反托拉斯法范文10篇

反托拉斯法范文篇1

内容提要:美国作为世界上最大的市场经济国家，具备充分的市场竞争机制，这与其拥有完备的竞争法律制度是分不开的。由于这些法律的目的主要是反垄断，故在美国一般都称之为反垄断法；由于托拉斯为典型的垄断形式，故又称之为反托拉斯法。本文试图对美国庞杂的反托拉斯法律体系作一简单的分析评价，以期对完善我国的竞争法律体系提供某些借鉴。

一、法律框架

1．主要立法

美国基本的反托拉斯立法为数不多：主要有《1890年谢尔曼法》（ShermanAct）、《1914年克莱顿法》（ClaytonAct）和《1914年联邦贸易委员会法》（FederalTradeCommissionAct）。其中《克莱顿法》通过《1936年罗宾逊－帕特曼法》（Robinson－PatmanAct）和《1950年塞勒－凯佛维尔反兼并法》（Celler－KefauverAct）进行了重大修正。

《谢尔曼法》集经济制裁与刑事处罚于一体，禁止为了限制贸易而为的契约、联合、通谋、以及垄断或者试图垄断，违者将被处以罚款或者监禁。[1]法院还可以判决对违法者的未来行为进行监控。

《克莱顿法》主要针对一些特殊的限制贸易的行为，包括排他性交易安排、捆绑销售、价格歧视、合并与兼并、连锁董事会等，违反者将被处以罚款。

《联邦贸易委员会法》由联邦贸易委员会负责执行。该法是一个“口袋法”（catchallact），它被视为所有其他反托拉斯法乃至其他经济立法的补充。

此外，一些特定行业的专门立法对特定行业的竞争行为做出了专门的规定，如《联邦航空法》、《联邦食品、药品与化妆品法》、《联邦电信法》等。对这些企业的竞争行为首先适用专门法，在专门法没有规定的情况下，才适用一般的反托拉斯法。

2．判例原则——“合理规则”与“本身非法规则”

《谢尔曼法》第1条禁止任何“旨在限制贸易的契约、联合……或者通谋”的行为。从字面上来看，该法似乎禁止任何限制贸易的协议（行为）。尽管最初美国最高法院是严格按照法律的字面意义来审理案件的，[2]但最高法院很快就改变了自己的观点，认为此类行为仅限于不合理限制贸易的行为。[3]如联邦最高法院大法官布兰代斯（JusticeBrandeis）在一项判决中指出，不能认为所有限制贸易的行为都是非法的，核心是要看这种限制是否具有合理性。[4]这就是所谓的“合理规则”（ruleofreason）。

“合理”只是一个相对而短暂的概念，一个当时被认为是合理的商业行为从长远来说可能不一定是合理的。因此，最高法院又创设了“本身非法规则”（perserule）。[5]这一规则将一些特定的行为确定为非法。当某一本身非法行为受到指控时，执法部门和原告只需要证明被告违反了《谢尔曼法》第1条的禁止性规定即可；这种本身非法是基于法律的规定，不论行为的反竞争影响如何轻微，不论被告的市场份额如何小，也不论被告的动机如何正当，一旦触犯了法律的禁止性规定，便要受到法律制裁。

二、主要违法行为分类及法律适用

1．横向限制竞争（HorizontalRestraintsofTrade）

横向限制竞争又称为横向贸易限制，是现有竞争者和潜在竞争者之间协商一致的行为，历来被认为是最严重的反托拉斯法的行为，极有可能受到刑事制裁。根据《谢尔曼法》第1条的规定，构成违法的重要条件之一必须是竞争者之间存在此类限制竞争的协议。横向限制竞争又可以分为以下四种情形。

（1）横向价格固定（HorizontalPriceFixing）

横向价格固定被视为最严重的反竞争行为，极有可能受到刑事制裁。价格固定在司法实践中适用“本身非法规则”。最高法院认为，在州际或者对外贸易中，任何旨在抬高、降低、固定、限制或者稳定价格的协议或者导致此类结果的协议都被认为是“本身非法”的。[6]它不论是什么企业，不论是在什么情况下发生的，也不论程度如何。任何以协议具有“合理性”的辩护理由都是不能成立的。[7]哪怕协议目的是为了终结市场存在的“破坏性竞争”（ruinouscompetition）或者消除使生产者和消费者感到苦恼的价格波动都是非法的。[8]此外，固定最高价格、最低价格、起点价格、购买价格的协议，限定产量的协议，消除竞价和短期信贷的协议等都是本身非法的。

（2）市场划分（DivisionofMarket）

竞争者之间以协议的形式根据地域、产品或者客户进行市场划分是明显的反竞争行为，因而本身非法。与形式上的价格固定相比，此类协议更具有限制性，因为它没有为竞争留下任何空间。因此，竞争公司之间不仅不论是将市场根据地域进行划分、产品划分，也不论是按客户进行划分，不论是直接划分还是间接划分，也不问协议是明示的还是默示的，都是非法的。[9]

（3）联合抵制交易（HorizontalBoycott）

横向抵制交易曾经是典型的本身非法行为。它是指两人或者两人以上通过协议拒绝与个人、企业、团体建立买卖关系的行为。在历史上，美国最高法院就此类案件做出了许多互相矛盾的判决。它有时适用“本身非法规则”，有时又适用“合理规则”，但如果协议者拥有影响市场的力量（marketpower），则极有可能适用“本身非法规则”。[10]

（4）贸易协会（TradeAssociation）

贸易协会在本质上具有垄断嫌疑。贸易协会是成员间通过协议成立的，关键是成员协议的性质。自律行业协会的组织章程或者规则只能是针对会员制订的，如果是针对非会员，则是非法的。有一布匹和服装生产商协会规定其会员不得销售布匹或者服装给盗用服装设计或者款式的商家，结果该规定被法院宣布违法。[11]法院认为该协会不应行使执法权，对于侵权行为，可以按照侵权法提起诉讼。相反，对于像纽约证券交易所这种受到政府严密监管的行业，即使其规则对会员身份有严格的限制，法院一般也不会适用“本身非法规则”。[12]

（5）合资企业（JointVenture）

不同的企业有时出于某种利益考虑会共同出资建立合资企业。但是，如果投资双方或者多方存在竞争关系，该联合投资的行为极有可能受到反托拉斯调查。根据以往的判例来看，法院对于联合投资的行为既可能适用“本身非法规则”，也可能适用“合理规则”。关键是看联合投资的目的。如果目的“本身非法”，那么建立合资企业的行为也极有可能被视为“本身非法”。例如，两家报业公司共同组建了一家子公司来经营除新闻部和社论部以外的所有其他业务，其中最重要的一项工作就是为两家报纸确定广告费率和征订费率，这里涉及到价格固定的问题。由于横向价格固定是“本身非法”的，因此，以此为目的的联合投资行为也是“本身非法”的。[13]相反，如果联合投资的目的不具有“本身非法”性，法院通常会适用“合理规则”对联合行为进行分析。[14]

2．纵向限制竞争（VerticalRestraint）

所谓纵向限制竞争是指不同层面的企业（如生产企业和销售企业）之间通过协议采取的限制竞争的行为。[15]横向限制是针对同一层面的生产者或者销售者而言；纵向限制则是针对不同层面的生产者和销售者的。纵向限制，由于不是在直接的竞争者之间进行，总的来说不会像对待横向限制那样严厉，尽管有些纵向限制历来是受到谴责的。

（1）纵向价格固定（VerticalPriceFixing）

根据《谢尔曼法》第1条的规定，如同横向竞争者间同上注。的价格固定协议一样，任何销售者与购买者之间的纵向价格固定协议也是本身非法的。[16]同样，不管协议价格如何合理，不管他们之间缔结协议的理由多么充分、正当，也不管价格固定是最高价格还是最低价格，都是“本身非法”的。[17]

（2）非价格纵向限制（Non－PriceVerticalRestraints）

独占销售协议（ExclusiveDistributionAgreement）。销售者可以将独家销售权授予某一地区的特定经销商，同意在该地区只有该经销商才拥有商品销售权。一般来讲，生产者可以自由选择经销商并与之签订独占销售协议，这在大多数情况下是有效的，它通常受合理规则审查。在这方面最著名的案例当数“帕卡特案”。在该案中，帕卡特汽车公司应其在巴尔的摩市的最大经销商的要求，让该经销商担任了帕卡特汽车公司在巴尔的摩的独家经销商，并终止了与该市其他所有经销商的合约。美国第二联邦上诉法院认为帕卡特公司的行为是合法的。[18]但是，如果一家公司拥有左右市场的影响力而采取此类合约，则应谨慎行事。[19]

地域与顾客限制（CustomerandTerritorialRestrictions）。即在特定的地域内将产品销售给特定的顾客。这与独占销售协议有某些共同之处。一般来说，生产厂家可以在特定的地域内选择特定的经销商，但是不得限制经销商如何销售产品。美国法院过去在处理此类案件时通常都适用“希温判例规则”，即任何厂商对其经销商不得设定各种限制，特别是价格方面的限制，否则构成“本身非法”。[20]十年后，美国法院的态度便发生了根本的转变。现在，美国法院在处理此类限制时除价格限制外通常适用“合理规则”。[21]

捆绑销售安排（TyingArrangements）。销售者在销售一项产品（顾客想购买的）的时候强制搭售另一产品（顾客不想购买的），否则拒绝交易。托马斯．P．杰克逊法官在“美国诉微软”一案的判认定微软公司将IE浏览器镶嵌在视窗系统中进行销售的行为属于捆绑销售行为因而非法。《谢尔曼法》第1条和《克莱顿法》第3条对此都有规定，如果捆绑销售的结果可能实质上减少竞争时，法律是禁止的。构成非法捆绑销售有三个条件：（1）必须有销售产品（tyingproduct）和搭售产品（tiedproduct）存在；（2）销售者在销售产品市场具有支配市场的能力并且能够限制搭售产品的竞争；（3）捆绑销售数额巨大。[22]一般而言，尽管被告可以在诉讼过程中可以以“新型产业”、“质量控制”等作为抗辩理由，但是如果符合上述三个条件者，法院通常会适用“本身非法”规则处理案件。[23]

3．兼并（Mergers）

《克莱顿法》第7条规定，任何购买另一家商业公司的全部或者部分股票的行为，并且这种购买可能减少竞争、限制竞争或者导致垄断都是违法的。但是从该条的内容来看，立法所禁止的仅仅是通过购买股票进行兼并。也就是说，法律对通过购买他公司资产进行兼并不加干涉。从司法实践来看，法院认为此规定是针对竞争者之间的横向兼并而言的。[24]该法通过1950年（《塞勒—凯佛维尔法》）、1980年和1984年三次修正案，适用范围扩大了许多，无论何种兼并（横向兼并、纵向兼并和混合兼并），只要兼并会实质上减少竞争或者会在相关市场形成垄断，则禁止兼并，无论该兼并是涉及资产还是股票。立法没有规定刑事制裁，主要的制裁就是由法院禁止令，阻止交易继续进行或者交易结束后阻止资产过户。

美国在上个世纪六十年代出现了企业兼并浪潮，美国执法当局（特别是司法部）提起的反托拉斯诉讼大多与兼并案有关。为了使起诉具有可操作性和有章可循，1968年，司法部出台了《兼并指导原则》（MergerGuidelines，以下简称“指导原则”）。该《指导原则》先后于1984年和1992年进行了两次修正，其中1992年修正是关于横向兼并的。

尽管《指导原则》是对法院和联邦贸易委员会并没有约束力（联邦贸易委员会已经明确表示在执法中采用《1992年横向兼并指导原则》），但是由于《指导原则》已经成为政府执法当局处理案件的依据和标准，而美国历史上针对兼并的一系列重大案件都是由司法部或者联邦贸易委员会发起的。因此，作为指导政府执法当局挑战企业兼并行为的《指导原则》是很重要的。从理论上来说，个人（包括企业）和执法机关都可以对兼并行为提出指控，但是从实践来看，个人挑战兼并行为是很难成功的。[25]

如果兼并是在竞争者之间进行的，检验合法与非法的标准是企业合并之后的市场份额和市场集中程度。《指导原则》衡量市场集中的标准是所谓“赫芬多尔一赫西曼指数”（Herfindahl－HirschmanIndex，简称HHI），HHI是相关市场各个企业所占市场份额的平方之和。[26]此外，根据1976年《哈特－斯考特－罗丁诺反托拉斯促进法》（Hart－Scott－RodinoAntitrustImprovementsActof1976），对于合并一方企业年销售额或者总资产在1亿美元以上，或者兼并金额超过1500万美元，或者兼并方获得被兼并方15％以上的股票或者资产的，有关企业需要在合并前15天（通过股权收购进行兼并）或者30天（大多数兼并）前报司法部，司法部在对有关兼并案进行评估后决定是否准许。[27]

4．价格歧视（PriceDiscrimination）

1936年修正后的《克莱顿法》第2条第（a）项是针对价格歧视的，通称为《罗宾逊－帕特曼法》。

《罗宾逊－帕特曼法》是调整州际之间的价格歧视的。其目的是为了使生产厂商或者销售商不对与大经销商处于同一竞争层面上的小经销商在价格方面采取歧视措施，以维护市场竞争。由于该法严厉禁止拥有许多连锁店的大公司利用其市场影响力迫使生产商或者其他经销商以优惠的条件与之交易，以破坏竞争，故该法又称为“连锁店法案”（ChainStoreBill）。[28]

一般来讲，只要符合下列要件，则构成对该法的违反。（1）从事商业行为，则至少两项交易中有一项属于州际商业行为；（2）对不同的购买者实施价格歧视；（3）所涉及的商品的等级与质量相同；（4）损害竞争，包括歧视价格提供者的行业竞争、歧视价格接受者及其顾客的行业竞争。歧视价格的提供者和明知是歧视价格而接受者都应当承担法律责任。[29]

三、法律救济

1．刑事制裁

任何违反《谢尔曼法》第1条和第2条的行为都是刑事犯罪。对个人可单处35万美元以下的罚金、3年以下监禁或者两者并处；对公司的罚金最高可达1000万美元。

对于违反《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》（包括《罗宾逊－帕特曼法》并入《克莱顿法》第2条的部分）的行为没有规定刑事处罚；但是根据《罗宾逊－帕特曼法》第3条的规定，几种故意的价格歧视行为（如在特定地区的折扣、广告费、降价销售等方面实行歧视价格）属于犯罪行为，对违反者可单处5000美元以下罚金、1年以下监禁或者两者并处。

如果公司违反反托拉斯法的刑事条款，授权或者实施该行为的公司董事、高级职员或者人将构成轻罪，可处以5000美元以下的罚金。[30]

2．衡平法救济

政府和个人都可以为“防止和阻止”反托拉斯违法行为而提起诉讼。在政府或者私人起诉的案件中，法院拥有法律救济的自由裁量权范围很广。法院可以对有关当事人的特定行为做出限制，强制对子公司的财产进行剥离，将公司进行分割，强制专利权许可，取消合约，强制公司与第三人交易，等等。即使私人已经对某一违法企业提起诉讼并取得赔偿，也不妨碍政府对该企业再行起诉。在诉讼过程中，政府和私人都可以要求法院初步禁止令以免被告的行为造成不可挽回的损失（irreparableinjury）。

3．损害赔偿诉讼

根据《克莱顿法》第4条的规定，“任何人因反托拉斯法所禁止的行为造成生意或者财产损失的……”，有权“获得三倍于其损失的赔偿，包括赔偿律师费在内的合理诉讼费”。法律这样规定不仅使有关公司遭受的损失能够得到赔偿，也鼓励私人对违反反托拉斯法的行为提起诉讼。此处的“任何人”包括外国政府。但是1982年通过的修正案规定，对于外国政府的损失赔偿，仅限于实际损失和包括合理的律师费在内的诉讼费。

四、结语

自1890年《谢尔曼法》实施以来，美国反托拉斯法一直处于不断的发展变化之中。经过一百多年的发展，它不仅在立法体系上已经十分完善，内容上也变得非常庞杂。加上美国法院历史上做出的一系列摇摆不定、前后矛盾的判决，要对其真正完全掌握，决非易事。本文所介绍的仅仅是美国反托拉斯法的基本框架，希望读者通过本文能对美国反托拉斯法有一个基本的了解。研究美国反托拉斯法，必须了解每项法律产生的背景及其实际运用，应当认识到美国历届政府所采取的不同经济政策和某项重大经济理论的出台对国会立法和法院的态度所具有的重大影响。微软公司在克林顿政府和布什政府下的不同命运可见一斑。美国法院（特别是最高法院）的判例是反映美国反托拉斯法司法实践的晴雨表。诚如美国法学家劳伦斯．M．弗里德曼（LawrenceM．Friedman）所言，要对一个国家的法律制度进行考察，必须重视这个国家的“活法”（livinglaw）。[31]而美国历史上里程碑式的反托拉斯案例，便是我们研究美国反托拉斯法律制度时必须重视的“活法”。

关键词:反托拉斯反垄断竞争法

内容提要:美国作为世界上最大的市场经济国家，具备充分的市场竞争机制，这与其拥有完备的竞争法律制度是分不开的。由于这些法律的目的主要是反垄断，故在美国一般都称之为反垄断法；由于托拉斯为典型的垄断形式，故又称之为反托拉斯法。本文试图对美国庞杂的反托拉斯法律体系作一简单的分析评价，以期对完善我国的竞争法律体系提供某些借鉴。

一、法律框架

1．主要立法

美国基本的反托拉斯立法为数不多：主要有《1890年谢尔曼法》（ShermanAct）、《1914年克莱顿法》（ClaytonAct）和《1914年联邦贸易委员会法》（FederalTradeCommissionAct）。其中《克莱顿法》通过《1936年罗宾逊－帕特曼法》（Robinson－PatmanAct）和《1950年塞勒－凯佛维尔反兼并法》（Celler－KefauverAct）进行了重大修正。

《谢尔曼法》集经济制裁与刑事处罚于一体，禁止为了限制贸易而为的契约、联合、通谋、以及垄断或者试图垄断，违者将被处以罚款或者监禁。[1]法院还可以判决对违法者的未来行为进行监控。

《克莱顿法》主要针对一些特殊的限制贸易的行为，包括排他性交易安排、捆绑销售、价格歧视、合并与兼并、连锁董事会等，违反者将被处以罚款。

《联邦贸易委员会法》由联邦贸易委员会负责执行。该法是一个“口袋法”（catchallact），它被视为所有其他反托拉斯法乃至其他经济立法的补充。

此外，一些特定行业的专门立法对特定行业的竞争行为做出了专门的规定，如《联邦航空法》、《联邦食品、药品与化妆品法》、《联邦电信法》等。对这些企业的竞争行为首先适用专门法，在专门法没有规定的情况下，才适用一般的反托拉斯法。

2．判例原则——“合理规则”与“本身非法规则”

《谢尔曼法》第1条禁止任何“旨在限制贸易的契约、联合……或者通谋”的行为。从字面上来看，该法似乎禁止任何限制贸易的协议（行为）。尽管最初美国最高法院是严格按照法律的字面意义来审理案件的，[2]但最高法院很快就改变了自己的观点，认为此类行为仅限于不合理限制贸易的行为。[3]如联邦最高法院大法官布兰代斯（JusticeBrandeis）在一项判决中指出，不能认为所有限制贸易的行为都是非法的，核心是要看这种限制是否具有合理性。[4]这就是所谓的“合理规则”（ruleofreason）。

“合理”只是一个相对而短暂的概念，一个当时被认为是合理的商业行为从长远来说可能不一定是合理的。因此，最高法院又创设了“本身非法规则”（perserule）。[5]这一规则将一些特定的行为确定为非法。当某一本身非法行为受到指控时，执法部门和原告只需要证明被告违反了《谢尔曼法》第1条的禁止性规定即可；这种本身非法是基于法律的规定，不论行为的反竞争影响如何轻微，不论被告的市场份额如何小，也不论被告的动机如何正当，一旦触犯了法律的禁止性规定，便要受到法律制裁。

二、主要违法行为分类及法律适用

1．横向限制竞争（HorizontalRestraintsofTrade）

横向限制竞争又称为横向贸易限制，是现有竞争者和潜在竞争者之间协商一致的行为，历来被认为是最严重的反托拉斯法的行为，极有可能受到刑事制裁。根据《谢尔曼法》第1条的规定，构成违法的重要条件之一必须是竞争者之间存在此类限制竞争的协议。横向限制竞争又可以分为以下四种情形。

（1）横向价格固定（HorizontalPriceFixing）

横向价格固定被视为最严重的反竞争行为，极有可能受到刑事制裁。价格固定在司法实践中适用“本身非法规则”。最高法院认为，在州际或者对外贸易中，任何旨在抬高、降低、固定、限制或者稳定价格的协议或者导致此类结果的协议都被认为是“本身非法”的。[6]它不论是什么企业，不论是在什么情况下发生的，也不论程度如何。任何以协议具有“合理性”的辩护理由都是不能成立的。[7]哪怕协议目的是为了终结市场存在的“破坏性竞争”（ruinouscompetition）或者消除使生产者和消费者感到苦恼的价格波动都是非法的。[8]此外，固定最高价格、最低价格、起点价格、购买价格的协议，限定产量的协议，消除竞价和短期信贷的协议等都是本身非法的。

（2）市场划分（DivisionofMarket）

竞争者之间以协议的形式根据地域、产品或者客户进行市场划分是明显的反竞争行为，因而本身非法。与形式上的价格固定相比，此类协议更具有限制性，因为它没有为竞争留下任何空间。因此，竞争公司之间不仅不论是将市场根据地域进行划分、产品划分，也不论是按客户进行划分，不论是直接划分还是间接划分，也不问协议是明示的还是默示的，都是非法的。[9]

（3）联合抵制交易（HorizontalBoycott）

横向抵制交易曾经是典型的本身非法行为。它是指两人或者两人以上通过协议拒绝与个人、企业、团体建立买卖关系的行为。在历史上，美国最高法院就此类案件做出了许多互相矛盾的判决。它有时适用“本身非法规则”，有时又适用“合理规则”，但如果协议者拥有影响市场的力量（marketpower），则极有可能适用“本身非法规则”。[10]

（4）贸易协会（TradeAssociation）

贸易协会在本质上具有垄断嫌疑。贸易协会是成员间通过协议成立的，关键是成员协议的性质。自律行业协会的组织章程或者规则只能是针对会员制订的，如果是针对非会员，则是非法的。有一布匹和服装生产商协会规定其会员不得销售布匹或者服装给盗用服装设计或者款式的商家，结果该规定被法院宣布违法。[11]法院认为该协会不应行使执法权，对于侵权行为，可以按照侵权法提起诉讼。相反，对于像纽约证券交易所这种受到政府严密监管的行业，即使其规则对会员身份有严格的限制，法院一般也不会适用“本身非法规则”。[12]

（5）合资企业（JointVenture）

不同的企业有时出于某种利益考虑会共同出资建立合资企业。但是，如果投资双方或者多方存在竞争关系，该联合投资的行为极有可能受到反托拉斯调查。根据以往的判例来看，法院对于联合投资的行为既可能适用“本身非法规则”，也可能适用“合理规则”。关键是看联合投资的目的。如果目的“本身非法”，那么建立合资企业的行为也极有可能被视为“本身非法”。例如，两家报业公司共同组建了一家子公司来经营除新闻部和社论部以外的所有其他业务，其中最重要的一项工作就是为两家报纸确定广告费率和征订费率，这里涉及到价格固定的问题。由于横向价格固定是“本身非法”的，因此，以此为目的的联合投资行为也是“本身非法”的。[13]相反，如果联合投资的目的不具有“本身非法”性，法院通常会适用“合理规则”对联合行为进行分析。[14]

2．纵向限制竞争（VerticalRestraint）

所谓纵向限制竞争是指不同层面的企业（如生产企业和销售企业）之间通过协议采取的限制竞争的行为。[15]横向限制是针对同一层面的生产者或者销售者而言；纵向限制则是针对不同层面的生产者和销售者的。纵向限制，由于不是在直接的竞争者之间进行，总的来说不会像对待横向限制那样严厉，尽管有些纵向限制历来是受到谴责的。

（1）纵向价格固定（VerticalPriceFixing）

根据《谢尔曼法》第1条的规定，如同横向竞争者间同上注。的价格固定协议一样，任何销售者与购买者之间的纵向价格固定协议也是本身非法的。[16]同样，不管协议价格如何合理，不管他们之间缔结协议的理由多么充分、正当，也不管价格固定是最高价格还是最低价格，都是“本身非法”的。[17]

（2）非价格纵向限制（Non－PriceVerticalRestraints）

独占销售协议（ExclusiveDistributionAgreement）。销售者可以将独家销售权授予某一地区的特定经销商，同意在该地区只有该经销商才拥有商品销售权。一般来讲，生产者可以自由选择经销商并与之签订独占销售协议，这在大多数情况下是有效的，它通常受合理规则审查。在这方面最著名的案例当数“帕卡特案”。在该案中，帕卡特汽车公司应其在巴尔的摩市的最大经销商的要求，让该经销商担任了帕卡特汽车公司在巴尔的摩的独家经销商，并终止了与该市其他所有经销商的合约。美国第二联邦上诉法院认为帕卡特公司的行为是合法的。[18]但是，如果一家公司拥有左右市场的影响力而采取此类合约，则应谨慎行事。[19]

地域与顾客限制（CustomerandTerritorialRestrictions）。即在特定的地域内将产品销售给特定的顾客。这与独占销售协议有某些共同之处。一般来说，生产厂家可以在特定的地域内选择特定的经销商，但是不得限制经销商如何销售产品。美国法院过去在处理此类案件时通常都适用“希温判例规则”，即任何厂商对其经销商不得设定各种限制，特别是价格方面的限制，否则构成“本身非法”。[20]十年后，美国法院的态度便发生了根本的转变。现在，美国法院在处理此类限制时除价格限制外通常适用“合理规则”。[21]

捆绑销售安排（TyingArrangements）。销售者在销售一项产品（顾客想购买的）的时候强制搭售另一产品（顾客不想购买的），否则拒绝交易。托马斯．P．杰克逊法官在“美国诉微软”一案的判认定微软公司将IE浏览器镶嵌在视窗系统中进行销售的行为属于捆绑销售行为因而非法。《谢尔曼法》第1条和《克莱顿法》第3条对此都有规定，如果捆绑销售的结果可能实质上减少竞争时，法律是禁止的。构成非法捆绑销售有三个条件：（1）必须有销售产品（tyingproduct）和搭售产品（tiedproduct）存在；（2）销售者在销售产品市场具有支配市场的能力并且能够限制搭售产品的竞争；（3）捆绑销售数额巨大。[22]一般而言，尽管被告可以在诉讼过程中可以以“新型产业”、“质量控制”等作为抗辩理由，但是如果符合上述三个条件者，法院通常会适用“本身非法”规则处理案件。[23]

3．兼并（Mergers）

《克莱顿法》第7条规定，任何购买另一家商业公司的全部或者部分股票的行为，并且这种购买可能减少竞争、限制竞争或者导致垄断都是违法的。但是从该条的内容来看，立法所禁止的仅仅是通过购买股票进行兼并。也就是说，法律对通过购买他公司资产进行兼并不加干涉。从司法实践来看，法院认为此规定是针对竞争者之间的横向兼并而言的。[24]该法通过1950年（《塞勒—凯佛维尔法》）、1980年和1984年三次修正案，适用范围扩大了许多，无论何种兼并（横向兼并、纵向兼并和混合兼并），只要兼并会实质上减少竞争或者会在相关市场形成垄断，则禁止兼并，无论该兼并是涉及资产还是股票。立法没有规定刑事制裁，主要的制裁就是由法院禁止令，阻止交易继续进行或者交易结束后阻止资产过户。

