归责范文10篇

归责范文篇1

【关键词】：归责原则严格责任免责事由

违约责任是合同法上的一项最重要的制度，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任。而违约责任的归责原则则是该制度的本质和核心内容。在我国合同法上违约责任究竟以“过错责任”抑或“严格责任”作为归责原则这一问题，在《合同法》颁布前后曾引起许多学者的关注，直至今天，学术界还在进行理论上的探讨。笔者在此对我国合同法上的归责原则作简要分析。

民事责任的认定必须依循一定的归责原则。纵观各国民事立法，在合同责任的归责方面，主要采纳了过错责任或严格责任原则。在合同法上，严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为，大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则，强调要有可归责于债务人的事由（即过错）才能承担合同责任，因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时，债务人可免除责任。这里有两层含义：首先，过错责任原则要求以过错作为确定责任的构成要件。即确定违约当事人的责任，不仅要考查违约人的违约行为，而且要考察违约当事人的主观上的过错。若当事人没有过错（如违约是由于意外事故造成的），则虽有违约发生，当事人也不负责任。其次，过错责任原则要求以过错作为确定责任范围的依据。即在已经确定违约当事人应承担违约责任的情况下，还应当根据违约当事人的主观过错程度来确定违约当事人所应承担的责任范围。而英美法系则奉行严格责任原则，认为在违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否是因被告的行为造成的，而不是被告的故意和过失。换言之，确定责任主要不考虑过错问题。一般来说，严格责任都是由法律明确加以规定的，而非当事人约定的责任，法律设定严格责任的宗旨在于合理补偿对债权人造成的损失，而不在于惩罚过错行为。

我国《合同法》于1999年正式颁布，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约的责任”。该规定即是关于合同责任归责原则的规定。从这一规定可以看出，我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了严格责任原则，清晰的表明了归责原则的法定性本质。在合同法上，严格责任是与过错责任相对立的一种归责形式，是指在违约的情况下，只要不属于法定或约定免责情形，违约这一客观事实本身即决定违约者应承担违约责任，而不必考虑违约者有没有主观上的过错。

一、我国合同法中的归责原则

严格责任原则在我国《合同法》的具体适用，在总则的107条予以明确规定，因此，严格责任原则应当是我国合同法中确定违约责任的唯一归责原则，在法律无例外规定的情况下，普遍适用于合同领域。但是《合同法》分则中有不可抗力等免责事由及所规定的其他以过错为承担违约责任条件的条款等例外规定，这容易引起一部法律存在两种归责原则的模糊认识。

1．我国合同法上严格责任的内涵

在我国的合同法上，严格责任是与过错责任相对立的一种归责形式，是指在违约的情况下，只要不属于法定或约定免责情形，违约这一客观事实本身即决定违约者应承担违约责任，而不必考虑违约者有没有主观上的过错。我国学者虽大都认为《合同法》107条采用的是严格责任原则，但是对合同法整体上采用的是什么归责原则及对归责原则的理解上则见解不一，有的认为严格责任是一种无过错责任，有的则认为是绝对责任。对严格责任认识的不统一，在一定程度上加深了人们对其的不理解甚至排斥心理，因而有必要厘清严格责任与其他相似概念的关系。依笔者浅见，严格责任是一种既不同于绝对责任又不同于无过错责任的一种独立的归责形式。其一，严格责任虽不以债务人的过错为承担责任的要件，但并非完全排斥过错。一方面，它最大限度地容纳了行为人的过错，当然也包括了无过错的情况；另一方面，它虽然不考虑债务人的过错，但并非不考虑债权人的过错。如果因债权人的原因导致合同不履行，则往往成为债务人得以免责或减轻责任的事由。可见，虽然严格责任往往被我国学者称为“无过错责任”，但其与侵权行为法中既不考虑加害人的过错，也不考虑受害人的过错（过失）的无过错责任是存在一定区别的。其二，严格责任虽然严格，但并非绝对。这一点使之与绝对责任区别开来。所谓绝对责任，是指债务人对其债务应绝对地负责，而不管其是否有过错或是否由于外来原因。严格责任在19世纪英美古典合同理论中也曾经是绝对责任，发展及至后来，出现了诸如后发不能之类的免责事由，因而出现了严格但不绝对的严格责任。

2、我国合同法上以过错作为归责事由的情况

在我国的民法界，现在仍有一部分学者主张合同法的归责原则应当采用过错责任原则，其理由如下：1.根据对《民法通则》第106条第3款的解释，可以认定我国民法已经规定了过错责任作为违约责任之归责原则；2.过错原则对于尊重人格而言是不可或缺的，如果舍弃过错责任原则，意思自治的原则性地位终将难保。综观《合同法》分则，涉及过错问题的有下列几类:(1)债务人因故意或重大过失造成对方损害的，才承担责任。这类合同主要是无偿合同,如《合同法》第189条、第191条、第374条,第406条规定的赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等。(2)因债务人过错造成对方损害的,应承担损害赔偿责任。例如《合同法》第303条和第320条的规定等。这些条文都明确规定,债务人有过错才承担责任,没有过错不承担责任,而且直接出现了“过错”的字样。(3)因债务人过错造成对方损害,且在合同法的条文中未出现过错字样,但在主观上确实存在过错的。如《合同法》第374条、第394条的保管合同和仓储合同中,保管人保管不善即相当于保管人有过错,故应承担违约责任。对上述几类情况，我们可以解释为以过错作为归责事由。

3、我国合同法上严格责任下的免责事由

在严格责任下，并非表示债务人就其债务不履行行为所生之损害在任何情况下均应负责，在下列情况下债务人得依法律规定提出特定之抗辩或免责事由：（1）不可抗力。不可抗力作为法定的免责事由，是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，通常包括自然灾害、战争、国家行使立法、司法、行政等职能等。此种情形虽导致损害后果的发生，但由于债务人的行为与损害之发生不存在任何因果关系，因而不承担违约责任。但发生不可抗力并非完全绝对地免责，根据《合同法》的规定，当事人因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应在合理期限内提供证明。（2）债权人的过错。债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任。如《合同法》第302条规定，在客运合同中承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明是旅客故意、重大过失造成的除外。我国法律对此有明文规定的还有《合同法》第311条（货运合同），第370条（保管合同），第259条第2款（承揽合同）等。（3）其他法定免责事由。主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中，如《合同法》第311条规定，在货运合同中，如果承运人能证明货物的毁损、灭失是因货物本身的自然性质或者合理损耗造成的，承运人不承担赔偿责任。第二，未违约方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。（4）合同中约定的免责条款。虽然合同责任同其他民事责任一样具有国家强制性，但其所具有的财产性、补偿性体现了其作为一种私法上的责任更具有“私人性”，因而对其的规定并非强制性规范而是任意性规范，当事人自愿协议免除合同责任的，法律自无强行干涉的必要。因而各国大都允许当事人在法律允许的范围之内得以协议免除合同责任，我国《合同法》显然对此也予以了肯定。但免责条款如果适用不当，则会对债权人造成极大的不公，进而危害社会正义的实现，这在标准合同中体现得尤为明显，在这方面，《合同法》也同其他国家一样对免责条款作出了必要的限制：第一，免责条款不得排斥法律的强制性规范的适用，如关于民事法律行为的生效要件的规定等，否则该免责条款无效。第二，免责条款不得排除给对方造成人身伤害的民事责任；第三，免责条款不得排除故意或者重大过失责任。

二、我国《合同法》将违约责任的归责原则确定为严格责任的合理性

1．是对已有法律规定的继承和适合合同法发展趋势的需要。

在现行的合同法律中，《涉外经济合同法》和《技术合同法》都已经确立了无过错责任。前者第18条规定：当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后，尚不能完全弥补另一方受到的损失的，另一方仍有权要求赔偿损失。后者第17条有基本上相同的规定。看来，将违约责任定义为无过错责任在我国的合同法历史上是有先例的，并非新合同法的首创。对《合同法》的制定极具参考价值的《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》均规定了严格责任原则，新近制定的《欧洲合同法原则》亦肯定了该原则，这“应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识，反映了合同法发展的共同趋势”。①在国际商业交往规则中，大多采取无过错责任原则。英国法院通过帕拉代恩诉简和阿利恩（Paradinev.Jane,Aleyn,1647）一案，确立的违约责任就是严格责任。该案中，一农民耕种一地主的土地，按照约定该农民按期应交纳一定的地租，案发这一年，由于普鲁特亲王率领的军队占领了这

注①：见梁慧星著：《民法学说判例与立法研究（二）》，国家行政学院出版社1999年版，第158页。

块土地并将该农民从这块土地上驱逐了出去，致使该农民无法耕种，自然颗粒未收，从而不能交纳地租。地主诉诸法院，农民败诉。此案确立的违约责任是十分严格的，即使发生不可抗力都不得免责。正如该判例的判决中所述：“在该当事人依其自己的合同为他自己设定了一种义务或责任时，他就有义务完成它，只要他能够做到，不管存在什么样的不可避免地会发生的意外事件，因为他本可以通过在合同中作出规定而不在这种情况下承担义务。因此如果承租人答应修理房子，尽管该房子被雷电焚毁了或者被敌对者拆掉了，他仍然应该修复它。”后来英美合同法在发展过程中，对不可抗力以及当事人约定的免责事由逐步给以承认。到今天为止，英美合同法依然奉行无过错的归责原则。梁慧星先生在他的文章中认为，如果《联合国国际货物销售合同公约》采纳严格责任是受英美法的影响的话，《国际商事合同通则》和《欧洲统一合同法原则》则是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识，反映了合同法的发展趋势（注：“从过错责任到严格责任”，见《民商法论丛》第8卷，第5页。）。

2.严格责任与过错责任相比有显而易见的优点

在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实，不需证明被告对

于不履行有过错，也不要求被告证明自己无过错，这里的逻辑是有违约及有责任，

违约责任的构成仅以不履行为要件，被告对于不履行有无过错与责任无关。免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。不履行与免责事由属于客观事实，其存在与否的证明和认识判断相对容易，而过错属于主观心理状态，其存在与否的证明和判断相对困难。因此实现严格责任原则可以方便裁判，有利于诉讼经济，有利于合同的严肃性，有利于增强当事人的责任心和法律意识。

3．严格责任更符合违约责任的本质。

违约责任以存在合法有效的合同关系为基础，合同是双方自由协商签订的，当然完全符合双方的意愿和利益，违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于双方约定，不是法律强加的，此与侵权责任不同。因此，违约责任应比侵权责任严格。侵权责任发生在预先不存在密切联系的当事人之间，权利冲突的广泛存在使损害的发展难以完全避免，因此法律要求除损害事实之外还要有过错要件，过错等同于可归责性，它使侵权责任具有合理性和说服力。而违约责任本质上出于当事人自己的约定，这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力，无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。②有的学者认为在意外事故情形下，严格责任对债务人是不公平的。笔者认为由于客观原因违约，违约一方当然在主观上并无过错，但受害方更无过错，况且，债权人基于对债务人承诺的信赖，往往改变了他的处境，如果一味主张债务人无过错而免除其违约责任，则无异于让债权人自行承担风险，这显然更不合理。

