给付行政范文10篇

给付行政范文篇1

「关键词」给付行政基本原则社会国家法治原则国家辅助性作用

给付行政在国外和我国台湾地区的实际发展和学术研究均已相当深入，甚至已经有很多的批判性的论著面世。而我国大陆学者对给付行政则鲜有研究，从制度的架构到基本原理的阐释到对给付行政的批判均是如此。[①]勿庸置疑的是，研究给付行政是十分有必要的。服务行政的理念正在深入人心，给付行政的实务也在日益发展，但在我国尚缺少理论上的支持与指导。如何将宪法的相关规定予以落实，又不致于与宪政精神相背离，如何总结和架构我国的给付行政制度，这是我们面临的一个重大课题。

值得注意的是，给付行政的概念并不是明确的。给付行政是由德国行政法学者福尔斯托霍夫（ErnstForsthoff又译为福斯多夫）在1938年发表的《作为给付主体的行政》中首先提出的。据学者研究，“在译名的问题方面，台湾地区法学界与日本法学界同，将福斯多夫所提出之‘服务行政’（Leistungsverwaltung）译为‘给付行政’。”视不同情况而作出相应的翻译。[②]服务行政是与干涉行政或警察行政相对的。由于宪法原理的变换、行政目的与手段的复杂多样化，很多干涉行政也能从服务行政下角度予以解释。就连行政处罚也可以理解为“政府在公众的参与下所作的为社会提供安定秩序的服务行为”。[③]也正因为如此，德国、日本均有学者主张放弃干涉行政与给付行政的划分。故而，本文不在与干涉行政相对的意义上论述给付行政，即“指提供给人民给付、服务或给予其他利益的行政作用”。[④]也不在我国大陆学者所理解的行政物质帮助的狭窄层面上予以阐述，即“指行政主体在公民失业、年老、疾病或者丧失劳动能力等情况或其它特殊情况下，依照有关法律、法规、规章或政策的规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为”。[⑤]因为这种界定面比较窄，它仅包括国家单方面施以救助的行为，而不包括需公民交付对价才能享受的服务，如提供水、电、气、公共图书馆等。而后者实际上也执行着公共服务职能，如果不纳入给付行政之中，就不利于规制，不利于公民权益的保障。故而，本文将在较广泛意义上来理解和使用给付行政，即“指通过公共设施、公共企业等进行的社会、经济、文化性服务的提供，通过社会保障、公共扶助等进行的生活保护、保障，以及资金的交付、助成等，即通过授益性活动，积极地提高、增进国民福利的公行政活动。”[⑥]其种类有（1）供给行政；（2）社会保障行政；以及（3）资助行政。[⑦]也可以分为金钱给付和事实给付两种。[⑧]

还有一点要说明的是，一般而言，应该从现实制度着手研究，分析、总结支配给付行政的基本原则。但是，我国给付行政的实务和学术研究均不甚发达（尤其是学术研究严重滞后于实际发展）。他山之石，可以攻玉。故而有必要从比较法的角度（本文主要是德国和日本两国）来研究支配给付行政的基本原则，从宏观上把握给付行政的理念，并检视现实制度，以充实我国的学术研究，并力图给实务提供有益的指导。支配给付行政的基本原则大致有：（1）社会国家原则；（2）法治原则；（3）国家辅助性作用原则；（4）平等对待原则；（5）比例原则；（6）信赖保护原则等。囿于篇幅限制，这里只对前三个原则予以重点论述。

一、社会国家原则

行政法经历了一个由警察国家-夜警国家（又可称为自由国家）-社会法治国家的发展过程。[⑨]社会国家与自由国家相对，国家不再拘泥于维持治安、不干预公民的私人生活，而要积极作为，保障国民生活，促进社会福利的发展。社会国家又可称为社会福利国家，给付行政与之相伴而生。

自由国家里，人们享受着法律下的自由，国家、公民均不得非法干预他人。公民自己照顾自己，自己的事情自己负责。国家只承担维持社会治安、保障社会安宁的职能。后来，人们又组成各式各样的团体，来增强抵御自然灾害、突发事件等的生活能力。到了近代，人口迅速增长，自然、人为灾害频频发生，大批工人失业，人口老龄化日趋严重，个人、团体往往都难以给公民提供充足而有效的帮助。政党和国家渐渐承担起给个人生存照顾的政治责任。至此，社会国家就渐渐形成了。“把进一步发展经济、社会和文化，增进国民福利作为国家的重要任务来考虑，是现代国家的特色之一。”[⑩]这种国家负有积极义务的基础，很大程度上就在于社会连带关系的存在。“由于社会连带性的首要因素是个人活动，因而国家不仅有义务不损害个人的物质、智力、精神活动的自由发展，而且还有义务为保证所有个人充分发展其物质、智力和精神活动而制定必要的法律、组织必要的公用事业。”[11]从公民个人的角度来看，他有权利获得像人一样的生活，在其特别困难之时，可以获得社会、国家的救济。从国家和社会的角度来看，人与人之间相互联系，过多的贫困会出现恐慌，从而导致社会的不安定，破坏社会秩序。国家和社会有必要施以给付。另外，保护劳动力也有利于提高生产效率。

公民的社会经济权利作为宪法的一项基本内容率先在1919年的魏玛宪法中落实下来。魏玛宪法把家族的清洁健康和社会的改良作为国家与公共团体的任务，规定了大量的社会经济权利，如产妇有权要求国家保护和扶助（第119条），国民小学以及完成学校的授课及教育用品完全免费（第145条），对穷困无资入中学及高等教育者予以学资补助（第146条），还规定了社会保险制度（第161条）等。[12]国家有义务通过对整个经济社会的积极介入来保障所有人的社会和经济生活。但是，这一点多被解释为“单纯的面向将来生活的立法基准，是以立法者为对象的纲领性规定，它不拘束法律执行机关，是必须靠具体法律才得以具体化的法规”。[13]也就是说，这些规定只是政策方针式规定，是宣言性的。魏玛宪法在1933年希特勒上台之后逐渐被撕毁，但其基本的理念却为1949年的《德意志联邦共和国基本法》所继承并发扬光大。基本法规定，德意志联邦共和国是一个民主的社会合作的联邦国家（第20条）。同时规定了人人都享有生存权（第2条），所有的母亲都有受社会保护和照顾的权利（第6条）等社会经济权利。甚至要求财产的使用也应为社会福利服务，可因社会福利而征用（第14条）。[14]由于基本权利拘束立法、行政与司法，基本法上的社会经济权利的规定不再是宣言性的规定，而是可以请求的权利。另外，德国还制定了《年金福利法》《社会福利法》《稳定与成长法》《就业促进法》等法律，将该权利具体化。德国在社会国家原则的指导下，积极发展福利事业，系统化的给付行政得到了大力的发展。

1946年的《日本国宪法》也采用了社会国家的理念，规定国民均享有最低限度的健康的与文明的生活的权利。国家应于一切生活部门，努力提高与增进社会福利，社会保障及公共卫生（第25条）。它将魏玛宪法中以经济生活秩序为目的的生存权提高到国民权利的高度，并通过一系列的社会立法，如《生活保护法》《儿童福利法》《残疾人福利法》《老人福利法》等加以落实。有了具体法律的规定，宪法的规定就成了公民可以直接请求的权利。但若是没有法律加以具体化，公民能否依据宪法第25条以及第13条（谋求生存、自由以及幸福的权利）直接请求国家施以给付呢？1948年日本最高法院在关于“粮食管理法违反案件判决”中采用了我妻荣的“纲领性规定论”。由于判例、学说以及当时日本国力的衰弱，到20多年之后才真正发展出具体性权利的理论。[15]1973年，日本老人福利制度正式达到国际水平，这一年被日本政府称为“福利元年”，这意味着日本政府要继续强化社会安全体系的决心。[16]社会国家的理念成为20世纪宪法的一大特色。

新中国历部宪法也都规定了社会经济权利，[17]也体现出社会国家的特色。1982年宪法更为完备、具体地予以规定，企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休生活受到国家和社会的保障（第44条）；公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利；国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业；国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属；国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残废的公民的劳动、生活和教育（第45条）。国家发展各种教育设施，扫除文盲，发展社会主义的教育事业（第19条）；国家奖励科学研究成果和技术发明创造（第20条）；国家发展医疗卫生事业，鼓励和支持举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动（第21条）；国家发展文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，保护历史文化遗产（第22条）；国家保护和改善生活环境和生态环境（第27条）。1989年《行政诉讼法》（第11条第1款第5、6、8项以及第2款）和1999年《行政复议法》（第6条第9、10、11项）将很多宪法上的纲领性规定转化为公民可以请求的权利。从比较的角度看，我国宪法规定得虽然比较具体，可操作性稍强一点，但是涵盖度就不及德国、日本的宪法。这使得我国的给付行政不能完全在宪法上找到直接的依据，而只能从宪法的基本精神来把握和解释。

“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。”[18]社会国家原则就是以实现社会福利为目标的原则。“社会国家原则的伦理学基础和基本组成部分，是社会稳定原则，因为这个从友爱（博爱，我为人人、人人为我）为先的思想引导出来的原则，是以社会均衡、以再分配为目标的。”[19]其实，再分配、社会均衡只是中间的目标，只是实现社会福利的中介。而要进行社会生产再分配以实现社会福利，国家就必须拥有强大的权力，它要运用经济的、行政的、法律的手段对社会进行调节控制。[20]这样，就有可能对公民的自由、权利造成威胁和侵犯。社会国家原则不能是孤立的，它必须与基本权利、尤其是自由权，以及法治国家原则联系起来理解。[21]

二、法治原则

（一）民主主义对社会国家的批判

社会国家原则的实施，虽然已经成为一种必然一种趋势，但它所带来的副产品也引起了民主主义的注意和反思。

1.行政权极度扩张，威胁议会政治。

要实施社会国家原则，国家就要“提供个人需要的社会安全，要为公民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施（例如水、电和煤气，交通管理，废水和垃圾清理，卫生保障，医院和养老院，学校、高校和其他培训设施，剧院、博物馆和体育设施等等）；最后，为了保证社会公平、保持或者促进经济结构的繁荣，国家还必须对社会和经济进行全面的干预”。[22]行政权因给付的广泛实施而得到了极大的扩张。这一点首先表现为行政职能的广泛扩张。行政突破了传统的国防、外交、治安、税收、邮政等职能边界，扩展到公民“从摇篮到坟墓”的整个地带。行政职能的扩张一方面是弥补“市场失灵”的空缺，适应社会发展的需要，也为保障社会的发展和进步所必需；另一方面也是由于人们对国家作用的认识误区所致。人们看到了政府干预经济的积极效果，看到了福利国家的种种好处，从而赋予政府全面干预经济和社会，甚至干预人们私生活的种种职能，使人们“从摇篮到坟墓”都要依赖国家和政府，国家和政府逐步演变为行政国家和全能政府。[23]行政职能的极度扩张，使得国家权力的配置有着失衡的危险。行政权过于强大，如果又没有强有力的控制，就会使得议会徒具形式，法院也要听命于政府。行政权的扩张还表现在行政人员的增加和行政机构的膨胀。由于给付行政的开展，行政职能的扩张，相应地，必然要增加行政机构和行政人员。这又部分地导致了机构臃肿、效率低下。而且，机构和人员的增加有时并没有法律的依据或授权。虽然以给付行政为目的，但这种缺乏合法性甚至是事后立法机关追认的情形，是对议会政治的一种威胁。

2.财税缺乏依据的收支，破坏财政民主。

实施社会国家原则，开展给付行政，政府动用的资金实际上是来源于公民交纳的税款。近现代国家的财政收入几乎全部来自于税收。财政理念的民主化经过艰苦卓越的斗争在各国得以形成，财政民主主义得以彰显。[24]财政民主包括两个方面。第一，租税法定。“在法治和代议制的背景下，合法性体现的税收民主化被归结为税收法律化。”[25]新课租税或者变更现行租税，必须有法律或法律规定之条件为依据。第二，由代议机关定期控制国家的收入和支出。“任何公用开支在未经国民代表同意的情况下不能确立。”[26]“具有独立财产权利的纳税人，他们负担着政府的财政供应，就必然要求控制政府的财政，以法律程序保证政府收支不偏离纳税人利益，保障个人的财产权不受政府权力扩张的侵犯。”[27]随着给付行政的实施，人财物的大量投入，国家的财政投入也必然大量增加。相应地国家税收也随之上涨。从理论上说，现代国家的一切税收都属于福利目的税。自来水工程、下水道工程、公共保育所、公共年金财政、公共健康保险财政等都应依靠一般税收赉维持。这正是福利性租税应有的存在方式。为确保纳税人在财政支出方面的权利，应尽快完善租税使用途径方面法的统治，其基准应以福利为本位。[28]但是，当行政国家出现异化现象之后，行政权行使的成本会成倍地增加，以致导致人财物的大量浪费。许多的财政税收没有用于正当的行政目的。即使是用于福利目的，没有得到代议机关的批准也是不具有合法性的。社会国家原则要求国家积极作为。但是给付行政的开展，不能脱离法律原则的控制。

（二）法治原则的控制

法治原则具体到行政法当中就是行政法治。它包含三项要求，即（1）形成法律规范的能力，（2）法律优先和（3）法律保留。其中，形成法律规范的能力由人民代议机构单独享有，但也承认委任立法；法律优先是指“以法律形式出现的国家意志依法优先于所有以其它形式表达的国家意志；法律只能以法律形式才能废止，而法律却能废止所有与之相冲突的意志表达，或使之根本不起作用。”法律保留就是在特定范围内排除行政的自行作用，而由法律来予以规定。[29]给付行政领域第（1）项要求是适用的，第（2）项要求也适用于给付行政的全部领域。而关于法律保留原则是否适用于给付行政的全部领域，颇有争议。

在和行政的关系上，法律有组织规范、规制规范和根据规范三种。“法律的保留论是指上述三个规范中有关根据规范的问题。”所谓根据规范是指“为进行某种行政活动而存在组织规范，进而，在此基础上，在进行该行为时成为特别根据的规范。”[30]

关于法律保留原则是否适用于给付行政的全部领域，日本行政法学界分成了两派。一方认为全部适用。其理由有：（1）有必要保证法的确定性，确保法院的审查；（2）在国民生活高度依存于公行政的给付活动的状况下，拒绝给付，实质上和侵害自由及财产是一样的；（3）行政法学的核心课题，不仅在于抑制恣意的国家权力之侵害，还在于保障对国家给付活动的正当参与；（4）在立法机关制约下的现代国家的行政，没有完全不受法律支配的自由权力。另一方则认为若严格适用于所有给付行政，必然导致某些消极影响，破坏给付行政的合乎目的性、机动性和灵活性等。现代公行政的积极形成活动需要某种程度上的自由领域。[31]南博方先生认为，“全部保留论缺乏现实性。若法律保留的原理只限于严格意义上的侵益行政，则又失之偏狭。”“无论侵益行政还是授益行政，在行政享有首次性法律适用权时，便应该有法律保留。”[32]在实务中，主要是社会保障行政有法律依据（如《生活保护法》《健康保险法》《儿童福利法》等）；供给行政和资助行政的法律依据也比较多，如河川法、海岸法等。但也有一些法律例如《补助金公正化法》，它们只是一种规制规范，算不得根据规范，也就不能算法律保留。

在德国，法律保留原则是否适用于给付行政的全部领域也存在一定的争论。有学者认为，只要与本质原则无关，可以存在“无法律的行政”。但这并不是一种“不民主”甚至无议会的行政。给付行政的资金“须经议会在预算法（预算案）中批准，同时确定其支出目的。通过这种方式限制了可以预见的行政任意性。”“无所不包的立法，会导致行政丧失活力，因而绝对不应该视之为理想模式。”[33]有学者认为，“法律保留权可以扩展到服务行政方面。理由是，自由和平等可以通过法律和权力产生，因此在没有法律授权的情况下，应禁止对公民作出任何行政管理行为。就拿资助来说，它对接受者完全（可以）起到加大负担的作用，因为资助常以某一行为为前提，或者试图对某一行为产生作用……资助有可能导致对基本权利产生实际影响，因而成为第三者、尤其是竞争者的负担，况且资助的发放只是在有限的条件下进行的。”[34]还有学者认为，“法律保留只对‘正常案件’是必要的，即以社会、经济和文化为目的的给付，以及较大的人群或者较长时期分配的给付。对突然出现的非常情况，如自然灾害、特别是经济危机，不需要（事先）规定授权，否则，即不可能提供必要的及时救助。”[35]现今，德国大多数给付行政领域已经受到法律调整。德国社会法典第31条将法律保留确定为实定法，该条规定，“本法典规定的社会给付方面的权利和义务只能在法律规定和允许的情况下才能予以设定、决定、变更和取消。”因此，违反该条规定提供没有法律依据的社会给付，即构成违反法律优先原则。[36]

笔者以为，法治国家一般都实行租税法定主义[37]，相应地国家税收的支出也应该由法律来规定，最起码要由议会的预算法或预算计划来规定。但是，预算法案并不是充分的，它对行政管理来说只是一个授权基础，它既没有提出公民拥有权利的根据，也没有说明承担义务的理由。它只能描述一般性的目的，而不能对什么人、什么条件、可附加何种义务作出规定。给付水平，“不应受其时国家财政预算的有无所左右，相反应该以它来主导和支配国家的财政预算”。[38]给付行政往往涉及人民生活的重要方面，它造成的危害往往较干预行政来得剧烈，其影响及造成的后果并不亚于干预行政。特别是拒绝提供给付、收回给付的情况，对公民来说，根本就不亚于一种负担，一种对财产权利和自由的侵害。“国家资金的分配，需要保证其与社会的经济文化目标相一致，所以必须由法律加以规定，以便使其可以预见，并使公民得到相应的主体权利。”[39]应该随着法治的深入发展，制定出相应的法律来，最起码要为常态下的为给付行政提供法律依据，以切实保障所有公民的社会福利和基本权利。

反观我国，有关给付行政方面的法律十分少，仅有《残疾人保障法》《老年人权益保障法》等。当然，它们还是能算得上法律保留的。我国的《预算法》也有给付行政的规定[40]，似乎可以作为给付行政的依据之一。但该法是有违宪嫌疑的[41].除此之外，就连法律也没有了。少量的是行政法规，如《军人抚恤优待条例》《城市居民最低生活保障条例》《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》等，其中还有部分行政法规已经名存实亡，如《退伍义务兵安置条例》。还有许多行政规章，如《伤残抚恤管理暂行办法》《社会福利机构管理暂行办法》等。而在自然灾害救济方面，主要还是以1983年第八次全国民政工作会议制定的生产救灾工作方针作指导。城市的水电气供应、对科学研究的资助、贷学金的发放等供给行政和资助行政虽然开展得风风火火，但在这些方面基本上还没有一个全国性的规定。应该说，我国给付行政的法律化的程度还比较低，这是不符合法治要求的。与法治国家相比，我们的差距还是很大的，有待发展。

三、国家辅助性作用原则

（一）自由主义对社会国家的批判

社会国家的实施，给公民的自由、权利带来极大的威胁和侵害。也正因为如此，自由主义思想家哈耶克对此进行了猛烈的批判[42].他认为，“以‘社会公正’的名义，向政府提出道德要求，让它用强制手段对那些在交换游戏（指市场-引者注）中比我们成功的人进行索取，再把索取来的东西分给我们。这种人为地改变不同的生产努力方向的相对吸引力的做法，只能是反生产力的。”[43]而且被“社会正义”这种笃信支配了的政府也必定逐渐趋向于一种“全权性体制”（atotalitariansystem）。这种正义也只能在指令性或命令性经济中获得。[44]他甚至认为，政府在宪法上服从“社会国家的原则”，这与悬置法制相差无几。规定了社会法治国家原则的德国基本法“是由受到19世纪‘国家社会主义’的创始人弗里德里希。诺曼启发的那些费边派糊涂虫写成的。”[45]其理由阐述如下。

哈耶克认为，防止出现赤贫的适当保障，和减少那些会把努力带到错误的方向上去的可以避免的原因以及随之而来的失望，必然是政策的主要目标之一，这是没有问题的。如果要这些努力而又不损害个人自由，那就必须在市场以外提供保障而让竞争自然地进行而不受阻绕。为了保存自由，某种保障也是必不可少的。但是危害最大的是现在流行在知识分子的领袖们当中的，以自由为代价来赞扬保障的那种风尚。[46]哈耶克把福利国家的目标分为三类。福利国家的一些目标可以在无损于个人自由的情形下予以实现，尽管所采用的方法未必是众所周知且为人们普遍赞赏的方法；另一些目标也同样可以在一定程度上予以实现，尽管所付出的代价远远大于人们所想象的或者人们愿意承受者，或者这种代价只是人们在财富得到增长的情况下才会逐渐愿意承担的；其他一些目标（也是社会主义者最为珍视的目标）在一力图维护个人自由或者人身自由的社会中则是无法实现的。尽管福利国家的一些目标只能通过采用那些有损于自由的方法方可实现，但是福利国家所有的目标却都可以通过采用这样的方法来追求。[47]

之所以如此，就在于福利国家的理论基础，即社会正义。约翰。斯图亚特。密尔认为，所谓“社会正义”（socialjustice），社会应当平等地对待所有应当平等地获得这种平等待遇的人，也就是说，社会应当平等地对待所有应当绝对平等地获得这种平等待遇的人。它与分配正义是同义词。[48]我们知道，社会，从其必须与政府机构相区别的那种严格意义上来看，是不可能为了某个具体目的而采取行动的。对“社会正义”的诉求于是就变成了这样一种要求，即社会成员应当以一种特定的方式-有可能把整个社会产品的特定份额分派给不同的个人或者不同的群体的方式-把自己组织起来。其间充斥着组织思维，这种思维很大程度上乃是柏拉图及其追随者的唯理主义建构论的盛兴所造成的一个结果。这种组织思维也一直是社会哲学家常常容易犯的错误。他们把自己想象成柏拉图式的哲学王，也就自然而然地会按照全权主义路线对社会进行重构。这也显示了人类理性的自负。哈耶克认为，把社会视作一个组织，在这个作为组织的社会里，所有的成员都会被迫去为唯一的一套目的服务，这个社会不会生成一个由自由人组成的自生自发秩序。这个作为组织的社会必定是一种全权性系统。[49]

对社会正义的诉求，很大程度上是对平等的诉求。它并不只是要求政府在它必须采取的行动中根据普遍的一般的规则去遵循某种行动原则，而且还要求政府从事其他一些活动，并由此承担一些新的责任。由于不同的人会在政府无力加以改变的许多特性方面存在重大差异，政府就必须以极为不同的方式去对待不同的人，以确保这些有着许多不同特性的人获得相同的物质地位。人们在力量、智力、技艺、知识、毅力以及自然环境与社会环境方面极为不同，他们的物质地位就会不同。市场是公正平等的，它只注重参与者的经济竞争行为而不是竞争的结果。政府只有动用本质上属于专断性质的权力，对那些具有不利条件与缺陷的人提供救济，才能实现对实质平等的追求。然而，“绝对平等仅仅意味着以平等的方式把大众置于某些操纵着他们事务的精英的命令之下。尽管权利的某种平等在有限政府制度中是可能的，而且还是个人自由的一项基本条件，但是要求物质地位平等的主张却惟有经由一个拥有极权的政府方能得到满足。”[50]在机会平等方面，政府要达到这个目标，就不得不对所有人置身于其间的整个自然环境和人文环境进行控制，而且还不得不努力为每个人提供至少相等的机遇。因此，政府在这一方面的努力越是成功，人们越是有正当理由要求政府根据相同的原则去消除种种仍然存在的障碍，或者通过使那些仍处于较为有利地位的人去承担额外的负担以对境况不利的人进行补偿。这种境况将没完没了地持续下去，直至政府切实掌控所有能够影响任何人生活状况的情势。一旦机会平等“这个观念被扩展适用于那些出于某种其他原因而不得不由政府提供的便利条件的范围以外，那么机会平等的主张就会变成一种完全虚幻的理想，而且任何一种力图切实实现它的努力，都极易酿成一场恶梦。”[51]

哈耶克认为，那种认为应当根据人们的服务对“社会”所具有的价值（即应得者）来确定他们的报酬的观点，实际上是以这样一种预设为基础的，即权力机构不仅分配这些报酬，而且还向个人分派他们得以从中获得报酬的任务。换言之，如果“社会正义”要得到实现，那么个人所必须服从的就不只是一般性规则，而且还包括专门向他们的具体命令。要求个人为单一目的系统效力的社会秩序类型乃是组织，而不是那种自生自发的市场秩序；换言之，这种社会秩序类型并不是那种个人因只受一般性正当行为规则的约束而享有自由的系统，而是一种所有的人都受制于权力机构所的具体命令的系统。那种旨在实现的社会正义乃是与法治不相调和的，而且也是与法治所旨在保障的那种法律下的自由不相融合的。[52]在哈耶克的理论中，自由是一种法治下的自由（freedomunderthelaw、freedomundertheruleoflaw），这里的thelaw是法治之法，是真正的法（truelaw），是一般且抽象的规则（generalandabstractrules）。他认为，只有生活在一般性、抽象的且平等适用于所有人的规则之下的人们，才是自由的。[53]“只有遵循原则才能维续自由，而奉行权宜之策则会摧毁自由。”[54]要实现社会正义，就必然对自由构成极大的威胁。

（二）国家辅助性作用的思考

哈耶克对社会正义的批判无疑是深刻的，他使我们看到了福利国家对人们自由所构成的极大威胁。然而，这种古典自由主义也受到了来自保守主义和社群主义两方面的严厉批评。这些批评所采取的形式往往是挑战自由主义理论的道德立场。他们认为，自由主义支持推进的是一个自由的社会而不是一个公正的社会。[55]有学者认为，“如果说‘放任经济’在十九世纪曾经是有影响的口号的话，那么，在二十世纪接近尾声的时候，任何负责任的自由主义理论都不能不考虑社会正义问题，不能不赋予国家某种实现社会正义的职能。”[56]

我们应当知道，20世纪30年代“社会国家”“福利国家”的提出，是有其经济、政治以及思想上的背景的。其时资本主义正经历过大萧条时期，民生凋敝、经济衰败，普通民众无法自力获得幸福，故而只得依赖国家行使公权力进行再分配和社会均衡来实现。而且当时国家社会主义也十分盛行。这虽然是保障公民社会权的需要，但又构成了对公民自由的威胁。现代行政应采取何种态度来应对这种局面：是回避现实视而不见还是直面现实迎接挑战？二战之后，经济复苏，人民收入增长，代表最好政府最少干涉的新自由主义思想又有萌芽之势。受此影响，福尔斯托霍夫在1959年论文中对生存照顾的现代意义，提出了另一个值得注意的见解，这就是“辅助性”理论。他指出，现代的社会和30年代的社会在本质上已有极大的差异。除了在国家陷入战争及灾难的非常时期外，在和平时期，应由“社会之力”来解决其成员的生存照顾问题，而非依赖国家及行政的力量。国家只有在社会不能凭己力维持稳定时才充当一种“国家补充功能”。[57]福尔斯托霍夫这一修正在70年代得到了重视。其时，宪法学者彼得斯（HansPeters）极力提倡，国家追求、实现公益的行为，必须在社会的个人凭自己的努力都无法获得利益，也因此使公益无法获得时，方得为之，故而是一种次要性的补助性质的辅助行为。其思想根源是基于对现代极权国家的恐惧与排斥。[58][59]20世纪80年代之后一些新的替代福利国家的概念不约而同地被构思着，如“志愿福利国家”“福利多元主义”“福利社会”“福利国家私有化”等。所有这些概念都有一个共同的特点，就是主张引入非政府部门的力量（市场或志愿部门）来补足甚至代替政府部门的社会福利角色。[60]

其实，哈耶克自己也并非完全排斥政府采取一定的保障措施。“只要人们是在市场以外向所有那些出于各种原因而无力在市场中维持基本生计的人提供这样一种统一的最低收入保障，那么这种做法就未必会导致对自由的压制，也不会与法治相冲突。实际上，只有当有关服务的酬报由权力机构决定的时候，或者说，只有当那个指导个人努力方向的非人格的市场机制因此而不起作用的时候，我们在上面所关注的那些问题才会发生。”[61]

这样，在制度的架构上，既能力图保持古典自由主义的合理内核，也可以面对服务行政的要求积极作为。在个人、市场能有效地实现自我价值的时候，政府要约束自己，尽量不作为；在地方能有效地实现为人民服务的职责的时候，中央就要充分地尊重地方的举措。在它们做不好、做不了的时候，政府、中央政府就要积极地作为。这就是国家辅助性作用原则（亦可称为补充性作用原则）。一方面，国家辅助而不是全权包办。国家的能力是有限的，不可能全权包办；有限作用，才可以节省下财力物力，才可以把纳税人的钱真正用到刀刃上-有限的才是有效的；国家全权包办也会导致对自由的限制，会抑制公民自治的积极性和满足感。国家要把公民当作成熟的公民看待，要允许其自由发展。国家在立法层次上要允许地方政府和非政府组织有较大的自主性，这样才能更切合地方需要，减少科层弊病，提高给付行政的效率，也能让更多的人参与其中。另一方面，国家也要发挥作用而不能无所作为。在个人、社会团体有办不了、办不好的事情发生的时候，拥有巨大财力物力的政府就要积极行动起来，为公众福利提供服务，发展给付行政。这既是政府的道德责任，也是政府的法律责任。国家在启动给付之前应慎重考虑个人、公共团体、地方政府等处理事物的能力。至于何时启动，其首次判断权可以交由行政主体。

在德国，国家辅助性作用原则的具体要求是，公民个人的生活需要自我负责，尽自己所能努力实现自我发展；同时鼓励社会团体积极组织起来，团结互助共同为促进社会福祉服务；个人自我负责与团体协作优先于国家在给付行政方面所负的责任，各州的工作优先于联邦的工作。德国基本法并“不是以一个完全的服务、福利和供给国家的思想为基础的。尤其是经济自由权利，它们是以个人负责和自我决定为目标的”。[62]

同样，在日本也实行了这一原则，它称之为“补充性原则”。[63]行政主体以一般纳税人的负担所进行的给付活动，原则上是对私人或家庭、市町村等共同体无法充分实现其生活上的重要利益时实施的补充性活动。首先要负责的是私人或家庭、市町村等共同体。这一原则在日本《生活保护法》上得以实定法化[64].此外，政府有关机关进行的贷款就是以补充性金融为原则的，禁止和民间金融机关竞争。

我国宪法为社会发挥给付作用提供了合理的依据和足够的空间。已如前述，宪法第44、45条规定社会可以在退休人员的生活保障、给需要救助者以物质帮助方面发挥作用。宪法第19、21条规定，国家鼓励社会办学，举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动。在立法和实务中，均确立了这一原则。例如，《老年人权益保障法》规定，“老年人养老主要依靠家庭。家庭成员应当关心和照料老人。”（第10条）同时建立养老保险制度和医疗保险制度（第20、25条），保障老年人的基本生活。《残疾人保障法》规定，残疾人的法定抚养人必须对残疾人履行扶养义务（第9条），同时鼓励残疾人联合会和地方组织发展残疾人事业（第8条）。《城市居民最低生活保障条例》也规定要“遵循保障城市居民基本生活的原则，坚持国家保障与社会帮扶相结合、鼓励劳动自救的方针”（第3条）。在我国民政工作中，城市社会救济确立了“依靠集体，依靠基层，生产自救，群众互助，辅之以国家必要的救济”的方针；生产救灾工作中确立了“依靠群众，依靠集体，生产自救，互助互济，辅之以国家必要的救济和扶持”的方针。同时在资助行政方面，国家还大力发展基金会事业。在供给行政方面，国家将原来的国有企业进行了改制，给公民、法人和其它组织以较大的能动性参与其中。《民办教育促进法》与《教育法》等所规定的公立学校教育相得益彰，共同发展。这都是符合国家辅助性作用原则的。但是国家行政权究竟何时启动，还需进一步研究和总结。

