公司法范文10篇

公司法范文篇1

在学习的过程中，一定要学到事物的本质，工作中才能灵活运用。比如，大家都知道：“兵马没动，草料先行”这句话，很多人也会认为，打仗一定要先备好自己的粮草。但这句话的实质是说明粮草的重要性，如何准备粮草那有多种方式，既可以“先行”，也可以在现代运输条件迅速的情况下，实施“后行”，还可以“不行”，就象古代霍去病将领一样，有本事化敌方的粮草归自己，仗打到那里，就能在那取得粮草。

公司法学是研究公司法律的科学，是从法律的角度研究公司如何设立、如何组织与管理、如何规范运行的科学。公司是从事商品生产和经营的组织形式。也是资本和人力资源有效利用的组织形式。公司分为有限责任公司和股份有限责任公司公司有它自己的基本特征：

(1)公司应享有由股东投资而形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，并能承担民事责任。

(2)公司应当依法设立。

(3)公司以股份出资行为为基础而设立，作为现代企业主要形式的公司，其主要特征之一是股份形式，股权结构，亦即股东投资的产权模式。

公司法范文篇2

从效率分析的视角重新检视公司资本制度会发现法定资本制并非一无是处而有其效率，而授权资本制也因其自身的缺陷和制度实施的环境缺陷使得其效率大大降低，不可一味强调定型化的制度，应从公司类型化的角度对我国公司资本制度做出选择。

在学界和实务界讨论得沸沸扬扬的公司资本制度一直是热点问题，2005年新修订的公司法（以下简称新公司法）的相关变革势必又会引起各方的评说。

一、研究路径的回顾与评析

在此之前学者们大多数倾向于选择授权资本制或折中授权资本制，而对此的论证方法却是大同小异，无非是指出了现行法定资本制的种种缺陷，诸如实行世界上最严格的法定资本制度却不能有效的保护债权人的利益；公司设立门槛过高，成本太大，容易造成资本闲置；为规避法定资本制而造成的公司注册资本的不实，投资人抽逃资本，虚假出资；法定资本制失去其彰显信用的价值。其后则往往论证授权资本制或折中授权资本制的种种好处，如降低准入门槛，有利于鼓励投资，而却把制度所存在的缺陷一笔带过。最后在强大的优势和劣势的比较中得到看似雄辩的结论，似乎法定资本制度实在是十恶不赦，不可救药，必须毫不犹豫的加以放弃。

以上推理存在着一个很大的逻辑错误，即不能仅仅指出与A政策有关的问题后就主张B政策优于A政策，相反B政策的缺点同样应该加以考虑。一项法律制度的变革如果在总体上是收益大于成本的，那么它是有效率的。这种情况下，获益的人获得的收益足以完全补偿那些受损者所遭受的损失，但是这种补偿通常是不需要作出的。这是从整个社会的总体利益是否增加的角度而言的。这种分析模式虽然缺乏道德上的吸引力，但却能使整个社会的福利得以增加。[1]这也是进行公司资本制度选择时可参考的分析方法。

二、公司资本制度：利益平衡的艺术

现代公司以有限责任和独立人格为基石，公司资本制度建立在此基石之上。广义的公司资本制度是关于公司资本从形成到维持、从发行到转让、从增加到减少的一整套法律规范构成的制度。而狭义上实质上只是关于公司资本形成方式的制度，是关于股份或资本发行方面的制度，而非关于公司资本所有问题和所有方面的制度。[2]

公司发展中始初是没有资本制度的法律规定的，而那时候的公司也不是现代意义上的公司，而只是两合企业或者是合伙企业的发展形态。后来随着有限责任公司和股份有限公司的出现，为保护债权人的利益不因股东的有限责任而无法实现，维护交易安全，国家将资本作为公司的信用度加以法定要求和公示。

对公司资本制度的规定是国家对私法自治的干预，投资者总是希望能够承担投资的有限责任来保护自己，减少投资风险，而国家为了满足投资者的愿望，允许他们设立公司承担有限责任则能够更好的刺激投资愿望，发展经济。然而，一项制度的设立必然会损害另一部分人的利益，那就是债权人。由于投资者承担有限责任，产生的负的外部性就是不能有效的保障债权人的利益。公司只能以其资产来承担对债权人的债务，而股东则仅以其投资于公司的资本承担有限责任。这样也容易挫伤债权人参与经济活动的积极性。为消除有限责任负的外部性，国家用公司资本制度等一系列制度来平衡债权人和股东的利益。

国家设置资本制度的效益如何呢？有限责任制度能极大的激发人们的投资欲望，增加社会上公司的数量，而公司则是社会财富创造的基本单位，社会财富将极大增长，这些都是有限责任制度正效应。内部正效应表现为投资人财富的增加，外部正效应则表现为就业人数的增加、劳动者福利的提高、社会财富的增长。而有限责任的负效应即是对债权人所造成的风险，与此相比则微不足道，而且也可以利用现有的或新的制度来消除其负效应。

有限责任制度的设计将股东的风险外在化为债权人风险。但考虑到有限责任制度大大增进了社会财富和社会经济的发展，对债权人整体是有效率和利益的。但对于特定的债权人个体，则可能有不确定的风险负担，为此得创设一系列制度予以保障。除了传统的担保物权、抵押权方式、契约方式外，公司本身增设了法定资本制原则。法定资本制度也应运而生，对公司最低注册资本额的规定提高了公司的准入条件，人为的设置了一种以公司法定资本所彰显的信用机制，从而保护债权人的利益。而当法定资本制度不利于投资和公司发展时，则各个国家根据国情的不同，也相应的作出修正，出现了授权资本制、折中资本制等。这样一来，利益平衡的天平又再次调整。

综合而言，公司法人、股东和债权人作为独立主体都有其利益需求，公司所面临筹资和扩大再生产的利益需求、股东对投资回报的利益需求和债权人交易安全的利益需求。公司资本制度正是调整公司法人、债权人和股东间利益冲突的制度设计，是利益平衡的艺术。

三、资本制度的效率比较：孰优孰劣？

（一）法定资本制的效率分析

为衡平债权人因有限责任而承担的风险，法定资本制度被创设出来，以增加有限责任制度取得的成本。有限责任制度取得的成本越高，其负的外部性就越少，外部债权人获得的安全保障越强。那么法定资本制度能够符合人们的期望吗？仅仅是法定资本制度就能够很好的保障债权人的利益，衡平债权人和投资人的利益？法定资本制度到底有多大效率，它的制度收益是什么呢？

美国法学家认为，法定资本制度是“19世纪法律历史的直接产物，且只能在历史背景下方能对其全面地理解”。[3]这是有道理的，一个制度的产生如果脱离了它的时代背景而讨论无疑是形而上学的。在此先不论国外的做法，主要考察我国法定资本制度产生的历史背景及效益。

我国的法定资本制度产生于政府致力于“清理整顿公司”运动，旨在强化形式资本的初始确定，非经法定程序不得变更的资本不变原则，以及出资方式上的繁多限制，严格的减资异议程序和近乎禁止的回购规则，法定标尺的股利分配规则等，以达到保护债权人的利益的目的。上世纪80、90年代由于在公司资本方面无严格要求且非常宽松，加上社会上未形成健全的社会信用机制，未建立健全的公司组织制度，以致出现两次滥设公司的高潮，“皮包公司”遍地皆是，产生严重的信用危机，造成了银行等债权人利益的严重受损，呆帐坏帐严重。在这么一个混乱的经济背景下，当时的公司立法必然考虑这些因素，从而对公司设立的准入条件以及运行中资本严格要求，宁严勿松，从而达到对公司设立的控制。

而法定资本制度的实施现实确实也抑制了滥设公司的现象，有力的打击了“皮包公司”，稳定了我国市场经济秩序，同时它将资本作为公司信用的基础，是公司债权人利益保护的一种方式，从而增强了国家对公司债权人的利益保护，强化了公司的社会责任和信用度。这些都是公司法定资本制度的效率所在。此外，由于有效的规范了公司设立的程序，使得社会对公司的信任感和安全感增加，有力的促进了投资的增加和交易的增长，增进了社会财富总的增长，这些效率都是显而易见的。有人会认为这很难区分到底是法定资本制度的功效还是公司法立法和执法总的功效，很难用数字或者百分比严格区分，但不能因此而怀疑法定资本制的效用。

法定资本制度的实施成本到底有哪些呢？首先，由于增大了公司的准入限制，提高了设立公司的门槛和成本，使得一部分人无力设立公司，不利资本由效率的发挥作用，但这部分人仍有许多企业形式诸如个体、合伙的选择可以替代。而同时对于我国经济秩序的规范效应，比如20世纪90年代上半期急需降温的经济而言，法定资本制度有一定的制度收益，这些成本抵消是不可忽视的。

第二，法定资本制的制度设计有其缺陷。其缺陷正体现在资本信用的缺失的问题，学者认为应从资本信用走向资产信用。[4]这涉及一个问题，由于个人天生的逐利性，公司作为法人团体必然也是以追求经济利益为目标，为此不惜牺牲债权人利益和国家的经济秩序，必然产生规避法定资本制的动机和行为。另外考虑到制度运行本身的成本，包括当事人因此制度所引起的支出的增加，比如验资费用、会计法律服务、资本闲置而增加的机会成本，以及规避法律引起的额外成本等等。

那么这些制度缺陷的成本到底有多大，是否大大超过了收益以致非得用另一种看似更有效率的制度来取代它呢？这个问题很难定量研究，对此的分析更多是从经验层面上的，没人能用精确的数字来告诉我们实行法定资本制以来我们的收益和成本，得到多少而又失去多少，而现在继续实行法定资本制度是有效率的还是阻碍经济发展？这里再重新检视一下法定资本制的功能和效率。

第一，法定资本制保护债权人的功能。法定资本制立足于社会本位保护债权人的利益。放债是有风险的，不能把由于各种原因造成的风险归咎于法定资本制继而否定法定资本制。否定法定资本制不能保障债权人的利益是最大的声音，但他们忽略了保障债权人的利益不是法定资本制单一制度所能做到的，还必须有其他制度的协同。

第二，法定资本制的市场准入作用。关于法定资本制的市场准入原则很多人都认为是其弊端，不利于鼓励投资，然而如果你希望通过公司制度的“有限责任”规则来保护自己，那么就必须在公司设立时投入一定的资产，这是必须支付的代价，否则就只能选择其他组织形式（如合伙企业、独资企业）来经营。法定最低资本额的实质意义应该定位于市场准入标准，即投资者能否准入市场参与竞争的门槛，从而成为公司取得法律人格的程序条件之一，它不能承载债权人保护的功能更不能作为保护债权人的一项措施，否则将对公司资本架构产生不利的影响。[5]市场准入无疑限制了部分人参与公司运作，但仍可选择其他企业形式来实现自己的事业，在达到一定条件后转为公司形式。市场准入限制有效的防止了滥设公司的现象和皮包公司的泛滥。在市场经济基础还比较薄弱的我国，不能再经受公司滥设的冲击，而应该有步骤的稳步的推进公司的资本制度改革。

第三，在我国尚未建立信用评级和信用担保制度的情况下，法定资本制还可以减少信息成本，不管怎么说法定资本制还是有一定的资本彰显信用的作用的。法定资本制对社会信用机制的需求比较低，并且能够促进整个社会信用机制的健全。[6]

此外，法定资本制在我国虽然号称“世界最严”，可执法却是大不如立法设计，验资制度目的的落空，公司人格分离制度并未在被有效的遵循。验资制度在我国由于社会中间力量的缺失，社会中介组织发育不良的现象普遍存在，有的会计师事务所为求生存而以出卖虚假验资证明为业。公司与股东人格分离原则未被有效的遵循，人格混同现象普遍，导致公司在不能对自身财产支配的同时却对债务独立承担责任，从而不能保护债权人的合法利益。正如江平教授所言，“我们一方面要门槛低，一方面我们要强调资本真实原则，另外对违反了资本真实原则，抽逃出资、破坏商业信用、市场秩序的行为，该论什么责任就什么责任。”[7]

（二）授权资本制的效率分析

授权资本制是指在公司设立时虽然应在章程中载明公司资本总额，但公司不必发行资本的全部，只要认足或缴足资本总额的一部分，公司就可以成立。其主要特点是股本或股份的分期发行而不是法定资本制的一次发行、分期缴纳，同时公司法中没有对公司最低注册资本的规定，如香港或美国大部分地区一元钱就可以开公司。

那么实行授权资本制效率和成本又有多大呢？它是不是比法定资本制更加可行和有效率呢？赞成实行授权资本制的主要观点有：

首先，公司设立的准入门槛降低，对于公司设立取消了最低注册资本限制，减轻了公司设立难度，不必一次发行全部资本和股份，增加了社会经济和个人经济的收益。

其次，授权董事会自行决定发行资本不需经董事会决议变更公司章程，简化了公司的增资程序，减少了执行成本。

第三，董事会据具体情况发行资本，适应公司经营活动需要，又避免了大量资金在公司的闲置，减少了机会成本，同时会有效的发挥现有资金的功能，增加了投资收益。

第四，资本彰显信用的终结和有限责任价值功能的再造。授权资本制将公司法中对债权人保护为核心的公共利益至上的社会本位向追求只有、平等、效益、竞争的个人本位过渡。有利于社会总体经济的发展和社会信用体制的建立。[8]

然而，对于授权资本制本身的缺陷和制度实施的制度环境因素却并未作深入的考察，这些因素会大大增加实施中的制度成本和社会成本，降低其效率。

1、制度本身的缺陷

授权资本制中公司章程上资本仅是一种名义上的数额，同时未对公司首次发行资本的最低限额作出规定，极易造成公司实缴资本与实际经营规模和资产实力的严重脱节，也容易发生欺诈性商业行为，对债权人利益构成风险。

由于设立公司的准入条件及成本很低，投资人可以轻松的利用有限责任来保护自己，公司实有资产可能很低。从维护债权人利益角度而言，作为独立承担责任的公司法人而言，其责任能力实在有限，合同债权人和交易债权人或许可以通过合同或担保物权等形式实现债权，但是对于公司侵权债权人和弱小的交易债权人而言，则容易造成损失无法得到补偿（比如产品质量责任事故中，公司无力承担赔偿责任的情况）。即授权资本制在大大减少投资人公司设立和运营成本的同时，却把成本转嫁给了债权人，而前者并不一定有很明显的比法定资本制更加有效率和收益来置换这种成本，可以说在某种程度上是得不偿失的。

2、授权资本制实施的社会制度环境缺陷

针对上述情况（债权人利益得不到保障）不得不提到新公司法中规定的公司法人人格否认制度可实现和保障债权人的利益。有人还提出更多的诸如公司责任保险、衡平次位规则（深时规则），防止欺诈性财产转让、破产之际董事对债权人的诚信义务、清算义务人的违反义务之责任等设计。[9]然而这些制度和原则的实施只是事后的保障，同时法人格否认制度新公司法也只是作了原则性规定，其他制度都还是想法，很难确保债权人利益不受损害。

以法人人格否认制度为例，这种制度主要是英美法系在不断的判例法中形成的，和他们判例法的传统相关。而我国却是大陆法系国家，没有判例法传统，与此相应的法官素质也不行。其次，对于在什么情况下可以否认法人人格的标准就非常难以确定，就是在英美等国至今也没有一个明确的标准，一切都必须在具体案件中由法官斟酌，这对法官素质及司法的独立性和公正性是一个很大的挑战。在我国目前情况而言，这无疑是很令人担忧的。法官素质的普遍偏低和非专业化，司法受行政权利、社会利益各方的干预严重，不能独立裁判。如果给予法官更大的自由裁量权极易导致权钱交易导致司法腐败的扩大化。除此之外，否认法人人格也应该慎重，不能因为债权人利益受损就否认公司法人人格，其使用范围实在有限。

另外，从国家宏观调控而言，无法想象如果实行完全的授权资本制，不设公司成立的最低注册资本额，对实缴资本没有规定或规定极少会出现什么样的情况，这很容易导致滥设公司的现象，“皮包公司”横行的情况极易再次出现。如果说在法定资本制下存在大量虚假出资和抽逃资本的情况，然而在此情况下对投资人追究个人责任时至少有可能使债权人得到补偿可能性还比较大（因为不管怎样，投资人有能力凑足最低注册资本额或公司资本总额，说明他们的经济状况不会太差），而在授权资本制下，投资人则可能更多的没有足够的资本来承担个人责任，更不用说以公司的独立财产来承担独立责任了。公司实收资本微乎其微，注册资本相当部分未能落实，资本担保功能在此制度下无从体现。

授权资本制在信用社会下才能更好发挥作用，考虑到我国的信用状况，在没有健全的社会信用机制情况下，授权资本制的实行存在公司股东利用公司人格欺诈债权人的巨大诱因，特别是公司组织制度不完善的情况下授权资本制可能造成新的信用危机。在英国，对于公司有强制的会计审计制度，英美都有健全成熟的信用评级和信用保险制度，这些制度都能有效的披露公司的信用情况，可以说这些都是实行授权资本制非常重要的制度保障，而我国信用制度在少数城市才刚刚起步，全国性有权威的信用评级制度还未建立。无法想象债权人如果仅依靠自己的力量去了解公司的信息将会付出多大的信息成本，而这种信息的不对称也极易造成信用危机，债权人利益的保障更显得虚无飘渺。

以上对授权资本制度的分析主要是针对非上市公司而进行的。在我国当前实行严格的信息披露、严格的公司会计审计制度、公司财务报告制度的上市公司尚且都存在信用危机的情况下，如果对其他形式的公司实行授权资本制无疑会引发更加严重的信用危机。

综合以上所述，从效率分析的视角重新检视公司资本制度会发现法定资本制并非一无是处而有其效率，而授权资本制也因其自身的缺陷和制度实施的环境缺陷使得其效率大大降低，孰优孰劣难以抉择。那么对于资本制度该如何选择呢？