三、完善我国合同法归责原则的建议

1.在我国合同法上应明确以严格责任原则做为基本的归责原则

各国民事立法在合同责任的归责原则方面,主要采纳了过错责任或者严格责任（又称无过错责任）原则,不同的归责原则的确定,对违约责任制度的内容起着决定性的作用,在合同法上,严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为,大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则,强调要有债务可归责事由(即过错)才能承担合同责任,因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时,债务人可免除责任;而英美法系则奉行严格责任原则,认为只要没有法定的免责事由,当事人违

约后即要负损害赔偿责任,主观上无过错并不能成为抗辩事由。

我国合同法中确立了严格责任的归责原则，当然作为补充也存在过错责任的情况。严格责任原则明确规定在我国合同法的总则中,是违约责任的归责原则,它在合同法的适用中具有普遍意义。但同时我们也可以看到在《合同法》分则中,多处使用“故意”、“重大过失”、“过错”等主观心理上的概念,并规定因这些主观因素,当事人一方承担或不承担民事责任。《合同法》的有些条文虽未出现过错的

注②：见梁慧星主编：《民商法论从》第9卷，法律出版社1998年版，第27－28页。

字样但要求主观上存在过错才承担责任的,其中有些属债权人的过错,但大多数属债务人的过错,应适用过错责任做为归责的依据。也就是说事实上在我国的合同法中也存在过错责任的情形。但这种过错责任主要出现在分则中,只有在分则有特别规定的时候适用。也就是说,我国合同法采用严格责任一元的违约归责原则体系,,以过错责任为归责原则的情况只是出现在分则中;只有在法律有特别规定时,才可适用过错责任,无特别规定则一律适用严格责任。

2、在与合同法相关的其它规范契约法律关系的法律中引入严格责任原则作为违约责任的归责原则

《涉外经济合同法》和《技术合同法》、《经济合同法》等法律在我国的合同法实施以后，都已经失效了，但是在这些法律当中基本上都确立了以严格责任原则作为违约的归责原则。正是由于以前的这种情况，我国的合同法在制定的时候基本上确立了其归责原则，在以后的社会发展的过程中，越来越多的新型的契约类的法律关系必然会出现，而法律的滞后性也必然会使这些新出现的法律关系无法调整，在这种情况下，只能用法律原则来进行调整，也就是说在这种情况下，要坚持严格责任原则的法律原则地位。即便是在以后制定新的规范这类法律关系的法律，严格责任原则也应该作为基本的违约责任的归责原则来体现出来。只有这样，严格责任原则才能作为基本的归责原则的合同法领域内确立起来。

3.以过错责任作为严格责任归责原则的补充

在严格责任原则下,如对债务人承担的责任无任何限制,则对债务人过于苛刻。这将限制人们参加交易活动的积极性,不利于社会经济的发展。因而,在坚持严格责任为原则的前提下,按照合同法律的特别规定适用过错责任。归责原则与归责事由具有紧密的联系。归责原则是确定归责事由的前提，既定的归责原则一般通过归责事由予以体现。但同时作为归责原则具体化的归责事由又对归责原则起补充作用。显然，归责原则是关于评价违约责任的总的价值观念，通常只是单一的主观标准，而归责事由通常是具有操作性的具体规则和标准，其适用对象特定化，适用范围比较狭窄，它主要是解决具体场合下的责任归属的判断标准，它通常是多重的，既可以是主观的，也可以是客观的。在严格责任归责原则中，可出现以过错作为归责事由。但此处之归责事由仅系归责原则之补充，并不能成长为独立的归责原则。我国合同法中的严格责任原则并非完全排斥过错，与无过错责任并不相同。因此，建议在我国合同法归责原则的规定中，明确整体适用严格责任原则，同时规定以过错为归责事由是整体归责原则的补充，并且这种补充只在法有明确规定的情况下适用。

4.以免责事由作为严格责任归责原则的例外情况

严格责任有别于过错责任，过错是一种积极的观念，它告诉我们归责的必要条件。严格责任是一种消极的观念，它告诉我们责任可以在没有过错的情况下存在，并通过法律承认的免责事由而免除其责任，因而，何种情形可以成为免责事由就成为严格责任原则中一个极为重要的问题。免责事由是免除违反合同的当事人承担违约责任的原因与理由，它通常以两种方式存在：一是法律规定的免除责任的事由，此所谓法定的免责事由；二是合同约定的免除责任的事由，此谓约定的免责事由。归责原则、归责事由旨在确定违反合同当事人即债务人承担违约事实后果的依据，免责事由则在于确立债务人不承担违约事实后果的条件。作为合同法违约责任的一个方面，免责事由是法有规定、特定的、有限的，不影响整体归责原则，建议在合同法中明确免责事由是严格责任下的免责事由，是对严格责任归责原则的一种例外情况。

综上所述，笔者认为，归责原则与归责事由及免责事由有不同的涵义，归责原则是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。同一法律领域不能同时存在两个相互矛盾的归责原则。严格责任原则是我国合同法领域的唯一归责原则。尽管《合同法》的相应条款规定了过错归责事由和免责条款，但是这些条款只是一般原则的例外，并不能改变严格责任原则在合同法领域的唯一性和主导地位。

【参考文献】：

1．李永军，《合同法原理》，中国人民公安大学出版社2002/02

2．王利明、崔建远，《合同法新论总则》，中国政法大学出版社2003/11

3．叶林，《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社2004/06

4．翟云岭，《合同法总论》，中国人民公安大学出版社2001/05

5．田韶华，《论我国合同法上的严格责任原则》，载于《河北法学》，2000/03

6．钱晓英，《世贸组织与合同法的违约归责原则》，载于《湖南公安高等专科学校学报》，2000/02

7．冀诚，《对我国合同法上违约责任之归责原则的再思考》www.law-/

归责范文篇2

【关键词】客观归责理论;风险;特别认知;因果关系

在判断客观构成要件符合性时，因果关系处于实行行为和危害结果两个构成要件要素的中间位置，只有当实行行为与危害结果之间存在因果关系，才可认定犯罪既遂。法律一般未对因果关系进行明文规定，而将这一难题留给刑法学说来解决。随着刑法学说和判例发展，条件说和相当因果关系说也不断受到批评：条件说有循环论证之嫌疑；相当因果关系说并没有一套清晰可行的判断标准。因此，产生一套新的因果关系判断理论是刑法学发展的必然趋势。一般认为，客观归责理论思想源于黑格尔法哲学。“根据黑格尔的观点，只有将外部事实归属于主体，即意思时，该外部事实才是行为人的作品。”[1]“客观归责”的概念最早出现在拉伦茨的著作《黑格尔的归责论与客观归责的概念》。最早将“客观归责”引入刑法领域的是霍尼格，见于其1930年所著《因果关系与客观归责》。随后，恩吉驰1931年所著《刑法体系研究》和威尔泽尔的“目的行为论”发展了客观归责理论。从20世纪70年代开始，罗克辛开始了对客观归责理论的长期研究，并在其著作《德国刑法学总论》中对其研究进行了整理[2](P247-269)，是客观归责理论的集大成者。客观归责理论发轫于德国，随后在日本和台湾地区受到了广泛欢迎，近年来也逐渐影响到中国内地。大多数大陆刑法学者对于客观归责理论都持赞成的态度并力主引进该理论，其中包括北京大学的陈兴良教授、清华大学的周光权教授、广州大学吴玉梅教授等。然而，客观归责理论本身是否成熟完善？基于德国刑法土壤产生的理论是否能良好地适用于中国？这些问题都有待学者们进一步探讨。

一、客观归责理论的内涵与其模糊的体系位置

（一）客观归责一般理论的三个层面。1.第一层检验，行为是否制造法所不容许的风险。这一层面的检验实际是回答何种行为其本身所蕴含的风险逾越了法秩序所设定的界限这一问题。风险，部分学者亦称之为危险，是现代社会内在包含的因素，在任何制度下都是广泛存在的。2.第二层检验，危险行为是否导致法所不期待的结果发生。如果结果发生，则需要判断该结果是否是在正常的因果流程中由危险行为导致。在这一个层次下，又需要特别考虑三个重点问题：（1）危险行为与结果的发生是否为常态关系。例如，在车祸中受伤的人因住院时遇到医院大火而死亡，死亡结果则不能视为由肇事者的驾驶行为导致。（2）行为是否明显升高了风险发生的可能性。例如，醉酒还飙车，引起的车祸一般归责于行为人。（3）所发生的结果是否在规范保护目的之内。规范保护目的论认为，虽然违反注意义务并产生结果，但结果在行为所侵害的规范保护目的之外的，不能进行归责。[3](P133)3.第三层检验，因果流程是否在构成要件的效力范围内。在一些个案中，行为人的行为蕴含了不被容许的风险，该风险也导致了结果。但是，如果风险与结果之间的关系不在构成要件的效力范围内，则结果的发生不能归责于行为。这种情况主要包括：参与他人故意的自我危险行为以及属于专业人员的负责范畴。（二）客观归责理论的体系位置。客观归责理论的体系位置也即该理论在犯罪论中地位。一种说法认为客观归责理论是独立于三阶层之外的构成要件理论，另一种说法认为客观归责理论还是没有跳出因果关系理论的范围。[4]如果将客观归责理论从因果关系的框架中剥离出来，视之为构成要件的学说，那么其所创设的标准是否能达到三阶层理论的精准和全面程度？如果将客观归责理论视为因果关系理论的一种，一方面其学术新意和地位会大大降低，另一方面，其能否完全替代传统因果关系理论也是一个问题。由此可见，客观归责理论在体系定位上出现了较为尴尬的情况，这与该理论内部的不协调因素是有关系的。1.客观归责理论与故意客观归责理论与故意在理论上有重叠。故意是传统三阶层理论中主观构成要件的重要要素，客观归责理论实际上将这一主观构成要件要素前移到客观层面进行判断。讨论故意的问题，其实涉及刑法上主观不法论与客观不法论的争论。“当故意作为罪责要素时，对应的是客观不法论；当故意成为构成要件要素时，则表征着主观不法论的兴起。”[5]而客观归责理论既承认主观不法也承认客观不法，并认为主观不法是由客观不法体现出来的。因此，客观归责理论围绕“风险”概念创设标准，将主观责任阶层的问题放入风险的范畴，提前到客观构成要件阶层进行判断。此种解释是基于客观归责理论内部体系的逻辑自洽，并非意味着将“故意”提前到客观阶层处理在效果上能有明显的提升。支持客观归责理论的学者也并未对传统理论中主观构成要件中的“故意”进行批评，亦未论证“故意”前移的益处。由此可见，主观因素对于客观归责理论的影响是从理论体系内部作用的，或者说是与生俱来的，并非理论设计者自己的选择。2.客观归责理论与因果关系因果关系判断是事实判断，客观归责是价值判断，这是二者最明显的区别。不过，将因果关系判断视为事实判断，是基于条件说的立场；在相当因果关系说看来，事实层面的归因与价值层面的归责是不可截然分开的。客观归责理论不仅以因果关系理论为基础，其实质就是因果关系的另一种表现形式，是一套更加详细的“公式”。3.客观归责体系定位的尴尬通过将客观归责理论与故意及因果关系进行比对，就会发现：客观归责理论吸收了“故意”要素的功能，将其前移至客观阶层；同时，客观归责理论与相当性因果关系说在功能和内涵上均有大量的重合。由此产生疑问，客观归责理论的法律意义何在？诚然，客观归责理论所包含的多重规则以及“正面判断和反向检验交互进行的检验标准”具有积极的方法论意义。但是，客观归责在体系定位上的问题将极大限制该理论在我国刑法实务中的适用。笔者认为，这种尴尬情况出现的重要原因之一在于客观归责理论并未完全坚持其“客观”立场，而在理论内部包容了较多主观化的因素。这一点在一些具有特殊性的个案中体现得尤为明显，下文将对此进行论述。