结语

给付行政的实施，是时代的需要和发展。本文重点所论述的三个原则，即社会国家原则、法治原则和国家辅助性作用原则，主要是从给付行政权力宏观上架构的角度来论述的。社会国家原则要求国家要积极作为，为公民生活提供相应的给付，使公民能过上健康、文明的生活。但是如果过分强调这一原则，实施起来必然导致行政权力的加强。这也部分导致了行政国家的出现。从而破坏议会政治，使法治主义遭受严重威胁。而且，要落实社会国家原则、实施给付行政，就必须征得大量的税金，并通过各种手段增强行政对经济和社会的控制力，以实现社会生产的再分配。为防止行政专制，为保障公民的自由与权利而免遭侵犯，有必要将法治原则和国家辅助性作用原则与此相结合。法治原则，尤其是在法律保留方面，给行政以严格的控制，使行政在法治的框架下运行。这是民主主义的要求。而国家辅助性作用原则则要求保障公民、社会团体以及地方的积极参与有效自治，在最大限度上实现公民的自我保护、自我实现和自我完善；国家辅之以必要的帮助。行政自我约束，有限并有效地发挥作用。这是自由主义的要求。这三个原则结合起来，才不致于使社会国家变质，才能符合现代宪政的要求。可以说，民主主义、自由主义越深入人心，给付行政就越能得到恰当的发展，，公民的权利和自由就越能得到保障。

给付行政的另外三个原则，即平等对待原则、比例原则和信赖保护原则，是针对给付行政具体实施当中所要注意的方面而提出的要求。平等对待要求受给付者与其他人一样有过有尊严的生活的权利；所有符合条件的人都应有机会获得给付，国家应该一视同仁，而不得差别对待。给符合条件的人以特别给付，符合实质平等的要求。在与给付内容无关的其他方面，又要求这些受给付者与其他人一样，以实现形式平等的要求。比例原则应用于给付行政领域就要求：（1）禁止过剩给付，（2）禁止过低给付，给付要与受给付者的正当需求成比例；另外，给付水平也应与国家经济发展情况相一致。信赖保护原则在给付行政领域也是相当重要的，尤其是对长期、持续受领给付的人来说更是如此。给付主体由于某种正当理由而要变更（撤销或废止）给付时，须保护行政相对人的正当合理的信赖，给相对人以正当的补偿或者延展给付期限。

在给付行政基本原则的指导下，将给付行政三分为供给行政、社会保障行政和资助行政，然后分门别类地总结和研究我国给付行政的制度建设，这是我们下一步应该完成的工作。

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作者简介：王贵松（1977－）男，安徽无为人，中国人民大学法学院宪法与行政法学硕士研究生

[①]对给付行政作出一定研究的并不多。笔者掌握的仅有：姜明安主编：《行政法学》，法律出版社1998年版，第114－117页。该部分由董炯撰写。姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第189－193页；张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社1999年版，第138－141页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第132－137页。这三部分均由杨建顺撰写。张书用著：《“服务行政”理论批判》，载于《行政法学研究》2002年第2期。

[②]陈新民著：《公法学札记》，中国政法大学出版社1999年版，第47－48页。

[③]叶必丰著：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，第307页。

[④]翁岳生著：《行政的概念与种类》，载翁岳生编《行政法》，中国法制出版社2002年版，第29页。

[⑤]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第189页。

[⑥][日]成田赖明、荒秀、南博方等编：《现代行政法》，有斐阁双书，1982年版，第251－252.转引自杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第329页。

[⑦][日]南博方著，杨建顺、周作彩译：《日本行政法》，中国人民大学出版社1988年版，第29－30页。

[⑧][德]平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第163页。

[⑨]蔡志方著：《行政法三十六讲》（普及版），蔡志方自发行，1995年版，第77页。当然，这种界分是从大陆法系尤其是德国行政法的发展来总结的，并不适用于中国大陆。

[⑩]肖贤富主编：《现代日本法论》，法律出版社1998年版，第86页。

[11][法]莱昂。狄骥著，王文利等译：《宪法学教程》，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第242－243页。

[12]参见罗豪才、吴撷英著：《资本主义国家的宪法与政治制度》，北京大学出版社1983年版，第62页。

[13][日]影山日出弥著：《<魏玛宪法>中的“社会权”》，载东京大学社会科学研究所编：《基本人权Ⅲ》，东京大学出版会1968年版，第196页。转引于[日]大须贺明著，林浩译：《生存权论》，法律出版社2001年版，第82页。

[14]德国基本法规定社会国家原则是有其背景的。二战留给西德九百万难民，四百万残障者、孤儿与寡妇，三四百万流离失所的人，以及一二百万战犯。整个社会需要救助。参见林万亿著：《福利国家-历史比较分析》，巨流图书公司1994年版，第61页。

[15]参见大须贺明著，林浩译：《生存权论》，法律出版社2001年版，第229－233页。

[16]参见吴老德著：《正义理论与福利国家》，五南图书出版公司2000年版，第227页。

[17]1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》第25条；1954年宪法第93条；1975年宪法第27条；1978年宪法第48、50条。

[18][美]本杰明。卡多佐著，苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第39页。

[19][德]罗尔夫。斯特博著，苏颖霞、陈少康译：《德国经济行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第63页。

[20]值得注意的是，福尔斯托霍夫1938年提出“给付行政”正是德国法西斯当道之时，联系其1933年出版的附和当权者的《极权国家》一书，可以认为，他是在受到了国社党团体主义激昂理论的影响之后，才提倡加强国家权力的。参见陈新民著：《公法学札记》，中国政法大学出版社1999年版，第82－83页。

[21][德]罗尔夫。斯特博著苏颖霞、陈少康译：《德国经济行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第66页。要说明的是，德国学者所谓的“法治国家”在二战之后实际上已经与“法治”（实质意义的，强调法的正当性）大致相当。

[22][德]哈姆雷特。毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第17页。

[23]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第17－18页。

[24]参见[日]三浦隆著，李力、白云海译：《实践宪法学》，中国人民公安大学出版社2002年版，第260－261页。

[25]郑勇著：《税收法定主义与中国的实践》，载于刘剑文主编：《财税法论丛》（第1卷），法律出版社2002年版，第72页。

[26][法]莱昂。狄骥著，王文利等译：《宪法学教程》，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第410－411页。

[27]焦建国著：《法律运营财政》，载于刘剑文主编：《财税法论丛》（第1卷），法律出版社2002年版，第443页。

[28]参见[日]北野星久著，郭美松译：《和平、福利国家的发展与纳税者权利保护》，载于刘剑文主编：《财税法论丛》（第1卷），法律出版社2002年版，第326页。

[29]参见[德]奥托。迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第67－76页。

[30][日]盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第52－53页。应该说，盐野宏教授的分析是相当细腻的，而非笼而统之的论述。

[31]参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第332－333页。

[32][日]南博方著，杨建顺、周作彩译：《日本行政法》，中国人民大学出版社1988年版，第10页。

[33][德]平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第48－49页。

[34][德]罗尔夫。斯特博著，苏颖霞、陈少康译：《德国经济行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第69页。

[35][德]哈姆雷特。毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第113页。

[36][德]哈姆雷特。毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第112页。

[37]德国基本法第105条、日本国宪法第84条都规定了租税法定主义。我国宪法第56条也规定“公民有依照法律纳税的义务”。

[38][日]大须贺明著，林浩译：《生存权论》，法律出版社2001年版，第240页。

[39]于安编著：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第28页。

[40]《预算法》第19条规定了预算支出的范围，包括了教育、科学、文化、卫生、体育等事业发展支出，各项补贴支出等。而且第1条规定了“保障经济和社会的健康发展”的立法目的。

[41]《预算法》第10条规定“预算年度自公历一月一日起，至十二月三十一日”。而我国人民代表大会的开会时间却与此并不一致。这实际上就让财政预算部分脱离了人大的控制，违反了宪法第62条第10项、第67条第5项以及第99条第2款的规定。

[42]要说明的是，批判福利国家的还有许多，并不只是哈耶克一个，其他如芝加哥学派的弗里德曼也是不遗余力地加以批判（批判著作有1962年的《资本主义与自由》和1979年的《选择的自由》等）。20世纪80年代之后更是反思不断。这里，之所以选择哈耶克，一则是哈耶克具有代表性，二则是自己的一点偏好。

[43][英]弗里德里希。冯。哈耶克著，冯克利译：《经济、科学与政治》，江苏人民出版社2000年版，第308页。

[44]参见[英]弗里德里希。冯。哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年版，第124－127页。

[45][英]F.A.哈耶克著，冯克利、胡晋华译：《致命的自负》，中国社会科学出版社2000年版，第134－135页。

[46]〖英〗弗雷德里希。奥古斯特。哈耶克著，王明毅、冯兴元等译：《通往奴役之路》，中国社会科学出版社1997年版，第128页。

[47]参见〖英〗弗里德里希。冯。哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》（下），生活。读书。新知三联书店1997年版，第10－11、12页。

[48]JohnStuartMill，Utilitarianism（London，1861），chapter5，p.92；inH.Plamenatz，ed.，TheEngishUtlitarians（Oxford，1949），p.225.转引自〖英〗弗里德里希。冯。哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年版，第118页。

[49]〖英〗弗里德里希。冯。哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年版，第135页。

[50]〖英〗弗里德里希。冯。哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年版，第146页。

[51]〖英〗弗里德里希。冯。哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年版，第148页。另可参见《自由秩序原理》（上）对教育、继承、家庭等问题的讨论。

[52]参见〖英〗弗里德里希。冯。哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年版，第148－149、150页。

[53]这一点可以参见〖英〗弗里德里希。冯。哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》（上），生活。读书。新知三联书店1997年版，第十章尤其是第190－192页。

[54]〖英〗弗里德里希。冯。哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第一卷），中国大百科全书出版社2000年版，第88页。

[55]参见〖英〗马丁。洛克林著，郑戈译：《公法与政治理论》，商务印书馆2002年版，第138－139页。

[56]李强著：《自由主义》，中国社会科学出版社1998年版，第229页。罗尔斯的《正义论》所产生的轰动或许可以作为一个佐证。

[57]陈新民著：《公法学札记》，中国政法大学出版社1999年版，第85－86页。

[58]参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001年版，第189页。

[59]纵观德国近代思想史，自由主义思想似乎经历了一个否定之否定的过程。首先是康德、席勒等人回应和支持了英国式传统的自由思想；威廉。冯。洪堡发表了《论国家的作用》，进一步发展了古典自由主义，他反对古典意义上的“福利国家”，认为所有的措施都会带来有害的结果，会与人的最高目的（自由）相冲突。1938年福尔斯托霍夫在法西斯盛行之时提出给付行政的理念，主张国家积极干预以谋求人民之最大福祉。到了50年代之后国家辅助性理论又兴盛起来，并逐渐成为主流学说。德国的这一发展过程或许对后进国家十分有借鉴的价值。《论国家的作用》已有汉译本，由林荣远、冯兴元翻译，中国社会科学出版社1998年出版。关于洪堡，另可参见李梅文章的介绍。李梅：《国家行动范围的勘定者》，载刘军宁等编：《市场经济与国家观念》（公共论丛第1辑），生活。读书。新知三联书店1995年版，第258－273页。

[60]参见林万亿著：《福利国家-历史比较分析》，巨流图书公司1994年版，第314－315页。

[61]〖英〗弗里德里希。冯。哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年版，第151页。

[62]〖德〗罗尔夫。斯特博著，苏颖霞、陈少康译：《德国经济行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第66页。

给付行政范文篇2

二战以后，现代国家职能发生了转变，德国是传统的大陆法系国家。在社会国理论基础上的给付行政概念也是有着宪法基础的，从魏玛宪法到德国基本法，这些原则早就已经确定下来，并且有着深厚的理论基础。

（一）法律保留原则

德国基本法第20条和第28条确立了社会法治国原则，国家从各个方面为公民提供"生存关照"社会法治国原则。社会法治国原则是由德国最先确立的。主要包括两个方面的内容。一是法治国原则。也就是传统上的法律保留和法律优先两个方面。一是社会国原则。这里首先要详细说明的就是法治国的原则。法治国原则在德国曾经有实质意义和形式意义两个方面的争论。魏玛宪法时期的德国宪法，因当时宪法学说普遍认为宪法规定仅具宣示性意义，实质的拘束规范仍需透过国会立法，故宪法规定直拘束行政权与司法权，对立法权并无限制效果。也就是说形式法治国形成恶法亦法的现象，无法约束国会通过违宪的法律，而希特勒借此利用纳粹的国会多数，制定大量违反宪法基本价值的法律，也引发二次世界大战的惨剧。因此战后的德国宪法学家逐渐确立实质的法治国的概念，宣示所有国家权力都需受到基本权的约束，是人民的权利免于受到市政法的侵害。在这样的发展趋势下，法治国原则逐渐的将重心转移到保护人民权利上来，法律保留原则的发展也经历了三个阶段。干预保留，全面保留和重要事务保留。随着社会法治国的兴起，"国家要提供个人需要的社会安全，要为公民提供作为经济。社会和文化等条件的各种给付和设施（例如水、电、煤气，交通管理，废水和垃圾清理，卫生保障，医院和养老院，学校、高校和其他培训设施，剧院、博物馆和体育设施等）；最后，为了保证社会公平，保持或者促进经济结构的繁荣，国家还必须对社会和经济进行全面的干预"除了干预行为，给付行为也大量出现，这样法律保留的范围扩到的给付行政行为。而对于法律保留在给付行政范围的使用上，重心也渐渐的转移到了重要事务保留原则上来。但是，学术界对于法律保留原则是否应该纳入到给付行政的范围内还有很大的争论。德国联邦宪法法院在针对这个问题上就有两个方面的意见：一方面，从行政给付扭曲竞争秩序和对于个人自由可能造成重大影响的角度，宪法法院支持适用。联邦宪法法院指出，"国家对于个人授予利益和提供机会，国家的这类授益行为对于个人自由的意义，往往不亚于国家在侵害方面的不作为。"但是从另一个方面说，重要性标准非常不确定，不能够提供精确的界定。因此，联邦宪法法院迄今为止也没有一般性的说明行政给付是否使用法律保留原则。因此联邦宪法法院对实践中给付行政由预算规定这个惯例也一直没有表示异议。

（二）社会国家原则

从社会法治国家的发展过程来看，现代国家的职能经历了一个由警察国家-夜警国家（自由国家）到社会福利国家的转变。近代以来，人口的迅速增长，自然、认为的灾害频繁的发生，人口老龄化等问题日趋严重起来，政党和国家逐渐的承担着公民个人的生存照顾的责任。因此，社会福利国就形成了。"把进一步发展经济、社会和文化，增进国民福利作为国家的重要任务来考虑，是现代国家的特色之一。"国家负有这种积极义务的基础，很大程度上是因为由于社会连带关系的存在。"由于社会连带性的首要因素是个人活动，因而国家不仅有义务不损害个人的物质、智力、精神活动的自由发展，而且还有义务为保证所有个人充分发展其物质、智力和精神活动而制定必要的法律、组织必要的公用事业。"从公民的个人角度来考量，每个公民都有权利获得像一个人一样的生活，特别是在其处于困难的境地时，可以从国家、社会那里得到救济。站在国家和社会的角度，过多的贫困会出现恐慌，从而使社会增加不安定的因素，社会秩序就会受到相应的破坏。国家有义务解决这种问题，必须要施以给付。魏玛宪法把家族的清洁健康和社会的改良作为国家与公共团体的任务，规定了大量的社会经济权利。如第119条规定了对产妇的救助；第145条规定了国家的普通教育义务；第146条：对贫穷儿童的教育扶助；第161条：为保持健康及工作能力，保护产妇及预防因老病衰弱之生活经济…….且使被保险者与闻其事。这些条文都表明国家有义务通过对整个经济社会的积极介入来保障所有人的社会和经济生活。但是，这一点多被解释为"单纯的面向将来生活的立法基准，是以立法者为对象的纲领性规定，它不拘束法律执行机关，是必须靠具体法律才得以具体化的法规"。基本法规定"第20条：德意志联邦共和国（BundesrepublikDeutschlan）为民主、社会之联邦国家。第2条：德意志联邦基本法2条：人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或不违犯宪政秩序或道德规范者为限;人人有生命与身体之不可侵犯权。个人之自由不可侵犯。此等权利唯根据法律始得干预之。德意志联邦基本法6条第四款：凡母亲均有请求社会保护及照顾之权利"等社会经济权利。德意志联邦基本法14条第二款：财产权负有义务。财产权之行使应同时有益于公共福利。由于基本权利拘束立法、行政与司法，基本法上的社会经济权利的规定不再是宣言性的规定，而是可以请求的权利。另外，德国还相继制定了《年金福利法》、《社会福利法》、《稳定与成长法》以及《就业促进法》等反应社会福利，保障公民权利的法律，并将该权利具体化。德国在社会国家原则的指导下，积极发展福利事业，系统化的给付行政得到了大力的发展。

给付行政范文篇3

【关键词】：行政契约行政主体给付不能法律后果

国内外行政法学者对行政契约的关注重点在于公法契约与私法契约的界分及行政契约的基本原则和宏观的制度构建上，很少有对行政契约具体制度问题的探讨。台湾学者吴庚认为行政契约不发达之原因在于：其一，与法律救济途径之结构密切相关，行政诉讼法上未能给予行政契约应有之途径；其二，在于行政契约之理论体系未能建立，助长了“公法遁入私法”之势。[1]因此，若要充分发挥行政契约之功能，必须对行政契约的具体制度之构建作深入的探讨。本文拟对行政契约履行时行政主体之给付出现给付不能之障碍时，在行政契约上应产生何种法律后果予以探讨，并尝试着对行政契约中行政主体之给付不能情况予以类型化。一个法律制度或规范之类型化乃该法律制度或规范成熟之标志。法律制度类型化之途径不外有演绎与归纳两大方式。演绎者乃从某一法律制度的核心概念开始，通过理性之思辨而假设各种情形，迨至周全而无遗漏后，再分别规范其构成要件与法律后果。归纳者，反其道而行之，详察实务中各个案之情形，再寻其共同之处而为抽象之归类。除上述类型化方法之外，不同部门法之间，因其共性尚可采借鉴、类比之方法进行法律制度类型化之研究。笔者在本文中就拟采类比之方法，借鉴民法给付不能之类型，并结合行政契约之特点，尝试着对行政契约给付不能之制度进行类型化。

一、给付不能之概念

给付不能为民法中债务不履行之下位概念。按照民法的债法理论，所谓债务不履行，亦称不给付，意指未依债务本旨为给付，以满足债权之状态。不给付形态有两种，其一为债务人并无给付之行为，即不给付（狭义）。具体又包括给付不能、给付拒绝与迟延给付三种情形；其二为债务人虽有给付行为，但未依债之本旨为给付，即不完全给付之。[2]因此，给付不能为债务不履行之一种类型，意指债务人不能依债务本旨而为给付。此处所谓给付不能，系指依社会观念，其给付已属不能者而言，若仅给付困难，不得谓给付不能。给付不能在原德国民法典中曾作为给付障碍法的核心，将给付不能作为给付障碍的核心连结根据。在德国债法改革后，给付不能虽不再作为其给付障碍法上的核心连结根据，但仍在给付障碍法中占有重要地位。由于《德国民法典》第306条将以自始客观不能的给付为标的的合同规定为无效，故在德国法上必须要区分自始不能与嗣后不能以及客观不能与主观不能几种情形。除此之外，还必须区分全部不能与一部不能以及永久不能与一时不能等情形。[3]私法上区分各种不同类型的给付不能，并分别赋予其不同的法律后果。行政契约中给付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之规定？笔者认为，行政契约中给付不能之概念及其后果虽可借鉴民法的概念，但应避免简单的移植，尚须仔细斟酌行政契约给付不能之类型，并结合行政契约之特点，再分别规范其后果。

二、给付不能之类型

（一）民法学理上给付不能之分类

在民法学理上，因大陆法系的德国将给付不能作为其民法典给付障碍法的核心概念，故学者对给付不能这一法学概念进行探微析究，并依不同标准而对给付不能进行类型化研究。依学者及立法规范而言，给付不能之类型以自始不能与嗣后不能、客观不能与主观不能最为重要。[4]

自始不能，是指债之关系成立前，其给付已属不能。若债之关系成立后，出现给付不能时，则为嗣后不能。判断是自始不能还是嗣后不能的时点，是以债之关系成立的时点为依据。是故，自始不能是关于债之关系成立的问题，而嗣后不能则是关于债务履行之问题。[5]

客观不能，是指任何人均不能为给付，而主观不能则是指仅债务人给付不能，债务人之外的第三人为可能时，则为主观不能。

就上述两对重要的给付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客观不能与自始主观不能、嗣后客观不能与嗣后主观不能之四种给付不能的重要类型。该四种给付不能类型之所以重要，乃因法律对其有明确规范，并赋予其不同的法律效果。根据德国民法典及我国台湾地区的“民法”规定：以自始客观不能为契约之给付标的者，该契约无效。须说明的是，该项规范非属强制性规范，当事人得依约定排除之。就其法律后果而言，产生信赖利益的损害赔偿之后果，即在自始客观不能之情形，契约无效，但缔约人须负缔约过失之责任。而自始主观不能及嗣后不能之情形，其契约效力并不受其影响。在自始主观不能和嗣后不能之情形，契约仍然有效，但在归责要件及责任范围上有所不同。

然德国法上这种将给付不能作为给付障碍法的核心的体系架构，受到了最近的德国债法改革运动的批评。学者及司法实务多认为：《德国民法典》中的给付障碍法对自始客观不能的规定是失败的，在发生无效后果和将债务人责任限于消极利益被认为是不适当的情形，且德国的判例认定债务人已就自己约定的给付的可履行性承担了担保。在此情形，合同应以有效论，债务人应负责赔偿积极利益。[6]

因此，我国在进行《合同法》立法时，并未仿德国或我国台湾关于给付不能的立法例，而仅规定了法律不能与事实不能两种情形。[7]所谓事实不能，是指基于自然法则之不能，如以灭失的名画为给付标的，以烧毁的房屋为给付标的等等。而法律不能，是指基于法律规定而给付不能。包括依法律之规定逻辑上为给付不能及依法律上之规定不可期望债务人为给付的。

（二）行政契约中给付不能之种类

参考民法的立法例，在行政契约中构建给付不能之体系。笔者认为，应在考量民事合同有关给付不能体系的基础上，斟酌行政契约的特殊性来构建具有行政特色的给付不能之体系。

行政契约的特殊性主要有：(1)行政契约的当事人中须有行政主体，即行政契约的当事人中，必须有一方是为执行公务的行政主体；(2)行政契约的目的应是为了实现一定的行政职能或公共利益；(3)行政契约的内容是行政上的权利义务；(4)行政契约受不同于私法的行政法律规范调整；(5）行政契约的争议实行特定的管辖。[8]

行政契约作为行政机关行政活动，应受行政法的基本原则，即依法行政原则所拘束。在依法行政原则下，考虑到行政契约固有的特点，并兼顾我国民事合同关于给付不能的规定，笔者认为，在行政契约中，行政主体的给付不能应区分为法律不能与事实不能，并分别赋予不同的法律后果。理由如下：

其一，将行政契约中行政主体的给付不能区分为法律不能与事实不能，而未仿德国和我国台湾地区民事合同将给付不能主要区分为客观不能与主观不能立法例，是因为，无论德国或我国台湾地区关于给付不能体系均受到了学者和实务界的批判，而且德国通过债法改革对以给付不能作为债法中给付障碍法核心连结点进行了颠覆，其关于自始客观不能的规定更是受到了学界的诟病。若改变自始客观不能的法律效果，则原给付不能体系的划分失去了意义，未能体现给付不能体系划分的实益。故对给付不能进行主观给付不能与客观给付不能之划分方式，笔者在本文中不予采纳。

其二，依法行政原则之要求。依法行政原则要求行政受立法机关规则的约束，并处于行政法院的控制之下。[9]依法行政原则通说认为包括法律优先与法律保留两个原则在内，法律优先原则，系指一切行政权之行使，不问其为权力的或非权力的作用，均应受现行法律之拘束，不得有违法律之处置而言。[10]故在行政契约中，行政主体的给付在法律上是否可能，应为行政机关的首要考量因素。

其三，法律概念一致性之要求。我国《合同法》中关于给付不能之分类，只区分了法律不能与事实不能，并赋予二者相同之法律后果。在行政契约大量准用民法相关规定的情况下，[11]应尽量保持行政契约中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。

又，无论是法律不能抑或事实不能，均有自始与嗣后之别。我国《合同法》并未区分自始法律不能与嗣后法律不能，然则在依法行政原则拘束下的行政机关，其在行政契约中的给付不能是自始法律不能，还是嗣后法律不能，对行政机关影响甚巨，此时不仅涉及到契约相对人的赔偿问题，更涉及到行政机关行为的违法性问题，以及公共利益和私权利的衡量问题。故笔者认为，在行政契约中应将行政主体给付中的法律不能进一步区分为自始法律不能与嗣后法律不能，并分别探讨其法律后果。至于事实不能是否有区分自始事实不能与嗣后事实不能之必要，笔者认为，无论是自始事实不能，还是嗣后事实不能，虽不影响行政契约的效力，但在违约责任的承担上应有所不同。故亦应分别规范为宜。

综上所述，笔者认为，行政契约中行政主体的给付不能应区分为自始法律不能、嗣后法律不能、自始事实不能和嗣后事实不能四种类型，并分别赋予其不同的法律后果。公务员之家

三、给付不能之后果

（一）自始法律不能

法律不能，是指行政契约约定的给付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契约成立时，行政机关所负担的给付即为法律所不许。《联邦德国行政程序法》(1976年）第59条第1款规定：“因准用民法典规定而生无效性的，公法合同无效”，[12]台湾“行政程序法”(1999年）第141条亦规定：“行政契约准用民法规定之结果为无效者，无效”。[13]若我国将来的《行政程序法》也进行类似之规定，则因我国《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，所以自始法律不能的行政契约亦应无效。笔者认为，在现代法治国的原则下，一切行为主体均应受到法律的统治，不仅人民应受到法律的拘束，作为行政主体的行政机关同样也应受到法律的拘束，不得突破法律之网，而独成为法外主体，“刑不上大夫”或“国王不能为非”的观念与法治国的理念格格不入。而在宪法层面来说，行政机关只是执行机关，行政机关应按立法机关所确立的权限范围、行使权限的方式来作出自己的行为。行政契约作为行政机关行政行为的方式之一，同样应受到立法机关所确立的规则拘束。故当行政契约所约定的行政机关的给付是为法律所禁止时，应认定该行政契约无效。无效的行政契约其后果应如何处理？我国《民法通则》对无效民事行为的处理是：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，[14]我国《合同法》第58条亦规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。[15]若无效的行政契约按照准用民法的方式对其后果进行处理，则应按照如下方式处理：第一，以恢复原状为原则，即行政契约被认定无效后，如已发生了给付，则应相互返还；第二，在不能返还或没有必要返还的情况下，进行折价补偿，此为恢复原状的一种衍生形态；第三，过错方应向对方承担损害赔偿责任。但笔者认为，行政契约因自始法律不能被确认无效后，其后果的处理应在借鉴民事合同的基础上体现自身的行政特色，即可按照如下方式来确定行政契约因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契约因自始法律不能被确认无效后，因该行政契约取得的财产应当相互予以返还；第二，在不能返还或没有必要返还的情况下，进行折价补偿；第三，因行政契约无效所造成的损害由行政机关承担。为什么在自始不能的行政契约中，其缔约过失的责任应由行政机关单方面来承担，其理由在于：民事合同因违法无效产生损失时，其损失由过错方承担，也就是说，民事合同将过错作为合同无效时责任的连结点。民事合同之所以作这样的制度性安排，是因为在民事合同中，合同双方当事人处于平等地位，因此，民事合同在进行制度设计时，不仅要求民事合同当事人对商业风险有一个合理的判断和公平合理的分担，而且，面对法律风险时，他们也是处于同样被动的地位，因民事合同的一方当事人比另一方当事人在面对法律风险时并不具有更多的优势。但在行政契约中，行政机关相较于行政相对人而言，在法律上则具有更多的优势。首先，从宪法层面来说，行政机关就是立法机关的执行机关，故行政机关应熟悉了解立法机关所立的法，这是行政机关行使行政权的前提；其次，在现代公务员制的社会里，行政机关的人员均是专业化、技术化、精英化的人员。所以，行政机关相较于行政相对人而言，在面对法律风险时，具有更多的优势；也因此，行政机关在与行政相对人签订行政契约时，对法律风险应具有更多的注意义务。相反，在面对法律风险时，行政相对人较之于行政机关明显处于弱势地位，行政机关比行政相对人在对法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的优势。在某种意义上说，行政契约是行政机关和行政相对人相互之间力量的自由游戏，行政契约双方相互对立的利益之间的妥协状态，是由行政机关和行政相对人地位的强弱决定的。当行政机关与行政相对人在行政契约中进行这种明显力量不对等的博弈时，行政契约在制度上应进行怎样的架构，即在多大程度上承认在这种力量不对等的自由游戏所产生的结果，笔者认为，行政契约制度必须对此进行干预、校正，避免利益的天平过于向行政机关一方倾斜。因此，当行政契约因行政机关的给付属于自始法律不能而无效时，由行政机关对该无效的行政契约所产生的损失进行赔偿，便是从行政契约制度上对上述不对等的校正。

（二）嗣后法律不能

所谓嗣后法律不能，是指行政契约成立后，因法律的废、改、立导致行政机关在行政契约中所负担的给付义务为法律所禁止。行政契约因行政机关的给付出现嗣后法律不能时，应产生何种法律后果？笔者认为，对此应从两个方面进行讨论：其一，嗣后法律不能时对行政契约的效力影响？其二，在行政机关的给付义务因嗣后法律不能时，会产生何种第二次给付义务？

就嗣后法律不能对行政契约效力的影响来说，笔者认为：行政契约效力不应因行政机关的给付出现嗣后法律不能而受影响。即行政契约不因行政机关的给付出现嗣后法律不能而无效。查民法立法例，无论是德国民法典或我国台湾的“民法典”，均未规定民事合同因嗣后法律不能而无效。在台湾“民法”中，“嗣后不能，……不分客观不能或主观不能均同其法律效果”。[16]即在嗣后不能的情况下，民事合同的效力不受影响，只是由此而产生的第二次给付义务因民事合同之类型及是否可归责而异。[17]我国《合同法》虽于第52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，但合同的效力是以合同成立时作为基准时点来进行法律价值判断的，故我国《合同法》对嗣后法律不能的民事合同是按有效来认定的。《合同法》第110条第1项规定：在出现法律上或事实上不能履行时，当事人不得要求对方继续履行。可见在我国《合同法》中，嗣后法律不能的民事合同是有效的，只是在此种情形下，对方当事人不得请求继续履行。就行政契约来说，其生效要件有三：(1)行政契约之许可性；(2)行政契约之形式合法性；(3）行政契约之实质合法性。[18]行政机关的给付，在行政契约成立后是否会出现法律不能并不是判断行政契约效力的要件。虽然行政契约生效要件中的行政契约之实质合法性包含行政机关给付内容的合法性，但如同对民事合同的效力判断一样，行政契约的效力判断同样是以行政契约成立时作为判断行政契约是否有效的时点，因此，行政机关的嗣后法律不能也就不能否定行政契约成立时的效力。再者，因行政机关的具体行政行为具有公定力，行政契约虽非行政机关的具体行政行为，但也是行政机关的行政活动方式之一，“且国家或公共团体之意思有公定力”，[19]因此，行政契约自不应在其成立后因行政机关的给付出现法律不能而无效。公务员之家

