附随义务，也具有一定的相对性，表现在它只能在缔约当事人之间产生，只有缔约当事人才应当履行这些义务并在违反这些义务时承担相应的责任。同时，应当看到，附随义务具有法定性，它不是由当事人事先约定的，而是根据诚信原则产生并由法律加以规定的，它没有合同义务那么强的相对性，如我国统一合同法专家建议草案第29条规定：“当事人在为订立合同而进行磋商过程中，相互负有协力、保护、通知及其他依诚实信用原则和交易惯例所要求的义务。当事人违反前款义务，给对方造成损害的，应承担赔偿责任。”[25]故作者认为，缔约过失责任只具有一定的相对性，即这是一种不完全的相对性，或者说是其程度低于合同相对性的一种相对性。

（四）、对附随义务的理解

所谓附随义务，是指为履行给付义务或保护当事人人身或财产上利益，于契约发展过程中基于诚信原则而产生的义务，包括作为义务和不作为义务[26].缔约当事人违反附随义务将承担缔约过失责任。一般认为，缔约过失责任制度是建立在先契约义务的概念之上，为使债权能够圆满实现，或保护债权人其他法益，债务人除履行给付义务外，尚应履行其他行为义务，如协力、通知、照顾、保护及忠实等义务。我国学者将之概括为：（1）使用方法的告知义务，（2）瑕疵告知义务，（3）合同订立之前重要事情的告知义务，（4）协力和照顾的义务，（5）不得欺诈他人，（6）忠实义务[27].诸此义务，系以诚信原则为基础，并非原始确定，而是随着债的关系的进展依事态情况而发生，故在学说上称为附随义务。债务人违反此项义务，应就所生之损害负赔偿责任，并适用于债务人违反给付义务的原则[28].我国《合同法》第43条规定的保密义务，即是一种附随义务，当事人泄露或者不正当地使用对方的商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

（五）、对信赖利益的理解

从事缔约的当事人，从彼此接触之日起，便从契约外关系进入了一种特殊的类似契约的关系并产生附随义务，当事人一方有合理理由相信对方会履行这些义务并相信契约能有效成立，便产生了信赖利益。所谓信赖利益，是指“当事人相信法律行为有效成立，因某种事实之发生，该法律行为不成立或无效而生之损失，又称消极利益之损害。”[29]它是缔约过失责任制度的保护对象。缔约过失行为造成的信赖利益的损失，是指缔约一方由于相信契约将有效成立而享有之某种利益因某种法定事由的出现致契约不成立或效力否定而生之损失，这种利益就是信赖利益，其损失包括缔约费用的损失，准备履行所需费用的损失以及当事人所支付的标的物的损失等内容。所谓缔约费用，包括邮电费用，赴订约地或察看标的物所支付的费用，所谓准备履行费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的费用[30].此外，被害人对其给付之标的物，得请求自受领日始之孳息。

注释：

[1]王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第一卷），中国政法大学出版社1997年版，第88页。

[2]王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第一卷），中国政法大学出版社1997年版，第88页。

[3]王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第四卷），中国政府大学出版社1997版，第9页。

[4]刘德宽著：《民法诸问题与新展望》，第428至429页，转引自王利明著《违约责任论》第597，598页。

[5]梅仲协著：《民法要义》，转引自王泽鉴《民法学说与判例研究》（第一卷），第93页。

[6]董安生著：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年出版，第156页。

[7]王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第598页。

[8]《合同法》第23条规定：“要约没有在约定的期限到达的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当及时做出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。”

[9]王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社1996年版，第113页。

[10]王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社1996年版，第181页。

[11]王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社1996年版，第181页。

[12]王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社1996年版，第185页。

[13]王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社1996年版，第229，230页。

[14]王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社1996年版，第184页。

[15]王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第598页。

[16]王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版第606页。

[17]王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第615页。

[18]参见佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1998年出版，第570页。

[19]参见王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第58页。

[20]王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第二卷），第150页，转引自王利明著：《违约责任论》，第62页。

[21]梅仲协著：《民法要义》，转引自王泽鉴《民法学说与判例研究》（第一卷），第93页。

[22]王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第五卷），中国政法大学出版社1997年版，第273页。