四、我国公司资本制度选择的类型化分析与选择

然而对公司资本制度选择仅仅是对法定资本制与授权资本制优劣比较的具体效率分析，并不能当然的揭示我国公司法的制度选择，否则，盲目推崇资本信用或是资产信用可能会从一个虚幻走向另一个虚幻。实事求是的对公司法具体公司形式作类型化分析从而作出制度选择是必要和有益的。即在具体立法操作中要考虑到我国公司形式的多元性和特殊性，资本制度因公司类型的不同而应该有其具体选择和实施方式。

1、股份有限公司

新公司法将股份有限公司注册资本最低限额从一千万降低为五百万元，并规定发起设立可分期缴纳注册资本。这大大放宽了公司的设立条件，鼓励投资。对股份有限公司资本制度的讨论以公司是否上市为标准而有所不同。

（1）上市公司

对于上市公司，对其资本制度的规定应该是相当严格，类似严格的法定资本制。因为公司法及证券监督管理部门对于上市公司的最低注册资本额、公司的财务会计审计等要求一般都非常严格。对于上市公司发行股票或债券、增资、减资、分配股利、公司收购等具体资本制度的规定，由于证券法、证券监督管理部门有权规定，公司法中不宜作硬性规定。但在原则上应该考虑到我国目前的股市状况，从保护中小股东利益的原则出发，在公司法和证券法中衡平大股东、中小股东、债权人利益，对此新修订的证券法作了很大的改进。

（2）非上市公司

对于非上市的股份有限公司，可参考授权资本制。由于其主要通过发起人发起认购和针对社会个人投资者和机构投资者不公开发行的来募集资本，投资者数量有限，因此可以由公司章程灵活规定，可授权董事会在一定比例范围内发行新股,但不得对内部职工或其他投资者强制发行。

同时对于法定最低注册资本金的规定还是应首先考虑到非上市公司，不应制定过高的数额，而应适当降低。对于上市公司的特殊要求证券监督管理部门很容易予以限制和实现。新公司法的现有规定就比较合理。

2、有限责任公司

考虑到有限责任公司的最低注册资本确实过高，且对不同行业的公司规定不同的最低注册资本缺乏科学依据，新公司法参考了授权资本制，规定了统一、比较低的最低注册资本额且规定可分期缴纳，且在股东出资方式、股份回购、转投资等制度作了突破。进而可以考虑，对于有限责任公司的增资规定，因有限责任公司都是封闭公司，股东数量有限，增资可以在公司章程中授权董事会决定或直接依然由股东大会来决定都是可行的，可以灵活规定。对于国有独资公司、一人有限责任公司考虑到其特殊性，对其资本制的规定应符合其特点而有所不同。

（1）国有独资公司

这是我国公司法上一个比较特殊公司形态，但是在资本制度的选择上并不存在着我们前边探讨的相关问题。国有独资公司的注册资本一般都比较多，而增资程序除适用公司法的规定外还有一系列的相关规范对其加以调整。更应关注的是防止国有资产流失，这必须要更好坚持资本维持原则，要加强对国有资产的监管。同时要分清国有商业银行与国有公司间的界限，保持国有商业银行放贷的自主性和独立性，防止违规放贷。所以在国有独资公司治理和监管中的一个重点便是资本制度，这并不是法定资本制或授权资本制所能解决的，而应结合国情，衡平国家、公司、甚至全民的利益慎重行事。

（2）一人有限责任公司

新公司法已对设立一人有限责任公司做了特别规定。一人有限责任公司是封闭公司，由于唯一的投资人也是唯一的股东，很容易发生公司法人人格和股东人格混同。各国对于一人公司都予以严格的控制，在公司的财务会计审计制度、公司信息透明上都有严格的规定。因此在新公司法中的规定更类似法定资本制。在最低注册资本（如规定最低注册资本为10万元，一次缴足）、资本三原则上特别是资本维持原则上的规定甚至不比旧公司法对有限责任公司的相关规定宽松，否则很容易发生股东利用公司人格损害债权人的利益。在特定情形下可以否定一人公司的法人人格，以保护债权人的利益。同时新公司法为了保护债权人的利益，还在第64条规定了股东不能证明公司财产独立于股东财产应对公司债务承担连带责任，这也是股东获取公司有限责任所要承受的代价，问题是由于取得一人有限责任公司的成本比一般的有限责任公司成本更大，是否会导致投资者规避法律从而使得一人有限责任公司设立极少是一个有待研究的问题。但是对于一人有限责任公司的资本制度相关规定在新公司法中还比较粗糙，有待进一步的解释和完善。

五、结语

公司资本制度选择并不能当然论证得到法定资本制、授权资本制和折中资本制的结论，盲目推崇资本信用或是资产信用可能会从一个虚幻走向另一个虚幻，在对公司法具体公司形式作类型化分析后，当前对资本制度选择的讨论更多地是针对一般性的有限责任公司和非上市股份有限公司，在国有独资公司、一人有限责任公司及上市公司的资本制度适用有其特殊性。

公司资本制度只是公司制度利益平衡艺术中的一个部分，要根本解决债权人、股东、公司法人等主体间的利益冲突是一个系统化的公司监管、治理课题。新公司法对此也作了有益的尝试，如“法人人格否认”制度的规定。然而，立法者的努力并不能解决所有的问题，整个社会信用的提升、法律制度的完善、公司运行环境的规范等都是极其重要的。

【注释】

[1]布莱恩、R.柴芬斯著，林华伟、魏旻译：《公司法：理论、结构和运作》，法律出版社2001年版，第14-15页。

[2]赵旭东：《企业与公司法纵论》，法律出版社2003年版，第244-248页。

[3]参见BaylessManning&JamesHanks，legalcapital，（3ded.1990）p21。转引自傅穹：《法定资本制：诠释、问题、检讨》，载蒋大兴主编：《公司法律报告》（第一卷），中信出版社2003年版，第236页。

[4]赵旭东：《从资本信用到资产信用》，《法学研究》2003年第5期。

[5]朱慈蕴：《法定最低资本额制度与公司资本充实》，《法商研究》2004年第1期。

[6]任尔昕、史玉成：《论信用短缺时代的我国公司资本制度》，《政法论坛》2003年第4期。

[7]江平、赵旭东、陈甦：《中国〈公司法〉的修改及价值》，法律思想网，2005年11月9日。

[8]郭富青：《公司资本制度：设计理念与功能的变革——我国公司资本制度立法观念的转变与路径选择》，《法商研究》2004年第1期。

公司法范文篇3

2005年10月27日，第十届全国人大常委会第十八次会议审议通过了新修订的《中华人民共和国公司法》。这次《公司法》修订，顺应国际趋势，尊重客观规律，敢于突破和创新，最为完整和彻底。新修订的《公司法》不仅实现了立法理念和指导思想的飞跃，科学分界了公司各方的权利和责任，而且构筑了一个崭新的公司诉讼体系，必将对我国的经济生活和法治发展产生深远的影响。本文从新公司法的修订背景、内容及影响展开论述，并对这次公司法全面修订进行了评价，力求全面把握现行公司法的发展趋势、要求、规律及其对经济社会发展的影响。

关键词：公司法公司治理股东权益一人公司

一、新公司法修订的背景

（一）国内背景

我国在1992年确立了建立社会主义市场经济体制，为转换国有企业经营机制，规范主要市场竞争主体的组织和行为，1993年12月19日我国出台了《公司法》。这一部法律，起到了指导我国经济体制转轨初期的国企改革、按资本运作形式划分企业性质以及规范民营企业及混合所有制企业的组织架构等作用，初步培育起了国内企业及经理人的公司治理文化。但《公司法》实施12年来，由于其浓郁的计划经济时代痕迹和为国有企业改制量身定做的制度框架，再加上研究的不彻底，使其成为一部“管制法”、一部“身份法”。《公司法》与现实生活的掣肘与不足已为世人所共知，近年来中国一些公司接二连三涌现的丑闻，都与《公司法》的调整失效有多多少少的关系。1999年和2004年，全国人大常委会虽然对《公司法》进行了两次“微改”，但都不能适应时代的要求，反映理论研究的成果，对《公司法》进行全面、深刻、系统的检讨，大规模的修改势在必行。

（二）国际背景

上世纪末，公司法学研究在国际范围内取得了重大的理论突破，“董事会中心主义”、和“公司社会责任理论”大行其道，公司治理结构成为全世界讨论的话题。公司法基于其商法的性质，必须适应市场经济的客观规律，其继承性和移植性很强，各国研究的重心逐渐趋同，20世纪90年代以来，世界各国掀起了风起云涌的《公司法》修改活动：英国多次对《公司法》进行修改；美国于1991年制定了《示范公司法》蓝本，对各州立法产生了深远的影响；日本公司立法的修订更为频繁，在90年代短短的十年间，就经历了1990年、1993年、1994年、1997年、1998年、1999年和2000年7次修改。

基于上述背景，经过各界人士的广泛努力，在广泛征求意见的基础上，2005年10月27日，十届全国人大常委会第十八次会议正式通过了新修订的《中华人民共和国公司法》。

二、新公司法修订的八大内容

（一）明确规定公司应当承担社会责任

公司在以追求利益最大化的同时要不要承担社会责任，这是从上世纪30年代起一直争论到今天的话题。赞成公司社会责任论的认为，公司不仅仅应当为股东利益最大化承担责任，还应当对社区、雇员、消费者、债权人等利益相关者承担责任。反对公司社会责任论者则认为，股东作为公司风险的最终承担者，公司应当以股东利益最大化为其唯一目的。

新《公司法》在追求股东价值最大化的同时，强调了公司的社会责任，明确规定公司应承担社会责任。按照新制度经济学派的观点，公司作为“契约”的存在，是股东、债权人等一系列利益相关者签订的契约的集合。如果过分强调公司以营利为本、以传统公司法的股东利益为重，势必损害其他利益相关者的合法权益，有悖于整个社会的合谐发展。

（二）突出股东自治，变“管制法”为“任意法”

我国1993年的《公司法》，有非常浓厚的政府管制色彩，有很多的强制性规范而缺少任意性规范，公司的自主权受到抑制，缺乏契约自由精神，限制了市场主体自主发展、自由竞争和自我管理。新修订的《公司法》针对上述弊端，尊重公司与股东的自治、自由、民主和权利，合理界定政府管制和企业自治的权力边界,大幅减少了行政权和国家意志对公司生活的不必要干预，加大民事法律规范、任意性规范的比重，扩张公司的意思自治空间，允许公司章程和股东协议在不违反强行性规范、诚实信用原则和公序良俗原则的前提下，就公司内部的有关事项做出安排。突出的表现在十个方面：一是废除了原《公司法》第10条“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定；二是规定通过公司章程确定公司的法定代表人,法定代表人可以由董事长、执行董事或由总经理来担任，改变了过去法定代表人只能由董事长担任的局面（新修订的《公司法》第13条）；三是取消了原《公司法》第12条关于公司对外投资的比例不得超过公司净资产50%的限制；四是规定有限责任公司股东可以在公司章程里约定红利分配比例和公司新增资本时,股东优先认缴出资的比例（新修订的《公司法》第35条）；五是规定公司章程可以约定有限责任公司股东会议表决权行使方式（新修订的《公司法》第42条、第43条）；六是规定公司章程可以规定有限责任公司股权的转让办法（新修订的《公司法》第72条）；七是公司章程可以规定临时股东大会召开的情形（新修订的《公司法》第101条）八是规定公司章程可以对公司经理的职权做出约定（新修订的《公司法》第50条）；九是公司章程可以规定股份公司可以不按照持股比例分配利润（新修订的《公司法》第167条）；十是规定在“营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现”的情况下，股东会可以通过修改公司章程，让公司继续存续（新修订的《公司法》第182条）。

（三）废除了国有企业的“特别待遇”条款

1993年《公司法》划时代的意义就在于彻底打破了建国以来在企业立法上按照所有制性质分套立法的传统思路，回归到“按投资者责任性质与企业组织形式立法”的科学路径，从而开创了新中国真正的现代企业制度立法的先河。遗憾的是，由于当时国有企业改革的任务很重，在原《公司法》里，一直贯穿着一条看不到的红线，那就是过分强调了国企改制的需要，把《公司法》作为国企改制的样板，围绕国有企业改革来设计《公司法》，来裁减《公司法》的规则。如：强调公司中的国有资产所有权属于国家（原《公司法》第4条）；国有企业改建为公司，必须依照法律、行政法规规定的条件和要求，转换经营机制，有步骤地清产核资，界定产权，清理债权债务，评估资产，建立规范的内部管理机构（原《公司法》第7条）；国有独资公司的资产转让，依照法律、行政法规的规定，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门办理审批和财产权转移手续（原《公司法》第71条）；经营管理制度健全、经营状况较好的大型的国有独资公司，可以由国务院授权行使资产所有者的权利（原《公司法》第72条）；国有企业改组为股份有限公司的，发起人可以少于5人（原《公司法》第75条）；原国有企业改建设立或组建股份公司，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算三年盈利记录（原《公司法》第152条）；股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以依照本法发行公司债券（原《公司法》第159条）。等等。这些不顾科学的立法规律，一味强调“国有”优先的思路不仅没有给国有企业的壮大和资本市场的发展提供制度上的推力，反而成了今天资本市场的症结和制度瓶颈。新修订的《公司法》在12年后的今天，终于旗帜鲜明地落实了股东平等原则，废除了上述强调国有企业、国有资产的落后思路，将国家股东与其他股东之间上述的制度歧视一扫而光。

（四）确立了“公司法人格否认”制度，加强对债权人的保护

公司法人格否认，又称为“刺破公司面纱”或者“揭开公司面纱”，指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，当公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益时，该股东即丧失依法享有的仅以其对公司的出资为限对公司承担有限责任的权利，而应对公司的全部债务承担连带责任。

在当今中国，公司层出不穷，企业改制、资产重组、债务重组、企业托管经营如火如荼，与之相伴的是滥用公司法人格之现象大量出现，如母公司收缴全资子公司的全部利润，却让其承担自己的全部债务；名为公司，实为自然人独资企业；公司资本显著不足或资本被抽空，导致空壳经营；投资人利用项目公司的特殊性，让其承担全部债务；公司进行所谓“资产重组”，实则金蝉脱壳等。上述滥用公司法人格的现象严重侵害了债权人的合法权益，促使司法界从诚信公平的角度出发，引进、采纳、使用公司法人格否认制度的原则和精神，以实现程序正义和实质正义。

新《公司法》第20条规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”这一规定，为防范滥用公司制度的风险，保证交易安全，保障公司债权人的利益，维护社会经济秩序，提供了必要的制度安排。

（五）改革公司设立和资本制度

1、在公司设立上，采取以“准则主义”为主，以“核准主义”为辅的原则。废除了原《公司法》对股份有限责任公司的严格核准制，对两类公司的设立都采取登记主义的原则。准则主义，限制了政府公权力在公司设立领域的扩张和滥用，是公司民主制度的前提和基础。

2、大幅度降低公司注册资本的最低限额。原《公司法》对有限责任公司和股份公司的最低注册资本额规定数额过高，普遍高于其国家和地区，不利于民间资本进入市场，在某种程度上束缚了经济的发展。新的《公司法》大大降低了公司设立的门槛，将有限责任公司和股份有限公司的注册资本的最低限额分别降低为人民币3万元和500万元。

3、废除法定资本制，实行折中授权资本制。原《公司法》实行严格的法定资本制，并通过一系列的制度来体现资本确定、资本不变和资本维持所谓"资本三原则"，要求股东一次性交付出资，保障交易安全。这种严格的资本制度一方面窒息了投资的热情，另一方面造成了资金的大量闲置，有些公司在公司成立后，把大量的资金用于非经营活动。新《公司法》彻底放弃了早已被绝大多数国家抛弃的法定资本制，采用折中的授权资本制，规定“公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。”

4、扩大股东出资的方式。原《公司法》规定可以用于出资的资产只有五种：货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权，排除了股权、债权、劳务、信用等出资方式。新《公司法》将出资方式分为货币出资和非货币出资两种方式：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。”新《公司法》所规定的出资方式，列举了货币、实物、知识产权、土地使用权四项，并且对其他可以用货币作价并可以独立转让的财产出资的合法性给与明确肯定，因而使股权、债权出资的合法性得以确立。

5、大大提高了无形资产的出资比例。原来的公司资本制度是建立在传统的物质资本理念和现实基础之上的。原《公司法》规定，无形资产的出资比例不得超过注册资本的20%，对于高新技术企业，其最高比例可以达到35%，这种限制显然无法与现时代的知识经济接轨，对高新技术企业的发展造成了很大的负面影响。鉴于此，新的《公司法》勇于承认技术的价值的地位，规定：“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%”。这意味着无形资产可占注册资本的70%，这对于高新技术企业特别是风险投资业产生积极的推动作用。

6、规定了定向募集的设立方式。我国原《公司法》规定，股份公司的设立可以采取发起设立和募集设立的方式，而募集方式只能采用公开募集的形式，但从实际操作来说，公开募集实际上不可能，因为要求公司在上市前有一年的辅导期，但法律又禁止私募形式的存在。新的《公司法》解决了这个难题，新《公司法》第78条规定“募集方式包括向社会公开募集和向特定对象募集两种形式”，肯定了私募方式的存在。

7、废除了对公司“转投资”的限制。1993年的《公司法》第12条规定，公司对外“累计投资额不得超过本公司净资产的50％”，这就是《公司法》中著名而又饱受非议的“转投资”限制条款。这个条款从积极意义来说，有利于维护债权人的利益，防止和避免不良债权的形成、维护公司资本的确定。从负面影响来看，严重阻碍了资产重组，收购兼并，不利于企业的资本经营和社会资源的优化配置。新《公司法》“恢复”了公司的正常投资权，规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”