行政契约在其成立后虽不因行政机关嗣后法律不能而无效，但在行政契约成立后，行政机关的给付义务完成前，若因法律原因禁止行政机关履行约定的给付义务，则行政机关的原给付义务将因法律障碍而终止。在原给付义务终止的情况下，产生何种第二次给付义务？行政契约在因行政机关嗣后法律不能时，其性质类似于合法授益性行政行为之废止。合法授益性行政行为“因事实或法律状况之变更，……而废止合法之授益处分时，则有信赖保护之问题。当事人对行政处分之存在，具有值得保护之信赖，并因废止受有损害时，自应给予补偿……废止授益处分之补偿，为‘征收补偿’或‘牺牲补偿’之性质。……至于补偿之额度……不得超过受益人因该处分存续可得之利益”。[20]该处分存续可得之利益应包括所受损失与所失利益两个部分。嗣后法律不能的行政契约比之授益性行政行为之废止，行政相对人更具有获得补偿之理由：其一，因行政契约作为行政活动方式之一种，也是行政机关将抽象的法律予以具体化以适应个案的结果。故亦应如具体行政行为一样具有确定力，行政机关不得任意改变已确定的行政行为。[21]其二，行政契约是行政相对人付出了一定的对价或作出了一定的让步、承诺等才获得行政机关对将来某事项的承诺。因此，行政相对人对行政契约比具体行政行为具有更值得信赖的理由。其三，具体行政行为是行政机关单方面作出的，而行政契约是行政机关在行政相对人参与下，与行政相对人讨价还价地进行磋商的结果，因此，行政契约比具体行政行为更具有民主正当性。因此，笔者认为，无论从授益性还是信赖保护的角度而言，在行政契约因行政机关的给付出现嗣后法律不能时，行政机关对行政相对人的补偿应不低于授益性行政行为废止时行政相对人所获得的补偿。即在嗣后法律不能时，行政机关对行政相对人的补偿应包括行政相对人所受损失与所失利益两个部分。

（三）自始事实不能与嗣后事实不能

所谓事实不能，是指“履行给付虽然并非对于任何人均为不能，但却给任何人造成显著的、并且从根本上讲为无法克服的困难，以致没有哪一个理性的人在没有特殊理由的情况下会产生尝试履行此种给付的想法”。[22]故自始事实不能是指行政契约约定的行政机关给付在行政契约成立时就存在事实不能之情形；嗣后事实不能则是指行政契约中所约定的行政机关的给付在行政契约成立后发生事实不能之情形。按照台湾地区“民法”的规定，若债务人的给付属于自始事实不能，则合同无效，若属于嗣后事实不能，则根据可归责性确定损失的风险承担。[23]A.L．科宾在通过对美国的相关判例研究后认为：自始事实不能，足以阻止该允诺成为有约束力的合同，它阻碍了合同的成立，因而不产生合同义务；[24]而嗣后事实不能时，合同的效力并不受影响，但损失的风险在当事人之间进行分配时，履行不能的一方当事人只承担消极利益的损失，而对于积极利益部分则由相对方承担。[25]我国《合同法》关于事实不能的规定并无自始与嗣后之别，也不影响合同的成立或效力，只是规定了在出现事实不能时，债权人不得要求强制履行。就行政契约而言，笔者认为，在行政机关的给付出现事实不能时，其法律后果应异于法律不能。因对事实上能否给付而言，行政机关并不比行政相对人具有更多的优势，在此方面行政机关和行政相对人是处于对等的地位，因此，行政契约无须对出现行政机关的给付属于事实不能时进行特别的干预、校正。在行政契约中，面对事实不能时，行政机关和行政相对人应具有同等的注意义务。所以，当出现事实不能时应将过错作为责任承担的连结点。即行政机关在行政契约中因事实不能而给行政相对人造成损害的，若行政机关对该事实不能的产生具有过错，则应就其过错承担损害赔偿责任，但行政相对人不得向行政机关主张履行利益的赔偿。法律不能因为行政机关是行政主体而过于苛求于行政机关，以至于给行政机关附加不合理的负担。

综上所述，笔者认为，行政契约中行政机关的给付在出现履行不能时，应分别其不同的类型而赋予其不同的法律效果。不能简单地移植民法的立法例，而应结合行政契约的特点乃至行政机关主体的特殊性、行政契约内容的公益性以作多方面的利益衡量。

注释：

[1]参见吴庚：《行政法之理论与实用》（增订8版），中国人民大学出版社2005年版，第280页。

[2]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第370页。

[3]参见杜景林、卢谌编：《德国债法改革＜德国民法典＞最新进展》，法律出版社2003年版，第18页。

[4]参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第254页。

[5]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第382页。

[6]杜景林、卢谌编：《德国债法改革＜德国民法典＞最新进展》，法律出版社2003年版，第19页。

[7]《中华人民共和国合同法》第110条规定：在法律上或事实上不能履行时，合同当事人不能要求违约方承担继续履行的责任。

[8]杨解君主编：《行政法学》，中国方正出版社2002年版，第348-349页。

[9]［德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第103页。

[10]翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第172页。

[11]如联邦德国行政程序法（1976年）第62条规定：“只要第54条至第61条未另有规定的，适用本法其余的规定。另补充适用民法典的有关规定”。台湾“行政程序法”(1999年）第149条规定：“行政契约，本法未规定者，准用民法相关之规定”。

[12]应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第104页。

[13]应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第817页。

[14]参见《中华人民共和国民法通则》第61条之规定。

[15]参见《中华人民共和国合同法》第58条之规定。

[16]王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第255页。

[17]参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第259页。

[18]参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1999版，第537-544页。

[19]参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1999版，第517页。

[20]参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1999版，第432-433页。

[21]参见周佑勇：《行政法原论》（第2版），中国方正出版社2005年版，第216页

[22][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第284-285页。

[23]参见林诚二：《民法债编总论—体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第333页。

给付行政范文篇4

关键词：社会保障法；行政法；法律关系；法律关系主体

社会保障法作为一个独立的、基本的、重要的法律部门已被理论界所认可。但是，由于社会保障法成立较晚，不仅从其他部门法中汲取了不少立法理论、立法技术上的成果，而且在调整的社会关系领域上与其他法律有交叉之处。因此，为加深理解社会保障法的地位和作用，有必要把社会保障法置于整个法律体系中与其他法律进行比较。本文仅对社会保障法与行政法的关系做初步探讨。

一、社会保障法和行政法分属于社会法部类和公法部类

自从古罗马法学家乌尔比安（Domitiusuipianus）（约170—228年）提出公法与私法的分类以来，大陆法系国家的学者对法律体系的划分一直沿用公法与私法的“两分法”。他们认为近代的国家和市民社会是相分离的，存在着对立统一的关系，与此相对应，出现了公法部类与私法部类的划分。[1]

古罗马人认为公法是有关国家事务的法律，现代人认为公法是有关整个社会或国家利益的法律，它规定的是国家组织、政府机构及其机构的设置、管理、权限和责任等事项。一般认为，宪法、行政法、刑法和诉讼法等属于公法部类。乌尔比安认为，私法是与个人利益有关的法律。现代西方学者认为，私法关系的主体双方都是私人或私人团体；私法以保护私人利益为目的，民法和商法属于私法。

现代西方学者认为，资本主义进入垄断阶段之后，国家为缓和社会矛盾，避免社会危机，通过社会政策性立法对私法产生干预，此种现象被称为“私法公法化”，由此产生了介于公法私法之间的第三部类即社会法。社会法是国家为干预社会经济和社会生活而制定的各种社会法律规范的总称。社会保障法与经济法、劳动法、环境保护法等都归属于社会法。

社会保障法是社会法中的核心。社会法中的各个部门法是基于国家的社会政策性立法所涉及领域不同而划分开来，例如，对社会经济领域和社会教育领域的立法分别形成经济法、教育法。社会保障法则是对社会生活领域的立法，社会生活不但关系到公民的生存、社会的安定，而且对社会经济发展产生深刻的影响。由此可见，社会保障法在社会法中是居于核心地位的。

二、社会保障法和行政法均以行政机关为法律关系的主体

行政法是调整国家行政机关在履行其职能过程中发生的各种社会关系的法律规范总称。一般情况下，国家行政机关是各类行政法律关系必要的当事人，[2]行政机关的参加是法律关系具有行政性质的必要前提和根本标志。因此，行政机关又被称为行政主体，行政法律关系的另一方称为行政相对人，它可以是国家机关、社会组织、企事业单位和公民，外国人、无国籍人和外国企业也可以成为行政法律关系的相对人。行政机关即行政主体，作为行政法律关系的主体一方是确定的、惟一的，行政相对人则是广泛的、不确定的，某一个组织或个人不管何时何地都是潜在行政相对人，它能否变为现实的行政相对人，则依赖于行政法律关系的成立。

社会保障法律关系中，既有主体一方为行政机关的法律关系，又有双方主体都不是行政机关的法律关系。我们可以从社会保险、社会福利、社会救助这些主要的社会保障项目的分析中看到这一特点。社会保险法调整的社会关系包括：（1）行政机关与社会经办机构之间的关系；（2）行政机关与被保险人（公民或其亲属）或者投保人（用人单位）之间的关系；（3）社会保险经办机构与被保险人的关系；（4）用人单位（投保人）与职工（被保险人）的关系。很显然，（1）、（2）两种法律关系中，因为行政机关（我国的劳动和社会保障部门）是依法履行管理社会保险事务的主体，因此形成的法律关系是行政法律关系。（3）中的社会保险经办机构是事业单位，是政事分开原则贯彻的产物，它是由国家指定的、依法负责保险受理、保险费计收、保险金给付和保险基金管理的机构。从性质上说，社会保险经办机构与被保险人之间的权利义务关系不完全是一种行政法律关系，而是兼具民事和行政的法律关系某些特性的一种独立的法律关系。（4）中的用人单位（雇主）往往以投保人身份出现，它与被保险人（职工）的法律关系是基于现存劳动关系和劳动合同而发生的具有劳动法律关系的特征。[3]此外，在社会医疗保险中，还会有保险经办机构与医院、药店的法律关系，被保险人与医院、药店的法律关系。这些法律关系则具有民事法律关系的性质，比行政法律关系要复杂得多。

社会福利与社会救助中，其法律关系虽然更多地表现为国家行政机关（我国的民政部门）与保障对象之间的行政法律关系，但随着市场经济的发展、社会化管理与服务的推行，在这些社会保障项目中还会有行政机关与福利机构之间的法律关系、福利机构与保障对象之间的法律关系、社会慈善团体与福利对象之间的法律关系、社区组织与福利机构或者保障对象之间的法律关系等。这些法律关系可以是行政法律关系，也可以是民事法律关系。以上情况是社会保障法律关系复杂的多角关系的体现，既有垂直关系又有横向关系的这种特点反映了社会法和行政法的区别。

综上所述，虽然行政法和社会保障法均以行政机关为法律关系的主体，但也存在着差异，即行政法律关系的主体一方必须是行政机关，而社会保障法律关系的主体一方可以是也可以不是行政机关。

三、社会保障行政法构成社会保障法体系的主要组成部分

按照法律在实施过程中的作用，社会保障法由社会保障行政法、社会保障给付法和社会保障争议法三部分组成。[1]社会保障法中直接具有行政法的内容，这是社会保障法与行政法的关系区别于社会保障法与其他部门法的关系之最具特色的表现。

社会保障给付法是社会保障法的主体部分，国家通过给付法的实施，最终实现社会保障的目标，使公民享受到社会保障的权利。给付关系是社会保障法律关系中最基本的关系。保险给付，使遭遇风险的公民得到了补偿；救济给付，使陷入贫困中的公民得以维持社会最低生活；优抚给付，使社会有功人员和承担社会特殊责任的人员得到应有的待遇和保障；福利给付，使公民的基本生活有质的提高。

社会保障争议法的立法目的在于保障公民在社会保障方面的合法权益。具体表现为：保护公民的社会保障权，限制社会保障权的不正当行使；保证国家、用人单位、个人履行社会保障义务，杜绝社会保障领域的违法行为；保证社会保障方面的争议能够得到公正的调解、仲裁和审判。

社会保障行政法产生于社会保障事业的需要。社会保障，总是由国家通过立法强制施行的。由于其施行范围

广，施行内容繁多，施行与否事关重大，为了从行政上保证社会保障立法得到实施，国家必须建立相应的社会保障管理机构。社会保障管理机构是社会保障事业的组织者、实施者和管理者，由此产生了社会保障行政法。

社会保障行政法是调整国家行政机关在行使社会保障管理职能过程中，与行政管理相对人关系的法律规范的总称。社会保障管理体制和管理机构的层次、结构、管辖范围和权限，行政工作人员的招聘、培养、考核机制等，通过立法予以确定即形成社会保障行政组织法。有关缴费、给付申请、查询等行政手续方面的立法，有关社会保障行政处罚、行政处分的立法，有关社会保障行政争议和诉讼方面的立法，都必须遵循“行政程序法”的法律规范。有关社会保障基金的筹集、计账规则、统计方法、会计制度、财务管理、发放办法等方面的法律规范构成社会保障基金管理法。为保证国家有关社会保障的法律能够严格地执行和实施，监察管理机构在实施社会保障过程中有无违反法律和政策的行为，需要进行社会保障的行政监督；对基金筹集、管理、发放过程实行同步监督，形成基金监督，对此进行立法形成社会保障行政监督法。总之，社会保障行政组织法、基金管理法、行政监督法构成了社会保障行政法体系。

四、社会保障基本法律关系的实现以社会保障行政法的实施为前提

给付关系是社会保障法律关系中最基本的关系。如前所述，社会保障法律关系非常复杂，但是无论是社会保障管理机构与用人单位、医疗服务机构之间的关系，还是社会保障管理机构在经办具体业务时与社区、工会、金融系统等发生广泛的委托关系，其发生的目的都在于形成一种给付关系，即社会保障管理机构能够履行给付义务，公民可以享有给付的权利。

社会保障管理机构作为社会保障行政法的主体是国家向保障对象提供给付的直接履行者。给付关系是国家通过社会保障立法，约定给予符合法定要件的公民以各种社会保障给付，而社会保障管理机构则代表国家履行约定的内容。因此，给付关系实质是一种合同关系，不存在依赖行政权利而产生的管理与被管理的关系，这就是说，给付关系直接发生于社会保障行政机关（管理机构）与保障对象（公民）之间，而实际上体现的是国家根据宪法对公民承担的义务。[4]就给付本身而言，给付者即社会保障管理机构，由国家赋予其义务（或权利），接受者即受保障的公民，由宪法赋予其权利，因此，给付者与接受者之间是平等主体之间基于法律规定产生的权利义务关系。但是给付多少，接受多少又不能依当事人的意愿而确定。由此可见，给付阶段的关系既不是当事人地位平等依自愿原则产生的民事法律关系，又不同于体现国家行政权利的行政法律关系，这正是给付关系作为社会保障法律关系的最基本关系的原因，也正是社会保障法不属公法也不属私法而是社会法的原因。

社会保障活动中的上述给付行为相对于保障对象而言，是整个过程的结果。这一结果的实现必须以基金的筹集为前提，尤其是市场经济条件下基金筹集与管理，作为社会保障法律行为几乎存在于社会保障活动的整个过程。在基金筹集与管理过程中，社会保障管理机构（行政机关）的参与必不可少，由此形成的社会保障行政法律关系，其行政权利的色彩十分浓厚。例如，社会保障管理机构强制用人单位缴纳社会保险费，必要时可以作出行政处罚、行政处分的决定等。由此可见，社会保障行政法对社会保障的基本关系即给付关系的实现起着前提性的作用，既可以保证社会保障基金足额筹措到位，又能依靠行政权利管理好社会保障基金。

社会保障行政法除了对社会保障的上述核心作用外，还有一些基本作用。如前所述，通过行政法确定社会保障管理体制；确立管理机构的层次、结构、管理范围和权限；确立社会保障行政工作人员的招聘、培养、考核机制；审核给付对象的资格和条件，监督社会保障的运行，等等。这些都影响着社会保障基本给付关系的实现。

[参考文献]

[1]方乐华。社会保障法论[M].上海：世界图书出版公司，1999。

[2]姜明安。行政法学[M].北京：法律出版社，1998。

给付行政范文篇5

关键词：给付行政；行政组织法；行政任务；多元化一、问题的提出作为一种学理概念，给付行政一词源自德国，大多被用于侵害行政，或维护秩序行政的对比上。[1]而作为一种对于社会现象的描述，给付行政被用来描述这样的社会背景，即伴随着国家职能的扩展，“行政法使行政与个人或团体之间产生了一种‘指导与服务性的’法律关系，来保障个人的福祉。”[2]此种背景下，越来越多地开始要求国家逐渐承担公民的生存照顾义务并积极地给予人民各种利益。例如，社会保障、公用事业的提供以及各类补贴、贷款等，国家的职能也日益由消极转为积极。从这层意义上来看，给付行政一词的出现是与国家行政任务的变迁密切关联。而行政任务一词意指，行政机关依据法规范所承担的或者以合法的形式执行的所有事务。[3]随着福利国家及其给付行政的发展，行政任务日益逐渐多元化，这使得已有的行政组织无力承担更多的行政任务与功能。因此，出现了越来越多的替代方式，例如私人开始在行政任务的实现中发挥更多作用。非政府组织等也开始承担越来越多的行政职能。在这种背景下，政府与其他组织之间如何协调以及原有的行政组织在横向以及纵向上如何分配职权，这都属于行政组织法所需要关心的问题。而传统行政法学研究往往更多的以行政行为为中心，更多的围绕行政行为的类型化及其诉讼问题展开。回溯相关文献，可以发现学者对于行政组织法的关注仍不足以应对行政任务的多元化背景。本文试图以给付行政为中心，描述伴随行政任务多元化中的给付行政对行政组织法提出的挑战及行政组织法的应因之道。二、行政组织型态的多样化给付行政及福利国家的发展，使得行政任务不在集中于传统的秩序维护，而更多的任务表现为社会公共福祉的提供。在传统的秩序维护阶段，为确保组织之间的相互协调与控制，行政机关的设置往往以科层制为中心。这种制度一旦确立，便总是运用其权力维护其地位，而不是促进变迁和革新。[4]而在给付行政领域，单一的依靠行政权力来实现行政目标，似乎已经变得力不从心。例如，政府与穷人之间所建立的社会保障关系，其目标在于给予公民基本的生存保障或者更高层次的社会保险。而每个穷人要想获得社会保障金，往往需要进行一定的家庭调查，而由于地域不同，获得的社会保障金数额也可能不同。如果想要严格的划定某一界限，并严格依循某种组织设定规则，便容易忽略社会保障领域中的个性特征。而贫穷问题的解决，政府也并不能严格依循科层制来设定层层行政部门，很多情况下还需要依靠社会自组织的力量来实现行政任务。因此，在这种背景下，传统的科层制设定已并非放之四海而皆准。此外，由于给付行政通常不需要强制。因此，行政机关在选择以公法形式抑或私法形式来实现行政任务方面具有一定的选择自由。这种选择自由不仅与行政机构的组织形式有关，而且与给付或者使用关系的具体形式有关。[5]这种选择自由也使得行政组织的型态，由于行政机关的选择而变得多元化。1.承担行政任务的行政机关行政机关仍旧作为重要的机构形式存在于给付行政领域之中。而实际上，尽管各国在给付行政领域引入了较多社会力量，而对于大多数国家而言，很多项目仍旧是以政府机构行使管理权为主导的，这也是由于这一领域往往涉及到较多的资金与财政问题所致。例如，我国的社会保障领域，民政部与劳动与社会保障部仍发挥着重要的监管职能。这两个部门作为社会保障领域的主要监管部门，负责灾害救济、社会保险以及社会福利等多种项目。从二者的权属划分来看，前者主要负责维持公民最低生存的保障项目及有关紧急状态下的救助，而后者则负责一个更为常规化、持续化的项目，这些项目包涵养老、工伤、失业、医疗、生育等，这些多与公民的劳动权益相关联。这些部门之间涉及到的核心问题是职权如何分配。行政机关的职权，其涵义为行政机关依法享有的对某一个特定社会事务的管理权限，这是行政权的具体化。“行政管理权限的划分问题是行政立法中最复杂的问题。许多法律草案起草了十几年也出不了台，原因之一就是对法律中所涉及到的行政管理权限划分不清”。[6]给付行政涉及到的项目较多，而每一项目均关联到公民利益的实现；此外，诸如水、电、公共基础设施等项目，又往往涉及到丰富的经济利益，无论对政府权限而言还是对企业的实施而言，这都可能引发更多的部门利益之争。这都为相关部门的权限划分提出了挑战。而基于选择自由，行政机关往往又可以选择私法形式的行政组织，这种情形又使得原有的行政机关从直接的参与者转为对其他组织的监督者，这些组织可能是企业、非营利组织等，这也改变了固有的官僚制设计。在这一阶段，行政组织的主要任务在于增进社会的公共福祉。2.私法形式的行政组织20世纪80年代以来，一些国家掀起了声势浩大的公共行政改革运动，其主题在于政府不断让渡一些职能于市场。通过民营化的方式，可以由政府、企业与社会共同承担公共福祉的提供，缓解政府财政压力并促进社会服务质量与效率的提高，进而实现社会治理下的共赢。正如美国学者萨瓦斯所言：“民营化不仅是一个管理工具，更是一个社会治理的基本战略。”[7]在这种背景下，诸多行政组织也由原先的公法形式转为私法形式。其中，某些情形下可由国家依私法规定设立企业，例如电力公司负责提供电力等。在公司治理结构上，这些企业往往采取政府直接参股或完全占有全部资本的形式。此类行政组织的私法化，一般认为应受到私法或特别组织法规之拘束。其导致的结果之一为母体行政组织由原先自己承担行政任务履行最后责任的角色，转变为对子公司承担监督与影响之责。[8]在我国，很多事业单位与企业单位，承担了较多的行政任务，但是其往往以私法出现，这些也应纳入组织法的视野。这些单位承担了更多的以公益为目的的给付职能，主要集中于教育、科技、文化、卫生等活动。其上级部门多为政府行政主管部门或者政府职能部门，其行为依据有关法律，所做出的决定多具有强制力。而在我国政企改革中，一些特殊的企业模式也应加以区分，即所谓的“行政性公司”，这类企业往往既行使行政权力、担负行政职能，同时又进行商业活动。但是，这种企业不同于我们此处所言的公用企业，前者更多遵循市场规律，而后者则是我国在政府职能转变以及机构改革过程中，由原政府主管部门转变或改建而成，往往被称为“翻牌公司”，此种企业类型与政企分开的精神不相符合。实际上，设立国有企业，可能存在两种目标，一种为营利，另外一种则为组织的私法化，依此实现行政任务。因此，纯粹的依据公司法进行国有化改造，往往会忽视国有企业的不同功能。[9]

3.承担行政任务的私人除上述私法形式的行政组织之外，私人在给付行政中越来越发挥着积极的作用。例如，完全的市场化模式，即将行政任务完全交由私人实现，其往往通过企业化模式运作，政府在资金等各方面已不再直接参与。在给付行政领域，较为典型的两种方式为外包（Contractingout）及特许经营。外包适用于各个领域，包涵垃圾收集、基建服务、道路养护、街道清洁等各个领域。而特许经营则一般适用于各种场所的特殊使用以及具有垄断性特征的领域。这些方式的出现是各国行政改革所具备的共同点。这些方式的存在改变了原有的公共行政任务空间。此外，最为明显的特征在于，非营利组织和第三部门承担着越来越多的行政任务。一般而言，它们往往承担以下功能：从事社会公益活动、扶贫、保护环境、扶持弱势群体、帮助失学儿童、促进社区发展等，它能够有效地利用和配置社会资源。它一般被看作是国家官僚政治与精英管理的替代选择和政府与市场二者之间的公共领域。第三部门与非营利组织在我国立法中的表现，经历了从“社会团体”到“民间组织”的变化。根据1989年10月国务院《社会团体登记管理条例》规定，协会、学会、联合会、研究会、基金会、联谊会、促进会、商会等属于社会团体。由于单位制改革的逐渐深入，由国家兴办的事业单位开始部分转向由私人或社会资金兴办，20世纪90年代“民办事业单位”开始出现。国务院1998年颁布《民办非企业单位登记管理暂行条例》明确规定，民办非企业单位为“企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织”，社会团体为“由中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织”。民政部原社会团体管理司也被改为“民间组织管理局”。从立法中来看，协会、基金会等都被纳入了第三部门。这一类型的组织在我国给付行政领域，尤其是社会保障领域发挥着越来越重要的作用。例如，各种慈善协会与社会保障基金等，这减轻了政府财政积累以及实际承担社会服务的压力。此类组织与行政机关之间，可能也存在某种授权或委托关系。政府为实现自己的目标可将给付提供的职能委托给第三部门进行，也可以通过与协会或专业团体签订协议的方式实现职能委托。政府部门不再直接提供服务，而是由第三部门通过非政府组织通过平等竞争机制获得政府的资助，签订相关合同并履行相应义务。在目前行政改革中，第三部门的作用也是富有争议和令人关注的命题之一。例如，民间行业协会的发展与其自治性、政府对行业协会应持有的态度等。由于很多行业协会往往受控于业务主管部门，失去了其作为自治组织的应有之义。从未来的发展方向来看，强调协会的自立性，并要求政府更好地辅助第三部门是方向之一。例如，为社会公益事业，诸如福利院、养老院等设施提供减免税的优惠等。4.承担行政任务的公营造物一般而言，给付行政一方面通过为个人提供特定目的的支持，如社会救助、助学金等，另一方面则通过建设公共设施（交通企业、养老院、幼儿园、学校、医院）等，保障与改善公民的生活条件。[10]而后者往往与德国法上的“公营造物”概念相关联。这一概念源自德国，其创始者为德国行政法学者奥托？麦耶（OttoMayer），根据他的定义，公营造物是人与物的结合。公营造物可能表现为，医院、图书馆、养老院、孤儿院等社会福利设施以及博物馆、美术馆等为公民提供文教性服务的机构。随着国家任务的不断扩充，国家承担了大量的服务行政任务，有些任务具有特殊性与技术性，出于执行的便利，便成立了公共营造物，以此来执行这些任务，其中最明显的如邮政、银行、铁路、公路、水电事业、专卖事业等。可见公共营造物的大量出现是行政分权的产物，行政机关与国家将其任务分散到其他独立的行政主体。因为，它虽然有使用人与工作人员，但是却并无相应的成员。[11]从我国目前的法律法规来看，尚不存在对于公营造物的明确规定，这也就使得当依托于这些公营造物实现行政任务出现问题时，缺乏足够的法律保障。此种型态在我国行政组织法中如何定位，以及在相关的法律上如何规定，都是需要研究的课题。三、给付行政功能下的中央与地方行政组织伴随着福利国家与给付行政的发展，各国纷纷建立各种社会保障措施以及相关的公用设施。在这一过程中，发达国家开始发现福利制度所带来的物质主义非但能够带来人们所期望的幸福感，反而成为酿就新的城市贫困、社会排斥边缘群体的温床。[12]在这种状况下，居委会与街道办事处等地方组织的功能被开始重新审视。这为行政职权的纵向配置，主要涉及到中央与地方行政组织的关联，注入了新的元素并提供了新的发展可能。1.中央行政组织的调整与职权分配以我国为例，为适应机构改革以及不断增加的公共事务要求，民政部与劳动与社会保障部门的管理体制也逐渐变革。1998年以前，作为给付行政重要组成部分的社会保障，其管理权限往往为“多龙治水”。例如，社会保险事项分属劳动部、人事部、民政部及铁道部以及交通部等各个部门。1998年之后，国家首先在政府内部理顺了社会保障管理体制，在保留民政部并调整其职能之后，新组建劳动与社会保障部门负责统一管理全国社会保险等事务。[13]除此之外，两个部门的内设机构也发生了相应的调整与并立。以民政部的变革为例，1981年的机构精简中，民政部便撤销了史料室，将该室的烈士褒扬部分合并到优抚局；缩减信访局、优抚局、安置局和办公厅的编制，使民政部机关的总编制仍保持不变。而1998年机构改革中，则作出了多项调整。例如，将优抚局与安置司合并为优抚安置局；社会福利司与社会事务司合并为社会福利和社会事务司；社团和民办非企业单位管理司更名为民间组织管理局。调整后共有10个职能司（厅、局）。民政部与劳动社会保障部门的改革是在整体机构改革过程中进行的。经历数次的政府机构改革之后，在部门的设定方面已经较为合理，从整体上来看，中央政府基于财政以及一些需要政府信赖的事务考虑，依旧承担着一定的公共服务以及社会福利提供职能。例如，全国范围内的社会保障基金监管，以及一些大型工程的建设与实施，一些重大的国际扶贫项目的承担等等。因此，同其他部门改革一样，这往往是“运动式”的变革，缺乏整体上长期的规划及其设计。这也是今后行政组织法完善所需要注意的问题。

2.地方行政组织承担的行政任务在传统行政管理体制改革过程中，地方治理作为实现善治目标所采取的一种新型理念与制度，为许多学者与改革实践者所倡导。研究人员还发现，中央政府将行政与公共事务管理权下放至地方或者转移给民营机构、非营利组织，原因还在于一些发展中国家政府的行政管理与财政能力都相对较弱，缺乏必要的人力与财力支持其战略发展。因此，中央政府也必然通过分权化治理的结构，通过向地方分权的方式，实现公共管理与服务的提供。[14]在给付行政领域更是如此。例如，在德国战后，地方政府机关成为了福利政策的主要实施机构。地方在城市规划、交通、住房津贴，以及社会福利和教育方面的职责幅度增加。即使在英国，也是如此，大量的地方政府部门承担着越来越多的公共设施提供以及社会福利职能。[15]在我国，从客观需要来看，由于现代行政事务的不断增加，随着现代公共事务的不断增加，一些专业性或者更适合地方执行的任务已转由地方执行。同时，在给付行政领域，由于往往涉及到中央与地方之间的预算以及财政分配，因此为了缓解过多的财政压力，更多的事务也被转移到地方政府来执行。例如，在我国，大部分国营特困企业的职工集中在地方，相应的县级与乡镇级在大量的教育、医疗、贫困者的福利、公共项目等方面承担着大量的职能。因而，在这个过程中，地方基层自治组织开始发挥着日益重要的作用。实际上，很多给付制度与这些部门之间原本就具有法律上的关联。例如，根据《城市居民最低生活保障条例》，城市居民最低生活保障制度实行地方各级人民政府负责制。由县级以上地方各级人民政府民政部门具体负责本行政区域内城市居民最低生活保障的管理工作。由县级人民政府民政部门以及街道办事处和镇人民政府（以下统称管理审批机关）负责城市居民最低生活保障的具体管理审批工作。这些均表明地方在承担给付行政职能中的重要地位。在这个过程中，尽管我国并非分权制也并非联邦制国家，但在地方行政组织的建设方面仍可以吸收某些联邦制国家地方治理的经验。通过上述论述，我们可以看出，以给付行政为重心，地方政府承担着越来越多的公共服务职能，而对于中央政府而言，也开始出现以相关的行政事务为中心来调整行政组织类型的情形。这其中，直接关涉到给付行政的质量与提供程度的问题即财政分配体制改革的问题。这是因为，对于给付行政而言，它往往直接关联到社会资源的再分配，其中相关的资金分配是最为现实的要素之一。因而，财政分配体系的变革对于中央与地方行政组织实现行政任务，尤其是给付功能的实现而言具有更为现实的意义。自1994年税务改革以来，中央向省级政府进行的转移支付比例大幅度提高，但仍不足以弥合相关的开支责任和税收资源间的落差。因此，从给付行政的实现来看，政府的财政预算应当在与公民密切相关的给付领域增加投入，例如，社会保险、基础教育和医疗卫生领域。以此，中央及地方行政组织的改革才具备了关键性支持，才不至于成为“无源之水”。