二、客观归责理论下特别认知者的刑法归责

实乃主观归责所谓特别认知，是指“行为人认识到了一般人所没有认识到的与构成要件有关的危险”。[6]以著名的“毒蘑菇案”为分析对象：生物系的大学生在餐厅打工时，根据自己的专业知识知道自己端给客人的蘑菇有毒，仍然将其端给顾客。一般情况下，餐厅服务员给顾客上菜的行为是没有显著风险的，并且普通服务员也无法识别出有毒的蘑菇。但是该大学生基于自己的身份———生物专业学生，而被期望能够识别出有毒的蘑菇，因而被视为特别认知者，在归责体系中被赋予了更高的注意义务。从体系位置上看，对于行为人是否有特别认知的判断是在判断因果流程是否异常时的考虑因素，即，若存在特殊认知，则不视之为因果流程异常。这个判断流程是基于人们根据一般的日常生活经验所能预料的范围，而特殊认知就是这个范围之外的例外。问题在于，我们去寻找一个日常生活第三人的标准相对是容易的，可以通过实证来获得一个较为客观的结果；但是面对个体的认知能力是否特殊的判断，就很难通过实证得出了，也没有详细的评判标准可以参考。因此，笔者认为，此时的客观归责不可避免地陷入主观归责，而偏离了客观归责理论的根本基础性理念。（一）风险不等于对风险的认识，更不等于对风险认知的可能性。导致危险结果发生的是危险行为而非认识。危险结果的发生在危险行为后就不因是否意识到而改变了。危险事实的存在完全独立于人们对它的认识可能性”[7]。因此，将对风险的认识及认识可能性纳入客观归责体系去替代风险本身，就是以主观要素替代客观要素的方法。（二）我们承认，一个事物的主观和客观部分。紧密相连，但相连并不意味着可以互相替代。在客观归责理论的体系下，对于特别认知的判断有自己的一套看起来客观的流程，客观归责论用“客观”代言“主观”，实质就是包容了自身体系内部的主观化因素。事实上，无论客观归责理论如何用客观的那一部分因素去掩盖主观部分的因素，都无法真正脱离主观评价，在实务中就成了没有实际意义的公式。最后，对于类似“毒蘑菇案”的判决还是得回归对于“故意”因素的判断，这就跳出了客观归责理论的框架了。（三）在实际操作中，客观归责理论的。“一般+特殊”事实认定模式可操作性不强。在很多情况下，“一般人标准在具体化的过程中往往不可避免地会最终倒向行为人个人的标准”。在实际生活中，绝对的一般认识人是不存在的，具体个体多多少少都会受到后天因素的影响而产生与他人不同的认知方式。并且，绝对的一般认识人也没有实际意义，我们往往会对“一般”进行限缩，加入诸多因素进行控制，例如性别、年龄、职业等。“毒蘑菇案”中，“生物系大学生”就是对一般认识人进行了学历、专业、年龄三方面限缩，其实质是一个涵射范围更小的一般认识人。所以，一般人认识人和特别认知者之间的界限十分模糊，在实践中往往是徒增累赘的设置。（四）客观归责理论下对于特别认知者的归责。带有较强的目的解释的意味。还是以“毒蘑菇案”为例，一个理想的社会应该是这样的：社会中有较大一部分人具有识别毒蘑菇的能力，并且有意识地在看见蘑菇时就对其进行鉴别，这样就能大大减少因误食毒蘑菇而中毒的人数。毫无疑问，这样的设想是没有问题的，确实有助于社会总体福利的提高。因此，社会管理者在心中对于具有识别能力的人产生了较强的依赖与期望，期望他们能成为这一项社会事业的骨干。而案中的大学生，其实就是违背了社会管理者心中对于这一部分人的期望和依赖。因此，法秩序对其进行惩罚，是有导向性作用的：能够促进有识别能力的人更加充分地发挥自己在社会中的作用。然而，这样一个社会期待不应该通过最为严厉的刑法手段来解决。刑法的意义在于惩罚和保护，而不在于激励。这样一种带有较强目的法律解释方法，本身就被主观化因素严重地侵蚀了。对于特别认知者的刑事归责，何庆仁教授提出，需要考虑特别认知的危险与角色的关联性。“如果特别认知的危险与角色无关，原则上不能归责于行为人。”[8]例如，学生物的大学生在社会交往中的角色就是一个学生而已，并不要求他能够识别并指出毒蘑菇；同样的，机械工程师买二手汽车试开时，根据自己的专业知识发现刹车有问题，未予指出而还回，这也是他在社会交往中的正常表现，社会对其角色的要求体现在他自己的职业上，并不体现在二手车买卖的过程中。这些情况均不应该对行为人进行归责。“如果刑法承认了见危不救罪,可能会有见危不救的归责,却不能再有更多的不法了。”笔者认为，此观点较为先进和妥帖，在客观性方面超过了客观归责理论中的因果流程异常判断标准。

三、客观中含有主观因素是客观归责理论的重大缺陷

前文以特别认知者的刑法归责问题为例进行了分析，从一个局部说明了客观归责理论中主观化因素的存在。现在把视角从特别认知者的局部稍微扩大，同样能得出这样的结论。试看一例：一妇女与丈夫闹矛盾，并在一商店门口被丈夫暴打一顿。随后，妇女杀气腾腾地走入商店，要买一把最锋利的钢刀，声称回家杀鸡。店员目睹了这一切，他应该把刀卖给妇女吗？如果店员把刀卖给了该妇女，最后该妇女用这把刀伤害了她的丈夫，这名店员应该被归责吗？在这个案例中，店员并不是严格意义上的特殊认知者，并不具有超越普通人的认知能力。问题在于他是否应该对妇女买刀的原因进行信赖。此时，按照客观归责理论，如果要对店员进行归责，那么需要这样一个前提成立：店员通过自己所看到的事情经过能够判断出妇女买刀的意图带有伤人恶意。而这样一个前提，就是一个纯粹的主观因素。诚然，店员的眼睛看到事情的经过的图像，并将图像信号传递给大脑，这是客观因素。但是，大脑接收到信号后如何处理，就已经落入行为人的主观领域了。同样看到夫妻争吵打斗的全程，不同的人完全可以有不同的解读。感知敏感度较低的人或者比较不倾向于关注外界的人会将其解读为一次再正常不过的夫妻吵闹；持性恶论和持性善论的人也会以不同的评价标准去推测妇女的恶意，等等。在这样的情况下，客观归责理论将不可避免地引入主观因素的判断。并且，客观归责之中所包含的主观因素并非是在该理论成熟之后掺杂进去，而是内生的。笔者认为，客观归责理论的逻辑起点是一种假象的因果关系，也就是根据并没有实际发生的、存在于想象中的因果流程，来否认现实中结果的归责。因果关系的假设过程中，已经包含了较多的主观因素。而假设因果关系一旦成为理论基础，“则只要法益本来处于危险，所有不法者都可不受处罚地侵犯它”。这与“合法替代行为”的论证是一样的：有或没有新的危险行为，对于法益并无实质的影响。需要特别说明的是，论证客观归责理论中包含着主观化因素，甚至有主观化的趋势，并非是对客观归责理论的批评。笔者试图说明，因为主观化因素的存在，导致客观归责理论实质上并未跳出传统的相当性因果关系说，也未能打破三阶层理论中的客观构成要件与主观构成要件阶层，因而处于一个十分尴尬的境地。基于此，客观归责理论的优越性会受到质疑。

四、结语

我国刑法理论中的因果关系理论一直处于混乱状态，其中主要原因在于“归因”与“归责”的混同，进而将“不法”与“责任”混同。客观归责理论将归因和归责清晰区分，并打破了“责任是主观的”这一传统观念，对于我国因果关系理论的发展确有助益。但是，随着将客观归责理论运用到实际的案例中，就会发现这一开创性的理论其实有非常保守的一面———并没有打破传统理论的框架，只是在逻辑技术上将客观和主观进行了一个错位处理，有打着“客观归责”的旗号干着“主观归责”的事之嫌。罗克辛对于客观归责理论中的主观性也有一定认识。按他的说法，在犯罪理论体系上，客观归责理论属于目的理性体系的一部分。目的理性体系本来就是新康德学派思想的充分表现，要把价值判断充分运用在客观事物的评价上。所以，客观事物的主观化，不足为奇。[9]罗克辛所言并未从实质上为客观归责理论辩护，而是用理论来解释理论，并承认客观归责理论难以摆脱新康德学派思想中主观价值判断色彩浓厚的特点。诚然，我们可以将客观归责理论中的“客观”做一个符号解释，该“客观”其实是指风险的客观性，而整个理论体系就是围绕风险的概念建立起来的。但是，此种解释仅仅能为客观归责理论辩护，却无法论证其相比于传统因果理论的优越性，更无法论证客观归责理论具有取代三阶层理论而成为主流构成要件学说的优越性。在此情况下，考虑到大陆法系国家数十年来也未完全承认客观归责理论的事实，对于我国是否应该引入客观归责理论，笔者持保留态度。相比于引入一套新的理论，不如寻找一个新的视角来改造传统的因果关系理论。实际上，客观归责理论在因果关系领域的作用并非是取代传统理论，而是使刑法中的因果关系回归到事实判定的功能定位，克服我国因果关系理论哲学色彩浓厚、判断标准不一的弊端。因此，我们也可以探寻到另外一条成本更小的改造路径。

参考文献：

［1］张明楷.也谈客观归责理论［J］.中外法学，2013（2）.

［2］［德］克劳斯•罗克辛.王世洲译.德国刑法学总论（第1卷）［M］.