[23]王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第五卷），中国政法大学出版社1997年版，第232页。

[24]王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第608页。

[25]梁慧星主编：《民商法论丛》（第四卷），法律出版社1996年出版，第447页。这一内容在1999年正式通过的《中华人民共和国合同法》中被删除了。

[26]王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第八卷），中国政法大学出版社1997年版，第120页。

[27]王利明著：《违约责任论》中国政法大学出版社1996年版，第600页。

[28]王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第一卷），中国政法大学出版社1997年版，第95，96页。

过失责任范文篇9

缔约过失责任制度是民事责任制度中一个重要组成部分。最早由德国法学家耶林于1861年提出，对各国立法和判例产生了深远的影响，以后各国在立法上或在实践中承认了这一制度。我国《合同法》第42条和43条中专门规定了缔约过失责任制度，这不仅完善了我国债法制度的体系，而且也完善了交易的规则。对缔约过失责任的产生和发展上进行分析，研究缔约过失责任的法律特征、缔约过失责任的性质；对缔约过失责任与违约责任、侵权责任之间的区别进行系统的分析，有助于我们对缔约过失责任进行全面的总结、概括，从而在实践中正确认定这一责任。

关键词：缔约过失先合同义务侵权责任违约责任

我国《合同法》虽没有明确规定缔约过失责任的概念，但一般都认为第42和43条的规定实质上是缔约过失责任。由此产生了对缔约过失责任的不同理解，在实践中对这一责任的认定产生了困难。所以用概念分析的方法和比较的方法对缔约过失责任进行研究，是正确认定缔约过失责任的前提。

一、缔约过失责任的理论起源及概念

概念研究是基础性的研究，我们首先从缔约过失责任理论的起源来分析这一制度的含义。最早明确提出缔约过失责任理论的是德国学者耶林。1861年耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失——契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了对缔约过失责任在理论上进行深入讨论。从此，许多国家的立法和法律实践中开始应用缔约过失责任来处理问题。1940年的《希腊民法典》第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定，该法第197条规定：“从事缔约磋商行为之际，当事人应遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。”第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未能成立亦然。”之后，1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任。我国在制定《合同法》时，从日本的司法实践中引入了缔约过失责任理论，在第42和43条规定了缔约过失责任。

关于缔约过失责任的概念，目前法学理论界尚存在较大争议，并没有一个统一的定义。我国台湾民法学者梅仲协先生将缔约过失责任概括为：“当事人所欲订立之契约，其必要之点不合意者，则应负缔约过失之责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者，得请求相对人赔偿其消极利益；”而且“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人损害的，应负损害赔偿之责任，纵契约未成立亦然。”而另一学者王泽鉴先生则认为，缔约过失责任为：“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责。”刘得宽先生认为，缔约上的过失责任，指：“在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在这交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。”王利明教授指出，尽管这些观点各有其合理性，但由于第二种观点“未能区别违约责任和缔约责任，故不尽完善。”第三种观点虽然指出了缔约过失乃是违背了“以信赖关系为基础之法定债务关系。”但又认为“须以违反债权债务为理由向对方负损害赔偿义务，”故未能表明缔约过失的独立存在价值。因此，王利明教授把缔约过失责任的概念定义为，缔约过失责任“是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。”此外，也有人认为“缔约过失不仅指契约未成立的情况下一方当事人的过失责任，而且包括在合同成立后，出现可撤销合同、无效合同的情况下，其撤销或被宣布无效的原因是因为在合同缔约的过程中一方当事人的过失造成的，这也是缔约过失责任。”王利明教授也表示了类似的观点。他认为“在合同订立过程中，因一方故意欺诈或意思表示不真实，致使合同无效或被撤销，对有过失一方致他方的损害应适用缔约过失责任。”我国另一民法学者余延满先生则根据先合同义务理论认为“缔约上的过失责任（即缔约过失责任），是指缔约人故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时应依法承担的民事责任。”该概念中提出了先合同义务这一词语。余延满先生接着对先合同义务做出了解释，他认为“所谓先合同义务，是指缔约人双方为签订合同而相互磋商，依诚实信用原则逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立后所产生的给付义务，它包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、互相忠诚等义务。”崔建远教授也认为“缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任。”