美国在上个世纪六十年代出现了企业兼并浪潮，美国执法当局（特别是司法部）提起的反托拉斯诉讼大多与兼并案有关。为了使起诉具有可操作性和有章可循，1968年，司法部出台了《兼并指导原则》（MergerGuidelines，以下简称“指导原则”）。该《指导原则》先后于1984年和1992年进行了两次修正，其中1992年修正是关于横向兼并的。

尽管《指导原则》是对法院和联邦贸易委员会并没有约束力（联邦贸易委员会已经明确表示在执法中采用《1992年横向兼并指导原则》），但是由于《指导原则》已经成为政府执法当局处理案件的依据和标准，而美国历史上针对兼并的一系列重大案件都是由司法部或者联邦贸易委员会发起的。因此，作为指导政府执法当局挑战企业兼并行为的《指导原则》是很重要的。从理论上来说，个人（包括企业）和执法机关都可以对兼并行为提出指控，但是从实践来看，个人挑战兼并行为是很难成功的。[25]

如果兼并是在竞争者之间进行的，检验合法与非法的标准是企业合并之后的市场份额和市场集中程度。《指导原则》衡量市场集中的标准是所谓“赫芬多尔一赫西曼指数”（Herfindahl－HirschmanIndex，简称HHI），HHI是相关市场各个企业所占市场份额的平方之和。[26]此外，根据1976年《哈特－斯考特－罗丁诺反托拉斯促进法》（Hart－Scott－RodinoAntitrustImprovementsActof1976），对于合并一方企业年销售额或者总资产在1亿美元以上，或者兼并金额超过1500万美元，或者兼并方获得被兼并方15％以上的股票或者资产的，有关企业需要在合并前15天（通过股权收购进行兼并）或者30天（大多数兼并）前报司法部，司法部在对有关兼并案进行评估后决定是否准许。[27]

4．价格歧视（PriceDiscrimination）

1936年修正后的《克莱顿法》第2条第（a）项是针对价格歧视的，通称为《罗宾逊－帕特曼法》。

《罗宾逊－帕特曼法》是调整州际之间的价格歧视的。其目的是为了使生产厂商或者销售商不对与大经销商处于同一竞争层面上的小经销商在价格方面采取歧视措施，以维护市场竞争。由于该法严厉禁止拥有许多连锁店的大公司利用其市场影响力迫使生产商或者其他经销商以优惠的条件与之交易，以破坏竞争，故该法又称为“连锁店法案”（ChainStoreBill）。[28]

一般来讲，只要符合下列要件，则构成对该法的违反。（1）从事商业行为，则至少两项交易中有一项属于州际商业行为；（2）对不同的购买者实施价格歧视；（3）所涉及的商品的等级与质量相同；（4）损害竞争，包括歧视价格提供者的行业竞争、歧视价格接受者及其顾客的行业竞争。歧视价格的提供者和明知是歧视价格而接受者都应当承担法律责任。[29]

三、法律救济

1．刑事制裁

任何违反《谢尔曼法》第1条和第2条的行为都是刑事犯罪。对个人可单处35万美元以下的罚金、3年以下监禁或者两者并处；对公司的罚金最高可达1000万美元。

对于违反《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》（包括《罗宾逊－帕特曼法》并入《克莱顿法》第2条的部分）的行为没有规定刑事处罚；但是根据《罗宾逊－帕特曼法》第3条的规定，几种故意的价格歧视行为（如在特定地区的折扣、广告费、降价销售等方面实行歧视价格）属于犯罪行为，对违反者可单处5000美元以下罚金、1年以下监禁或者两者并处。

如果公司违反反托拉斯法的刑事条款，授权或者实施该行为的公司董事、高级职员或者人将构成轻罪，可处以5000美元以下的罚金。[30]

2．衡平法救济

政府和个人都可以为“防止和阻止”反托拉斯违法行为而提起诉讼。在政府或者私人起诉的案件中，法院拥有法律救济的自由裁量权范围很广。法院可以对有关当事人的特定行为做出限制，强制对子公司的财产进行剥离，将公司进行分割，强制专利权许可，取消合约，强制公司与第三人交易，等等。即使私人已经对某一违法企业提起诉讼并取得赔偿，也不妨碍政府对该企业再行起诉。在诉讼过程中，政府和私人都可以要求法院初步禁止令以免被告的行为造成不可挽回的损失（irreparableinjury）。

3．损害赔偿诉讼

根据《克莱顿法》第4条的规定，“任何人因反托拉斯法所禁止的行为造成生意或者财产损失的……”，有权“获得三倍于其损失的赔偿，包括赔偿律师费在内的合理诉讼费”。法律这样规定不仅使有关公司遭受的损失能够得到赔偿，也鼓励私人对违反反托拉斯法的行为提起诉讼。此处的“任何人”包括外国政府。但是1982年通过的修正案规定，对于外国政府的损失赔偿，仅限于实际损失和包括合理的律师费在内的诉讼费。

四、结语

自1890年《谢尔曼法》实施以来，美国反托拉斯法一直处于不断的发展变化之中。经过一百多年的发展，它不仅在立法体系上已经十分完善，内容上也变得非常庞杂。加上美国法院历史上做出的一系列摇摆不定、前后矛盾的判决，要对其真正完全掌握，决非易事。本文所介绍的仅仅是美国反托拉斯法的基本框架，希望读者通过本文能对美国反托拉斯法有一个基本的了解。研究美国反托拉斯法，必须了解每项法律产生的背景及其实际运用，应当认识到美国历届政府所采取的不同经济政策和某项重大经济理论的出台对国会立法和法院的态度所具有的重大影响。微软公司在克林顿政府和布什政府下的不同命运可见一斑。美国法院（特别是最高法院）的判例是反映美国反托拉斯法司法实践的晴雨表。诚如美国法学家劳伦斯．M．弗里德曼（LawrenceM．Friedman）所言，要对一个国家的法律制度进行考察，必须重视这个国家的“活法”（livinglaw）。[31]而美国历史上里程碑式的反托拉斯案例，便是我们研究美国反托拉斯法律制度时必须重视的“活法”。

注释:

[1]SeeShermanAct（15U．S．C．A．§§1－7）。

[2]UnitedStatesv．MissouriFreightCo．，166U．S．290（1897）．资料来源：网址。

[3]StandardOilCompanyofNewJerseyv．UnitedStates，221U．S．1（1911）．

[4]ChicagoBoardofTradev．UnitedStates，246U．S．231（1918）．

[5]UnitedStaresv．Socony－VacuumOilCo．，310U．S．150（1940）．

[6]UnitedStatesv．TrentonPotteriesCo．，273U．S．392（1927）．

[7]UnitedStatesv．Socony－VacuumOilCo．，310U．S．150（1940）

[8]AddystonPipe&Steelv．UnitedStates，175U．S．211（1899）．

[9]UnitedStatesv．GeneralMotorsCorp．，384U．S．127（1966）．

[10]FashionOriginators’Guildv．FTC，312U．S．457（1941）．

[11]Silverv．NewYorkStockExchange，373U．S．341（1963）．

[12]CitizenPublishingCo．v．UnitedStates，394U．S．131（1969）．

[13]UnitedStatesv．Penn－OlinChemical，378U．S．158（1964）．

[14]Black’sLawDictionary，7thedition．

[16]MonsantoCo．v．Spray－RiteServiceCorp．，465U．S．752（1984）。

[17]关于设定最高价格和最低价格的判例，分别见Albrechtv．TheHeraldCo．，390U．S．145（1968）和Dr．MilesMedicalCo．v．JohnPark，220U．S．373（1911）。

[18]PackardMotorCarCo．v．WebsterMotorCarCo．，243F．2d418（D．C．Cir．1957）．

[19]TVCommunicationsNetworkv．TurnerNetworkTelevision，964F．2d1022（10thCir．1992）．

[20]UnitedStatesv．ArnoldSchwinn&Co．，388U．S．365（1967）．

[21]见ContinentalTV，Inc．v．GTESylvania，Inc．，433U．S．36（1977）和BusinessElectronicsCorp．v．SharpElectronicsCorp．，485U．S．717（1988）。

[22]T．HarrisYoung&Associates，Inc．v．MarquetteElectronics，Inc．，502U．S．1013（1991）．

[23]JeffersonParishHospitalDistrictNo．2v．Hyde，466U．S．2（1984）．

[24]见Hartford－EmpireCo．v．UnitedStates，323U．S．386（1945）。

[25]cargill，Inc．v．MonfortofColorado，Inc．，479U．S．104（1984）．

[26]见ThomasM．Jorde，MarkA．Lemley&RobertH．Mnookin，Antitrust，HarcourtBraceLegalandProfessionalPublications，Inc．

[27]ErnestGellhorn&WilliamE．Kovacic，AntitrustLawandEconomics．WestGroup．

[28]ThomasM．Jorde，MarkA．Lemley&RobertH．Mnookin，Antitrust，HarcourtBraceLegalandProfessionalPublications，Inc．

[29]FTCv．FredMeyer，Inc．，390U．S．341（1968）．

反托拉斯法范文篇2

内容提要:美国作为世界上最大的市场经济国家，具备充分的市场竞争机制，这与其拥有完备的竞争法律制度是分不开的。由于这些法律的目的主要是反垄断，故在美国一般都称之为反垄断法；由于托拉斯为典型的垄断形式，故又称之为反托拉斯法。本文试图对美国庞杂的反托拉斯法律体系作一简单的分析评价，以期对完善我国的竞争法律体系提供某些借鉴。

一、法律框架

1．主要立法

美国基本的反托拉斯立法为数不多：主要有《1890年谢尔曼法》（ShermanAct）、《1914年克莱顿法》（ClaytonAct）和《1914年联邦贸易委员会法》（FederalTradeCommissionAct）。其中《克莱顿法》通过《1936年罗宾逊－帕特曼法》（Robinson－PatmanAct）和《1950年塞勒－凯佛维尔反兼并法》（Celler－KefauverAct）进行了重大修正。

《谢尔曼法》集经济制裁与刑事处罚于一体，禁止为了限制贸易而为的契约、联合、通谋、以及垄断或者试图垄断，违者将被处以罚款或者监禁。[1]法院还可以判决对违法者的未来行为进行监控。

《克莱顿法》主要针对一些特殊的限制贸易的行为，包括排他性交易安排、捆绑销售、价格歧视、合并与兼并、连锁董事会等，违反者将被处以罚款。

《联邦贸易委员会法》由联邦贸易委员会负责执行。该法是一个“口袋法”（catchallact），它被视为所有其他反托拉斯法乃至其他经济立法的补充。

此外，一些特定行业的专门立法对特定行业的竞争行为做出了专门的规定，如《联邦航空法》、《联邦食品、药品与化妆品法》、《联邦电信法》等。对这些企业的竞争行为首先适用专门法，在专门法没有规定的情况下，才适用一般的反托拉斯法。

2．判例原则——“合理规则”与“本身非法规则”

《谢尔曼法》第1条禁止任何“旨在限制贸易的契约、联合……或者通谋”的行为。从字面上来看，该法似乎禁止任何限制贸易的协议（行为）。尽管最初美国最高法院是严格按照法律的字面意义来审理案件的，[2]但最高法院很快就改变了自己的观点，认为此类行为仅限于不合理限制贸易的行为。[3]如联邦最高法院大法官布兰代斯（JusticeBrandeis）在一项判决中指出，不能认为所有限制贸易的行为都是非法的，核心是要看这种限制是否具有合理性。[4]这就是所谓的“合理规则”（ruleofreason）。

“合理”只是一个相对而短暂的概念，一个当时被认为是合理的商业行为从长远来说可能不一定是合理的。因此，最高法院又创设了“本身非法规则”（perserule）。[5]这一规则将一些特定的行为确定为非法。当某一本身非法行为受到指控时，执法部门和原告只需要证明被告违反了《谢尔曼法》第1条的禁止性规定即可；这种本身非法是基于法律的规定，不论行为的反竞争影响如何轻微，不论被告的市场份额如何小，也不论被告的动机如何正当，一旦触犯了法律的禁止性规定，便要受到法律制裁。

二、主要违法行为分类及法律适用

1．横向限制竞争（HorizontalRestraintsofTrade）

横向限制竞争又称为横向贸易限制，是现有竞争者和潜在竞争者之间协商一致的行为，历来被认为是最严重的反托拉斯法的行为，极有可能受到刑事制裁。根据《谢尔曼法》第1条的规定，构成违法的重要条件之一必须是竞争者之间存在此类限制竞争的协议。横向限制竞争又可以分为以下四种情形。

（1）横向价格固定（HorizontalPriceFixing）

横向价格固定被视为最严重的反竞争行为，极有可能受到刑事制裁。价格固定在司法实践中适用“本身非法规则”。最高法院认为，在州际或者对外贸易中，任何旨在抬高、降低、固定、限制或者稳定价格的协议或者导致此类结果的协议都被认为是“本身非法”的。[6]它不论是什么企业，不论是在什么情况下发生的，也不论程度如何。任何以协议具有“合理性”的辩护理由都是不能成立的。[7]哪怕协议目的是为了终结市场存在的“破坏性竞争”（ruinouscompetition）或者消除使生产者和消费者感到苦恼的价格波动都是非法的。[8]此外，固定最高价格、最低价格、起点价格、购买价格的协议，限定产量的协议，消除竞价和短期信贷的协议等都是本身非法的。

（2）市场划分（DivisionofMarket）

竞争者之间以协议的形式根据地域、产品或者客户进行市场划分是明显的反竞争行为，因而本身非法。与形式上的价格固定相比，此类协议更具有限制性，因为它没有为竞争留下任何空间。因此，竞争公司之间不仅不论是将市场根据地域进行划分、产品划分，也不论是按客户进行划分，不论是直接划分还是间接划分，也不问协议是明示的还是默示的，都是非法的。[9]

（3）联合抵制交易（HorizontalBoycott）

横向抵制交易曾经是典型的本身非法行为。它是指两人或者两人以上通过协议拒绝与个人、企业、团体建立买卖关系的行为。在历史上，美国最高法院就此类案件做出了许多互相矛盾的判决。它有时适用“本身非法规则”，有时又适用“合理规则”，但如果协议者拥有影响市场的力量（marketpower），则极有可能适用“本身非法规则”。[10]

（4）贸易协会（TradeAssociation）

贸易协会在本质上具有垄断嫌疑。贸易协会是成员间通过协议成立的，关键是成员协议的性质。自律行业协会的组织章程或者规则只能是针对会员制订的，如果是针对非会员，则是非法的。有一布匹和服装生产商协会规定其会员不得销售布匹或者服装给盗用服装设计或者款式的商家，结果该规定被法院宣布违法。[11]法院认为该协会不应行使执法权，对于侵权行为，可以按照侵权法提起诉讼。相反，对于像纽约证券交易所这种受到政府严密监管的行业，即使其规则对会员身份有严格的限制，法院一般也不会适用“本身非法规则”。[12]

（5）合资企业（JointVenture）

不同的企业有时出于某种利益考虑会共同出资建立合资企业。但是，如果投资双方或者多方存在竞争关系，该联合投资的行为极有可能受到反托拉斯调查。根据以往的判例来看，法院对于联合投资的行为既可能适用“本身非法规则”，也可能适用“合理规则”。关键是看联合投资的目的。如果目的“本身非法”，那么建立合资企业的行为也极有可能被视为“本身非法”。例如，两家报业公司共同组建了一家子公司来经营除新闻部和社论部以外的所有其他业务，其中最重要的一项工作就是为两家报纸确定广告费率和征订费率，这里涉及到价格固定的问题。由于横向价格固定是“本身非法”的，因此，以此为目的的联合投资行为也是“本身非法”的。[13]相反，如果联合投资的目的不具有“本身非法”性，法院通常会适用“合理规则”对联合行为进行分析。[14]

2．纵向限制竞争（VerticalRestraint）

所谓纵向限制竞争是指不同层面的企业（如生产企业和销售企业）之间通过协议采取的限制竞争的行为。[15]横向限制是针对同一层面的生产者或者销售者而言；纵向限制则是针对不同层面的生产者和销售者的。纵向限制，由于不是在直接的竞争者之间进行，总的来说不会像对待横向限制那样严厉，尽管有些纵向限制历来是受到谴责的。

（1）纵向价格固定（VerticalPriceFixing）

根据《谢尔曼法》第1条的规定，如同横向竞争者间同上注。的价格固定协议一样，任何销售者与购买者之间的纵向价格固定协议也是本身非法的。[16]同样，不管协议价格如何合理，不管他们之间缔结协议的理由多么充分、正当，也不管价格固定是最高价格还是最低价格，都是“本身非法”的。[17]

（2）非价格纵向限制（Non－PriceVerticalRestraints）

独占销售协议（ExclusiveDistributionAgreement）。销售者可以将独家销售权授予某一地区的特定经销商，同意在该地区只有该经销商才拥有商品销售权。一般来讲，生产者可以自由选择经销商并与之签订独占销售协议，这在大多数情况下是有效的，它通常受合理规则审查。在这方面最著名的案例当数“帕卡特案”。在该案中，帕卡特汽车公司应其在巴尔的摩市的最大经销商的要求，让该经销商担任了帕卡特汽车公司在巴尔的摩的独家经销商，并终止了与该市其他所有经销商的合约。美国第二联邦上诉法院认为帕卡特公司的行为是合法的。[18]但是，如果一家公司拥有左右市场的影响力而采取此类合约，则应谨慎行事。[19]

地域与顾客限制（CustomerandTerritorialRestrictions）。即在特定的地域内将产品销售给特定的顾客。这与独占销售协议有某些共同之处。一般来说，生产厂家可以在特定的地域内选择特定的经销商，但是不得限制经销商如何销售产品。美国法院过去在处理此类案件时通常都适用“希温判例规则”，即任何厂商对其经销商不得设定各种限制，特别是价格方面的限制，否则构成“本身非法”。[20]十年后，美国法院的态度便发生了根本的转变。现在，美国法院在处理此类限制时除价格限制外通常适用“合理规则”。[21]

捆绑销售安排（TyingArrangements）。销售者在销售一项产品（顾客想购买的）的时候强制搭售另一产品（顾客不想购买的），否则拒绝交易。托马斯．P．杰克逊法官在“美国诉微软”一案的判认定微软公司将IE浏览器镶嵌在视窗系统中进行销售的行为属于捆绑销售行为因而非法。《谢尔曼法》第1条和《克莱顿法》第3条对此都有规定，如果捆绑销售的结果可能实质上减少竞争时，法律是禁止的。构成非法捆绑销售有三个条件：（1）必须有销售产品（tyingproduct）和搭售产品（tiedproduct）存在；（2）销售者在销售产品市场具有支配市场的能力并且能够限制搭售产品的竞争；（3）捆绑销售数额巨大。[22]一般而言，尽管被告可以在诉讼过程中可以以“新型产业”、“质量控制”等作为抗辩理由，但是如果符合上述三个条件者，法院通常会适用“本身非法”规则处理案件。[23]

3．兼并（Mergers）

《克莱顿法》第7条规定，任何购买另一家商业公司的全部或者部分股票的行为，并且这种购买可能减少竞争、限制竞争或者导致垄断都是违法的。但是从该条的内容来看，立法所禁止的仅仅是通过购买股票进行兼并。也就是说，法律对通过购买他公司资产进行兼并不加干涉。从司法实践来看，法院认为此规定是针对竞争者之间的横向兼并而言的。[24]该法通过1950年（《塞勒—凯佛维尔法》）、1980年和1984年三次修正案，适用范围扩大了许多，无论何种兼并（横向兼并、纵向兼并和混合兼并），只要兼并会实质上减少竞争或者会在相关市场形成垄断，则禁止兼并，无论该兼并是涉及资产还是股票。立法没有规定刑事制裁，主要的制裁就是由法院禁止令，阻止交易继续进行或者交易结束后阻止资产过户。

美国在上个世纪六十年代出现了企业兼并浪潮，美国执法当局（特别是司法部）提起的反托拉斯诉讼大多与兼并案有关。为了使起诉具有可操作性和有章可循，1968年，司法部出台了《兼并指导原则》（MergerGuidelines，以下简称“指导原则”）。该《指导原则》先后于1984年和1992年进行了两次修正，其中1992年修正是关于横向兼并的。

尽管《指导原则》是对法院和联邦贸易委员会并没有约束力（联邦贸易委员会已经明确表示在执法中采用《1992年横向兼并指导原则》），但是由于《指导原则》已经成为政府执法当局处理案件的依据和标准，而美国历史上针对兼并的一系列重大案件都是由司法部或者联邦贸易委员会发起的。因此，作为指导政府执法当局挑战企业兼并行为的《指导原则》是很重要的。从理论上来说，个人（包括企业）和执法机关都可以对兼并行为提出指控，但是从实践来看，个人挑战兼并行为是很难成功的。[25]

如果兼并是在竞争者之间进行的，检验合法与非法的标准是企业合并之后的市场份额和市场集中程度。《指导原则》衡量市场集中的标准是所谓“赫芬多尔一赫西曼指数”（Herfindahl－HirschmanIndex，简称HHI），HHI是相关市场各个企业所占市场份额的平方之和。[26]此外，根据1976年《哈特－斯考特－罗丁诺反托拉斯促进法》（Hart－Scott－RodinoAntitrustImprovementsActof1976），对于合并一方企业年销售额或者总资产在1亿美元以上，或者兼并金额超过1500万美元，或者兼并方获得被兼并方15％以上的股票或者资产的，有关企业需要在合并前15天（通过股权收购进行兼并）或者30天（大多数兼并）前报司法部，司法部在对有关兼并案进行评估后决定是否准许。[27]

4．价格歧视（PriceDiscrimination）

1936年修正后的《克莱顿法》第2条第（a）项是针对价格歧视的，通称为《罗宾逊－帕特曼法》。

《罗宾逊－帕特曼法》是调整州际之间的价格歧视的。其目的是为了使生产厂商或者销售商不对与大经销商处于同一竞争层面上的小经销商在价格方面采取歧视措施，以维护市场竞争。由于该法严厉禁止拥有许多连锁店的大公司利用其市场影响力迫使生产商或者其他经销商以优惠的条件与之交易，以破坏竞争，故该法又称为“连锁店法案”（ChainStoreBill）。[28]

一般来讲，只要符合下列要件，则构成对该法的违反。（1）从事商业行为，则至少两项交易中有一项属于州际商业行为；（2）对不同的购买者实施价格歧视；（3）所涉及的商品的等级与质量相同；（4）损害竞争，包括歧视价格提供者的行业竞争、歧视价格接受者及其顾客的行业竞争。歧视价格的提供者和明知是歧视价格而接受者都应当承担法律责任。[29]

三、法律救济

1．刑事制裁

任何违反《谢尔曼法》第1条和第2条的行为都是刑事犯罪。对个人可单处35万美元以下的罚金、3年以下监禁或者两者并处；对公司的罚金最高可达1000万美元。

对于违反《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》（包括《罗宾逊－帕特曼法》并入《克莱顿法》第2条的部分）的行为没有规定刑事处罚；但是根据《罗宾逊－帕特曼法》第3条的规定，几种故意的价格歧视行为（如在特定地区的折扣、广告费、降价销售等方面实行歧视价格）属于犯罪行为，对违反者可单处5000美元以下罚金、1年以下监禁或者两者并处。

如果公司违反反托拉斯法的刑事条款，授权或者实施该行为的公司董事、高级职员或者人将构成轻罪，可处以5000美元以下的罚金。[30]

2．衡平法救济

政府和个人都可以为“防止和阻止”反托拉斯违法行为而提起诉讼。在政府或者私人起诉的案件中，法院拥有法律救济的自由裁量权范围很广。法院可以对有关当事人的特定行为做出限制，强制对子公司的财产进行剥离，将公司进行分割，强制专利权许可，取消合约，强制公司与第三人交易，等等。即使私人已经对某一违法企业提起诉讼并取得赔偿，也不妨碍政府对该企业再行起诉。在诉讼过程中，政府和私人都可以要求法院初步禁止令以免被告的行为造成不可挽回的损失（irreparableinjury）。

3．损害赔偿诉讼

根据《克莱顿法》第4条的规定，“任何人因反托拉斯法所禁止的行为造成生意或者财产损失的……”，有权“获得三倍于其损失的赔偿，包括赔偿律师费在内的合理诉讼费”。法律这样规定不仅使有关公司遭受的损失能够得到赔偿，也鼓励私人对违反反托拉斯法的行为提起诉讼。此处的“任何人”包括外国政府。但是1982年通过的修正案规定，对于外国政府的损失赔偿，仅限于实际损失和包括合理的律师费在内的诉讼费。

四、结语

自1890年《谢尔曼法》实施以来，美国反托拉斯法一直处于不断的发展变化之中。经过一百多年的发展，它不仅在立法体系上已经十分完善，内容上也变得非常庞杂。加上美国法院历史上做出的一系列摇摆不定、前后矛盾的判决，要对其真正完全掌握，决非易事。本文所介绍的仅仅是美国反托拉斯法的基本框架，希望读者通过本文能对美国反托拉斯法有一个基本的了解。研究美国反托拉斯法，必须了解每项法律产生的背景及其实际运用，应当认识到美国历届政府所采取的不同经济政策和某项重大经济理论的出台对国会立法和法院的态度所具有的重大影响。微软公司在克林顿政府和布什政府下的不同命运可见一斑。美国法院（特别是最高法院）的判例是反映美国反托拉斯法司法实践的晴雨表。诚如美国法学家劳伦斯．M．弗里德曼（LawrenceM．Friedman）所言，要对一个国家的法律制度进行考察，必须重视这个国家的“活法”（livinglaw）。[31]而美国历史上里程碑式的反托拉斯案例，便是我们研究美国反托拉斯法律制度时必须重视的“活法”。

关键词:反托拉斯反垄断竞争法

内容提要:美国作为世界上最大的市场经济国家，具备充分的市场竞争机制，这与其拥有完备的竞争法律制度是分不开的。由于这些法律的目的主要是反垄断，故在美国一般都称之为反垄断法；由于托拉斯为典型的垄断形式，故又称之为反托拉斯法。本文试图对美国庞杂的反托拉斯法律体系作一简单的分析评价，以期对完善我国的竞争法律体系提供某些借鉴。

一、法律框架

1．主要立法

美国基本的反托拉斯立法为数不多：主要有《1890年谢尔曼法》（ShermanAct）、《1914年克莱顿法》（ClaytonAct）和《1914年联邦贸易委员会法》（FederalTradeCommissionAct）。其中《克莱顿法》通过《1936年罗宾逊－帕特曼法》（Robinson－PatmanAct）和《1950年塞勒－凯佛维尔反兼并法》（Celler－KefauverAct）进行了重大修正。

《谢尔曼法》集经济制裁与刑事处罚于一体，禁止为了限制贸易而为的契约、联合、通谋、以及垄断或者试图垄断，违者将被处以罚款或者监禁。[1]法院还可以判决对违法者的未来行为进行监控。

《克莱顿法》主要针对一些特殊的限制贸易的行为，包括排他性交易安排、捆绑销售、价格歧视、合并与兼并、连锁董事会等，违反者将被处以罚款。

《联邦贸易委员会法》由联邦贸易委员会负责执行。该法是一个“口袋法”（catchallact），它被视为所有其他反托拉斯法乃至其他经济立法的补充。

此外，一些特定行业的专门立法对特定行业的竞争行为做出了专门的规定，如《联邦航空法》、《联邦食品、药品与化妆品法》、《联邦电信法》等。对这些企业的竞争行为首先适用专门法，在专门法没有规定的情况下，才适用一般的反托拉斯法。

2．判例原则——“合理规则”与“本身非法规则”

《谢尔曼法》第1条禁止任何“旨在限制贸易的契约、联合……或者通谋”的行为。从字面上来看，该法似乎禁止任何限制贸易的协议（行为）。尽管最初美国最高法院是严格按照法律的字面意义来审理案件的，[2]但最高法院很快就改变了自己的观点，认为此类行为仅限于不合理限制贸易的行为。[3]如联邦最高法院大法官布兰代斯（JusticeBrandeis）在一项判决中指出，不能认为所有限制贸易的行为都是非法的，核心是要看这种限制是否具有合理性。[4]这就是所谓的“合理规则”（ruleofreason）。