［3］［日］山中敬一.刑法总论Ⅰ［M］.东京成文堂1999.转引自周光权：刑法总论［M］.中国人民大学出版社，2016.

［4］刘艳红.客观归责理论：质疑与反思［J］.中外法学，2011（6）.

［5］劳东燕.刑法中的客观不法与主观不法———由故意的体系地位说起［J］.比较法研究，2014（4）.

［6］何庆仁.特别认知者的刑法归责［J］.中外法学，2015（4）.

［7］陈璇.论客观归责中危险的判断方法［J］.中国法学，2011（3）.

［8］庄劲.客观归责理论的危机与突围［J］.清华法学，2015（3）.

归责范文篇3

关键词:过错原则;无过错原则;违法原则;过错推定原则

一、传统归责原则的考察

(一)过错原则。按照过错原则，行政主体仅因主观过错对行政不作为违法承担责任。将主观过错纳入行政不作为归责，能够促使国家正确合法地行使权力，制约行政机关及其工作人员的“懒政”心理，避免违法行为的泛滥;还能对相对人损失进行赔偿，也避免因为各种主观归责导致国库超支。但是由于过错的主观性，相对人一般难以确定行政机关具体而明确的过错。行政不作为侵权在实践中经常与民事侵权竞合，如果不能按过错平衡各主体的责任划分，行政主体可能推卸责任，出现受害人救济困难。而且过错责任的“谁主张谁举证”规则加重相对人的举证负担，相对人必须证明行政主体具有过错，后者才承担法律责任。但是行政不作为有隐蔽性、非即时性，相对弱势、信息不充分的行政相对人证明行政主体的过错相对困难。根据过错原则，国家在行政不作为的很多场合无须承担法律责任，这背离了保护行政相对人的宗旨，因此，在行政不作为归责中适用过错原则是不适当的。(二)无过错原则。无过错原则在民法领域是对过错原则不足的弥补，能够最大限度的救济权利，却是过错原则的补充，适用于特殊侵权行为。无过错原则适用于行政不作为归责，起源于19世纪后期法国判例确定的公法领域之特别危险责任，主要指公职人员执行公务时损害了公民权利，不考虑主观过错，国家直接承担赔偿责任。出于有效控制行政权和更好保护相对人的考虑，不少行政法学者对无过错原则青睐有加。可是将无过错责任确定为行政不作为的一般性归责原则，过于强调“权利恢复”，失去了对行政违法行为的制裁和教育作用。虽然无过错原则完全能保障行政相对人的权益，但是行政机关的费用支出都来源于国家财政，最后为行政不作为损害买单的还是全体公民，这样容易给国家财政造成极大负担，也不符合社会公平原则。而且无过错原则的滥用，容易导致行政机关及其工作人员产生多一事不如少一事、敷衍塞责的心理，不利于促进行政机关的依法作为。因此，无过错原则不能在行政不作为归责中普遍适用。(三)违法原则。我国现行《国家赔偿法》确立了包括违法归责原则和结果归责原则的多元归责体系，行政赔偿的归责原则主要是违法原则。违法原则有不少优点，可操作性强，法院在审理行政不作为案件可以直接适用违法原则，与我国现行《行政诉讼法》的合法性审查标准是相通的，而且以执行职务违法作为承担赔偿责任的前提，能够促进行政相对人行使赔偿请求权。但是单一的违法原则越来越来受到学者批评。概而言之，违法归责原则与《宪法》第41条不符，宪法没有强调公民获得国家赔偿的前提是国家机关及其工作人员违法行使职权，单一的违法归责原则不符合宪法保障人权的精神。单一的违法归责原则无法有效解决事实侵权行为、公有公共设施致害等方面的法律责任，司法实践中也有案件突破了违法归责原则。机械套用“违法性”标准，既严格限制了行政不作为的国家赔偿范围，也排除了很多无法考量违法性的行政不作为，不利于行政诉讼法和国家赔偿法的贯通。综上所述，我国传统侵权行为法领域内广泛适用的过错原则、无过错原则以及违法原则，都无法普遍适用于行政不作为归责。

二、以过错推定原则指导不作为归责

行政法的过错推定原则，是指行政相对人如果能证明自身损害是行政机关及其工作人员造成的，而且行政主体不能证明自己没有过错，则推定其存在过错，并承担相应法律责任。过错推定原则能避免行政主体遮掩其行使职权时的过错，通过举证责任倒置迫使行政主体证明其行政行为没有过错，加重了行政主体的责任，给行政机关及其工作人员的公务活动加上“紧箍咒”，有效地制裁行政不作为违法行为，促进行政主体依法履职，并保障了行政机关的工作积极性。过错推定原则的本质是过错原则的客观化，只有主观过错和客观违法结合的行政不作为，才发生国家赔偿责任。过错推定原则能够保证行政机关行使国家赔偿责任，行政相对人的损害得到赔偿。在保障相对人权益的同时，又能适应行政不作为赔偿的实际情况，防止国家赔偿诉讼泛滥导致国库的过度支出，从根源上实现了社会公平。也就是说，过错推定原则实现了促进依法作为、保障公民权益、限制国库开支的平衡，应当作为行政不作为归责适用的基本原则。

三、结语

过错推定原则旨在促进行政机关及其工作人员行使职权，尽到合理的注意义务，极大地避免行政不作为。如果行政机关不能证明行政不作为无过错，承担举证不能的法律责任，有利于保护相对人合法权益。这促进了我国服务型政府的建设，坚持了尊重和保障人权原则。

［参考文献］

［1］曾哲，周泽中．论过错推定原则在行政不作为归责中的适用———以“过错客观化”理论为介入点［J］．山东警察学院学报，2018(4):24－31．

［2］姜明安．行政法与行政诉讼法［M］．北京:北京大学出版社，2015:555－557．

归责范文篇4

论文摘要：违约责任是合同法中的一项最重要的制度，而违约责任的归责原则则是该制度的核心内容。目前，对违约责任的归责原则。到底是采用严格责任还是过错责任，无论是在法学理论界还是在司法实务界都存在比较大的争议，文章从违约责任及其归责原则的概述、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较研究出发，结合我国合同法的相关规定，对违约责任的归责原则进行论述。

一、违约责任及其归责原则的概述

违约责任是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事法律责任。违约责任的归责原则是指当合同当事人不履行合同义务或履行义务不符合合同约定时，应凭由何种依据来使其负责。这种依据实际上就反映了法律的价值判断标准。从各国的民事立法来看，有关合同责任的归责方面，主要采纳了过错责任和严格责任两种归责原则。

确定不同的归责原则，对违约责任的承担起着至关重要的作用。主要表现在：

1归责原则直接决定着违约责任之构成要件。采纳过错责任的归责原则，就意味着过错乃是构成违约责任的一般要件。而采严格责任的归责原则，则表明其责任的构成不以过错为要件，违约方是否存在过错并不影响其对违约责任的承担。

2归责原则决定了举证责任由谁承担。在过错责任的归责原则下，非违约方仅就违约方不履行义务或履行史务的不符合约定的事实负举证责任。而同时采纳过错推定的方式，要求违约方承担反证自己主观上没有过错的举证责任。而在严格责任的归责原则下，则一般不要求违约方负上述之举证责任，也即一般不考虑其违约方的主观过错。

3归责原则决定了免责事由。过错责任原则的适用中，不可抗力是主要的免责事由。但债务人因遭受意外事件且不存在个人过错时也可以免责。而在严格责任原则的适用中。法定的免责事由主要是不可抗力。

4归责原则对违约责任的大小也有一定之影响。由于过错责任原则要以过错为违约责任的一般要件。因而对于违约后损失的承担上也必然要参照双方当事人过错的大小。而采严格责任的归责原则，则一般不考虑双方的过错程度。

因此，从以上来看，弄清楚违约责任的归责原则问题就显得十分必要了。

二、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较

1大陆法系国家关于过错归责原则的规定。罗马法是在《阿奎利亚法》的基础上，通过后来的判例和学术解释加以补充、诠释和发展，形成了自己系统的成熟的以过错为基准的民事归责原则；这一原则又在查士丁尼《国法大全》中得到了进一步的确立和完善。随着社会发展。仅有过错责任原则还不足以维护良好的经济和社会秩序，因此又有了无过错责任原则。这在罗马法当然是作为例外。大陆法系各国，秉承罗马法的传统，均以过错责任作为违约责任的一般归责原则。《法国民法典》第1147条规定：“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时，即使在其本人方面并无任何恶意，如有必要，均因其债务不履行，或者迟延履行而受判支付损害赔偿。”这个条文在规定违约责任的条件时，并未提到当事人的“过错”。对此，可以理解为该条文所规定的当事人“不履行义务的行为”中，已当然地包含了当事人的过错。因为债务人尽管不能期待每一个合同都能够得到完好的履行。在某些情形下甚至不能期待合同能够得到履行，但有权期待债务人将竭力做到使之能履行。如果因债务人的过错致合同不能履行或者不能适当履行，则债务人应当对其过错造成的损失承担赔偿责任。法国现代合同理论对合同责任进行了限制，即对债务人责任的追究。须根据其过错的严重程度。为此，过错被分为欺诈性过错、不可原谅的过错、重过错以及一般过错。《德国民法典》第276条规定：“(1)除另有其他规定外，债务人应对其故意或者过失负责。在交易中未尽必要注意的，为过失行为。(2)债务人因故意行为而应负责任，不得事先免除。”德国学者认为，债务人承担责任的条件是，违反履行义务必须是由债务人的行为造成的。而其行为必须具有过失性。2002年1月1日施行的《德国债法现代化法》对第276条未作大修订，仍坚持过错责任原则。

大陆法系各国，在坚持过错责任原则的同时，规定了严格责任原则的例外适用。例如。金钱债务的迟延责任、不能交付种类物的责任、瑕疵担保责任、债权人受领迟延责任、迟延履行后的责任等，均适用严格责任原则，债务人不论其主观上是否具有过错，都应承担违约责任。