在广大民法学者研究的基础上，我们可以对缔约过失责任下一个较为准确的定义：缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人违反法律的直接规定，因故意或者过失造成对方当事人信赖利益的损失而应当承担的民事赔偿责任。

二、缔约过失责任的法律特征

在概念分析的基础上，我们进一步分析缔约过失责任的法律特征，以便于准确地把握这一责任的性质，在实践中科学认定合同一方是否应负缔约过失责任。我们认为，缔约过失责任具有以下几个法律特征：

（一）缔约过失责任是在缔约过程中产生的

合同的订立是缔约人要约与承诺的过程。为了缔结合同，一方实施了某种法律意义的行为（如发生要约或要约邀请），并受到该行为的拘束，而另一方对此行为将产生合同能够成立的认识，但在要约到达受要约人或相对人以后，才能产生缔约上的联系，才能使当事人由原来的一般关系进入到特殊的信赖关系，只有在相对人作出了有效的承诺并到达要约人后合同成立，在此之前为缔约阶段。当然，在国家法律、法规明确规定合同登记、批准才生效的情况下，登记批准之前的阶段也归入缔约阶段。缔约过失责任必然产生于合同订立过程之中，这是与违约责任的产生有着质的区别

（二）缔约过失责任是对先合同义务的违反

诚实信用原则适用于缔约过程中，便产生了先合同义务。先合同义务包括互相协助、互相照顾、互相通知、保密等义务。诚实信用原则要求：在合同订立过程中，应尽力考虑他人的利益，尽力为他人提供便利，一方不得滥用经济上的优势地位，胁迫他人或利用他人的无经验或急迫需要而取得不当利益；因不可抗力造成履行不能时，债务人应通知债权人，以免债权人蒙受意外损害；不得欺诈他人如做虚假广告、虚假说明、隐瞒产品瑕疵等；遵守保密义务；不得滥用谈判自由义务等。因为只有通过对缔约协商过程中的先合同义务的遵守，才能顺利地完成合同的订立，促成和维护交易的安全，充分体现公平的原则。

（三）违反义务者有过错

过错是指加害人主观上的一种可归责的心理状态，在实施某种行为时，心理上没有达到其应当达到的注意程度，具体表现为故意和过失的两种基本形态，对于对错的评定标准学说上有三种观点：一是主观过错说，即违法行为人对自己的行为及其后果所具有主观心理态度为评定标准，此说以《德国民法典》为代表。

二是客观过错说，以违反社会准则的行为作评定标准，该主张以法国学者安德烈蒂克为代表，他认为“过错是指任何与善良公民行为相偏离的行为”立法上以《法国民法典》为代表。三是折衷说，实际上就是将主、客观过错统一起来。我个人赞同过错客观说，因为主观心理隐藏于人类内心世界，无法直接知悉了解，我们一般所说的了解一个人心理也是通过具体某人的客观言行来认知的。列宁说“我们应该按照哪些标准判断真实的个人思想和感情呢？显然，这样的标准只能有一个，就是，这些个人的活动。”只有强调客观说才能更加有利保护缔约过失中受损害的相对人或第三人利益。

（四）信赖利益有损失

信赖利益是契约有效成立或生效而实际上未成立、生效所遭受的损害。信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。直接损失包括：

（1）缔约适用，包括邮电费用，赶赴缔约地或察看标的所支出的其它合理费用等。

（2）准备履行所支出的费用，包括运送标的物或受领对方给付所支付的其他合理费用等。

（3）受害人支出上述费用所失去的利息损失。

（4）其他直接的费用支出。

间接损失是指丧失了与第三人另订立合同的机会所产生的损失。当然，直接或间接损失都必然是在订约过程中可以客观预见的范围之内，而不得无限制的扩大。

（五）违反义务与信赖利益损失之间有因果关系

即信赖利益损失是违反缔约阶段先合同义务所引起的。因果关系成为违反义务与信赖利益损失之间联系的桥梁，是受损一方合法获得缔约过失请求赔偿权的基础和前提，如提起诉讼赔偿一方无法举示其损失与对方过错关联性的证据，则必然承担法律上不利后果。