8、简化公司合并分立的程序。公司的并购重组在欧美等发达国家极为司空见惯，而且被视为企业做大做强，实现跨越式发展的捷径。由于种种原因，我们国家长期把资本运作视为洪水猛兽和骗人的江湖把戏，在管制至上的立法指导思想下，原《公司法》对公司的合并、分立等制度上规定了极为严格的程序，严重漠视了公司运营资本的效率。新《公司法》简化了公司合并分立的程序，将公告债权人的次数由三次减为一次，将公司合并、减少注册资本时债权人主张权利的期限由90日改为45日，这是顺应潮流的明智之举。

（六）增设调整“一人公司”制度

由于一人公司通常是股东、董事、经理的“三位一体”，内部制衡无从谈起，对于债权和公司其他利益相关者而言，风险很大。譬如一人公司中股东混同公司财产和股东财产，或将公司财产挪作私用，或给自己支付巨额报酬，或同公司进行自我交易，或以公司名义为自己担保或借贷等行为，一人股东可以凭借公司面纱而不受公司债权人或其他相对人的追究，这对有限责任制度的合理性构成了威胁，法律调整起来极有难度。因此，世界各国早期的公司立法，大都对形式意义的一人公司作了禁止性规定。我国1993年的公司法除了规定“国有独资公司”这种特殊的“一人公司”外，也禁止自然人和非国有的机构成立一人公司。但从我国公司实践来看，以夫妻、亲戚、朋友等名义变相存在着大量的实质意义上的一人公司。法律的精神无非是对现实存在的确认，考虑到现世界上现在很多国家都承认一人公司的存在，而且日益发达的立法技术完全能能够对一人公司的天然风险做出制度性安排，新《公司法》将一人公司纳入了其调整范畴，并通过一系列的制度措施，防止交易风险，保证交易安全。新《公司法》设立了五条强制性规定来对一人公司加以规范，一是对一人公司实行严格的法定资本制；二是一人公司必须在营业执照中载明自然人独资或者法人独资；三是一个自然人只能设立一个一人公司，该一人公司不能再设立新的一个公司；四是对一人公司实行强制审计制度；五是“推定混同”制度，在发生债务纠纷时，一人公司的股东有责任证明公司的财产与股东自己财产是相互独立的，如果股东不能证明公司的财产独立于股东个人的财产，必须对公司的债务承担无限连带清偿责任。

（七）健全股东特别是中小股东利益保护机制

新修订的《公司法》针对股东权特别是中小股东权益容易受侵害的实际情况，健全了对股东尤其是中小股东利益的保护机制，不仅在股东的实体权利上进行了大刀阔斧的改进，而且在程序上保证股东权的真正落实。一是扩大了股东知情权行使的范围和手段。新《公司法》在第34条明确规定：“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。”并且规定，如果公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅，不仅扩大了股东知情权的范围，而且奠定了股东有效行使权利的基础。二是规定了异议股东的股份回购请求权。新《公司法》第75条规定了在公司连续五年盈利但不分配红利、股东对公司的合并、分立、转让主要财产以及不解散公司的决定投反对票的情况下，股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。并且规定，如果“股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”做出了股东股权退出的合理性规定。三是赋予股东解散公司请求权。新《公司法》第183条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”四是正式引进了累积投票制度。累积投票制就是是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东既可以把拥有的投票权集中于一人，也可以分散选举数人，从而促成小股东将其代言人选入董事会和监事会，扩大小股东的话语权。新《公司法》第106条规定：“股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。”五是规定了股东代表诉讼制度。股东代表诉讼作为两大法系尤其是英美法系国家保护小股东权益的一种事后救济措施，在保护小股东权益，维护公司合法利益和监督董事、控股股东行为等方面发挥了很大作用，已被各国所普遍适用。新《公司法》第152条明确规定，公司的在董事、监事或者高级管理人员发生侵害公司利益的事由，而有权的公司机关怠于维护公司权益时，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。六是增设了股东直接起诉董事、高级管理人员的条款。新《公司法》不仅规定股东可以为了公司利益代位诉讼，而且规定在自己的利益受到侵害的情况下可以直接起诉的权利。新《公司法》第153条规定，在董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以直接向人民法院起诉的。七是规定了股份有限公司股东享有提案权。股东提案权是股东通过股东大会表达自己意愿的重要渠道，原《公司法》没有关于股东提案权的规定，给公司实际运作造成许多困难和问题，也影响了股东权利的行使和股东参加股东会的积极性。新《公司法》第103条规定：“单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面通知董事会；董事会应当在收到通知后两日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。”八是增设了对股东会、董事会决议的请求撤销权。新《公司法》第22条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”

（八）完善公司治理，强化公司监控

1993年的《公司法》对公司治理给与了较多的重视，但对公司治理机制及其如何实现其机制的规定则显得薄弱。虽然成立了"三会"，但缺乏真正的制衡机制，其根本症结在于内部人通过架空股东会，独霸董事会，虚置监事会而攫取了公司的真正控制权。新《公司法》通过完善股东会会议制度，弱化董事长的职权，强化监事会的监督职能以及强调公司董事和高级管理人员的忠实和勤勉义务等措施，来实现中国公司治理作用的实质性发挥。

1、完善股东会和股东大会制度。完善了股东会会议的表决机制和召集制度。新《公司法》第41条规定了董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持，并将提议召开临时股东会的比例由代表四分之一的表决权的股东改为十分之一的股东。对股东会的表决方式予以灵活规定，既可以按照出资比例行使表决权，也可以由公司章程规定表决方式。同时，为了体现有限责任公司的特点，规定有限责任公司的全体股东在对议决事项全体一致的情况下，可以不用召开股东会，实行“会签”制度。

2、完善董事会制度，避免董事长一言堂。在“董事会中心”主义的治理模式下，公司治理的核心是董事会制度，完善董事会制度，才能完善公司的决策机制。1993年的《公司法》董事会的议事规则也不完善，董事长的权力过于集中。新《公司法》突出董事会集体决策作用，明确规定董事会决议的表决，实行一人一票，弱化了董事长的职权。规定代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开临时董事会。

3、扩张监事会的职权，强化监督手段。为了改变监事会的“柔弱”形象，新《公司法》大大扩张了监事会的职权，赋予监事会提议罢免董事和高级管理人员的权利，并且规定，监事会有权向股东会会议提出提案；有权依法对董事、高级管理人员提起诉讼，并明确规定，监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。

4、强化控股股东的责任，规范关联交易。控股股东指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；或者出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议生重大影响的股东。中国股份公司特别是上市公司股权结构的基本禀赋是“一股独大”，但同时在公司治理结构上缺乏对大股东的制约，大股东通过内部人采用各种方式侵害小股东的利益已经构成了上市公司的制度性问题，影响市场稳定。新《公司法》借鉴其它国家的先进立法例，在坚持股东平等原则的前提下，通过对控股股东的诚信义务的规范，来约束其行为。一是明确规定累计投票制，。二是明确规定了控股股东的"回避制"和赔偿责任。三是规定担保等重大事务须由股东会来表决。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

5、明确提出了董事、监事、高级管理人员对公司的忠实义务和勤勉义务。新《公司法》首次明确提出了公司董事、监事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务，强调董事、高级管理人员等必须遵循诚信原则，真诚地以公司利益最大化为出发点，谨慎、认真、勤勉地在其职权范围内行使职权。并对董事、监事和高级管理人员的忠实义务和勤勉义务予以细化。对挪用公司资金、擅自借贷或者为他人提供担保、与公司交易、谋取公司的商业机会、擅自披露公司秘密等进行了禁止性规定。针对股份公司的情况，明确规定股份公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。股份公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。如果董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，违背了自己的忠实义务和勤勉义务，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。这就从根本上、制度上、源头上解决公司董事、监事和高级管理人员的责任问题。

6、创新激励机制，引入股权激励。约束弱化，激励无效是我国公司治理的心中之痛，新《公司法》在激励机制的完善上进行了有益的探索。一是允许公司回购不超过本公司已发行股份总额的百分之五的股份用于“奖励给本公司职工”。二是取消了公司高级管理人员在任职期间不得转让股份的限制条件，规定董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五，但公司股票在证券交易所上市交易的，自上市交易之日起一年内不得转让。三是加强了公司高级管理人员离职之后转让股份的控制，新《公司法》增加规定高级管理人在离职后半年内不得转让其所持有的本公司股份。

三、对公司法修订的评价

新修订后的《公司法》总结经验，吸取教训，适应时代，展望未来，在坚持中国基本国情的同时，全面与国际接轨，改变了以往公司治理结构设计上的简陋和松散，调整手段变得更加灵活，给人以以耳目一新的感觉，在中国公司法律制度的变迁史上写下了浓墨重彩的一笔。

（一）、理念超前，观念新颖

本次《公司法》的修订有很多令人鼓舞和钦佩的突破和创新，这反映了立法者尊重中国现实、顺应国际趋势、敢于突破和创新的立法智慧和魄力，而在所有的突破和创新中，最为根本和重要的则是立法理念和指导思想的突破和创新，是立法目标和价值选择上的重新认识和调整，没有这种突破，其他具体制度和规则的突破和创新则是不可能的。1993年的《公司法》可以称之为一部“身份法”，在立法理念上倾向于为国有企业建立现代企业制度服务，很多方面都有为国有企业量身定做的痕迹。而当前，国有企业公司化改造已经基本完成，使《公司法》的价值趋向无需偏向国有企业，而应该对所有的企业一体对待，更多地从立法的科学性的角度进行考虑。新修订的《公司法》全面贯彻契约自由的精神和公司自治的理念，实现了从身份到契约的伟大转变。

（二）、结构合理，内容科学

新修订的《公司法》在广泛借鉴各国先进立法经验基础上，大胆引进各国先进的公司制度文明，改变了不适应实际需要的既有制度和规则，进一步完善了行之有效的规定，填补了立法上的漏洞与空白，它也对部门和地方立法中的彼此冲突和互相矛盾进行了有效的整合和协调，完善了《公司法》法律体系，维持了公司法制的统一性和严肃性，增强了操作性和司法的适用性，使新修订的《公司法》成为一部制度先进、操作性强的、具有可诉性的《公司法》，她的诞生标志着我国的公司立法进入了一个新的历史发展阶段。

四、公司法修订的重大影响

《公司法》是规范资本市场主体的基本法律，是建立和完善社会主义市场经济体制的重要法律。本次《公司法》的修订，修改完善了公司法人治理结构方面的规定，充实了公司职工权益保护的规定，健全了对股东尤其是中小股东利益的保护机制和对公司债权人利益的保障机制，进一步细化了股份转让的执行程序。修订后的《公司法》以维护客户资产安全和股东合法权益为重点，明确了对投资者损害赔偿的民事责任制度，进一步完善了股东的知情权保障制度，增强了可诉性，完善了公司诉讼制度。为司法和执法活动提供了更为充分具体的法律依据，从而更为有效和周密地保护公司股东、债权人、劳动者以及公司本身的合法权益，防范、减少和化解公司内外的利益矛盾和冲突，为投资者和公司当事人提供更具有指导性的行为规则。具体来说，主要体现在以下几个方面：

（一）公司运作的专业化程度提高，公司章程的重要性大大提升

本次《公司法》的修订废除了很多政府管制的内容，增强了公司和股东的自治，这是一个历史性的进步。但是也应当看到，在当前我国信用环境不容乐观的情况下，公司自治对投资者、债权人的专业素质提出了更高的要求，从公司成立到公司运作，投资者面临的陷阱明显增多，投资风险明显加大，一些人将利用公司自治原则实施诈骗行为，这意味着公司成立的专业化程度大大提高，律师等专业人员将更多参与公司的成立和运作业务，公司非诉业务将成为律师新的业务增长点。如在选择投资对象的时候，不能单纯依靠注册资本来判断公司实力的强弱，在授权资本制下，公司的注册资本是分期缴纳的，这需要依靠律师的尽职调查，判断公司的真实情况。

在公司自治空间拓展的同时，公司章程的重要性在公司成立和运作中日益显现。新《公司法》有很多但书条款，赋予了公司章程极大的灵活性，章程可以约定红利分配比例；约定有限责任公司股东会议表决权行使方式；约定有限责任公司股权的转让办法；约定公司分配方式等等，制作公司章程成为一项极具艺术性和专业性的工作，增加了股东之间的博弈和公司章程的个性，只有通过律师等专业人士的指导，才能尽可能的避免投资风险。

在股东权益方面，新《公司法》赋予股东很多权利，如何更好的行使这些权益，如果避免法律风险，做出最优选择，也需要律师等专业人士的论证。

（二）《公司法》的可诉性大大增强，公司诉讼业务将呈现爆炸式增长

新《公司法》实施后，将出现“十一大”新型公司诉讼业务：一是因异议股东行使股份回购权而引发的诉讼；二是股东请求人民法院解散公司而引发的诉讼；三是因董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以直接向人民法院起诉的；四是股东代表诉讼；五是股东应当依法清算但是逾期不清算的，债权人可以向人民法院申请组织清算；六是因公司控股股东、实际控制人等利用其关联关系侵占公司利益而发生的诉讼；七是股东请求撤销或者确认股东会、董事会的决议无效而提起的诉讼；八是股东滥用股东权利或者因"揭穿公司面纱"而引发的诉讼；九是股东要求会计事务所等中介机构承担赔偿责任而引发的诉讼；十是股东之间因公司章程对重大事项约定不明而引发的诉讼；十一是因公司不承担社会责任而引发的诉讼。这种种新型诉讼业务，在2006年《公司法》正式实施以后，必将呈现爆炸式的增长，

（三）公司董事等高级管理人员的赔偿责任加大

在新《公司法》里，以董事、监事以及高级管理人员的赔偿责任和可以被提起诉讼的条款达五条之多。如第21条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”；第113条：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任”；第150条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”；第152条规定的股东代表诉讼；第153条：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”这些民事责任条款大大增强董事、经理等高级管理人员的尽职义务，否则，在新《公司法》实施以后，他们有可能陷入股东提起的诉讼风暴之中。

智者千虑，必有一失。面对复杂多变的市场及浩如烟海的法律法规，高管人员无论如何勤勉尽责，亦难免有决策失误或工作疏忽之时。对董事等公司高管而言，一方面应当信守忠实和勤勉义务，另一方面对于有可能引起的赔偿责任，应该通过责任险等合法的手段予以转移。由于原来《公司法》对董事等高级管理人员的民事责任条款的操作性不强，股东很难通过诉讼的手段追究董事的赔偿责任。新《公司法》实施以后，股东起诉董事等高级管理人员在程序上完全具备了可行性，预计国内原来叫好不叫座的董事责任险将迎来黄金机遇。

参考文献：

1、《新公司法》马光远著福州律师网

2、《公司治理与公司社会责任》刘连煜著中国政法大学出版社2001年10月第1版

3、《公司法人格否认法理与诉讼程序》朱慈蕴著《法商研究》1998年第5期

4、《公司法修改应着力创新》刘俊海著《法学》2004年第7期

5、《公司合并及其相关概念的比较》王长河、孟祥魁著《中国人民大学学报》1998年第6期

6、《一人公司导论》王涌著法大民商经济网

7、《上市公司分立与小股东权益保护》刘俊海著《证券法律评论》2003年卷

公司法范文篇4

关键词:法人制度;公司法;分红;清算

一、《民法总则》法人制度与《公司法》之间的关系

在我国的商法范畴之中，民法作为一般法，其所设立的《民法总则》一直深刻的影响着商法的发展。因此，从《民法总则》法人制度的角度去研究、完善《公司法》，有助于加强《民法总则》在我国市场经济的发展地位，同时也可以使我国的商法制度变得更加的丰富与完善。具体主要体现在以下三点:首先，在确立《民法总则》法人制度以后，我国法人以是否营利作为分类标准的依据做了明确的规定与说明，由此，这对于增设法人、丰富法人的类型的相关工作提供了有利的帮助，且这一规定在很大程度上满足了我国市场经济的发展需要。其次，在我国的商法范围中，《民法总则》法人制度列入到民事主体法的规则当中，《公司法》作为商法中的特别法之一，主要有三个部分组成，分别为:商事组织法、商事主体法和商事行为法，由此可见，《公司法》在商法中属于核心部位，且占据着重要的主体地位，同时《公司法》也属于私有法的范畴之中。最后，《民法总则》法人制度对于调整商事的法律关系做出了巨大的贡献与指导作用，因此，《民法总则》法人制度从另一层面上也为给我国《公司法》的相关制度做出了补充与完善。

二、从《民法总则》法人制度透视公司法存在的问题和不足

(一)股份有限公司的中小股东分红权利的保障缺失。从《民法总则》的第76条和《公司法》的第4条的规定内容来看，公司法人在追求营利和获取分红的价值观念上，这两种法所做出的规定基本大致相同，但是《公司法》对于具体制度的实施步骤需要做出明确的安排。此外，在股份有限公司的中小股东在对所持股进行分配时，需要经过公司全体股东的同意才可分配，对于这一规定《公司法》并没有采取强制的手段来寻求全体股东的同意，只是要求在公司规章制度中需要提出这一项要求，由此可见，《公司法》在一定程度上没有起到保护股份有限公司的中小股东分红的权利，同时该法没有很好的维护中小股东的利益。(二)清算义务人的概念缺失与主体范围的规定不够合理。在《民法总则》的第70条中，对清算义务人的概念进行了首次的解释与说明，并在条款上明确规定出清算义务人所包含的范围。即法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员都可以纳入到清算义务人的范围之中。由此可见，与之前相比，《民法总则》已经做出了很大的进步。但是从立法的角度来看，《公司法》却没有详细的解释、说明清算义务人的概念，因此，在商法的实践运用中，应该对《公司法》的有关规定进行完善、加强，尤其是对于清算义务人的这一概念，要做出系统性的论述与说明。此外，在实际中，《公司法》的某些规定中虽然有涉及到清算义务人的范围规定，但是随着我国市场经济的发展与变化，其已经无法运用到新时代的市场经济的发展需求之中，因此，从实际的市场发展的角度来看，公司的清算制度需要不断的完善与丰富。