“合理”只是一个相对而短暂的概念，一个当时被认为是合理的商业行为从长远来说可能不一定是合理的。因此，最高法院又创设了“本身非法规则”（perserule）。[5]这一规则将一些特定的行为确定为非法。当某一本身非法行为受到指控时，执法部门和原告只需要证明被告违反了《谢尔曼法》第1条的禁止性规定即可；这种本身非法是基于法律的规定，不论行为的反竞争影响如何轻微，不论被告的市场份额如何小，也不论被告的动机如何正当，一旦触犯了法律的禁止性规定，便要受到法律制裁。

二、主要违法行为分类及法律适用

1．横向限制竞争（HorizontalRestraintsofTrade）

横向限制竞争又称为横向贸易限制，是现有竞争者和潜在竞争者之间协商一致的行为，历来被认为是最严重的反托拉斯法的行为，极有可能受到刑事制裁。根据《谢尔曼法》第1条的规定，构成违法的重要条件之一必须是竞争者之间存在此类限制竞争的协议。横向限制竞争又可以分为以下四种情形。

（1）横向价格固定（HorizontalPriceFixing）

横向价格固定被视为最严重的反竞争行为，极有可能受到刑事制裁。价格固定在司法实践中适用“本身非法规则”。最高法院认为，在州际或者对外贸易中，任何旨在抬高、降低、固定、限制或者稳定价格的协议或者导致此类结果的协议都被认为是“本身非法”的。[6]它不论是什么企业，不论是在什么情况下发生的，也不论程度如何。任何以协议具有“合理性”的辩护理由都是不能成立的。[7]哪怕协议目的是为了终结市场存在的“破坏性竞争”（ruinouscompetition）或者消除使生产者和消费者感到苦恼的价格波动都是非法的。[8]此外，固定最高价格、最低价格、起点价格、购买价格的协议，限定产量的协议，消除竞价和短期信贷的协议等都是本身非法的。

（2）市场划分（DivisionofMarket）

竞争者之间以协议的形式根据地域、产品或者客户进行市场划分是明显的反竞争行为，因而本身非法。与形式上的价格固定相比，此类协议更具有限制性，因为它没有为竞争留下任何空间。因此，竞争公司之间不仅不论是将市场根据地域进行划分、产品划分，也不论是按客户进行划分，不论是直接划分还是间接划分，也不问协议是明示的还是默示的，都是非法的。[9]

（3）联合抵制交易（HorizontalBoycott）

横向抵制交易曾经是典型的本身非法行为。它是指两人或者两人以上通过协议拒绝与个人、企业、团体建立买卖关系的行为。在历史上，美国最高法院就此类案件做出了许多互相矛盾的判决。它有时适用“本身非法规则”，有时又适用“合理规则”，但如果协议者拥有影响市场的力量（marketpower），则极有可能适用“本身非法规则”。[10]

（4）贸易协会（TradeAssociation）

贸易协会在本质上具有垄断嫌疑。贸易协会是成员间通过协议成立的，关键是成员协议的性质。自律行业协会的组织章程或者规则只能是针对会员制订的，如果是针对非会员，则是非法的。有一布匹和服装生产商协会规定其会员不得销售布匹或者服装给盗用服装设计或者款式的商家，结果该规定被法院宣布违法。[11]法院认为该协会不应行使执法权，对于侵权行为，可以按照侵权法提起诉讼。相反，对于像纽约证券交易所这种受到政府严密监管的行业，即使其规则对会员身份有严格的限制，法院一般也不会适用“本身非法规则”。[12]

（5）合资企业（JointVenture）

不同的企业有时出于某种利益考虑会共同出资建立合资企业。但是，如果投资双方或者多方存在竞争关系，该联合投资的行为极有可能受到反托拉斯调查。根据以往的判例来看，法院对于联合投资的行为既可能适用“本身非法规则”，也可能适用“合理规则”。关键是看联合投资的目的。如果目的“本身非法”，那么建立合资企业的行为也极有可能被视为“本身非法”。例如，两家报业公司共同组建了一家子公司来经营除新闻部和社论部以外的所有其他业务，其中最重要的一项工作就是为两家报纸确定广告费率和征订费率，这里涉及到价格固定的问题。由于横向价格固定是“本身非法”的，因此，以此为目的的联合投资行为也是“本身非法”的。[13]相反，如果联合投资的目的不具有“本身非法”性，法院通常会适用“合理规则”对联合行为进行分析。[14]

2．纵向限制竞争（VerticalRestraint）

所谓纵向限制竞争是指不同层面的企业（如生产企业和销售企业）之间通过协议采取的限制竞争的行为。[15]横向限制是针对同一层面的生产者或者销售者而言；纵向限制则是针对不同层面的生产者和销售者的。纵向限制，由于不是在直接的竞争者之间进行，总的来说不会像对待横向限制那样严厉，尽管有些纵向限制历来是受到谴责的。

（1）纵向价格固定（VerticalPriceFixing）

根据《谢尔曼法》第1条的规定，如同横向竞争者间同上注。的价格固定协议一样，任何销售者与购买者之间的纵向价格固定协议也是本身非法的。[16]同样，不管协议价格如何合理，不管他们之间缔结协议的理由多么充分、正当，也不管价格固定是最高价格还是最低价格，都是“本身非法”的。[17]

（2）非价格纵向限制（Non－PriceVerticalRestraints）

独占销售协议（ExclusiveDistributionAgreement）。销售者可以将独家销售权授予某一地区的特定经销商，同意在该地区只有该经销商才拥有商品销售权。一般来讲，生产者可以自由选择经销商并与之签订独占销售协议，这在大多数情况下是有效的，它通常受合理规则审查。在这方面最著名的案例当数“帕卡特案”。在该案中，帕卡特汽车公司应其在巴尔的摩市的最大经销商的要求，让该经销商担任了帕卡特汽车公司在巴尔的摩的独家经销商，并终止了与该市其他所有经销商的合约。美国第二联邦上诉法院认为帕卡特公司的行为是合法的。[18]但是，如果一家公司拥有左右市场的影响力而采取此类合约，则应谨慎行事。[19]

地域与顾客限制（CustomerandTerritorialRestrictions）。即在特定的地域内将产品销售给特定的顾客。这与独占销售协议有某些共同之处。一般来说，生产厂家可以在特定的地域内选择特定的经销商，但是不得限制经销商如何销售产品。美国法院过去在处理此类案件时通常都适用“希温判例规则”，即任何厂商对其经销商不得设定各种限制，特别是价格方面的限制，否则构成“本身非法”。[20]十年后，美国法院的态度便发生了根本的转变。现在，美国法院在处理此类限制时除价格限制外通常适用“合理规则”。[21]

捆绑销售安排（TyingArrangements）。销售者在销售一项产品（顾客想购买的）的时候强制搭售另一产品（顾客不想购买的），否则拒绝交易。托马斯．P．杰克逊法官在“美国诉微软”一案的判认定微软公司将IE浏览器镶嵌在视窗系统中进行销售的行为属于捆绑销售行为因而非法。《谢尔曼法》第1条和《克莱顿法》第3条对此都有规定，如果捆绑销售的结果可能实质上减少竞争时，法律是禁止的。构成非法捆绑销售有三个条件：（1）必须有销售产品（tyingproduct）和搭售产品（tiedproduct）存在；（2）销售者在销售产品市场具有支配市场的能力并且能够限制搭售产品的竞争；（3）捆绑销售数额巨大。[22]一般而言，尽管被告可以在诉讼过程中可以以“新型产业”、“质量控制”等作为抗辩理由，但是如果符合上述三个条件者，法院通常会适用“本身非法”规则处理案件。[23]

3．兼并（Mergers）

《克莱顿法》第7条规定，任何购买另一家商业公司的全部或者部分股票的行为，并且这种购买可能减少竞争、限制竞争或者导致垄断都是违法的。但是从该条的内容来看，立法所禁止的仅仅是通过购买股票进行兼并。也就是说，法律对通过购买他公司资产进行兼并不加干涉。从司法实践来看，法院认为此规定是针对竞争者之间的横向兼并而言的。[24]该法通过1950年（《塞勒—凯佛维尔法》）、1980年和1984年三次修正案，适用范围扩大了许多，无论何种兼并（横向兼并、纵向兼并和混合兼并），只要兼并会实质上减少竞争或者会在相关市场形成垄断，则禁止兼并，无论该兼并是涉及资产还是股票。立法没有规定刑事制裁，主要的制裁就是由法院禁止令，阻止交易继续进行或者交易结束后阻止资产过户。

美国在上个世纪六十年代出现了企业兼并浪潮，美国执法当局（特别是司法部）提起的反托拉斯诉讼大多与兼并案有关。为了使起诉具有可操作性和有章可循，1968年，司法部出台了《兼并指导原则》（MergerGuidelines，以下简称“指导原则”）。该《指导原则》先后于1984年和1992年进行了两次修正，其中1992年修正是关于横向兼并的。

尽管《指导原则》是对法院和联邦贸易委员会并没有约束力（联邦贸易委员会已经明确表示在执法中采用《1992年横向兼并指导原则》），但是由于《指导原则》已经成为政府执法当局处理案件的依据和标准，而美国历史上针对兼并的一系列重大案件都是由司法部或者联邦贸易委员会发起的。因此，作为指导政府执法当局挑战企业兼并行为的《指导原则》是很重要的。从理论上来说，个人（包括企业）和执法机关都可以对兼并行为提出指控，但是从实践来看，个人挑战兼并行为是很难成功的。[25]

如果兼并是在竞争者之间进行的，检验合法与非法的标准是企业合并之后的市场份额和市场集中程度。《指导原则》衡量市场集中的标准是所谓“赫芬多尔一赫西曼指数”（Herfindahl－HirschmanIndex，简称HHI），HHI是相关市场各个企业所占市场份额的平方之和。[26]此外，根据1976年《哈特－斯考特－罗丁诺反托拉斯促进法》（Hart－Scott－RodinoAntitrustImprovementsActof1976），对于合并一方企业年销售额或者总资产在1亿美元以上，或者兼并金额超过1500万美元，或者兼并方获得被兼并方15％以上的股票或者资产的，有关企业需要在合并前15天（通过股权收购进行兼并）或者30天（大多数兼并）前报司法部，司法部在对有关兼并案进行评估后决定是否准许。[27]

4．价格歧视（PriceDiscrimination）

1936年修正后的《克莱顿法》第2条第（a）项是针对价格歧视的，通称为《罗宾逊－帕特曼法》。

《罗宾逊－帕特曼法》是调整州际之间的价格歧视的。其目的是为了使生产厂商或者销售商不对与大经销商处于同一竞争层面上的小经销商在价格方面采取歧视措施，以维护市场竞争。由于该法严厉禁止拥有许多连锁店的大公司利用其市场影响力迫使生产商或者其他经销商以优惠的条件与之交易，以破坏竞争，故该法又称为“连锁店法案”（ChainStoreBill）。[28]

一般来讲，只要符合下列要件，则构成对该法的违反。（1）从事商业行为，则至少两项交易中有一项属于州际商业行为；（2）对不同的购买者实施价格歧视；（3）所涉及的商品的等级与质量相同；（4）损害竞争，包括歧视价格提供者的行业竞争、歧视价格接受者及其顾客的行业竞争。歧视价格的提供者和明知是歧视价格而接受者都应当承担法律责任。[29]

三、法律救济

1．刑事制裁

任何违反《谢尔曼法》第1条和第2条的行为都是刑事犯罪。对个人可单处35万美元以下的罚金、3年以下监禁或者两者并处；对公司的罚金最高可达1000万美元。

对于违反《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》（包括《罗宾逊－帕特曼法》并入《克莱顿法》第2条的部分）的行为没有规定刑事处罚；但是根据《罗宾逊－帕特曼法》第3条的规定，几种故意的价格歧视行为（如在特定地区的折扣、广告费、降价销售等方面实行歧视价格）属于犯罪行为，对违反者可单处5000美元以下罚金、1年以下监禁或者两者并处。

如果公司违反反托拉斯法的刑事条款，授权或者实施该行为的公司董事、高级职员或者人将构成轻罪，可处以5000美元以下的罚金。[30]

2．衡平法救济

政府和个人都可以为“防止和阻止”反托拉斯违法行为而提起诉讼。在政府或者私人起诉的案件中，法院拥有法律救济的自由裁量权范围很广。法院可以对有关当事人的特定行为做出限制，强制对子公司的财产进行剥离，将公司进行分割，强制专利权许可，取消合约，强制公司与第三人交易，等等。即使私人已经对某一违法企业提起诉讼并取得赔偿，也不妨碍政府对该企业再行起诉。在诉讼过程中，政府和私人都可以要求法院初步禁止令以免被告的行为造成不可挽回的损失（irreparableinjury）。

3．损害赔偿诉讼

根据《克莱顿法》第4条的规定，“任何人因反托拉斯法所禁止的行为造成生意或者财产损失的……”，有权“获得三倍于其损失的赔偿，包括赔偿律师费在内的合理诉讼费”。法律这样规定不仅使有关公司遭受的损失能够得到赔偿，也鼓励私人对违反反托拉斯法的行为提起诉讼。此处的“任何人”包括外国政府。但是1982年通过的修正案规定，对于外国政府的损失赔偿，仅限于实际损失和包括合理的律师费在内的诉讼费。

四、结语

自1890年《谢尔曼法》实施以来，美国反托拉斯法一直处于不断的发展变化之中。经过一百多年的发展，它不仅在立法体系上已经十分完善，内容上也变得非常庞杂。加上美国法院历史上做出的一系列摇摆不定、前后矛盾的判决，要对其真正完全掌握，决非易事。本文所介绍的仅仅是美国反托拉斯法的基本框架，希望读者通过本文能对美国反托拉斯法有一个基本的了解。研究美国反托拉斯法，必须了解每项法律产生的背景及其实际运用，应当认识到美国历届政府所采取的不同经济政策和某项重大经济理论的出台对国会立法和法院的态度所具有的重大影响。微软公司在克林顿政府和布什政府下的不同命运可见一斑。美国法院（特别是最高法院）的判例是反映美国反托拉斯法司法实践的晴雨表。诚如美国法学家劳伦斯．M．弗里德曼（LawrenceM．Friedman）所言，要对一个国家的法律制度进行考察，必须重视这个国家的“活法”（livinglaw）。[31]而美国历史上里程碑式的反托拉斯案例，便是我们研究美国反托拉斯法律制度时必须重视的“活法”。

注释:

[1]SeeShermanAct（15U．S．C．A．§§1－7）。

[2]UnitedStatesv．MissouriFreightCo．，166U．S．290（1897）．资料来源：网址。

[3]StandardOilCompanyofNewJerseyv．UnitedStates，221U．S．1（1911）．

[4]ChicagoBoardofTradev．UnitedStates，246U．S．231（1918）．

[5]UnitedStaresv．Socony－VacuumOilCo．，310U．S．150（1940）．

[6]UnitedStatesv．TrentonPotteriesCo．，273U．S．392（1927）．

[7]UnitedStatesv．Socony－VacuumOilCo．，310U．S．150（1940）

[8]AddystonPipe&Steelv．UnitedStates，175U．S．211（1899）．

[9]UnitedStatesv．GeneralMotorsCorp．，384U．S．127（1966）．

[10]FashionOriginators’Guildv．FTC，312U．S．457（1941）．

[11]Silverv．NewYorkStockExchange，373U．S．341（1963）．

[12]CitizenPublishingCo．v．UnitedStates，394U．S．131（1969）．

[13]UnitedStatesv．Penn－OlinChemical，378U．S．158（1964）．

[14]Black’sLawDictionary，7thedition．

[16]MonsantoCo．v．Spray－RiteServiceCorp．，465U．S．752（1984）。

[17]关于设定最高价格和最低价格的判例，分别见Albrechtv．TheHeraldCo．，390U．S．145（1968）和Dr．MilesMedicalCo．v．JohnPark，220U．S．373（1911）。

[18]PackardMotorCarCo．v．WebsterMotorCarCo．，243F．2d418（D．C．Cir．1957）．

[19]TVCommunicationsNetworkv．TurnerNetworkTelevision，964F．2d1022（10thCir．1992）．

[20]UnitedStatesv．ArnoldSchwinn&Co．，388U．S．365（1967）．

[21]见ContinentalTV，Inc．v．GTESylvania，Inc．，433U．S．36（1977）和BusinessElectronicsCorp．v．SharpElectronicsCorp．，485U．S．717（1988）。

[22]T．HarrisYoung&Associates，Inc．v．MarquetteElectronics，Inc．，502U．S．1013（1991）．

[23]JeffersonParishHospitalDistrictNo．2v．Hyde，466U．S．2（1984）．

[24]见Hartford－EmpireCo．v．UnitedStates，323U．S．386（1945）。

[25]cargill，Inc．v．MonfortofColorado，Inc．，479U．S．104（1984）．

[26]见ThomasM．Jorde，MarkA．Lemley&RobertH．Mnookin，Antitrust，HarcourtBraceLegalandProfessionalPublications，Inc．

[27]ErnestGellhorn&WilliamE．Kovacic，AntitrustLawandEconomics．WestGroup．

[28]ThomasM．Jorde，MarkA．Lemley&RobertH．Mnookin，Antitrust，HarcourtBraceLegalandProfessionalPublications，Inc．

[29]FTCv．FredMeyer，Inc．，390U．S．341（1968）．

反托拉斯法范文篇3

关键词：反托拉斯法；域外管辖；菱镁；价格串通

2010年4月1日，美国新泽西联邦地方法院判定，中国菱镁企业的维持出口最低价的价格联盟行为，是受行使中国政府职能的行业协会的法规强制而为，因此，根据“国家强制主义”理论，美国法院不应将美国反托拉斯法域外适用到中国企业，美国法院没有管辖权。本案对中国企业今后应对可能的反托拉斯法指控有重要的判例意义论文下载。

一、基本案情

2000年4月9日，部分中国菱镁(magnesite)。公司成立“济源菱镁矿集团”和“华夏菱镁矿集团”。

2001年2月19日，济源和华夏菱镁矿集团正式合并为“中国菱镁矿出口协会”，由23家出口企业组成。

2003年3月22日，“中国菱镁矿出口协会”改为“中国镁砂论坛”。论坛宗旨是“接受中国五矿化工进出口商会的协调、指导，自觉规范成员的出口经营行为；维护国家利益、行业利益和成员的合法权益；反对不正当竞争，促进镁砂出口秩序的健康发展”。

2004年2月1日，中钢贸易公司，西洋集团，海城华宇，海城后英和嘉晨集团以“中国菱镁矿自律协会”的名义集会。

2005年9月7日，美国菱镁矿产品相关企业德克萨斯州动物科学产品公司(AnimalScienceProducts，Inc.)和宾夕法尼亚州雷斯克公司(RescoProducts，Inc.)(以下简称为原告)在新泽西州联邦地方法院发起集团诉讼，起诉17家中国菱镁矿销售企业(包括中国五矿集团公司，中国矿产有限责任公司，中国中钢集团公司，中钢贸易公司，辽宁佳益五金矿产有限公司)，指控中国企业直接或间接将菱镁矿产品销售和运输至美国时，各被告间共谋达成协议以限制竞争和人为控制价格。美国原告认为，这些行为在美国产生了实质性的负面影响，违反《谢尔曼法》。

美国原告认为，中国企业组成卡特尔共谋以操纵某些菱镁矿产品在全球范围内的价格，其行为影响了美国制造业中使用的价值数百万美元的产品贸易。中国被告的提价行为直接影响了美国对中国的菱镁矿贸易，其后果是实质性的，造成被告在2004年到2008年4年间获得额外利润高达21％。

2008年12月30日，新泽西联邦地方法院以原告诉求为《对外贸易反垄断改进法》(ForeignTradeAntitrustImprovementsAct，简称FTAIA)所禁止为由驳回了原告的诉求，但允许原告修改原诉求再行审理。原告在提交了修改过的诉求之后，中方请求驳回原告诉求。

2010年4月1日，新泽西联邦地方法院支持被告驳回起诉的请求。

二、法院分析

本案中中国企业主要对美国法院管辖权提出异议。美国法院就以下几个问题做了分析。

1关于引用《对外贸易反垄断改进法》管辖权例外

美国国会于1982年颁布《对外贸易反垄断改进法》以统一美国反垄断法的域外适用标准。《对外贸易反垄断改进法》规定，《谢尔曼法》不适用于与外国进行的贸易或商业行为(进口贸易或商业除外)，除非此行为对美国的进口贸易和进口商业产生了直接的、实质性的和可以合理预见的影响，并且对于此种影响可以适用《谢尔曼法》。此外，根据美国第九巡回法院在Biotechnologies案中的分析，美国原告必须证明，被告的出口行为同美国国内贸易产生了直接的联系、具有实质性的影响，并且该结果是可预见的而不是一个随机事件。

美国法院认为，对涉及司法管辖权的争议，有表面评估与实质评估的区别。在表面评估中，法院必须先相信原告的声明都是真实的，只需要原告说明事由而无需向法院提交事实佐证。而在实质评估中，法院则要求原告提供事实证据以证明原告的事由，而不存在“事实推定”。法院对原告修改过的诉求进行分析后认为，原告的诉状中与《对外贸易反垄断改进法》例外相关的内容缺乏事实证据，而只是武断的结论和法律要素的罗列，并且存在自相矛盾的地方。因此，原告对于被告违反《谢尔曼法》的诉求，法院以无管辖权的理由予以驳回。

《对外贸易反垄断改进法》下还有另外一个条件可以避免《对外贸易反垄断改进法》例外的适用。《对外贸易反垄断改进法》总则指出，《谢尔曼法》不适用于与外国进行的贸易或商业行为(进口贸易或商业除外)。若被告被认定为“进口商”而不是“出口商”，则根据《对外贸易反垄断改进法》，《谢尔曼法》仍然适用。

美国法院在2008年12月的判决中涉及了被告进口商或出口商的身份问题，认为即使某进口商在外国市场上购买了被告的产品之后将其带回美国境内，被告的产品事实上进入美国市场并不能就使被告成为“进口商”。原告认为，只要出口商将产品卖给美国进口，商并被带入美国市场，无论是美国进口商自用或再次销售，外国出口商就应当依据《对外贸易反垄断改进法》总则的要求自动被当做“进口商”。法院认为，这是对《对外贸易反垄断改进法》总则的错误理解。《对外贸易反垄断改进法》的精神是保障美国出口商和消费者的利益，而不是外国消费者和生产者的利益。若按照原告对《对外贸易反垄断改进法》总则的理解，这一精神无法实现。另外，总则对何为“带入”并未做明确的定义。但根据美国第三巡回法院的判决，如果企业不是将货物从“物理上”带入美国的主要动力，则该企业不可被认定为“进口商”。基于此，法院拒绝了原告以合同语言为标准的请求、以及被告以外贸术语为标准的请求，而是要求原告以高于《美国法典》第15卷第6a(1)(A)节所要求的“直接性”的标准证明被告与进口相关。

原告认为，被告将菱镁矿产品销售给将该产品销售入美国的中间商，则被告应被认定为“进口商”。法院认为，单纯以国籍或买家的意图(是否面向美国市场)来确定销售者的身份是不合理的。因此，法院认定，中方被告是《对外贸易反垄断改进法》意义下的“出口商”而非“进口商”。

2关于根据《外国主权豁免法》主张美国法院无管辖权

200年前，马歇尔大法官确立的最高法院采用“绝对豁免”的原则，表示美国放弃对所有外国主权的司法管辖权。1952年，美国国务院改用“有限豁免”原则，美国国会于1976年颁布了《外国主权豁免法》(FSIA)使“有限豁免”原则成文化。《外国主权豁免法》对于何为“外国主权”定义较为宽泛，国家职能机构也被认为是外国主权。所谓“有限”，是指该豁免存在一定的例外，比如商业行为例外。

本案中双方对被告的身份并无争议。五矿集团和中钢集团因完全国有而可以被认为是“外国主权”(政府机构)。但是，双方对被告是否从事了符合商业活动的例外中的“商业行为”存在分歧。美国法院认为，根据《美国法典》第28卷第1605(a)(2)节的规定，对发生在美国领土外的外国商业行为，只要其对美国产生了“直接影响”，美国法院就享有管辖权。基于美国最高法院在Weltover案。中对“直接性”的分析，美国法院要求被告证明其不是将产品带到美国市场的交易背后的“主导力量”，才可推翻商业行为例外的适用。

3关于根据“国家行为原则”主张美国法院无管辖权

国家行为原则阻止美国法院来裁决外国政府在其境内行为的有效性。该原则比《外国主权豁免法》更为灵活，因为有些《外国主权豁免法》允许美国法院管辖的情况在国家行为原则下可允许放弃法院管辖。该原则同样有着商业行为的例外，另外还有行为不在该国领土内的例外。

美国法院认为，国家行为原则对本案被告不适用，因为被告的行为是纯粹的商业行为而不是监管行为，因此即使所有被告都能被认定为“外国主权”，但由于商业行为例外的适用，法院仍不必放弃管辖。

4关于根据“国家强制原则”主张美国法院无管辖权

“国家强制原则”(thedoctrineofgovernmentcompulsion)又称“主权强制原则”、“政府强制原则”，是美国司法实践中产生的一项管辖豁免理由。这一原则的理论基础是国际关系中的“礼让”概念。美国法院在司法实践中确立了“为解决当事人无法同时遵守两个矛盾法域的原则”。当事人只要证明，其违反美国的法律(反托拉斯法)是外国政府强制措施所强制的。

根据美国联邦上诉法院的判例，本案法院总结出被告可以适用国家强制的三要素：第一，有一个因为具有政府或准政府职能而可以被认定为“外国主权”的机构；第二，该机构有权迫使被告遵守其制定的准则；第三，该机构事实上强制被告遵守一定准则，并且该机构的强制是被告违反美国法的根本原因。

美国法院认为，被告符合国家强制原则适用的三要素：

第一，法院认为，五矿化工进出口商会(CCCMC)是国家强制原则意义下的政府机构。首先，从五矿化工进出口商会的章程可以看出其是国家机构而不是非政府组织；其次，1991年的《对外经济贸易社会团体管理办法》(简称“办法”)中规定了五矿化工进出口商会是政府机构。1998年实施的“条例”并不因为其晚于1991年颁布的“办法”而废止了“办法”。再次，从五矿化工进出口商会现在的职能来看，它是出口许可证的管理机构，Vi-tarainC案。能提供中国商务部、中国的商会(包括五矿化工进出口商会)运作的信息。最后，在RescoWDPa案。中，美国贸易谈判代表办公室明确表示五矿化工进出口商会属于政府机构。

综上所述，证据显示了五矿化工进出口商会的性质，尤其是其所具备的出口许可证管理职能，可以证明其是政府机构。

第二，存在国家强制的事实。在分析国家强制事实存在的时候，需要考虑3个因素：(1)这种强制性相关来源；(2)如果不遵守这种强制从理论上看最严重的后果；(3)实际存在惩罚性的强制。

原告认为，中国企业是自己参加了相关价格协调会的，因此不属于强制参加。法院认为，中国政府如何得出出口的最低价格的限制无关紧要。无论是政府自己制定还是被告参与制定的，都可以被认为是具有强制力的要求。

原告认为，中国商务部于2007年9月7日颁布的《出口许可证签发工作规范》废止了之前所有的关于出口最低限价等的要求。法院认为，该《规范》并无明确语言、法院也无合理理由假定之前所有的要求都被废止。此外，根据中国商务部和国家进出口商品检验局联合于2004年11月10号的《关于加强轻(重)烧镁出口管理的通知》和中国商务部于2004年12月以及2005年5月的《轻重烧镁出口配额第一、二次公开招标公告》，法院认为这些规定中都包含了最低限价的要求。