三、缔约过失责任的性质

根据以上关于缔约过失责任法律特征的分析，我们现在研究缔约过失责任的性质。关于缔约过失责任的性质（王利明先生将之称为缔约过失给他人造成损害的请求权基础），我国民法理论界存在以下三种观点：

第一种是侵权行为说，认为“有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权，不属于合同的请求权，就认为属于侵权行为的请求权”。此观点在以前德国和法国颇为流行。甚至有的学者援引《法国民法典》第1382条关于“任何人不反对其行为所引起的损失，而且对其过失或疏忽所造成的损害应负赔偿责任”的规定而认为缔约过失责任是一种侵权责任，但也有人认为缔约过失行为违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，并且符合行为的一般构成要件，因此是一种侵权行为。

第二种是法律行为说，持此观点的学者认为“缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。”有的学者甚至认为：“信赖利益的损失乃是违反了担保义务而产生的，因此，请示权在性质上属于契约的请示权”。我个人认为该观点不正确。首先，合同既然没有成立，根本就无法适用违约的责任。同时，如果主合同无效，从合同并不能完全都独立的存在并生效，“皮之不存，毛将焉附”。所以我认为此观点是不正确的，不予采纳的。也有人认为当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成法律行为，因当事人在从事缔约行为的过程中已经形成了一种特殊的信赖关系，尽管此时合同未成立或生效，但仍在当事人之间产生了互相协作照顾、保护、告知、诚实等附随义务，因此把缔约过失行为看作是“应视为违反约定的先契约义务之违法行为”。我们认为，这一观点也值得商榷，先契约义务从本质上来说应为法律直接规定的义务，并非合同当事人之间约定的义务。因此，这种观点不正确。

第三种是法律（直接）规定说。有的学者认为，信赖利益赔偿请求权既不是法律行为请求权，也不是侵权行为请求权，而是基于法律的直接规定而产生的特殊请求权。目前我国法学理论界大多赞成第三种学说观点，即认为缔约过失责任的性质或请求权基础应当是法律的直接规定。

我们认为，缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为（即非违约行为），缔约过失责任是违法责任中的一个独立的类型。由于缔约过失行为所违反的是一种法定的、对一般人普遍适用的义务，因此违反该义务时就应依法承担相应的法律责任。

四、缔约过失责任与违约责任、侵权责任之间的关系。

研究缔约过失责任与违约责任、侵权责任之间的关系，对于正确区分这三种责任、认定在什么情况下合同当事人应负缔约过失责任具有极大的帮助。

（一）、缔约过失责任与违约责任

由于缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同不成立，无效或被撤销的情况，因其与合同无关，所以它与合同责任之间的关系比较密切，但这两种责任之间的区别也是比较明显的，主要表现为：

1、条件不同。以责任形成条件上看，违约责任是违反有效合同而产生的责任，它以合同的关系存在为前提条件。而“缔约过失责任则适用于合同订立中及合同不成立、无效或被撤销的情况下”，所以区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必去考虑使用缔约过失责任，如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。

2、责任性质不同。从所违反债务的性质和类型上看，违约责任是违反合同债务，是一种约定义务，其核心为给付义务；而缔约过失责任则是违反了先合同义务，是一种法定义务，其核心是随义务。由于这两种债务在性质上存在着明显的差异，因此也就成为违约责任与缔约过失责任之间一个显著的区别。

3、责任承担形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式，比如约定违约金的数额或比例，也可以约定定金条款等等。但由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律直接进行约定，而且只能是损害赔偿责任。

4、归责原则不同。违约责任主要适用于无过错责任原则，例如或补充适用过错推定原则；而缔约过失责任责只主要适用于过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任，如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。

5、赔偿范围不同。违约损害赔偿主要是履行利益的赔偿，要受到可预见规则的限制；而缔约过失责任主要是指信赖利益的赔偿，在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。