四、给付行政与行政组织规范的构建以给付为目的的行政任务不断增加，为行政职权的纵向与横向划分提出了新的挑战与问题。特别是私人作用的不断引入，很多传统行政组织所承担的行政任务出现了公私混合性质的中间领域，这都使得更为关注官僚制的传统行政组织法，需要组织规范上的进一步调整。1.行政组织的类型建构在以官僚制为中心的传统行政组织法规范中，行政组织法的研究内容和对象更为关注各个部门之间的职权配置，尤其是上级对下级部门的命令、指导以及监督与控制。而这期间，行政组织法的规范要素中，行政机关以及各级行政机关中的公务员研究占有相当空间。在给付行政中，由于多种样态的行政组织不断出现，以事务和公共行政任务为中心的组织大量出现。例如，美国社会保障管理中的“信托基金会”以及与此较为类似的我国的社会保障基金理事会[16]，这类机构往往具有一定的行政管理职能，但在具体的组织建构等方面又引入了企业化管理的色彩。因而，对于它们来说往往集独立性、企业性与公共性为一身。而其中的“公共性”即意味着这类机构承担着大量的公共行政任务实现职能。因而，对于行政组织法而言，在诸多特性形成的光谱中，最为重要的即是“公共性”，这也是将它们纳入行政组织法调整范围的重要基础之一。因而，这其中便可能包涵：传统行政组织法意义上的行政机关与公务员、承担公共行政任务的私人组织、公设财团法人以及政府公司、独立管制机构等要素，这些要素均应成为行政组织法的类型。同时，伴随着社会发展，除政府行政之外的社会公共行政也应纳入行政组织法的关注范围。例如，非政府组织的相关法律制度研究，同样需要行政组织法的视野。它们往往履行一定的行政任务，并以多种方式参与在公共政策的制定之中，与行政机关之间往往呈现出一种新型的协商关系。当然，这并不意味着便以此为依据排除了其他部门法的调整。对于很多组织来说，例如基金会，其在组织体系建构中，往往会受到公司法及其他法律规范的调整，这正是公法与私法相互交融的印证。2.纵向行政职权配置的调整在中央和地方行政组织规范中，正如上文所言，以给付行政为重心，中央与地方行政职权划分所呈现的状态与不同功能。因而，对于中央行政机关而言，考虑到给付行政中行政任务的多样性，可以以“任务”和“功能”为改革导向，使得为解决同一问题的行政组织成为同一机构。当然，面临着日趋复杂的行政事务，各个部门之间不可避免会发生各种各样的权限争议，此时，设立或者规定一个机构来协调它们之间的争议是富有意义的。同时，可以增补一些特殊行政领域内的特殊行政机关种类。例如，我国已经设立的保监会、电监会等机构的设立便符合了这样的要求。今后，还可以根据较为集中的事务领域设立一定的特殊行政机关。这是对社会多元利益的考量，同时也往往因为公共行政任务具有高度的专业化需求。[17]从地方基层组织的改革来看，也存在诸多需要解决的问题。例如，街道办事处作为人民政府的派出机构，十六届三中全会审议通过的《关于深化行政管理体制和机构改革的意见》中明确了机构改革的任务。在以往改革中，政府只对街道办事处的内设机构、人员编制进行调整，但对街道办事处在行政管理体制中存在的突出矛盾和问题，却没有通过改革得到根本解决。再如，根据城市居民委员会条例的规定，居委会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。在城市居民以自我管理、自我教育、自我服务为目的的社区自治活动中，在事关居民切身利益的社会治安、社区环境、公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等方面，居委会正在越来越多地承担起《城市居民委员会组织法》赋予它的职能。而在实际情况中，居委会所扮演的角色更是一种半官方的行政组织，这便引发了诸多与法律规范不符的情形。因此，在行政组织法的变革中，应对其应有地位加以审视，应将这类所组织认定为一个独立的公法人，拥有自己的财产，在法律规定的范围内对地方行政拥有决策权，并承担由此产生的权利、义务和责任。它对于乡镇干预其自治权的行为，有权通过向司法机关提起行政诉讼的方式来维护自己的自治权利。[18]此外，社区以及私人业主委员会等，在住房制度改革中，也成为了一种新型的地方基层组织。这些组织往往也承担着邻里照顾等社会功能。这些问题同样需要我们加以关注。

给付行政范文篇6

[关键词]行政法，法律保留原则，研究

随着近代行政法的产生，依法行政原则从而法律保留原则开始出现，并一直指导着行政行为。但是自近代以来，行政行为从而行政法学有了并正在发生着巨大的变化。那么，作为行政行为之重要指导的法律保留原则，经历了并将要发生哪些变化呢？该问题的探讨无论是对我国飞速发展的行政法治实践，还是对我国日益完善的行政法学均具有重要意义。

一、法律保留原则与依法行政

依法行政是法治条件下对行政行为的最基本要求，而法律优位和法律保留则又是依法行政原则的两个最为重要的支柱性原则，这一点已经为许多国家和地区所确认。例如法国将行政法治作为其行政法的基本原则，而行政法治原则具体又包含三项内容，即行政行为必须有法律依据、行政行为必须符合法律、行政机关必须以自己的行为来确保法律的实施。[①]德国的行政法治则奉行合法性原则和比例原则，其中的合法性原则包括法律至上和符合法律要件。这里的所谓符合法律要件就是指一切行政行为都必须符合法律的授权，越权则无效。日本的行政法治原则包括三项内容，即法律优位、法律保留和司法救济。[②]我国台湾地区学者认为依法行政原则的基本内容主要包括两方面，即法律优位和法律保留。[③]所谓法律优位，简单地讲就是指一切行政行为均不得与法律抵触，行政机关不能采取与法律相抵触的任何措施，法律与任何行政行为相比都处于最高位阶。由于法律优位原则并不要求所有行政行为都必须有明确的法律依据，只需要不违背现有法律规定即可，所以，法律优位原则又被称之为消极依法行政原则。法律优位原则的目的在于防止行政机关实施行政行为时违背法律，而要达到这一目的，首先必须严格确立法规范之间的等级，也即法规范之间的位阶；其次法律规范本身必须具体明确，切忌内容的空洞。这就是法律优位原则的两个基本前提。由于法律优位原则的根本目的就是要禁止违法的行政行为，所以法律优位原则无论就其行为不得违法的内容，还是其无条件地适用于所有行政行为的要求，都容易为人们所理解。

所谓法律保留原则，简单地讲就是指行政行为必须有法律的依据，也即行政机关只有在法律有明确规定的情况下才能作出积极的行政行为，否则就构成违法。法律保留原则依其适用范围，具体又可分为“侵害保留说”、“全面保留说”、“重要事项保留说”、“机关功能说”、“权力行政保留说”等。所谓侵害保留说，简单地讲就是指行政机关在作出“侵害”相对人权利或者课予相对人义务等不利行政行为或称“负担行政”的情形下，必须有法律的根据。而对相对人的“给付行政”则不需要有法律的根据，属于行政自由裁量的范围。[④]所谓全面保留说，简单地讲就是指所有行政行为都必须有法律的根据，不管行政行为是“侵害行政”，还是给付行政（或称授益行政）都必须以法律为依据。所谓重要事项保留说，又称为本质性保留说或者本质事项保留说，是指不仅干涉人民自由权利的行政领域应适用法律保留原则，而且在给付行政领域中凡涉及人民基本权利的实现与行使，以及涉及公共利益尤其是影响共同生活的“重要基本决定”，应当有法律的明确规定。机关功能说认为，所谓重要事项有时显得空洞而无内容，因此，在具体情形中还必须有具体的标准，并进一步认为这个具体的标准就是“符合功能之机关结构”。对机关功能说的最好解释是德国联邦法院曾指出的：对国家之决定而言，不仅以最高度的民主合法性为依据，尤其要求尽可能正确，也就是说，依照机关的组织、编制、功能与程序方式等考虑，由具备最优条件的机关来作出国家决定。[⑤]所谓权力行政保留说，简单地讲就是指无论是给付行政，还是侵害行政，凡是权力行政都需要有法律依据。[⑥]

虽然法律优位原则和法律保留原则作为依法行政原则的两个基本要求，不仅为人们所一般理解，而且为各国（地区）的法律所明确规定，但实际上更能体现依法行政本质要求的是法律保留原则。因为法律优位原则只是消极地要求行政机关的行政行为不得与法律相冲突，当法律对某个事项未作具体规定时，法律优位原则则无能为力。这种任何行为均不得违反法律的规则，在法治国家除了行政机关应当遵守外，其他任何主体例如民事主体也都应当奉行。从这个意义上来说，法律优位原则不仅是依法行政的基本原则，而且也是其他部门法的基本原则。如果说法律优位原则只是要求行政机关与公民平等守法的基本准则，那么，法律保留原则则是对行政机关守法的具有本质性的特殊要求，因而构成依法行政的特有基本原则。法律保留原则使行政权受到法律的有效控制，并使得行政权的运行具有可预见性。但是法律保留原则与法律优位原则相比，无论在内容的丰富性上还是在要求的复杂性上都更加值得探讨。

二、法律保留原则的经典涵义及其发展

在资产阶级民主宪政体制建立之初，由于政府的职能主要在于侵害行政，因此，为了使公民的合法权益免受政府的不法侵害，必须将政府的行为严格限定在议会制定的法律的范围内。“宪法告诉政府不要做什么，而不是它必须做什么。宪法制定者认为，政府的目的是充当警察和卫士，而不是提供衣食住行。”[⑦]所以从起源上来说，法律保留原则起源于19世纪的“干涉行政”，是19世纪作为宪政工具而发展起来的一项重要原则，又被称为积极行政原则。其最初的意义或称经典意义是指行政机关如果要对私人的财产和自由进行干预，必须得到议会所制定的法律的明确授权，否则就构成违法。也即为了保障人民的合法权益，行政机关在实施行政行为时必须有具体明确的法律依据，否则，行政行为就是不合法。这时的法律保留有两个明显的特征：第一、由于这时的政府奉行“管得最少的政府就是最好的政府”之理念，依法行政就是要将行政权置于立法权的严格控制之下，所以就法律保留原则中的法律而言，就是指议会制定的法律，也就是说是指狭义上的法律，这时的法律保留称国会保留或绝对保留。第二、就法律保留之事项而言，由于这时的政府主要是充当“警察局”、“邮政局”之角色，其职能主要是从外部保障经济自由竞争的自律运行秩序，而且这种为保障市民社会自律运行秩序的行政也被议会以法律限定在必要的最小的限度内，以尽可能减少对市民社会的侵害。所以这时法律保留之事项从内容上来说是“侵害保留”。当然，由于当时的行政是以秩序行政、规制行政为主的，所以，从某种意义上来说当时的法律保留实质上就是“全面保留”。

具有上述两个明显特征的经典意义上的法律保留

原则，是与经济上处于自由竞争，从而政治上要求对行政权予以无以复加之严格限制的自由法治国时代对行政权的要求相适应的。20世纪特别是第二次世界大战以后，随着自由竞争时代的结束，行政权之膨胀化的特征日益明显，给付行政的领域越来越呈扩大的趋势，而且司法审查的范围也越益扩大。行政权的不断扩张使得法律对行政的控制在原有的基础上又有了新的理由。这样对行政权予以法律统制的经典意义上的法律保留原则必然遇到现代行政的挑战。这种挑战的核心是法律能在多大的范围以及在何等程度上对行政进行统制。

首先，法律保留原则中的“法律”不再仅指议会所制定的狭义上的法律，而是包括行政机关的行政立法在内的广义上的法律，也就是说不再一概适用国会保留或称绝对保留。进入20世纪尤其是第二次世界大战以后，行政权的膨胀化、技术化之特征使得原有立法机器的运转迟缓与飞速发展的行政管理实践之间不可避免地发生了矛盾，而解决这一矛盾的出路就是行政机关通过议会的授权获得了相应的立法权，此即所谓的行政立法。这样行政机关原来的只能依照议会所立之法行事的机械的依法行政，就发展为也能依据自己的立法行政。在现代社会“不承认行政立法就意味着把当事人置于无权利保护的境地。”[⑧]那么这不是与法律保留原则矛盾吗？其实，现代行政法治解决这一矛盾的出路是：第一、法律保留原则要求某些事项只能由议会法律规定，任何行政机关绝对不可涉及，即国会保留或者称之为绝对保留，这是法律保留的核心；第二、某些可以由特定行政机关立法的事项，事先也必须有议会的授权，即相对保留；[⑨]第三、对法律尚未作出规定而又不属于法律保留的事项，行政机关对其作了规定时，一旦有了法律的规定，则必须立即对行政立法进行废、立、改，以求得与法律的一致。通过这些途径使得行政立法始终处于议会的监控之下。因此，行政立法行为的性质虽然有别于具体行政行为，但是归根到底仍然是行政行为，而不是立法行为。也正因为如此，现代各国一般都强调在影响到公民、法人或其他组织的基本权利时，必须由议会制定的法律予以规定，行政机关在任何情况下都不能染指，并将这一规则通过宪法或者其他宪法性法律予以确认。

其次，法律保留原则的适用范围也不仅仅停留在侵害行政领域，而要扩大到内部行政、给付行政等行政领域。

虽然随着现代行政的发展，侵害行政的领域越来越小，但是公共利益与私人利益的矛盾在任何时候都是始终存在的，而当公共利益与私人利益发生矛盾，使得牺牲私人利益成为必要时，侵害行政就不可避免。但是任何侵害行政都必须奉行法律保留原则，而且在影响到相对人基本权益时，还必须有议会法的保留。在这一点上现代行政法上的法律保留与传统行政法的法律保留可以说是一致的。所不同的是现代行政法上的法律保留更加强调法律应当对侵害行政的对象、内容、程序以及相应的法律后果等作出明确的规定，以使得侵害行政不仅可以预见，而且可以衡量。[⑩]

长期以来，内部行政因其是对行政机关（包括其他行政主体，文中其他地方也同）自身的人员或事项进行组织、管理与调节的活动，而被视为无须由议会法加以调整，并被排除在司法审查之外。其重要理由是内部行政不对外部行政相对人产生影响，故应当由行政机关自行调节，这就是所谓的特别权力关系理论。这种产生于“19世纪的宪政国家法和行政法理论提出的特别权力关系，是指国家和公民之间的一种紧密关系，其中主要是教育关系、监狱管理关系和其他设施关系，以及公务员关系和兵役关系。根据这种理论创建者的观点，处于特别权力关系中的公民一律被纳入行政领域，其后果是不适用基本权利和法律保留，因为他们只调整国家与公民之间的一般关系；行政机关要求通过行政规则（设施组织条例）自行调整这种关系（设施）中的内部事务。”[？]这种特别权力关系理论在德国等大陆法系国家盛行了很长时间，但随着民主政治的发展，第二次世界大战以后尤其是20世纪70年代以后，特别权力关系理论受到越来越激烈的挑战。1972年德国宪法法院在一个关于刑罚执行的判决中终于突破了长期占有重要地位的特别权力关系理论，联邦法院认为，“基本权利可以适用于刑罚执行，只能通过或者根据正式法律加以限制，因此抛弃了作为正当根据的特别权力关系。”这一判决不久又在教育领域产生了相应的效果，“基本法规定的法治国家原则和议会民主原则要求立法机关自行作出有关教育领域的重要决定，而不能放任给教育行政机关。”在内部行政问题上特别权力关系理论被突破的更加显著的标志还在于“这种认识得以证实和强化：基本权利不仅需要实体法保障，也需要相应的组织和程序形式予以保障（通过组织和程序的基本权利保护）”，因此，“法律保留不仅适用于国家和个人之间的实体法律关系，而且还适用于行政组织和行政程序。行政机关的任务和结构，行政主体的设立，行政机关的管辖权，基本权利的行政程序的模式，都必须由法律确定。”[？]

在我国台湾地区由于受德国法的影响，以不享有基本权利、不适用法律保留、不能请求司法救济为主要内容的特别权力关系在很长的时期内，不仅在理论上而且在司法实务上曾占主导地位。在特别权力关系理论支配之下，有关行政主体对其内部成员所作的行为均被认为不具有行政处分的性质，因而当事人也无从获得司法救济。例如，因受特别权力关系理论的影响，公务员与国家之间的法律关系性质就经历了从“特别权力关系”到“特别法律关系”的不同的阶段。特别权力关系表现在公务员与国家之间的法律关系性质方面是指，公务员与国家或者其所属的行政主体之间有一种特殊的“力的关系”。表现在国家或者公权力主体可以单方面要求公务员负担特别义务。在这种特别权力关系中公务员实际上处于国家或者其所属的行政主体的附属地位。公务员与国家之间的这种特别权力关系具体表现在以下几方面：（1）当事人地位不平等，即公务员只是其所属行政主体的附庸；（2）公务员义务的不确定性，即公务员必须服从不确定的义务；（3）没有法律保留原则的适用；（4）对公务员有特殊的惩戒手段；（5）公务员不得向法院提起争讼。

特别权利关系理论支配台湾地区学界长达半个世纪，直到上个世纪60年代中期，才有学者开始对特别权力关系理论进行反思。自20世纪70年代以后，随着特别权力关系理论在德国的扬弃，台湾地区特别权力关系理论及其相关的法律规定和司法实务也出现了较大的转机。其主要之点就是以是否改变相对人的特定身份或者是否影响相对人宪法基本权利为标准，来判定有关主体的行为是否具有行政处分的性质，而不是像以往那样将公务员、军人、学生甚至如舞厅、酒家等受国家特别监督的事业的内部人员以及律师、会计师、建筑师等专门职业的人员，一律以特别权力关系为根据，否认相关主体对其行为的行政处分性质从而排除在司法救济之外。实务界则要到上个世纪80年代，才开始突破特别权力关系理论。由于学界和实务界的共同努力，特别权力关系理论在理论和实践上均有了重大突破。其主要表现为：（1）公务员（包括现役军人等）受到的行政处分如果足以改变身份（如免职、退伍等）或者对其有重大影响的（如重大影响指惩戒处分、审查不合格或者降低官等、审定级俸等），可以向司法机关请求救济，但部分改变不得向法院提起争讼；（2）公务员公法上财产请求

权（如考绩奖金、福利互助金等）遭受侵害时，仍然可以通过诉愿和行政诉讼程序进行法律救济；（3）无须法律授权而可以以特别权力关系规则限制公务员自由权利的做法得以被推翻。从上述几点可以看出，传统特别权力关系理论确实受到了很大的动摇，尤其在法律保留和司法审查的排除方面。

当然，特别权力关系理论在公务员制度上的突破，并不表明公务员关系的性质不存在特殊性、不需要法律规范。可以这么说，现代公务员制度应当扬弃而不是完全否定传统特别权力关系理论。正如台湾地区有学者所说，公务员与国家或者行政主体之间的关系仍要受到法律规范，但是，这种关系属于“特别法律关系”，而不是特别权力关系。与传统特别权力关系支配下的公务员关系相比，特别法律关系下的公务员关系具有以下特征：（1）公务员的权利义务应当有法律予以特别规定，不能要公务员服“不定量之义务”，也不能根本否定公务员的权利；（2）为了维持公务员制度的有效运作，各行政主体可以制定合法及合目的性的特别规则予以规范；（3）对违法失职的公务员可以进行惩戒，但必须依法惩戒并应当严格遵守正当法律程序；（4）公务员的其他权益受到侵害时，仍然可以对行政主体提起行政诉讼或者依照特殊法定程序寻求救济，而且法律不得明文排除公务员寻求法院救济的途径。[？]

虽然对诸如公务员关系性质问题上的特别法律关系理论，仍然有学者认为有进一步讨论的必要。例如，这些特别法律关系是否有特别存在的必要？对内部相对人的规范是否应该与对一般外部相对人的规范一样平等对待？特别法律关系如何经受民主化、自由化、国际化潮流的考验等。但是，我们认为在对内部相对人关系性质问题上，从特别权力关系到特别法律关系的发展是一个巨大的进步。当然，特别法律关系理论仍然需要随着现代法治的进步而不但发展。但内部行政法律关系作为一种特殊的法律关系，仍然有其必须的特殊性。国家或者行政主体与内部相对人之间的关系不可能、也不应该像国家或者行政主体与一般外部相对人之间的关系完全一样。正因为如此，在一定条件下“行政仍有权在其内部范围颁布用于补充法律、解释法律的规定，或者属无法律依据一类的规定。这类基准和规定是无对外效力的行政规定。”[？]

随着特别权力关系理论的逐渐消退，在内部行政适用法律保留原则问题上的纷争已经越来越小，越来越多的内部行政行为被纳入法律保留原则的适用范围。但是在给付行政是否适用法律保留的问题上则历来是纷争不断。给付行政是与侵害行政或者秩序行政相对应的一个概念，其内容主要包括以下几方面：第一、国民生活不可缺少的水电、煤气等的供给事业；公共汽车、铁路等的运输事业；邮电通信事业的行政经营；第二、社会保险或公共扶助等的社会保障行政；第三、补助金交付、融资、债务保证等的资金补助行政等。[？]19世纪末20世纪初，经济的发展使得政府在管理模式上也开始信奉“管得最多的政府是最好的政府”之理念，政府职能在为人们提供物质帮助和各项服务方面越来越突出。政府职能的发展使得行政法理论也必然随之而发生变化。正是顺应了这种发展和变化，德国行政法学家恩思特·福斯特夫在其1938年发表的《作为给付主体的行政》的代表作中创造了“生存照顾”和“给付行政”理论。恩思特·福斯特夫认为给付行政和干预行政都是政府的重要职能，得到政府的给付和服务是公民的法律权利。因此，给付行政应当成为行政法的重要组成部分。20世纪50年代恩思特·福斯特夫的被称为现代德国行政法之代表作的《行政法教科书》，就是以研究给付行政和福利行政为重要特征的。[？]随着现代行政的不断发展，给付行政的领域越来越大，事项越来越多，这是不争的事实。

但是，在给付行政要不要贯彻法律保留原则的问题上人们一直存在分歧。对此，德国有的行政法学者认为服务行政不必要遵循严格的“法律保留”，在没有明确法律规定的情况下，行政机关也可以为服务行政。[？]但也有学者认为国家资金的分配是为了确保实现特定的社会、经济和文化政治的目标，因此必须由具体规定其分配、赋予公民相应主观权利的具有约束力和可预测性的法律予以确定。“在社会法治国家，自由不仅来自国家，存在于国家之中，而且需要通过国家。”在给付行政方面，实际上也存在两种不合法的情况，即该给付的不给付、不该给付的却给付，事实上，拒绝提供国家给付给公民造成的侵害可能并不亚于对财产和自由的侵害。例如“拒不提供补贴可能使经济企业破产，拒不提供助学金可能导致学生辍学。与此相应，对自由和财产的侵害（要求经营者在其经营设施上安装某种防护装置，要求学生遵守命令的规定）具有完全相同的意义。”因此，“关于法律保留是否以及在何种范围内包括给付行政，存在争议。由于大多数给付行政领域受到法律调整，这种争议在很大程度上失去了意义。”[？]日本学者一般也认为，在给付行政领域，国家拒绝给付对于人民所产生的危害，不亚于单纯自由权利之侵犯所产生的危害，如果将法律保留局限于干预行政，则是对这一实际问题的漠视。[？]台湾地区有的学者认为行政机关在进行服务行政、给付行政时不必遵循法律保留原则，在没有法律基础时，行政机关也可以为服务行政、给付行政。有的学者认为要视具体情况而定。例如，服务行政是采用高权力方式来进行的，如强制人民使用公共事业；再如，服务行政中人民因此负有相对义务的，如接受融资时必须提供担保等。[？]有的学者则认为法律保留原则的适用应以“重要事项说”为宜。[21]在给付行政领域，决定是否给付或者给付内容的多少，不仅要调查有无应当给付的事实，而且还要看有无法律依据。因为国家所给付之内容与权力均来自于人民，并且能给付的资源总是有限的，进一步地讲，在任何情况下，受给付的当事人之间都存在着竞合关系，也就是说当某一行政主体予一方以给付时，实质上就是对另一方的不给付，至少也是不足给付。台湾地区学者蔡茂寅教授在研究地方自治立法权的界限时认为，如果从纳税者的基本权利观点出发，在给付行政领域，国家一切动支财源的行为，均具有间接的侵益性质，因此应当受公法上平等原则的拘束。[22]

法律保留原则是否适用于给付行政，在台湾地区行政程序法的立法过程中也经历了不同的阶段。在翁岳生教授主持的行政程序法草案中，主要适用于侵害行政。例如，该草案第98条规定，“行政机关订定限制人民自由、权利之命令须有法律或自治规章之授权。”该条的立法说明中更是明确指出：“法律保留原则适用之范围，在各国原有广狭之不同。我国中央法规标准法第5条之规定就其文字观之，可为最宽泛之解释，不独干预或侵害行政，抑且授益行政皆需有法律之授权，始得为之。然酌实务现况，如此解释与要求，确有困难，爰设第二项规定，明揭侵害保留之原则。亦即限于剥夺或限制人民自由及权利之法规命令，始须有法律或自治规章之授权。”台湾地区现行《行政程序法》第151条中则将法律保留原则扩大到所有行政行为，该条规定：“法规命令之内容应明列其法律授权之依据，并不得逾越法律授权之范围与立法精神。”应当认为这是符合现代行政法的发展趋势的，是法律保留原则在现代行政法中的新发展。

我们认为，既然政府动支财源的行为具有侵益性质，既然对一部分人的给付意味着对另一部分人的不给付或者少给付，既然在给付行

政上存在该给付而不给付或不该给付却给付之可能，则给付行政必须受法律保留原则的支配。但必须注意的是，“法律保留只对‘正常案件’是必要的，即以社会、经济和文化为目的给付，以及在较大的人群或者较长时期分配给付。对突然出现的非常情况，如自然灾害、特别是经济危机，不需要（事先）规定授权，否则，即不可能提供必要的即时救济。这可以认为是一种特别行政权限——与即时侵害类似的权利。”[23]

随着现代行政的发展，行政行为的方式发生了重大的变化，这不仅表现在从侵害行政到给付行政，而且还表现为行政合同、行政指导等大量新型行政行为的出现。这样在法律保留问题上又必然产生出如下的问题：法律保留中的法律是否一定是行为法？组织法甚至宪法能否成为法律保留中的“法律”？这个问题用台湾地区学者的话来说就是法律保留之“保留密度”。台湾地区著名行政法学者黄锦堂先生认为，法律保留之“保留密度”，随着国家社会之发展而日益精密化。也即随着国家社会的日益发展，尤其自20世纪以来，社会不断专业分化，人民之间或者人民与国家之间的权利义务关系必须有精密的规定。在德国，通说也认为就重要事项立法者应当自行决定，而且因为当代的行政生活以行政行为为主，对于重要的行政行为事项，立法者必须足够精密的法律加以规定，组织法律从而系属任务、组织之规定，原则上仍难与专业法律中的行政行为授权的精密度相比拟。所以，组织法不等于行为法，后者必须有特别法的授权。[24]

我们认为，关于法律保留中的“保留密度”应作具体的分析，对于侵害行政而言，行政机关不得以组织法更不得以宪法上关于行政机关的职权范围之规定为正当理由而采取相应的行动，必须有行为法的依据，而且侵害越严重，保留密度应当越精确并越要遵守国会保留。对于给付行政而言，一般情况下行政机关也不得以组织法更不得以宪法上关于行政机关的职权范围之规定为正当理由而采取相应的行动，必须有行为法的依据，而且给付越大，保留密度应当越精确并越要遵守国会保留。这样才能促使行政主体依法行政，并为司法机关对行政行为的司法审查提供有力的法律依据，从而更加全面地保障相对人的合法权益。

对于行政指导而言，其保留的密度就不能一概强调行为法的依据，只要不超越组织法甚至宪法上关于行政机关的职权范围之规定，行政机关的指导就有足够的正当理由。[25]

第二次世界大战后，随着福利国家思想的盛行，“合作伙伴式国家”观念日渐取代“权威性国家”观念，国家行政之方式也日益由以高权行政为手段，向以平等协商为主要方式的“平等行政”转变。行政合同或称行政契约即是这种新型行政方式之一。对于行政合同而言，由于行政合同的特殊性以及行政合同领域的越来越广泛，法律又不可能对行政机关可以以行政合同方式达成行政目的的情形作出具体而又明确的规定，因此，如果法律规定某一事项不可以以行政合同的方式达成，则行政机关必须严格遵守，否则，该合同无效。反之，则可以以行政合同的方式设立、变更或者消灭公法关系。如我国台湾地区《行政程序法》第135条规定：“公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之。但依其性质或法规规定不得缔约者，不在此限。”这一规定强调了两方面的问题。其一，行政契约以公法上法律关系的发生、变更或消灭为内容。其二，行政契约的缔结不以法律的特别授权为必要条件，相反，只要事件性质许可或法律未明文禁止的，行政机关均可以行政契约方式来执行行政职务。这即是著名的“行政契约容许性”理论的具体运用。

“行政契约容许性理论”认为，从行政契约的起源以及行政契约的功能特性来讲，除了法律对缔约权有特别规定，或者依公法关系的性质不得缔结行政契约者外，一般只要有宪法或组织法上的权限依据，并且在行政机关管辖的事务范围内，在能有效达成行政目的而又不与法律相抵触的情况下，应允许缔结行政契约。在行政契约制度中，以“行政契约容许性”理论来统一规范行政契约订定权，以弥补组织法上对行政契约权规定的欠缺，保持行政契约固有的能够灵活地适应各种非常态案件需要的特性。[26]应当承认，这种对行政机关订定行政契约权的规范模式，是符合现代行政契约理论及实践发展趋势的。

三、法律保留原则与行政自由裁量

去除法律语言本身的抽象性、概括性等因素，仅就行政的客观性而言，法律也不可能对行政的所有事项作出非常具体而有明确的规定，尤其是现代行政其面广量大、复杂纷繁可谓是前所未有。这一点我国著名行政法学专家王名扬教授早就在其《美国行政法》一书中作出过精辟的概括：第一、现代社会变迁迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，只能授权行政机关根据各种可能出现的情况作出决定；第二、现代社会及其复杂，行政机关必须根据具体情况作出决定，法律不能严格规定强求一致；第三、现代行政技术性要求高，议会缺乏能力制定专业性的法律，只能规定需要完成的任务或者目的，由行政机关采取适当的执行方式；第四、现代行政范围大，国会无力制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力；第五、现代行政开拓众多的新的领域，无经验可以参考，行政机关必须作出试探性的决定，积累经验，不能受法律严格限制；第六、制定一个法律往往涉及到不同的价值判断。虽然从理论上来说，价值判断应当由立法机关来决定，但由于议员来自不同的党派，议员的观点和所代表的利益互相冲突国会有时不能协调各种利益和综合各种观点，得出一个能为绝大多数人接受的共同认识，为了避免这种困难，国会可能授权行政机关，根据公共利益或者需要，采取必要的或者适当的措施。[27]从某种意义上来说，行政的发展过程就是自由裁量权不断扩大的过程。因为“根据变化的各种情况，承认行政机关专门知识和经验，有时对实现法律的目的来说，却是必要的。”[28]正是从这一意义上来说，“现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权。”[29]然而，现代法治原则要求行政必须严格遵守法律，并以法律为其最终的归依。那么，行政的自由裁量与法律保留之间是否存在矛盾呢？如果以经典意义上的法律保留观来考察，其间的矛盾是不言而喻的。但现代行政法的发展通过以下方面使行政的自由裁量与法律保留之间既保持了和谐，同时又给予了合理的张力。一是通过不确定的法律概念，使行政权获得行使的前提和合理的空间，二是通过严格的程序使行政权的具体运行规范化。