2英美法系国家关于过错归责原则的规定。与大陆法系国家不同。英美法系国家以严格责任作为违约责任的一般归责原则。在英国法上，许多合同义务是严格的。确定当事人是否绝对地受有拘束去做约定的事情或者他们只是受有拘束尽可能地保障合同的履行，也就是合同当事人是否对非因自己的过错发生的违约负责，在英国合同法上，被认为是一个合同解释问题，即解释当事人合同义务的范围。在一般意义上，此问题的答案是，合同债务是绝对的，而过错的欠缺不成其为抗辩。因违约引起的损害赔偿责任的请求不考虑过错。一般来说，未能履行其注意义务是无关紧要的，被告亦不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。在美国法上，强调违约损害赔偿不具有惩罚性，合同法在总体的设计上是严格责任法，相应的救济体系是不过问过错的。美国《合同法重述》(第2版)第260(2)条规定：“如果合同的履行义务已经到期，任何不履行都构成违约。”当然，英美法系国家在坚持严格责任原则的同时，也规定了过错责任原则的例外适用。3两大法系国家对过错归责原则不同规定的法理分析。两大法系国家将过错责任原则或者严格责任原则作为违约责任的一般归责原则。但并不否认其他归责原则的适用。也就是说，在违约责任的归责体系上，两大法系国家均采用了二元制的归责体系。这是由交易关系的多样性、违约发生的原因和所致的后果的复杂性所致。一元制的归责体系有其无法避免的缺点，即法官在审理合同纠纷案件中，难以根据具体需要而灵活运用法律来处理归责问题，从而不利于平等地保护合同双方当事人的合法权益。采用：元制归责体系，可以弥补一元制归责体系的不足，从而实现违约责任的基本目的。正如学者所指出的：“合同法归根到底是要规范市民的生活，作为一种国家的上层建筑，固然可以通过设定不同的构成要件。经由法上的因果关系，达到一定的法律效果；然彼此类似的社会经济文化生活条件既为不同的法律规则、原则提供了相似的调整基础，又为之提出了相同的调整要求，也正因为如此，才出现了众多殊逢同归的结局。

三、我国合同法中的归责原则

我国违约责任到底来何种归责原则。学者

间存在争论，主要有三种观点。第一种观点(亦是主流观点)主张为严格责任原则。《合同法》第107条中并没有出现“当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样，被认为是采取了严格责任原则。第二种观点主张为过错责任原则。我国《合同法》所有规则制度和条款，乃至合同法之全文都自始至终地贯穿着过错责任的原则。因此，只能而且必须得出“我国《合同法》体系是建立在过错责任原则的基础上”的唯一结论。第三种观，最主张以严格责任原则为主，以过错责任原则为辅。这有利于促使合同当事人认真履行合同义务，有利于保护受害方的合法权益，也符合国际上的一般做法。笔者认为。第一种观点较为合理和可取。

1在现行的合同法律中，《涉外合同法》和《技术合同法》都已经确立了无过错责任。前者第18条规定：当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后，尚不能完全弥补另一方受到的损失的，另一方仍有权要求赔偿损失。后者第17条有基本上相同的规定。看来，将违约责任定义为无过错责任在我国的合同法上是有先例的，并非新合同法的首创。对《合同法》的制定极具价值的《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》均规定了严格责任原则，新近制定的《欧洲合同法原则》亦肯定了该原则，这“应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所速成的共识，反映了合同法发展的共同趋势”。在国际商业交往规则中，大多采取无过错责任原则。

2在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实，不需证明被告对于不履行有过错，也不要求被告证明自己无过错。这里的逻辑是有违约及有责任，违约责任的构成仅以不履行为要件，被告对于不履行有无过错与责任无关。免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。不履行与免责事由属于客观事实，其存在与否的证明和认识判断相对容易，而过错属于主观心理状态，其存在与否的证明和判断相对困难。因此。实现严格责任原则可以方便裁判，有利于诉讼经济，有利于合同的严肃性，有利于增强当事人的责任心和法律意识。

归责范文篇5

刑法因果关系的认定本质上是归责的判断。归责判断与风险分配有紧密的关联，因为风险如何分配，本质上涉及的是注意义务如何分配的问题。刑法中归责判断的复杂化源于规范问题的复杂化，是由规范成为归责判断中的施力点而引起的。德国的客观归责理论相比于条件说、相当因果关系说、英美的双层次因果关系理论而言，至少在三个方面表现出不同：其一，它限缩了因果关系概念的外延，它将后者限定为事实意义上的因果关系。在罗克幸的体系中，因果关系与客观归责是并列的两个部分，作为整个客观要件归责的两大步骤，从而使，因果关系只需处理自然意义上的因果关系，而不再涉及归责意义上的问题。在Jakobs的体系中，因果关系是客观归责理论的下位概念，作为归责的积极条件。由此，因果关系反过来被客观归责理论所包含，成为后者的组成部分。其二，它不像其他的因果关系理论容易遮蔽价值判断的一面，客观归责理论以是否制造法所不容许的风险作为命题，并且在判断风险是否实现时，要求考虑规范的保护目的与构成要件的效力范围等，明白地表现出规范论的色彩。其三，其他因果关系理论大致仍局限于因果关系领域。而客观归责理论则超越因果关系的范围，其影响还及于实行行为论与构成要件论，以及违法性论与过失犯论等。由于其具备规范性、动态性与可操作性的特征，使得统一处理刑法因果关系的认定提供了可能，

关于“禁网门”的几点宪法学思考

邳州教育局曾于2010年8月一个“红头文件”，要求教师不得散布不实言论、散布谣言、中伤他人以及侮辱谩骂，此事被网友称为“禁网门”。言论自由的核心价值之一就是“自我决定”，而邳州教育局对教师言论的内容进行规定和限制，并禁止或者限制教师在网络这样开放性的、无中心化的、交互性的信息平台上发表言论，其行为侵犯了教师的言论自由。“红头文件”涉及的另一个主要问题是虚假言论与无礼言论是否必然不在言论自由保护的范围之内。在虚假言论上，相关法律、法规要求言论者必须具有主观故意。而且必须造成扰乱社会秩序的结果，才能作为“散布谣言”予以限制和处罚。而“红头文件”则在主观故意上不作任何要求，并且以“扰乱稳定大局”替换了“扰乱社会秩序”。其次，在无礼言论上，相关法律、法规均要求应该构成“侮辱他人”，或者是“公然侮辱他人”才得予以限制，而“红头文件”使用的却是“以极其不文明的语言侮辱谩骂”、“污言秽语”、“攻击谩骂”等极不规范、含义模糊的词语。可见。“红头文件”对教师言论的限制更为严厉，因而是有违上位法的。在虚假言论上“红头文件”涉及的另一个问题就是诽谤。美国的纽约时报诉沙利文一案确立了真实恶意原则，该原则虽然在我国尚未得到官方的承认，但是已经有法院在诽谤案中认为公众人物应该承担更大的忍受义务。此外。包含美国在内的许多国家禁止对诽谤官员和政府入罪。因此，不能简单认为虚假陈述即构成诽谤，尤其是在涉及对政府或官员的批评的时候，更不能轻易以“诽谤”之名限制公民的言论自由。

论特殊群体从宽制度的完善——以《中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)》为视角

刑法中的特殊群体，主要是指未成年人和老年人群体。同时，孕妇、新生儿母亲、精神障碍人等也应属于刑法中特殊群体的范围。我国特殊群体从宽制度存在着立法对象单一、没有涵盖老年人等特殊群体，立法内容分散、从宽制度不成体系，从宽力度有限而有待加强等缺憾。为此，《中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)》从三个方面，即犯罪时不满18周岁的人不成立累犯，强化缓刑的适用以及被判处5年有期徒刑以下刑罚的，免除其前科报告义务，完善了未成年人的从宽制度并首创了新中国刑法中的老年人从宽制度。由于生理和心理的特殊性，特殊群体犯罪的社会危害性和人身危险性有别于一般的成年人，应当在刑法上予以从宽。但值得指出的是，特殊群体从宽制度的建立和完善并不完全是一个刑法问题。这是因为，作为特殊群体从宽制度基础的刑法人道主义、刑罚目的观念等都与我国社会、文化和观念等方面的发展、变化息息相关。只有当全社会都树立了一种以人为本、尊重人权、注重人道的良好风尚和对刑罚目的、刑罚功能的理性认识时，我国才能以此为基础真正建立起一整套科学、合理的特殊群体从宽的刑法制度，并进而积极推动我国刑事法治的现代化人道化和国际化发展。

归责范文篇6

1.过错责任原则的存在，是我国发展市场经济的必然要求。经济生活中，没有竞争，就不能称其为市场经济，而竞争的存在，就难免有各种偏差和损害的存在，因为优胜劣汰是必然现象，如果无论何种原因造成的偏差和损害，行为人都要承担责任，人们为了避免这种结果，必然畏缩不前，安于现状，但是，如果对竞争中的损害和偏差不加限制，那么整个社会的经济就可能陷入混乱的无政府状态，失去了最起码的稳定和平衡，社会经济也就无法顺利发展。过错责任原则既承认了损害在一定范围内的可原宥性，同时，也要求行为人对自己的过错行为造成的损害承担责任。这样，既最大限度地发挥了经营者的积极性，也保持了社会经济秩序的相对稳定。

2.过错责任原则的存在，是社会主义道德的必然要求。社会主义法和社会主义道德之间应该具有广泛的一致性，社会主义道德所提倡的，也应该是社会主义法所保护的，社会主义道德所谴责的，一般也应该是社会主义法所禁止的。惩恶扬善、诚实守信、尊重他人利益、不得损人利己，这是社会主义道德和法的共同要求。在行为人对他人造成损害时，他的过错行为是道德所谴责的，他的无过错行为，在道德上往往也无可非难。

3.过错责任原则的核心地位，取决于其功能的全面性。在依据过错责任原则确定责任时，是把损害和人的心理状态或行为本身联系起来，依法对造成损害的行为进行评判，人们就知其可为与不可为，在行为前便可预知行为的法律后果，可以通过控制行为达到控制损害结果的目的，从而趋利避害，预防损害的发生。同时，通过行为人对自己过错行为造成损害后果的承担，告诫人们如果选择了一种与法律不相容的行为，不仅会损害别人，也会使自己受到惩罚，这既教育了行为者本人，也昭示整个社会以此为诫。过错责任原则强调行为人应对自己过错行为造成的损害后果承担责任，这不是单纯惩罚行为人的过错行为，而是为了使受害人的损害能够得到合理的补偿。

二、无过错责任原则和公平责任原则是过错责任原则的补充

1.过错责任原则适用的一般性与无过错责任原则适用的特殊性。传统的过错原则有其固有的缺陷，如在因果关系复杂或者无法迅速认定加害人的场合，就会出现相互推诿、无可赔偿的情况，迫使立法者对一些特殊侵权行为适用特殊的归责原则，于是归责方式日趋客观化，出现无过错责任原则。无过错责任不涉及当事人双方谁是谁非，从保护受害人权益的角度出发，侧重考虑损害后果的合理负担，能够迅速有效地填补受害人的损失。

2.过错责任原则适用的必然性与公平责任原则适用的选择性。公平责任是从公平正义、诚实信用这样一般性的法概念中推导出来的灵活运用、弹性极大的新原则，反映了互助友爱、扶危济困的社会主义精神文明的本质要求。它希望以一个公正的视角，通过司法者的衡平手段，重新合理分配原已固定的社会成员之间的权利和义务。但公平责任仅在双方均无过错、难以按过错归责，又不能根据法律适用无过错责任的情况，而判定双方有无过错首先需要在法律上或事实上予以认定。就此角度而言，公平责任原则不是一般的普遍适用的归责原则，只是一种辅助的制度。尤其当决定责任范围时，公平责任对于配合过错责任适用方面具有价值，在根据过错责任原则确定行为人应当担负赔偿责任之后，可考虑当事人的经济状况，根据公平责任确定行为人的损失承担。

参考文献：

[1]王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京：中国政法大学出版社，1992.