以上是缔约过失责任与违约责任的主要区别。此外，还有学者认为这两种责任形成的时间不同：违约责任的形成是在合同成立后义务人不履行合同义务而形成的；而缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务原则而产生的。而且这两种责任的免责情形也不同：在合同责任中，当事人可因不可抗力等法定情形而被免除违约责任，但违约过失责任就不存在免责的问题，因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题，这些观点都有一定的道理。

（二）、缔约过失责任与侵权责任

基于缔约过失责任而产生的请求权与侵权行为的请求权有许多共同之处，比如违反的都是法定的义务，一般都以行为人的过失为必要条件等等。但这两种责任也存在着显著的区别，主要表现在：

1、这两种责任形成的基础和条件不同。缔约过失责任以当事人之间通过接触而形成了一种特殊的信赖关系为前提。但侵权责任发生在一般的社会交往中，并不需要当事人之间存在任何关系，而且一般与合同无关。只有当侵权行为发生时，当事人之间才产生损害赔偿法律关系。所以侵权行为责任不存在缔约过失责任所要求的前提和基础，这是两种责任的重要区别。

2、缔约过失行为与侵权行为所违反的义务性质不同。王利明先生认为：“缔约过失行为在本质上都是违反了依诚实信用而产生的附随义务。而侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使得侵权行为具有不法性。”余延满先生也表示了类似的观点，他认为：缔约过失责任本质是违反了依诚实信用原则而产生的先合同义务，而侵权责任是违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务。

3、这两种责任的损害赔偿范围不同。缔约损失的赔偿范围是信赖利益的损失，此种利益的损失不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立，导致的信赖利益的损失，而侵权责任的损失赔偿范围包括现有财产的灭失和可得利益得丧失，而且依法享有所谓非财产损害赔偿问题。

4、这两种责任的归责原因也存在一些区别。缔约过失责任中所适用的是过错责任原则，但在侵权责任中，一般适用过错责任原则，在一些特殊侵权行为中，也适用无过错责任原则与公平责任原则。

5、这两种责任具体承担责任的类型或形式也存在着较大差异。根据法律规定，缔约过失责任形式只能是赔偿损失，没有其他责任类型或形式，但违约责任的承担形式除赔偿损失以外，还有停止损害、消除危险、消除影响、排除妨碍、恢复名誉、赔礼道歉等形式。

五、缔约过失责任的主要类型

缔约过失责任既然是法律直接规定的责任，那么了解法律规定的缔约过失责任的类型，是正确判断缔约过失责任的关键。我国《合同法》第42条规定了缔约过失责任的三种情形：

（一）、假借订立合同，恶意进行磋商。

假借订立合同，恶意进行磋商，是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为。《国际商事合同通则》对此也做了规定，其第二章15条规定：“如果一方当事人以恶意进行谈判或终止谈判，则该他方当事人应对此给另一方所造成的损失承担责任。所谓恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。”例如，故意与对方谈判使对方丧失与他人交易的机会，假借与对方谈判而取得非法利益等，都属于这类缔约过失责任。

（二）、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

在订立合同过程中，当事人负有如实告知的义务。一方故意隐瞒关于其自身的财产状况、履行能力，故意隐瞒出卖的标的物的缺陷，以及其出卖的产品的性能和使用方法或者向对方提供不存在的虚假情况，从而给对方造成损失的，即产生缔约过失责任。

（三）、有其他违背诚实信用原则的行为

在订立合同过程中，当事人之间应依诚实信用原则履行协力、通知、保护、保密等义务，对此等先合同义务的违反，造成对方损失的，即承担缔约过失责任。

我们从五个方面对缔约过失责任进行了分析研究，从这五个方面入手，基本上可以准确地认定何为缔约过失责任。但对缔约过失责任的理论研究还远远不够，尤其是对缔约过失责任性质的争论还将继续下去。