原告还认为，中国商务部2004年12月、2008年失效的《货物出口许可证管理办法》废除了2004年以前的所有最低限价要求，但法院则认为该《办法》并未包含任何关于废除最低限价的内容，相反，《办法》重申了在申请出口许可证时应提交货物的出口配额等相关文件。法院对原告提出的其他法规，如2001年12月的《出口商品配额招标办法》和《出口商品配额管理办法》得出了相同的结论。

针对原告提交的证据，法院认为，各项法规不是明确包含了最低限价的内容，就是强烈暗示了该最低限价的存在。

法院分析了中文“自律”的含义，认为这不能从西方人理解的表面意思来解释，而是一种隐蔽的强制性规定。这种“自律”是在政府指定的机构监督下进行的。

第三，以最低限价和出口配额形式出现的国家强制已经在中国持续了多年。中国商务部在VitaminC案中也明确强调了中国的经济改革并未改变中国的出口法律法规。被告受到五矿化工进出口商会的持续监管。若以低于最低限价的价格出口，被告有可能会失去出口许可证。此外，原告宣称被告获得的出口配额远高于被告实际用掉的数量，因此在实际上减少配额的处罚并不能构成对被告的“强制”。法院否定了原告的意见，进而认为即使这一论点成立，被告仍然面临出口许可证被吊销的处罚。在中国商务部以“法庭之友”提交法庭证词中，中国商务部正面明确地表示被告的定价确实是国家强制的结果。综合所有证据显示，被告的任何不合规行为将会面临处罚，而且这种处罚足以迫使被告遵守出口最低限价的要求。因此，被告的行为是受到国家强制的，即使被告并未做出不合规的行为。

综上，法院认定，中国政府强迫遵守一种最低价格。由于被告行为是受这种强迫所左右，因此，本法院对所指控违反美国反托拉斯法的行为无管辖权。

然而对于国家强制原则，法院认为，在本案中还要注意两个问题：(1)确实存在一个有具体数字的最低限价，并且被告知晓这一数字，否则这最低限价就形同虚设；(2)在最低限价之上，被告之间没有形成自己的价格协议，否则这个高于最低限价的价格就不具有国家强制意义下的“强制性”了。

三、法院判决

(1)原告诉求未能证明基于《对外贸易反垄断改进法》本法院有管辖权；

(2)原告不能证明被告是《对外贸易反垄断改进法》意义下的“进口商”；

(3)基于国家行为原则的要求法院放弃管辖的要求不成立；

(4)中国五矿化工进出口商会是国家强制意义下的政府机构。

四、简要评析

本案是继“维生素C案”后，又一起美国企业企图将美国反托拉斯法域外适用到中国企业的案子。这两起诉讼预示着美国企业可能开始用反垄断诉讼这一新式贸易保护主义的武器来制约中国出口企业。将中国企业拖入反垄断诉讼可能使中国企业付出昂贵的代价。美国法院的反垄断诉讼程序复杂，时间冗长。被诉企业一旦败诉经济损失惨重，甚至可能承担刑事责任。

从本案中中国企业辩护的策略来讲，中国企业主要是想摆脱美国法院的管辖权。美国反托拉斯法在一定条件下可以域外适用已经为美国司法实践所肯定，因此，中国企业只能从可能的管辖豁免的理由中得到支持。

本案中，中方提出了“主权管辖豁免”。中方需要论证中国的商会、中国的国有企业为“主权的机构”。根据美国的司法实践，中国的不少国有企业仍然被法院认为是主权的一部分，因此，可以享受主权管辖豁免。但接下来就是判断行为的性质，美国法院判例基本判定中国国有企业的行为均为“商业行为”，从而不能适用“主权管辖豁免”。本案也同。美国法院一方面认同五矿集团和中钢集团因完全国有而可以被认为是“外国主权”(政府机构)，但另一方面，美国法院仍然需要确定五矿集团和中钢集团的行为性质(很难摆脱定性为商业行为)。这样，以主权管辖豁免为由摆脱美国法院管辖就很困难。

本案中，中方提出的另外一个与“主权管辖豁免”相近的理由，即“国家行为主义”，也因美国司法实践中出现的“商业行为例外”而难以引用。

。本案中原告曾企图根据美国的《对外贸易反垄断改进法》，从正面说服美国法院有管辖权，结果因本案中中国被告不符合“进口商”的定义，而不能成立。

本案中争辩的焦点是“国家强制原则”，这是抗辩美国反托拉斯法域外适用的主要武器。本案中中国商务部作证，中国五矿实际上是政府的一部分，这就促使美国法院推定有关限制最低价格的规定具有强制性。这样，中国企业就可以摆脱美国法院的管辖。

本案中，美国法院对中国五矿化工进出口商会的法律地位的认定可能仍然有争议，。对中国加入世界贸易组织以来外贸管理制度的变化可能也没有真正掌握。美国法院部分引用的证据，可能就是美国商务部在反倾销案中否定给予中国企业“市场经济地位”的理由。这样中国政府或中国企业就会出现“矛盾立场”。一方面，在应对美国反倾销诉讼中争取市场经济地位时，需要证明企业的市场化程度，包括自由定价；另一方面，在应对美国反托拉斯法域外适用，又要证明企业的定价行为是受“政府强制”的。因此，中国企业今后要改变大张旗鼓宣传集体“价格自律”行为，而应将工作做到实处。

近年来，为避免多头竞争，低价竞销，贻人以“倾销”之口实，中国企业正谋求组成各类出口协会组织，对外统一报价。然而，这背后也潜藏着遭到外国反托拉斯法指控的危险。中国出口企业在应对美国的反倾销法指控而“集体自律”出口最低价时，一定要注意防止因触犯美国反托拉斯法的“价格串通”。而受反托拉斯法域外适用。本案目前来看，美国法院并不想受理此案，因而倾向于不管辖。但是，一旦“管辖豁免”关口被突破，就会面临实体问题的抗辩，即是否存在价格串通等违反美国反托拉斯法的行为。维他命C案可能面临此局面。在维他命C案中，中国企业未能说服美国法院仅凭中国政府和行业协会之间存在独特的互为影响的关系这一主张就判定《谢尔曼法》不适用于在美国的中国企业。在法院驳回“外国主权和政府强制”这一抗辩理由后，该案将视中国企业提供的证据效力而可以继续进人之后的事实认定阶段。

美国将反托拉斯法域外适用并非是从中国企业开始。在此前，已经有不少欧洲企业、日本企业面临过美国反托拉斯法的域外适用，特别是日本企业在上世纪70年代起也面临“反倾销与反托拉斯”这种“双反”局面，其诉讼策略可为我们借鉴。这需要我们研究美国相关的判例。

根据美国司法实践，行业协会被视为价格卡特尔的特殊主体，行业协会做出的有关定价的决议一般被视为价格卡特尔的特殊形式。行业协会是由同业经营者组成的、协调同业关系、增进同业经营者共同利益的组织。在会员利益的驱动下，行业协会常常从事限制价格竞争的行为。行业协会限制价格竞争的方式是多种多样的，最为典型的是做出有关商品或服务定价的决议并要求所有会员遵守。行业协会决议的实质是协调同业经营者之间的价格行为，从而限制相关市场的价格竞争，这与一般的价格卡特尔并无多大差别。

一旦法院认定存在价格协议，中国企业就要力图证明其价格行为不构成“共谋”性质的限制价格的协议。根据美国判例，一般下列情形被认为是存在价格联盟、固定价格行为：(1)关于提价的协议；(2)关于据以计算价格的标准公式的协议；(3)关于在具有竞争关系但又非相同商品之间维持固定的比率的协议；(4)关于消除价格折扣或者确定统一折扣的协议；(5)关于取消市场上以低价提供的商品以限制供应和保持高价的协议；(6)关于未经其他成员同意不得减价的协议；(7)关于遵守公布价格的协议。

反托拉斯法范文篇4

一、跨国公司滥用知识产权的表现

知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及技术的转让与传播。而以近几年来看，跨国公司滥用知识产权限制竞争的情形在我国屡见不鲜，美、日等发达国家的知识产权拥有者，利用他们在知识产权领域的优势，把知识产权作为一种垄断手段，限制竞争对手的现象也日益严重。随着美国、日本等发达国家在一些传统制造领域优势渐失，知识产权争端已成为它们收复市场的一种主要的非贸易手段。跨国公司不仅仅把“知识产权”当做一个法律手段运用，而且当做一种市场策略在使用。从目前来看，跨国公司滥用知识产权的表现主要有以下几种形式。

拒绝许可：即知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除其他人的竞争，以巩固和加强自己的垄断地位的行为。

搭售：是将两种或两种以上产品捆绑成一种产品进行销售，以致购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的行为。

价格歧视：也称为歧视性定价，是指企业在提供或接受产品或服务时，对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇。

掠夺性定价：又称劫掠性定价、掠夺价、有时亦称掠夺性定价歧视，其行为特征是一个或多个优势企业为了排挤竞争对手，而在一定时期、一定市场以低于成本的价格销售产品。

过高定价：是指企业在正常竞争条件下所不可能获得的远远超出公平标准的价格，也就是以企业具有市场支配地位为前提的垄断性高价。

二、限制知识产权滥用的各国立法比较

（一）美国的反托拉斯法

美国联邦反托拉斯法主要有如下三部。

《谢尔曼反托拉斯法》：美国联邦第一个反托拉斯法，该法奠定了反托拉斯法的坚实基础，但该法的措辞极为含混和笼统，为司法解释留下了广泛空间，而且这种司法解释要受到经济背景的深刻影响。所以，该法颁布后执行不力。

《克莱顿反托拉斯法》：1914年，美国国会制定了第二部重要的反托拉斯立法《克莱顿反托拉斯法》，作为对《谢尔曼反托拉斯法》的补充。该法明确规定了17种非法垄断行为，其中包括价格歧视、搭卖合同等。《克莱顿反托拉斯法》的主要目的是制止反竞争性的企业兼并以及资本和经济力量的集中。关于非法兼并和合法兼并的确认原则是在该法实施过程中不断完善的。

《联邦贸易委员会法》：1914年的《联邦贸易委员会法》授权建立联邦贸易委员会，作为负责执行各项反托拉斯法律的行政机构。其职责范围包括：搜集和编纂情报资料、对商业组织和商业活动进行调查、对不正当的商业活动命令阻止不公平竞争。

以上这几项法律至今仍然是美国反垄断、管理州际贸易和对外贸易的主要法律。从性质上看，《谢尔曼反托拉斯法》兼有民法和刑法的性质，《克莱顿反托拉斯法》和《联邦贸易委员会法》则属于民法范畴。从发展上看，1936年《罗伯逊－帕特曼法案》是对《克莱顿反托拉斯法》第2条的修正，主要目的是禁止那些可能会削弱竞争或导致市场垄断的价格歧视；1938年《惠勒－利法》修改了《联邦贸易委员会法》第5条，规定除了不正当竞争方法外，不正当或欺骗性行为也属违法，这一修改的目的是将该法的适用范围扩大到那些直接损害消费者利益的商业行为；1950年《赛勒－凯弗维尔法》和1980年《反托拉斯诉讼程序改进法》对《联邦贸易委员会法》第7条作出修正。此外，罗斯福“新政”时期的法律和措施也丰富了反托拉斯法的理论和实践。在长期的司法实践中，美国反托拉斯法的理论和实践不断完善，反托拉斯法成为推行政府的经济政策、保护经济正常运转的强有力的手段。

1995年4月6日，美国司法部和联邦贸易委员会联合了一份《知识产权许可的反托拉斯执法指导意见》，就知识产权许可行为可能引起的反托拉斯法问题，系统地说明了其在执法中将采取的一般态度、分析方法和法律适用原则。虽然该意见只是执法部门的咨询性政策说明文件，既不能约束当事人提起诉讼，也不能约束法官审判，但它较好地总结了执法部门和判例中在这一领域积累的丰富经验，简明地阐释了两机关对知识产权许可合同方面反托拉斯法违法行为的追究原则，对厂商预防违法有重要的指导意义。同时，《意见》所归纳的对知识产权许可行为的反托拉斯法分析方法及法律适用原则，集中反映了美国法在这一领域的丰富经验和发展动向，对竞争法一般理论的研究和我国竞争法制的完善也有重要的参考价僵。

（二）欧共体（欧盟）对知识产权滥用的反垄断控制

为平衡协调竞争法和知识产权法的冲突，欧共体有关机构一直在进行着尝试。在长期的实践中，欧盟竞争法发展确立了关于运用知识产权的三大基本原则：知识产权的所有权中“存在权”与“使用权”相区别的原则；权利耗尽原则；同源原则。近些年来，欧盟竞争法已明显地表现出其控制知识产权行使行为的能力。在1995年的迈吉尔（Magill）案中，欧洲法院确认欧盟委员会有权通过实施强制性的著作权许可来处理滥用拒绝许可的行为。在近期的其他案例中，法院裁定《欧共体条约》中的竞争规则可以被用作防止知识产权人取得拥有相似技术的竞争对手公司、运用掠夺性的折扣和价格策略以及产品捆绑的基础。另外，欧盟委员会已发展出一系列整体（整批）豁免，包括对知识产权许可协议中条款加以详细规定的技术转让新规章。

1996年1月31日，欧共体委员会颁布了关于对若干类型的技术转让协议适用条约第85条第3款的第240号规章，一般称为《技术转让规章》（以下简称《规章》）。该规章自1996年4月1日起施行，至2006年3月31日止。它部分地替代了已于1995年12月31日期满失效的专利许可协议豁免的2349／84号规章，并且同时废止了尚未期满失效的技术秘密许可的556／89号规章，将涉及专利、技术秘密和其他知识产权的技术许可协议统一予以规范。它明确规定了《欧共体条约》中的竞争法条文对与知识产权有关的各种技术转让合同条款的禁止、限制和豁免，扩大了原先的“白色清单”的范围，同时缩小了“黑色清单”的范围。这反映了在新技术革命和产业革命的条件下，以及在世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）生效之后，欧盟在平衡竞争法和知识产权法的冲突方面的新动向。

除了以上专门针对专利和技术秘密的许可协议的集体豁免规定外，欧共体也有关于其他方面知识产权如商标权和著作权转让的规范，尤其是欧洲两级法院这方面的判例法。例如，根据前文提到的“同源原则”，如果两个或者两个以上位于不同成员国的企业合法地持有商标专有权，而且这些商标均来自同一渊源，任何一个企业都不得利用其商标专有权阻止另一家企业的产品进入本国市场。这方面的一个重要判决是1994年的Ideal-Standard商标案。

（三）日本对知识产权滥用的反垄断控制

日本《禁止垄断法》在协调与知识产权法的关系方面，一开始就设有专门的条款，该法第23条规定：“本法规定，不适用于被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标法规定的权利的行为。”这就明确将行使知识产权的行为纳入了禁止垄断法的适用除外领域，尽管这种垄断权利的正当行使也必然限制了该领域的一定范围的竞争。这种限制应视为实行知识产权制度的必要代价。但是，如果对该条进行反面的或者扩充的理解，那么通常得出的结论则是，有关知识产权的权利人行使权利超出了正当的范围，滥用了权利，不正当地限制了市场竞争，就仍然要受到禁止垄断法的约束。在有关知识产权被许可实施的场合，在判断这种合同条款的违法性的时候，应该适用《禁止垄断法》的规定。这不仅是日本经济法学界通行的看法，而且也是日本公正交易委员会正式解释中的观点。

1968年5月24日，日本公正交易委员会了《国际许可协议的反垄断指导方针》。这一指导方针是根据《禁止垄断法》第6条的规定颁布的。该条规定，事业者不得签订其内容含有不正当交易限制和不公正交易方法事项的国际协定或国际合同。而且，按照当时该条第2款的规定，事业者在签订国际协定或国际合同时，必须按照公正交易委员会规则的规定，从该协定或合同成立之日起30日内，附上该协定或合同的抄件，呈报公正交易委员会。上述指导方针适用于涉及日本的专利、实用新型和技术秘密的国际许可证协议，主要是技术引进合同。

1989年2月15日，日本公正交易委员会颁布了《关于管制专利和技术秘密许可协议中的不公正交易方法的指导方针》，同年4月6日实施。该指导方针提出了公正交易委员会分析许可协议时的适用标准。在某些方面，它明显借鉴了美国法和欧盟法。1999年7月30日，日本公正交易委员会又颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》（以下简称新指导方针），1989年2月15日颁布的《关于管制专利和技术秘密许可协议中的不公正交易方法的指导方针》被废止。新指导方针根据20世纪90年代以来的日本国内和国际的新情况，尤其是前述的经济全球化和日本国内放松政府管制的新情况，对在知识产权领域适用《禁止垄断法》的问题提出了全面、系统的指导意见。

三、限制跨国公司滥用知识产权的反垄断策略

从我国目前的法律制度来看，规制知识产权滥用的法律法规主要有：我国现行的知识产权立法；民法；反不正当竞争法；对外贸易法；合同法以及2008年8月1日正式施行的反垄断法等。我国现行的立法在一定程度与范围可以为规制知识产权滥用行为提供相关的法律资源。但是这些立法缺乏系统性，有待于进一步发展与完善。

（一）建立和完善以反垄断法为核心的规制知识产权滥用的法律制度

我国在建立和完善规制知识产权滥用的法律制度时，应该以反垄断法律制度为核心。因为反垄断法是以维护有效竞争为其立法目的之一，通过维护有效竞争使社会个体的知识产权的行使不致破坏社会整体利益的实质公平和社会整体效率，从而能更好地解决知识产权的滥用问题。我国《反垄断法》出台改变了我国多年来没有自己的专署反垄断法的现状。从前反垄断法的缺失，以及中国缺乏相应的行政执法和司法审判实践，导致了尚不能对类似微软、思科以及DVD专利权人联盟等在中国市场涉嫌滥用知识产权的垄断行为加以有效规制的尴尬局面。从根本上说，这类问题的有效解决需要在反垄断法的框架下进行。但同时我认为我国的《反垄断法》在立法上过于简单和笼统，特别是缺乏针对跨国公司在华滥用知识产权行为进行规制的具体条款。建议在《反垄断法》中设置专门的条款规定有关滥用知识产权的垄断行为。同时，借鉴美国、欧盟、日本等在这方面的经验，由竞争执法机关根据不同时期的具体情况制定专门的指南或规章加以解决。同时我国还应当设置独立的反垄断法执法机构对垄断加以规制。

（二）制定一系列与知识产权有关的行业标准

应当仔细审视标准化的目的，如果标准化的目的是对公众健康、安全的考虑，或者其他一些善意的目的，如促进竞争，提高经济效益，那么这样的标准化则具备合法性的首要条件。而反过来，如果标准化的设定没有任何的合理性基础，实质目的在于限制竞争，那么这样的标准化将被认定为限制竞争。

（三）提高我国政府在知识产权方面的服务意识

由于国际贸易中的知识产权滥用不仅仅是针对某国的一个企业，而是针对其某个产业。所以，政府应当和企业联合起来，提高我国企业的市场竞争力，积极应对跨国公司滥用知识产权的行为，政府应注重于为企业服务的视角，建立和培育诸如行业协会的中介组织。这里我们可以从发达国家的例子中得到启示。

反托拉斯法范文篇5

国务院向全国人大提交的《反垄断法草案》没有明确提出我国如何建立反垄断执法机关。但是，根据国务院法制办曹康泰主任对草案的说明，我国很可能维持商务部、国家工商局和国家发展改革委员会分别执法的现有格局。反垄断法在美国被称为“自由企业的大宪章”，在德国和日本被称为“经济宪法”，这说明反垄断法在市场经济国家有着极其重要的地位。然而，反垄断法能否在建立和维护国家的市场经济秩序中真正起到“守护神”的作用，这取决于国家能否建立一个高效运行的反垄断执法机构。本文借鉴美国和欧盟的相关立法和司法实践，说明草案中的多元化执法方案是一种不能畅行的方案，并且提出相关的对策建议。

一、一元行政执法的欧共体委员会

就反垄断行政执法来说，国际社会存在着两种选择：一种是一元的行政执行机构，另一种是几个行政机构共享执法权的多元模式。世界上大多数反垄断法只是由一个机构承担行政执法任务，欧共体委员会是这方面的典型。欧共体委员会有20名委员，各自负责执行欧共体委员会的各项政策。负责竞争事务的委员是荷兰人尼列?克柔斯（NeelieKroes）女士。在她下面又一个负责执行欧共体委员会竞争政策的办事机构，即竞争总局。除了局长，竞争总局还有3名副局长，分别负责执行欧共体条约第81和第82条、企业合并控制和国家援助。竞争总局下设10个局：A局负责竞争政策、立法以及各局之间的协调工作；B、C、D、E局负责处理欧共体大部分的限制竞争案件包括企业合并控制；F局专门负责卡特尔案件；G、H和I局负责国家援助案件；R局负责竞争总局的战略计划以及人力、财力和技术方面的资源。10个局下面各自再设分支机构，如在负责信息、通讯和传媒市场竞争问题的C局下面设有4个分局：C-1局负责电信、邮政和信息社会的协调；C-2局负责传媒；C-3局负责信息产业、因特网和娱乐电子产品；C-4局负责这些行业中的企业并购活动。现在，欧共体委员会竞争总局的10个局下面共设有36个分局。2005年，竞争总局共计560名全日制工作人员，398名工作人员处理欧共体条约第81条、第82条和企业并购的案件，162名工作人员处理国家援助的案件。此外，竞争总局还邀请成员国竞争机构的工作人员协助工作。2005年，竞争总局的财政预算为9000万欧元，约合1.08亿美元。[1]

作为一元化行政执法机构，欧共体委员会在处理市场竞争案件时享有很大的权力，集检察官和法官的功能于一体。这即是说，委员会不仅被授权对案件进行调查和检查，且被授权对案件作出决定，包括作出禁止企业从事违法行为的决定或者作出企业没有违法行为的决定。在认定企业从事了违法行为时，或在企业不服禁令或在案件调查中不与其配合时，委员会还有权对企业征收罚款等等。如前面指出的，欧共体委员会2004年3月对微软处以的巨额罚款，是委员会迄今对一家企业处以罚款的最高记录。从程序和司法公正出发，如果被告或者任何第三人对欧共体委员会的行政裁决不服，可以到欧洲初审法院提出上诉。欧洲初审法院既可审查欧洲委员会对事实的认定，也可审查其适用法律是否适当。对欧洲初审法院判决不服的当事人有权向欧洲法院提出上诉。与欧洲初审法院的不同之处是，欧洲法院只是从适用法律的角度审查案件。

欧共体是一个当前有着25个成员国的经济共同体。以欧共体委员会现有的人力和财力，它没有能力执行欧共体竞争法的全部任务。因此，欧共体委员会的一元化行政执法除了它本身的行政执法活动外，还包括它领导下的欧洲竞争网络，即成员国竞争机构在执行欧共体竞争法方面的活动。

二、多元行政的美国反托拉斯联邦机构

美国反托拉斯法有两个联邦行政执法机构：一是司法部反托拉斯局，二是联邦贸易委员会，它们的总部都设在美国的首都华盛顿。

1、司法部反托拉斯局

美国司法部反托拉斯局局长由司法部一名助理部长担任，他由美国总统任命，并经国会批准。反托拉斯局局长下面有5名副局长。反托拉斯局的工作范围包括：（1）反托拉斯民事执行；（2）反托拉斯刑事执行；（3）反托拉斯国际执行；（4）某些行业管制；（5）反托拉斯的经济分析。因为反垄断法涉及很多经济学知识，现在各国反垄断行政执法部门一般都有一个专门进行经济分析的班子。

司法部反托拉斯局下设14个处，在全国还设立了7个地方机构。这些机构分别负责反托拉斯法的民事（包括并购和非并购案件）、刑事和国际执行，此外还有负责网络与技术、电信与传媒、运输、能源和农业等与产业相关的机构。在2005年，反托拉斯局有770名工作人员，其中569名是法学家、经济学家以及相关的专业人员。反托拉斯局在2006年的财政预算是1.4445亿美元。[2]

美国司法部反托拉斯局是唯一有权对某些反托拉斯案件向联邦法院提起刑事诉讼的联邦机构。反托拉斯刑事案件主要涉及恶性卡特尔，即固定价格、串通投标以及分割市场等限制竞争行为。反托拉斯局提起刑事诉讼以及对案件做出判决的一审法院是联邦地区法院。联邦上诉法院有权修正或者推翻地区法院的判决。联邦最高法院有权修正和推翻联邦上诉法院的判决。[3]除了刑事诉讼，反托拉斯局也可以依据谢尔曼法和克莱顿法提起反托拉斯民事诉讼。

2、联邦贸易委员会

联邦贸易委员会是1914年随着《联邦贸易委员会法》的颁布而建立的。委员会有5名委员，他们经总统任命，并经国会批准。联邦贸易委员会委员的任期为7年，但可以连任。在5名委员中，属一政党的委员不得超过3名。与司法部反托拉斯局的一个不同之处是，联邦委员会不附属于任何政府部门，但其工作受到众议院和参议院下设的商业委员会的监督。

联邦贸易委员会下设三个局：竞争局、经济局和消费者保护局。其中的竞争局和经济局是执行反托拉斯法的主要机构。联邦贸易委员会在全国也有7个地方机构，其中三个机构参与反托拉斯法的执行。根据2005年的统计，联邦贸易委员会的财政预算为2亿美元，雇佣的工作人员有1022名，其中600多名是法学家和经济学家。[4]

作为独立的市场监管机构，联邦贸易委员会在执行谢尔曼法和克莱顿法的过程中不仅与司法部反托拉斯局一样可以作为公诉人向法院提起反托拉斯诉讼，而且还有权做出行政裁决。

3、司法部和联邦贸易委员会的协调

司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会的工作范围有不重合之处。例如，依据《谢尔曼法》提起刑事诉讼的任务是由司法部反托拉斯局来承担的。此外，联邦贸易委员会在执行《联邦贸易委员会法》方面有着排他的权力。但是，这两个机构的管辖权也有重合之处。例如，它们都有权执行《克莱顿法》。这种并行管辖权的后果是，一个根据克莱顿法第7条需要申报的企业合并，必须同时向司法部和联邦贸易委员会进行申报，且这两个机构可以先后对合并做出批准或者禁止的决定。此外，它们也都有权依据克莱顿法的其他条款对企业的限制竞争行为进行调查，或者向法院提起民事诉讼。这样，它们在这些方面的管辖权就不可避免地会发生摩擦。

为了减少摩擦，司法部和联邦贸易委员会曾在1948年达成一个备忘录。即双方一致同意，在一方反动反托拉斯调查之前，需通告另一方，以避免管辖权的冲突或民事诉讼冲突。此外，这两个机构还设置了“联络官”，负责疏通双方之间的关系。这种疏通除了发生在一方对限制竞争案件的调查之前，也会发生在一方对某个行业的竞争环境进行调查之前。一方通告另一方之后，如果对方没有异议，那就是得到了对方的认可（clearance）。如果一方在没有得到对方认可的情况下就开始调查企业，在这种情况下，两个机构的矛盾就不可避免。如果出现了这种情况，根据备忘录，首先是由反托拉斯局一位副局长和联邦贸易委员会竞争局的局长进行协商。如果不能达成协议，便由反托拉斯局的局长和联邦贸易委员会主席出面协商。此外，反托拉斯局局长和联邦贸易委员会主席还定期举行会议，协调两个机构在执法中的问题。[5]