在现代行政中，无论是侵害行政还是给付行政，法律都不可能对所有行政设定唯一的法律后果，如不可能对所有行政违法行为给予罚款数额、拘留的时间等完全数字化；同样也不可能对所有给付行政均精确化、数字化。在许多情况下只能给出相应的情形而授权行政机关或者决定是否采取有关行为、或者自行选择某种结果。前者的规定如“在……情况下行政机关可以采取……措施”，在该种情形下行政机关可以决定做或者不做，即行政机关有权决定是否作为，这就是所谓的决定裁量。后者的规定如“在……情况下行政机关应当……，其具体措施可以是……、……或者……”，在该种情形下行政机关应当作出有关行为，这一点是羁束的，但至于决定采取何种措施，就由行政机关自由裁量了，即如何作为由行政机关决定，这就是所谓的选择裁量。有一点必须注意的是，无论是决定

裁量还是选择裁量，行政机关的裁量行为都必须符合法律规定的目的和裁量的范围，否则行政机关的行为就构成违法。其次，即使在裁量的范围内行政机关的行为也要合理公正，自由裁量绝不是意味着行政机关或者其工作人员的任意解释，而只能理解为必须作出符合法律规定之价值标准的合目的、合义务的裁量。现代法治要求行政在任何时候都不能在无法律的状态下运行。尽管对合理公正的标准很难严格确定，但是“专断权力和无拘束的自由裁量权乃是法院所拒绝的。它们编织了一个限制性原则的网状结构，要求法定权力应合理、善意而且仅为正当目的行使，并与授权法精神及内容相一致。”[30]正因为如此，比例原则已经越来越为成为各国行政法中与合法性原则处于同一位阶的基本原则。[31]第三，随着现代行政程序法治的日益健全，行政权的行使尤其是自由裁量权的行使必须严格遵守公开、说明理由、听证等现代程序规则，严格正当的程序规则使立法机关的意图得以在行政机关行使自由裁量权时不致被违背。而这正是现代法律保留原则的重要表现，现代法律保留原则使得依法行政从纯粹的形式意义发展为形式意义与实质意义并重。

四、法律保留原则与当前中国的行政法治

谁都不应否认当前中国的行政法治建设所取得的重大成就，这些重大成就表现在立法、执法、司法以及人们的法治观念等各个方面。法律保留原则的日益重视和有效实施则是其重要体现之一，而这突出地表现在《宪法》、《行政处罚法》、《立法法》、《行政许可法》等法律规范中。《宪法》第62条规定，全国人民代表大会修改宪法、制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律；第67条规定，全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。根据宪法的这两条规定，修改宪法、制定和修改刑事、民事、国家机构和其他基本法律以及基本法律以外的其他法律是属于严格意义上的法律保留事项。《行政处罚法》第9条规定，法律可以设定各种行政处罚，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。第10条规定，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。第11条规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。第12条规定，国务院部委规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，国务院部委规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。第13条规定，省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，上述规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。第14条则进一步强调，除上述规定以外的其他任何规范性文件不得设定行政处罚。从上述规定可见，《行政处罚法》根据现代行政法中的法律保留原则，对行政处罚的设定作了非常明确而又具体的规定，其中限制人身自由由于其涉及到公民最基本的权利，故只能实行绝对保留或称国会保留，其他处罚则根据不同的情形作了相对保留的规定。

如果说《行政处罚法》只是对行政处罚这一特定行政行为的设定根据法律保留原则作了比较明确的规定，从而有效杜绝了行政处罚混乱的源头，那么《立法法》则第一次以法律的形式对法律保留原则作了全面完整、具体明确的规定。《立法法》第8条规定，下列事项只能制定法律：国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；对非国有财产的征收；民事基本制度；基本经济制度以及财产、税收、海关、金融和外资的基本制度；诉讼和仲裁制度；必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。第9条规定，本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。可见，《立法法》第8条、第9条对法律保留原则以及其中的绝对保留和相对保留的规定是十分具体明确的。而且为了确保法律保留原则的更好实施，第10条更是进一步规定，授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该权力转授给其他机关。

长期以来，在行政许可领域由于缺乏法律保留原则的有效约束，造成各级各类行政机关滥设许可，这种状况成为腐败的重要源头，并极其严重地阻碍了我国市场经济的进一步发展。为了有效防止和消除现实生活中长期存在的行政许可事项设定太多太滥的现象，合理配置各种社会资源，特别是按照市场经济的取向协调政府与市场之间的关系，经过多年的努力终于正式出台，并于2004年7月1日实施的《行政许可法》也在法律保留方面迈出了可喜的一步。其重要表现就是在行政许可事项以及设定主体上比较好地贯彻了法律保留原则。该法第12条对可以设定行政许可的事项作了明确的规定，即直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊荣誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。由于现实生活中的行政许可千差万别，为了在许可问题上避免挂一漏万，许可法第12条在其最后作了一个兜底条款的规定，即法律、行政法规可以设定行政许可的其他事项。这样《行政许可法》作为行政许可领域的基本法，除了对行政许可的事项作了五个方面的具体规定外，还将许可事项授权给其他法律以及国务院的行政法规。但必须注意的是，也仅仅是授权给其他法律以及国务院的行政法规，其他任何规范性文件是不可以设定行政许可的其他事项的。

就上述法定范围内的许可事项也不是任何规范性文件都可以随便设定的，否则也不能完全消除行政许可的混乱现象。《行政许可法》除了在第13条作了一个特别规定外，还在第14条、第15条对可以设定行政许可的不同效力的规范性文件及其权限作出明确的规定。并在第17条进一步强调“除本法第14条、第15条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。”这样《行政许可法》不仅在行政许可的事项，而且在行政许可的设定主体上都有了严格的规定。可见，《行政许可法》在贯彻现代行政法的法律保留原则，确保行政许可的法制统一性，根治行政许可弊端的根源等方面确实具有重要的意义，可以预见，随着《行政许可法》的实施，其实践意义也将愈益显现。

但是，由于长期以来我国行政法学界对法律保留原则的重视不够，在行政法的实践中也未能很好地贯彻法律保留原则，造成现实生活中大量的行政相对人的人身、财产等合法权益得不到有效维护，甚至受到不应有的侵害。其表现主要有三个方面，第一是至今为止在行政征收、行政补偿、行政强制等领域还没有严格的法律规定。如目前反应普遍强烈的房屋拆迁及其补偿这一涉及到相对人基本财产权利的行为，还是以行政机关自己制定的规则为准则；第二是有关规范公然违反法律保留原则。如长期以来成为理论和实践之热点的劳动教养制度显然违背了法律保留原则（而且是违背了法律保留中的绝对保留）；第三是给付行政基本上还不受法律保留原则的约束。如有些地方政府为了吸引外资，很随意地动辄奖以重金或者很不恰当地提供额外的物质条件，类似的情形不要说绝对保留原则，即使起码的相对保留原则都没有得到体现。

参考文献：

[①]参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年出版，第196—198页。

[②]参见胡建淼著：《比较行政法—20国行政法评述》，法律出版社1998年出版，第269页、第319—320页。

[③]参见翁岳生著：《法治国家之行政与司法》，月旦出版社股份有限公司1991年出版，第225—229页。

[④]但行政机关在作出“给付行政行为”时，还是要受法律优位原则支配的。

[⑤]参见陈清秀著：《依法行政与法律的适用》，载翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年出版，第180—183页。

[⑥]随着行政行为方式的变化，现代行政出现了一些与行政处罚等传统行为不同的新方式，如行政指导等，由于这些新的行为不能基于行政主体的单方意志而作出，故有些学者称之为行政非权力行为或者非权力行政。但是，笔者不赞成这种观点。参见杨海坤、黄学贤：《行政指导比较研究》，《中国法学》1999年第3期。

[⑦]路易·亨金语，转引自杨小君：《二十世纪西方行政权的扩张》，《西北政法学院学报》1986年第2期。

[⑧][德]平纳德著：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年出版，第49页。

[⑨]正因为如此，行政立法在有些国家又被称为授权立法或委任立法。

[⑩]当然这并不是说在侵害行政领域不存在行政自由裁量，而是说对侵害行政法律要尽可能地予以明确规定。关于法律保留与自由裁量将在下面专门讨论。

[11][德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年出版，第114页。

[12]参见（德）哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年出版，第115—118页。

[13以上关于公务员关系的性质参见林明锵、蔡茂寅著：《公务员法》，载翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年出版，第421——425页。

[14][德]平纳德著：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年出版，第49页。

[15]参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年出版，第18—19页。

[16]参见于安编著：《德国行政法》，清华大学出版社1999年出版，第23—24页。

[17]参见陈新民著：《行政法学总论》，修订六版，第57页。

[18]参见[德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年出版，第112—113页。

[19]参见陈秀清著：《依法行政与法律的适用》，载翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年出版，第180页。

[20]参见陈新民著：《行政法总论》，修订六版第57——58页。

[21]参见陈清秀著：《依法行政与法律的适用》，载翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年出版，第183页……

[22]参见蔡茂寅著：《地方自治立法权之界限》，《月旦法学杂志》第30期，1997年11月，第74页。

[23][德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年出版，第113页。

[24]参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年出版，第320页。

[25]关于行政指导的法律控制问题请参见杨海坤、黄学贤著：《中国行政程序法典化——从比较法角度的研究》，法律出版社1999年出版，第372—375页。

[26]参见余凌云著：《行政契约论》，中国人民大学出版社，2000年9月出版，第155—156页。

[27]参见王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年出版，第546—547页。

[28][日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年出版，第26页。

[29][英]韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年出版，第55页。

给付行政范文篇7

关键词：类推制度法律漏洞秩序行政给付行政行政私法

Abstract:Analogyisjustifiedinadministrativelawwiththefollowingreasons:(1)thereexistloopholesoflaw;(2)topreventlegalrulesfrominfringementbytheexecutive;and(3)analogyisnotinconsistentwiththeprincipleofdemocracyorinvariabilityoflaw-making.Asforitsapplicability,analogyonlyappliesto“administrationofwelfares”ratherthan“administrationofpeaceororder.”Whileapplyingintheadministrationofwelfares,analogyshouldbetreatedwithanoverallpointandprohibitionsondisadvantageousanalogyshouldbedeserted.Theprincipleistobeheldthatpubliclawprevailswhileprivatelawisappropriatelylimited.

KeyWords:analogysystem;lawloopholes;orderadministration;welfareadministration;verwaltungsprivatsrecht

传统法学理论一般认为，类推制度是伴随着20世纪自由法运动的兴起而逐步产生和发展起来的。与往昔概念法学注重法的安定性特征相比，类推制度具有与自由法运动相伴而生的特点，即更倾向于对法的正义与自由价值的追求。当然，在不同的法学领域，类推制度所处的地位是不同的。公法学理论一般认为，类推制度只能适用于私法领域，在公法领域，基于对法的安定性价值的强调，类推适用是被禁止的。自然地，作为公法之重要组成部分的行政法，基于“依法行政”原则的刚性要求，类推制度也应该是被排除适用的，但是笔者对此有不同的理解。笔者倾向于认为，类推制度固然有其独特的私法秉性，但并不能由此而绝对地否认它所蕴涵的公法价值。在作为公法的行政法领域之内，类推制度同样有其得以存在的正当性。尽管该制度于行政法层面的存在不是全方位的，但却是现实的，是不容否认的。对此，笔者拟从以下几个方面展开论述，以就教于学界同仁。

一、行政法领域存在类推制度的原因（一）法律漏洞的现实存在

依法行政的前提是作为行政行为之准据的“法”的存在，但担负着框定行政机关之行为范式的“法”却往往由于诸多社会条件的限制，而无法及时地生成，以至行政机关在基于社会的内在需求而实施行政管理的时候，缺乏必要的行为准据。基于上述情势的存在，势必使行政机关处于一种极度尴尬的境地：如果固守“依法行政”的刚性法则，无法即不行政的话，则社会内在的被管理需求就难以得到满足，从而使其堕入有可能存在的无序状态；反之，如果行政机关因应社会的内在需求，基于自由裁量权的正当性存在而在无“法”的前提下实施行政管理的话，又必然有可能侵损到处于弱者地位的相对方的相关权益。诚然，比例原则的存在在一定程度上消减了基于自由裁量权存在之正当性而带来的恣意行政的风险，然而，问题的症结在于：作为削减自由裁量之恣意风险而存在的比例原则是需要一定的条件作为其功能发挥要件的，该条件具备与否直接决定着该原则是否具有赖以发动并施加影响的基础。作为一种现实，我们可以发现，该原则发挥作用的条件在有些情形下往往是不具备的；也就是说，作为行政行为之准据的“法”并不象比例原则所“期待”的那样是不存在的，而是现实地摆放在那里的，由此也就堵断了行政机关实施法外裁量的入口，比例原则因之也就缺乏施展影响的制度空间。当然，作为行政行为之准据的“法”的存在形式并不绝对一贯地是直接的，在有些情形下，是以间接形式存在的。也就是说，依据法律之内涵目的，原本应该对相关事项做出直接的规定，但是由于诸多方面的原因，实定法没有完全体现法律的原初意图，从而使法律呈现出“不完全性”

（注：现代法学理论普遍认为，凡制定法都可能存在法律漏洞。按照日本学者矶村哲的观点，所谓法律漏洞，是指实定法上反于法律意图之法律不完全性。（矶村哲.现代法学讲义，有斐阁，第99页。转引自梁彗星.民法解释学［M］.法律出版社，1995：247。）套用德国学者Larenz的说法，就是出现了法律体系上之违反计划的不圆满状态［1］，说到底，就是出现了法律漏洞。必须指出的是，此处所提之法律漏洞与法律的虚无状态是不能等同的。就前者而言，它是指法律意图规范但却未直接规定的不圆满状态；也就是说，法律对相关问题没有作出直接的规定，但法律对此所持的态度却可以从其对关涉其他问题的规定中体现出来；就后者而言，一般是指法律体系中不存在任何关涉相关问题的直接或者间接的规定。针对前后两者所处的不同境况，行政机关所能采行的相应的因应措施就显见得不甚相同。针对后者，行政机关在相当多的场合，可以裁量决定相应的行政处置措施；针对前者，行政机关更多地应该考虑的是如何填充法律漏洞的问题，而不是自由裁量决定相关措置的问题。毕竟，法律之原初理念中蕴涵着对相关问题进行规定的冲动，行政机关的自由裁量在一定程度上会有损于法律的原初意图，更何况，法律对相关问题的间接规定依然存在。如是以来，就产生了对法律漏洞的填充问题。（注：从历史的角度来看，19世纪的概念法学和自然法学派片面强调法的安定性价值，期望立法机关制定出包罗万象、逻辑严密、

清晰明确的法律，否认法律漏洞的存在。20世纪自由法运动兴起以后，正义价值开始取代安定性价值成为法的首要价值目标，人们开始正视和承认法的漏洞的存在。迄至今日，现代法学理论一般认为，由于立法者自身认识和能力的限制以及语言的局限性，立法者不仅不能预见社会不断发展变化，就是预见了也不能周详和毫无矛盾地对所有事项予以规范。法律漏洞的存在是现实的，有漏洞就必须有补充，否则，法律所担负之规范人际关系、协调各种利益冲突、维护社会公平正义以及法律秩序的目的就无法得到实现。）德国学者Larenz认为，法律漏洞的补充方法主要有类推适用、目的论限缩以及其他基于目的考量对法律文本的修正（主要为目的论的扩张），其中主要的漏洞补充方法是类推适用。通过类推，行政机关可以比照适用与处理相关问题最为接近的法则，在不违背法律之基本理念的前提下，秉承“依法行政”的基本原则，对相关问题作出审慎的处理。这不仅符合20世纪以来之法学对自由与正义的执着追求理念，而且也不违反类推制度存在的时空规则。

（注：关于这一点，笔者在下文再做详细阐述。）

（二）为了避免行政机关侵损法律保留原则

从某种意义上来说，行政的发展过程就是自由裁量权不断扩大的过程。因为“根据变化的各种情况，承认行政机关的专门知识和经验，有时对实现法律的目的来说，却是必要的［2］。”正是从这一意义上来说，“现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权”［3］，然而，现代法治原则要求行政必须严格遵守法律（注：如《德国基本法》第20条第1款就确定了“社会（福利）国体”的基本原则。）并以法律为其最终的依归，以法律保留作为界分行政机关行为范围的准则。所谓法律保留原则，简而言之就是指行政行为必须有法律的依据，也就是说，只有在法律有明确规定的情况下，行政机关才能作出积极的行政行为，否则就构成违法。该原则是法治条件下对行政行为的基本要求，同时也是依法行政原则的支柱性原则。从历史的角度来看，法律保留原则最早肇始于19世纪的“干涉行政”，在适用范围上最早表现为“侵害保留”原则。侵害保留原则，其意思无非是说：行政机关只有在作出“侵害”相对人权利或者课予相对人以义务等不利的行政行为的情形下，方才必须有法律的根据。至于侵害范围之外的关涉给付利益的情形，则属于行政机关自由裁量范围之内的事项，无需有法律上的行为依据。侵害保留原则的存在因应了自由竞争时代政府之守夜人角色的定位，框定了政府与社会界分的二元格局，为早期立宪主义的生成和发展创造了条件。然而，自20世纪以来，传统的宪政理念已经发生了重大变化，福利国家、给付行政开始成为新时代宪政理念的主轴。相应地，国家形态也开始由传统的以消极防御为使命的“夜警国家”转变为以积极服务为诉求的“社会国家”。相当一部分国家在其宪法中都直接或者间接地确立了“社会福利”的国体或宪政理念。与之相伴随，国家的任务开始扩张到各种积极的社会形成、经济规制、文化扶植以及环境保护等新的领域上面。在这种新的宪政理念及国家职能结构性的变动面前，传统的法律之“侵害保留”理念已显见得力不从心，法律保留原则因之而结构性地转移到了“重要事项保留”层面。所谓重要事项保留，又称为“本质性保留”或者“本质事项保留”，是指不仅干涉人民自由权利的行政领域应适用法律保留原则，而且给付行政领域中凡涉及人民基本权利的实现与行使，以及涉及公共利益尤其是影响共同生活的“重要基本决定”，都应当有法律的明确规定。然而，立法者由于诸种因素的制约，往往并不见得能够体认到所有的“涉及人民基本权利的实现与行使”的重要事项，从而也就没有生出相应的、作为行政行为之准据的法律规则。如是以来，一些“重要”事项就结构性地转移到了行政机关的裁量领域，由其自行订立规则甚至直接裁量处置。这种明显背离法律保留原则的情形固然可以在建立了宪法诉讼制度的国家，由宪法法院将该种做法推翻，将该种事项的订立之权重新还归到立法者的手中，但是，该类宪法裁决的作出必将造成一定时限内之法律规则的缺乏，从而使行政机关陷于无规则可依、无裁量权可用的尴尬状态。更何况，事项之“重要”与否本身的不确定性往往容易引发人们对宪法裁决之正当性的质疑，从而弱化宪法法院作出相关裁决的内在动机，变相加剧行政机关窃取法律保留范围之内事项的冲动。针对这种情况，如果有条件地准允行政机关类推适用法律中的相关规定，该种尴尬即可在一定程度上得到消除。例如，在台湾《行政程序法》实施之前，针对公务人员保险法对保险金请求权没有设置消灭时效，而由主管机关在该法实施细则加以规定的情况，大法官曾作出第474号解释。在该解释中，大法官们指出，依法为保险给付请求权之消灭时效，属于宪法上的法律保留事项。其原因在于，“时效制度不仅与人民权利义务有重大关系，而且其目的在于尊重既存之事实状态，及维持法律秩序的安定，与公益有关，需迳由法律规定，不得授权行政机关衡情以命令订定或迳由行政机关依职权以命令订之。”［4］大法官在宣告该种做法违宪无效之后，进而指出应以类推适用方法填补该项漏洞。

（三）类推适用制度不违反立法的民主性原则及法的安定性原则

如果允许行政机关或者法院类推适用相似法律规范的话，是否会由此侵损到作为立法权正统性基础的民主原则呢？这实际上也是一些学者反对在行政法领域适用类推制度的原因所在。笔者认为，这种担忧是多余的。其原因在于：行政机关或者法院类推适用法律中的相关规定，并无意取代议会的立法职能，相反，是对民主代议机关由于疏忽或者立法程序的繁杂而造成的法律缺漏的一种补救，尽管从形式上来看，被类推适用的法律是由行政机关或者法院发现的，而不是议会对相关问题意见的直接表达，但是，该类推适用过程中所贯彻的是立法者的而不是行政机关或者法院的意图，因此，这不仅不是对立法民主性原则的违反，相反却是对该原则的修饰和加强。此外，一些学者基于对法的安定性原则遭受破坏的担心，对行政法领域的类推适用也持反对态度。笔者认为这种担心也是多余的。所谓法的安定性原则，其意思是说，对行政权力的规范，应该以事先公告的众所周知的法律条文来规范行政权力，以便使公民能够预见自己的权利及义务的范围。该原则在具体操作层面可以分为“可预见性原则”和“可测量性原则”。从直观层面来看，在行政法中适用类推制度，将在事实上使作为行政行为之准据的法处于一种相对不稳定的状态，从而有损于法的安定性原则，进而与法治国家的基本理念相冲突。但是，对法治国原则，不能秉持形而上学的理解。从理论上来讲，法治国家原则可以分为形式意义上的法治国家原则和实质意义上的法治国家原则。前者实质上就是前述所说之“法的安定性原则”，后者实质上就是平等原则。绝对排斥类推制度在行政法层面的适用固然可以维系所谓“法的安定性”，但由此带来的却是有可能和法律的原则精神相冲突，背离平等原则的基本要求。而且，从理论上讲，法的安定性并不单单是指规则层面的安定，它同时也包含法律原则层面的安定。如果基于立法技术方面的原因或者立法程序方面的掣肘，使现实的法律规定和立法者的原初意图之间存在着某种空缺，即显现出了某种不完全性，通过类推适用就可以在一定程度上弥合这种缺陷。这不仅不是对法的安定性原则的违反，相反，它所追求的是一种更高层次的法的安定性。

二、行政法领域类推制度的适用范围

（一）类推制度仅存在于给付行政领域，秩序行政领域不具有该制度得以生成的基础

从历史的角度来看，在西方国家依法行政理念确立之初，政府充当着一种“守夜人”的角色，其任务仅限于对内维护秩序、对外抵御侵略，经济的运行、人民福利的满足和实现与政府没有必然的和直接的联系，行政权力萎缩且被严格限定在法定的范围之内，行政遂成从属而不独立之国家作用，“依法行政”沦为绝对的、消极的、机械的公法学原理［5］。在这种机械的依法行政理念支配之下，行政机关处事消极，事事仰仗立法机关先前制定的、作为其行为准则的法律规则，缺乏积极作为的制度驱动和理念基础，在这种社会背景下，就行政机关层面而言，是不可能产生类推适用其它相关法则的内在驱动力的。因为从常理上讲，以越权为行为表象特征的行政机关是不大可能自行寻找以限权为宗旨的相关法律作为自己的行为法则的。就执掌司法审查权的法院而言，从理论上来讲，它固然可以找寻出对行政机关施加限制的法律依据，进而作为判定该行为合法或者违法的基础，但是，由于这种鲜明的择法表象，由此而作出的裁决很难获得人们的信服。例如，《行政处罚法》第19条规定：受委托组织必须符合以下条件：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当由有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。从直观层面来看，受委托组织必须具备的条件是非常清晰的，但是，必须注意的是，上述条件只是法律对受委托行使行政处罚职权的组织的要求，对于受委托行使其他行政职能及其职权的组织，法律并未规定统一的条件。那么，《行政处罚法》关于受委托组织必须具备的条件的规定是否可以类推适用到其他行政领域的受委托组织呢？有学者认为，“从法理上分析，上述条件的前两项条件一般地也适应其他受委托组织，但第一项条件则不完全适用于其他受委托组织。”［6］对此，笔者持不同的观点。笔者认为，包括行政处罚在内的秩序行政由于关涉到对公民相关权益的限制或者侵害，必须严格实行法定主义的行为准则，法无明文规定的，绝对不可为。在秩序行政领域，如果行政机关在法律没有直接规定的情形下，可以自行类推适用其他相关法律的话，必然会造成“欲加惩治，何患无据”的弊病。更何况，《行政处罚法》对受委托组织的规定，主要是为了限制实践中行政机关肆意委托其他组织行使行政处罚权的情况，在其它秩序行政领域，即便相关行政机关从制度上可以自行类推适用《行政处罚法》的规定，实际上也不可能具备这种自我施加限制的主观利益驱动。从法院的角度来说，如果要想维持自身裁决正统性的话，就不能在关涉行政许可或者行政征收的案件中套用《行政处罚法》的规定，反之亦然。其根本的原因在于，秩序行政领域之法定主义的行为原则，不仅框定了该领域行为的基本范式，而且预设了此后法院进行裁决的正统性基础。因此，笔者认为，在秩序行政领域，类推实际上是没有用武之地的。

自20世纪以来，传统的宪政理念发生了重大变化，随着“夜警国家”向“社会国家”、“福利国家”的转变，国家的职能开始由消极向积极转变。在这种新的宪政理念及国家职能结构性的变动面前，传统的法律之“干预保留”理念已显见得力不从心，法律保留是否应该扩展其传统的“势力范围”，涵盖到对公民的福利性给付因而也就成了新形势下法律保留理论中的一个重要议题。但由于法律本身的滞后、抽象性以及给付行政的琐碎、变动性，该结论的作出往往并不象我们想象得那么显而易见，因而也就引发了当代宪法学界对这一问题的不休止的争论。笔者认为，现代社会条件下，对公民个体而言，有没有获得来自国家的给付与是否遭受国家的干预往往具有同等的意义，在某种情形下，前者甚至可能具有更为重要的意义。从权利救济的角度来看，如果将给付行政排除于法律保留的范围之外，人民法院就只能依据行政法规对国务院的给付行为进行合法性审查。由于缺乏法律的外在制约，这种“自制性”的审查将很难起到有效的监督作用，从而无法切实担当起保护公民受益性权利的责任，公民受益权利的缺位或者在量上受保护的不足就随之不可避免。因此，从理论上来讲，法律保留的范围应涵盖给付行政。（注：关于该问题的详细论述可以参见刘志刚.法律保留原则在给付行政中的适用［J］.法学家，2003（2））然而，法律保留原则在给付行政领域的适用，不可能达到类同于秩序行政领域那样的密度，由此也就造成了在一定情形下，法律对给付行政予以规范的不足或者匮乏，而这，恰恰就是类推制度得以在行政法层面可以生成的空间基础。通过类推适用，一方面可以防止一些关涉人民基本权利之保护的“重要”事项由行政机关自行厘定，另一方面也可以防止基于法律规则的滞后和匮乏而造成的无法给付之弊病，因此，与传统的秩序行政领域不同，给付行政领域具有类推制度得以生成的空间基础。

（二）给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，摒弃不利类推禁止原则

诚如前述，具有鲜明私法秉性的类推制度蕴涵着独特的公法价值，行政法领域在原则上并不绝对排斥类推适用。但是，基于法治原则和信赖保护原则的刚性约束，类推制度在行政法领域不可能泛化地存在。从制度层面来看，如果不对类推适用施加适度的程序限制而准许该制度被泛化适用的话，不仅作为行政法之根基的依法行政原则将遭到破坏，从而导致行政行为之可信服力的丧失，而且不可避免地会加重人民的负担或者创设不利于人民的法律要件。因此，直面现实的人们既要承认类推制度在行政领域适度存在的正当性，也要对其适用范围做一定的限制。基于人权保护的现实需要，宏观上应该对有损于人民利益的类推制度从根本上予以排除，但是，微观上究竟施加什么样的限制才是妥当的呢？

诚如前述，类推制度只能存在于给付行政领域，而不能存在于秩序行政领域。有学者认为，仅此尚不足行，对给付行政领域类推制度的适用，还必须施加以进一步的限制。其原因在于，从直观层面来看，秩序行政往往会造成对人民权利的限制，而给付行政却往往会给人们带来现实的利益，因而在给付行政领域存在类推制度得以生成的制度空间。然而，由于立场和角度的不同，不同的个体对行政机关所为之给付究竟是有利还是无利的认知是不一样的。如此一来，即便是在给付行政领域，行政机关所为之给付行为也不见得是必然对人们有利的，如果允许作为类推适用之结果的不利影响存在的话，类推适用的正统性基础在法治的背景下必然会遭到人们的质疑，因此，凡是对人们利益产生不利影响的类推必须禁止。但是我们发现，实证的分析可以发现，以对人们有利还是不利为标准来作为采行类推制度的准则实际上是有困难的。例如，2001年8月22日，山东青岛的3名应届高中毕业生在山东德衡律师事务所两位律师的陪同下，前往北京，准备向最高人民法院递交诉状，状告国家教育部，理由是国家教育部侵犯了3名考生接受平等受教育权的宪法权利，即相同高校面向全国各地省市的录取分数线不同。该案件可以从不同的角度进行学理思考。就本文的主题而言，笔者意图说明的是，高等教育不属于义务教育，为公民提供接受高等教育的机会属于典型的给付行政。在该案件中，国家教育部的政策中的规定，对北京、上海等地区的考生而言，显然是有利的，但对其它地区的考生而言，则显然是不利的。那么，如果法院受理了该案件，在审理的过程中遇到法律规定的匮乏，需要类推适用其它相关法律规定的时候，究竟应该以什么地区考生的价值判断为准、进而决定能或者不能适用类推呢？再如，在美国1974年的“大学优惠录取案”［7］中，加州大学戴维斯分校的医学院为了弥补揖让种族歧视的遗留后果，对少数人种的申请者采取了特殊录取项目，在100个名额中明确为少数人种保留了16个。一名本来符合录取标准，但因特别录取项目而未获录取的白人申请者，宣称特别录取项目违反了“平等保护”条款。显然，这一案件与不久前我国山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的案件是同一种类型的案件，在我国教育行政实践中也不乏其例。就受到优惠的少数人种而言，学校的政策无疑是有利的，但是对白人申请者而言，则无疑是不利的。那么，对于白人申请者的诉求，法院在审理的过程中究竟是可以还是不可以适用类推呢？笔者认为，基于有利或者不利的双面性，以其为标准来决定类推制度的取舍是不现实的。对给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，无论微观层面上对利益诉求者是有利的还是无利的，都不能作为妨碍类推制度适用的理由。正确的做法应该是：首先，辨别相关给付领域的事项对人们为宪法所确认的基本权利的实现是否足够重要，以至于需要由法律来规范和塑造；其次，查询和确定法律中是否存在没有直接表达出来的意图，进而以此为据作出相应的行为或者裁决。德国1972年7月18日的“限额条款案”对此提供了典型范例。在该案的判决（注：该判决的前提事实是国家对大学教育居于事实上的独占地位，并有权决定既有教学设备、容量的利用以及学生的选拔标准。）

中，联邦宪法法院认为申请人申请入学就是请求对国家所提供的给付就学机会的分配参与。录取与否，关乎到申请人基本权利（指职业自由）的行使与实现，因而要求立法者根据有关教学设备容量及选拔标准的规定，自行担负起责任。在将该责任转移给其他国家权力时，应当是有条件的，至少对所有“重要”的有规范必要且有规范可能的要件，才需要自行以法律加以规定［8］。这也就是说，学校或者有关行政当局无权自行决定学校的录取名额及附属条件，这属于立法者的权力范畴。在法律没有直接规定的情形下，应类推适用相关法律以确定立法意图，以求达到保护公民之重要基本权利的效果。统合上述，笔者认为，对给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，摒弃微观层面不易确定的不利类推禁止原则。