参考文献

1、《违约责任论》王利明著中国政法大学出版社2000年2月修订版

2、《合同法》崔建远著法律出版社2000年4月第二版

3、《中国侵权行为法》张新宝著中国社会科学出版社1998年第二版

4、《民法债权》王家福、梁彗星著法律出版社1991年9月第一版

5、《合同法新论、总则》王利明、崔建远著中国政法大学出版社2003年3月修订版

6、《民法学说与判例研究》（第5册）王泽鉴著中国政法大学出版社2000年3月修订版

过失责任范文篇10

缔约过失责任是指在合同缔结过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，并致使另一方的信赖利益遭受损失时，而承担的民事责任。缔约过失责任的构成要件有：缔约当事人违反先合同义务；缔约相对人受有损失；违反先合同义务的一方有过错；过错与损失之间有因果关系。缔约过失责任的特点主要有以下四点：缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任；是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任；它任保护的是一种信赖利益；它是一种补偿性的民事责任。缔约过失责任既不同于违约责任，也不同于侵权责任，它们之间有明显的区别。我国《合同法》规定了缔约过失责任的四种主要类型：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；泄露或不正当地使用商业秘密；有其他违背诚实信用原则的行为。根据先合同义务将缔约过失责任的适用类型分为几种情形。进一步完善缔约过失责任制，对规范社会经济秩序，实现法的正义性，维护社会公正和社会秩序，促进社会经济和谐发展都具有十分重要的意义。

关键词：合同法缔约过失责任构成要件及特点

一般认为，缔约过失责任理论是德国法学家耶林1861年首先提出的。我国民事法律关于缔约过失责任的规定，首见于《涉外经济合同法》第11条的规定：“当事人一方对合同无效负有责任的，应对另一方应合同无效而遭受的损失负赔偿责任”。其后制定的《民法通则》第16条第1款规定：“民事行为被确认无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”但这两部法对缔约过失的适用领域均规定过窄，对缔约过失责任的义务内容也欠明确。直到1999年颁布的《合同法》才较系统地规定了缔约过失责任，并用两个专门条目对缔约过失责任做出了规范。

缔约过失责任也称作先合同义务或缔约过失。为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护，基于合同订立过程中的诚实信用原则，在我国合同法第42条对缔约过失责任做出明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。”什么是缔约过失责任？一般认为是指在合同缔结过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，并致使另一方的信赖利益遭受损失时，而承担的民事责任。

一、缔约过失责任的构成要件及特点

（一）缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任采取过错责任原则，以当事人违反相关义务并造成损害为条件。具体来说，缔约过失责任的构成要件主要有以下五个：

1、缔约过失责任发生在合同缔约的过程中。缔约过失责任发生在缔约过程中，或者在合同已经成立但因为不符合法定的合同生效要件而确认为无效或被撤销的情况下。如果合同已经有效成立，那么合同的缔结过程就已经结束，此间因一方当事人的过失致使另一方当事人受到损害的，只能构成合同的违约责任，而不能适用缔约过失责任。

2、必须有缔约过失行为的存在。即有违反先合同义务或附随义务的行为。先合同义务不同于合同义务，所谓先合同义务，是当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的必要的注意义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。缔约一方当事人在缔约的过程中，有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等义务的行为时，才可能承担因此行为产生的缔约过失责任。

3、缔约相对人必须有损失的存在。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，这种信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。如果没有损失，就不存在赔偿。赔偿的损失也是基于信赖利益的范畴，不包括履行利益。

4、违反先合同义务的一方必须有过错。过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。违反先合同义务或附随义务的一方在主观上必须存在故意或过失。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。

5、违反先合同义务或附随义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。如果合同缔约人一方的损失并不是因对方的过意或过失造成的，而是其他原因造成的，其受损失的一方合同缔约当事人也不得向对方主张缔约过失责任。

（二）缔约过失责任的特点

缔约过失责任的特点可以归纳为以下四个：

1、缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任。缔约过失责任始于要约生效，止于合同成立，是在缔结合同过程中产生的。判断应否适用缔约过失责任，其关键是看缔约双方是否具有缔结合同的目的，一方或双方是否有违反先合同义务，而致使相对方的信赖利益的损失。即合同效力是否在合同成立之前就存在缔约上的瑕疵。以此作为一个评判缔约过失责任的一个重要标准，具有重要的实践意义。如要约邀请，不属于缔约阶段，应不发生缔约过失责任。