三、完善《公司法》相关制度的建议

第一，在股份有限公司中，增设股东或法定退股的情况下，《公司法》加大力度去维护中小股东分红的权利。首先，在《公司法》的制度中，可以保留排除股份公司股东默示分红比例的这项规定;其次，大力支持股份有限公司的中小股东机构自行寻求出路的权利，如“用脚投票”的权利;最后，股份有限公司在制定分红的规章制度中，《公司法》要对其实施的具体步骤，要进行严格的安排，从而推动公司形成良性的分红机制;第四，在制定《公司法》的的制度时要明确法条序号，并保证其稳定发展。第二，在《公司法》中合理的引入清算义务人的概念，并明确规定清算义务人的范围。在对确定清算义务人范围的过程中，必须要考虑到以下三个因素:首先，作为公司的清算义务人必须具备三种能力，分别为:组织能力、清算能力、以及对清算组进行选任与规划的能力，此外，清算义务人必须要全面掌握各种法律法规的制度，从而使清算事务按照相关的规定顺利的进行。其次，在对清算义务人的范围进行设定时，必须以公司的发展类型作为参考依据;最后，在明确清算人的范围中，还要重点考虑公司的整体营利情况，以提高清算效率为宗旨，使公司创立容易，退出难的问题得到有效的解决。

［参考文献］

［1］袁碧华．我国商法立法模式探讨———以民商合一格局下民法典总则的商事规范构建为中心［J］．岭南学刊，2016(3):95－100．

公司法范文篇5

关键词：公司法；劳动合同法；竞业禁止；法律问题

一、引言

随着我国经济社会的不断发展，商业秘密、经营手段以及核心技术已然成为众多企业的立身之本，对整个经济市场的发展具有至关重要的意义。但是企业是人进行管理和运作的，人力资源具有先天性的流动性，随着人员的流动难免会引起商业机密的流失与外泄，显然对公司的发展是极其不利的。商业价值决定商业机密，商业机密反过来促进企业商业价值的提升。市场竞争催生了竞业禁止，通过法律的手段实现国家对经济市场的合理干预，能够有效防止企业工作人员滥用商业机密，进而维护企业的合法利益，稳定经济市场。公司法主要针对公司的内外关系、组织机构、活动原则以及程序设立等内容进行成文的法律规定，涵盖公司事务的组织、活动、设立以及解散等诸多方面。而劳动合同法是我国为了完善劳动合同制度，对劳动合同中双方义务与权利进行明确，保障当事人合法的权益，进行稳定、和谐劳动关系构建而制定的法律。二者都在竞业禁止上做出了明确的规定，但是内容各不相同所以其具有一定的研究价值。

二、竞业禁止的含义

竞业禁止的相关概念起源于西方发达国家，随后逐步得到全世界的认可和推广。我国法律体系主要在公司法和劳动合同法中对竞业禁止有相关的法律规定，其主要目的是维护企业的基本利益，维持市场经济的和谐有序健康发展。（一）竞业禁止的基本内容。竞业禁止，也可以称之为竞业回避或者是竞业避让，是一种企业等用人单位对员工实施的以保护商业秘密为主要目的法律手段，其法律依据是我国的公司法与劳动合同法。具体表现为在劳动关系续存期间以及劳动关系结束后的一段时间之内，用人单位有权限制并且禁止相关员工在本单位任职期间同时就职于其他的竞争单位，有权限制并禁止劳动合同解除后员工就职于与原单位相竞争的企业单位，主要包括不能够在生产或者经营同类产品或者是服务并且存在竞争关系或者其他利害关系的业务单位就职，不能够在在生产或者经营同类产品或者是服务并且存在竞争关系的业务单位兼职或者任职，员工也不能够自己生产制造与原就职单位具有竞争关系的其他相同的产品或者经营相同的业务。（二）竞业禁止的主要特征。1.涵盖主体广泛。竞业禁止的主体涵盖十分广泛，竞业禁止可以对所有人实施，任何企业的相关员工都应当遵守公司法与劳动合同法所规定的竞业禁止相关法律法规。2.区别于非正当竞争禁止。竞业禁止区别于非正当竞争，竞业禁止是建立在特定条件的基础之上，禁止相关员工做出损害原用人单位的合法利益的商业行为，而非正当竞争禁止是在所有情况下的对损害企业合法利益的行为的禁止。3.合理包容。竞业禁止并不是不允许员工进行商业活动，只是规定不可以进行与原用人单位相同或者相似的商业行为。（三）竞业禁止的正当性。竞业禁止在市场经济体制当中扮演着重要的角色，它对于维护企业正当利益以及维持良性竞争具有重要的现实作用，所有的优势都源于其自身的优越性和合理性。随着现代经济社会的不断发展，企业之间的竞争更加激烈，商业秘密的重要性由此凸显，竞业禁止成为每个公司都必须关注的重要领域。通常国内以及国外的企业都会以劳动合同条款或者是劳动合同的形式对企业员工的离职进行相关的限制活动，防止商业机密的泄露，从而维护企业自身的合法利益。1.竞业禁止能够最大限度的减少商业机密的泄露。竞业禁止是实践的产物，是不可替代的商业机密的保护措施与手段。竞业禁止是防止商业机密泄露的关键手段，是在其他防护措施失效时最后的保护罩。随着经济社会的不断发展，企业的生存和发展越来越离不开核心技术的发展，而技术掌控在人才的手中。随着经济全球化的进程日益加速，人才的流动也变得愈加频繁。人才的快速流动，有利于全球人力资源的科学合理配置，能够显著提高人才的使用效率，创造更多的商业价值。但是任何事物都具有两面性，随着人才的流动速度逐步提速，因人才流动而引起的商业机密侵权事件也变得越来越多，发生的频率也更加频繁。绝大多数商业机密的泄露都是由于企业内部雇员的原因造成的，且大都多与接触本企业商业机密的高科技人员和经营管理人才的流动有关。竞业禁止成为防止商业机密泄露的中坚力量，因此竞业禁止是防止商业机密泄露的关键所在。2.竞业禁止有利于维护现代企业在市场竞争中的人力资源优势。科技是第一生产力，同时科技是以人才为依托的，科技对人力资源存在着极其强烈的依赖性。一个企业生存发展壮大的关键力量就是尖端人才，包括企业的科研人员以及高级管理人员。人力资源逐渐成为市场竞争中无可替代的重要决胜因素，是企业安身立命的根本。所以，企业都在积极地寻求办法防止这类人才的跳槽，以此来避免企业利益的损失。在企业管理当中应用竞业禁止，能够有效维护企业的用工权，防止企业员工的跳槽，保持自己在市场竞争当中积累的人力资源优势。市场经济的不断发展要求企业必须具备自己的核心技术，养成自己的人力资源优势。竞业禁止同样也是经济社会发展的产物，通过竞业禁止的手段来维护企业的合法利益以及市场经济的平稳有序。所以说，竞业禁止有利于维护现代企业在市场竞争中的人力资源优势。3.竞业禁止能够维护市场经济的平稳有序。随着我国政府的逐渐放权，在全国各地设立自由贸易区，实行负面清单制度，我国的市场经济必然会进入到一个全新的格局和发展空间。随着我国经济体制改革的稳步推进，商业机密在市场经济的竞争当中愈发重要，掌握核心技术的人才流动也变得愈发不可阻挡，这对新时期的竞业禁止制度提出了更高的要求。由此而引发的不正当竞争主要分为两类，第一类是掌握商业机密的员工利用其核心技术作为跳板进入到自己即将跳槽的公司，或者是利用这些商业机密进行自我经营；第二类是企业出于对自身商业利益的追求，通过采取不正当的手段进行挖人或者是抢人，以此来实现自己核心技术的扩充。这两类不正当的竞争都扰乱了正常的经济秩序，危害了社会公平。我国主要还是依靠竞业禁止的方式来防止不正当竞争的发生，以此来维护市场经济的平稳有序。

三、公司法与劳动合同法中竞业禁止的类型比较

（一）约定的竞业禁止与法定的竞业禁止在约定的竞业禁止当中，法理基础和契约精神联系十分紧密，具有非常密切的关系。我国的公司法和劳动合同法都突出了约定的竞业禁止。根据劳动合同法的相关规定，劳动者应当承担保守商业机密的义务，企事业单位可以依据劳动合同与保密协议的签订对竞业禁止的条款进行规定，并且只有劳动合同完全解除或终止后才可以采取条款中禁止的行为，并且要将月份当作单位将经济补偿向劳动者提供。劳动合同法具体规定了当事人可以在劳动合同之中对有关的商业机密事项进行约定。而法定的竞业禁止指的是源自法律法规的竞业禁止的相关义务，主要是企业董事、经理、管理者以及技术人员竞业禁止的义务规定。（二）常规的商业价值与保护商业机密的竞业禁止常规的竞业禁止指的是企事业单位和员工签订的劳动合同以及其他单项合同当中对于员工离职后不得前往具有竞争关系的企事业单位任职或是建立和此单位存在关系的企业的规定。公司法以及劳动合同法等多个商法对竞业禁止的规定一般都是常规性质的，即没有承担保护商业机密的义务。而具有商业机密保护任务的竞业禁止指的是竞业禁止协议需要将商业机密的保护义务放在首位，作为竞业禁止的基础和前提。从本质上来说，只有当商业机密被泄露或被非法利用时，当事人才可以对相关员工的竞业加以禁止，同时鉴定商业机密的程序也十分严谨，不可避免的被限制在一定的范围之内，因此这项防护措施是必要的。（三）任职期间的竞业禁止与离职期间的竞业禁止竞业禁止针对不同的时期以及不同的主体有着不同的内容，根据员工的工作状态可以将竞业禁止分为任职期间的竞业禁止与离职期间的竞业禁止，根据竞业禁止主体的不同又可以分为在职员工的竞业禁止与离职员工的竞业禁止。我国法律对在职员工的竞业禁止有着明确的义务规定，所以在职的竞业禁止皆为法定竞业禁止。我国对于在职的竞业禁止的相关规定大都存在于公司法、劳动合同法、合伙企业法以及独资企业法等法律法规当中，并且把高级管理者、董事以及经理等当成竞业禁止的重点关注对象。

四、公司法与劳动合同法中竞业禁止的差异

（一）适用范围的差异。公司法的竞业禁止的主体是公司，其指的是根据公司法设立于我国境内的股份有限公司以及有限责任公司。而在劳动合同法当中，竞业禁止的主体对用人单位适用，包含民办非企业、个体工商户、独资企业、合伙企业以及企业法人等，并且还涉及和劳动者具有劳动关系的社会团体、事业单位以及国家机关等。不难看出，劳动合同法的竞业禁止的适用主体较公司法而言更加广泛。（二）法律后果的差异。按照公司法的竞业禁止，一旦企业的高级管理者或者董事违反了竞业禁止中的相关规定，企业便可以依法使用归入权，将违法经营所得的利益全部收归企业。在劳动法当中如果违反了竞业禁止里的各项规定，需要按照事先约定的内容支付给用人单位一定数目的违约金。（三）主要目的差异。公司法当中竞业禁止的目的主要是防止行使经营权的一方在市场竞争当中滥用职权以谋取私利，公司法的竞业禁止主要设立在行使经营的主体上。而劳动合同法的竞业禁止主要是为了保护企业自身的商业机密不被泄露。

五、结语

公司法和劳动合同法均在竞业禁止方面有一定的涉及，但是其差异还是比较明显的。研究公司法和劳动合同法两者关于竞业禁止的差异具有一定的现实意义，通过掌握二者的差异以实现更好的结合运用，逐步推广竞业禁止的适用范围，发挥竞业禁止的积极作用，从而更好的解决市场竞争纠纷，维护企业合法利益，保证市场经济的平稳运行。

【参考文献】

[1]孟宪泽.科学完善劳动合同中竞业禁止内涵的探讨[J].行政科学论坛,2019(6):44-48.

[2]刘子奇.我国商业秘密保护中的竞业禁止相关问题研究[J].法制与社会,2018(35):71-72.

[3]崔汪卫.竞业禁止制度的域外视角与经验启示[J].西华师范大学学报(哲学社会科学版),2018(6):85-93.

[4]祝磊.论竞业禁止协议在网络环境下的合理性判断标准——美国商业秘密保护的经验与启示[J].长沙大学学报,2018,32(6):76-78.

公司法范文篇6

另一方面，在立法技术上的必要处理，也会使得规范公司活动的法律规范和规范证券市场活动的法律规范，在某种程度上交叉存在于同一法律之中，这在我国公司法中表现的尤为明显。我国证券市场的发展与公司制度的完善处于一个互动的阶段，因而我国有关证券和公司的法律制度曾经出现过相互交叠、分野不明的状态。在公司法制定颁布的1993年，我国的证券市场已经有了很大的发展，急需以较高层次的法律规范规制证券市场活动，因当时制定证券法的时机尚未成熟，所以在制定公司法时，在其中包括了许多性质上本应属于证券法的法律规范，例如股票发行审查制度、公司债券发行审查制度、上市公司制度、股票或公司债券发行时的信息公开制度、以及上市公司的信息持续公开制度等等。在证券法于1998年颁布之后，公司法中的证券法律规范继续有效，与证券法中的法律规范相结合而构成我国现行证券法律体系的核心部分。

然而，证券法与公司法毕竟是两个相对独立的法域，各自具有不同的质的规定性。公司法是规范公司组织和公司行为的法律，公司资本的募集、股份的移转，原本是公司法规制的领域，但随着市场经济的发展，公司资本的运行方式发生了变化，为了维护证券市场的秩序和保护公众投资者的权益，证券法据此确立其立法宗旨、调整范围和实现机制，有关证券的法律制度向与公司法不同的方向和领域展开。实事求是地说，在我国公司法中包含证券法律规范，与其说是立法当时对公司法与证券法关系进行判定的结果，不如说是为了解决当时调整证券市场活动的急迫需要而采取的实用立法选择。在证券法于1998年颁布之后，如何协调公司法中的证券法律规范与证券法中相关法律规范之间的关系，就变得十分重要十分紧迫。

对于公司法与证券法之间的关系，特别是公司法中证券法律规范与证券法之间的关系，仅仅通过适用协调的处理是不充分的，还应当通过立法协调的方法处理。当前正在讨论的对公司法的修改，就是通过立法协调公司法与证券法的有利契机。因此，在公司法修改中的一个相当重要的任务，就是恰当处理公司法与证券法之间的关系，确保公司法与证券法各自内容的完整性和相互之间的协调性，从而便于公司法与证券法的有效实施。虽然公司法颁行在前而证券法颁行在后，但协调公司法与证券法之间的关系，并不仅仅是比照证券法的规定来补正公司法中的证券法律规范，而是要根据市场经济体制下公司运作的理念和证券市场运行的内在要求，根据公司法和证券法各自的宗旨和实现机制，根据公司法实施的实践效果和证券市场监管的经验教训，公司法中的证券法律规范的实质内容是否合理，其表现形式是否适当，以便重新确定公司法中的证券法律规范的内容与形式。

在修改公司法时，对于那些必须保留在公司法中的证券法律规范，需要根据现行证券法的规定予以修改，以实现公司法与证券法的协调性。但是，这仅仅是协调公司法与证券法关系的一个方面。更为重要的，是根据公司法与证券法各自的立法宗旨、调整范围和实现机制，彻底而科学地处理公司法中证券法律规范，实现公司法与证券法各自的完整性与相互之间的区别性。在修改公司法时，要根据公司法中证券法律规范的内容以及规范证券市场活动的需要，或者以适当的立法技术，准确识别公司法中的证券法律规范，以规范证券监管机构的执法活动；或者适当剥离公司法中的证券法律规范，以利于对证券市场运行的依法调控。只有如此，才能按照公司法与证券法各自应有的实现机制，实现公司法与证券法各自的宗旨。

一、准确识别公司法中的证券法律规范

证券法第2条第1款规定：“在境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。本法未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定。”证券法第2条第1款的规定，旨在解决公司法与证券法的适用效力。根据该条款的规定，对于证券法适用范围内证券的发行和交易活动，在公司法与证券法都有规定时，应当优先适用证券法的规定；在证券法没有规定而公司法有规定时，方可适用公司法的规定。但是，证券法第2条第1款的规定，对于处理公司法与证券法之间的关系问题，其效果是极为有限的。公司法与证券法毕竟是法域有别的两个法律，作为两个并行的商事法律，公司法与证券法之间本不应存在特别适用或补充适用的关系，在性质上应由证券法调整的社会关系，在证券法没有相应规定时，并不当然要适用公司法，反之亦然。所以，证券法第2条第1款的规定，并不是对证券法和公司法相互关系的内在属性的科学界定，而是对证券法和公司法中具体相关的法律规范在适用上的技术处理。证券法第2条第1款中所谓“本法未规定的”，是指应当属于证券法规制而证券法未作规定的事项，即证券法调整范围内的证券发行和交易活动。但是，根据证券法的立法宗旨，与证券发行、交易有关的活动，并不当然属于证券法的调整范围，而公司法未能明确其中哪些规范属于证券法律规范，在此情况下，公司法或证券法的实施过程中会出现一个严重其实施效果的问题：当某个与证券发行和交易有关的事项须由公司法中的法律规范规制时，由于不能简明确定该规范是属于公司法律规范还是证券法律规范，因而不能确定该规范的实施方式，即不能确定究竟是通过公司法实现机制还是通过证券法实现机制来实施该规范。

在通常情况下，只要法律规范的内容合理，并不会因其被设置于不同的法律中而产生实施效果上的差异。但是，由于公司法与证券法的立法宗旨不同，特别是实现机制不同，如果不明确公司法中的哪些规范属于证券法律规范，在许多情况下（特别是涉及上市公司运作时），会影响公司法和证券法的有效实施。如前所述，协调公司法与证券法的关系，主要是协调公司法中的证券法律规范与证券法的关系，因而在修改公司法时，首先就要解决公司法中的证券法律规范的识别问题，即根据公司法与证券法之间的实质区别，明确具体法律规范的属性，即一个有关证券发行和交易的法律规范究竟是属于公司法律规范还是证券法律规范。