[2]王利明.

论无过错责任[J].比较法研究，1991，（2）.

归责范文篇7

《民法通则》第106条规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”此项规定历来被视为我国侵权法的归责原则,即过错归责原则和无过错归责原则。我国将制定的《民法典·侵权责任编》对采用什么样的侵权法归责原则,法学界一直存在不同理论主张,主要有这样几类意见:1、单一的过错归责原则说(简称“一元论”),该说否认在过错责任之外设定任何其他的归责原则,主张扩大过错责任来解决侵权责任法新领域的问题。2、二元归责原则说(简称“二元论”),该说认为过错责任和无过错责任共同作为侵权法的归责原则,一般侵权采用过错责任,特殊侵权采用无过错责任。3、多元归责原则说(简称“多元论”),主张归责原则多元化,除设立过错责任和无过错责任归责原则外,还应当设立诸如公平原则、危险责任等归责原则。[1]在我国的《民法典·侵权责任法编(草案)》中,第1条规定:“由于过错侵权侵害他人人身、财产的,应当承担侵权责任。依照法律规定,推定侵权人有过错的,受害人不必证明侵权人过错;侵权人能够证明自己没有过错的,不承担侵权责任”。第2条规定:“没有过错,但法律规定应当承担侵权责任的,应当承担侵权责任”。人们对于已有的《民法通则》和《民法典(草案)》中的归责原则的上述表述是颇有微词的。一些观点认为,这样的表述在用语和理论解释上都存在一定的问题,比如,我国侵权责任法的类似“没有过错”这样的用词显然在逻辑上是存在漏洞和问题的。此外,对我国将要建立的侵权责任法究竟应当采用什么样的归责原则意见分歧也是很大。

二、对现有侵权归责原则理论的思考

(一)“一元论”、“二元论”的观点区别解析

“一元论”的观点认为,只有过错才是侵权责任的归责原则,未来的中国式民事责任体系应当只有一个归责原则,这就是过错责任原则,只是这个过错原则是在原来传统过错原则基础上发展的过错原则。[2]“一元论”观点还认为,让责任人承担责任是因为:归责的实质“乃是对行为的社会谴责,而这种谴责的依据乃是未尽到自己应尽和能尽的注意义务”。

“二元论”观点认为,应当将侵权法中的一般侵权采用过错归责原则,特殊类型侵权采用无过错归责原则。“二元论”者虽然没有否定“过错归责原则”的宗旨,但将该归责原则仅适用于一般侵权,对于特殊侵权认为应当适用无过错责任的归责原则。“二元论”观点强调特殊类型侵权采取无过错归责原则的归责事由在于:让责任人承担责任是因为责任人“潜在的对他人产生侵害的危险性以及加害人的优势地位”。“二元论”观点主张者还认为,对“没有过错”的解释应当是“不考虑加害人的过错”。

从“一元论”与“二元论”各自观点表述看,它们的差别主要在于:一是在设定侵权类型适用的归责原则类型上存在差别,尽管“一元论”者实际上并不否定特殊侵权类型的存在,但是,“一元论”观点认为应当采取的是过错推定责任,而不是无过错责任。这就是说两者的争议在于对是否要建立无过错归责原则的问题存在分歧。二是对于确立责任的归责事由存在分歧。

(二)归责原则的讨论应当建立的认识前提

分析“一元论”和“二元论”理论观点的合理性问题,有两个问题是不能忽略的:一是确立侵权的归责原则应当是立法层面上的问题,还是司法层面上的问题,或既有立法也有司法层面上的问题?二是确立侵权归责原则是否必须建立在对归责事由的否定性评价?

首先,我们建立侵权法归责原则,应当站在立法层面,而不是司法层面进行考量。司法须以制定法而行,司法解决个案争议。立法解决普遍的法律适用原则问题,司法不解决普遍法律适用问题,所以,侵权法的归责原则属于立法层面的问题。这也说明,侵权法的归责原则在法律制定时,已经作出或完成了有关承担责任公平正义价值考量,形成侵权法的归责原则。归责原则并不属于在司法实践中重新予以确认的原则。

其次,确立归责原则必须考虑可归责事由,并应当确认可归责事由的否定性评价。所有的制定法都应当有其明确的立法理由、制定法的法律责任条款的设立也必须如此。对侵权法中的责任考量也应当遵循这样的规则。我们从传统侵权法的归责原则设立看,普遍可以读到对责任者的否定性评价。侵权法发展至今进入21世纪了,这种存在于传统侵权法中对责任人的否定性评价在现代侵权法并未消亡,仍然存在。之所以这样说的理由在于:虽然确认侵权责任的理念在现生了一些变化,但对责任人的否定性评价并未过时,不论是采取“矫正主义”价值观的,还是采取“分配正义”的价值观的,他们的价值观都不能脱离以对责任人的否定性评价为前提,解决责任的分担机制,并作为归责原则的基础。法律在追究某人的民事责任时,应当符合公平正义,归责原则必须有所体现。

法律上的公平正义要求人们对权利和义务有一个正确的态度,没有理性的人会否定如下的正义观,即:人们在权利范围内行使权利,不应当承担责任。只有对违反义务的行为,法律才追究行为人的侵权责任。所以,侵权责任的承担实际上是对违反法定义务行为的否定,而不是对行使权利行为的否定。正因为这样,侵权责任的归责原则需要建立在对责任人的否定评价基础之上。

(三)对“一元论”、“二元论”理论观点的评析

“一元论”的观点的确是建立在对责任人的否定评价的基础上,也是建立在立法层面上确立归责原则。但是,“一元论”的缺陷在于,仅以过错原则或推定过错原则解决社会中多种复杂的侵权关系纠纷,有些实际困难,形成困难的原因主要在于:1、社会侵权类型的多样化和复杂化,使得一些新型侵权类型的过错标准相对复杂;2、司法实践中,执法者之间在应对特殊侵权类型中产生的“过错”情形,容易产生司法裁判所认定标准不一。3、我国现有司法队伍的素质和能力上问题,可能使“一元归责”的落实困难。基于这样的情况,我们就需要法律对一些特殊类型侵权,通过法律确定责任认定标准。所以,归责原则在确立过错归责原则的同时,对于那些可能造成司法裁判人员认定不一或在举证问题上可能产生争议的特殊侵权专门划出来确定侵权的归责原则。

“二元论”虽然将侵权作了一般侵权和特殊侵权的划分并且为它们确立了不同的归责原则,但是,其缺陷在于:该学说认为,所谓“不考虑过错”是在受害人追责和司法机关确定责任时的“不考虑过错”。这就说明“二元论”不能作为归责原则来认识,而只能作为司法部门在认定侵权具体个案中的认定具体责任人是否应当承担责任的认定方法。因为在这之前,立法在确定责任时已经确立了归责原则。该说的另一个缺陷就是:回避了对一些特殊侵权类型的归责,法律上已经作出的否定性评价的客观事实,使人看不到法律确立归责原则时存在的对责任人的否定性评价。

(四)对“多元论”简单评价

“多元论”于其它规则学说不同的主要点在于将公平责任作为侵权归责原则。“公平责任”作为归责原则曾在一段时期内被大多数学者所接受,但是,目前接受这一侵权归责原则观点的的人并不多。笔者也认为,公平责任作为民法的基本原则可以调整所有民事法律关系,但是要独立作为侵权法的归责原则似没有必要。公平原则不是以行为人的过错为道德基础确定责任,而是在责任难以归属救济难以实现的情况下,法律所采用的调整原则,根据民法原则来分配责任,所以,如果将它作为归责原则,不仅不能凸现归责原则的基本特征,也不能很好说明归责原则确立的归责事由。

(五)围绕归责原则其它一些问题的看法

1、对无过错责任中“没有过错”用语的否定

现有立法中的“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任”用语既矛盾又不合理。说其矛盾,是因为从逻辑上而言,承担法律责任是因为有法律上可归责的事由,而对于侵权责任无疑是指“过错”。没有过错法律让其承担侵权责任就失去了基础。为侵权后果承担法律责任的类型有两种:一种是侵权责任,还有一种是基于合同或法律的规定承担的法律责任(如保险责任或有关非侵权纠纷案件当事人的责任)。侵权归责原则显然是针对前者,而不是后者。作为第二种法律责任的主要是指保险责任、其他社会组织对侵权受害人的损害救济,他们承担责任的性质大多属于绝对责任(不能提出减免责任抗辩),所以,不应当归属于侵权责任,也不按照或适用侵权归责原则。

从目前学界的普遍认识看,“没有过错”的含义是特指“不问过错”,既然不问过错了,为什么还要用“过错”的用语来表述归责原则。有人说这是相对于过错原则而言的,可是,过错归责原则的对立面应当是真正意义上的“没有过错也要承担责任”的原则,实际上这种归责原则在侵权法上并不存在,目前的无过错归责原则所要表述的实际上并不是这个意思。这也就使得“无过错责任”用语引起更多质疑变为并不奇怪的事情。

2、归责原则与举证责任的关系。

一些理论将特殊侵权的举证责任倒置作为特殊侵权的一个特点,也有理论将归责原则作为划分侵权类型的主要标准。这就提出了“归责原则与举证责任是什么关系”的问题,是举证责任决定了归责原则还是归责原则决定举证责任。从法理学角度看,应当是归责原则决定承担责任,因为举证责任仅仅是解决侵权事实上的问题。由此我们可以从另一面看到,大陆侵权法理论中的“无过错归责原则”中的“不问过错”的判断,仅为举证责任倒置设定了“举证规则”,而不是归责原则。在此有两个问题需要说明:一是不能将法律上认定的归责原则与通过司法途径确定责任时的举证问题混为一谈,法律认定责任的前提与司法手段中确定责任是两个不同的问题;二是归责原则涉及的是立法问题,而不是司法问题,不能将司法救济中“不问过错”的举证问题简单的与归责原则混同,即使将立法的规定视为是在“不问过错”情况下依法归责,也不能否定法律确定归责原则时,已经对责任人作出了否定性评价。

3、讨论过错问题需要认清“过错”的实际内涵。

从现有法律规定和理论角度看,人们在讨论过错归责原则问题时,需要注意对过错归责原则或无过错归责原则的过错标准的认识。我以为,在过错责任归责原则的认识上,我们应当强调对过错的主客观的统一性认同,即将过错视为有行为人主观上的可归责和客观上的可归责的统一;而对于特殊侵权归责中的“过错”认识则注重客观上的归责,这种客观性主要体现的是法律认定的标准。至于对特殊侵权造成可归责事由的是“潜在的对他人产生侵害的危险性以及加害人的优势地位”的“二元论”认识,笔者认为,也不能因此否定“过错的”实际存在。从侵权经济分析角度思考,即使按照汉德公式(美国法官汉德LearnedHand其在美利坚合众国诉卡罗尔拖轮公司一案中提出的一个数学公式),也能看到过错存在的影子(根据汉德公式,只要潜在的施害人没有达到预防事故发生的成本,就是有过失)。虽然对此的经济分析与责任担负人们还是有争论,但是,法律对特殊侵权责任人的否定性评价显而易见的。