然而，尽管有联络官这一机制，两个机构在执法中仍然存在着管辖权的冲突。例如，当事人依据谢尔曼法将一个案件向司法部反托拉斯局通告之后，他还可能依据联邦贸易委员会法的第5条向联邦贸易委员会进行通告。在这种情况下，根据两个机构之间的备忘录，它们就应当通过协商决定，那个机构对这一特定行业或这一特定限制竞争行为更有实践经验。两个机构在划分管辖权方面基本上有一个标准，这个标准就是两个机构的专家各自在某些领域的执法经验。一般来说，司法部反托拉斯局负责处理计算机软件、金融服务、媒体和娱乐以及电信市场的竞争问题，联邦贸易委员会处理汽车和卡车、计算机硬件、能源、医疗、药品制造和生物技术等领域的反竞争行为。[6]

三、我国的取向

美国并列设置了两个执行反托拉斯法的联邦行政机构已经快一百年了，但美国人并不认为这是一个好经验。因为管辖权重合的两个联邦机构执行反托拉斯法与一个执法机构相比，肯定是成本高而效率低。可以想见，如果美国是在今天建立执行反托拉斯法的行政机构，它肯定不会同时设立两个有并行管辖权的机构。

我国反垄断法草案没有对执法机关做出明确规定。想到我国政府机构的现状和改革的难度，人们不禁担心中国未来的反垄断法仍会存在多头执法的问题。多头执法是人们不愿意看到的一种安排。这不仅因为同一功能的多个机构与单一机构相比，执法成本高而效率低，而且我国已经有了反垄断多头执法的反面经验。例如，按照现行反不正当竞争法，公用企业的滥用行为应由工商部门监督管理；按照现行价格法的规定，价格垄断行为应由价格部门监督管理。那么,公用企业凭借其垄断地位实施价格垄断的行为该由谁管呢？这肯定会产生管辖权的冲突。另一方面，在几个政府部门有权制止限制竞争行为的情况下，它们之间即便不存在管辖权的冲突，实践中有时也很难操作。例如，一个占市场支配地位的企业同时有操纵价格和强制交易行为，前一个行为应由价格部门管，后一个行为应由工商部门管。在这种情况下，即便两个部门没有管辖权的冲突，两班人马处理一个企业的违法行为也明显存在执法资源配置不当的问题。

如果我国立法者在当前实在不能解决反垄断多头行政机构执法的问题，美国的经验至少给了我们如下启示：首先，如果有两个或两个以上行政机构共同执行反垄断法，它们之间应按照行业划分管辖权，而不能像现在这样依照不同的法律划分管辖权。按照行业划分管辖权，尽管也会出现管辖权的冲突，例如来自两个不同行业的企业之间的合并，但这相对在价格行为和滥用行为之间划分管辖权的而出现的冲突要少一些。例如，占市场支配地位企业的价格行为很多同时就是滥用市场势力的行为。此外，如果有两个或者两个以上的行政机构并行执行反垄断法，它们应对反垄断法有一致的认识和解释，从而有必要像美国司法部和联邦贸易委员会那样，共同一些执行反垄断法的指南，以提高反垄断执法的稳定性和当事人对其行为法律后果的可预期性。

然而，需要再次强调指出的是，在经济全球化的今天，一个国家设置几个反垄断行政执法机构绝对不是一个好做法。这是因为世界各国反垄断行政执法机关承担着在反垄断领域进行国际合作的任务，包括与外国执法机关进行信息交流或者执法协助，此外还负责竞争事务的双边或者多边协定的谈判和订立。当前除经济合作与发展组织（OECD）、联合国贸发会（UNCTAD）等一些国际机构在推动竞争政策外，国际社会还在2001年建立了一个国际竞争网络（ICN）。这个网络非常活跃，在成立后短短的几年内，已经在核心卡特尔、企业并购、占市场支配地位的企业以及对电信、电力、天然气等行业的管制和执法机构等方面进行了很多研究工作，了很多推荐意见。这个情况说明，随着频繁的国际合作和国际立法活动，这就要求反垄断法执法机关在本国是一个有地位、有权威的机构，否则它在国际舞台上的声音就很微弱，甚至无权代表本国政府。

国务院法制办2005年7月27日的草案征求意见稿中提出，反垄断执法机构的任务之一是与国外反垄断主管机关和国际组织进行交流合作，负责有关竞争的双边、多边国际协定谈判。然而遗憾的是，在后来的草案中，这个职责被取消了。考虑到经济全球化的问题，我国反垄断执法机构不可能不参与国际合作。考虑到以下原因，三家机构共同参与国际合作的格局是不可行的，至少是难以维持下去的：第一，三家机构参与国际合作，这将会给我国带来很大的财政负担；第二，考虑到国际影响，参加国际合作的三家机构应当一致对外；但是既然一致对外，我们为什么要派出三家机构？如果只派出一家，那就应当在法律上做出明确规定，否则，这些机构在国际合作中的地位都会受到影响。

反托拉斯法范文篇6

反垄断执法不管如何组织,也不管如何复杂,它都不外乎两种模式:一种是司法模式,如美国司法部执行《谢尔曼法》的模式;另一种是行政模式,如欧共体委员会执行欧共体竞争法的模式。

(一)司法模式

美国司法部反托拉斯局与联邦贸易委员会是并行执行美国反托拉斯法的两个联邦机构。它们在执行反托拉斯法中享有很大的权限,有很高的权威。然而,它们执行反托拉斯法的模式是司法模式即在反托拉斯案件中,它们是作为公诉人向联邦法院提出刑事诉讼或者民事诉讼,然后由法院对案件做出刑事或者民事判决。根据谢尔曼法和罗宾逊-帕特曼法第3条,美国司法部反托拉斯局是唯一有权依据反托拉斯法向联邦法院提起刑事诉讼的机构。在实践中,依据罗宾逊-帕特曼法第3条提起刑事诉讼的案件几乎没有发生,因此司法部反托拉斯局提起的刑事诉讼几乎都是依据谢尔曼法,且全部涉及价格卡特尔或者串通投标的行为①。司法部反托拉斯局也可依据谢尔曼法和克莱顿法提起反托拉斯民事诉讼。如美国司法部在1997年指控微软公司违反了反托拉斯法的案件,就是要求被告停止违法行为的民事诉讼案件。如果司法部反托拉斯局在民事诉讼中胜诉,它可以从法院得到一个禁令,禁止违法行为,或在例外情况下代表美国作为相关产品或者服务的买方取得三倍损害赔偿②。如果它在刑事诉讼中胜诉,违法者除被禁止违法行为外,还会被征收罚金甚至受到监禁。美国在1914年成立了联邦贸易委员会。与司法部反托拉斯局的不同之处是,联邦贸易委员会依据《联邦贸易委员会法》的第5条,有权对违反联邦贸易委员会法的行为禁令。但在整体上,美国法院在联邦贸易委员会法的执行中仍起着最重要的作用。根据《联邦贸易委员会法》第13条,当委员会有理由确认个人或者企业正在违反或者企图违反联邦贸易委员会法时,它将指定其律师到联邦地区法院提起诉讼,要求禁止违法行为,请求民事或者刑事救济。如果违法企业或者人不与联邦贸易委员会进行合作,如拒绝提供证据或者提供虚假证据时,联邦贸易委员会也得通过法律诉讼,要求法院对违法者处以罚款或者刑事监禁,而不是像其他国家的行政执法机关那样,可以直接对违法者处以行政罚款。在很多反托拉斯案件中,美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会是通过与被告达成和解协议(consentdecree)而结案的。在这种协议中,尽管被告不必承认有罪,但须得接受政府当局的意见,如停止违法行为、赔偿原告损失或者采取其他可以减轻限制竞争影响的措施。和解协议是由行政执法机构与被告达成的,具有行政协议的性质。但在另一方面,这些协议必须得到联邦法院的批准,否则就不能在法院得到承认和执行,从而又具有司法协议的色彩。法院批准这些和解协议的条件是,它们必须有利于公共利益。如果法院认为一个和解协议有利于公共利益,它必须批准协议。美国法院在反托拉斯法执行中的重要地位,尤其表现在反托拉斯法执行中的私人诉讼。克莱顿法第4条明确规定,任何违反反托拉斯法的行为而遭受财产或者营业损失之人,都可向美国法院提起三倍损害赔偿之诉,此外还可得到合理的律师费用。三倍损害赔偿是美国反托拉斯法推动私人诉讼的一个极有力的法律武器。从1941年至60年代中期,美国法院的私人反托拉斯法诉讼与政府诉讼的比率是6比1;60年代中期至70年代后期,这个比率达到了20比1。在80年代,私人反托拉斯法诉讼曾创过年度最高记录1500件。近年来,反托拉斯法私人诉讼平均为每年700件①。因为出口卡特尔问题,我国一些向美国出口维生素C以及某些原材料的企业在2005年年初也在美国法院受到了反托拉斯指控。此外,我国生产和出口DVD的企业在2004年12月也向美国法院提起了反托拉斯诉讼,指控DVD4C专利联盟包括索尼、飞利浦、先锋和LG等企业违反了美国的谢尔曼法。

美国反托拉斯法的执行基本采取司法模式,这是源于美国的法律文化。美国在一百多年前制定和颁布反托拉斯法的时候,完全没有可借鉴的外国经验。但另一方面,美国法官的独立性以及他们解释和创造法律的职能已经被确立,法官在美国社会有极高的地位。在这种条件下,国会就有理由通过法官的经验以及他们对法律的认知来执行反托拉斯法。因此,《谢尔曼法》第4条明确规定,“美国巡回(地区)法院被授予管辖权,以阻止和限制违反本法的行为。”美国反托拉斯法中尽管有一些成文法如1890年的《谢尔曼法》、1914年的《克莱顿法》和1914年的《联邦贸易委员会法》,但要真正了解美国在各个历史时期的反托拉斯法和反托拉斯政策,必须得了解美国法院的判决,特别如最高法院在1962年BrownShoe案、1967年Schwinn案、1974年GeneralDynamics案、1977年Sylvania案、1986年Matsushita案、1992年Kodak案以及2004年Trinko案的判决。总得来说,自上个世纪80年代,随着里根政府将芝加哥学派的重要人物任命为联邦法院的法官,芝加哥学派在美国反托拉斯政策中起到了重要作用,从而导致美国法院的反托拉斯判决基本是以经济效益为导向。

(二)行政模式

世界各国反垄断法大多采取行政执法的模式,如欧共体竞争法、德国《反对限制竞争法》、日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》以及韩国的《规则垄断及公平交易法》等。这些反垄断执法之所以称为行政模式,这是因为执行反垄断法的行政机构不仅有权对案件进行调查和审理,而且有权像法官那样对案件做出裁决,包括在被告不执行裁决时有权实施行政制裁。这即是说,这些行政机关在反垄断法的执行中同时充当了检察官和法官的双重角色。

以欧共体委员会执行欧共体竞争法为例。为了保证欧共体竞争法的统一适用,执行欧共体竞争法的重要权限几乎都在欧共体委员会的手中。根据欧共体理事会1962年第17号条例,欧共体委员会不仅享有对案件的调查、审理、裁决以及制裁违法者的权力,还享有授予企业豁免欧共体竞争法的权力。只是由于执法资源不足,同时也是为了提高效率,欧共体理事会2003年第1号条例对企业豁免采取了简化行政管理的措施,将该权力下放给了成员国竞争主管机关和法院。根据欧共体理事会2003年第1号条例,欧共体委员会不仅有权认定企业违反竞争法的行为,有权对违法行为禁令和进行制裁,如征收行政罚款或者日罚款,要求违法者履行与委员会进行合作的义务,而且为了有效制止限制竞争行为,委员会还有权对违法企业采取结构性措施,即拆散现存的大企业。2004年3月,欧共体委员会认定微软滥用市场支配地位。作为惩罚性措施,委员会不仅对微软处以4.97亿欧元的巨额罚款,还针对微软公司阻止竞争者的产品与其“视窗”相兼容的反竞争行为,勒令微软在120天内必须与其竞争者“共享秘密编程资料”①。当然,欧共体委员会在执行竞争法的过程中也受到法院的约束,如其工作人员尽管有权进入嫌疑人可能保存商业记录的任何地方包括私人住宅,但这一权利的行使须得到司法机关的批准。从程序和司法公正的角度出发,对欧共体委员会裁决不服的当事人有权向法院提出申诉,请求修改或者推翻委员会的行政裁决。但是由于下列原因,司法审查对行政裁决的影响是有限的:首先,进入司法审查的案件即便存在行政执法中适用法律不当或者认定事实严重失误的问题,但有严重问题的案件毕竟是少数;第二,在司法审查中,法院掌

握的信息一般不会超过行政执法机关;第三,按照“不告不理”的原则,法院要推翻行政执法机关的裁决,首先需要向法院提出申诉的原告,而与行政裁决的总数相比,向法院提出申诉的案件比例很小;第四,司法审查的时间一般很长,很多原告为此望而却步②。总而言之,在反垄断执法中,如果行政机构兼具案件调查和裁决的权力,它们就是执行反垄断法最重要的力量。美国学者DavidJ.Gerber曾从历史角度研究过欧共体竞争法以及德国、法国等反垄断执法机关采取行政模式的原因。他认为,欧洲倡导和推动竞争的力量往往不是来自法院,而是来自拥有较高行政职位以及广泛政治影响的行政官员,这些人同时也拥有管理经济的广泛权力。在这种情况下,竞争法的制定和执行自然就主要依赖行政机构和行政官员。此外他还认为,行政执法模式较司法模式有很多优点,如执法成本较低,因为行政官员只需换一个办公室就可以执行一部法律。此外,行政执法比较灵活,例如当政治或者经济形势不需要严格执行竞争法的时候,执法者可以随时放慢手脚③。

(三)中国的取向

在我国反垄断法的制定中,鉴于商务部、国家工商局和国家发展改革委员会争相充当反垄断行政执法主管机关,在它们争执不下的时候,也有人提出我国是否可采取美国的司法模式,即由检察院作为公诉人向法院起诉,禁止限制竞争的行为。司法模式的好处也是显而易见的:第一,检察机构与企业、经济部门或者行业没有直接的联系,不存在经济利益关系,因此在反对限制竞争案件中,特别在消费者与被告企业的争议中易于处于中立的态度。第二,检察机构依据法律享有广泛的社会监督权,可以直接立案处理国家工作人员的腐败行为,从而较其他部门更有权威处理政府机构滥用行政权力限制竞争的案件。然而,由于以下原因,我国反垄断执法不宜采取司法模式:首先,在传统上,管理我国经济的任务是由政府承担的,反垄断法作为维护市场竞争秩序的基本手段和政府干预经济的重要方式,它的执行就成为政府的重要职能。在这种情况下,立法者不可能把执行反垄断法的任务交给检察院和法院。第二,我国现在虽然没

有系统的反垄断法,但在反不正当竞争法、价格法以及其他很多行政法规中,已经有了反垄断法的内容,且有些政府部门在执法中已经取得了一定经验,如国家工商行政管理局。在这种情况下,立法者也不宜把反垄断执法任务交给这方面没有经验的新手,而不顾及有经验的行政执法机关。第三,如果由检察机构作为公诉人向法院提起反垄断诉讼,法院就会在反垄断执法中唱主角。然而,我国的法官现在还不具备美国法官那样高度的独立性,甚至没有独立审判的意识。如果“长官意志”起决定作用,反垄断案件的审理和判决就难保证做到透明、公正和公平。这样,反垄断法不仅难以在人们心目中建立起权威,而且也难以遏制企业包括大跨国公司的限制竞争行为。第四,反垄断法不像合同法那样,比较容易认定一个行为的合法性或者违法性。比如大企业的合并,或者微软公司的搭售行为,它们合法还是违法,往往需要复杂的经济分析。因此,反垄断执法不仅需要高水平的法学家,而且还需要高水平的经济学家。因此,反垄断执法机构不像普通法院,可以处理任何类型的案件,而仅是处理竞争案件的专业性机构。因此,我国反垄断执法应采取行政模式。

二、一元行政和多元行政

就反垄断行政执法来说,也存在两种选择:一种是一元的行政执行机构,另一种是几个行政机构共享执法权的多元模式。现在,世界上大多数反垄断法只是由一个机构承担行政执法任务,美国则是实行多元行政的典型国家。

(一)一元行政的欧共体委员会

作为行政模式的典型,欧共体竞争法的执行机构主要是欧共体委员会,或者简称为欧洲委员会。欧共体委员会是欧共体竞争法的执行机构,被委托实施和执行部长理事会的决定,并向理事会提交立法建议。目前,欧共体委员会有20名委员,他们由成员国提名,并经欧洲议会批准。欧共体委员会的委员虽然由成员国选派,但他们并不代表成员国的利益,而是各自负责实施一项或者几项欧共体的政策。目前,负责竞争事务的委员是荷兰人尼列·克柔斯(NeelieKroes)女士。欧共体委员会的委员都有一个或者几个办事机构,这些机构被称为总局(简称DGs),分别执行欧共体委员会的各项政策。负责执行欧共体委员会竞争政策的机构是竞争总局(DGCompetition)。除了局长,竞争总局还有3名副局长分别负责执行欧共体条约第81和第82条、企业合并控制和国家援助。竞争总局下设10个局:A局负责竞争政策、立法以及各局之间的协调工作;B、C、D、E局负责处理欧共体大部分的限制竞争案件包括企业合并控制;F局专门负责卡特尔案件;G、H和I局负责国家援助案件;R局负责竞争总局的战略计划以及人力、财力和技术方面的资源。10个局的下面都各自设有分支机构,如在负责信息、通讯和传媒市场竞争问题的C局下面设有4个分局:C-1局负责电信、邮政和信息社会的协调;C-2局负责传媒;C-3局负责信息产业、因特网和娱乐电子产品;C-4局负责这些行业中的企业并购活动。现在,欧共体委员会竞争总局的10个局下面共设有36个分局。2005年,竞争总局共计560名全日制工作人员,其中有398名处理欧共体条约第81条、第82条和企业并购的案件,有162名处理国家援助的案件。由于人力严重不足,竞争总局常邀请成员国竞争机构的工作人员协助工作。2005年,竞争总局有33名处理反垄断案件和9名处理国家援助案件的工作人员来自成员国的临时援助。2005年,竞争总局的财政预算为9000万欧元,约合1.08亿美元①。作为一元化行政执法机构,欧共体委员会在处理市场竞争案件时享有很大的权力,集检察官和法官的功能于一体。这即是说,委员会不仅被授权对案件进行调查和检查,且被授权对案件作出决定,包括作出禁止企业从事违法行为的决定或者作出企业没有违法行为的决定。在认定企业从事了违法行为时,或在企业不服禁令或在案件调查中不与其配合时,委员会还有权对企业征收罚款等等。如前面指出的,欧共体委员会2004年3月对微软处以的巨额罚款,是委员会迄今对一家企业处以罚款的最高记录。从程序和司法公正出发,如果被告或者任何第三人对欧共体委员会的行政裁决不服,可以到欧洲初审法院提出上诉。欧洲初审法院既可审查欧洲委员会对事实的认定,也可审查其适用法律是否适当。对欧洲初审法院判决不服的当事人有权向欧洲法院提出上诉。与欧洲初审法院的不同之处是,欧洲法院只是从适用法律的角度审查案件。欧洲初审法院和欧洲法院的判决对欧洲竞争法的发展有着极其重要的影响。2001年,因欧共体委员会拒绝批准通用电气(GE)和Honeywell公司的合并,这两个公司向欧洲初审法院提出了上诉。2005年12月,初审法院的判决虽然指出委员会的决定存在缺陷,但同时认可了委员会对这个合并计划所作的禁止性决定,从而使欧共体委员会在这一跨越大西洋的争议中取得了胜利②。2006年4月,初审法院对微软公司的案件也已经进行了听审,估计将在2007年对这个案件做出判决。因为当今这个时代是知识经济的时代,涉及滥用市场势力的案件大多与知识产权相关,因此,与GE和Honeywell公司的合并案相比,微软案的判决将对世界各国反垄断法有更大的影响。欧共体是一个当前有着25个成员国的经济共同体。以欧共体委员会现有的人力和财力,它没有能力执行欧共体竞争法的全部任务。因此,欧共体委员会的一元化行政执法除了它本身的行政执法活动外,还包括它领导下的欧洲竞争网络(EuropeanCompetitionNetwork),即成员国竞争机构在执行欧共体竞争法方面的活动。随着欧盟和欧洲内部大市场的不断扩大,欧共体委员会近年来改革了过去几十年在适用欧共体竞争法中的集权制度,即将部分权力下放给了欧共体成员国。这个改革的成果就是欧洲理事会2003年第1号条例。根据该条例,欧共体委员会和成员国竞争主管机构应在适用欧共体竞争法方面通力合作。成员国竞争主管机构根据条约第81条和第82条采取行动时,应不迟延地以书面形式向委员会进行通报。它在作出停止违法行为、接受承诺、撤消集体豁免等决定前的30日内,也应通告委员会。此外,成员国竞争主管机构如果认为自己在执行欧共体竞争法方面的经验不足,还可向欧共体委员会进行咨询①。根据欧共体理事会第1/2003号条例,成员国的法院也是执行共同体竞争法的重要机构。特别在私人请求损害赔偿的案件中,成员国的法院可以根据本国保护私人财产权的法律制度,对受害者给予损害赔偿。然而,为确保欧共体竞争法的统一适用,成员国的法院根据条约第81条和第82条对委员会已经决定了协议、决定或者行为做出判决时,其决定不得与委员会所作的决定相背离。

(二)多元行政的美国反托拉斯联邦机构

美国反托拉斯法的显著特点是,它的联邦行政执法机构有两个,一是司法部反托拉斯局,二是联邦贸易委员会,它们的总部都设在美国的首都华盛顿。因为美国是联邦制国家,除了联邦行政执法机关,各州也有自己的反托拉斯法和相应的反托拉斯行政机构。

1.司法部反托拉斯局

美国司法部反托拉斯局局长由司法部一名助理部长担任,他由美国总统任命,并经国会批准。反托拉斯局局长下面有5名副局长。反托拉斯局的工作范围包括:(1)反托拉斯民事执行;(2)反托拉斯刑事执行;(3)反托拉斯国际执行;(4)某些行业管制;(5)反托拉斯的经济分析。这里有必要强调一下反托拉斯的经济分析。在美国反托拉斯执法中,经济分析非常重要。例如在企业合并问题上,反托拉斯执法机关不仅需要界定相关市场,认定企业的市场地位,而且在决定批准或者禁止合并时还要考虑市场上潜在的竞争、企业的经济效益以及企业在国际市场的竞争力等许多问题。正因为反垄断法涉及很多经济学知识,各国反垄断行政执法部门一般都有一个专门进行经济分析的班子。司法部反托拉斯局下设14个处,此外在全国还设立了7个地方机构。这些机构分别负责反托拉斯法的民事(包括并购和非并购案件)、刑事和国际执行,此外还有专门负责网络与技术、电信与传媒、运输、能源和农业等与产业相关的机构。在2005年,反托拉斯局有770名工作人员,其中569名是法学家、经济学家以及相关的专业人员。反托拉斯局在2006年的财政预算是1.4445亿美元②。考虑到在美国执行反垄断法的机构还有联邦贸易委员会,这说明美国执行反托拉斯法的财政预算大大超过欧共体委员会竞争总局的财政预算。美国司法部反托拉斯局是唯一有权对某些反托拉斯案件向联邦法院提起刑事诉讼的联邦机构。反托拉斯刑事案件主要涉及恶性卡特尔,即固定价格、串通投标以及分割市场等限制竞争行为。反托拉斯局提起刑事诉讼以及对案件做出判决的一审法院是联邦地区法院。联邦上诉法院有权修正或者推翻地区法院的判决。联邦最高法院有权修正和推翻联邦上诉法院的判决③。除了刑事诉讼,反托拉斯局也可以依据谢尔曼法和克莱顿法提起反托拉斯民事诉讼。这方面最重要的案件是1997年美国司法部指控微软公司违反了反托拉斯法的案件,这是一个要求被告停止违法行为的民事诉讼案件。前面已经指出过,反托拉斯局解决大多数反托拉斯民事案件的方式是与被告达成和解协议(Consentdecree)。在这些协议中,被告当事人即便可以不承认自己有罪或者违法,但也得根据反托拉斯局的意见采取某

些措施,以减少其限制竞争行为对社会造成的不良影响。这样的和解协议得到法院的批准之后才能生效。2.联邦贸易委员会与司法部反托拉斯局并行执行联邦反托拉斯法的另一个联邦机构是联邦贸易委员会。这个机构是1914年随着《联邦贸易委员会法》的颁布而建立的。委员会有5名委员,他们经总统任命,并经国会批准。联邦贸易委员会委员的任期为7年,但可以连任。在5名委员中,属同一政党的委员不得超过3名。与司法部反托拉斯局的一个不同之处是,联邦委员会不附属于任何政府部门,但其工作受到众议院和参议院下设的商业委员会的监督。联邦贸易委员会下设三个局:竞争局、经济局和消费者保护局。其中的竞争局和经济局是执行反托拉斯法的主要机构。联邦贸易委员会在全国也有7个地方机构,其中三个机构参与反托拉斯法的执行。根据2005年的统计,联邦贸易委员会的财政预算为2亿美元,雇佣的工作人员有1022名,其中600多名是法学家和经济学家①。作为独立的市场监管机构,联邦贸易委员会在执行谢尔曼法和克莱顿法的过程中不仅与司法部反托拉斯局一样可以作为公诉人向法院提起反托拉斯诉讼,而且还有权做出行政裁决。这个行政裁决是在一个独立于联邦贸易委员会的行政“法官”的参与下完成的②。如果联邦贸易委员会和当事人之间不能达成和解,行政法官有权发出禁令,以阻止当事人继续从事限制竞争行为。如果被告当事人违反了联邦贸易委员会的禁令或者其他规则,委员会可向联邦法院寻求民事救济或要求法院禁令。对行政法官所作决定不服的当事人可向联邦贸易委员会提出上诉。对联邦贸易委员会的决定仍然不服的当事人,可向联邦上诉法院提出上诉③。

3.司法部和联邦贸易委员会的协调

司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会的工作范围有不重合之处。例如,依据《谢尔曼法》提起刑事诉讼的任务是由司法部反托拉斯局来承担的。此外,联邦贸易委员会在执行《联邦贸易委员会法》方面有着排他的权力。根据该法第5条,“商业中或者影响商业的不公平竞争方法是违法的;商业中或者影响商业的不公平或者欺骗性行为或者做法是违法的。”④因此,联邦贸易委员会的任务还包括制止不公平的竞争方法和欺骗消费者的行为,特别如虚假广告和误导消费者的推销行为。这两个联邦机构的管辖权也有重合之处。例如,它们都有权执行《克莱顿法》。这种并行管辖权的后果是,一个根据克莱顿法第7条需要申报的企业合并,必须同时向司法部和联邦贸易委员会进行申报,且这两个机构可以先后对合并做出批准或者禁止的决定。此外,它们也都有权依据克莱顿法的其他条款对企业的限制竞争行为进行调查,或者向法院提起民事诉讼。这样,它们在这些方面的管辖权就不可避免地会发生摩擦。为了减少摩擦,司法部和联邦贸易委员会曾在1948年达成一个备忘录。即双方一致同意,在一方启动反托拉斯调查之前,需通告另一方,以避免管辖权的冲突或民事诉讼冲突。此外,这两个机构还设置了“联络官”,负责疏通双方之间的关系。这种疏通除了发生在一方对限制竞争案件的调查之前,也会发生在一方对某个行业的竞争环境进行调查之前。一方通告另一方之后,如果对方没有异议,那就是得到了对方的认可(clearance)。如果一方在没有得到对方认可的情况下就开始调查企业,在这种情况下,两个机构的矛盾就不可避免。如果出现了这种情况,根据备忘录,首先是由反托拉斯局一位副局长和联邦贸易委员会竞争局的局