（一）准确识别公司法中的证券法律规范有利于明确证券监管机构的权限

公司法与证券法之间的最大区别之一，是这两个法律的实现机制不同。在公司法的实现过程中，主要通过公司及其成员遵守公司法的自治活动实现公司法，而不需要一个专门的执法机构负责实施公司法。工商行政管理机关主要是公司登记机关，并不全面负责公司法的实施，也并不全面监管公司活动，或者说工商行政管理机关并不是公司活动的主管机关。在公司活动中出现违反公司法的行为时，利害关系人基于其民事权利的救济请求，以及寻求强制执行其请求的民事诉讼活动，是制裁违反公司法行为的主要方法。工商行政管理机关虽然对违反公司法的行为有一定的行政处罚权，但其适用的范围很有限，主要是针对公司在工商登记方面的违法行为。但是证券法的实现机制与之不同，在证券法的实现过程中，需有一个专门的执法机构负责实施证券法，是实行证券市场集中型管理体制国家的通例。证券监管机构全面负责证券法的实施，全面监管证券市场活动，或者说证券监管机构是证券市场活动的主管部门。在发生违反证券法的行为时，证券监管机构有权主动予以制止，并且拥有广泛的行政处罚权。

公司法中的证券法律规范当然也是证券监管机构的执法依据，但证券监管机构根据公司法所拥有的执法权限应当仅限于其中证券法律规范的实施方面。也就是说，证券监管机构可以根据公司法行使执法权力，但是，证券监管机构行使执法权力的公司法上的具体根据，并不是公司法中的任何一条规范，而是公司法中的证券法律规范。由于不能明确识别公司法中的证券法律规范，致使证券监管机构根据公司法而拥有的监管权限，处于一种边界不明的状态。执法机关的权限非依法不得拥有，非依法定程序不得实施，是市场经济法律体制的基本原则。如果没有经济管理权限和程序法定的原则，任意扩大和推定经济管理权的范围，也会导致对法人和人的权利的侵犯。[4]证券监管机构行使监管证券市场活动的权力，同样必须有法律上明确的依据，即其监管证券市场的权限法源必须来自于法律的明确规定。现行公司法中包含了证券法律规范，但公司法并没有以准确的法律用语将其中公司法律规范和证券法律规范明确划分，这导致了证券监管机构由公司法赋予的权限法源具有不确定性，这势必影响公司法和证券法的有效实施。这不仅不利于证券监管机构依法行政，也不利于被监管的证券市场主体依法维护其权利。

从法理上说，证券监管机构只是证券法的执法部门，而不是公司法的执法部门。但是，由于证券监管机构可以根据公司法的规定进行执法，而公司法又没有明确划定证券监管机构的权源边界，这导致了证券监管机构在公司法领域中的权力扩张，并且侵蚀了公司法自身的实现机制。当然，我们可以通过解释公司法，以确定公司法中的证券法律规范，问题是，由于解释主体与解释程序并不确定，解释的结果也往往有利于解释者。我们已经看到这样一些令人担忧的现象：例如，把证券发行和交易活动解释为与上市公司有关的活动，再把与上市公司有关的活动解释为上市公司的活动，因而证券监管机构由监管上市公司的证券发行和交易活动，扩张为监管上市公司的一切活动，使得证券监管机构由上市公司证券发行和交易的监管部门，变成上市公司的主管部门。再如，由于证券监管机构可以根据公司法中的证券法律规范执法，被解释为可以根据任何公司法中的法律规范执法，证券监管机构逐渐演变成公司法的执法部门，甚至可以直接根据公司法的规定制定规章。行政权力不加以严格限制就会无限无序的扩张，这在公司法中的证券法律规范的实施过程中，已经有了十分充分的事实说明。可见，如果证券监管机构可以根据公司法行使权力，而所根据的公司法具体条文又不确定时，就不得不把证券监管机构作为公司法事实上的执法部门。

《上市公司股东大会规范意见》（以下简称“规范意见”）的制定与修订，可以对上述判断作出事实说明。根据该“规范意见”第1条的规定，“为规范上市公司行为，保证上市公司股东大会能够依法行使职权，根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》的规定，制定本规范意见。”在这里，该“规范意见”宗旨的正确和制定规章动机的纯正，是不容怀疑的。从该“规范意见”的内容来看，尽管也有一些值得商榷之处，但其总体内容的适当性和可行性，也是不容否认的。但是，证券监管机构制定该“规范意见”的法律依据，却存在令人遗憾的欠缺。（1）根据立法法第71条的规定，“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”可是在公司法的条文中，并无任何授权证券监管机构制定有关实施公司法规章的具体规定。证券监管机构并不是公司法的执法部门，因而也不存在由证券监管机构制定有关实施公司法规章的概括授权。所以，该“规范意见”中所谓的“根据公司法的规定”，完全是一种自我授权。（2）根据证券法有关国务院证券监督管理机构职权的规定，证券监管机构有权依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则，依法对上市公司进行监督管理。[5]但是，证券监管机构对上市公司的监督管理必须依法进行，证券法第167条中所谓“依法”监管上市公司，显然是指依据“证券法”，因此，证券监管机构对上市公司的监管，不能超出证券法宗旨所限定的范围。证券法第1条规定的宗旨是：“规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展。”证券监管机构对上市公司监管的范围，应当依据前述证券法宗旨，限于上市公司的证券发行和交易活动，诸如证券发行活动，信息公开活动，证券交易活动，上市公司收购活动等。据此，证券监管机构对上市公司股东大会事宜可行使的监管权力，只限于要求上市公司依法公开有关信息，至于上市公司如何召开股东大会，包括股东大会讨论的内容和议决的程序，则完全属于公司法调整范围内的事项，不属于证券监管机构的权限范围。可见，该“规范意见”中所谓的“根据证券法的规定”，其实没有证券法上的根据，同样是一种自我授权。（3）该“规范意见”第41条规定：“召集、召开股东大会的方式和股东大会决议内容不符合《公司法》、本规范意见和《公司章程》要求的，中国证监会除责令公司限期纠正外，将给予通报批评；拒不纠正的，自该事实发生之日起十二个月内，不受理该公司从证券市场筹资的申请。”据此规定，当上市公司股东大会决议的内容违法公司法时，证券监管机构有权纠正。其实，这一规定同样没有法律根据。公司股东大会决议违法，可分为违反公法性质的法律和违反私法性质的法律，在股东大会决议只是违反私法性质的法律时，不应由行政部门主动纠正，而应按公司法第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”而“规范意见”中规定，在股东大会决议内容违反公司法甚至只是违反公司章程时，证券监管机构均可主动纠正，并且强制上市公司接受其对股东大会决议内容的纠正，显然不符合市场经济法律制度的基本原理。

实际上，“规范意见”的制定与修订，只是证券监管机构试图介入公司法实现机制的表现之一。在此之前，证券监管机构所制定的《上市公司章程指引》，同样是证券监管机构将其权力扩张到公司法领域的实例，有学者已经明确指出其弊端。[6]尽管公司法中的证券法律规范确为证券监管机构的执法依据，但是由于公司法缺欠识别其中证券法律规范的技术手段，并且这种权限边界不确定被行政权力的扩张天性所利用，对我国的市场经济及其法律体系产生的负面影响，是不能轻视的。其中最大也是最直接的负面影响，是上市公司的经营自主权面临威胁。据报载，由于证券监管部门的及时干预，猴王股份有限公司董事会被迫取消了一项拟提交年度股东大会讨论的严重违规提案。其缘由是，该公司五名董事曾于股东大会召开前夕提议召开临时董事会罢免另外四名董事，并将该议案提交股东大会审计。由于在程序、内容诸方面严重违规，这一事件被武汉证管办及时发现并制止。武汉证管办上市公司监管处负责人认为：一次改换4名董事这样的大事，不能以通讯方式召开董事会；其次，罢免4名董事缺乏合法有效依据，必须按《公司法》及公司章程办；如此重大事项提交股东大会前必须在规定时间内公告。武汉证管办还鉴于该公司现状，要求该公司在作出重大决定时，必须提前报告证管办。[7]

在引例中，武汉证管办关于该事件的判断正确与否，在本文范围内没有讨论的意义。关键是我们是否应当接受这样一个现实：在公司运行过程中建立一个由证券监管机构主导的监管机制，对上市公司的全部活动，不论是属于公司法规制范围内的活动还是证券法规制范围内的活动，一概由证券监管机构进行全面地监管。《上市公司股东大会规范意见》、《上市公司章程指引》等规则以及上述事例已经反映出这样一个趋势：证券监管机构在监管证券市场以及上市公司在其中的活动同时，又逐渐转化为上市公司的主管部门。这是一个令人担忧的趋势。在这里，并不否认证券监管机构在制定上述规范性文件时的良好动机，也不否认这些规范性文件在某些个案中的良好处理结果。这里要考虑的一个问题是：证监会应否限定其权力边界，如何来确定自己权力的边界。不加限制的行政权力自然会产生这样一种惯性：今天可以对上市公司如何召开股东大会说三道四，明天就会对上市公司的经营决策指手划脚。如果证券监管机构认为上市公司股东大会决议的内容违反公司法或公司章程，即可责令改正，那么还有什么股东大会的决议证券监管机构不可以干涉。如果证券监管机构要求上市公司在作出重大决议时必须事先报告，那么上市公司岂不失去了通过经济体制改革才获得的经营自主权。如果证券监管机构成为上市公司的主管部门，会使得最应当是自主的市场主体在最典型的市场上失去了其应有的自主权利。可见，引例中的武汉证管办对猴王公司变更董事事项的监管即使在个案上正确，但如果个案的妥善处理却是以上市公司重新置于一个主管部门监控之下为代价，那么这种所谓的个案监管正确性必将导致整个监管机制的不当性。上市公司的经营自主权是证券市场得以存续的基础，任何对上市公司活动的过分干涉，不仅影响上市公司的经营活动，也影响证券市场本身。当上市公司的经营活动也要看证券监管机构的眼色行事时，证券市场的命运也就快到头了。上市公司的行为确实需要规范，但证券监管机构自身的监管行为同样要规范，其中重要的一点，就是证券监管机构只能在证券法规定的权限范围内行使权力，而准确识别公司法中的证券法律规范，就是确保证券监管机构不致越权的一个重要手段。

（二）公司法中证券法律规范的识别依据

由于公司法与证券法的调整对象具有交叉性，仅仅从调整对象方面是不能把公司法与证券法完全区别。尽管公司法和证券法都规范公司发行股票或公司债券的活动，但是，这两个法律在其实施过程中，存在调整范围或规制领域上的分工。即使是从股票和公司债券本身来看，公司法和证券法的规制范围也是明显不同。例如，依证券法第2条规定，股票、公司债券的发行和交易，适用证券法的规定。但依证券法第10条的规定，只有公开发行证券的行为，才受证券法规制。所以，即使与证券法规制证券种类相同的证券，并不都受证券法规制，比如同是股票，不公开发行的股票即不受证券法规制。另一方面，即使属于受证券法规制的证券，证券法也不规制该证券上权利存在的全过程，比如，虽然是公开发行的股票，其上某些权利的实现，如议决权的行使，股息取得，以及剩余财产分配等，则受公司法规制，而不受证券法规制。可见，对于公司法与证券法之间的区别，应当结合多种具有相关性的标准，进行整体性综合性的判断，而其中公司法和证券法各自的立法宗旨，是决定公司法和证券法相区别的根本点，公司法与证券法的区别由此展开。

公司法之宗旨，是为了适应建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。证券法之宗旨，是为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展。虽然公司法与证券法的宗旨中，都包括维护社会经济秩序和促进社会主义市场经济的发展，但这是公司法与证券法的最终目的，也是任何社会主义市场经济法律的共有目的。在公司法与证券法所要实现的直接目的上，两者的区别得以呈现。公司法的直接目的，是规范公司的组织和行为，保护公司股东和债权人的合法权益，以适应建立现代企业制度的需要。证券法的直接目的，是保护投资者的合法权益，规范证券发行和交易行为，以实现证券市场的公正与秩序。

1、根据公司法与证券法各自的立法宗旨，公司法规制的是公司的组织秩序和运作秩序，证券法规制的是证券市场运行秩序。为规制公司的组织和运作秩序，公司法规定了公司的设立条件和设立程序，公司的组织机构和运作方式。证券法为规制证券一级市场秩序，规定了证券的发行审查程序、发行方式和发行时信息公开制度；为规制证券二级市场秩序，规定了证券交易场所和交易方式、信息持续公开制度，并禁止不正当证券交易行为。同是股票发行，因股票发行的实质条件与公司的设立条件或公司的资本增加有关，所以股票发行的实质条件应由公司法规定；因股票的公开发行是一种影响证券市场价格的重要事项，该信息是投资者对发行公司进行投资判断或者对该公司股票市场价格进行判断的依据，公开发行股票的股份公司应当将有关事项予以公开，以便能被公众投资者所掌握，所以股票公开发行的形式要件，如发行审查程序和发行时信息公开等，由证券法予以规定。

2、公司法规制的是证券发行的内部程序，证券法规制的是外部程序。从资本组织过程的不同阶段上看，公司法规制的是公司资本组织的内部议决环节，证券法规制的是公司资本组织的对外实施环节。对证券发行的内部议决环节的规制，是为了维护公司现存股东的股东权益公平合法的实现；对证券发行的外部实施环节的规制，是为了保障投资者权益安全而公平的实现。

3、公司法强调的是证券价值归属的公正，证券法强调的是证券价格形成的公正。如公司法强调股东权平等，股东根据其持股数量行使表决权，获取股息分配。证券市场价格的变化，并不影响股东依据公司法实现其股东权。证券法旨在建立公平的证券市场价格形成机制，证券市场上反复进行的交易形成证券市场价格，而投资者的交易决定依据其所掌握的证券市场信息。为使投资者能够平等地获得真实、充分、准确、及时的证券市场信息，并能够据此作出价格判断和投资决定从而形成证券的市场价格，证券法规定了严格并追求效率的信息公开制度。至于投资者同种等量的证券能否取得等同的交易利益，则不是证券法所要规制的问题。

4、公司法上知情权的范围较小，知情权主体限于股东，应知情的事项有限。如公司法第110条规定，股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务报告，对公司的经营提出建议或者质询。证券法上知情权主体是市场上的所有投资者，而不仅是特定公司的现有股东或债券持有人。证券法上投资者知情权的范围很广，通过专门的信息公开制度，证券发行人须公开的信息包括招股说明书、公司债券募集办法、财务报告以及重大事件报告等；不仅在发行证券时要公开信息，上市公司还要持续公开信息。

由此可见，公司法与证券法是有区别的，证券监管机构可根据公司法中的证券法律规范行使权力，并不意味着同时也可以根据公司法中的公司法律规范行使权力。如果根据公司法中的证券法律规范实施监管，即使上市公司的经营决策内容有违法之处，但只要该项决策不影响证券市场价格形成机制和证券交易的公平性，证券监管机构就无权自行纠正该经营决策。比如，上市公司有一项商业上错误或者法律上违法的经营决策导致公司经营失败，会因此减少公司给予股东的回报，最终会降低投资者的收益，如果上市公司未将该事项依法公开，致使投资者的投资判断依据不真实不充分，该上市公司就要承担证券法上的责任；如果上市公司已经将该事项依法公开，该上市公司就只承担公司法上或其他法律上的法律责任。

（三）公司法中证券法律规范的识别方法

根据以上所论述公司法与证券法相区别的判断标准，在现行公司法中，以下一些法律规范应当属于证券法律规范：

1、关于股票或公司债券的公开发行的规定。包括：第84条，关于公开募集股份的申请；第85条，关于境外公开募集股份；第86条，关于募股申请的批准与撤销；第89条，关于公开募集股份的承销；第90条，关于代收股款协议；第95条第3款，关于募集股份情况的备案；第131条，关于股票的溢价发行；第132条，关于股票的形式；第139条，关于公开募集新股的申请；第140条第2款，关于公开发行新股的承销；第163条，关于公司债券的发行申请；第164条，关于发行公司债券的审批；第165条，关于发行公司债券的申报文件；第166条，关于公司债券募集办法的制作与公告；第172条，关于可转换公司债券的发行申请；第210条，关于擅自发行证券的法律责任。

2、关于证券交易的规定。包括：第144条，关于股份交易场所；第146条，关于无记名股票的交易方式；第170条，关于公司债券的转让场所；第151条，关于上市公司的概念；第152条，关于上市条件；第153条，关于上市申请与审批；第154条，关于上市交易；第155条，关于境外上市；第157条，关于上市暂停；第158条，关于上市终止。

3、关于信息公开的规定。包括：第87条，关于招股说明书的内容；第88条，关于招股说明书的公告与认股书的制作；第140条第1款，关于公开发行新股时的信息公开；第156条，关于上市公司的持续信息公开；第207条，关于以虚假信息发行证券的法律责任；第212条，关于提供虚假财务报告的法律责任。

上述对公司法中证券法律规范的确定，主要是依据法理而作出的学理解释。实际上，由于认识与利益上的区别，对于公司法中证券法律规范的确定，必然会出现因人而异的结果。可见，在公司法中保留证券法律规范，本身就是导致执法偏差的立法缺陷。由于在制定证券法时，已经考虑到与公司法中证券法律规范的协调问题，因而在修改公司法时，为了保证证券法律体系的完整性，并不能将公司法中的证券法律规范全部剥离，而是要根据规范证券市场活动的需要，在公司法中继续保留必要的证券法律规范。为了兴利抑弊，在修改公司法时，必须采取一定的立法技术手段，使得公司法中的证券法律规范能够被简明准确的识别。

在修改公司法时，可以采取如下三种方法识别公司法中的证券法律规范：（1）在法律条文中直接标明该事项属于证券监管机构的职权范围，例如，公开募集股份须“向证券监管机构申请”。（2）在法律条文中明确规定该事项适用证券法的有关规定。例如，上市公司须“按照证券法的规定”公开信息。（3）在法律条文中明确规定该事项须依照证券监管机构的有关规定，例如，招股说明书的内容，包括“国务院证券监督管理机构规定的其他事项”。