三、行政法领域类推制度的适用，应秉持公法优先、兼顾并适当限制私法的原则如前所说，

在法治背景下，类推制度并不仅仅存在于私法领域，在作为公法的行政法领域仍然有其存在的空间。在该领域，适度地适用类推制度，不仅可以补充公法层面的法律漏洞，而且无违于法律保留原则。然而，在公私法二元分离的法制语境下，类推适用之法是否有属性上的限制呢？也就是说，通过类推适用的相关法律，是仅限于公法呢，还是同时可以包括私法？笔者认为，类推适用之法，既包括公法，也包括私法。行政法领域的类推适用，应该秉持公法优先、兼顾私法的原则，同时，对类推适用的私法要予以适当的限制。具体有以下几个方面：

（一）服务行政条件下，行政机关的行为方式发生了结构性变化

以行政所要达到的目的为标准，可以将其分为秩序行政和服务行政。秩序行政生成于立宪主义早期阶段，是古典行政法的基石和重心，该行为的目的在于维持社会秩序、国家安全及排除对公民和社会的危害，为了达成该目标的实现，行政机关大多运用国家公权力来限制、干涉公民的基本权利。1919年德国《魏玛宪法》一改先前对国家职能的消极定位，赋予国家广泛的干预社会经济和文化的权力，重视和倡导社会公共福利，从而标志着一个新的立宪主义时代的来临。在《魏玛宪法》的影响下，世界立宪主义国家之传统的宪政理念发生了结构性变化。在新的宪政理念支配之下，国家的任务开始扩张到各种积极的社会形成、经济规制、文化扶植以及环境保护等新的领域上面，一种有别于传统秩序行政的、以提供公民福祉为目的的“服务行政”应运而生，并迅速发展为与传统秩序行政分庭抗礼的另一大领域。在服务行政的条件下，国家的行政职能不能仅限于维护社会的基本秩序，而必须扩展其原有的那种“外御强侮”、“内维治安”的职能，采取切实的措施，力求为社会、为公民提供更多的服务和“生存照顾”，现代行政权应该转变角色，扮演“一个为照顾公民生活所需，而提供积极服务、给付行为的主体”［9］。与秩序行政不同，服务行政不承担框定社会基本秩序的职能，它以造福公民为目标，在性质上属于形成性的授益行为，因而在行为方式上，行政机关既可以采取传统的公权力行政方式，也可以采取私法行为方式。由于私法契约行为方式不仅可以在立法不完备或者其它场合下最大限度地实现政府的政策目标，而且能够防止法律纷争的发生，并适当地考虑个案的特殊性［10］，因而实践中行政机关往往尽可能优先采取私法的行为方式，只有在私法途径不足以达成公法目标时，方才进而采用传统的公权力行政方式。二战以后，私法契约方式在世界各国被广泛采用。在日本，行政主体相互之间就市町村间教育事务的委托以及境界地的道路、河川的费用负担割合等行政事务缔结契约，在公害防治、公共设施和企业利用、财政补助等方面也广泛地采用契约的形式。从理论层面来看，行政机关对给付行政领域的事项倾心于私法契约的行为方式有其特定的社会基础。毋庸讳言，一战结束后，国家职能的结构性转变对政府职能提出了新的要求，然而，在我们努力实现这种转变、谋求打造新形势下之行政权的时候，绝对不能侵损到作为公法制度之理想的立宪主义的根基。不可忘记的是，作为民主社会人们之政治理想的立宪主义的出现恰恰肇始于资本主义发展之早期阶段的社会与国家、经济和政治的分离，如果将公民权利的满足、幸福的实现重新绑缚在国家的战车上，必将会损害到立宪主义赖以存在的制度根基，这无疑于自剪宪政之羽翼。此外，由于服务行政所涉及的范围相当广泛，加之事物本身的性质极其复杂，单凭国家自身的力量远远不足以满足公民对“生存照顾”以及“服务”的需求，因此，国家就开始转变传统的行为方式，越来越多地以私法的手段来达成公法的目标，行政私法行为由是应运而生。如此一来，不仅有碍于立宪主义目标实现的诸种障碍得以避免，而且公民所期望之诸种服务和“生存照顾”也得到最大限度的实现；而且，更为关键的是，秩序行政下那种基于公权力行为之私法实施而引发的诸种弊病也无由以产生。

（二）对行政机关为达成公法目标而采行的私法行为方式，应兼用公私法进行规制

如前所说，行政机关对给付行政领域的事项，往往更倾向于采行私法行为的方式，与传统的公权力行政行为方式相比，该种行为不要法律的明确授权，实施该行为的行政机关不受民意代表机关的监督和预算法制的约束，因而具有较大的自由度，更容易达成其公法的目的。但是，这种私法行为方式并不是类同于民事契约的纯私法行为方式，它具有私法的外观，但却是为了达成公法的目的，因而它是一种具有公法属性的私法行为。如果将这种行为彻底归类于私法行为，完全以私法规则加以统合的话，必然和依法行政理念所确立的行政平等实施原则和法律保留原则相冲突，从而造成束缚行政权随意性的框架的松动和虚置。诚然，给付行政具有不同于秩序行政的诸多特征，但这并不意味着它是一种外在于公法而存在的私法之域，可以丝毫不受公法原则的规制，恰恰相反，给付行政也必须受到包括法律保留原则在内的诸多公法规则的限制。当然，这并不是说法律保留必须对给付行政施加全面、彻底的涵盖，也不意味着这种完全涵盖必然会达到它所追求的目标。正如德国学者欧森布尔（Ossenbühl）所说的，“法律保留范围的全面扩张对人民而言，无异于‘特洛伊木马的糖衣毒药’”［11］。法律保留原则对给付行政领域的适用应该是低密度的和框架性的。而且，也正因为这种低密度的法律规制，公法上才进而附之以平等权原则的限制，以此防止给付的恣意。客观而论，行政法层面的平等权原则，主要是针对给付行政而言的，秩序行政因为受到法律保留原则的严格约束，受平等权约束的重要性并不太明显。与之相比，给付行政领域由于往往欠缺高密度的法律规制，更容易造成行政恣意和滥权的后果（注：例如，因为种族或者政治立场的不同，而提供不同的福利服务。）因而对其施加平等约束的重要性就显见得更为突出。基于平等权原则，行政机关在为相关之给付行为的时候，必须一视同仁，而不能予以歧视性的对待，除非基于“正当理由”。而且，即便是正当理由，也必须受到“比例”原则的审查，否则，即属不当。通过上述诸种公法规制，不仅行政机关为给付行为所需之必要的裁量自由得到了保障，而且实践中有可能产生的行政恣意风险也得到了防止，从而最大限度地保障了公民之受益性基本权利。当然，我们也必须看到，公法规则与给付行政领域行政机关倾向于采取的私法行为方式之间存在着内在的不契合性。前者旨在约束行政权的随意，后者则意在维护行政权的机动灵活，因此，如果公法规则完全笼罩为达成公法目的而采行的私法行为的话，将由此而扼杀它的生机和活力。如此以来，必然背离该类行为由以从出的时代本意。正如前文中所提到的，服务行政条件下所产生的行政私法行为，实际上是作为对传统的公权力行政行为的替代物而出现的，而且，基于它所具有的诸种优点，其产生伊始便受到了行政机关的青睐并进而在世界各国被广泛采用。因此，对以公法规则来统合行政私法行为必要性的阐述不能被作为抹杀该类行为之私法属性的借口，前者的正当性必须建立在后者私法秉性得以维持的前提基础之上。正如以公法规则来统合该类私法行为的必要性一样，以私法规则来规范和约束该类行为也同样具有正当性。通过私法规则的框架性塑造，可以保持行政机关之适度的机动灵活，使其在没有法律规定或者规定不具体的领域与相对人通过合意形成直观层面的私法权利义务关系，实现其公法目的，从而弥补立法不足，并达到替代立法规制的效果。事实上，这也是行政私法行为所具有的独特价值之所在。统而论之，对服务行政条件下的行政私法行为，必须兼用公法和私法进行规制。

（三）行政法领域的类推适用，应该秉持公法优先、兼顾私法的准则，而且对类推适用之私法要进行适当的限制

对行政法领域类推适用中公法和私法关系问题的回答，实际上就是对行政法与民法相互关系以及行政法能否援引民法规定这一基本问题的思考。在这个问题上，德国学者进行了较为深入的研究。大致有以下观点：其一，否定说。以奥托·梅耶为代表的德国学者否认行政法上类推适用民法规定的可能。他认为，公法上虽然也有财产、地役、雇佣、损害赔偿等用于，但是以权利主体地位不平等为基础，和私法关系不同，故应在公法原理上寻求妥当的解决，而不能类推适用民法上的规定；其二，肯定说。以佛烈德尼士（Friedrich）和革赫（Gehe）为代表的德国学者认为行政法可以援引民法的规定。佛烈德尼士认为，公法和私法有共同适用的法理，因此可以援用私法的规定。革赫在肯定公法与私法共同原理的前提下，认为私法是以个人利益为重，而公法以社会利益为重，因此，在法律规定上，公法有其特别规定，但除此特别规定外，私法规定可以类推适用于公法；其三，折中说。德国学者根兹（Goez）认为，私法规定类推适用于公法关系者，非无限制，除关于财产请求权者，可类推适用，或公法上直接间接设有可类推适用之规定外，限于合于公法之目的者，始可类推适用［12］。笔者认为，行政法领域的类推适用，应秉持公法优先、兼顾私法的准则，同时，对类推适用的私法应给予适当的限制。具体阐述如下：

受前苏联法学观点和“左”的思想的影响，我国法学界在较长一段时期里一直拒绝接受公法与私法的划分方法，在当时的人们看来，经济领域中的一切都属于公法范畴，而不是什么私法层面的东西。随着我国社会主义市场经济体制的初步确立，法学界开始重新审视并逐步修正先前的观点，正视私法相较于公法的独立地位。然而，在公法与私法的相互关系上，人们并没有把它们视为平行的单元，而是提出了“私法优位”的主张，认为只有“彻底抛弃公法优位主义，确立私法优位主义，才能实现我国法制现代化。”［13］从历史的角度来看，我国“私法优位”论的提出，主要是基于对以往那种公法统领一切、国家和社会合为一体的法律现象的反叛，其基本的出发点在于宏扬民法的自治精神，为国家和社会的分离撑起一块制度的天空，并唤起全社会民众对私法重要性的主观认同，并不存在什么支撑该主张的深层面的理论基础。事实上，对公、私法之间关系的确认，可以从二者调整对象及各自所处地位的不同方面寻找出相关的答案。客观而论，作为二者调整对象的平权关系和非平权关系之间并非处于一种相互隔绝的状态，而是存在着一种互动关系。一般认为，平权关系是非平权关系由以存在的基础，同时也是非平权关系的目的［14］。正是基于二者之间所存在的这种关系，使得非平权关系在事实上成为实现平权关系的手段，但同时却又凌驾于平权关系之上。这也就意味着，以调整平权关系为对象的私法相对于公法而言，处于更为基础的地位，而以非平权关系为调整对象的公法相对于前者，在法律适用方面，具有更为优位的意义。事实上，这也是在处理行政法领域的类推适用问题时应秉持的基本立场。从理论上来讲，行政机关在为私法行为时具有较大的灵活性，秉持“法不禁止即自由”的原则。然而，如果行政机关在行政民主化的背景之下，顺势以私法行为方式来取代传统意义上的公权统治行为，势必产生“行政遁入私法”现象，从而为行政机关规避公法层面的限制打开制度上的缺口。由此观之，行政私法领域不能借口实施契约自由原则，而否认或者排除公法原则的规制。但是，这是否意味着契约自由在该领域就丝毫不存在了呢？笔者认为不是。如果该领域绝对排除契约自由原则适用的话，行政私法行为将在事实上混同于传统意义上的公法行为，其由以存在的理由也就不复存在了，从而在事实上与行政民主化的发展趋势背道而驰。统合上述，笔者认为，对行政私法行为的法律规制，既不能固守传统的公法规则，也不能改行采用契约自由原则，而应该谋求公、私法规制的有机结合，说到底，就是应该坚持公法优先、兼顾私法的法律适用原则。在具体操作层面，应该秉持以下基本准则。其一，如果行政法中有直接规定的话，依据该规定；其二，如果行政法中没有直接规定的话，援引行政法层面的相关间接规定；其三，如果公法中没有关于该问题的规定，可以援引私法中的规定，但是私法规定必须能够与行政法相容，即具有共同适用的法理。

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给付行政范文篇8

关键词：类推制度法律漏洞秩序行政给付行政行政私法

传统法学理论一般认为，类推制度是伴随着20世纪自由法运动的兴起而逐步产生和发展起来的。与往昔概念法学注重法的安定性特征相比，类推制度具有与自由法运动相伴而生的特点，即更倾向于对法的正义与自由价值的追求。当然，在不同的法学领域，类推制度所处的地位是不同的。公法学理论一般认为，类推制度只能适用于私法领域，在公法领域，基于对法的安定性价值的强调，类推适用是被禁止的。自然地，作为公法之重要组成部分的行政法，基于“依法行政”原则的刚性要求，类推制度也应该是被排除适用的，但是笔者对此有不同的理解。笔者倾向于认为，类推制度固然有其独特的私法秉性，但并不能由此而绝对地否认它所蕴涵的公法价值。在作为公法的行政法领域之内，类推制度同样有其得以存在的正当性。尽管该制度于行政法层面的存在不是全方位的，但却是现实的，是不容否认的。对此，笔者拟从以下几个方面展开论述，以就教于学界同仁。

一、行政法领域存在类推制度的原因（一）法律漏洞的现实存在

依法行政的前提是作为行政行为之准据的“法”的存在，但担负着框定行政机关之行为范式的“法”却往往由于诸多社会条件的限制，而无法及时地生成，以至行政机关在基于社会的内在需求而实施行政管理的时候，缺乏必要的行为准据。基于上述情势的存在，势必使行政机关处于一种极度尴尬的境地：如果固守“依法行政”的刚性法则，无法即不行政的话，则社会内在的被管理需求就难以得到满足，从而使其堕入有可能存在的无序状态；反之，如果行政机关因应社会的内在需求，基于自由裁量权的正当性存在而在无“法”的前提下实施行政管理的话，又必然有可能侵损到处于弱者地位的相对方的相关权益。诚然，比例原则的存在在一定程度上消减了基于自由裁量权存在之正当性而带来的恣意行政的风险，然而，问题的症结在于：作为削减自由裁量之恣意风险而存在的比例原则是需要一定的条件作为其功能发挥要件的，该条件具备与否直接决定着该原则是否具有赖以发动并施加影响的基础。作为一种现实，我们可以发现，该原则发挥作用的条件在有些情形下往往是不具备的；也就是说，作为行政行为之准据的“法”并不象比例原则所“期待”的那样是不存在的，而是现实地摆放在那里的，由此也就堵断了行政机关实施法外裁量的入口，比例原则因之也就缺乏施展影响的制度空间。当然，作为行政行为之准据的“法”的存在形式并不绝对一贯地是直接的，在有些情形下，是以间接形式存在的。也就是说，依据法律之内涵目的，原本应该对相关事项做出直接的规定，但是由于诸多方面的原因，实定法没有完全体现法律的原初意图，从而使法律呈现出“不完全性”

（注：现代法学理论普遍认为，凡制定法都可能存在法律漏洞。按照日本学者矶村哲的观点，所谓法律漏洞，是指实定法上反于法律意图之法律不完全性。（矶村哲.现代法学讲义，有斐阁，第99页。转引自梁彗星.民法解释学［M］.法律出版社，1995：247。）套用德国学者Larenz的说法，就是出现了法律体系上之违反计划的不圆满状态［1］，说到底，就是出现了法律漏洞。必须指出的是，此处所提之法律漏洞与法律的虚无状态是不能等同的。就前者而言，它是指法律意图规范但却未直接规定的不圆满状态；也就是说，法律对相关问题没有作出直接的规定，但法律对此所持的态度却可以从其对关涉其他问题的规定中体现出来；就后者而言，一般是指法律体系中不存在任何关涉相关问题的直接或者间接的规定。针对前后两者所处的不同境况，行政机关所能采行的相应的因应措施就显见得不甚相同。针对后者，行政机关在相当多的场合，可以裁量决定相应的行政处置措施；针对前者，行政机关更多地应该考虑的是如何填充法律漏洞的问题，而不是自由裁量决定相关措置的问题。毕竟，法律之原初理念中蕴涵着对相关问题进行规定的冲动，行政机关的自由裁量在一定程度上会有损于法律的原初意图，更何况，法律对相关问题的间接规定依然存在。如是以来，就产生了对法律漏洞的填充问题。（注：从历史的角度来看，19世纪的概念法学和自然法学派片面强调法的安定性价值，期望立法机关制定出包罗万象、逻辑严密、

清晰明确的法律，否认法律漏洞的存在。20世纪自由法运动兴起以后，正义价值开始取代安定性价值成为法的首要价值目标，人们开始正视和承认法的漏洞的存在。迄至今日，现代法学理论一般认为，由于立法者自身认识和能力的限制以及语言的局限性，立法者不仅不能预见社会不断发展变化，就是预见了也不能周详和毫无矛盾地对所有事项予以规范。法律漏洞的存在是现实的，有漏洞就必须有补充，否则，法律所担负之规范人际关系、协调各种利益冲突、维护社会公平正义以及法律秩序的目的就无法得到实现。）德国学者Larenz认为，法律漏洞的补充方法主要有类推适用、目的论限缩以及其他基于目的考量对法律文本的修正（主要为目的论的扩张），其中主要的漏洞补充方法是类推适用。通过类推，行政机关可以比照适用与处理相关问题最为接近的法则，在不违背法律之基本理念的前提下，秉承“依法行政”的基本原则，对相关问题作出审慎的处理。这不仅符合20世纪以来之法学对自由与正义的执着追求理念，而且也不违反类推制度存在的时空规则。

（注：关于这一点，笔者在下文再做详细阐述。）

（二）为了避免行政机关侵损法律保留原则

从某种意义上来说，行政的发展过程就是自由裁量权不断扩大的过程。因为“根据变化的各种情况，承认行政机关的专门知识和经验，有时对实现法律的目的来说，却是必要的［2］。”正是从这一意义上来说，“现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权”［3］，然而，现代法治原则要求行政必须严格遵守法律（注：如《德国基本法》第20条第1款就确定了“社会（福利）国体”的基本原则。）并以法律为其最终的依归，以法律保留作为界分行政机关行为范围的准则。所谓法律保留原则，简而言之就是指行政行为必须有法律的依据，也就是说，只有在法律有明确规定的情况下，行政机关才能作出积极的行政行为，否则就构成违法。该原则是法治条件下对行政行为的基本要求，同时也是依法行政原则的支柱性原则。从历史的角度来看，法律保留原则最早肇始于19世纪的“干涉行政”，在适用范围上最早表现为“侵害保留”原则。侵害保留原则，其意思无非是说：行政机关只有在作出“侵害”相对人权利或者课予相对人以义务等不利的行政行为的情形下，方才必须有法律的根据。至于侵害范围之外的关涉给付利益的情形，则属于行政机关自由裁量范围之内的事项，无需有法律上的行为依据。侵害保留原则的存在因应了自由竞争时代政府之守夜人角色的定位，框定了政府与社会界分的二元格局，为早期立宪主义的生成和发展创造了条件。然而，自20世纪以来，传统的宪政理念已经发生了重大变化，福利国家、给付行政开始成为新时代宪政理念的主轴。相应地，国家形态也开始由传统的以消极防御为使命的“夜警国家”转变为以积极服务为诉求的“社会国家”。相当一部分国家在其宪法中都直接或者间接地确立了“社会福利”的国体或宪政理念。与之相伴随，国家的任务开始扩张到各种积极的社会形成、经济规制、文化扶植以及环境保护等新的领域上面。在这种新的宪政理念及国家职能结构性的变动面前，传统的法律之“侵害保留”理念已显见得力不从心，法律保留原则因之而结构性地转移到了“重要事项保留”层面。所谓重要事项保留，又称为“本质性保留”或者“本质事项保留”，是指不仅干涉人民自由权利的行政领域应适用法律保留原则，而且给付行政领域中凡涉及人民基本权利的实现与行使，以及涉及公共利益尤其是影响共同生活的“重要基本决定”，都应当有法律的明确规定。然而，立法者由于诸种因素的制约，往往并不见得能够体认到所有的“涉及人民基本权利的实现与行使”的重要事项，从而也就没有生出相应的、作为行政行为之准据的法律规则。如是以来，一些“重要”事项就结构性地转移到了行政机关的裁量领域，由其自行订立规则甚至直接裁量处置。这种明显背离法律保留原则的情形固然可以在建立了宪法诉讼制度的国家，由宪法法院将该种做法推翻，将该种事项的订立之权重新还归到立法者的手中，但是，该类宪法裁决的作出必将造成一定时限内之法律规则的缺乏，从而使行政机关陷于无规则可依、无裁量权可用的尴尬状态。更何况，事项之“重要”与否本身的不确定性往往容易引发人们对宪法裁决之正当性的质疑，从而弱化宪法法院作出相关裁决的内在动机，变相加剧行政机关窃取法律保留范围之内事项的冲动。针对这种情况，如果有条件地准允行政机关类推适用法律中的相关规定，该种尴尬即可在一定程度上得到消除。例如，在台湾《行政程序法》实施之前，针对公务人员保险法对保险金请求权没有设置消灭时效，而由主管机关在该法实施细则加以规定的情况，大法官曾作出第474号解释。在该解释中，大法官们指出，依法为保险给付请求权之消灭时效，属于宪法上的法律保留事项。其原因在于，“时效制度不仅与人民权利义务有重大关系，而且其目的在于尊重既存之事实状态，及维持法律秩序的安定，与公益有关，需迳由法律规定，不得授权行政机关衡情以命令订定或迳由行政机关依职权以命令订之。”［4］大法官在宣告该种做法违宪无效之后，进而指出应以类推适用方法填补该项漏洞。

（三）类推适用制度不违反立法的民主性原则及法的安定性原则

如果允许行政机关或者法院类推适用相似法律规范的话，是否会由此侵损到作为立法权正统性基础的民主原则呢？这实际上也是一些学者反对在行政法领域适用类推制度的原因所在。笔者认为，这种担忧是多余的。其原因在于：行政机关或者法院类推适用法律中的相关规定，并无意取代议会的立法职能，相反，是对民主代议机关由于疏忽或者立法程序的繁杂而造成的法律缺漏的一种补救，尽管从形式上来看，被类推适用的法律是由行政机关或者法院发现的，而不是议会对相关问题意见的直接表达，但是，该类推适用过程中所贯彻的是立法者的而不是行政机关或者法院的意图，因此，这不仅不是对立法民主性原则的违反，相反却是对该原则的修饰和加强。此外，一些学者基于对法的安定性原则遭受破坏的担心，对行政法领域的类推适用也持反对态度。笔者认为这种担心也是多余的。所谓法的安定性原则，其意思是说，对行政权力的规范，应该以事先公告的众所周知的法律条文来规范行政权力，以便使公民能够预见自己的权利及义务的范围。该原则在具体操作层面可以分为“可预见性原则”和“可测量性原则”。从直观层面来看，在行政法中适用类推制度，将在事实上使作为行政行为之准据的法处于一种相对不稳定的状态，从而有损于法的安定性原则，进而与法治国家的基本理念相冲突。但是，对法治国原则，不能秉持形而上学的理解。从理论上来讲，法治国家原则可以分为形式意义上的法治国家原则和实质意义上的法治国家原则。前者实质上就是前述所说之“法的安定性原则”，后者实质上就是平等原则。绝对排斥类推制度在行政法层面的适用固然可以维系所谓“法的安定性”，但由此带来的却是有可能和法律的原则精神相冲突，背离平等原则的基本要求。而且，从理论上讲，法的安定性并不单单是指规则层面的安定，它同时也包含法律原则层面的安定。如果基于立法技术方面的原因或者立法程序方面的掣肘，使现实的法律规定和立法者的原初意图之间存在着某种空缺，即显现出了某种不完全性，通过类推适用就可以在一定程度上弥合这种缺陷。这不仅不是对法的安定性原则的违反，相反，它所追求的是一种更高层次的法的安定性。

二、行政法领域类推制度的适用范围

（一）类推制度仅存在于给付行政领域，秩序行政领域不具有该制度得以生成的基础

从历史的角度来看，在西方国家依法行政理念确立之初，政府充当着一种“守夜人”的角色，其任务仅限于对内维护秩序、对外抵御侵略，经济的运行、人民福利的满足和实现与政府没有必然的和直接的联系，行政权力萎缩且被严格限定在法定的范围之内，行政遂成从属而不独立之国家作用，“依法行政”沦为绝对的、消极的、机械的公法学原理［5］。在这种机械的依法行政理念支配之下，行政机关处事消极，事事仰仗立法机关先前制定的、作为其行为准则的法律规则，缺乏积极作为的制度驱动和理念基础，在这种社会背景下，就行政机关层面而言，是不可能产生类推适用其它相关法则的内在驱动力的。因为从常理上讲，以越权为行为表象特征的行政机关是不大可能自行寻找以限权为宗旨的相关法律作为自己的行为法则的。就执掌司法审查权的法院而言，从理论上来讲，它固然可以找寻出对行政机关施加限制的法律依据，进而作为判定该行为合法或者违法的基础，但是，由于这种鲜明的择法表象，由此而作出的裁决很难获得人们的信服。例如，《行政处罚法》第19条规定：受委托组织必须符合以下条件：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当由有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。从直观层面来看，受委托组织必须具备的条件是非常清晰的，但是，必须注意的是，上述条件只是法律对受委托行使行政处罚职权的组织的要求，对于受委托行使其他行政职能及其职权的组织，法律并未规定统一的条件。那么，《行政处罚法》关于受委托组织必须具备的条件的规定是否可以类推适用到其他行政领域的受委托组织呢？有学者认为，“从法理上分析，上述条件的前两项条件一般地也适应其他受委托组织，但第一项条件则不完全适用于其他受委托组织。”［6］对此，笔者持不同的观点。笔者认为，包括行政处罚在内的秩序行政由于关涉到对公民相关权益的限制或者侵害，必须严格实行法定主义的行为准则，法无明文规定的，绝对不可为。在秩序行政领域，如果行政机关在法律没有直接规定的情形下，可以自行类推适用其他相关法律的话，必然会造成“欲加惩治，何患无据”的弊病。更何况，《行政处罚法》对受委托组织的规定，主要是为了限制实践中行政机关肆意委托其他组织行使行政处罚权的情况，在其它秩序行政领域，即便相关行政机关从制度上可以自行类推适用《行政处罚法》的规定，实际上也不可能具备这种自我施加限制的主观利益驱动。从法院的角度来说，如果要想维持自身裁决正统性的话，就不能在关涉行政许可或者行政征收的案件中套用《行政处罚法》的规定，反之亦然。其根本的原因在于，秩序行政领域之法定主义的行为原则，不仅框定了该领域行为的基本范式，而且预设了此后法院进行裁决的正统性基础。因此，笔者认为，在秩序行政领域，类推实际上是没有用武之地的。

自20世纪以来，传统的宪政理念发生了重大变化，随着“夜警国家”向“社会国家”、“福利国家”的转变，国家的职能开始由消极向积极转变。在这种新的宪政理念及国家职能结构性的变动面前，传统的法律之“干预保留”理念已显见得力不从心，法律保留是否应该扩展其传统的“势力范围”，涵盖到对公民的福利性给付因而也就成了新形势下法律保留理论中的一个重要议题。但由于法律本身的滞后、抽象性以及给付行政的琐碎、变动性，该结论的作出往往并不象我们想象得那么显而易见，因而也就引发了当代宪法学界对这一问题的不休止的争论。笔者认为，现代社会条件下，对公民个体而言，有没有获得来自国家的给付与是否遭受国家的干预往往具有同等的意义，在某种情形下，前者甚至可能具有更为重要的意义。从权利救济的角度来看，如果将给付行政排除于法律保留的范围之外，人民法院就只能依据行政法规对国务院的给付行为进行合法性审查。由于缺乏法律的外在制约，这种“自制性”的审查将很难起到有效的监督作用，从而无法切实担当起保护公民受益性权利的责任，公民受益权利的缺位或者在量上受保护的不足就随之不可避免。因此，从理论上来讲，法律保留的范围应涵盖给付行政。（注：关于该问题的详细论述可以参见刘志刚.法律保留原则在给付行政中的适用［J］.法学家，2003（2））然而，法律保留原则在给付行政领域的适用，不可能达到类同于秩序行政领域那样的密度，由此也就造成了在一定情形下，法律对给付行政予以规范的不足或者匮乏，而这，恰恰就是类推制度得以在行政法层面可以生成的空间基础。通过类推适用，一方面可以防止一些关涉人民基本权利之保护的“重要”事项由行政机关自行厘定，另一方面也可以防止基于法律规则的滞后和匮乏而造成的无法给付之弊病，因此，与传统的秩序行政领域不同，给付行政领域具有类推制度得以生成的空间基础。

（二）给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，摒弃不利类推禁止原则

诚如前述，具有鲜明私法秉性的类推制度蕴涵着独特的公法价值，行政法领域在原则上并不绝对排斥类推适用。但是，基于法治原则和信赖保护原则的刚性约束，类推制度在行政法领域不可能泛化地存在。从制度层面来看，如果不对类推适用施加适度的程序限制而准许该制度被泛化适用的话，不仅作为行政法之根基的依法行政原则将遭到破坏，从而导致行政行为之可信服力的丧失，而且不可避免地会加重人民的负担或者创设不利于人民的法律要件。因此，直面现实的人们既要承认类推制度在行政领域适度存在的正当性，也要对其适用范围做一定的限制。基于人权保护的现实需要，宏观上应该对有损于人民利益的类推制度从根本上予以排除，但是，微观上究竟施加什么样的限制才是妥当的呢？

诚如前述，类推制度只能存在于给付行政领域，而不能存在于秩序行政领域。有学者认为，仅此尚不足行，对给付行政领域类推制度的适用，还必须施加以进一步的限制。其原因在于，从直观层面来看，秩序行政往往会造成对人民权利的限制，而给付行政却往往会给人们带来现实的利益，因而在给付行政领域存在类推制度得以生成的制度空间。然而，由于立场和角度的不同，不同的个体对行政机关所为之给付究竟是有利还是无利的认知是不一样的。如此一来，即便是在给付行政领域，行政机关所为之给付行为也不见得是必然对人们此论文转摘于有利的，如果允许作为类推适用之结果的不利影响存在的话，类推适用的正统性基础在法治的背景下必然会遭到人们的质疑，因此，凡是对人们利益产生不利影响的类推必须禁止。但是我们发现，实证的分析可以发现，以对人们有利还是不利为标准来作为采行类推制度的准则实际上是有困难的。例如，2001年8月22日，山东青岛的3名应届高中毕业生在山东德衡律师事务所两位律师的陪同下，前往北京，准备向最高人民法院递交诉状，状告国家教育部，理由是国家教育部侵犯了3名考生接受平等受教育权的宪法权利，即相同高校面向全国各地省市的录取分数线不同。该案件可以从不同的角度进行学理思考。就本文的主题而言，笔者意图说明的是，高等教育不属于义务教育，为公民提供接受高等教育的机会属于典型的给付行政。在该案件中，国家教育部的政策中的规定，对北京、上海等地区的考生而言，显然是有利的，但对其它地区的考生而言，则显然是不利的。那么，如果法院受理了该案件，在审理的过程中遇到法律规定的匮乏，需要类推适用其它相关法律规定的时候，究竟应该以什么地区考生的价值判断为准、进而决定能或者不能适用类推呢？再如，在美国1974年的“大学优惠录取案”［7］中，加州大学戴维斯分校的医学院为了弥补揖让种族歧视的遗留后果，对少数人种的申请者采取了特殊录取项目，在100个名额中明确为少数人种保留了16个。一名本来符合录取标准，但因特别录取项目而未获录取的白人申请者，宣称特别录取项目违反了“平等保护”条款。显然，这一案件与不久前我国山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的案件是同一种类型的案件，在我国教育行政实践中也不乏其例。就受到优惠的少数人种而言，学校的政策无疑是有利的，但是对白人申请者而言，则无疑是不利的。那么，对于白人申请者的诉求，法院在审理的过程中究竟是可以还是不可以适用类推呢？笔者认为，基于有利或者不利的双面性，以其为标准来决定类推制度的取舍是不现实的。对给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，无论微观层面上对利益诉求者是有利的还是无利的，都不能作为妨碍类推制度适用的理由。正确的做法应该是：首先，辨别相关给付领域的事项对人们为宪法所确认的基本权利的实现是否足够重要，以至于需要由法律来规范和塑造；其次，查询和确定法律中是否存在没有直接表达出来的意图，进而以此为据作出相应的行为或者裁决。德国1972年7月18日的“限额条款案”对此提供了典型范例。在该案的判决（注：该判决的前提事实是国家对大学教育居于事实上的独占地位，并有权决定既有教学设备、容量的利用以及学生的选拔标准。）