长进行协商。如果不能达成协议,便由反托拉斯局的局长和联邦贸易委员会主席出面协商。此外,反托拉斯局局长和联邦贸易委员会主席还定期举行会议,协调两个机构在执法中的问题⑤。然而,尽管有联络官这一机制,两个机构在执法中仍然存在着管辖权的冲突。例如,当事人依据谢尔曼法将一个案件向司法部反托拉斯局通告之后,他还可能依据联邦贸易委员会法的第5条向联邦贸易委员会进行通告。在这种情况下,根据两个机构之间的备忘录,它们就应当通过协商决定,哪个机构对这一特定行业或这一特定限制竞争行为更有实践经验。两个机构在划分管辖权方面基本上有一个标准,这个标准就是两个机构的专家各自在某些领域的执法经验。一般来说,司法部反托拉斯局负责处理计算机软件、金融服务、媒体和娱乐以及电信市场的竞争问题,联邦贸易委员会处理汽车和卡车、计算机硬件、能源、医疗、药品制造和生物技术等领域的反竞争行为①。为了提高法律稳定性和当事人对其法律行为后果的可预期性,司法部和联邦贸易委员会在90年代以来联合了很多反托拉斯指南,如1992年制定和1997年修订的《横向合并指南》、1995年的《知识产权许可反托拉斯指南》、1995年的《国际经营的反托拉斯执法指南》以及2000年的《竞争者之间合作的反托拉斯指南》等。这些反托拉斯指南不仅为企业提供了分析某些限制竞争行为的框架,以便他们正确评估自己的某些限制竞争行为,而且也为司法部和联邦贸易委员会提供了分析某些限制竞争行为的框架,以便它们能够统一执法标准,避免某种限制竞争行为因执法机关不同而产生不同的法律后果。

(三)中国的取向

美国并列设置了两个执行反托拉斯法的联邦行政机构已经快一百年了,但美国人并不认为这是一个好经验。因为管辖权重合的两个联邦机构执行反托拉斯法与一个执法机构相比,肯定是成本高而效率低。因此,在美国甚至有人提出,国会应将司法部反托拉斯局承担的民事诉讼任务统一交给联邦贸易委员会②。可以想见,如果美国在今天考虑建立执行反托拉斯法的行政机构,它一定不会同时设立两个有并行管辖权的机构。我国反垄断法草案至今没有对执法机关做出明确规定。联想到我国政府机构的现状和改革的难度,人们不禁担心中国未来的反垄断法仍会存在多头执法的问题。多头执法是人们不愿意看到的一种安排。这不仅因为同一功能的多个机构与单一机构相比,执法成本高而效率低,而且我国已经有了反垄断多头执法的反面经验。例如,按照现行反不正当竞争法,公用企业的滥用行为应由工商部门监督管理;按照现行价格法的规定,价格垄断行为应由价格部门监督管理。那么,公用企业凭借其垄断地位实施价格垄断的行为该由谁管呢?这肯定会产生管辖权的冲突。另一方面,在几个政府部门有权制止限制竞争行为的情况下,它们之间即便不存在管辖权的冲突,实践中有时也很难操作。例如,一个占市场支配地位的企业同时有操纵价格和强制交易行为,前一个行为应由价格部门管,后一个行为应由工商部门管。在这种情况下,即便两个部门没有管辖权的冲突,两班人马处理一个企业的违法行为也明显存在执法资源配置不当的问题。如果我国立法者在当前实在不能解决反垄断多头行政机构执法的问题,美国的经验至少给了我们如下启示:首先,如果有两个或两个以上行政机构共同执行反垄断法,它们之间应按照行业划分管辖权,而不能像现在这样依照不同的法律划分管辖权。按照行业划分管辖权,尽管也不可避免会出现管辖权的冲突,例如来自两个不同行业的企业之间的合并,但这相对在价格行为和滥用行为之间划分管辖权而出现的冲突要少一些。例如,占市场支配地位企业的价格行为很多同时就是滥用市场势力的行为。此外,如果有两个或者两个以上的行政机构并行执行反垄断法,它们应对反垄断法有一致的认识和解释,从而有必要像美国司法部和联邦贸易委员会那样,共同一些执行反垄断法的指南,以提高反垄断执法的稳定性和当事人对其行为法律后果的可预期性。三、反垄断执法机构的独立性和地位

反垄断执法机构是市场经济国家市场竞争秩序的维护者。因为市场经济国家配置社会资源的根本手段和基本方式是市场竞争,市场竞争秩序是市场经济国家基本的经济秩序,反垄断执法机构便在市场经济国家有着很大的独立性和很高的地位。

(一)反垄断执法机构的独立性反垄断执法机构的独立性是指它能够独立地执行国家的反垄断法和竞争政策,即在执行过程中不必受其他政府部门的干扰。反垄断法执法机构必须有其独立性,这是由反垄断法的特殊任务决定的。反垄断法与一般民商法不同,与反不正当竞争法也不同,其任务是禁止各种严重限制竞争的垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制过大规模的企业合并。反垄断执法机关所干预的限制竞争行为的影响面一般都很大,往往涉及整个市场或者整个行业。如滥用市场支配地位的行为,一般都涉及大公用企业或者大跨国公司。如果反垄断执法机关不具有独立性和权威性,某些政府部门的意见就会左右这个机构的裁决,反垄断法就不可能得到认真的执行,反垄断法也会成为一纸空文。此外,根据国情,我国反垄断法也应当同政府部门滥用行政权力限制竞争的行为作斗争。因为这些限制竞争行为涉及行政权力,且其背后有着各种各样的经济动机,如保护某些地方企业的利益或者保护某些国有企业的利益,盘根错节,关系复杂,调查难度很大。在这种情况下,如果反垄断法执法机关没有相当大的独立性和权威性,它的审案工作更容易受到与案件相关的某些行政部门的干扰和影响。正是出于反垄断执法机关应当具备高度独立性的考虑,世界银行在其2002年的一个报告中建议,反垄断执法机关的主席最好由国家议会来任命,有自己独立的财政预算。根据报告中对50个发达国家的调研资料,现在63%的国家有独立的反垄断执法机构,即该机构不属于任何政府部门①。

有些反垄断执法机构附属于政府部门,如德国联邦卡特尔局在编制上属于德国经济部。然而,联邦卡特尔局的业务则完全独立于经济部,即经济部长无权干预联邦卡特尔对案件的审理和裁决。根据2005第7次修订后的《反对限制竞争法》第42条,联邦经济部长的权限仅是在例外情况下,出于整体经济和社会公共利益的考虑,对某些限制竞争的企业合并给予特殊批准。然而,因为联邦经济部长的这一权力是《反对限制竞争法》授予的,这个法律只是出于不同政策的考虑,授予经济部长这一特殊的权力,所以不应当把经济部长视为一个高于联邦卡特尔局的机构。事实上,尽管德国联邦经济部长有豁免严重限制竞争的企业合并,《反对限制竞争法》第7次修订前还有豁免某些严重限制竞争的卡特尔的权力,但经济部长很少使用这个权力。1989年,联邦经济部长豪斯曼附加条件地批准了戴姆勒—本茨和MBB公司之间的合并。由于这个合并的规模过大,这个批准不仅受到法律界和经济界人士的严厉批评,而且还导致联邦经济部长豪斯曼的下台。国务院提交全国人大的反垄断法草案没有明确行政执法机关。因为与2005年7月的草案相比,这个草案在执法机关的前面取消了“主管”二字,这说明我国反垄断执法将来仍可能维持国家工商局、商务部和国家发展改革委员会分割执法的格局。三家机构分割执行反垄断法不是不可能的事情。然而,这种格局很难使我国反垄断执法机构真正成为一个独立机构,即独立地执行国家的竞争政策。例如,附属于国家改革发展委员会的机构便很难执行国家的竞争政策,因为它的主管部门—国家改革发展委员会不是一个专门维护市场竞争秩序的机构,它的主要任务是制定国家的宏观经济政策,在更大程度上考虑的是国家的产业政策,而不是竞争政策。这里,我想到了国家计委和国家经贸委在1998年联合的《关于制止低价倾销工业品的不正当价格行为的规定》,据此,国家有关行业部门可“研究提出有关具体品种的行业平均成本,经国家计委同意后,定期向社会”,“生产企业的工业品出厂价格原则上不应低于行业本均成本”,这即是所谓的“行业价格自律”。显然,“行业自律价”的基础是行业的平均成本,这个成本肯定高于某些经济效益较好企业的个别成本,从而会限制了这些企业的降价幅度。因此,行业价格自律是一种严重限制竞争的行为,其结果是保护落后,损害用户和消费者的利益。然而,值得深思之处是,国家计委一方面执行《价格法》,该法第14条规定,“经营者不得相互串通,操纵市场价格,损害其他经营者或者消费者的合法权益”;另一方面又要求生产企业按照行业平均成本定价,这是一种自相矛盾的行为。这种现象说明,如果按照现有的格局建立反垄断执法机构,这些机构很难独立地执行反垄断法和国家的竞争政策。反垄断执法机关的独立性除了表现在它与其他政府部门的关系方面,即它能够独立地执行竞争政策和反垄断法,另一方面还表现在它与企业的关系上。因为这个机构的任务是推动市场竞争,反对限制竞争行为,它的工作人员就不能够和被这个机构监督和管制的企业之间存在着经济利益关系。德国《反对限制竞争法》在这个方面作了非常明确的规定,严格禁止垄断委员会的成员和联邦卡特尔的成员与企业发生关系。该法第51条第5款规定,“联邦卡特尔局的成员既不得是企业所有人或者领导人,也不得是企业、卡特尔、经济联合会或企业联合会的董事会或监事会的成员。”

(二)反垄断执法机构的地位

反垄断执法机构的地位首先来自它在反垄断执法中享有的权限。前面已经指出,反垄断行政执法机关一般都是一个准司法机构,有着很大的权限,可以发动反垄断程序、调查案件、审理案件,行政执法模式的机构还有权对案件做出裁决。在这些执法活动中,反垄断机构应当依法独立地作出决定,而不是任凭上级部门左右自己的裁决。为了维护法律的稳定性和使当事人对其行为后果有可预期性,反垄断执法机构一般在维护市场竞争秩序方面承担着立法任务,如欧共体委员会1997年的《关于界定相关市场的通告》、2000年的《关于纵向限制的指南》、2001年的《关于欧共体条约第81条适用于横向合作协议的指南》等等。美国司法部和联邦贸易委员会也了很多类似的指南。反垄断执法机构的地位最重要的是体现在该机构与执行国家其他经济政策的政府机构之间的关系方面。实际上,竞争政策不是国家唯一的经济政策,任何国家除了竞争政策之外,还有其他各种各样的经济政策,如环境保护、推动中小企业发展、稳定货币、提高就业率、推动社会保障、推动地区间经济协调和经济融合等等。然而,需要指出的是,在竞争政策与其他各种经济政策的关系方面,特别是与产业政策的关系方面,市场经济国家一般给予竞争政策以优先适用的地位。如德国《反对限制竞争法》尽管授予了联邦经济部长可以豁免某些卡特尔或者某些企业合并的特殊权利,但该法明确规定,“仅当限制竞争的程度不危及市场经济秩序的情况下,方可予以批准。”欧共体竞争政策也明显较其他各项经济政策处于优先适用的地位。欧共体条约第98条规定,“成员国和共同体得依据开放和自由竞争的市场经济基本原则进行活动,且由此推动资源的有效配置⋯⋯。”第105条第1款规定,“欧洲中央银行制度得与开放和自由竞争的市场经济基本原则相一致”。第157条第1款规定,共同体和成员国应确保共同体产业竞争力所必要的前提条件,但这些确保的必要前提条件得与“开放和竞争的市场经济制度相一致”。条约第157条还强调,关于欧共体产业的竞争力的规定“不应为共同体实施任何可能导致竞争扭曲的措施提供基础。”这些规定说明,欧共体大市场所要实现的商品、人员、服务和资本的自由流动,是通过共同体内的自由和开放的竞争政策而实现的,因此,欧共体的竞争政策与其他经济政策相比就有着优先适用的地位,欧共体竞争法被视为欧共体的经济宪法,被视为是欧共体的基石。正是因为竞争政策在市场经济国家有着优先适用的地位,很多国家授权反垄断执法机关向政府部门提供有关市场竞争的咨询意见。如匈牙利1996年修订后的《禁止不正当的和限制性市场行为法》规定,所有涉及或者影响市场竞争(特别如限制经营、限制进入市场、保护专有权或者影响价格或者销售条件)的法律、法规草案必须征求竞争局的意见。匈牙利竞争局在1999年收到过要求提供咨询意见的法规草案300多件,竞争局对三分之一的草案提出了自己的意见和看法①。俄罗斯1995年的《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》也赋予俄联邦反垄断执法机构极大的权力。根据该法第12条,俄联邦反垄断执法机构不仅有权向联邦行政权力机构、联邦各部门的行政权力机构和市政当局提出取消专有权、取消配额等各种建议,而且有权对这些机构禁令、制止它们违反反垄断法的行为或者撤销、变更它们与反垄断法相抵触的合同。在经济全球化的今天,各国反垄断行政执法机构还承担着在反垄断领域进行国际合作的任务,包括与外国执法机关进行信息交流或者执法协助,此外还负责竞争事务的双边或者多边协定的谈判和订立。在当前,除经济合作与发展组织(OECD)、联合国贸发会(UNCTAD)等一些国际机构在推动竞争政策外,国际上在2001年还建立了一个国际竞争网络(ICN)。这个国际竞争网络非常活跃,在成立后短短的几年内,已经在核心卡特尔、企业并购、占市场支配地位的企业以及对电信、电力、天然气等行业的管制和执法机构等方面进行了很多研究工作,了很多推荐意见。2005年,参加这个网络的国家和地区达80个,网络的成员都是各国和地区执行竞争法的政府机构。这个情况说明,随着频繁的国际合作和国际立法活动,这也要求反垄断法执行机构在本国是一个有地位、有权威的机构,否则它在国际舞台上的声音就很微弱,甚至无权代表本国的政府。当然,反垄断执法机构的地位不单单是一个理论问题,更重要的是一个实践问题。这即是说,一部反垄断法是否有效,一个反垄断执法机构是否有权威,这不仅仅取决于法律本身的规定,还取决于整个社会的大环境。如果国家一方面颁布反垄断法,另一方面又容忍电信、电力、邮政、铁路、石油、金融、保险等行业维持所谓的自然垄断或者国家垄断,或者容忍形形色色的政府限制竞争行为,反垄断执法机构的权能就必然是任人宰割,在审案中和裁决中不可能具有独立性和权威性。在这里,我想到国务院法制办2005年7月27日提出的反垄断法草案征求意见稿中规定,反垄断法执法机构有权对其他部门拟定的涉及反垄断法事项的政策和规章提出修改建议。鉴于国家竞争政策与产业政策常常出现冲突,鉴于竞争政策与产业政策相比应当具有优先适用的地位,赋予反垄断执法机构上述权限是非常重要的。因为在实践中,政府及其所属部门就企业集团的建立、重组、合并以及解散等方面的决议,或者限制进入市场的决议,或者给予个别企业特许的决议等,都会在很大程度上影响市场竞争。如果这些类型的决议能够事先征求反垄断执法机构的意见,我国市场竞争秩序就比较容易得到维护。然而,令人遗憾的是,在后来的草案中,反垄断执法机构的这个权能被取消了。此外,根据国务院法制办2005年7月27日提出的草案征求意见稿,反垄断执法机构的任务之一是与国外反垄断主管机关和国际组织进行交流合作,负责有关竞争的双边、多边国际协定谈判。然而,在后来的反垄断法草案中,这个职责也被取消了。考虑到经济全球化问题,我国反垄断执法机构不参与国际合作是不可能的。但是,由于下列原因,三家机构共同参与国际合作的格局也是不可能的,至少是难以长期维持下去的:第一,这会给我国带来很大的财政负担;第二,考虑到国际影响,参加国际合作的三家机构应当一致对外;然而,如果一致对外,我们为什么要派出三家机构?如果只是派出一家,那就应当在法律上做出明确的规定,否则,这些机构在国际合作的地位也会受到影响。

四、反垄断执法机构与监管机构的关系

我国现实经济生活中的垄断很多来自电信、电力、邮政、铁路、石油、民航、银行、保险等过去被视为自然垄断或者国家垄断的行业,媒体经常讨论的一个问题就是电信、电力、银行等行业的“垄断福利”。因此,反垄断执法不可避免地会涉及这些行业。然而,另一方面,我国在这些行业都设立了行业主管机关或者监管机构,如信息产业部、电监会、银监会、保监会等。鉴于这些行业的特殊性,国家还制定了专门的法律制度,如2000年颁布的《电信条例》,现在还在起草电信法。因为这些行业监管法除了市场准入和安全生产等方面的规定外,还有市场竞争秩序的规定,如电信法把促进电信市场的公平竞争和维护电信市场秩序作为该法的立法宗旨之一,这些行业的监管机构与反垄断执法机构在管辖权上就存在着交叉。现在,世界各国在解决反垄断执行机构与监管机构的关系方面,基本上有两种做法:一是由竞争机构负责特殊行业的监管;二是在特殊行业设立专门的监管机构。

(一)反垄断机构监管特殊行业

有些国家或者地区把行业监管放在反垄断执法机构之内。例如在欧共体委员会,竞争总局除了负责执行条约第81条和第82条、企业合并控制以及国家援助政策外,它还负责在电信、能源、银行、保险、传媒等行业的监管任务。例如,监管能源市场的任务属于B-1局,监管邮政市场竞争的任务属于C-1局,监管银行和保险业的任务则属于D-1局。总体上说,电信、电力、银行、保险等行业在欧共体已经被视为竞争性的行业,它们在适用法律以及执法机构上与其他行业没有特殊的待遇。澳大利亚和新西兰也没有负责电信、电力等行业监管的专门机构。即这些行业同其他一般行业一样,监管它们的权力被交给了反垄断执法机构。在澳大利亚,行业监管任务属于澳大利亚竞争与消费者委员会,委员会的下面设立了涉及电力、天然气、运输和电信等行业竞争问题的“监管事务局”①。新西兰的商业委员会是一个独立的准司法机构。它除了执行竞争法,还执行新西兰1998年颁布的《电力改革法》、2001年颁布的《电信法》和2001年颁布的《奶制品业重组法》,承担着对电力、电信和奶制品业的监管。上述欧共体委员会、澳大利亚和新西兰的做法很值得提倡。因为它们不仅考虑到这些行业的特殊性,也考虑到了这些行业改革的方向,从而把监管的指导思想定位在打破垄断和推动竞争的方面。此外,这种做法可以节约执法成本,减少政出多门的现象,减少不同行政部门之间的摩擦和纠纷,从而有利于提高执法效率。出于这样的考虑,荷兰从2005年7月1日起,也将过去独立的能源监管局(DTe)并入了荷兰竞争局,由此使竞争局成为负责执行荷兰1998年电力法和2000年天然气法的机构。此外,运输监管的部分职能也归于竞争局,即竞争局有权监管铁路以及城市地铁、公共汽车等公共交通运输部门的竞争问题①。

(二)独立的行业监管机构

除上述澳大利亚、新西兰等国家或者地区的模式,也有很多国家把某些行业的监管任务授权给一个独立的机构,由这个机构处理被监管行业的竞争问题。这种授权一定程度上削弱了反垄断执法机构的权限,但一般不会彻底剥夺这个机构对这些行业的管辖权。如德国负责电信和邮政监管的机构(RegTP)有权处理电信和邮政市场上的滥用行为,但在界定相关市场以及认定企业的市场地位方面,这个机构则得征求联邦卡特尔局的意见。此外,联邦卡特尔局在处理电信和邮政市场的企业并购问题上以及卡特尔案件中还有专属管辖权②。美国在电信、电力、金融和航空业也建立了监管机构,如联邦通信委员会(FCC)负责电信监管。传统上,联邦通信委员会有权依据电信法或自己的监管标准审查电信市场的企业并购,但电信市场的其他竞争行为得由反托拉斯执法机构来处理。如在上个世纪80年代初期,美国司法部指控AT&T违反了反托拉斯法,最后导致这个公司一分为八。美国在1996年颁布了新《电信法》之后,审查电信市场的企业并购不再是联邦通信委员会的专属管辖权。新电信法不仅规定,司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会也有权审查电信市场上的企业并购,而且还规定,联邦通信委员会审查电信市场的企业并购时,必须依据反托拉斯法。因为管辖权的冲突和适用法律的冲突,联邦通信委员会与反托拉斯执法机构经常出现争执,如在1999年关于SBC和Ameritech的合并问题上,双方分岐很大,以至美国国会甚至考虑要限制联邦通信委员会对电信企业并购的审查权③。美国学者认为,随着美国电信市场的竞争越来越充分,监管电信市场的职权从联邦通信委员会转移到司法部和联邦贸易委员会只是一个时间问题。在银行业方面,美国最高法院1963年关于费拉德菲亚国民银行案的判决有着很大的影响,该案件涉及一个全国性银行和一个州政府批准的银行之间的合并。随着这个判决,银行业并购的管辖权在美国一直被分割给了反托拉斯机构和监管机构共同所有。此外,美国国会1966年通过的银行并购法就反托拉斯机构和监管机构的关系作出了以下规定:第一,监管机构评价合并时必须适用谢尔曼法和克莱顿法,即任何导致垄断或者推动共谋或者企图垄断银行业的合并都得予以制止④;第二,对于银行监管机构批准的合并,司法部在30天内有进行干预的权力。即一个得到了监管机构批准的合并,仅当在批准后的30天内没有受到司法部的干预,它才最终得到了反托拉斯法的豁免。

(三)中国的取向

在反垄断执法机构与监管机构的关系上,我国不可能采取澳大利亚或者新西兰的做法。这不仅因为我国现在已建立了很多监管机构,这些机构有很大的政治权力,它们不会轻易放弃自己对被监管行业的管辖权。另一方面,我国的经济规模远远大于澳大利亚或者新西兰,如果反垄断执法和行业监管置于同一个机构,这个机构的规模就可能过于庞大,不便管理。因此,建立独立的行业监管机构在我国是势在必行。然而,即便我国的反垄断执法和行业监管相互独立,它们在管制被监管企业的限制竞争方面,也会存在管辖权的冲突。根据国务院在2005年11月提出的草案,解决这个冲突的办法是排除反垄断执法机构对被监管行业的管辖权。这种做法不符合反垄断立法的国际趋势,而且也很让人担心。因为很多国家的经验表明,监管机构处理被监管行业竞争案件的最大问题是,它们在被监管企业与其竞争对手或者消费者的争议中,往往站在被监管者的立场上,损害处于弱势地位的经营者或者消费者的利益。这即是监管者被“俘获”的理论。特别在我国目前仍然存在政企不分的情况下,政府机构运用行政权力维护垄断企业利益的现象司空见惯。因为监管者和被监管者往往属于一个利益集团,是政企同盟,人们担心行业主管或者监管机构处理本行业的竞争问题时不能保持中立,不能保护消费者。另一方面,我国监管机构在权力配置、执法程序以及执法手段等方面,不是以建立竞争性的市场结构和规范企业的市场行为为目标,这些机构一般没有很强的反垄断意识,不能适应执行反垄断法的要求。还有一个问题是,现在我国几乎在所有与国计民生比较重要的行业都设立了主管部门或者监管机构。如果这些监管机构各自适用自己的部门法处理限制竞争案件,这不仅政出多门,浪费执法资源,降低执法效率,我国也不可能建立统一的市场竞争秩序。现在,比利时、法国、日本①等很多国家的监管机构只是从市场准入和安全生产的角度进行监管,被监管市场上竞争案件的管辖权则统一交给了反垄断执法机构。有些国家如美国和巴西,反垄断执法机构和监管

机构共享被监管行业竞争案件的管辖权。但在这种情况下,监管者处理被监管行业竞争案件的法律依据是竞争法,而不是与之相冲突的其他法律。如美国1996年《电信法》第601条(b)(1)明确指出,“本法中的任何规定及其修订都不得被解释为对适用反托拉斯法的修正、损害或者取代。”如果竞争执法机构和监管机构对被监管行业的竞争案件有并行管辖权,这两个机构应当通力合作。一方面,因为电信、电力等行业存在某些技术问题,反垄断执法机构处理这些竞争案件时,应征求监管机构的意见;另一方面,监管机构处理竞争案件时,因为会涉及很多竞争法的专业问题,如市场的界定或者市场支配地位的认定,它们也应征求反垄断执法机构的意见。因为并行管辖权的存在往往会产生冲突,大多数国家如巴西在这方面的经验是,案件最后的决定权交给竞争执法机关②。

五、结束语

如何建立反垄断执法机构,这是我国反垄断立法中的一个难点,但也是一个最关键的问题。没有一个高效率的执法机关,我国反垄断法即便颁布,也难以得到有效的执行。然而,随着市场经济体制的建立和我国市场的国际化,我国广大企业需要一个自由和公平的竞争环境,我国的广大消费者渴望在健康、有序的市场竞争中增大他们的财富,提高他们的社会福利。因此,建立一个统一、独立和高效率的反垄断执法机构,这不仅是国家执行竞争政策的需要,是深化以市场为导向的经济体制改革的需要,而且也是全国广大企业和广大人民的殷切期盼。

[1]EliotG.Disner,AntitrustlawforBusinesslawyers,SecondEdition,2003.

[2]E.Gellhorn/W.E.Kovacic/S.Calkins,AntitrustLawandEconomics,InaNutSell,FifthEdition.

[3]GlobalCompetitionReview,The2006HandbookofCompetitionEnforcementAgencies.