二、适当剥离公司法中的证券法律规范

（一）适当剥离公司法中的证券法律规范有助于对证券市场的调控

证券法的任务之一，是依法确定证券市场的调控机制。证券法中对证券市场调控机制的规定，表现在许多方面，诸如对上市条件的规定，以控制上市公司的质量与数量，进而调控证券市场的交易效用与总体规模；对证券交易方式的规定，以控制证券市场的的安全性与流通性；对证券监管机构调控权限与调控程序的规定，以实现证券市场调控的公正性和有效性。有关证券市场调控机制的法律规范具有以下特点：（1）有关调控证券市场的法律规范的内容，除了要根据证券市场运行的一般机制确定以外，还要与社会经济发展的现实状况和国家宏观经济政策项适应。在社会经济发展状况和国家宏观经济政策发生变化时，有关证券市场调控机制的法律规范内容也应发生相应的变化。（2）有关调控证券市场的法律规范的内容，体现了我国探索证券市场调控经验的阶段性成果。我国的证券市场仍然是初级发展的证券市场，政府如何调控证券市场的运行与发展，特别是如何依法调控证券市场的运行与发展，仍然处于定型化阶段。根据证券市场的发展状况和调控经验，不断修正证券市场的调控机制，仍是当前我国证券市场运行与调控的特点。有关证券市场调控机制的法律规范的制定与实施，也同样体现了这一特点。（3）因此，与公司法中其他法律规范相比，公司法中有关证券市场调控机制的法律规范，呈现出易变性的特点。九届人大常委会第十三次会议对公司法的修改，公司法中上市暂停与上市终止的规定一再被变通实施，[8]都表明有关证券市场调控机制的法律规范，应当根据证券市场的发展状况和国家宏观经济政策，及时予以调整或修改。

国务院《关于加强技术创新，发展高，实现产业化的决定》（1999年8月）中提出：“要培育有利于高新技术产业发展的资本市场”，“优先支持有条件的高新技术企业进入国内和国际资本市场。在做好准备的基础上，适当时候在现有的上海、深圳证券交易所专门设立高新技术企业板块。”据此精神，需要加大对成长中的高新技术企业的支持力度，为高新技术企业上市积极创造条件。但是，按照公司法的有关规定，股份有限公司设立、发行新股、申请上市，要受到出资构成、连续盈利业绩和股本总额的限制。而高科技企业是以转化科技成果为主的，开业时间一般比较短，股本规模一般比较小，如果完全按照公司法有关规定执行，处于创业阶段的高新技术企业就难以通过设立股份有限公司进入证券市场直接融资。在这种形势下，修改公司法有关条款，适应培育有利于我国高新技术产业发展需要的资本市场，尤为迫切。但是，考虑到对属于高新技术的股份公司创业板块上市，至今还缺乏实践经验，怎样按照规定程序认定属于高新技术的股份公司，对这类公司上市如何把握好既能促进高新技术发展又能包含投资者利益的原则，这类公司设立、发行新股、申请股票上市的条件究竟放宽到什么程度为宜，这些问题都还需要在实践中逐步探索、适时调整，在法律中作具体规定有困难。因此，修正案草案规定：具体办法由国务院另行规定。[9]这一说明所论述的理由其实具有普遍意义，据此，不仅高新技术股份公司的上市条件应由国务院另行规定，而且所有股份公司的上市条件都应当由国务院另行规定。

公司法中有关证券市场调控机制的法律规范，主要有关于股份公司上市条件、上市暂停以及上市终止等规定，其中，公司法中关于上市暂停和上市终止的规定，均与上市条件的规定有关联。股份公司的上市条件，是指股份公司能够使其股票可以在证券交易所挂牌交易而应具备的实质条件。在证券市场的运行机制与管理机制中，对上市条件的法律规制非常重要。公司法规定的上市条件、上市暂停和上市终止等规范的综合适用，实际上是依法确立了上市公司或者说是上市股票在证券集中市场上的进入与退出机制。

确定股份公司股票的上市条件，具有以下意义：（1）上市条件具有选择作用。股份公司依法发行股票后，其股票即可进入证券交易市场。证券交易市场分为分散市场和集中市场（即证券交易所市场），集中市场是证券交易市场最重要的组成部分，其运行情况与发展状况直接影响整个证券市场的运行与发展，因而证交所对上市股票必须有所选择，只让符合既定标准或者说是具有一定质量的股票进入集中市场交易。对股票的选择，实务中体现为对上市公司的选择，而选择的标准就是上市条件。证交所通过上市条件，衡定申请其股票上市交易的股份公司，只允许符合上市条件的公司股票进场交易，而将不合上市条件的公司股票排除在证券集中市场之外。（2）上市条件具有促进作用。上市条件可以促进股份公司审慎经营。公开发行股票的公司，如果想成为上市公司，必须使其符合上市条件的要求。而股份公司要达到上市条件，就必须不断提高其经营水平，不断改善其经营状况。即使上市公司，如果放松了经营管理，以致不再符合上市条件，该上市公司就可能面临上市暂停或上市终止的后果。（3）上市条件还具有调节作用。上市条件可以调节证券市场发展规模和发展速度。上市条件是证券集中市场选择上市公司的标准，实质上也就是选择上市股票的标准。上市条件的内容不同，证券集中市场上可交易的股票数量与质量也不同；上市条件的内容发生变化，集中市场上可交易的股票数量与质量也会发生相应的变化。因此，国家可以通过对上市条件内容的规制，来控制证券市场的规模；通过适时变更上市条件的内容，来调节证券市场的发展速度。

选择什么样的股票在证券交易所上市交易，要兼顾交易安全与交易活跃两个因素，前者侧重于保护投资者权益，后者侧重于证券市场的发展。上市条件的具体内容一般包括：（1）主体条件。上市公司必须是公开公司，即股票向社会公众公开发行的股份公司。不公开发行股票的股份公司，如我国公司法上的发起设立的股份公司，其股东人数较少，不应成为上市公司。（2）资本条件。要求上市公司资本总额达到一定标准，这是为了确保上市公司具有一定的规模。我国公司法规定上市公司股本总额不少于五千万元，根据《股票发行与交易管理暂行条例》第8条规定，“发起人认购的部分不少于人民币三千万元”，“向社会公众发行的部分不少于公司拟发行的股本总额的25％”，依此推算，公开发行股票的股份公司的股本总额至少为四千万元。可见，上市公司与公开公司的资本总额标准是不同的。（3）盈利条件。这是要求上市公司必须具有一定期间的盈利记录。盈利条件表明上市公司有良好的经营状况，进而表明其股票具备基本的投资价值。上市公司只有符合盈利条件，其股票才能为投资者普遍接受，投资者的权益才会有基本的保障。（4）股份分散条件。这是要求上市公司的股份应有一定的分散度，即公司的股东人数须达到一定规模。如果一个公司的股票集中在少数股东手里，在单位时间里的交易次数相应较少，该公司股票就没有必要在证交所交易；相反股份越分散，公司股东就越多，其股票交易活跃的可能性就越大，股票进入证交所交易的必要性也越大。（5）守法条件。这是指上市公司必须有良好的守法记录，特别是要对证券投资者严格履行信息公开义务。因为上市公司守法记录的好坏，关系到投资者能否具有对上市公司股票作投资判断的信息获取条件。

法律对上市条件的规制方法，有两种模式：一是间接规制，即由各个证交所自行规定上市条件的具体内容，经由证券监管机构以法定程序审核后，适用于向该证交所申请上市的股份公司。这种模式承认各个证交所对上市公司标准的自主选择权，注重证交所的对证券市场的自律作用。大多数国家采取这种模式。二是直接规制，即由法律直接规定上市条件的具体内容，各证交所只能按照法定的上市条件，接纳上市公司。这种模式统一全国证券市场中上市公司的标准，不认可证交所对上市公司标准的选择权。我国目前采取这一模式。

应当承认，通过公司法直接规定上市条件，有其适应我国证券市场目前发展阶段的一面。首先，我国证券市场仍处于初级发展阶段，证券市场的管理体制尚未最终定型，将上市条件由公司法统一规定，并将上市核准权收归中央统一行使，是实现证券市场统一调控、统一管理的重要手段。其次，以公司法统一规定上市条件，可以保证各个证交所的上市公司质量底线均一，防止优劣不一的上市公司一哄而起。但是，以公司法直接规定上市条件的内容，也有其不利于我国证券市场发展的一面。第一，证券市场是不断发展变化的，其所存在的整体经济环境也是在不断变化的，这种变化的结果，会使既定上市条件不再适应证券市场的运行与发展，而需要进行必要的调整。但由于公司法并不能经常修订，以法律形式特别是公司法规定上市条件，使上市条件具有很强的凝固性，从而失去调整上的灵活性。第二，证券市场不仅应该是一个统一的市场，也应该是一个布局均衡、层次得当的市场。如果一个国家的集中证券市场，由国际性证交所、全国性证交所和地方性证交所构成，那么作为各种层次证交所区别的重要标志之一，是各个证交所适用的上市条件各不相同。[10]随着我国证券市场的发展，有选择地设立新的证交所是有必要的，但如果在证券市场上只有一个上市条件，证券市场的层次性便无从实现。只有允许上市条件内容多样化，使符合不同上市条件的股份公司在不同的证交所上市交易其股票，才有必要和可能通过设立不同层次的证交所以健全证券市场结构。第三，用法律特别是公司法统一上市条件，僵化了国家对证券市场的调控功能。上市条件是调节证券市场规模和发展速度的重要手段，这一手段得以实现的前提之一，是上市条件的内容可以灵活变更。但在用法律直接规制上市条件的模式中，如果通过变更上市条件来调控证券市场，必须事先按照立法程序修订法律。显然，在维护法律的稳定性严肃性与追求调控手段的灵活性及时性之间，这种模式处于二者不能兼顾的境地。

可见，用公司法直接规定上市条件，本意是通过赋予上市条件直接的法律效力，来实现证券市场管理上的统一，并以此保障证券交易安全与证券市场秩序，但这却以失去上市条件的调节作用以及公司法的相对稳定为代价。在我国证券市场发展初期，这种代价似乎不可避免，但随着证券市场的发展和证券法律制度的健全，没有必要再继续采取这种有代价的做法。实际上，由证交所直接规定上市条件，然后经由证券监管机构审核后予以适用，同样可以保障证券交易安全与证券市场秩序。因为证交所要根据市场状况及本交易所运行情况制订上市条件，自然要考虑到上市条件的适当性；证交所制订的上市条件须经证券监管机构审核，一经审核后即不得随意变更，又可以保证上市条件的适法性。相形之下，由证交所制订上市条件然后经由证券监管机构审核的模式，更能适应证券市场运行与发展的需要。即使在目前还做不到由证交所规定上市条件再由证券监管机构核准的模式，那么也应当采取由国务院另行规定上市条件的模式。因此，将有关上市条件、上市暂停和上市终止等规定，剥离出公司法，对其采取适合证券市场调控机制的法律形式，即可赋予国家依法调控证券市场的灵活性，同时也可以维护公司法的相对稳定性。

（二）关于公司法规定的上市条件中“盈利条件”的连续

虽然从立法体例上，有关上市条件等规定，应当从公司法中剥离出去，上市条件的内容如何已经不是修改公司法时所要解决的问题，但是，由于现行公司法中关于上市条件内容的规定存在严重问题，在这里有必要予以指出，以利于国务院在另行规定上市条件时予以补正。现行公司法中存在问题的上市条件内容，主要是公司法第152条第（3）项对上市公司的盈利条件的规定。依据该项规定，上市公司必须开业三年以上，并且最近三年连续盈利，但是，“原国有企业依法改建而设立的，或者本法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算。”该项规定包括了可连续计算盈利的两种情形：一是改制公司盈利记录的连续计算；二是新设公司盈利记录的连续计算。

改制公司盈利记录的连续计算，是指国有企业改建为股份公司后，原国有企业的盈利记录视为改制后股份公司的盈利记录。从法理上看，国有企业改制后，其企业法人主体、企业的投资主体、企业的资本结构、企业的组织与管理结构、企业的经营机制等，都发生了根本性的变更，因此，原国有企业盈利与否以及盈利程度并不能当然延续到改制后的股份公司，公司法采取这种盈利记录连续计算原则，实际上缺乏会计学和法学依据。公司法采取这种盈利连续计算原则，或许是受这样一些主客观因素的影响：（1）集中市场率先形成，是我国证券市场发展的一个显著特点。在证券集中市场中必须有一定数量的上市公司，才能使集中市场有效运行。将改制公司盈利记录连续计算，可使改制公司不必再等三年上市从而及早使证券市场上的上市公司达到一定数量。（2）改制公司盈利记录的连续计算，可以优先发展国有企业成为上市公司。但是，这种盈利连续计算的原则却是有严重代价的：一是有违市场经济的平等原则，使不同所有制性质的企业在证券市场上处于不平等地位，不利于证券市场机能的有效实现；[11]二是改制公司经如此连续计算的盈利状况与其实际盈利状况之间存在着较大的误差，不利于投资者作投资判断。

新设公司盈利记录的连续计算，是指在公司法实施后新设立的股份公司中，由国有大中型企业作为主要发起人时，该发起人企业的盈利记录视为新设公司的盈利记录。新设公司盈利记录的连续计算与改制公司盈利记录的连续计算有本质的不同：第一，原国有企业改制为股份公司时，要进行法人变更登记，前者变更为后者，前者的投资主体变更为后者的股东。而国有大中型企业作为发起人设立公司时，对于作为发起人的国有大中型企业来说，并不发生法人变更，其本身只是成为新设公司的发起人股东；新设公司成立后，发起人企业继续独立存在，与新设公司各自为独立法人；发起人企业与新设公司，是各自独立核算的两个经营主体。第二，发起人可以是现金出资，也可以为一般的实物出资，但无论在哪种情况下，发起人企业的经营状况（包括盈利状况）与新设公司的经营状况之间，均无任何必然联系。不能想象，一个有数亿资产的国有企业，作为发起人拿出几千万资金投资新设公司时，前者的盈利记录与后者有什么关系。因此，有关新设公司盈利记录连续计算的法律规定，是一个没有任何会计学和法学依据的规定。如果说改制公司盈利记录的连续计算是一种误差很大的法定方法，那么新设公司盈利记录的连续计算则完全是一个导致误导的法定方法。继续适用这一规定，极易被某些新设公司利用来规避法律，搞所谓的“包装上市”。比如，在发起人以现金出资的情况下，新设公司还没有任何经营活动，但仍可以用其一个股东（发起人企业）的盈利记录作为自己的盈利记录，从而达到上市条件以成为上市公司。再如，一个公司的主要发起人可以是多个企业，而各个企业的盈亏情况不同，新设公司盈利记录的连续计算，却可以使公司包装者以经营状况最好的发起人的盈利记录作为新设公司的盈利记录。显然，适用公司法有关新设公司盈利记录连续计算的规定，实践中肯定会误导投资者的投资判断。允许以这种方式表示其盈利状况的新设公司成为上市公司，从根本上不利于保护投资者的利益，不利于保障证券市场的持续发展。公司法有关新设公司盈利记录连续计算的规定，与公司法与证券法的宗旨不相符合，应立即予以废止。

三、根据证券法修改公司法中的有关证券规范

如前所述，公司法与证券法属于同一层次的商事法，相互之间并无优先适用和补充适用的关系。这是对公司法与证券法之间的整体性判断。但是，由于我国公司法中包含了证券法律规范，这些证券法律规范与证券法中的法律规范之间，应当保证内在统一性。由于证券法是规范证券市场活动的基本法，并且由于公司法颁行在前而证券法颁行在后，因此，如果立法上确有必要在公司法中保留一些证券法律规范，就应当根据证券法的修改这些公司法中的证券法律规范。

（一）应根据证券法确立的制度修改公司法中的相关内容

公司法制定于1993年，而证券法制定于1998年。虽然两法的制定仅相隔六年，但我国的证券市场监管机制发生了很大的变化。证券法中所规定的一些证券法律制度与公司法所确立的制度已经有所不同。在公司法中必须保留一些证券法律制度时，这些制度必须与证券法的相关规定保持一致，以确保证券法律体系的统一性和协调性。

1、股票公开发行核准制取代了审批制

按照证券法所规定的股票发行审核制度，对于股票公开发行采取了核准制，即公开发行股票，必须依照公司法规定的条件，报经国务院证券监管机构核准。[12]然而，公司法所规定的是股票公开发行审批制，即发起人向公开募集股份、公司向社会公开募集新股，都必须经国务院证券管理部门批准。[13]与此相适应，公司法在许多方面都体现了股票公开发行审批制的色彩，例如，公司法第84条关于发起人公开募集股份的规定，第86条关于国务院证券管理部门行使股票公开发行审批权限的规定，第131条关于股票溢价发行审批的规定，第139条关于公开发行新股审批的规定，第221条关于国务院证券管理部门对股公开发行予以违法审批的法律责任的规定等等。实行股票公开发行审批制，虽然可以提高控制证券市场速度与规模的性，但是，审批制具有不符合市场运行机制的根本性缺陷，诸如市场主体地位不平等、交易成本较高、易于诱发腐败等。证券法以股票公开发行核准制取代审批制，是我国证券市场监管机制的重大改进，符合市场经济体制的内在要求和发展需要。在证券法颁行后，公司法中涉及股票公开发行审批制的规定应当作相应修改。

2、公司债券发行审批部门的变更

根据公司法第163条的规定，公司债券的发行也应当由国务院证券管理部门批准。证券法虽然对公司债券发行继续采取审批制，但所规定的审批机关却与公司法不同。依据证券法第11条第2款的规定，发行公司债券，必须依照公司法规定的条件，报经国务院授权的部门审批。证券法中的“国务院授权的部门”与“证券监督管理机构”，是两个不同的行政管理机关。因此，公司法中有关公司债券发行审批机关的规定，应当按照证券法的规定予以修改。