2、缔约过失责任是以诚实信用原则为基础的民事责任。缔约过失责任的基础是在诚实信用原则下产生的先契约义务，或称之为先合同义务。根据诚实信用原则，当事人在缔结合同过程中，负有相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等附随义务。依诚实信用原则所产生的先合同义务，是缔约过失责任的本质所在。只有当缔约人一方违背了其应负有的这些义务并破坏了缔约关系时，才能由其承担缔约过失责任。

3、缔约过失责任保护的是一种信赖利益。根据“无损失、无责任”原则，缔约过失责任也须有损失，但这种损失须为信赖利益的损失。信赖利益或称消极利益，一般是指无过错合同一方当事人因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。所以该责任的确定应以受到信赖利益的损失为前提条件，只有因合同一方当事人的缔约过失行为而给对方造成信赖利益损失的，缔约过失责任才有可能成立。信赖利益的损失，其范围可以包括：缔约费用；履约准备费用等。

4、缔约过失责任是一种补偿性的民事责任。缔约过失责任在现行法中已经得到明确，但附随的先合同义务法律无明确的规定，只是适用了民法的基本原则，即诚实信用原则。因此，缔约过失责任不是履行利益或期待利益。它只存在于缔结合同过程中，所以缔约过失责任救济方式仅为补偿性，其目的是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态。

二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的差异

（一）缔约过失责任与违约责任

缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况；违约责任是我国《合同法》中一项重要的制度，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同规定所承担的民事责任。两种责任之间的区别也是比较明显的，主要表现如下：

1、责任产生的根据不同。缔约过失责任是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务。而违约责任则只能产生于已生效的合同，合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任，因此，违约责任产生的根据是合同义务。

2、责任发生的时间不同。缔约过失责任只产生在缔结合同过程中，包括合同成立；而违约责任只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。

3、责任承担的形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式，比如约定违约金的数额或比例，也可以约定定金条款，等等。但由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。

4、归责原则不同。缔约过失责任主要适用过错责任原则。即只有在缔约一方有过错的情况下才能产生缔约过失责任，或双方均有过错各自承担相应的责任。如果缔约当事人一方或双方均无过错，虽然也存在着损害并造成一方或双方的损失，也无须承担缔约过失责任。违约责任的归责原则一般适用无过错推定原则。作为例外或补充也适用过错推定原则。无过错责任原则对违反合同义务的当事人无论主观上是否存在过错在所不问，均要求违约方承担违约责任。

5、赔偿范围不同。违约责任赔偿的是履行利益，它受到可预见利益的限制，即损害赔偿的数额应相当于因违约所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益。违约责任赔偿结果是使当事人达到完全履行时的状态。对于赔偿的计算方法、数额等，合同当事人双方在缔约合同过程中通过协商而达成合意。而缔约过失责任的损害赔偿只能是信赖利益的赔偿。信赖利益的损失不是履行利益，而是因信其合同的有效成立，导致的信赖利益的损失。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到缔约前未曾发生时的状态，但是缔约过失的损害赔偿不能事先达成合意，所以在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。

以上是缔约过失责任与违约责任的主要区别。此外，这两种责任的免责情形也不同：在合同责任中，当事人可因不可抗力等法定情由而被免除违约责任，但缔约过失责任就不存在免责的问题，因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题。

（二）缔约过失责任与侵权责任

侵权责任是指当事人的行为违反了法律和行政法规的规定，损害了国家、集体和他人的合法权益时应当承担的法律责任。该责任以财产责任为核心内容，一般以金钱补偿受害方损失的利益。侵权责任与缔约过失责任存在的主要区别如下：

1、这两种责任形成的基础和条件不同。缔约过失责任的产生是以缔约双方当事人通过接触，进而形成了一种特殊的信赖关系为前提。但侵权责任发生在一般的社会交往中，并不需要当事人之间存在任何关系，而且一般与合同无关。只有当侵权行为发生时，当事人之间才能产生损害赔偿的法律关系。因此，侵权责任不存在什么前提条件，而缔约过失责任必须是双方当事人为缔结合同而且产生了一种特殊的信赖利益。

2、其行为侵害的对象不同。从本质来说，缔约过失责任是因为违反了民法诚实信用原则而产生的先合同义务。侵害的是缔约对方因信其合同有效成立而产生的信赖利益。侵权行为则是直接侵害被侵害人的人身权和财产权。