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[7]HowardA.Shelanski,FromSector-SpecificRegulationtoAntitrustLawforU.S.Telecommunication:TheProspectsforTransi2

反托拉斯法范文篇7

日本是我国的友好邻邦,也是我国重要的对外贸易伙伴。第二次世界大战后,日本走_L了经济民主主义的道路,井以此为基本国策,逐步健全了经济法制。一九四七年倾布的《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》(简称《垄断禁止法》)在日本经济法体系中占有极其重要的地位,有“经济宪法”之称。这个法律适用范围很广,它不仅适用日本国内的贸易,而且适用国际间的贸易,触犯这个法律,一般耍受到相当严厉的制裁。因此,研究日本的垄断禁止法,不仅对于我们了解日本经济法的体系,而且对于我们安排对日贸易往来,都有重要意义。

一、日本垄断禁止法产生的历史背景

一九四五年,日本在第二次世界大战中战败以后,被美国以“盟军”最高司合部的名义占领,在实际上沦为美国的附庸国。一九五一年,日美签订了安全保障条约,一九五二年又签订了日美行政协定。至此,日本才在名义上取得了独立。美军占领期间,在美国政府的授意下,日本颁布了现行宪法和一系列重耍法律。日本垄断禁止法就是在这个期间颁布的,这就不能不在很大程度上打上美国占领的烙印。战前和战时的日本经济,不仅具有垄断资本主义的性质,而且具有军事封建性的特点。以家族血缘关系为中心形成的三井、三菱、住友、安田等四大财阀,通过控股公司等各种手段,控制了日本全部产业的四分之一。对此,美国认为这是第二次世界大战中,日本实现侵略计划的经济基础,因而采取了解散财阀的措施。但是,解散财阀井没有涉及财阀以外的大企业,因此随后又顽布了《经济力量过渡集中排除法》,对一些大企业采取了分割措施。一九四七年四月颇布的《垄断禁止法》就是在采取上述两项措施的基础上,为了防止财阀的复活,持久地维持民主经济结构和市场竞争构造而制定的。日本垄断禁止法的蓝本,实际上是美国的反托拉斯法。在日本,有人甚至把美国反托拉斯法称为日本垄断禁止法的母法,这从日本垄断禁止法的一些规定可以看得比较清楚,例如,美国反托拉斯法禁止一切托拉斯,日本垄断禁止法则禁止一切类似托拉斯的私人垄断;美国反托拉斯法禁止的“不合理或不适当的贸易控制”,在日本垄断禁止法中也被作为“不当交易限制”加以禁止,美国反托拉斯法对违反者采取严厉制裁措施,日本垄断禁止法也是如此;为了实施这项法律,美国成立了联邦交易委员会,日本则模拟这种做法,设立了公正交易委员会等等。为什么战后美国要在日本建立以垄断禁止法为中心的市场竞争经济结构呢?这是美国当时在国内强化反托拉斯法制的一种反映。美国的反托拉斯法是一八九O尔制定的。十九一世纪末期,美国国内市场集中的程度急剧_L:升,企业界出现了合井的浪潮,在石油、{吊籽油、砂搪、威士忌酒等行业,出现了亘大的托拉斯,达种托拉斯垄断和统制丁市场,给资本主义经济借J从发展的自由竞争带来了严重的威胁,它不仅加剧了国内的阶级矛盾,也动摇了资本主义赖以存在的经济基础。为了保护垄断资本的私有制,而又不使私权之间的冲突一下断扩大,美国的资产阶级在全世界最早制定了反托拉斯的立汰—谢尔曼法。但是,在立法的初期,达项法律的运用拜不活跃,起诉到法院的案件也很少,特别是一九二九年经济危机以后的一段时间,山于政府加强了对经济的遭接千预,通过种种借口,突际上承认了产业者所希望的价格和生产的统制,从而推动了产业的卜特尔化,反而削弱了反托拉斯的体制。直到一九三八年前后,由于美国经济力集中达到了空前的规模,国内要求限制托拉斯的呼声高涨,反托拉斯法才得到了有力而有组织的贯彻。例如:一九三八年四月,美国总统向议会提出了反左断的特别咨文,国会专门成立了临时圣国调查委员会,组织了各部门的专家学者对垄断状况进行了调查,结果于一九四一年提出了一个庞大的报告书,对加强反托拉斯法的运用和该法的修改提出了详细的建议,给以后反托拉斯法的运用以很大的影响。与此同时,法院对反托拉斯法的解释和运用_上,也加强了对垄断、合并和卡特尔的限制,井加重了责任者的刑罚。这种强化反托拉斯法制的倾向,在美国直接占领的情况下,当然不能不对日本产生重大的影响。

二、日本垄断禁止法的主要内容

日本垄断禁止法的全称是《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》,该法全文一J•章,一百一十四条。第一章总则,第二章私人塑断和不当交易限制;第三章事业者团体;第四章设分保有、干部兼任、合拜及营业转让;第五章不公正的交易方法;第六章适用除外,第七章损害赔偿;第八章公正交易委员会;第九章诉讼;第十章罚则。其实体规定和程序规定,均统一于该法之中。从实体规定看,主耍有四个方面的内容:一、关于禁止垄断的规定。该法规定:私人皇断“是指事业者……排除其他事业者的事业活动或进行支配,从而违反公共FlJ益,在一定的交易领域实质上限制竞争。”所谓“排除”,是指通过廉价倾销等手段,排除共他事业者;所谓“支配”,是指通过股分保有和干部兼任等手段,道接支配对方。对于这种私人垄断,该法一律予以禁止。同时,该法还规定对达到“垄断状态”的企业,采取分割措施。所谓“垄断状态”是指:市场规模达到每年销售量超过五百亿日元;一家公司超过二分之一或两家公司超过四分之三的集中程度,拜且给共他企业进入市场造成显著困难;市场上价格显著上涨或很少降低,而且取得了显然超过标准的利,润率的利润或支出显然过大的销售费和一般管理费。对于达到这种程度的企业,该法规定,公正交易委员会可以命命其“转让营业的一部分及其他恢复该商品或劳务竞争的必耍措施”。二、关于排除经济力集中的规定。为了防止经济力过度集中,导致垄断,该法作了如下规定:第一,禁止控股公司。所谓控股公司是指主要依靠控制其他公司的股分,通过行使议决权和派遣干部等来支配和管理其他公司事业活动的公司,即把支配其他公司作为主要事业的公司。’对于这种擦股公司,该法采取了一律禁止的严厉态度,既禁止控股公司的成立,也禁止由非控股公司转化为控股公司。达是由于控股公司是可以用少数资本支配绝大多数企业的最方便的手段,它具有造成经济力过度集中的最大危险性;第二,限制大规模事业公司的股分保有。规定禁止资本额一百忆目元以上或纯资产额三百亿日元以上的事业公司保有超过相当于共资本额或纯资产额中一个数量多的额的共他公司的股分,第三,限制金融公司的股分保有。金融公司在日本指经营银行业、信托业、保险业、证券业等的公司。该法规定,这些金融公司可以保有其他公司的股分比例,除经营保险业的公司可以保有其他公司已发行股分总数的10%以外,原则上禁止保有超过5%的股分;第四,对公司合井、干部兼任、营业转让也作了限制,规定不得因此造成一定交易领域失质上限制竞争和采用不公正的交易方法,否则就予以禁止。三、关于限制卡特尔的规定。卡特尔是资本主义垄断组织的一种重耍形式,是生产同类商品的企业为了获得高额利润,在划分销售市场、规定商品质量、确定商品价格等方面达成协议而形成的一种联合。该法对这种卡特尔作了原则限制,规定事业者不得和其他事业者一起,通过相互约束或促进共事业活动,从而违反公共利盎,在一定交易领域实质上限制竟孚。同时还规定,事业者不得以属于不当交易限制和不公正交易方法的事项为内容的国际协定或国际契约。鉴于事业者团体容易利用组织方便进行卡特尔活动,因此,该法禁止事业者团体对组织成员的活动加以限制等。四、关于禁止滥用经济力的规定。主耍是禁止不当的交易歧视、附不当排他条件的交易、附不当约束条件的交易、不当利用交易上的优越地位等。再从程序规定看,主要的内容有:一、设立垄断禁止法的实施机构—公正交易委员会。该法规定,公正交易委员会是属于内阁大巨管辖的行政委员会,由委员长和四名委员组成,是合议制的行政机构,其日常事务设事务局处理。事务局中设官房及经济、审查、交易三个部,拜在扎幌、仙台、名占屋、大阪、广岛、高松、福同等七个城市设立地方事务所,作为事务局的派出机构。公正交易委员会除了有广泛的行政权外,还有准司法的权限,即为了排除违反垄断禁止法的行为,可以通过审判手续,采取措施。二、采用审判程序处理违法案件。该法规定,违法案件被告发后,公正交易委员会应指定事务局的职员为审查官,进行调查核实,在确认存在违法事实的时候,一般可以首先进行劝告,如果违法者接受这种劝告,该劝告就成为审决的简易程序多如果违法者不接受劝告,即开始公开审判。这种类似诉讼程序的审判,共结果是由公正交易委员会通过合议作出审决。审决的内容包括:¹列举事实;º提出该事实违反垄断禁止法哪一条;»作为排除措施而命令其采取什么行为。对于公正交易委员会作出的审决如果不服,还可以向专属法院提起诉讼。该法规定,涉及公正交易委员会审决的诉讼,专属东京高等法院管辖,该法院专设五名法官组成合议体来处理这些案件。三、直接规定了违反垄断禁止法的刑罚。该法的一个重耍特点是规定对违法者可以科以一定的刑罚。这种刑罚主耍是对私人垄断、不当交易限制和事业者团体的竞争限制行为,科以三年以下的惩役或五一百万日元以下的罚金,对国际卡特尔等行为科以二年以下惩役或三百万日元以下的罚金;对违反禁止控股公司、股分保有和干部兼任限制等,科以一年以下惩役或二百万日元以下罚金。同时,该法还规定了刑事责任的专属告发制度,即刑罚不能由公正交易委员会直接命令,而必须首先由公正交易委员会向检察总长告发,由检察官向法院起诉,通过法院科以刑罚。没有公正交易委员会的告发,检察官就不能起诉。以上就是日本垄断禁止法的主要内容,此外,作为该法的补充立法,还有《转包价款支付迟延等防止法》和《不当赠品和不当招徕防止法》,也山公正交易委员会负责实施。

三、日本垄断禁止法的修改情况

日本垄断禁止法于一九四七年制定以后,曹经作了多次的修改。就其修改趋势来看,经历了一个“严一宽一严”的马鞍形,即最初的垄断禁止法规定比较严厉,以后经过一系列修改,逐步放宽,到一九七七年以后又趋于严厉。这种情况是与日本国内经济形势的发展变化相一致的。最初的垄断禁止法严格规定:在禁止控股公司的同时,原则上禁止事业公司保有其他公司的股分,金融公司保有的股分不得超过对方公司的5%,井且还禁止所有公司保有其他公司的超过资本额25%的公司债。对公司间的合并和营业转让,在全部采取认可制的同时,实行了严格的限制,拜禁止有竞争关系的公司间的干部兼任。特别是在存在不当的事业能力差距的时候,公正交易委员会可以命合有优越事业能力的事业者转让营业设施或采取其他排除其差距的措施。这些规定北美国反托斯法还耍严厉,所以出现这种情况,是与日本被占领相联系的。但是,日本当时是一个此较后进的资本主义国家,在日本经过明治维新开始建立现代资本主义国家时,欧美资本主义各国已经到了相当的发展阶段。日本为了赶上外国资本主义,刊用了旧的前资本主义因素去加速资本主义的积累,拜走上了以武力夺取殖民地和海外市场的道路。日本战败后,其经济中的封建军事色彩受到i青算,从而使日本资本主义在国际竞事中处于不利的地位。为了尽快发展日本的经济,提高国际竞争能力,日本就必须发展大企业,特别是扩大铁路、通讯、电力、钢铁、煤炭、肥料等基础工业方面的经营规模,以实现技术的高度化和经营的合理化。这样,在占领结束后,垄断禁止法也就成了日本发展经济和加强国际竞争力的障碍。在日本产业界的压力下,日本当局不得不对垄断禁止法作了多次的修改,将共中的许多限制加以放宽,其中以一九四九年和一九五三年两次修改的幅度最大,共结果是,排除不当事业能力差距的规定和限制保有公司债的规定全部被删去,事业公司的股分保有,干部兼任、合井、营业转让等,只是在一定交易领域实质上限制竟争和不公正交易方法的场合才被禁止。同时,金融公司的股分保有率也从5%放宽到10%。此外,还规定了许多适用除外的情况,如为了克服不景气而成立的卡特尔则不受本法的限制等。随着垄断禁止法的放宽和日本经济的高速成长,日本童断资本的集中日趋严重,在属于旧财阀系统的三菱、住友、三井等大企业重新形成企业集团的同时,作为后起的城市银行系统的企业集团芙蓉、三和以及第一劝业银行也逐渐形成。根据一九七四年三月底的统计,六大企业集团(175家公司)在整个经济中的地位已占资本额的22%弱,占总资产的23%弱。如果加上控股率超过50%的子公司(3,095家),则资本额占26%,总资产占25%,如果再加上控股率10%以上的公司,则资本额占41%,总资产额占31%。尽管这些企业集团比起战前的财阀来,其结合比较松散,但是对整个国民经济却有着极大的支配力,已经达到了战前财阀那样的地位。这种情况,不能不受到中小企业和广大消费者的强烈反对。特别是由于产业垄断化的加强,六大企业集团通过庞大的综合商社操纵着产品的价格,使一九七三年石油危机后出现的物价狂涨的现象更加严重,形成了一个尖锐的社会问题和政治问题。在这种情况下,日本垄断资产阶级为了缓和国内的阶级矛盾,不得不于一九七七年再度对垄断禁止法作了大幅度的修改,使不断放宽的垄断禁止法又趋于严厉。这次大幅度修改的内容主耍是:第一,新设了主要把综合商社作为目标的大规模企业股分保有总额的规定,即在原则上禁止资本领一百亿日元以上或纯资产额三百亿日元以上的事业公司保有超过相当于其资本额或纯资产额中一个数量多的额的其他公司的股分。第二,加强了主要把城市银行作为目标的金融公司保有股分的限制,把控股率从10%降为5%。第三,新设了主要以亘大企业集团为目标的对垄断状态采取排除措施的规定,即对市场规模达到每年销售量超过五百亿日元的公司或资本集中程度一家公司超过二分之一、两家公司超过四分之三的公司,可以命合其转让营业的一部分或其他必要的措施。第四,新设了主要以价格卡特尔为目标的科征金制度,即出现违反本法的卡特尔协定时,不仅命合“废除协定”,而且还耍科以卡特尔存在期间其商品和劳务销售额1.5%的科征金。这种规定不仅适用价格卡特尔,而且适用限制生产和限制销售数量的卡特尔。第五,刑罚中罚金的数额通过这次修改全部提高了十倍,拜且新设了对法人代表者的罚金刑的规定。由此可见,一九七七年的这次修改是很重耍的,掌握这些修改情况,对于我们了解现行日本垄断禁止法的精神具有重要意义。

反托拉斯法范文篇8

反托斯问题原本是一国国内的问题，长期以来，对于妨碍市场秩序，限制竞争的行为，是通过国内法途径进行规制的。早在1889年加拿大就制定了《预防和禁止限制贸易合并法》，1890年美国也通过了《谢尔曼法》，从而揭开了现代各国竞争立法的帷幕。以后德、日、英、法等发达国家都相继建成了各具特色的反垄断法体系。发展中国家如印度、巴基斯坦、菲律宾、韩国、尼日利亚等许多发展中国家也都进行了反垄断法的创制活动。这些立法主要是为了维护本国市场的有序竞争。

一、国际反托斯问题的严重性及其危害

国际限制竞争为的危害主要表现在阻碍国际贸的发展：当各国致于贸自由化的活动时，国际间消除政府贸障碍达成贸自由化所预计带来的益处，同时很可能被国际间的私人限制竞争为所抵销。为此，我们应该正视国际反托斯所带来的问题。这些问题包括两类：一类是国际限制竞争行为对国际经济发展和国际社会进步所带来的危害和阻碍问题，不妨称之为“阻碍问题”；另一类是国际反垄断法的缺乏和不统一给国家当局和跨国企业所带来的成本以及其他负面影响，可以称之为“制度问题”。

（一）、“阻碍问题”：

1.国际卡特尔破坏市场竞争机制以及消费者利益

私人的限制竞争为所破坏的，仅是市场机制的建，还有消费者的利益。对消费者利益的破坏以联合为所造成的影响最为直接，这种影响主要反映在商品的价格上。根据纽约时报的报导，国际联合为曾经造成石油、维生素以及非酒类饮的大幅涨价。在维生素联合定价一，该案涉及的总额多达五十亿美。从事卡特尔的国际大厂包含瑞士的豪夫迈.罗氏公司以及德国的巴斯夫公司等，他们在1990至1999间制定、抬与维持维生素A、B2、B5、C以及β胡萝卜素的价格，并分配市占有与销售，而直接使得通用磨坊食品公司、可口可乐公司、泰森食品公司、宝侨等大厂遭受损害，而将数十亿美的成本转嫁到消费者身上，消费者每吃一颗维生素，喝一杯牛奶或者吃一碗麦片都是在为他们付出成本。

2.跨国公司在全球滥用垄断，影响国际竞争秩序和消费者利益：全球化和市场经济体制的发达也带动跨国公司的发展，增强跨国公司的势，因此增加跨国公司滥用垄断的情况，如喧腾一时的微软案，微软在美国、欧盟都有滥用垄断的为，因而都吃上反托斯官司。

（二）“制度问题”

1.国际合并的多国标准造成企业的额外成本，国际合并的进，并造成国际紧张

国际贸的发展，同时使得跨国合并的案件数增多。合并对整体经济可能有正面效应也可能有负面效应，一方面可能拯救营运佳的公司，使该公司员工免于失业之苦，发展合并带来的纵效，加强公司营运效能；另外一方面也可能在合并后大公司的市厂占有而使其在市场上享有强势压倒的垄断地位，使市场无法有效竞争。因此，商业发达的国家莫对于合并抱持管制态。国际合并通常会面临多国管制的情况，除因为合并企业有同国籍，另外一个原因是因为目前各国关于合并管制采取效果原则，假使A国企业和B国企业合并影响到C国企业的市场，该合并案仍须受到C国企业管制，因此纵使是同一国籍的企业合并，其营运不是局限于一国之内，仍会有受多国审查的情况。虽然相关市场可能都是相同的，但是多国审查由于各国主管机关基于其同的考虑以及其广泛的自由裁空间，最后对于合并案的批准与否很可能出现同的结果。以美国波音公司和美国麦道公司合并案为，两者虽然都是美国公司，但是因为符合欧共体合并管制规则的共同体规模而必须向欧盟执委会申请许可。申请的结果，虽然最后欧盟和美国都允许两公司的合并，但是欧共体是在波音公司提出干保证之后，才附条件地答应该二家公司的合并。

2.反垄断法的缺乏以及反垄断法的执构成市场进入障碍

有一些国家根本具有反垄断法，而无法自保，这类国家多为发展中国家或是最不发达国家，在全球化和市场经济体制蓬勃的今日他们容成为大企业宰割的对象，而成为全球化和市场经济体制发展下的牺牲品。从另外一个角来看，缺乏反垄断法，仅对于进口国本身是一隐忧，对于出口国亦同。反垄断法的积极执有助于贸自由化，缺乏反垄断法反而会对贸自由造成阻碍，因为无法对于限制竞争为有效管制。

另一方面，纵使是有反垄断法的国家，但却未能有效执，对贸也是一种阻碍。美国就曾经和日本因为日本未妥善执反垄断法而对美国输入商产生伤害而衍生争执。1995美国要求日本摧毁其本国内汽车和汽车零件市场的的keiretsu销售系统，否则要以GATT第23条向WTO争端解决小组控告日本。

二、国际反垄断问题的单边主义解决之道及其缺陷

为处国外限制竞争为对国内所产生的影响，保护本国益，国内法方面已有所谓的“域外适用（extraterritorialapplication）”的单边主义对策产生。所谓反垄断法的域外适用是指将在国外所发生的反竞争为亦纳入该国反垄断法的规范对象。随之而来的，就是域外适用的合法问题。对于全部或部分在境外实施的垄断行为,因为行为本身并不发生在国内,行为主体的国籍也没有与本国发生任何的联系,行为在国内也没有发生直接的侵害后果(尽管会产生间接的影响),因此,适用国际法上公认的属地主义原则、属人主义原则都不能解释其域外效力问题。尽管,国际上尚有保护主义管辖的立法与实践(如我国刑法典即规定了保护主义管辖),但目前仅限于世界各国公认的犯罪行为,将其扩及到经济领域确立反垄断法的域外效力并没有国际法上的根据。作为寻求反垄断域外适用国际法基础的尝试,许多国家纷纷提出了“效果原则”,“合理管辖原则”等理论。

1．“效果原则”

“效果原则”是美国联邦法院1945年在美国诉美国铝公司（Alcoa）一案中确立的原则。根据这个原则，任何发生在美国境外的但与美国反托拉斯法的精神相抵触的行为，不管行为者的国籍如何，只要该行为对美国的市场竞争发生影响，美国法院对之就有管辖权。随后，欧盟及其前身欧共体似乎也接受了美国的“效果原则”理论。尽管其反垄断法没有直接规定域外效力，但欧盟委员会的决定以及欧洲法院的判例确立了欧盟反垄断法的域外效力。在1971年的“美国国际商业溶剂公司”案中,欧共体法院以效果原则域外适用了其反垄断法。此后,在一系列涉及第三国的合并案中,如1996年的Gencor和Lonrho以及1997年的波音和麦道合并案,欧盟都表现出了同样的姿态。

然而,正如很多学者所指责的那样,该理论缺乏可靠的国际法基础。[7]首先,根据效果原则,垄断行为地的国家或者受到垄断行为影响的第三国也可能会主张管辖权,这就引起了意图行使域外管辖的国家与其它国家的管辖权冲突。而目前,国际法上尚无解决此种管辖权冲突的公认原则。如果不顾及他国利益,而径直适用本国的反垄断法,无疑是一种霸权主义行为,这是违反国际法的。其次,效果原则过于抽象和笼统,它给予执法机关和法院太大的自由裁量。这就导致一种外国垄断行为对本国是否有影响,有多大影响,是否应当受本国反垄断法规制完全由本国执法和司法机构判断。这种状况既不能保证法律的公正,也不会得到其它国家的认同和配合。最后，反垄断法域外适用的规定，打破传统“属人原则”和“领域原则”的管辖权决定办法，而采效果主义（effectdoctrine），但是这种管辖权扩张的结果造成国际紧张。例如，各国针对这种域外适用的情况予以反击，而有所谓的“抵制（blocking）”和“回复（clawback）”条款出现。以英国1980的《保护贸益法案（ProtectionofTradingInterestAct）》为，该法案授权国务院禁止私人与外国竞争主管机关合作，包含提供资，此为“抵制”条款。除英国之外，加拿大、澳洲、法国、荷兰以及南非，都有这种抵制条款。英国并赋予符合在美国受三倍惩罚赔偿的一定资格的英国公司，在英国法院回复三分之二的赔偿，此为“回复”条款。

2．“合理的管辖原则”

鉴于反托拉斯的效果原则常常引起外国政府和外国企业的强烈抗议，美国法院在判决中对反托拉斯法又确立了一个“合理的管辖原则”。在1976年TimberlaneLumber公司诉美洲银行一案中，美国第九巡回法院的判决指出，如果不考虑另一个国家的合法利益，效果原则是不完善的。随后Choy法官提出了在主张反垄断域外效力时应考虑诸如美国法与外国法的冲突、当事人的国籍以及诉讼对美国对外关系的影响等因素,这就是反垄断域外执行中的合理管辖原则。

“合理管辖原则”在美国国内得到广泛的赞同,美国司法部曾表示将依此来考虑今后所可能提起的公诉案件。其1977年的《国际交易反托拉斯执行指南》就坚持认为美国反托拉斯法“只适用那些对美国商业有着实质性的和可预见的影响的国际交易。”1982年的《对外贸易反托拉斯修订法》也反映了这种理论。美国司法部和联邦贸易委1995年的《国际交易反托拉斯执行指南》将合理的管辖原则称为"国际礼让"。指南指出，“反托拉斯法主管机关在执行反托拉斯法的时候应当考虑国际礼让。礼让反映了平等主权国家之间相互尊重的广泛涵义，并决定那一个国家应当在其领域内允许另一个国家的立法、行政和司法活动。”。《外交关系法重述》(第三版)也反映了这一原则。

反托拉斯法范文篇9

关键词：反垄断豁免适用除外制度WTO经济全球化

一、反垄断法适用除外制度的立法背景

反垄断法以其原则性强和弹性极大的条款，织就了“疏而不漏”的恢恢法网。

但它并非对所有的限制竞争行为都进行禁止。利益权衡和合理原则在反垄断法中占居着重要位置，即在限制竞争行为既有积极效果又有消极效果的情况下权衡利弊，“当利大于弊”时，反垄断法就可以网开一面，对此类限制竞争行为予以豁免。并由此产生了反垄断法的豁免制度。

二、反垄断法适用除外制度的概念及立法概况

除外制度又叫豁免制度，豁免是指排除适用反垄断法的情况。从一般意义上说，反垄断法的豁免制度是指对于形式上符合反垄断法禁止规定的行为，因其符合免除责任的规定而从反垄断法规定中排除出去。主要指反竞争协议和滥用支配地位行为的豁免。豁免制度通常是指利益衡量的结果。即从经济效果上对于限制竞争行为的性质和影响进行利益对比，在“利大于比弊”时将排除适用反垄断法的禁止规定。其法律效果是：一但限制竞争行为符合豁免条件而适用豁免规定时，不发生反垄断法上的法律责任。

从反垄断立法来看，对豁免的规定大体上有两种情况：1，针对不同的反竞争行为适用不同的豁免规定，或者针对不同的情形规定不同的豁免情况。例如，欧盟竞争法、德国反限制竞争法、日本反垄断法等对反竞争协议的豁免的规定就属于这种情况。这些反垄断法没有规定适用于所有反竞争行为的统一豁免制度。2，集中规定适用于所有反竞争行为的豁免制度。澳大利亚就属于这种情况，澳大利亚贸易行为法第四编先是对反竞争协议、滥用行为以及反竞争的购并作出了禁止规定，然后规定了法定豁免。例如，贸易行为法明文规定允许联邦法律、州法律、地区法律以及其他规定作出豁免规定的情况。但是豁免的期限限于2年。下列协议可以申请豁免：有关雇工等的产业协议；仅仅为保护购买者的利益而在有关出售营业或者公司股份中的合同约定；遵守澳大利亚标准协议规定的标准；出口协议；消费者联合抵制；有关专利、版权、商标和设计的安排。显然，这种规定只不过在行式上将各类反竞争行为的豁免放在一起，实际内容仍然是因不同行为而作出不同规定。

从豁免规定的方式来看，有的立法直接规定了豁免的具体类型，如德国反限制竞争法、日本反垄断法等有关中小企业卡特尔、专门化卡特尔、合理化卡特尔等的规定。有的立法规定了抽象的豁免标准。如欧盟竞争法第85条。有的立法留给法院和执法机关在个案中按照合理分析规则自由裁量。

三、反垄断法适用除外制度的确认：比较法的研究

（一）美国的反垄断法的适用除外制度的发展

反垄断法适用除外制度作为反垄断法的例外规定，必须有严格的范围界定，法律的稳定性和严密性要求确定划分合法垄断和非法垄断的界线，确认原则的设立就成为认定适用除外的基础。一般而言，各国规定了两个确认原则:一本身违法原则，二合理原则。这两个原则都是在美国反托拉斯法实践中形成的。本身违法原则是指只要企业的市场占有超过一定比例或具体行为属法律禁止的范畴就属非法，而无需综合考虑它们对市场的影响；合理原则要求只有在全面衡量垄断行为和垄断状态对市场的影响之后，才能确定它们是否违法。

在某行业和领域，美国联邦反托拉斯法并不都是一体适用。这也是考虑到美国联邦法和州法的两层体制以及特殊的需求。

1、险业，体育运动适用除外

保险业豁免适用反托拉斯法，主要规定于国会制定的麦克卡兰——费古森法。该法授权州政府对保险业进行规制，只有在州政府没有规制保险业时，谢尔曼法、克莱顿法和联邦贸易委员会法才适用保险业。但保险业中的联合抵制、强迫、威胁行为或协议，不能豁免适用联邦反托拉斯法。目前，所有州都颁布了规制保险业的规则。从1945年起，保险业就基本上不受联邦反托拉斯法的规制。

2、行为适用除外

州政府作为主权单位，其贸易限制行为可以除外使用联邦反托拉斯法。这一原则开始于1943年的Parkerv.Brown案。美国最高法院认定加利福尼亚州农业分配法制定的1940年葡萄干市场分配计划没有违反联邦反托拉斯法。它进一步认为，加州时常分配计划明显不是通过私人协议或联合力量来实施的，而是源于州政府立法的权威。美国学者将最高法院的这一判决称为“州行为学说”。根据该学说，那些可之于“州本身的行为”可获得反托拉斯的豁免。从1975年以后，法院开始限制州行为豁免制度的适用。2001年，联邦贸易委员会召集了一个州行为特别工作组，对以往判例予以总结，希望制定更具操作行的标准。

（二）欧盟的适用除外制度的实践

欧盟的除外适用制度分为类型豁免和个案豁免两大类。其共同的渊源在于罗马条约第85条第3款：“第一款的规定在下列情况下可能被宣告不适用：

1、行为人之间的任何协议或者任何类型的协议；

2、行为人团体的任何决议或者任何类型的决议；

3、任何协同行为或者任何类型的协同行为，

其有助于改进商品的生产和流通，或者促进技术或者经济的进步，同时使消费者公平分享由此产生的利益，并且：⑴除非为实现这些目标所必须者外，对有关行为人不强加限制；⑵对于所涉及的产品的重要部分，不给予此种行为人排除竞争的可能性。”