3、股票公开发行方式的多样化

公司法在规定股票发行制度时，将认股书的制作、发行公司同银行签订代收股款协议等，规定为股票发行的必要事项。但是，由于实践中股票发行方式呈多样化，如上网定价方式、全额预缴款发行方式、与储蓄存款挂钩方式等，[14]认股书的制作、发行公司同银行签订代收股款协议等，其实并不是股票公开发行的必要事项，应当根据证券法有关规定予以修改。

（二）应根据证券法对公司法中相关规定进行技术处理

1、关于证券经营主体的规定

公司法在规定证券承销制度时，将证券经营主体规定为证券经营机构。公司法以及证券法律法规中所谓的“证券经营机构”，是指证券专营机构和证券兼营机构，前者是指证券公司，后者是指信托公司等内部设立的证券经营部。证券法采取了严格的分业经营、分业管理原则，规定证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立，[15]只允许证券公司从事证券经营业务。公司法中凡是涉及证券经营机构的规定，应当将条文中的“证券经营机构”改为“证券公司”。

2、关于证券市场监管主体的规定

公司法规定的证券市场主体为“证券管理部门”。在证券法颁行之前，国务院证券委员会是全国证券市场的主管机构，依照法律、法规的规定对全国证券市场进行统一管理。证券监督管理委员会是证券委的监督管理执行机构，依照法律、法规的规定对证券发行与交易的具体活动进行管理和监督。[16]证券法规定证券监管主体为“证券监督管理机构”，不仅在用语上与公司法有所区别，实际上也是由中国证券监督管理委员会作为证券监督管理机构。公司法中有关证券市场监督主体名称的用语应与证券法一致，因此，凡是公司法中涉及证券市场监督主体的规定，应当将条文中的“证券管理部门”改为“证券监督管理机构”。

3、关于信息公开制度的规定

信息公开制度是证券法的核心制度。较之公司法，证券法对信息公开制度作了更为详尽的规定，而且证券监管机构在其执法过程中，也以部门规章形式，制定了许多有关信息公开文件内容和信息公开方式的具体规定，因此公司法不必在对信息公开制度作重复规定。对于公司法中涉及信息公开制度的规定，在技术上可作如下处理：（1）应当规定有关信息公开的事项，要直接适用证券法的有关规定；（2）对于必须在公司法中规定的信息公开文件（如招股说明书、公司债券募集办法）的内容，在公司法对其必要事项予以直接规定之外，还应规定这些文件还要包括证券法或证券监管机构规定的其他事项。

四、公司法中相关条款的修改建议

根据以上所论述的理由，笔者认为，在修改公司法时，协调公司法与证券法之间关系的主要，应当体现出以“减法为主，加法为辅”的特点。所谓“以减法为主”，是指将公司法中的证券法律规范尽量予以剥离，尽可能提高公司法的纯粹性。所谓“以加法为辅”，是指对于在公司法中还须保留的证券法律规范，应当根据现行证券法的精神与内容，予以修订补充。

以下所列的公司法条文，笔者自认为是属于证券法律规范，当然，其间或许有不当之处。对这些公司法条文，采取了分别摘取的方法，因而具有一定的零散性。在每一条的修改建议中，首先表明该条款的处理方式，即标明此条予以“保留”、“剥离”或者是“删除”。所谓“保留”，是指在公司法中继续保留该条款，但须根据证券法的精神和内容予以修改补正；所谓“剥离”，是指在公司法不再保留该条款，有关事项由某些形式的其他证券法律法规专门规定；所谓“删除”，是指该条文的内容完全不符合规范或调控证券市场活动的需要，既不适合在公司法中规定，也不适合在其他证券法律法规中规定。

*

注释：

[1]王保树、崔勤之：《公司法》，中国工人出版社1995年版，第1页。

[2]公司法第1条。

[3]证券法第1条。

[4]王保树主编：《经济法原理》，社会出版社1999年版，第51页。

[5]证券法第167条第（1）、（3）项。

[6]张开平：《公司权利解构》，中国社会科学出版社1999年版，第256页以下。

[7]见《莫名惊诧，猴王四董事险遭罢免；紧急刹车，武汉证管办依法监管》，载2000年5月31日《中国证券报》。

[8]虽然公司法明确规定了上市暂停和上市终止制度，但国务院证券监管机构采取的相关措施，例如，上市公司股票的特别处理，所谓“ST”（specialtreatment），上市公司股票的特别转让，所谓“PT”（particulartransfer），实际上与公司法的规定已有所不同。

[9]见杨景宇：《关于〈中华人民共和国公司法修正案（草案）〉的说明》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1999年第7号，第781页。

[10]如日本东京证券交易所与大阪证券交易所的上市条件即各不相同。见日本大藏省证券局监修：《证券六法》，新日本法规出版股份公司平成元年版，第988页、1126页。

[11]参见梅慎实：《透过〈证券法〉弥补〈公司法〉漏洞之探讨》，《法学》1997年第2期。

[12]证券法第11条。

[13]公司法第84条、139条。

[14]见证监会《关于进一步完善股票发行方式的通知》（1999年7月28日）。

公司法范文篇7

有关法定审计范围

建议摘要：公司应当在每一会计年度终了时制作财务会计报告，并依法经注册会计师审计。

说明摘要：确定法定审计的范围（即哪些公司须进行年度账目的审计）是法定审计制度的核心。法定审计范围取决于以下三个因素摘要：

（1）公司股权结构的公众性；

（2）公司所承担的税务、债务负担的规模及性质；

（3）审计的成本。

各国有关法定审计范围的规定大体有两种模式摘要：第一种是以英国、澳大利亚、新加坡等为代表的全面审计型，它们对公司法下的各种公司都实行强制审计。第二种是以德、法等大陆法系国家和美国为代表的部分审计型，即只使部分公司负有法定审计的义务。对负有法定审计义务公司的范围确定大体有公司的组织形式、公司营业的性质和公司的规模三个标准。从组织形式来看，股份有限公司、非凡是其中的上市公司，在各国都被纳入法定审计的范围之内。这类公司通常规模也比较大，对社会经济、政治生活的影响也比较大。在有限责任公司中，被列入法定审计范围的通常是规模较大的企业以及从事金融类业务的企业。此外，考虑到中小有限责任公司股东之间也可能存在的；中突，一些国家规定，当有限责任公司中一定股权比例的股东提出要求时，公司也必须聘请注册会计师来审计。

有关注册会计师的独立性

通过对一些国家和地区法律中有关公司财务报表审计的规定进行比较，从中提炼出公司法定审计制度中通行的规则，并在此基础上，根据我国国情，提出中国《公司法》法定审计制度的基本框架，为我国《公司法》修订中法定审计制度的构建提供立法参考。

建议摘要：受托进行审计的会计师事务所及其注册会计师，应当依照独立审计准则和职业道德准则的要求，在形式上和实质上和被审计公司保持独立。

说明摘要：各国公司法为保证法定审计的独立性，一般都规定了会计师不得和被审计公司存在人事上的或利益上的关联性，主要包括以下几类的情形摘要：

（1）会计师事务所或注册会计师持有被审计公司股份或对被审计公司或其关联公司负有一定数额以上债务的；

（2）注册会计师担任被审计公司的董事、监事、经理或其他高级管理人员，或是上述人员的合伙人、雇主或聘用的人，或是上述人员所聘用的人的合伙人或雇员；

（3）注册会计师担任被审计公司持有一定比例股份的公司或持有被审计公司一定比例股份的公司的法定代表人、董事、监事、经理或其他高级管理人员；

（4）会计师事务所或注册会计师是被审计公司的合伙人或其合伙人的雇员；

（5）注册会计师是上述（2）项所列人员的近亲属；

（6）会计师事务所或注册会计师在审计活动之外参和被审计公司的簿记或编制年度决算等业务；

（7）会计师事务所或注册会计师从被审计公司获得审计业务收入以外的工资或其他报酬；

（8）会计师事务所或注册会计师在一定时间内每次都从被审计公司或其持有一定比例以上股份的公司的审计和咨询业务中取得占其全部收入一定比例以上收入的。

上述（1）项是对审计员和被审计公司股份关联的禁止，澳大利亚、德国、法国等国法律中均有明确规定，澳大利亚还规定了审计员对被审计公司（或其关联公司）负有债务的情形；（2）、（3）、（4）、（5）项是对审计员和被审计公司人员关联的禁止，绝大部分国家都有规定，如英国、澳大利亚、德国、法国、比利时、日本等，但各国规定的范围略有不同，德国规定的范围最大；（6）、（7）项是对承担法定审计业务的会计师事务所业务范围的限制，美国、澳大利亚、德国、法国等国有此规定，其中以美国《萨班斯法案》规定最为严格，要求会计业务和审计业务的绝对分离；（8）项是对于审计业务收入比例的限制，只有德国有该类规定方法。

上述各项禁止性规定，能够从形式上保证注册会计师对被审计公司之间的独立性，但独立性的最终实现还有赖于会计师对职业道德准则的遵循。

有关会计师事务所的提名、选任、任期及报酬

建议摘要：依法设立审计委员会、独立董事或监事会的公司，由审计委员会、独立董事或监事会提名承担审计业务的会计师事务所。公司年度股东大会或股东会应当表决确定承担本公司年度审计业务的会计师事务所，并决定其报酬。

说明摘要：对承担审计业务的会计师事务所的提名、选任做出规定，是为了维护会计师事务所的独立性，强化法定审计的严厉性，确保会计师事务所发挥其应有的鉴证、监督功能，保护股东和公众投资者的利益。针对股份有限公司中承担审计业务的会计师事务所的提名选任做出非凡规定，还有利于打破大股东控制公司、损害小股东利益的惯例。

1.对审计师的提名仅在日本《有关股份公司监察的商法特例法》第3条（2）中有类似的规定摘要：董事向股东大会提出选任审计员的议案时，须征得监事会的同意。

2.对会计师事务所的选任，各国或地区都有不同的规定，大致可以分为三种摘要：

（1）绝大多数国家实施的由股东大会任命审计人员的模式；

（2）以美国为代表的由审计委员会任命审计人员的模式；

（3）台湾模式，规定审计人员的选任和经理人的选任相同，区分不同的公司类型，由股东大会或董事会选任。

3.对于会计师事务所的任期在国外主要可以归入两种模式摘要：

（1）以英国为代表的英联邦国家的任期一般为一年；

（2）以法国为代表的欧盟国家的任期为3到6年。

4.轮换制度是为了避免长期任职的会计师事务所因和管理层过多接触，影响其独立性。自美国萨班斯法案后，各国开始探究轮换制度。会计师事务所的轮换还处于探究阶段，多数国家还持～种观望的态度，未加规定。审计合伙人的轮换也还不是～个成熟的制度，做出这种规定的国家还比较少。

5.会计师事务所的报酬作为任免制度的一部分，各国对审计人员的报酬做出了规定，这些规定都遵循谁选任谁决定的原则。为了保证审计的独立性，会计师事务所的报酬不应由公司管理层过多干预，应由股东大会或股东会决定会计师事务所的报酬水平。

有关会计师事务所的解聘和辞职

有关事务所的解聘，建议公司解聘或不再续聘承担审计业务的会计师事务所，应当由股东大会或股东会作出决定。在表决解聘或不再续聘会计师事务所之前，公司应至少提前l5天向后者发出通知。会计师事务所收到通知后，可以向公司作出书面陈述，同时有权出席对其解聘或不再续聘进行表决的股东大会或股东会，并陈述意见。

有关事务所的辞职，建议会计师事务所在任期届满前辞职的，须向公司提交书面说明。该书面说明中应披露和其辞职有关的、需提请公司股东或债权人注重的非常事项。假如不存在这样的非常事项，该承担审计业务的会计师事务所也要予以说明。公司应将辞职的会计师事务所的书面说明送达公司股东或予以公告。

说明摘要：解聘和辞职是公司法定审计关系中的重要组成部分。为了在保障公司享有对会计师事务所的选任权的同时，避免注册会计师因为监督公司管理层而给自己带来不利的影响，各国都针对公司解聘会计师事务所做出规定。对于会计师事务所的辞职，有些国家没有做出规定。

1.解聘或不再续聘。各国有关解聘规定，大致可以分为几类摘要：

（1）英联邦模式。规定由股东大会行使解聘权。

（2）法国模式。规定在特定情形下，应董事会、经理室、企业委员会、股东大会或代表1／10以上公司资本的股东的请求，由法院判决解除其职务。

（3）意大利模式。规定股东大会只有在理由充分且征得公司管理委员会同意后方可解聘承担审计业务的会计师事务所。

（4）日本模式。大型公司股东大会可随时解任承担审计业务的会计师事务所。同时公司的监事会在满足特定的条件时也有权解聘会计师事务所。

为了限制公司解聘权，各国立法都做出各自的规定，大致可分为摘要：

（1）程序限制模式。主要是英联邦国家，通过规定严格的解聘程序，赋予被解聘的审计师陈述权和出席股东大会的权利，确保在被解聘前能够获得辩护的机会。

（2）实体限制模式。主要是法国，规定只有在特定的情况下（过失或不能分身），才能申请法院解聘承担审计业务的会计师事务所。

（3）混和模式。主要是日本对监事会行使解聘权的规定。一方面规定只有满足特定的几种情形时，监事会才能解聘会计师事务所，同时，规定被监事会解聘的会计师事务所有权出席股东大会并陈述意见。

2.有关辞职的规定，可分为几种模式摘要：

（1）英国模式，规定受托审计的注册会计师或事务所可以经书面通知而辞职，但必须按照特定的程序，履行特定的说明义务。

（2）澳大利亚模式。区分不同的情况，规定对一般公司进行审计的注册会计师或会计师事务所可在任何情况下辞职，审计上市公司的注册会计师或会计师事务所只有经过ASIC批准后，才能生效。

（3）德国模式。规定只有在有重大事由时，注册会计师或会计师事务所才能辞职。

有关公司提供真实、完整的会计资料及相关信息的义务

建议；公司应当向聘任的会计师事务所提供真实、完整的会计凭证、会计账簿、财务会计报告、其他会计资料以及和审计相关的其他资料，不得拒绝、隐匿、谎报。

说明摘要：在公司法中规定公司为受托审计的会计师事务所提供真实的、完整的资料和信息，是为了确保公司的审计师能够获得和审计有关的充分信息。国外有关公司为审计提供资料的规定大致有以下三种模式摘要：第一种是从注册会计师的知情权的角度，赋予注册会计师查阅公司财务信息和相关文件，从公司获得有关的信息和解释的权利。如香港、新加坡、比利时、意大利、瑞士、欧盟、日本。第二种是从公司的角度，规定公司有向注册会计师提供必要的条件、资料和协助，如瑞典公司法的规定。第三种是从注册会计师的知情权和公司提供信息的义务两个角度进行双重规定，如英国、澳大利亚、德国和韩国的规定。在英国1985年公司法下，受托审计的注册会计师可以随时审查公司的账簿、账户和凭单。假如公司管理人员故意或过失向注册会计师提供一份引起误解的、错误的或欺骗的说明，就构成违法行为，将受到监禁或罚款或双重惩罚。根据德国商法典的规定，资合公司的法定代表人负有不迟延地向决算审查人提示年度决算和局状报告的义务。

有关公司妨碍审计的法律责任

建议摘要：公司拒绝向审计师提供真实、完整的会计凭证、会计账簿、财务会计报告、其他会计资料以及和审计相关的其他资料，或隐匿、谎报上述资料，或以其他方式妨碍审计师履行正当职责的，对公司可处以一万元以上十万元以下的罚款对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可处以三千元以上五万元以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

说明为了保证审计师能够正常地进行审计活动，法律有必要采取办法保障审计师顺利地从公司获得必要的账册、凭证等财务信息资料。前面的条款中规定了公司负有为注册会计师的审计活动提供真实、完整的信息的义务。为确保公司切实履行此项义务，必须配置相应的法律责任。在这一新问题上，国外有两种公司法和证券法两种模式。前者如《1989年英国公司法》第389条，它规定公司及相关人员违反信息提供的义务，将被处以监禁或罚款。后者如《香港证券法》第95、96条，规定假如公司拒绝提供这些资料，或者隐匿、销毁、修改这些资料，阻止或妨碍审计的，要受到法律制裁。美国《萨班斯法案》中对公司管理层妨碍审计规定的法律责任也属于此类。

有关设立验资

建议公司股东缴纳出资后，须经会计师事务所对注册资本实收情况进行审验，出具验资报告。验资报告仅用于工商登记和向股东发放出资证实时使用。说明摘要：《公司法》上确立设立验资，是保障公司法定注册资本金的基本要求。国外对此有三种立法模式。第一种是验资和评估分离的模式，以日本为代表，规定公司设立时须经验资的内容，并且验资主体为注册会计师（含外国注册会计师），而非其他资产评估主体。这种模式和我国的立法传统是一致的。第二种是验资和评估合一的模式，以德国、法国和欧盟为代表，对公司设立时规定验资程序，但是验资和资产评估程序合一，验资主体由资产评估师担任。大陆法系一般把资产评估主体视为设立验资主体，其做出的资产评估（尤其是针对实物出资方面）即具有验资报告的同样功能，可以证实出资的真实性。第三种是对公司设立不要求专门验资程序的模式，以英国和美国为代表，公司设立时由公司股东会或董事会确认出资数额即可。英美法系立法显得较为宽松，对公司设立时未加以严格的资本审核要求，对资本缴付金额采取申报制。

有关变更验资

建议摘要：公司变更注册资本，须由股东大会或股东会批准，并经会计师事务所验资并出具验资报告。

说明摘要：公司注册资本的变更（尤其是减资时）对公司债权人及其他利害关系人将产生重要影响，各国的规定较为一致，基本上对公司资本变动（主要就是增资和减资两种情况）规定了强制验资要求。根据侧重点的不同，主要可以分为两种模式。第一种是对公司增资和减资规定了相同的验资要求，以欧盟公司法指令为代表。第二种是对减资时的验资要求较增资时严格，以英国、法国为代表，规定验资主体须向股东大会发表其对减少资本的理由和条件所持的意见，以进一步确保公司资本的稳定性。