三、对建立我国侵权法的归责原则的建议

(一)建立侵权归责原则的基础

不论是特殊侵权还是一般侵权,法律规定责任人承担侵权责任都应当有法律上的归责事由,归责事由的基础应当建立在以下两个方面:

1、道德基础。侵权法归责原则确立的道德基础实际上就是侵权法归责的公平正义观。对于一般侵权行为,19世纪、20世纪的侵权法都以过错归责确立,过错归责原则的建立基础是“人人平等”原则下的崇尚尊重人的“个人主义”理念,但生产工业化、社会化、高科技化后直至21世纪的今天,虽然侵权法归责原则在一些特殊侵权领域发生了一些重大的变化,但对侵权归责原则基础确立在对责任人的否定性评价这一侵权归责理念很难发生变化,因为,这样的归责原则至今仍被人们作为公平和正义而普遍被接受。如罗尔斯所言“在某些制度中,当对基本权利和义务的分配没有在个人之间作出任何任意的区分时,当规范使各种对社会生活利益的冲突要求之间有一恰当的平衡时,这些制度就是正义的。”[3]而对于特殊类型的侵权自世界各国采取了“无过错责任”(大陆法系国家)或“严格责任”(英美法系国家)之后,不是简单地以过错责任归责原则归责,而是由法律规定的必过错归责原则在法律上更为严格的方法确定责任。人们已经充分认识到这种做法也是公平正义的,因为,受害人受到侵害而获得救济赔偿是正当的权利,应予保护,而对造成这种损害的人,应当为此付出代价,合理的分配这样的“代价”,也是一种公平和正义。在分配责任的过程中现代侵权法跟注重责任承担时的和谐平衡。所以,将一般侵权与特殊侵权归责原则分开来确立是有意义的。

2、责任承担者在法律上存在可归责的过错评价标准。这种过错对于一般侵权行为强调主客观的统一性,而对于特殊类型侵权则主要注重过错的客观对侵权法归责原则的思考性,因为特殊类型侵权,法律强调责任人的注意义务的缺失,法律在设计确定特殊侵权类型的归责原则以及抗辩事由时,已经为责任归属确定了对责任人的否定性评价。因此,法律在举证责任分配和抗辩减免责任的条件上作相应的确定,从这些条件的设定看,也反映了法律对责任人否定评价的特点,比如对相关侵权构成要件成立采取举证责任倒置的方法,这表明法律对受害人权益的倾斜;又比如,对抗辩减免条件的特别设定,说明法律对责任人减免责任的严格把握。

我们认识侵权责任,首先应当对责任人与受害人之间存在一种关系有所认识,因为只有在存在一定关系的前提下,才可以说存在义务,侵权法的责任追究以违反基本义务为责任基础之一。要使法律认同这种关系的存在,就应当将受害人的绝对权利与不特定人义务人之间的形成的权利义务关系作有机的联系,而违反义务的行为证明存在法律上的过错

(二)对我国侵权责任法的归责原则设立的建议

建议将我国侵权责任法归责原则确立为过错责任和严格责任的统一,即一般侵权采取过错归责原则,特殊侵权采取严格责任归责原则。

具体内容包括:

1、对于一般侵权确立过错归责原则,推定过错原则作为过错原则的特殊表现存在于过错原则中。过错归责原则是以追究行为人自身实施侵权行为直接造成他人损害承担赔偿责任。这种归责原则在目前的侵权法理论上不能割舍。因而,该项归责原则应当继续保留。推定过错原则在目前理论上纳入特殊侵权类型,似有不妥。因为推定过错原则是过错原则的一个例外,其突出特点在于举证责任的倒置,实质仍然是过错归责原则。

2、法律对特殊类型侵权采取严格责任归责原则,用严格责任替代无过错责任的用语。严格责任的用语比无过错责任更为合理,严格责任既不同于无过错责任也不同于绝对责任(如保险责任),作为侵权法的严格责任的主要特点在于:责任由法律规定、责任者享有抗辩减免责任的权利,但抗辩的事由有法律严格规定。严格责任适用于特殊侵权。严格责任不能由过错归责原则所替代(因为过错原则强调主客观的统一),严格责任的责任内容应当由法律专门规定,在这里再次需要说明的是,严格责任强调的是立法上的“严格”确定,而不是在司法纠纷中对行为主观过错的确认,因为严格责任不需要在司法行为中再作归责认定,以解决受害人举证困难、弱势群体保护、责任分担中可能出现的问题。

综上,侵权法的归责原则确立是侵权法上的核心,应当立足我国的社会环境加以确立,使之能更好地影响侵权法相关制度的建立。

关键词:侵权法/归责原则

内容提要:侵权法的归责问题是侵权法的核心问题,理论界对此争论较多。文章对我国现有侵权归责原则理论进行分析,认为有关理论存在法理和认识上的缺陷,作者提出了自己一些观点,并建议将我国侵权法归责原则确立为过错责任和严格责任的统一。注释:

[1]张新宝.侵权责任法原理[M].中国人民大学出版社,2005:25-26.

归责范文篇8

如果经济法责任的归责原则一直处于理论上缺失状态的话，那么经济法责任的体系就形同虚设。

一、经济法责任的归责原则理论

（一）经济法责任归责原则的概念界定

经济法责任的归责原则，是指确定经济法责任主体对自己的行为所造成的损害承担经济法责任的依据和标准。经济法责任的归责原则是决定在违反经济法的行为中，造成的损害结果应当由谁承担赔偿责任的问题。经济法责任的归责原则即为确定此种赔偿责任提供依据和判断的标准，它不同于经济法的责任，也不能完全等同于经济法责任的归责。从理论上看，经济法责任的归责是一个过程，经济法责任是经历归责过程后所得出的结果，而经济法责任的归责原则则是贯穿于归责过程始终并且必须被遵循的标准。“如果把经济法上的损害事实作为起点，把确定的经济法责任作为终点，那么，经济法责任的归责就是连接两点之间的过程，而经济法的归责原则是保证这一过程对相关行为规范定性的价值判断标准。”??P简言之，归责原则是可以被称为确定行为主体承担某一法律责任的推导方法。

（二）当前学界对于经济法责任归责原则的学说

当前学界关于经济法责任的归责原则的讨论，主要观点有过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则以及较为新颖的天平归责原则。

1．过错责任原则

过错责任原则是以过错作为价值判断的标准,决定行为人对其造成的损害应否承担责任的归责原则。在确定了应承担责任的主体后，以过错的大小为标准来衡量责任主体所应承担责任的为多少，因此，无论是确定责任主体，还是确定承担责任多少，过错归责原则都是借用了一个主观上的标准。

2．无过错责任原则

无过错责任原则的目的在于补偿受害人所受的损失，其理论基础是对危险来源的特殊注意义务，它所规制的是对危险源具有控制力的责任主体。采此原则说的学者认为，“经济法责任具有明显的社会公益性,不管经济法主体是否具有过错,只要其行为造成了社会公共利益的损害,就应当承担经济法责任。”??Q经济法领域中的调制主体主要是立法机关、行政机关,其作出调制行为时的主观状态不易为外界所知晓,因而主要适用无过错责任原则与违法原则,不问当事人有没有过错,只要调制行为的主体违法或调制行为招致了国家利益、社会公共利益或个人的损害,就应当承担相应的法律责任。

3．公平责任原则

公平责任原则是现代立法的产物,在经济法中广为使用,尤其是在社会保障、可持续发展以及宏观调控中更应如此。“经济法责任以公平责任为主要的归责原则还因为经济公平是经济法的基本原则之一,它要求经济法主体在主体地位,权利享有和义务承担,交易机会,利益成果享有和责任承担等各方面都满足公平的要求。”??R公平责任原则在经济法责任中的适用是较为普遍的，因其能相对较好地中和过错责任与无过错责任原则中的一些弊端，因而受到了很大一部分学者的追捧。

4．天平责任原则

天平责任原则是陈婉玲教授在其著作《经济法责任论》一书中所提出的一个全新的归责原则。它基于对社会整体利益的考虑，认为归责原则在内涵上都应包括定责和定量两个方面，在内容上其又分别对经营者和政府进行归责。政府的定责原则是基于政府是否违反经济法为其预设的义务构想来决定其是否应承担经济法责任的理论基础。政府的量化原则是根据政府失范行为的形式和严重程度来决定采取何种措施的量化标准。而经营者的定责原则则基于经营者是否违反了经济法为其预设的义务构想来决定经营者主体是否应承担经济法责任的理论基础。经营者的量化原则是根据经营者主体经济违法行为的违法程度来决定其应承担多少经济法责任。分别讨论政府和经营者的经济法责任，并分别对二者进行定责和定量两个方面来评价，从而达到维护社会稳定和社会整体利益的目的。

二、经济法责任的归责基础

经济法的价值目标在于实现社会经济的持续、快速和全面发展，因此，阻碍社会经济发展的行为就是追究经济法责任的逻辑起点。对于经济法归责基础中涉及的正当性、合理性、确定性等问题,传统部门法领域对此已有了一定的研究。例如,在法律责任的根据方面,学者们提出了“道义责任论”、“社会责任论”、“规范责任论”等等学说,它们对于说明归责基础的问题,都具有一定解释力。??T笔者认为，对于经济法责任归责基础的研究可以根据经济法自身的体系要求，从成本补偿的角度来进行探讨,对相关理论做出进一步的拓补。

从经济学的角度上看，现实生活中的违法主体也都是有限理性的利益主体,当然会考虑到自己的成本和收益，在其从事违法行为时,会在客观上对他人和社会带来成本。经济法主体承担的法律责任既可能是基于弥补私人成本而产生,也可能是基于弥补社会成本而产生。因此在发生私人成本即私益受损时就应考虑如何弥补私人成本；当发生社会成本也即社会公益受到损害时,同样应考虑应如何解决“公害”问题。由此，我们可以得出的结论是：基于对两类利益的保护,以及经济法基本矛盾(个体营利性和社会公益性)的解决，对于经济活动中所产生的私人成本和社会成本必须通过规则来补偿,这就是经济法责任制度产生的原因,也是能够归责于相关主体的基础。