中，联邦宪法法院认为申请人申请入学就是请求对国家所提供的给付就学机会的分配参与。录取与否，关乎到申请人基本权利（指职业自由）的行使与实现，因而要求立法者根据有关教学设备容量及选拔标准的规定，自行担负起责任。在将该责任转移给其他国家权力时，应当是有条件的，至少对所有“重要”的有规范必要且有规范可能的要件，才需要自行以法律加以规定［8］。这也就是说，学校或者有关行政当局无权自行决定学校的录取名额及附属条件，这属于立法者的权力范畴。在法律没有直接规定的情形下，应类推适用相关法律以确定立法意图，以求达到保护公民之重要基本权利的效果。统合上述，笔者认为，对给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，摒弃微观层面不易确定的不利类推禁止原则。

三、行政法领域类推制度的适用，应秉持公法优先、兼顾并适当限制私法的原则如前所说，

在法治背景下，类推制度并不仅仅存在于私法领域，在作为公法的行政法领域仍然有其存在的空间。在该领域，适度地适用类推制度，不仅可以补充公法层面的法律漏洞，而且无违于法律保留原则。然而，在公私法二元分离的法制语境下，类推适用之法是否有属性上的限制呢？也就是说，通过类推适用的相关法律，是仅限于公法呢，还是同时可以包括私法？笔者认为，类推适用之法，既包括公法，也包括私法。行政法领域的类推适用，应该秉持公法优先、兼顾私法的原则，同时，对类推适用的私法要予以适当的限制。具体有以下几个方面：

（一）服务行政条件下，行政机关的行为方式发生了结构性变化

以行政所要达到的目的为标准，可以将其分为秩序行政和服务行政。秩序行政生成于立宪主义早期阶段，是古典行政法的基石和重心，该行为的目的在于维持社会秩序、国家安全及排除对公民和社会的危害，为了达成该目标的实现，行政机关大多运用国家公权力来限制、干涉公民的基本权利。1919年德国《魏玛宪法》一改先前对国家职能的消极定位，赋予国家广泛的干预社会经济和文化的权力，重视和倡导社会公共福利，从而标志着一个新的立宪主义时代的来临。在《魏玛宪法》的影响下，世界立宪主义国家之传统的宪政理念发生了结构性变化。在新的宪政理念支配之下，国家的任务开始扩张到各种积极的社会形成、经济规制、文化扶植以及环境保护等新的领域上面，一种有别于传统秩序行政的、以提供公民福祉为目的的“服务行政”应运而生，并迅速发展为与传统秩序行政分庭抗礼的另一大领域。在服务行政的条件下，国家的行政职能不能仅限于维护社会的基本秩序，而必须扩展其原有的那种“外御强侮”、“内维治安”的职能，采取切实的措施，力求为社会、为公民提供更多的服务和“生存照顾”，现代行政权应该转变角色，扮演“一个为照顾公民生活所需，而提供积极服务、给付行为的主体”［9］。与秩序行政不同，服务行政不承担框定社会基本秩序的职能，它以造福公民为目标，在性质上属于形成性的授益行为，因而在行为方式上，行政机关既可以采取传统的公权力行政方式，也可以采取私法行为方式。由于私法契约行为方式不仅可以在立法不完备或者其它场合下最大限度地实现政府的政策目标，而且能够防止法律纷争的发生，并适当地考虑个案的特殊性［10］，因而实践中行政机关往往尽可能优先采取私法的行为方式，只有在私法途径不足以达成公法目标时，方才进而采用传统的公权力行政方式。二战以后，私法契约方式在世界各国被广泛采用。在日本，行政主体相互之间就市町村间教育事务的委托以及境界地的道路、河川的费用负担割合等行政事务缔结契约，在公害防治、公共设施和企业利用、财政补助等方面也广泛地采用契约的形式。从理论层面来看，行政机关对给付行政领域的事项倾心于私法契约的行为方式有其特定的社会基础。毋庸讳言，一战结束后，国家职能的结构性转变对政府职能提出了新的要求，然而，在我们努力实现这种转变、谋求打造新形势下之行政权的时候，绝对不能侵损到作为公法制度之理想的立宪主义的根基。不可忘记的是，作为民主社会人们之政治理想的立宪主义的出现恰恰肇始于资本主义发展之早期阶段的社会与国家、经济和政治的分离，如果将公民权利的满足、幸福的实现重新绑缚在国家的战车上，必将会损害到立宪主义赖以存在的制度根基，这无疑于自剪宪政之羽翼。此外，由于服务行政所涉及的范围相当广泛，加之事物本身的性质极其复杂，单凭国家自身的力量远远不足以满足公民对“生存照顾”以及“服务”的需求，因此，国家就开始转变传统的行为方式，越来越多地以私法的手段来达成公法的目标，行政私法行为由是应运而生。如此一来，不仅有碍于立宪主义目标实现的诸种障碍得以避免，而且公民所期望之诸种服务和“生存照顾”也得到最大限度的实现；而且，更为关键的是，秩序行政下那种基于公权力行为之私法实施而引发的诸种弊病也无由以产生。

（二）对行政机关为达成公法目标而采行的私法行为方式，应兼用公私法进行规制

如前所说，行政机关对给付行政领域的事项，往往更倾向于采行私法行为的方式，与传统的公权力行政行为方式相比，该种行为不要法律的明确授权，实施该行为的行政机关不受民意代表机关的监督和预算法制的约束，因而具有较大的自由度，更容易达成其公法的目的。但是，这种私法行为方式并不是类同于民事契约的纯私法行为方式，它具有私法的外观，但却是为了达成公法的目的，因而它是一种具有公法属性的私法行为。如果将这种行为彻底归类于私法行为，完全以私法规则加以统合的话，必然和依法行政理念所确立的行政平等实施原则和法律保留原则相冲突，从而造成束缚行政权随意性的框架的松动和虚置。诚然，给付行政具有不同于秩序行政的诸多特征，但这并不意味着它是一种外在于公法而存在的私法之域，可以丝毫不受公法原则的规制，恰恰相反，给付行政也必须受到包括法律保留原则在内的诸多公法规则的限制。当然，这并不是说法律保留必须对给付行政施加全面、彻底的涵盖，也不意味着这种完全涵盖必然会达到它所追求的目标。正如德国学者欧森布尔（Ossenbühl）所说的，“法律保留范围的全面扩张对人民而言，无异于‘特洛伊木马的糖衣毒药’”［11］。法律保留原则对给付行政领域的适用应该是低密度的和框架性的。而且，也正因为这种低密度的法律规制，公法上才进而附之以平等权原则的限制，以此防止给付的恣意。客观而论，行政法层面的平等权原则，主要是针对给付行政而言的，秩序行政因为受到法律保留原则的严格约束，受平等权约束的重要性并不太明显。与之相比，给付行政领域由于往往欠缺高密度的法律规制，更容易造成行政恣意和滥权的后果（注：例如，因为种族或者政治立场的不同，而提供不同的福利服务。）因而对其施加平等约束的重要性就显见得更为突出。基于平等权原则，行政机关在为相关之给付行为的时候，必须一视同仁，而不能予以歧视性的对待，除非基于“正当理由”。而且，即便是正当理由，也必须受到“比例”原则的审查，否则，即属不当。通过上述诸种公法规制，不仅行政机关为给付行为所需之必要的裁量自由得到了保障，而且实践中有可能产生的行政恣意风险也得到了防止，从而最大限度地保障了公民之受益性基本权利。当然，我们也必须看到，公法规则与给付行政领域行政机关倾向于采取的私法行为方式之间存在着内在的不契合性。前者旨在约束行政权的随意，后者则意在维护行政权的机动灵活，因此，如果公法规则完全笼罩为达成公法目的而采行的私法行为的话，将由此而扼杀它的生机和活力。如此以来，必然背离该类行为由以从出的时代本意。正如前文中所提到的，服务行政条件下所产生的行政私法行为，实际上是作为对传统的公权力行政行为的替代物而出现的，而且，基于它所具有的诸种优点，其产生伊始便受到了行政机关的青睐并进而在世界各国被广泛采用。因此，对以公法规则来统合行政私法行为必要性的阐述不能被作为抹杀该类行为之私法属性的借口，前者的正当性必须建立在后者私法秉性得以维持的前提基础之上。正如以公法规则来统合该类私法行为的必要性一样，以私法规则来规范和约束该类行为也同样具有正当性。通过私法规则的框架性塑造，可以保持行政机关之适度的机动灵活，使其在没有法律规定或者规定不具体的领域与相对人通过合意形成直观层面的私法权利义务关系，实现其公法目的，从而弥补立法不足，并达到替代立法规制的效果。事实上，这也是行政私法行为所具有的独特价值之所在。统而论之，对服务行政条件下的行政私法行为，必须兼用公法和私法进行规制。

（三）行政法领域的类推适用，应该秉持公法优先、兼顾私法的准则，而且对类推适用之私法要进行适当的限制

对行政法领域类推适用中公法和私法关系问题的回答，实际上就是对行政法与民法相互关系以及行政法能否援引民法规定这一基本问题的思考。在这个问题上，德国学者进行了较为深入的研究。大致有以下观点：其一，否定说。以奥托·梅耶为代表的德国学者否认行政法上类推适用民法规定的可能。他认为，公法上虽然也有财产、地役、雇佣、损害赔偿等用于，但是以权利主体地位不平等为基础，和私法关系不同，故应在公法原理上寻求妥当的解决，而不能类推适用民法上的规定；其二，肯定说。以佛烈德尼士（Friedrich）和革赫（Gehe）为代表的德国学者认为行政法可以援引民法的规定。佛烈德尼士认为，公法和私法有共同适用的法理，因此可以援用私法的规定。革赫在肯定公法与私法共同原理的前提下，认为私法是以个人利益为重，而公法以社会利益为重，因此，在法律规定上，公法有其特别规定，但除此特别规定外，私法规定可以类推适用于公法；其三，折中说。德国学者根兹（Goez）认为，私法规定类推适用于公法关系者，非无限制，除关于财产请求权者，可类推适用，或公法上直接间接设有可类推适用之规定外，限于合于公法之目的者，始可类推适用［12］。笔者认为，行政法领域的类推适用，应秉持公法优先、兼顾私法的准则，同时，对类推适用的私法应给予适当的限制。具体阐述如下：

受前苏联法学观点和“左”的思想的影响，我国法学界在较长一段时期里一直拒绝接受公法与私法的划分方法，在当时的人们看来，经济领域中的一切都属于公法范畴，而不是什么私法层面的东西。随着我国社会主义市场经济体制的初步确立，法学界开始重新审视并逐步修正先前的观点，正视私法相较于公法的独立地位。然而，在公法与私法的相互关系上，人们并没有把它们视为平行的单元，而是提出了“私法优位”的主张，认为只有“彻底抛弃公法优位主义，确立私法优位主义，才能实现我国法制现代化。”［13］从历史的角度来看，我国“私法优位”论的提出，主要是基于对以往那种公法统领一切、国家和社会合为一体的法律现象的反叛，其基本的出发点在于宏扬民法的自治精神，为国家和社会的分离撑起一块制度的天空，并唤起全社会民众对私法重要性的主观认同，并不存在什么支撑该主张的深层面的理论基础。事实上，对公、私法之间关系的确认，可以从二者调整对象及各自所处地位的不同方面寻找出相关的答案。客观而论，作为二者调整对象的平权关系和非平权关系之间并非处于一种相互隔绝的状态，而是存在着一种互动关系。一般认为，平权关系是非平权关系由以存在的基础，同时也是非平权关系的目的［14］。正是基于二者之间所存在的这种关系，使得非平权关系在事实上成为实现平权关系的手段，但同时却又凌驾于平权关系之上。这也就意味着，以调整平权关系为对象的私法相对于公法而言，处于更为基础的地位，而以非平权关系为调整对象的公法相对于前者，在法律适用方面，具有更为优位的意义。事实上，这也是在处理行政法领域的类推适用问题时应秉持的基本立场。从理论上来讲，行政机关在为私法行为时具有较大的灵活性，秉持“法不禁止即自由”的原则。然而，如果行政机关在行政民主化的背景之下，顺势以私法行为方式来取代传统意义上的公权统治行为，势必产生“行政遁入私法”现象，从而为行政机关规避公法层面的限制打开制度上的缺口。由此观之，行政私法领域不能借口实施契约自由原则，而否认或者排除公法原则的规制。但是，这是否意味着契约自由在该领域就丝毫不存在了呢？笔者认为不是。如果该领域绝对排除契约自由原则适用的话，行政私法行为将在事实上混同于传统意义上的公法行为，其由以存在的理由也就不复存在了，从而在事实上与行政民主化的发展趋势背道而驰。统合上述，笔者认为，对行政私法行为的法律规制，既不能固守传统的公法规则，也不能改行采用契约自由原则，而应该谋求公、私法规制的有机结合，说到底，就是应该坚持公法优先、兼顾私法的法律适用原则。在具体操作层面，应该秉持以下基本准则。其一，如果行政法中有直接规定的话，依据该规定；其二，如果行政法中没有直接规定的话，援引行政法层面的相关间接规定；其三，如果公法中没有关于该问题的规定，可以援引私法中的规定，但是私法规定必须能够与行政法相容，即具有共同适用的法理。

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给付行政范文篇9

关键词：类推制度法律漏洞秩序行政给付行政行政私法

Abstract:Analogyisjustifiedinadministrativelawwiththefollowingreasons:(1)thereexistloopholesoflaw;(2)topreventlegalrulesfrominfringementbytheexecutive;and(3)analogyisnotinconsistentwiththeprincipleofdemocracyorinvariabilityoflaw-making.Asforitsapplicability,analogyonlyappliesto“administrationofwelfares”ratherthan“administrationofpeaceororder.”Whileapplyingintheadministrationofwelfares,analogyshouldbetreatedwithanoverallpointandprohibitionsondisadvantageousanalogyshouldbedeserted.Theprincipleistobeheldthatpubliclawprevailswhileprivatelawisappropriatelylimited.

KeyWords:analogysystem;lawloopholes;orderadministration;welfareadministration;verwaltungsprivatsrecht

传统法学理论一般认为，类推制度是伴随着20世纪自由法运动的兴起而逐步产生和发展起来的。与往昔概念法学注重法的安定性特征相比，类推制度具有与自由法运动相伴而生的特点，即更倾向于对法的正义与自由价值的追求。当然，在不同的法学领域，类推制度所处的地位是不同的。公法学理论一般认为，类推制度只能适用于私法领域，在公法领域，基于对法的安定性价值的强调，类推适用是被禁止的。自然地，作为公法之重要组成部分的行政法，基于“依法行政”原则的刚性要求，类推制度也应该是被排除适用的，但是笔者对此有不同的理解。笔者倾向于认为，类推制度固然有其独特的私法秉性，但并不能由此而绝对地否认它所蕴涵的公法价值。在作为公法的行政法领域之内，类推制度同样有其得以存在的正当性。尽管该制度于行政法层面的存在不是全方位的，但却是现实的，是不容否认的。对此，笔者拟从以下几个方面展开论述，以就教于学界同仁。

一、行政法领域存在类推制度的原因（一）法律漏洞的现实存在

依法行政的前提是作为行政行为之准据的“法”的存在，但担负着框定行政机关之行为范式的“法”却往往由于诸多社会条件的限制，而无法及时地生成，以至行政机关在基于社会的内在需求而实施行政管理的时候，缺乏必要的行为准据。基于上述情势的存在，势必使行政机关处于一种极度尴尬的境地：如果固守“依法行政”的刚性法则，无法即不行政的话，则社会内在的被管理需求就难以得到满足，从而使其堕入有可能存在的无序状态；反之，如果行政机关因应社会的内在需求，基于自由裁量权的正当性存在而在无“法”的前提下实施行政管理的话，又必然有可能侵损到处于弱者地位的相对方的相关权益。诚然，比例原则的存在在一定程度上消减了基于自由裁量权存在之正当性而带来的恣意行政的风险，然而，问题的症结在于：作为削减自由裁量之恣意风险而存在的比例原则是需要一定的条件作为其功能发挥要件的，该条件具备与否直接决定着该原则是否具有赖以发动并施加影响的基础。作为一种现实，我们可以发现，该原则发挥作用的条件在有些情形下往往是不具备的；也就是说，作为行政行为之准据的“法”并不象比例原则所“期待”的那样是不存在的，而是现实地摆放在那里的，由此也就堵断了行政机关实施法外裁量的入口，比例原则因之也就缺乏施展影响的制度空间。当然，作为行政行为之准据的“法”的存在形式并不绝对一贯地是直接的，在有些情形下，是以间接形式存在的。也就是说，依据法律之内涵目的，原本应该对相关事项做出直接的规定，但是由于诸多方面的原因，实定法没有完全体现法律的原初意图，从而使法律呈现出“不完全性”

（注：现代法学理论普遍认为，凡制定法都可能存在法律漏洞。按照日本学者矶村哲的观点，所谓法律漏洞，是指实定法上反于法律意图之法律不完全性。（矶村哲.现代法学讲义，有斐阁，第99页。转引自梁彗星.民法解释学［M］.法律出版社，1995：247。）套用德国学者Larenz的说法，就是出现了法律体系上之违反计划的不圆满状态［1］，说到底，就是出现了法律漏洞。必须指出的是，此处所提之法律漏洞与法律的虚无状态是不能等同的。就前者而言，它是指法律意图规范但却未直接规定的不圆满状态；也就是说，法律对相关问题没有作出直接的规定，但法律对此所持的态度却可以从其对关涉其他问题的规定中体现出来；就后者而言，一般是指法律体系中不存在任何关涉相关问题的直接或者间接的规定。针对前后两者所处的不同境况，行政机关所能采行的相应的因应措施就显见得不甚相同。针对后者，行政机关在相当多的场合，可以裁量决定相应的行政处置措施；针对前者，行政机关更多地应该考虑的是如何填充法律漏洞的问题，而不是自由裁量决定相关措置的问题。毕竟，法律之原初理念中蕴涵着对相关问题进行规定的冲动，行政机关的自由裁量在一定程度上会有损于法律的原初意图，更何况，法律对相关问题的间接规定依然存在。如是以来，就产生了对法律漏洞的填充问题。（注：从历史的角度来看，19世纪的概念法学和自然法学派片面强调法的安定性价值，期望立法机关制定出包罗万象、逻辑严密、

清晰明确的法律，否认法律漏洞的存在。20世纪自由法运动兴起以后，正义价值开始取代安定性价值成为法的首要价值目标，人们开始正视和承认法的漏洞的存在。迄至今日，现代法学理论一般认为，由于立法者自身认识和能力的限制以及语言的局限性，立法者不仅不能预见社会不断发展变化，就是预见了也不能周详和毫无矛盾地对所有事项予以规范。法律漏洞的存在是现实的，有漏洞就必须有补充，否则，法律所担负之规范人际关系、协调各种利益冲突、维护社会公平正义以及法律秩序的目的就无法得到实现。）德国学者Larenz认为，法律漏洞的补充方法主要有类推适用、目的论限缩以及其他基于目的考量对法律文本的修正（主要为目的论的扩张），其中主要的漏洞补充方法是类推适用。通过类推，行政机关可以比照适用与处理相关问题最为接近的法则，在不违背法律之基本理念的前提下，秉承“依法行政”的基本原则，对相关问题作出审慎的处理。这不仅符合20世纪以来之法学对自由与正义的执着追求理念，而且也不违反类推制度存在的时空规则。

（注：关于这一点，笔者在下文再做详细阐述。）

（二）为了避免行政机关侵损法律保留原则

从某种意义上来说，行政的发展过程就是自由裁量权不断扩大的过程。因为“根据变化的各种情况，承认行政机关的专门知识和经验，有时对实现法律的目的来说，却是必要的［2］。”正是从这一意义上来说，“现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权”［3］，然而，现代法治原则要求行政必须严格遵守法律（注：如《德国基本法》第20条第1款就确定了“社会（福利）国体”的基本原则。）并以法律为其最终的依归，以法律保留作为界分行政机关行为范围的准则。所谓法律保留原则，简而言之就是指行政行为必须有法律的依据，也就是说，只有在法律有明确规定的情况下，行政机关才能作出积极的行政行为，否则就构成违法。该原则是法治条件下对行政行为的基本要求，同时也是依法行政原则的支柱性原则。从历史的角度来看，法律保留原则最早肇始于19世纪的“干涉行政”，在适用范围上最早表现为“侵害保留”原则。侵害保留原则，其意思无非是说：行政机关只有在作出“侵害”相对人权利或者课予相对人以义务等不利的行政行为的情形下，方才必须有法律的根据。至于侵害范围之外的关涉给付利益的情形，则属于行政机关自由裁量范围之内的事项，无需有法律上的行为依据。侵害保留原则的存在因应了自由竞争时代政府之守夜人角色的定位，框定了政府与社会界分的二元格局，为早期立宪主义的生成和发展创造了条件。然而，自20世纪以来，传统的宪政理念已经发生了重大变化，福利国家、给付行政开始成为新时代宪政理念的主轴。相应地，国家形态也开始由传统的以消极防御为使命的“夜警国家”转变为以积极服务为诉求的“社会国家”。相当一部分国家在其宪法中都直接或者间接地确立了“社会福利”的国体或宪政理念。与之相伴随，国家的任务开始扩张到各种积极的社会形成、经济规制、文化扶植以及环境保护等新的领域上面。在这种新的宪政理念及国家职能结构性的变动面前，传统的法律之“侵害保留”理念已显见得力不从心，法律保留原则因之而结构性地转移到了“重要事项保留”层面。所谓重要事项保留，又称为“本质性保留”或者“本质事项保留”，是指不仅干涉人民自由权利的行政领域应适用法律保留原则，而且给付行政领域中凡涉及人民基本权利的实现与行使，以及涉及公共利益尤其是影响共同生活的“重要基本决定”，都应当有法律的明确规定。然而，立法者由于诸种因素的制约，往往并不见得能够体认到所有的“涉及人民基本权利的实现与行使”的重要事项，从而也就没有生出相应的、作为行政行为之准据的法律规则。如是以来，一些“重要”事项就结构性地转移到了行政机关的裁量领域，由其自行订立规则甚至直接裁量处置。这种明显背离法律保留原则的情形固然可以在建立了宪法诉讼制度的国家，由宪法法院将该种做法推翻，将该种事项的订立之权重新还归到立法者的手中，但是，该类宪法裁决的作出必将造成一定时限内之法律规则的缺乏，从而使行政机关陷于无规则可依、无裁量权可用的尴尬状态。更何况，事项之“重要”与否本身的不确定性往往容易引发人们对宪法裁决之正当性的质疑，从而弱化宪法法院作出相关裁决的内在动机，变相加剧行政机关窃取法律保留范围之内事项的冲动。针对这种情况，如果有条件地准允行政机关类推适用法律中的相关规定，该种尴尬即可在一定程度上得到消除。例如，在台湾《行政程序法》实施之前，针对公务人员保险法对保险金请求权没有设置消灭时效，而由主管机关在该法实施细则加以规定的情况，大法官曾作出第474号解释。在该解释中，大法官们指出，依法为保险给付请求权之消灭时效，属于宪法上的法律保留事项。其原因在于，“时效制度不仅与人民权利义务有重大关系，而且其目的在于尊重既存之事实状态，及维持法律秩序的安定，与公益有关，需迳由法律规定，不得授权行政机关衡情以命令订定或迳由行政机关依职权以命令订之。”［4］大法官在宣告该种做法违宪无效之后，进而指出应以类推适用方法填补该项漏洞。

（三）类推适用制度不违反立法的民主性原则及法的安定性原则

如果允许行政机关或者法院类推适用相似法律规范的话，是否会由此侵损到作为立法权正统性基础的民主原则呢？这实际上也是一些学者反对在行政法领域适用类推制度的原因所在。笔者认为，这种担忧是多余的。其原因在于：行政机关或者法院类推适用法律中的相关规定，并无意取代议会的立法职能，相反，是对民主代议机关由于疏忽或者立法程序的繁杂而造成的法律缺漏的一种补救，尽管从形式上来看，被类推适用的法律是由行政机关或者法院发现的，而不是议会对相关问题意见的直接表达，但是，该类推适用过程中所贯彻的是立法者的而不是行政机关或者法院的意图，因此，这不仅不是对立法民主性原则的违反，相反却是对该原则的修饰和加强。此外，一些学者基于对法的安定性原则遭受破坏的担心，对行政法领域的类推适用也持反对态度。笔者认为这种担心也是多余的。所谓法的安定性原则，其意思是说，对行政权力的规范，应该以事先公告的众所周知的法律条文来规范行政权力，以便使公民能够预见自己的权利及义务的范围。该原则在具体操作层面可以分为“可预见性原则”和“可测量性原则”。从直观层面来看，在行政法中适用类推制度，将在事实上使作为行政行为之准据的法处于一种相对不稳定的状态，从而有损于法的安定性原则，进而与法治国家的基本理念相冲突。但是，对法治国原则，不能秉持形而上学的理解。从理论上来讲，法治国家原则可以分为形式意义上的法治国家原则和实质意义上的法治国家原则。前者实质上就是前述所说之“法的安定性原则”，后者实质上就是平等原则。绝对排斥类推制度在行政法层面的适用固然可以维系所谓“法的安定性”，但由此带来的却是有可能和法律的原则精神相冲突，背离平等原则的基本要求。而且，从理论上讲，法的安定性并不单单是指规则层面的安定，它同时也包含法律原则层面的安定。如果基于立法技术方面的原因或者立法程序方面的掣肘，使现实的法律规定和立法者的原初意图之间存在着某种空缺，即显现出了某种不完全性，通过类推适用就可以在一定程度上弥合这种缺陷。这不仅不是对法的安定性原则的违反，相反，它所追求的是一种更高层次的法的安定性。

二、行政法领域类推制度的适用范围

（一）类推制度仅存在于给付行政领域，秩序行政领域不具有该制度得以生成的基础

从历史的角度来看，在西方国家依法行政理念确立之初，政府充当着一种“守夜人”的角色，其任务仅限于对内维护秩序、对外抵御侵略，经济的运行、人民福利的满足和实现与政府没有必然的和直接的联系，行政权力萎缩且被严格限定在法定的范围之内，行政遂成从属而不独立之国家作用，“依法行政”沦为绝对的、消极的、机械的公法学原理［5］。在这种机械的依法行政理念支配之下，行政机关处事消极，事事仰仗立法机关先前制定的、作为其行为准则的法律规则，缺乏积极作为的制度驱动和理念基础，在这种社会背景下，就行政机关层面而言，是不可能产生类推适用其它相关法则的内在驱动力的。因为从常理上讲，以越权为行为表象特征的行政机关是不大可能自行寻找以限权为宗旨的相关法律作为自己的行为法则的。就执掌司法审查权的法院而言，从理论上来讲，它固然可以找寻出对行政机关施加限制的法律依据，进而作为判定该行为合法或者违法的基础，但是，由于这种鲜明的择法表象，由此而作出的裁决很难获得人们的信服。例如，《行政处罚法》第19条规定：受委托组织必须符合以下条件：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当由有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。从直观层面来看，受委托组织必须具备的条件是非常清晰的，但是，必须注意的是，上述条件只是法律对受委托行使行政处罚职权的组织的要求，对于受委托行使其他行政职能及其职权的组织，法律并未规定统一的条件。那么，《行政处罚法》关于受委托组织必须具备的条件的规定是否可以类推适用到其他行政领域的受委托组织呢？有学者认为，“从法理上分析，上述条件的前两项条件一般地也适应其他受委托组织，但第一项条件则不完全适用于其他受委托组织。”［6］对此，笔者持不同的观点。笔者认为，包括行政处罚在内的秩序行政由于关涉到对公民相关权益的限制或者侵害，必须严格实行法定主义的行为准则，法无明文规定的，绝对不可为。在秩序行政领域，如果行政机关在法律没有直接规定的情形下，可以自行类推适用其他相关法律的话，必然会造成“欲加惩治，何患无据”的弊病。更何况，《行政处罚法》对受委托组织的规定，主要是为了限制实践中行政机关肆意委托其他组织行使行政处罚权的情况，在其它秩序行政领域，即便相关行政机关从制度上可以自行类推适用《行政处罚法》的规定，实际上也不可能具备这种自我施加限制的主观利益驱动。从法院的角度来说，如果要想维持自身裁决正统性的话，就不能在关涉行政许可或者行政征收的案件中套用《行政处罚法》的规定，反之亦然。其根本的原因在于，秩序行政领域之法定主义的行为原则，不仅框定了该领域行为的基本范式，而且预设了此后法院进行裁决的正统性基础。因此，笔者认为，在秩序行政领域，类推实际上是没有用武之地的。

自20世纪以来，传统的宪政理念发生了重大变化，随着“夜警国家”向“社会国家”、“福利国家”的转变，国家的职能开始由消极向积极转变。在这种新的宪政理念及国家职能结构性的变动面前，传统的法律之“干预保留”理念已显见得力不从心，法律保留是否应该扩展其传统的“势力范围”，涵盖到对公民的福利性给付因而也就成了新形势下法律保留理论中的一个重要议题。但由于法律本身的滞后、抽象性以及给付行政的琐碎、变动性，该结论的作出往往并不象我们想象得那么显而易见，因而也就引发了当代宪法学界对这一问题的不休止的争论。笔者认为，现代社会条件下，对公民个体而言，有没有获得来自国家的给付与是否遭受国家的干预往往具有同等的意义，在某种情形下，前者甚至可能具有更为重要的意义。从权利救济的角度来看，如果将给付行政排除于法律保留的范围之外，人民法院就只能依据行政法规对国务院的给付行为进行合法性审查。由于缺乏法律的外在制约，这种“自制性”的审查将很难起到有效的监督作用，从而无法切实担当起保护公民受益性权利的责任，公民受益权利的缺位或者在量上受保护的不足就随之不可避免。因此，从理论上来讲，法律保留的范围应涵盖给付行政。（注：关于该问题的详细论述可以参见刘志刚.法律保留原则在给付行政中的适用［J］.法学家，2003（2））然而，法律保留原则在给付行政领域的适用，不可能达到类同于秩序行政领域那样的密度，由此也就造成了在一定情形下，法律对给付行政予以规范的不足或者匮乏，而这，恰恰就是类推制度得以在行政法层面可以生成的空间基础。通过类推适用，一方面可以防止一些关涉人民基本权利之保护的“重要”事项由行政机关自行厘定，另一方面也可以防止基于法律规则的滞后和匮乏而造成的无法给付之弊病，因此，与传统的秩序行政领域不同，给付行政领域具有类推制度得以生成的空间基础。