3、两种责任的归责原则也存在一些区别。缔约过失原则适用过错责任原则，而在侵权责任中，一般适用过错责任原则，在一些特殊侵权行为中，也适用无过错责任原则与公平责任原则。

4、损害赔偿范围不同。缔约过失的赔偿范围是信赖利益的损失，此种利益的损失不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立，导致的信赖利益的损失。而侵权责任的赔偿范围既包括现有财产的毁损、灭失和可得利益的损失，也包括被侵害人的人身权及相关权利侵害的赔偿。

5、两种责任具体承担责任的类型或形式不同。缔约过失责任主要是一种财产责任，一般表现为对缔约方财产和人身损失的物质赔偿。而侵权责任是财产责任与非财产责任的综合，除表现为财产损失外，有时还可以表现为对人格权或精神损害的安抚和平复，如赔礼道歉、消除影响、排除妨碍等形式。

缔约过失责任与违约责任、侵权责任还存在着其他方面的区别。如：承担责任主体的不同，免责事由不同等等。

三、合同法缔约过失责任的适用类型

根据我国《合同法》第42条和第43条及第58条的规定，缔约过失责任存在以下四种表现形式：1、假借订立合同，恶意进行磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3、泄露或不正当地使用商业秘密；4、有其他违背诚实信用原则的行为。由于缔约过失责任的基础在于违反了互相协助、互相照顾、互相告知、互相保护、互相诚实、互相保密等法定义务，所以根据这些义务的具体内容及缔约人是否尽到必要的注意，可以将缔约过失责任的适用类型分为以下几种情形：

一是给付自始客观不能时的缔约过失责任。当事人在订立合同时明知给付不能或应当知道给付不能的，对于非因过失信赖其合同有效而遭受损害的对方当事人应负赔偿责任。

二是合同不成立时的缔约过失责任。在合同双方当事人意思表示不一致而导致合同不能成立时，有过失的一方当事人应对对方因信赖合同成立所受损失负赔偿责任。

三是合同无效或被撤销时的缔约过失责任。合同因一方当事人的过失而导致无效或被撤销时，有过错的一方应赔偿他方因此而受到的损失。

四是违反法定附随义务或先合同义务时的缔约过失责任。主要表现在：(1)缔约时未尽通知义务而导致对方遭受财产上损失的；(2)缔约时未尽告知义务而且导致对方遭受财产损失的；(3)缔约时未尽保护义务而且导致对方遭受财产损失的；(4)缔约时未尽忠诚义务、保密义务等而给对方遭受财产损失的。

五是缔约时缔约人擅自撤回或撤销要约时的缔约过失责任。要约人违反有效要约而给对方造成财产损失的，应承担缔约过失责任。

六是缔约人因无权行为而产生的缔约过失责任。因缔约人一方的无权行为而导致合同无效，对方因信赖人有权而受到的信赖利益的损失，应当由无权人来予以赔偿。

四、结束语

虽然我国的《合同法》在第四十二条、第四十三条规定了有关缔约过失方面的内容。但是这些规定还是比较抽象、简单，内容不是很完善，操作性较差。建立完善的缔约过失责任，一方面有利于保护当事人的利益，有利于促进交易的完成，维护交易的安全；另一方面能促使人们大胆寻求交易伙伴，一旦遭受损害可以通过缔约过失责任制度寻求法律保护。而缔约过失责任制度的存在，使得诚实信用成为从事契约活动任意当事人所必须恪守的准则，并能够认真诚实地对待谈判对象，否则因自己的过失可能要承担一定的法律后果。所以，进一步完善缔约过失责任制，对规范社会经济秩序，实现法的正义性，维护社会公正和社会秩序，促进社会经济和谐发展都具有十分重要的意义。

参考文献资料：

1、陈小君著：《合同法学》，中国政法大学出版社，1999年版。

2、王敬飞著：《新合同法释论》，陕西人民出版社，1999年版。

3、赵旭东著：《合同法学》，中央广播电视大学出版社，2000年版。

4、潘静成著：《经济法学》，中央广播电视大学出版社，2000年版。