类型豁免是指直接规定在竞争法中的法定适用豁免的情形，方式为指定条例（regulation）,在条例中规定豁免的类型。属于类型豁免范围的限制竞争协议自动被免除限制竞争的责任，无需在申请欧盟委员会的核准。类型豁免通常也加有限制，包括一个撤回条款，特定条件下，欧盟委员会可以撤回该豁免。并且豁免必须有时间限制，通常为10年，最长15年。类型豁免通常要符合一般的条件，这些条件通常涉及商品在成员国之间的自由流动，以及受豁免保护的这些商品之间继续存在着竞争。根据欧洲法院的观点，对类型豁免必须加以严格解释。只有具体协议完全准确地符合法律规定的条件，才可以使用类型豁免。欧洲委员会规定的类型豁免主要涉及以下方面：独家销售协议、独家购买协议、专业化协议、研究和开发协议、特许协议、购买协议航空服务协议、海上运输协议、汽车销售协议以及技术转让协议。

个案豁免是指欧盟委员会对于不属于类型豁免范围的限制竞争协议，根据个案情况认定是否符合罗马条约第85条第3款的规定而决定是否给予豁免。于美国的合理原则相比较，差别在于欧盟委员会必须在严格的概念框架下进行操作，没有太多的激动余地，并且不是受一个单一的平衡标准的限制，而是受到上述罗马条约第85条第3款的四个独立标准的限制，理论上四个标准需要都达到，缺一不可，而不是简单地进行利弊衡量就可以作出裁定的

四、反垄断法适用除外的范围

反垄断法不仅就禁止性规定的形式和范围作出明确规定，而且还要规定适用除外制度的范围。只有对二者的表现形式和范围作出明确的规定，才能使垄断管理机关处理垄断案件时，正确、严格适用法律，保护合法垄断，限制和制裁非法垄断。

西方发达国家的反垄断法对适用除外制度的范围作了较为详细的规定。从各国反垄断法立法来看，适用除外制度主要包括以下几个方面：

1、特定的经济部门，一般是指具有一定的自然垄断性质的公用公益事业，如、电力、通讯运输、水、煤气、银行、保险、邮电等行业。另外还有比较分散，容易波动的农业以及不应过多过滥的自然资源开发业也属此列。

2、知识产权领域，该产权本身就具有独占性和垄断性，因此不适用反垄断法。但需要说明的是，如果知识产权专有人滥用权利，对受让人和被许可人的造成限制，严重影响竞争对手的利益和损害交易对方的利益，这就属对竞争的危害，构成限制竞争行为，也要受反垄断法的制裁。

3、特定时期和特定情况下的垄断行为和联合行动。这是指在经济不景气时期为调整产业结构的合并、兼并以及发生严重灾害及战争情况下的垄断行为。另外，反垄断法对企业间为技术进步和经济发展而实行的协作，对中小企业的联合行为，对发展对外贸易中的国内企业之间的协调行为等一般也予以豁免。

五、对我国制定反垄断法适用除外制度的建议

随着我国市场经济的发展和市场竞争的激烈，尤其是加入世贸组织之后，垄断和反垄断问题日益成为社会关注的热点问题。近年来除行业垄断和行政垄断屡禁不止，甚至还愈演愈烈外，经济性垄断开始抬头。而且外国经营者针对我国市场实施的跨国垄断行为也开始出现。反垄断问题日益成为促进我国市场经济体制建设和发展，维护竞争秩序的重要问题。但并非所有的垄断行为及垄断状态都予以禁止，应根据自身违法原则和合理原则去综合衡量它们是否违法。因此，制定反垄断法适用除外制度是非常必要的，关于制定这项制度建议如下：

1、WTO经济全球化、知识经济为立法背景。

我国加入WTO，经济全球化成为不可逆转的趋势，世界也从工业经济时代迈入了以知识、信息为基础的新经济时代，这一切构成了21世纪我国经济发展的大背景。中国21世纪的反垄断立法应以此为依托，在开放的全球视野中寻找自己的适当定位。

2、适用除外制度的适用范围易采取概括和列举相结合的体例。

适用除外制度可以说是反垄断法的例外制度。各国出于各种原因和目的排除适用的最根本目的是为了促进国内市场竞争。在当今世界国内市场和国际市场日益紧密结合、趋同的情况下，立法机关在制定反垄断政策时，应更关注两个市场的冲突与协调，在不违反国际义务的原则下，更加关注国家战略利益，从过去主要弥补国内市场经济的局限性转而在全球范围内运用宏观政策干预经济，在全球范围内寻找资源的合理配置，促进竞争，维护竞争秩序的健康、稳健运行。采取概括的方法可以使法律在运用中具有更大的灵活性，而列举的方式更具有操作性。两项结合可以使适用除外制度既适应经济全球化、知识经济的变化又满足了法律规范稳健性的要求。wWw.gWyoO

3、结合我国国情，制定适合我国实际的反垄断法

虽然我们处在新经济时代，但是我们的基本国情决定了我们不能超越我国的实际而紧随时代新潮流。作为一个发展中国家，尽管我国目前的经济的确比以前大有好转，经济增长势头十分强劲，国民生产总值以步入世界先进行列，但人均收入还较低，与先进国家相比仍相差甚远。因此我们不能盲目乐观。目前我们仍然停留在工业经济时代，法律作为反映经济基础现实状况的上层建筑就不能太过超前，也不能过于落后。否则法律只会成为空中楼阁，而起不到对经济基础反作用以促进经济的发展的目的，那么制定法律也就毫无意义。因此，要制定适合我国现实状况的反垄断法。反垄断法又是经济法的核心，而反垄断法适用除外制度又是反垄断法的重要组成部分。因此，反垄断法适用除外制度的立法，应当借鉴参考世界先进发达国家的立法经验，“去粗取精，取长补短”。同时也要立足于我国国情，特别是在防止知识产权滥用，国际垄断等方面注意保护本国民族工业和国家经济的安全。

参考文献：

[1]孔祥俊：《反垄断法原理》[M]，中国法制出版社，2001年6月版

[2]王日易：《论反垄断法的一般原理及基本制度》[J]，《中国法学》1997年第2期

[3]郑鹏程：“美国反垄断法适用除外制度发展趋势探讨”[J]载于《现代法学》2004年第1期

反托拉斯法范文篇10

美国反倾销法和竞争法均以制止不公平贸易行为为目标，但是在执行标准上有着各自的特点。随着国际经济一体化的进程，有关反倾销法和竞争法之间的相互关系和融合问题，已经成为国际贸易中一个不可回避的课题。在此背景下，美国提出了有关将其反倾销法和竞争法进行统一的具体措施，对于这一趋势的分析，将会使我们更为清晰地了解美国反倾销法的走向。

【关键词】美国反倾销法；竞争法；融合

反倾销属于贸易制度内对不公平贸易行为所采取的救济制度，其意图在于消除外国进口商对国内市场的人为扭曲，它与竞争法之目的表面上看来没有什么差别，但竞争政策之目的在于保护国内市场的竞争性结构，而反倾销制度在内的贸易救济制度则在于保护国内产业不至于受到不公平进口或其他伤害性进口的损害。因此，在实施反倾销税时，对进口定价行为所适用之标准，与竞争法对价格之考虑标准显然不同。其结果为，依照贸易法规所采取之若干行动，会导致将外国厂商合理竞争排除在市场之外，而导致国内市场竞争减少。

随着国际一体化的进程，有关反倾销法和竞争法之间的相互关系和融合问题，已经成为了国际贸易中一个不可回避的课题。在地区性贸易协定中反倾销法与竞争法的融合问题已经提到了日程上来，而这种趋势与美国反倾销法有着密不可分的关系。

在近几年地区贸易一体化的进程中，产生了一个突出的问题，那就是在这些共同市场和关税同盟中的各个国家之间相互实施反倾销法，被认为是同建立这些自由贸易区的宗旨相悖。当一个自由贸易区内的贸易、劳动力和投资都可以自由流动的时候，反倾销法就成为了一件多余的事情。而同时，反倾销法所针对的那些不公平的贸易行为，完全可以在这些区域内通过传统的竞争法来进行调整。同样的问题在北美自由贸易区的产生过程中也体现出来了。鉴于美国在北美贸易区内的主导地位，如何处理反倾销法与竞争法的关系问题将会对美国反倾销法的发展带来本质性的改变。

早在美国同加拿大就建立北美自由贸易区的问题展开谈判时，加拿大政府的首要目标之一就是在自由贸易区内废止反倾销法和反补贴法，由竞争法取而代之。但是，这一努力最终没有获得成功。作为一种妥协，美国同意建立一个两国专家组，由其负责审查两国的反倾销和反补贴措施。随后加拿大和墨西哥又建议在自由贸易区内取消包括反倾销法在内的贸易法规，由于美国的坚持，这一建议依然没有付诸实施。但是，美、加、墨三国建立了有关补贴和反补贴税、倾销和反倾销税以及竞争法和贸易法关系的三个工作组，其中负责处理竞争法和贸易法关系的工作组一直在进行会晤，从事协调工作。

之所以会在自由贸易区内频繁地出现以竞争法代替反倾销法的做法和要求，一方面是因为反倾销法本身的缺陷使自由贸易区内各个国家不希望用这种法律制度来“自相残杀”，更重要的方面则是在于反倾销法和竞争法之间有相互融合的现实可能性。

如果说反倾销法和竞争法之间的融合有实现可能的话，对于这种趋势的分析首先要立足于对两种法律制度之间差异的研究，因为之所以产生所谓的融合问题，就在于二者之间是有差异的，没有这种差异，就不存在融合的问题。因此，我们对美国反倾销法和竞争法的分析也首先从这个角度开始。

一、美国反倾销法和竞争法的差异

毋庸置疑，美国反倾销法和竞争法之间有着显著的区别，这种区别首先就表现在保护对象上有着明显的区别。对于竞争法而言，自由企业之间的竞争体系对于竞争活动至关重要。因此，美国法院在处理反托拉斯法案件时一再强调，反托拉斯法体系保护“竞争”而非“竞争者”。因此，只要是在自由竞争的体系下，如果某个厂商丧失其市场占有率，甚至被淘汰出市场竞争，由于原因是其他厂商的竞争，因此属于自由竞争的正常结果，因此，取得竞争胜利的厂商自然不会受到法律惩罚。与之相反，作为反倾销法的重要要件之一就是当国内产业受到了实质损害，或是受到了实质损害的威胁，或是实质阻碍了国内相关幼稚产业的建立，那么从事倾销行为的外国生产商以及国内的相关进口商将会受到征收反倾销税的制裁。显然，反倾销的保护对象是国内产业，而他们的身份恰恰就是以国内市场内的竞争者而存在的。透过这种保护对象的差异，我们可以发现这两种法律制度在理念上的分歧，而正是这种分歧导致了这两种法律制度的根本区别。对于反倾销法而言，其目的在于对于国内产业在面临国外竞争时提供保护。它所考虑的是进口产品是否影响了美国国内产业在美国和国外市场上的竞争力，只要美国国内产业的竞争力受到了损害，就要为其提供反倾销措施的保护。因此，反倾销制度的实施结果，有时可能妨碍竞争或是阻止竞争，而不是鼓励竞争。这就决定了反倾销法和竞争法鼓励竞争的目的截然不同。对于竞争法而言，它所关注的并不是任何个别企业在竞争过程中是否受到伤害，相反而是整个竞争过程是否是在自由和开放的市场中进行。因此其强调对于国内和国外的企业一视同仁，而不考虑国内产业在和国外竞争者竞争时的竞争力是否因为后者的存在而下降。这就决定了反倾销法在包括美国在内的国家使用的时候，其结果可能是被用作保护主义的工具，而与鼓励竞争背道而驰。

除此之外，反倾销法和竞争法在法律实施标准方面也有差异。其实，对于反倾销法和竞争法来说，受到关注最多的，同时也是争议最多的就是反倾销法和竞争法在损害和定价判定方面的不同标准。

首先，有关损害的标准。对于美国反倾销法和竞争法的损害标准而言，主要涉及到两个方面的问题。其一是损害的定义问题。尽管美国反倾销法对导致损害的因素做出了列举性规定，但是反倾销法最终将损害定义为“无关紧要的，非实质性的和不重要的伤害”。至于竞争法对损害的定义则要严格得多：《谢尔曼法》要求损害要造成对贸易的不合理的限制，《克莱顿法》的第3节和第7节的规定要求损害要造成竞争的实质性的降低，或是在贸易过程中有建立垄断的危险。其二，是因果关系问题。反倾销法只是仅仅要求倾销导致了损害，至于是否是主要的原因则并不追究。而对于竞争法来说，损害的成立标准显然要严格的多：首先，要显示由于某企业的行为导致了不合理的对贸易的限制，或是导致了竞争程度实质性的降低；同时，损害的产生是由这种违反托拉斯法的行为导致的，或是至少是造成损害的实质原因。

有关定价的确定标准问题。美国反倾销法要求倾销成立的判定标准是受诉产品的美国价格和外国市场上的正常价值或是第三国价格之间的比较。在进行比较时，即使是两个价格均达到了盈利水平，依然可以被判定为倾销。更为重要的是，在有关低于成本销售问题时，使用的并不是商业上有意义的边际成本，而是平均总成本。美国商务部在反倾销案件中的这种做法，产生了严重的问题。因为，在企业决策是否进行某一项目时，所要考虑的是产品的售价是否能够高于产品的可变成本，只要达到了这一要求，企业就可以获利，这是企业经营行为中的一个基本的原则。然而，美国商务部在使用成本方法计算反倾销受诉产品的正常价值时，却将可变成本和固定成本均计算在内，将二者之和的总成本作为成本计算的标准。这显然违反了商业决策中的惯例。在商业决策中，企业决定是否进行下一笔交易，在计算是否能够盈利时，考虑的是边际成本与售价之间的关系，因为固定成本已经“沉淀”在企业的会计账目之中，进行下一笔交易都是实实在在存在的，并不会对决策产生任何的影响。美国联邦贸易委员会也指出，对于在平均总成本以下进行经营即使是对一个充满竞争的行业里的企业也是正常的。而这些公司也没有因为在美国国内市场上进行低于成本的倾销行为而受到任何制裁。与国外公司受到反倾销税的处罚相比，美国公司明显地获得了一种不公平的、不应获得的保护待遇，而对外国公司则显然是一种歧视。而在有关竞争法的规定中，所使用的价格标准是边际成本或是平均可变成本。并且，证明低于成本销售的存在只是反托拉斯法的要件之一，除此之外，还必须要证明低于成本销售的被告无法弥补他由此产生的亏损。

由此可见，在损害和价格成立标准方面，美国竞争法的要求均比反倾销法要严格得多。考虑到反倾销法的目的是为美国国内产业提供保护，其立场本身就已经具有了偏向性——保护的是本国的厂商，制裁的是外国的出口商，使用有利于判定外国产品倾销成立的宽松标准就可以理解了。相反，竞争法所要保护的是公平竞争，而不是这个过程中的任何一方，所以力求公平公正，其成立标准必然要更加严格和合理。如果我们再考虑到反倾销法的实施过程，与竞争法相比，是一种行政裁决行为，而竞争法则含有更多的司法色彩，对于这一问题我们将会有更为深刻的理解。

二、美国反倾销法和竞争法回合的手段和趋势

正是由于反倾销法和竞争法存在着上述差异，对于反倾销法和竞争法的融合就存在着一个方向性问题：是以反倾销法为基础来修订竞争法，还是以竞争法为蓝本融合反倾销法。对于这个问题，美国做出了两种不同的努力。

在国际层面上，尽管反倾销法和竞争法有着诸多的不同，但是鉴于美国反倾销法在实施过程中存在看过多的保护主义色彩，所以，加拿大和墨西哥在建立北美自由贸易区的谈判过程中，力求在该自由贸易区内取消反倾销法的适用，从而使本国产品能够免受美国反倾销法的制裁。同时，他们希望在自由贸易区内能够使用竞争法来调节那些原由反倾销法规制的不公平贸易行为。尽管这种努力最后没有成功，但是有关反倾销法的相关问题也引起了美国国内司法界的重视。他们不断地做出努力，试图在现有的反倾销法和竞争法的基础上，找到能将反倾销法和反托拉斯法在自由贸易区相融合的模式，而这种模式的实质就是以竞争法为中心来替代或是修改反倾销法。美国律师协会反托拉斯法分部下属的北美自由贸易区行动组为了解决反倾销法和竞争法之间的融合问题，特别制定了一份名为“北美自由贸易区竞争标准”的报告（以下简称报告）。该报告对于反倾销法和竞争法的融合问题提出了两个具体的建议。

第一，以反托拉斯法取代反倾销法来规制有关价格歧视，掠夺性定价和垄断问题，并且在北美自由贸易区的成员之间使用统一的法律标准。由于取消了反倾销法的保护主义规定所带来的人为贸易障碍，这是一种最为符合自由贸易区理念的做法，从而能使各方获得相同的法律待遇，并且可以在最大限度上保障三个成员国之间的价格保持在同一水平上。同时，报告也指出，这种做法将会减少对国内产业的保护力度，特别是对三个成员国之间的相互竞争导致的对国内产业的影响将无能为力。具体到美国，报告认为，根据《罗宾逊—帕特曼法》和《谢尔曼法》第2节所做出的有关掠夺性定价的案例可以起到替代反倾销法的作用。但是，报告也指出，对于建立自由贸易区内的公平贸易而言，制定统一的法律标准并非是必不可少的，但是这却能进一步达到统一反倾销法和竞争法的目的。而对于非成员国的进口产品以及涉及到成员国和非成员国之间的反倾销案件时，是否使用这种标准，则需要进一步的讨论。

第二，继续保持反倾销法和竞争法共存的格局，但是却将竞争法中有关市场定义、掠夺性定价的概念、损害问题的规定等移植到反倾销法之中。具体而言，就是提高反倾销法中的相关标准，把损害标准中的因果关系以及损害标准等作为倾销成立的标准，这样，倾销就成为了损害的直接原因。同时，还将救济方式限于实际损害的程度。而有关低于成本定价的成立标准也是以竞争法为准。除此之外，将竞争法中的市场概念应用到反倾销法之中，并要求反倾销法也要和竞争法一样考虑到有关“应对竞争”的抗辩以及对于下游产品用户利益的保护。

相比较而言，报告的第二种立法建议更有操作性，但是两种不同建议所体现出的理念是相同的，即通过将反托拉斯法的规定纳入反倾销法，使后者变得更为严谨和严格，从而能够在自由贸易区内避免反倾销法的保护主义做法为内部贸易带来额外的负担，并能够通过竞争法的规范调整自由贸易区内的正常贸易，同时还在最大程度上满足了加拿大和墨西哥的要求。

然而，以竞争法为蓝本融合竞争法和反倾销法只是其中的一个努力方向。在美国国内立法领域，由于不像在自由贸易区内的法律制度之设立受到了其他成员国的压力，美国国会选择了进一步扩大反倾销法的保护主义功能的做法，试图以反倾销法的规定作为修改方向，结合竞争法能够对国内产业提供的额外保护功能，来进一步修改反倾销法。

尽管反倾销法已经起到了对美国国内产业的巨大保护作用，但是面对外国产品的竞争，相当数量的国会议员依然试图进一步加大反倾销法的保护力度。他们希望将竞争法的一些规定引人到反倾销法之中，从而为美国的国内产业提供更多的贸易保护方式。为此，参议员梅岑鲍姆提出了名为“1992年国际公平竞争法”的议案。该议案的修改稿在参议院司法委员会获得了通过，但提交参议院全体审议后，未获通过。该议案的目的就是为面临国外低于平均总成本销售的美国国内产业创制一种新型的反托拉斯法形式的救济。具体的方法就是对《1916年反倾销法》进行修改，规定如果以低于平均总成本的价格在美国进行销售的国外产品如满足以下两个条件：（1）该销售行为在竞争厂商之间缺乏有效的价格竞争力，或是（2）在实质上避免了有效的国际竞争，则国内企业可以起诉从事该低价销售行为的国外厂商。由此可见，虽然该议案号称竞争法立法体例，但在实际上是用反倾销法的做法替换了竞争法更为严格的边际成本或是平均可变成本的标准。因此，那种认为该法案是将《罗宾逊—帕特曼法》的竞争法规定延伸到为国内产业提供针对进口不公平竞争的说法是站不住脚的。除此之外，该法也没有像《罗宾—帕特曼法》那样规定应对竞争的抗辩，同时，有关损害标准也是以反倾销法为蓝本，其标准远远低于竞争法的严格规定。参议院司法委员会在通过该法案的修改稿时，在有关竞争的要求方面增加了两个说明：第一，需要证明外国企业在美国市场并不享有不公平的竞争优势，因为那些可以制定超竞争价格的卡特尔在外国市场是不受法律制裁的；第二，被告如果能够证明，在其国内市场上没有国内和国外的竞争这一事实，并不是其能够从事低于平均总成本销售的因素之一，就能因此而享有抗辩。但是，参议院司法委员会并没有指出如何能够证明外国市场是缺乏竞争的，以及外国市场如何不受进口竞争的影响。参议院的这两个修改是力图保证国内和国外企业在该法案面前能够保持尽量公平的待遇。然而，这种规定却在实际操作中面临着考验，不仅仅是因为国会没有提供具体的指导，同时还因为其加重了被告的举证负担。为此，我们不难看出，该法案的规定凸现了这样一种观念：在反倾销法中加入一些竞争法有关公平竞争的规定和理念，但是在有关判定倾销行为是否成立或是否应该受到倾销税惩罚的时候，依然采用反倾销法的宽松标准。因此，那些过去按照反倾销法裁定的倾销行为，按照该议案的规定仍然会被认为是应受到制裁的倾销行为，而反倾销法所不能提供的诉权该法案却可以提供，从而增加了美国国内产业受反倾销法保护的方式，而且这种方式可以打着公平竞争理念的旗号，同时还可以证明外国厂商受到了和国内产业同等的竞争法待遇。

鉴于《1992年国际公平竞争法议案》在核心问题上偏离了竞争法的立法方向，实质上是以竞争法之名行反倾销法保护之实，不仅在参议院未获得通过，美国律协反托拉斯法分部对此也表示了反对。

三、美国反倾销法与竞争法融合问题的国际意义

美国反倾销法和竞争法的关系以及融合问题已经远远超出了美国和北美自由贸易区的范围。在世界贸易组织的反倾销体系下，美国反倾销法与竞争法之间的关系演变成了一场国际贸易争端，而世界贸易组织涉及到反倾销法与竞争法之间的关系问题的第一个案例便是直接起源于美国《1916年反倾销法》与世贸组织反倾销规则是否相符的一个争端。

自1997年起，由于日本、欧盟、俄罗斯和中国向美国的钢铁出口激增，美国国内的钢铁集团基于《1916年反倾销法》所规定的私人诉权，向法院提起了外国钢铁制造商对美国进行倾销的诉讼。针对这些诉讼，欧盟和日本便在1998年11月向世贸组织提出申请，要求成立专家组认定美国《1916年反倾销法》违反世贸组织反倾销规则。此后日本、印度、墨西哥成为该案的第三方介入该争端解决程序中。其间，美国和欧盟就有关事实和法律争议点展开针锋相对的辩论。美国以《1916年反倾销法》“有反托拉斯法的特征、美国国内对其在立法与判例上的分类”等为由，主张该法是反托拉斯法，而欧盟则认为“该法的特性及美国国内的定性”均不足以使该法不受世贸组织反倾销规则的调整，这成为本案的焦点之一。在该案中，世贸组织专家组认为，“《1916年反倾销法》生效时，现今国际上公认的反倾销法与反托拉斯法的区分并未在美国适用，而美国行政部门和立法机构至今仍未有明确区分，但这并不影响认定《1916年反倾销法》属于反倾销立法”。最终，世贸组织认为《1916年反倾销法》与世贸组织反倾销规则不符，指出美国必须在2001年7月26日前废除《1916年反倾销法》。尽管世贸组织专家组并没有解释反倾销法和竞争法之间的具体关系，以及如何处理这种关系，但是该案的意义在于促使各国进一步审视检讨反倾销法与竞争法应该如何协调。更为重要的是，有关反倾销法和竞争法的融合问题已经成为新一轮世贸组织谈判的重要议题。在乌拉圭回合后的多边谈判中，有两个悬而未决的议题：第一，是否应该制定统一的世界性的竞争法，从而统一对不公平贸易的规制方式；第二，《世贸组织反倾销守则》是否应该弱化，从而为制定这种统一性的竞争法让路。对于这两种意见，美国均表示了反对。美国指出，世贸组织贸易和竞争政策互动工作组无法在反倾销规则中汲取任何的反竞争效应。正如许多世贸组织成员所承认的那样，还没有以竞争法取代反倾销法的合理基础，或是对反倾销法进行修改从而能使其体现竞争政策的合理性。简而言之，反倾销法和竞争法是两种具有不同目的、由不同的原则所支撑、力图解决不同问题的法案。如果以竞争法来取代反倾销法，或是以符合竞争法规定的方式来修改反倾销法，那么对于解决反倾销法所面临的问题依然是于事无补。然而，欧盟的态度则是倾向于第一种意见。发展中国家的态度则要实际得多，他们认为主要的问题在于对现行的《世贸组织反倾销守则》进行修改。在多方的压力下，于2001年12月举行的多哈部长级会议中，美国最终同意竞争法工作组继续进行修改反倾销法规定的工作。但是对于如何修改，是否以竞争法为蓝本进行修改，美国没有明确表态。

由此可见，在国际范围内，对于反倾销法和竞争法的融合已经成为一种较为强烈和现实的要求。那么，鉴于二者之间在法律规定间的差异，如何才能找到一条切实可行的将二者融为一体的道路，才是问题的关键所在。其实，对于这个问题，美国律协有关反倾销法和竞争法的报告已经指出了可行的道路。问题的关键在于，美国是否能够摆脱利用反倾销法为国内产业提供保护的思路，从而将保护国际贸易中的公平竞争，真正地推动自由贸易作为贸易法律制定的精神。

为此，如果我们对美国反倾销法与竞争法的融合问题的发展和演变进行回顾的话，我们可以透过美国国内融合反倾销法和竞争法的不同努力，再次看到了美国反倾销法的发展所不能回避的两个问题：第一，美国国内不断的以保护主义要求为目的修改反倾销法，无论这种发展方向是否与反倾销法的国际发展相一致；第二，在国际社会中，美国反倾销法遇到了愈来愈多的阻力，其修改和发展不得不考虑各国的意见和态度，并最终和国际社会统一的反倾销规则相一致。

考虑到世界范围内自由贸易和服务的不断深入，越来越多的国家和地区已经认识到反倾销法带来的贸易保护主义功能并不是他们真正所需求的，特别是在地区性的自由贸易区内的成员国之间，他们更加需要由竞争法来保护相互之间的自由市场和自由贸易。鉴于美国本身已经成为北美自由贸易区的成员，我们有理由相信，美国反倾销法也会逐步与竞争法相融合，美国律师协会在此方面所作的努力就是一个很好的说明。但是，这只是问题的一个层面。美国国内对反倾销法贸易保护主义的要求，使美国不可能轻易地放弃反倾销法。因此，比较现实的情况是，首先在北美自由贸易区内以反倾销法工作组报告以及案例的形式，逐渐以竞争法的标准替代反倾销法规定，并且进一步形成有关的协议；其次，在世贸组织内通过与欧盟和发展中国家的讨价还价，形成国际竞争法协议；最后，才是在不与协议冲突的基础上修改和使用美国反倾销法，并最终达到以竞争法取代反倾销法的目标。

【注释】

[1]罗昌发．贸易与竞争之法律互动[M]．北京：中国政法大学出版社，2003．

[2]肖忠华．从反倾销机制向竞争机制过渡[J].宁波大学学报（人文科学版），1999，(9)．

[3]StevenC．Salop＆LawrenceJ．White．EconomicAnalysisofPrivateAntitrust[J]．74Geo．L．J．1001（1986）．