（二）给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，摒弃不利类推禁止原则

诚如前述，具有鲜明私法秉性的类推制度蕴涵着独特的公法价值，行政法领域在原则上并不绝对排斥类推适用。但是，基于法治原则和信赖保护原则的刚性约束，类推制度在行政法领域不可能泛化地存在。从制度层面来看，如果不对类推适用施加适度的程序限制而准许该制度被泛化适用的话，不仅作为行政法之根基的依法行政原则将遭到破坏，从而导致行政行为之可信服力的丧失，而且不可避免地会加重人民的负担或者创设不利于人民的法律要件。因此，直面现实的人们既要承认类推制度在行政领域适度存在的正当性，也要对其适用范围做一定的限制。基于人权保护的现实需要，宏观上应该对有损于人民利益的类推制度从根本上予以排除，但是，微观上究竟施加什么样的限制才是妥当的呢？

诚如前述，类推制度只能存在于给付行政领域，而不能存在于秩序行政领域。有学者认为，仅此尚不足行，对给付行政领域类推制度的适用，还必须施加以进一步的限制。其原因在于，从直观层面来看，秩序行政往往会造成对人民权利的限制，而给付行政却往往会给人们带来现实的利益，因而在给付行政领域存在类推制度得以生成的制度空间。然而，由于立场和角度的不同，不同的个体对行政机关所为之给付究竟是有利还是无利的认知是不一样的。如此一来，即便是在给付行政领域，行政机关所为之给付行为也不见得是必然对人们此论文

有利的，如果允许作为类推适用之结果的不利影响存在的话，类推适用的正统性基础在法治的背景下必然会遭到人们的质疑，因此，凡是对人们利益产生不利影响的类推必须禁止。但是我们发现，实证的分析可以发现，以对人们有利还是不利为标准来作为采行类推制度的准则实际上是有困难的。例如，2001年8月22日，山东青岛的3名应届高中毕业生在山东德衡律师事务所两位律师的陪同下，前往北京，准备向最高人民法院递交诉状，状告国家教育部，理由是国家教育部侵犯了3名考生接受平等受教育权的宪法权利，即相同高校面向全国各地省市的录取分数线不同。该案件可以从不同的角度进行学理思考。就本文的主题而言，笔者意图说明的是，高等教育不属于义务教育，为公民提供接受高等教育的机会属于典型的给付行政。在该案件中，国家教育部的政策中的规定，对北京、上海等地区的考生而言，显然是有利的，但对其它地区的考生而言，则显然是不利的。那么，如果法院受理了该案件，在审理的过程中遇到法律规定的匮乏，需要类推适用其它相关法律规定的时候，究竟应该以什么地区考生的价值判断为准、进而决定能或者不能适用类推呢？再如，在美国1974年的“大学优惠录取案”［7］中，加州大学戴维斯分校的医学院为了弥补揖让种族歧视的遗留后果，对少数人种的申请者采取了特殊录取项目，在100个名额中明确为少数人种保留了16个。一名本来符合录取标准，但因特别录取项目而未获录取的白人申请者，宣称特别录取项目违反了“平等保护”条款。显然，这一案件与不久前我国山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的案件是同一种类型的案件，在我国教育行政实践中也不乏其例。就受到优惠的少数人种而言，学校的政策无疑是有利的，但是对白人申请者而言，则无疑是不利的。那么，对于白人申请者的诉求，法院在审理的过程中究竟是可以还是不可以适用类推呢？笔者认为，基于有利或者不利的双面性，以其为标准来决定类推制度的取舍是不现实的。对给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，无论微观层面上对利益诉求者是有利的还是无利的，都不能作为妨碍类推制度适用的理由。正确的做法应该是：首先，辨别相关给付领域的事项对人们为宪法所确认的基本权利的实现是否足够重要，以至于需要由法律来规范和塑造；其次，查询和确定法律中是否存在没有直接表达出来的意图，进而以此为据作出相应的行为或者裁决。德国1972年7月18日的“限额条款案”对此提供了典型范例。在该案的判决（注：该判决的前提事实是国家对大学教育居于事实上的独占地位，并有权决定既有教学设备、容量的利用以及学生的选拔标准。）

中，联邦宪法法院认为申请人申请入学就是请求对国家所提供的给付就学机会的分配参与。录取与否，关乎到申请人基本权利（指职业自由）的行使与实现，因而要求立法者根据有关教学设备容量及选拔标准的规定，自行担负起责任。在将该责任转移给其他国家权力时，应当是有条件的，至少对所有“重要”的有规范必要且有规范可能的要件，才需要自行以法律加以规定［8］。这也就是说，学校或者有关行政当局无权自行决定学校的录取名额及附属条件，这属于立法者的权力范畴。在法律没有直接规定的情形下，应类推适用相关法律以确定立法意图，以求达到保护公民之重要基本权利的效果。统合上述，笔者认为，对给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，摒弃微观层面不易确定的不利类推禁止原则。

三、行政法领域类推制度的适用，应秉持公法优先、兼顾并适当限制私法的原则如前所说，

在法治背景下，类推制度并不仅仅存在于私法领域，在作为公法的行政法领域仍然有其存在的空间。在该领域，适度地适用类推制度，不仅可以补充公法层面的法律漏洞，而且无违于法律保留原则。然而，在公私法二元分离的法制语境下，类推适用之法是否有属性上的限制呢？也就是说，通过类推适用的相关法律，是仅限于公法呢，还是同时可以包括私法？笔者认为，类推适用之法，既包括公法，也包括私法。行政法领域的类推适用，应该秉持公法优先、兼顾私法的原则，同时，对类推适用的私法要予以适当的限制。具体有以下几个方面：

（一）服务行政条件下，行政机关的行为方式发生了结构性变化

以行政所要达到的目的为标准，可以将其分为秩序行政和服务行政。秩序行政生成于立宪主义早期阶段，是古典行政法的基石和重心，该行为的目的在于维持社会秩序、国家安全及排除对公民和社会的危害，为了达成该目标的实现，行政机关大多运用国家公权力来限制、干涉公民的基本权利。1919年德国《魏玛宪法》一改先前对国家职能的消极定位，赋予国家广泛的干预社会经济和文化的权力，重视和倡导社会公共福利，从而标志着一个新的立宪主义时代的来临。在《魏玛宪法》的影响下，世界立宪主义国家之传统的宪政理念发生了结构性变化。在新的宪政理念支配之下，国家的任务开始扩张到各种积极的社会形成、经济规制、文化扶植以及环境保护等新的领域上面，一种有别于传统秩序行政的、以提供公民福祉为目的的“服务行政”应运而生，并迅速发展为与传统秩序行政分庭抗礼的另一大领域。在服务行政的条件下，国家的行政职能不能仅限于维护社会的基本秩序，而必须扩展其原有的那种“外御强侮”、“内维治安”的职能，采取切实的措施，力求为社会、为公民提供更多的服务和“生存照顾”，现代行政权应该转变角色，扮演“一个为照顾公民生活所需，而提供积极服务、给付行为的主体”［9］。与秩序行政不同，服务行政不承担框定社会基本秩序的职能，它以造福公民为目标，在性质上属于形成性的授益行为，因而在行为方式上，行政机关既可以采取传统的公权力行政方式，也可以采取私法行为方式。由于私法契约行为方式不仅可以在立法不完备或者其它场合下最大限度地实现政府的政策目标，而且能够防止法律纷争的发生，并适当地考虑个案的特殊性［10］，因而实践中行政机关往往尽可能优先采取私法的行为方式，只有在私法途径不足以达成公法目标时，方才进而采用传统的公权力行政方式。二战以后，私法契约方式在世界各国被广泛采用。在日本，行政主体相互之间就市町村间教育事务的委托以及境界地的道路、河川的费用负担割合等行政事务缔结契约，在公害防治、公共设施和企业利用、财政补助等方面也广泛地采用契约的形式。从理论层面来看，行政机关对给付行政领域的事项倾心于私法契约的行为方式有其特定的社会基础。毋庸讳言，一战结束后，国家职能的结构性转变对政府职能提出了新的要求，然而，在我们努力实现这种转变、谋求打造新形势下之行政权的时候，绝对不能侵损到作为公法制度之理想的立宪主义的根基。不可忘记的是，作为民主社会人们之政治理想的立宪主义的出现恰恰肇始于资本主义发展之早期阶段的社会与国家、经济和政治的分离，如果将公民权利的满足、幸福的实现重新绑缚在国家的战车上，必将会损害到立宪主义赖以存在的制度根基，这无疑于自剪宪政之羽翼。此外，由于服务行政所涉及的范围相当广泛，加之事物本身的性质极其复杂，单凭国家自身的力量远远不足以满足公民对“生存照顾”以及“服务”的需求，因此，国家就开始转变传统的行为方式，越来越多地以私法的手段来达成公法的目标，行政私法行为由是应运而生。如此一来，不仅有碍于立宪主义目标实现的诸种障碍得以避免，而且公民所期望之诸种服务和“生存照顾”也得到最大限度的实现；而且，更为关键的是，秩序行政下那种基于公权力行为之私法实施而引发的诸种弊病也无由以产生。

（二）对行政机关为达成公法目标而采行的私法行为方式，应兼用公私法进行规制

如前所说，行政机关对给付行政领域的事项，往往更倾向于采行私法行为的方式，与传统的公权力行政行为方式相比，该种行为不要法律的明确授权，实施该行为的行政机关不受民意代表机关的监督和预算法制的约束，因而具有较大的自由度，更容易达成其公法的目的。但是，这种私法行为方式并不是类同于民事契约的纯私法行为方式，它具有私法的外观，但却是为了达成公法的目的，因而它是一种具有公法属性的私法行为。如果将这种行为彻底归类于私法行为，完全以私法规则加以统合的话，必然和依法行政理念所确立的行政平等实施原则和法律保留原则相冲突，从而造成束缚行政权随意性的框架的松动和虚置。诚然，给付行政具有不同于秩序行政的诸多特征，但这并不意味着它是一种外在于公法而存在的私法之域，可以丝毫不受公法原则的规制，恰恰相反，给付行政也必须受到包括法律保留原则在内的诸多公法规则的限制。当然，这并不是说法律保留必须对给付行政施加全面、彻底的涵盖，也不意味着这种完全涵盖必然会达到它所追求的目标。正如德国学者欧森布尔（Ossenbühl）所说的，“法律保留范围的全面扩张对人民而言，无异于‘特洛伊木马的糖衣毒药’”［11］。法律保留原则对给付行政领域的适用应该是低密度的和框架性的。而且，也正因为这种低密度的法律规制，公法上才进而附之以平等权原则的限制，以此防止给付的恣意。客观而论，行政法层面的平等权原则，主要是针对给付行政而言的，秩序行政因为受到法律保留原则的严格约束，受平等权约束的重要性并不太明显。与之相比，给付行政领域由于往往欠缺高密度的法律规制，更容易造成行政恣意和滥权的后果（注：例如，因为种族或者政治立场的不同，而提供不同的福利服务。）因而对其施加平等约束的重要性就显见得更为突出。基于平等权原则，行政机关在为相关之给付行为的时候，必须一视同仁，而不能予以歧视性的对待，除非基于“正当理由”。而且，即便是正当理由，也必须受到“比例”原则的审查，否则，即属不当。通过上述诸种公法规制，不仅行政机关为给付行为所需之必要的裁量自由得到了保障，而且实践中有可能产生的行政恣意风险也得到了防止，从而最大限度地保障了公民之受益性基本权利。当然，我们也必须看到，公法规则与给付行政领域行政机关倾向于采取的私法行为方式之间存在着内在的不契合性。前者旨在约束行政权的随意，后者则意在维护行政权的机动灵活，因此，如果公法规则完全笼罩为达成公法目的而采行的私法行为的话，将由此而扼杀它的生机和活力。如此以来，必然背离该类行为由以从出的时代本意。正如前文中所提到的，服务行政条件下所产生的行政私法行为，实际上是作为对传统的公权力行政行为的替代物而出现的，而且，基于它所具有的诸种优点，其产生伊始便受到了行政机关的青睐并进而在世界各国被广泛采用。因此，对以公法规则来统合行政私法行为必要性的阐述不能被作为抹杀该类行为之私法属性的借口，前者的正当性必须建立在后者私法秉性得以维持的前提基础之上。正如以公法规则来统合该类私法行为的必要性一样，以私法规则来规范和约束该类行为也同样具有正当性。通过私法规则的框架性塑造，可以保持行政机关之适度的机动灵活，使其在没有法律规定或者规定不具体的领域与相对人通过合意形成直观层面的私法权利义务关系，实现其公法目的，从而弥补立法不足，并达到替代立法规制的效果。事实上，这也是行政私法行为所具有的独特价值之所在。统而论之，对服务行政条件下的行政私法行为，必须兼用公法和私法进行规制。

（三）行政法领域的类推适用，应该秉持公法优先、兼顾私法的准则，而且对类推适用之私法要进行适当的限制

对行政法领域类推适用中公法和私法关系问题的回答，实际上就是对行政法与民法相互关系以及行政法能否援引民法规定这一基本问题的思考。在这个问题上，德国学者进行了较为深入的研究。大致有以下观点：其一，否定说。以奥托·梅耶为代表的德国学者否认行政法上类推适用民法规定的可能。他认为，公法上虽然也有财产、地役、雇佣、损害赔偿等用于，但是以权利主体地位不平等为基础，和私法关系不同，故应在公法原理上寻求妥当的解决，而不能类推适用民法上的规定；其二，肯定说。以佛烈德尼士（Friedrich）和革赫（Gehe）为代表的德国学者认为行政法可以援引民法的规定。佛烈德尼士认为，公法和私法有共同适用的法理，因此可以援用私法的规定。革赫在肯定公法与私法共同原理的前提下，认为私法是以个人利益为重，而公法以社会利益为重，因此，在法律规定上，公法有其特别规定，但除此特别规定外，私法规定可以类推适用于公法；其三，折中说。德国学者根兹（Goez）认为，私法规定类推适用于公法关系者，非无限制，除关于财产请求权者，可类推适用，或公法上直接间接设有可类推适用之规定外，限于合于公法之目的者，始可类推适用［12］。笔者认为，行政法领域的类推适用，应秉持公法优先、兼顾私法的准则，同时，对类推适用的私法应给予适当的限制。具体阐述如下：

受前苏联法学观点和“左”的思想的影响，我国法学界在较长一段时期里一直拒绝接受公法与私法的划分方法，在当时的人们看来，经济领域中的一切都属于公法范畴，而不是什么私法层面的东西。随着我国社会主义市场经济体制的初步确立，法学界开始重新审视并逐步修正先前的观点，正视私法相较于公法的独立地位。然而，在公法与私法的相互关系上，人们并没有把它们视为平行的单元，而是提出了“私法优位”的主张，认为只有“彻底抛弃公法优位主义，确立私法优位主义，才能实现我国法制现代化。”［13］从历史的角度来看，我国“私法优位”论的提出，主要是基于对以往那种公法统领一切、国家和社会合为一体的法律现象的反叛，其基本的出发点在于宏扬民法的自治精神，为国家和社会的分离撑起一块制度的天空，并唤起全社会民众对私法重要性的主观认同，并不存在什么支撑该主张的深层面的理论基础。事实上，对公、私法之间关系的确认，可以从二者调整对象及各自所处地位的不同方面寻找出相关的答案。客观而论，作为二者调整对象的平权关系和非平权关系之间并非处于一种相互隔绝的状态，而是存在着一种互动关系。一般认为，平权关系是非平权关系由以存在的基础，同时也是非平权关系的目的［14］。正是基于二者之间所存在的这种关系，使得非平权关系在事实上成为实现平权关系的手段，但同时却又凌驾于平权关系之上。这也就意味着，以调整平权关系为对象的私法相对于公法而言，处于更为基础的地位，而以非平权关系为调整对象的公法相对于前者，在法律适用方面，具有更为优位的意义。事实上，这也是在处理行政法领域的类推适用问题时应秉持的基本立场。从理论上来讲，行政机关在为私法行为时具有较大的灵活性，秉持“法不禁止即自由”的原则。然而，如果行政机关在行政民主化的背景之下，顺势以私法行为方式来取代传统意义上的公权统治行为，势必产生“行政遁入私法”现象，从而为行政机关规避公法层面的限制打开制度上的缺口。由此观之，行政私法领域不能借口实施契约自由原则，而否认或者排除公法原则的规制。但是，这是否意味着契约自由在该领域就丝毫不存在了呢？笔者认为不是。如果该领域绝对排除契约自由原则适用的话，行政私法行为将在事实上混同于传统意义上的公法行为，其由以存在的理由也就不复存在了，从而在事实上与行政民主化的发展趋势背道而驰。统合上述，笔者认为，对行政私法行为的法律规制，既不能固守传统的公法规则，也不能改行采用契约自由原则，而应该谋求公、私法规制的有机结合，说到底，就是应该坚持公法优先、兼顾私法的法律适用原则。在具体操作层面，应该秉持以下基本准则。其一，如果行政法中有直接规定的话，依据该规定；其二，如果行政法中没有直接规定的话，援引行政法层面的相关间接规定；其三，如果公法中没有关于该问题的规定，可以援引私法中的规定，但是私法规定必须能够与行政法相容，即具有共同适用的法理。

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［12］林纪东.行政法［M］.台北:三民书局,1984;涂怀莹.行政法原理［M］,台北:五南图书出版公司,1990：184.

给付行政范文篇10

关键词：新农村建设；依法行政；非权力行政；给付行政

中国的"三农"问题已经阻碍了国家的现代化进程，成为和谐社会建设中的不和谐音符。为解决"三农"问题，中国政府作出了不懈努力。从家庭联产承包责任制（始于1978年），到农村税费改革（始于2003年），再到新农村建设的推进（始于2006年），无不显示出行政主体或行政权在解决"三农"问题时的巨大作用。一定程度上可以说，行政主体或行政权的作用方式直接影响新农村建设的进程。因此，在经济社会转型时期，考察行政权已经发生的、正在进行的和即将展开的变化，展示行政权的变化轨迹，预测行政权从实然到应然的发展趋势，有助于准确把握行政主体在新农村建设中的地位和作用，最大限度地促进新农村建设目标的实现。

一、行政合法性检讨：由违法行政到依法行政

行政权是否依法行使，主要受制于四种因素：立法的完善与否、司法的监督效果、行政执法主体的自身状况以及行政相对方的实力。撇开司法监督效果，城乡二元结构的分野改变了其他三种因素的作用力。在农村，违法行政远比在城市经常而普遍。

首先，涉农立法的缺陷与不足"庇护"了农村违法行政现象。我国行政法起步较晚，尽管每年立法数量可观法律修改频繁，但现有立法仍无法应对转型期中国社会之需。于是替代立法的行政规范性文件大量出现，而相对于高级别的行政规范性文件而言，县、乡政府的规范性文件的科学性和合法性大打折扣。即使高级别的规范性文件，也可能在涉及农村的立法方面存在缺陷。这都为行政权在农村的违法行使埋了伏笔、留了余地。如《中华人民共和国人民警察法》第二十一条规定："人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处。"该条中的"立即"、"及时"是不确定概念，各地公安机关根据授权进行了细化。如江西省公安厅2000年7月颁布的《江西省公安110报警服务工作规范》（试行）第十五条规定了处警人员的出警时限为"市区5分钟，城郊10分钟内，农村以最快速度到达现场。"此处"最快速度"给公安机关违法行政提供了合法的借口。

其次，涉农行政执法主体及其公务人员的落后观念及低下素质决定了农村行政违法现象多于城市。相对于城市而言，涉农行政执法主体及其公务人员的依法行政观念薄弱，执法人员素质较低。涉农行政执法主体多是处于基层的县级政府及其工作部门、乡镇政府。因远离经济、政治、文化中心，这些行政机关很难招收到高素质的工作人员，加上基层财政捉襟见肘，很多涉农执法主体转而聘用社会闲散人员甚至地痞流氓协助执法。这些人员缺乏依法行政的观念和执法人员应有的基本素质，致使违法行政层出不穷。而基层执法机关出于各种考虑（如"创收"、政绩等）对其人员的违法现象多采取纵容甚或支持态度，这更使涉农违法行政现象有增无减。

第三，农民拥有资本的局限性助长了农村行政违法现象。按照布尔迪厄的观点，资本是据以占有社会资源的一种积累的劳动，是一种铭写在客体或主体结构中的力量。①它有三种基本形态：经济资本（财产）、社会资本（主要体现为社会关系网络，尤其是社会头衔）以及文化资本（尤其是教育资历）。②行政机关与相对人的角逐与博弈中，行政相对人拥有的资本对行政机关违法行政有着重要的制约作用。拥有的资本越多对违法行政的制约越强。显而易见的事实，是农民拥有的资本少于城市居民，其中包括文化资本匮乏导致的权利意识淡薄。③因此，行政主体在面对农民时更易违法行政。

社会主义新农村建设的启动，促进了农村的违法行政向依法行政转变。随着涉农立法的逐步健全和完善，行政机关在处理涉农问题时，将会有法可依，有良法可依。新农村建设的首要目标是"生产发展，生活富裕"，归根结底，就是增加农民的经济收入或经济资本。而农民经济资本的增加将促进其文化资本的增加，农民受教育程度普遍提高，其权利意识自然增强。同时，农民拥有的社会资本也将随之增加。这些资本的增加将改善农民在面对行政权时的不利地位，对违法行政起到反制作用。新农村建设在促进农村经济发展、农民生活富裕的同时，也促进"乡风文明、村容整洁、管理民主"，而这些变化将使基层政府机关吸引到高素质的公务人员，将会改变基层执法人员的执法观念。总之，社会主义新农村建设正在逐步减少甚至消除涉农违法行政现象，同时促进行政权在农村的依法行使。

二、行政方式透视：由倚重权力行政到强调非权力行政

公民的公共利益诉求构成政府存在的正当性基础。政府通过行政活动体现和处理涉及公益之事。这种行政活动的方式是多样的。以行政活动是否依赖行政权或依赖程度为标准，行政活动方式可分为权力行政方式与非权力行政方式。前者如行政处罚、行政强制、行政命令、行政征收等，后者如行政指导、行政契约等。在不同时期，这两种行政方式的地位和作用是不同的。在计划经济、集权体制下，行政主体迷信权力，倚重强制，非权力行政不受重视；在市场经济、民主体制下，行政主体强调合作、参与，淡化权力色彩，提倡非权力行政方式。

权力行政方式以行政相对人与行政主体之间缺乏信任、存在对抗为前提，强调相对人对行政主体命令的绝对服从，突出二者地位的不平等。该方式具有单方意志性、支配性、强制性、无偿性。在高度集权体制下，权力行政方式被行政主体广泛采用，是行政活动的主要方式。以我国农村为例，在经济领域，高度集权的计划经济体制，决定了财产的分配、流转均靠行政命令完成。农民种植何种作物由政府下达的"公粮"任务决定，农民的生活必需品凭政府发放的票证如"粮票"、"油票"等领取，政府严格限制农产品的自由买卖。在其他领域，如计划生育在农村几乎完全是靠行政强制、行政处罚等方式推进的。

随着经济与政治体制改革的实施，行政主体的活动方式已经发生了重大变化。过度依赖行政权力的行政模式已经不能适应市场经济的需求和民主行政参与行政的发展。强调平等、参与、服务、合作、信任、沟通等的非行政方式逐渐受到青睐，并对传统的倚重行政权力的行政模式产生了极大冲击。我国学者也十分敏锐地发现了权力依赖型行政模式的弊端，并针对性地提出了诸多理论观点。如杨解君教授提出用契约理念改造当代中国行政法，④叶必丰教授指出，当代行政法的人文精神是政府与公众之间的在状态上的利益一致、在行为上的服务与合作、在观念上的信任与沟通。⑤罗豪才教授等正在研究的"软法"亦是对公共治理领域偏好权力与强制的传统治理方式的反思。⑥这些理论观点的出现有助于我国行政模式的快速转型。但由于受由来已久的集权思想影响，行政主体的权力观念已根深蒂固，短期内难有较大改观，特别是在法治边缘化的农村地区，⑦更是如此。

"新农村建设"的实施，为传统的权力行政模式的加速转型提供了契机。2006年中央"一号文件"（即《国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见》）确定新农村建设要遵循"多予少取放活"方针，其中"放活"即包含了行政模式由权力行政向非权力行政转变的要求。该文件还指出，"在推进新农村建设工作中，要注重实效，不搞形式主义；要量力而行，不盲目攀比；要民主商议，不强迫命令；要突出特色，不强求一律；要引导扶持，不包办代替。"这"五要五不要"中后三个均明确排斥权力行政方式，并明确指出应使用非权力行政方式。

总之，新农村建设应在政府引导、指导和帮助下，以农民为主体、让农民自己判断、自己决定、自己建设。政府是外因，不能越俎代疱，农民是内因，不能坐等观望。政府必须最大限度地调动农民的积极性、主动性和创造性，使其真正成为新农村建设的主人公。这样的目标是传统的以命令服从为主要特征的权力行政方式断难达到的。而非权力行政方式却能担此重任。因此，在新农村建设过程中，行政主体应更多地使用非权力行政方式，以突出农民的主人公地位，激发其建设家园的巨大热情和无限潜能。

三、行政内容考察：由偏好干预行政到侧重给付行政

行政依其确立的权利义务关系内容，可以分为干预行政与给付行政。所谓干预行政，又称侵害行政，是指行政主体限制相对人的权利或为其设定义务的行政活动。干预行政以命令或禁止形式作出，以强制为后盾。如行政命令、行政处罚、行政强制、行政征收等。所谓给付行政是行政主体为相对人提供利益的行政活动。给付行政的内容主要包括以下几方面：第一，国民生活不可缺少的水电、煤气等的供给事业，公共汽车、铁路等的运输事业，邮电通信事业的行政经营；第二，社会保险或公共扶助等的社会保障行政；第三，补助金交付、融资、债务保证等的资金补助行政等。⑧

从干预行政与给付行政的演变脉络可以窥视给付行政的产生背景及其在国家行政中的地位和功能。17、18世纪警察国家时代，行政的范围几乎无所不包，且不受法律拘束。19世纪自由资本主义国家时期，自由市民阶层要求放松国家管制和监督，将国家行政活动的范围限制到为保护公共安全和秩序、消除危险（笔者注：此即干预行政的适用范围）所必要的限度之内，并且将行政在其他领域的活动也置于法律的约束之下。在个人、社会和经济领域，实行以自由竞争原则为基础的自行调控机制（全面放任原则）。⑨20世纪垄断资本主义国家时代，自由放任的市场经济弊端凸显，公民开始要求国家提供个人需要的社会安全，要求国家提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施（例如水、电和煤气，交通管理，废水和垃圾处理，卫生保障，医院和养老院，学校、高校和其他培训设施，剧院、博物院和体育设施等等）。为保证社会公平、保持或者促进经济结构的繁荣，国家还必须对社会和经济进行全面的干预。"排除危险"仍然是国家的法定的和不可变更的任务，但该任务通过社会、经济、文化等领域的供应、给付和补贴等任务而得到补充。⑩给付行政逐渐成为行政主体关照民生、维持社会公平、促进经济社会协调发展的重要手段。

"新农村建设"战略的提出背景契合了给付行政的产生背景。改革开放以来，我国城市面貌发生了巨大变化，但大部分地区农村面貌变化相对较小，一些地方的农村还不通公路、群众看不起病、喝不上干净水、农民子女上不起学。究其原因，可归于如下主要方面：农民穷，城乡收入差距越拉越大。从1984年城市居民和农民的收入比1.84∶1，到1994年2.86∶1，再到2005年的3.22∶1。更甚者，农民不但感受到相对贫困，还陷入了绝对贫困的境地。1997年之后，农民平均收入连续4年负增长。农业面临资源短缺、生态环境脆弱和市场约束、体制障碍等严重问题，成为三次产业中效益最低的产业。农村基础设施落后，影响农业发展、农民收入和农民消费，如没有稳定的供电、电视信号、自来水系统限制了农民对冰箱、彩电、洗衣机的消费，这将不利于扩大内需，进而影响可持续发展。○11"新农村建设"战略的提出，即在消解上述"三农问题"与中国现代化进程之间的张力，促进社会可持续发展。而尽管上述问题并不构成"三农问题"的全部，但亦可发现，给付行政在解决这些主要问题时的不可或缺。

2003年开始的农村税费改革，核心是"减负"，体现了"少取"精神。2004年，中央在"一号文件"中实行"两减免、三补贴"的政策，使农民从减免农业税、免征除烟叶外的农业特产税和种粮直接补贴、购买良种补贴、购买大型农机具补贴中，直接受惠451亿元。2005年的中央"一号文件"继续加大"两减免、三补贴"的力度，政策直接给予农民的实惠比上年又增加251．4亿元。2006年"一号文件"重点体现"多予"政策：2006年在全国范围取消农业税，粮食主产区要将种粮直接补贴的资金规模提高到粮食风险基金的50％以上，西部地区农村义务教育阶段学生全部免除学杂费，对其中的贫困家庭学生免费提供课本和补助寄宿生生活费，2007年在全国农村普遍实行这一政策。从2007年起，中央和地方财政较大幅度提高新型农村合作医疗补助标准，到2008年在全国农村基本普及新型农村合作医疗制度，等等。上述诸多措施均是给付行政方式。

从新农村建设的要求看，仅有上述措施是不够的。行政主体不应把给付行政内容限定于提供补贴或资金上，而应采取多种给付行政方式。如对外出务工农民提供职业培训，对权利受侵害农民提供法律援助○12等。总之，行政主体应综合利用多种给付行政方式，以关照民生、体谅民情、维护公平、促进和谐。

四、结语

城乡二元结构在造就城市中心的同时，使广大农村逐步边缘化。农村边缘化的表现是多方面的，法治边缘化亦是重要方面。农村法治发展的边缘化状况如不及时遏制，将严重阻碍中国的法治化进程，危及法治建设。而"新农村建设"目标的提出为消除农村法治边缘化提供了契机。新农村建设目标能否实现很大程度上取决于行政权行使状况，而法治的核心内容是依法行政，系行政权于法的缰绳之中。因此，行政权在农村的行使状况既关涉新农村建设目标的实现，又影响我国法治化建设进程。而通过上文分析可以看出，行政权在解决"三农"问题时的演变轨迹契合了行政法治的内在要求，顺应了现代民主行政、服务行政的发展潮流，不仅有利于消解农村法治边缘化，而且能促进新农村建设的顺利展开。

注释：

①[法]布尔迪厄.文化资本与社会炼金术--布尔迪厄访谈录.[M].包亚明译.上海：上海人民出版社,1997.189.

②朱国华.习性与资本：略论布迪厄的主要概念工具（上）[J].东南大学学报:哲社版,2004(1).

③如以最低生活保障制度的实施情况为例，据调查资料显示，文化程度越低获得最低生活保障的权利意识越低，农民获得最低生活保障的权利意识低于城市居民。见林莉红、孔繁华：《从最低生活保障制度的实施透视我国公民的权利意识与法律意识》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2001年第4期。

④参见杨解君武汉大学博士论文：《论行政法的契约理念》，2002年印刷。

⑤参见叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版。

⑥参见罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版。

⑦笔者认为，中国的城乡二元结构是全方位的，法制建设亦不例外。我国的法制建设和发展也是以城市为中心的，农村已被边缘化。农村法治边缘化是这样一些现象的综合表征：相对于城市居民，立法对农民的权利保障欠缺，如选举权的不平等、社会保障的不充分、侵权赔偿中的"同命不同价"；行政权在农村更象脱缰野马，肆意横行；农民的权利意识淡薄、法律素养低下等等。

⑧[日]室井力.日本现代行政法[M].吴微译.北京:中国政法大学出版社,1995.18.

⑨[德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟译.北京:法律出版社,2000.16.

⑩[德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟译.北京:法律出版社,2000.17.