三、经济法责任归责原则体系的建构

（一）对当前归责原则理论的分析

1．过错责任原则

过错责任的归责基础是行为人对于损害的发生因主观意思欠缺而违反了行为人应有的注意义务。其通过对具有主观恶性的过错进行惩罚，实现了法律责任的正义价值，同时促进被损害利益的恢复与补偿。但根据这一原则，原告须要证明被告在生产过程中没有尽到“合理注意”的义务，才有可能胜诉。在某些情形下，如由于产品质量缺陷造成消费者权益被损害的情形下，对于消费者来说，这样的举证责任是有难度的，在道义上也欠公平；还有在环境侵害领域，其侵害的发生往往涉及一些常人无法知晓的深奥的科学技术，而受害者无法完成法律规定的举证责任就要承担败诉的风险。面对这样的情况，过错责任原则在对受害人的保护上明显呈现出了不利的一面。

2．无过错责任原则

无过错责任是通过特殊的注意义务和法定的免责事由共同作用，来确定责任主体是否要承担责任的。但是，对于应承担责任的责任主体到底应该承担多少责任的问题，这个归责原则就显得捉襟见肘。在过错归责原则中，在确定是否要承担责任和责任多少的问题上采用的都是过错标准，在无过错归责当中，对于责任量化问题缺乏可行的判断标准是其一大弊端。

3．公平责任原则

公平责任作为经济法责任的归责原则，能较好的保护市场经济中处于弱势地位一方的合法权益，但一味的适用公平责任原则，不对个案加以区分，任何风险以及责任都由主体双方来承担，那么对于受害方反而不公平。如受害一方主体能够胜任举证侵害行为的有主观过错的责任时，那么适用过错责任原则来进行归责可能更加有利于保护受害人的利益。

4．天平归责原则

对于天平归责原则采用针对不同的经济法责任主体分别进行讨论归责原则的方法，但其所构建的具体制度并不具有不可替代性。赋予弱势一方更多的权利，对强势一方则规定更多的限制，这样的做法和公平责任原则有些类似。此外，天平归责原则的归责基础是社会整体利益，忽略了个人作为经济法责任主体时其合法权益也会遭受损害。我们应该认识到，经济法责任制度要维护的不仅有社会整体利益，也有单个消费者的利益，何况在市场经济中，消费者权益受到损害的情况恰恰又有着非常庞大的数量。

（二）经济法责任归责原则体系的建构设想

在当前的经济法责任中，不论是传统法律上的归责原则还是一些较为新颖的归责原则，其单独适用均会存在一些弊端。笔者认为，出于经济法责任较之其他法律责任更为灵动，其归责过程更为复杂的原因考虑，综合几种归责原则，在经济法责任中作不同的适用，不失为一种合理的选择。

归责范文篇9

违法归责原则是确定国家赔偿责任的基本准则，对于国家赔偿义务主体和赔偿请求人来说，什么是违法、哪些行为构成违法行为并可能导致国家赔偿责任等问题是十分重要的问题，所以，正确理解和适用国家赔偿法采用的违法归责原则具有十分重要的意义。

首先，违法归责原则中的"法"是广义的法。既包括实体法，也包括程序法；既包括法律、法规和其他具有普遍约束力的规范性文件，也包括法的基本原则和精神。之所以对违法原则作广义理解，是因为国家机关及其工作人员的职权十分广泛，受到多层次多角度法律规范的约束，违反任何层次的规范，都应当视为违法。国家机关及其工作人员的管理活动中，除了各类法律行为之外，还存在大量的事实行为。对于事实行为，法律不可能规定详尽统一的行为标准，由于不符合某种标准的事实行为造成他人损害的，国家不能以该行为没有违反法律为由拒绝承担赔偿责任。此外，在国家管理的很多领域，目前尚无明确的法律规范作为行使权力的依据，法律精神和基本原则是判断职权行为的主要标准，如果以具体的法律规范作为依据或标准，必然造成很多实际受害人无法取得国家赔偿的结果，这显然是不公平的。而且还应当看到，国外没有一个国家对国家赔偿法中的违法概念作狭义解释，相反都不同程度地作了扩张解释。很显然，传统意义上的违法归责原则仅指违反严格意义上的法律规范，这种理解失之过窄。为了更为有效地保护国家侵权案件受害人的合法权益，防止国家机关或国家机关工作人员规避法律、滥用职权，应当对违法归责原则中的违法作广义理解。违法除指违反严格意义上的法规外，还包括违反诚信原则、公序良俗原则、尊重人权原则、权力不得滥用原则、尽合理注意原则等。这种理解有利于解决诸如公务人员打骂当事人等侵权行为造成的损害赔偿问题。虽然公务人员的行为并非法律预先规定禁止的，但违反了尊重人权原则，因而国家对此类行为造成的损害应当给予赔偿。

其次，违法既包括积极的作为性违法，也包括消极的不作为违法。作为违法是指侵权主体以积极的作为方式表现出来的违法情形。例如，司法机关的错判、错捕、错拘行为，行政机关的违法处罚、违法采取强制措施等行为均是作为性违法。不作为违法是指侵权主体拒绝履行或拖延履行其承担的职责和义务的违法情形。必须注意的是，认定不作为违法应当以法定的或职责确定的义务存在为前提，也就是说，如果国家机关或国家机关工作人员没有履行法定的或本身职责确定的义务，其不作为行为给受害人造成了损害，那么，国家应当对此承担赔偿责任。如果法律赋予国家机关或国家机关工作人员在特定情况下作为或不作为的自由裁量权，除非国家机关或国家机关工作人员的不作为行为已经达到令正常人不能容忍的地步，否则，国家对此不承担赔偿责任。不作为还包括不当延误，即疏忽、怠惰、无故迟缓。如果法律明确规定了作为的期限或时限，未在该时限内作为即构成违法不作为，但如果法律没有规定作为的时限，就必须考虑为此设定一个合理期限。通常应当考虑公务活动的难易程度、处理此类公务的惯用时间、当时的客观环境及是否存在不可抗力等因素的干扰和阻碍，等等。

归责范文篇10

论文提要：本文对这两种补充归责原则进行法理分析，并提出自己的思考。

有些学者主张在侵犯知识产权领域引进无过错责任原则，即未经许可复制或作为直接传播的第一步如表演等利用作品的行为以及未经许可制作、使用发明创造专利的行为，适用无过错责任原则；对于其他侵犯知识产权的行为则采取过错责任原则。有些学者主张在适用过错责任原则的基础上补充适用过错推定责任原则，即在认定过错上，采取依证据推定的方法，由侵权人承担举证责任，不能举证或举证不能成立的，承担赔偿责任。

一、归责原则概述

“归责”是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责。在侵权行为法中，责任有着特定的意义，它往往被赋予侵权之债、侵权损害赔偿等规范性内容。有学者认为，《民法通则》第106条第2款关于侵权行为的规定是就所有的民事责任而言，因此探讨归责原则应当就所有的民事责任承担方式进行讨论。《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”此处已明确说明侵权人承担侵权民事责任的方式，即我国民法上侵权行为的归责原则是就所有的民事责任而言的，但需要指出，这一条规定的背景是《民法通则》没有规定物上请求权。

二、知识产权侵权赔偿请求权的归责原则

在侵犯知识产权领域适用过错原则已成为共识。对各国相关立法具有普遍指导意义的《知识产权协议》第45条第1款规定：“司法机构应有权命令侵权者向权利所有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权行为所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动。”上述规定表明，知识产权侵权损害赔偿的适用条件是侵权人知道或应该知道自己从事了侵权活动，或者可以说，过错责任原则是侵犯无形财产权的一般归责原则。

但是，全面适用过错责任原则也有值得商榷之处，原因就在于举证责任的分配。由于过错责任原则适用“谁主张谁举证”，对原告即权利人可能造成诸多不便。知识产权所有人在一定期间内享有专有权利，但必须将其知识产品公开。权利人既难以控制他人对知识产品的利用，也难以对他人这种使用的过错状况进行举证。因此，学术界主张对过错责任原则进行修正和补充，即采用二元归责原则。其一，以无过错责任为补充原则；其二，以过错推定责任为补充原则。

随着工业革命的完成，现代无过错责任原则也随之产生，它设立的目的就在于更好地处理环境污染、高度危险作业致人损害的赔偿责任。王泽鉴指出：“无过失责任制度的基本思想，不是在于对具有‘反社会性’行为之制裁。盖企业之经营、汽车之使用、商品之产销、原子能装置之持有，系现代社会必要经济活动，实无不法性之可言。无过失责任之基本思想乃是在于对不幸损害之合理分配。”可见，无过错责任原则主要适用社会必要经济活动所导致的损害，与具有“反社会性”的侵犯他人无形财产权行为性质不符。

至于《知识产权协议》第45条第2款能否作为国际上确认无过错责任原则的准据法，也有值得斟酌之处。该条款规定：“在适当的时候，即使侵权者不知道或无合理理由知道其正在从事侵权活动，缔约方可授权司法机关收回其利润的命令，补偿自己的损失。”可见，成员国可以采用无过错责任。

关于国外立法体例，在大陆法系国家，法国、德国、日本等国民法典及其特别法所规定的无过错责任原则，主要适用于“工作物所有人（包括动物持有人、铁路持有人、航空器持有人、能源设备持有人）”的责任，并不涉及侵犯无形财产权的情形。在英、美、法系国家，主要是通过判例确认了严格责任原则，这是一种较之一般责任标准更加严格的归责原则，行为人对于所负责任，仍有一些有限的抗辩事由可以援引，但不能以当事人已尽到合理注意为由进行抗辩。严格责任表面上不考虑行为人的过错即可以确定其责任，但实际上采取一种过错推定方法，即从损害事实中推定行为人有过错，但允许其通过举证证明损害是由于受害人的过错、第三人的过错和自然原因所造成的，即可减轻或免除责任。可见，美国等国在这一领域所采用的严格责任原则并不是无过错责任原则，而是更接近于过错推定责任原则。

依照侵犯知识产权行为的性质而言，似乎应该适用特殊过错推定。在各国相关立法文件中，有关“权利的限制”、“不视为侵犯专有权的行为”、“有关知识产品允许实施的行为”等，概为针对侵犯知识产权诉讼的法定抗辩事由。上述抗辩事由既是不存在过错的理由，也是免除或减轻责任的理由。法律责令侵权人承担举证责任，可以免除作为原告的权利人的举证困难（优于过错责任原则），同时也使得侵权人有抗辩的机会，不至于仅因损害结果而负赔偿责任（不同于无过错责任原则）。

三、关于物上请求权

知识产权作为一种无形财产权，与传统意义上的所有权有着相同的专有权属性。基于这一属性，知识产权在效力上存在着物上请求权。物上请求权本是物权法上的重要制度，指“物权的圆满状态受到妨害或有可能发生妨害时，物权人为恢复其物权的圆满状态，请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利”。物上请求权系以排除妨害及回复物权的圆满状态为目的。因此，依妨害形态之不同为标准，物上请求权可以分为返还原物、排除妨害、消除危险、恢复原状四类。

主要参考文献：

[1]戴维•M•沃克主编.牛津法律大辞典.光明日报出版社.