有关会计师事务所介入清算

公司法范文篇8

一、考核范围

本考核办法适用于xxx所辖市供电局、市郊供电分局，市东、市西、新区分局，变电、配电检修工区，修造厂、电建公司、调度通信中心、电力设计研究院。

二、考核依据

1、《xxx法制化管理实施计划》

2、《xxx开展法制宣传教育的第四个五年规划》

3、《xxx合同管理办法》及配套管理制度和附件

三、考核机构

由公司法律事务部会同企业管理部、劳动工资部、思政（宣传）部等组成考核小组，负责对各单位的法制化管理工作进行检查、考核。

四、考核程序

1、各单位对照该考核办法组织自查评分，并写出自查报告及自查评分表，于11月20日前报公司法律事务部。

2、由法制化管理考核小组负责对全公司法制化管理工作检查考评，形成考核意见，报综合考核管理部门,考核办法中的工资、奖金的扣发由劳动工资部负责实施。

五、考核方式

1、考核采用评分方式，总分值为100分。

2、具体考核指标、分值及评分办法，详见《法制化管理考核评分表》。

3.法制化管理的考评结果与江阴、宜兴市供电局、市郊供电分局考核工资的1%挂钩，共分五档：

（1）、90分以上，不扣发，即1%的考核工资全得；

（2）、80分以上，不足90分的，扣考核工资的0.25%；

（3）、70分以上，不足80分的，扣考核工资的0.5%；

（4）、60分以上，不足70分的，扣考核工资的0.75%；

（5）、不足60分的，该项考核工资全部扣除。

4、法制化管理的考评结果与所属各公司、单位，调度中心年综合奖金的1%挂钩，共分五档：

（1）、90分以上，不扣发，即1%的考核奖金全得；

（2）、80分以上，不足90分的，扣考核奖金的0.25%；

（3）、70分以上，不足80分的，扣考核奖金的0.5%；

（4）、60分以上，不足70分的，扣考核奖金的0.75%；

（5）、不足60分的，该项考核奖金全部扣除。

六、附则

本考核办法自文发之日起试行，本办法的解释由法律事务部负责。

法制化管理考核评分表

考核项目

分值

评分标准

自评分

考核分

一、基础工作

15

1、法制化工作责任制落实。各市局、市郊分局要明确负责部门。

9

1、法制化工作无分管领导扣3分，

2、无专（兼）职人员负责具体法制工作扣3分

3、未按要求开展法制工作扣3分

2、单位年度工作总结有法制化管理工作内容。

3

1、年度总结无法制化工作内容扣3分，，内容简单扣1—3分。

3、法制化、合同管理台帐记录健全。

3

无台帐扣3分，记录不完整，每发现一处扣0.5，扣完为止。

二、合同管理

50

1、合同有专（兼）职人员负责管理，严格执行公司《合同管理办法》。

5

1、配备（专）兼职人员扣2分，

2、未认真执行公司《合同管理办法》，每发现一次违反《办法》的行为扣1分。

2、做好合同对方当事人资信情况的调查工作，合同对方当事人的资信状况、履约能力等要调查清楚,

5

不得与有瑕疵对方当事人签约，如确需签约，需按实向法律事务部说明，不得隐瞒。有一次不符合规定的，扣1分，造成企业利益损失2—5分，造成严重损失的，另按规定处理。

3、合同内容、格式的规范性公务员之家版权所有

5

各类合同文书应当规范，文字准确、清晰，语义清楚，条文具体，内容合法。有一处不符合公司《合同管理办法》要求，扣1分。

4、合同文本的审核

3

合同的承办部门认真按照公司《合同管理办法》规定的要求审核与对方草签的合同文本。未按规定执行的，每发现一次扣1分。

5、分级权限范围内的合同签订率及履行情况

10

1、二级单位及以上权限的合同签订率应等100%，大于95%且小于100%扣5分；

2、小于95％扣10分。

3、属三级单位合同签订率应大于95%，每低于2%扣1分

6、合同履行的监督检查与上报

3

合同承办部门，应及时了解合同的履行情况，做好记录。并按时上报。无记录扣2分，记录不完整扣1分。不按时上报扣1分。

8、合同变更和解除

3

合同的变更和解除，应按公司《合同管理办法》规定的程序进行，未经规定程序变更和解除合同的，每发现一次扣0。5分，扣完为止。

9、对招、投标合同的管理

3

招投标程序合法，招、投标文件应经合同管理部门审核，未经审核发出招投标文件，每发现一件扣1分，扣完为止。

9、合同纠纷处理

5

发生合同纠纷，合同承办部门应及时报法律事务部研究处理。不上报扣1分，造成经济损失，每10万元扣2分，不足10万元扣1分，扣完为止。

10、对签订、履行合同的责任追究

3

严格遵守公司《合同管理办法》的责任追究制度，责任人未受到追究的，发现一次扣1分。

11、合同备案、统计与分析

3

按时上报合同统计报表，做好合同备案工作以及年度合同总结分析工作。未及时上报统计报表的，每发现一次扣1分；未作总结分析的扣1分，分析内容不详实的，扣0.5分。合同该备案而没有备案的，扣1分。

12、合同材料的归档

2

合同履行完毕后，合同材料应及时归档，没有及时归档或遗失材料的，每发现一次扣1分。

三、案件管理

15

1、积极开展案件预防、应对、救济工作，维护企业合法权益

3

积极、正确开展案件预防、应对、救济工作，有效维护企业合法权益。未能有效维护企业合法权益的，造成企业权益损害的扣1—3分。

3、不发生重大责任案件或损害结果

5

发生重大责任案件或损害结果的，视情况扣2—5分。

4、执行案件汇报制度，并按规定做好相关工作

4

案件发生后及时汇报，并做好相关工作，未汇报的扣4分，汇报不及时，未做相关工作的扣1—3分。

5、案件资料完整，归档及时、规范

3

案件资料未归档扣4分，归档不及时，资料不完整扣1—3分。

四、规章制度管理

5

1、规章制度执行情况

2

严格执行规章制度，杜绝有令不行现象。未达到，根据情况扣1—2分。

2、文件、制度出台应符合国家的法律、法规。

3

文件、制度出台应符合国家的法律、法规。违反规定发生差错扣1—3分

五、法制宣传教育

15

1、完成公司统一部署的法制宣传教育工作

4

完成公司统一部署的法制宣传教育工作，未完成，根据完成情况扣1—4分。

2、采取切合本单位实际的法制宣传教育措施

4

有具体措施，且切实可行，并措施落实，未完成，根据执行情况扣1—4分。

3、做好法制宣传教育记录，材料完整。

3

材料完整，记录详细、真实，未完成，根据实际情况扣1—3分。

4、形式多样。

2

形式单一的扣1—2。

5、普法工作及时总结。

公司法范文篇9

一、我国公司法立法的社会背景

马克思曾经讲过:经济基础决定上层建筑。韦伯纠正了马克思主义的经济决定论观点提出:理性推动社会变迁。［1］

社会的存在决定社会的上层结构无疑有其合理性，人类观念能动地推动社会进步的观点也有其合理性。一个从客观方面出发提出了资本主义社会产生的原因;另一个从主观方面出发提出资本主义社会产生与发展的内在动力。今天，在全球化的大环境下，中国由封闭走向开放再到加入全球化进程，我们的社会经历了前所未有的变迁:在经济发展模式方面，由计划经济过渡到市场经济;在社会文化思想方面，由马克思主义一枝独秀发展到各种文化思潮碰撞;在国家治理层面，治国理念也由人治改变为提倡法治。在这一大背景下，为了满足建设社会主义市场经济的需要，1993年我们制定了《公司法》，2005年我们对1993年的公司法进行了修改，尔后又对2005年《公司法》进行了三次司法解释。但是，在立法的思想文化方面，我们并没有理性地思考公司法的内在价值诉求，公司立法基本上属于为了立法而立法，正如陈甦教授所言:我国法律体系形成过程的特点，造就了同时期法学研究的“立法中心主义”特征，具体表现为:以功能设计与规范建构为路径的立法论研究范式、大规模引进域外立法材料引致的外源型研究范式、基于立法引导型建构的学术导向范式。［2］

这种以立法为目标，依赖于域外现成法律资源并简单地结合立法者的意图加以整理而形成的法律体系有着较强的功利主义趋向。法律的制定属于上层建筑建构问题，它既受制于这个社会的经济基础，也会受到这个社会文化思想的影响。市场经济基本要求是市场上的诸要素自由流通、市场的主体自由设立、交易的意思自治、主体之间竞争的自由与公平。功利主义式立法模式轻视理性重视实用，就必然导致市场经济价值与公司法立法目标之间的撕裂。这就如同我们的社会一样:重视物质利益轻视精神充实、崇拜西学遗忘传统、着眼短期利益不顾长期利益、埋头享乐放弃信仰。社会处于严重二元对立冲突之中。缺乏理性与传统的滋润，我们匆忙地立法焦躁地修法，但我们却始终不得法。公司法立法的价值冲突既是公司法内在矛盾也是社会文化思想二元对立的具体反映。

二、1993年公司法立法目的

1992年以后我国要建设社会主义市场经济，但当时我国还有大量国有或者集体所有的企业，那么，如何让这些企业成为社会主义市场经济的主体也就成了1993年公司法立法所面对的一个问题。1993年公司法规定:为了适应建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，根据宪法，制定本法。［3］虽然，对于中国来说，这是新中国成立以后制定的第一部公司法，无疑具有巨大的进步意义。但是，1993年公司法立法的目的主要就是把原来的国有企业按照公司法的要求改制成现代企业模式，立法模式带有浓厚的时代使命色彩，无形之间淡化了市场经济的价值要求。这就命中注定它是一部过渡性的法律。由于与市场经济基本理念的偏差，1993年公司法存在不少瑕疵:不区分有限责任公司与股份公司，将有限责任公司的治理结构等同于股份公司的治理结构;行政干预色彩浓厚，任何股份有限公司的设立都要经过国务院的授权部门或者省级人民政府批准，否则公司法发起人不得设立股份公司;拟制而不是鼓励投资，规定世界上最高的最低注册资本、最严格的公司设立程序和最严厉的违法制裁。［4］公司法的理念本来应是鼓励投资，有利于社会闲散资金积聚进入市场，进而繁荣市场经济，所以，1993年公司法的立法目的与公司法本有价值所求有着严重偏差。

三、2005年公司法修法目的

随着社会的发展，1993年公司法越来越不能满足社会主义市场经济建设的要求，对公司法修改的呼声一直不断，终于在2005年10月27日通过了对1993年公司法的修改。这次修改与其说是对1993年公司法的修改，不如说是公司法的重新制定，因为原来的公司法有230条法条，现在的公司法有219条法条，看起来新公司法的条文少了，但只有24条原公司法条文没有改变。［5］更为主要的是2005年公司法明确了立法目的是:为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。［6］

与1993年公司法相比2005年公司法在以下几个方面做出改变:降低了公司最低注册资本、废除了严格的法定资本制度改为采取分期缴付的资本制度、完善上市公司的治理结构、强化了监事会的地位、强化了董事会的职权、弱化公司董事长的职权，以及增加了新的内容:一人公司制度、独立董事制度、公司僵局制度以及公司人格的否定制度等。［7］无论是修改的地方还是新增加内容都反映出我国公司立法的指导思想日趋现代化。市场经济基本的特征是开放与自由，这就要求放宽对市场主体设立的限制、停止对市场交易行为的抑制、解除对市场要素流通的阻拦。公司法立法的价值诉求或者说立法指导思想就要遵循市场内在发展规律而秉持鼓励投资、平等保护原则。在我国，经济基础的发展规律与法律的内在价值诉求往往由于立法指导思想(社会文化思想)存在割裂。所以，如何在经济全球化的背景下，面对新左派、新自由主义、马克思主义、新儒学以及民族保护主义的思潮，在法律价值层面构建反映社会存在的立法价值诉求应该是当务之急。四、未来我国公司法价值诉求的探寻我国的法律体系建设基本上是通过移植西方的法律来完成的，我们面临一个移植法律本土化问题;另外，我国的社会结构正处于转型或者说处于进化之中，社会的分层正在激烈进行中，社会存在处于复合型状态，这也增加了法律价值诉求的理清的难度。韦伯在讨论政治组织权力的合法性来源时曾列出:卡理斯玛支配、传统型支配、法制型支配三种政治权力结构。［8］

公司法范文篇10

一、公司法人人格制度存在的缺陷

公司具有人格是一种抽象概念，公司是股东实现取得利益的一种形式，公司在经营上仍要通过股东的行为开展经营活动，公司直接或间接地受控于股东的行为，公司在经济上不可能独立于股东。如股东在不受法律约束的情况下，必然为了追求最大利润的实现而滥用法人人格制度。在公司的股东滥用公司独立人格和股东有限责任，侵害债权人利益时，债权人由于缺乏维护自己利益的法律保障，而得不到法律救济。如果没有法律约束公司法人人格及股东有限责任的滥用，而不否定公司法人人格，必将对社会公正、正义的实现产生影响。为了杜绝股东滥用公司法人人格的行为发生，及对其行为所产生的后果进行司法补救，必须对股东滥用公司法人人格的行为进行处罚和限制，对公司股东滥用公司法人人格进行补救，这种情况下，就产生和发展了公司法人人格否认制度。

法人人格否认制度最早为美国立法所首创。1993年我国公司法颁布，确立了法人人格独立的基本理论依据和制度基础，有效地防范和减少了股东的投资风险，从而促进了社会经济的快速发展，但在实践中，同进也出现了一些不正常的现象，使公司法人人格独立制度成了一些人谋取不当利益的手段。主要表现在：

（1）出资不实。公司的出资者在设立公司时，未按公司法的要求出资或在出资后抽逃资本，使公司清偿债务能力减弱，而股东却以公司有限责任为由拒绝承担清偿责任。

（2）脱壳经营。公司在经营过程中，在资不抵债或为逃避债务，将公司的优质资产通过重组、分立、设立子公司等方式成立新公司，而将债务留在原公司，损害债权人的利益。

（3）人格混同。公司与股东应是两个法律主体，但在我国实践中，很多股东将公司与股东混为一体，公司与子公司资产混同，公司资产与股东个人财产混同、个人债务与公司债务混同，任意转移公司的资产，往往现穷庙富方丈现象。

（4）不当控制。股东利用其公司的控制作用，经公司名义承担个人债务，挪用公司资产，为股东个人利益让公司负担与其经营无关的风险，或从事非法活动，损害公司或债权人利益。

为遏制股东滥用公司法人人格，根据民法中的“诚实信用原则”、“禁止滥用权利原则”，成为否认公司法人人格的依据，此外我国也曾作出过相关批复、司法解释，以弥补企业法人制度的不足，在一定范围内确立了公司法人人格否认制度，但对债权人因此遭受损失及社会公共利益的损害的法律救济不足，权利人的权利难以保护，故确立法人人格否认制度势在必行。

二、公司法人人格否认制度的适用条件

公司法人人格否认制度是指在不否认公司具有法人人格的前提下，对在特定法律关系中，因股东滥用公司法人人格从事不当的行为，导致公司的债权人受到损害的，否认公司的法人人格及股东有限责任。公司的债权人可以直接请求股东偿还公司债务。公司法人人格否认的目的是通过相对地否认公司法人人格，使公司的股东对其过错行为对公司债权人及社会公共利益所造成的损害直接承担责任，制约股东的行为，从而实现社会公平。其本质是为了防止利用公司法人人格制度来规避法律，从而逃避其应承担的法律和合同义务，保障债权人及其它合法权益人的合法利益，使法律形式的公平与实质公平相统一。

公司法人人格否认制度是对公司法人制度的有益补充，但如不恰当适用，会导致法人制度处于不稳定状态，无法保障股东的合法权益，也违背公司法人人格制度创立的目的。故正确认识公司法人人格否认制度适用要件，有着重要意义。具体而言，笔者认为，适用公司法人人格否认制度必须符合以下条件：①法人人格合法存在。是法人人格否认制度的基础。法人人格否认制度并不是对合法法人合法、有效存在的否定，而是对滥用法人人格行为的否认。②股东有不正当使用或滥用公司人格行为。是法人人格否认制度使用的前提。③对债权人利益造成损害。④滥用公司人格行为与损害结果之间有因果关系。⑤行为人主观上有过错。⑥法人人格否认制度应在公司财产不足以清偿债务时才适用。否则就违背了法人人格制度。

三、公司法人人格否认制度立法上的不足及完善

我国新修订颁布的《公司法》从立法角度确立了公司法人人格否认制度，但存在着不足，需要在以后的立法中得到完善。

（一）未明确规定适用法人人格否认制度的条件。

公司法第二十条虽规定了当公司股东滥用股东权利给公司或其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任、逃避债务、严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。笔者认为应当规定在公司财产不足以清偿债权人损害的情况下，才能适用法人人格否认制度，如在公司财产足以清偿债权人损失时，由股东承担赔偿责任，有悖于公司以其全部财产对公司的债务承担责任，股东以其出资对公司的债务承担责任的法人人格制度。

（二）对社会公共利益损害的赔偿责任问题。

股东滥用股东权利，不仅会损害债权人的利益，有时也对社会公共利益造成损害，但公司法中仅规定股东因其滥用公司法人人格制度对债权人造成损害的，对公司债务承担连带责任。但滥用行为对社会公共利益造成损害情况下，股东所应承担的赔偿责任却未作规定，而实践中因股东的滥用行为损害社会公共利益的现象却很普遍，公司法中公司法人人格否认制度中的漏洞，使股东合法对其滥用行为对社会公共利益、国家利益所造成的损害逃避的赔偿责任。

公司法人人格否认制度的确立，不是对公司法人人格制度的否定，而是对公司法人人格制度的必要的、有益的补充，必将对我国经济的发展、诚信社会的建立起到重要的促进作用。

参考书籍