反诉立法范文10篇

反诉立法范文篇1

按照传统的理论学说，所谓反诉，指的是本诉中的被告，以本诉中的原告为被告而提起的反请求。因而在反诉中，“反诉的被告必须是本诉的原告。反诉、本诉的当事人必须相同，只是他们的诉讼地位互换而已。”{1}从世界一些国家的立法、司法实践，乃至于理论发展的角度上看，对于这种传统的理论学说，以及根据这种理论学说提出的有关反诉原、被告立法建议的正确性、合理性，就是值得研究了。

首先，从社会的发展与解决纠纷现实需要的角度上看，这种规定形式不仅不适应现实纠纷的复杂性，也不利于纠纷的一次性解决。由于在现实社会中，随着社会的发展，民商事关系的发达，纠纷也日趋复杂，传统的纠纷解决模式已经很难适应社会经济发展的要求。现实社会生活中的公司股权争议、名誉侵权损害赔偿、消费者权益保护、产品瑕疵责任等等现代型纠纷所涉及的复杂实体权利义务关系，客观上要求诉讼在解决纠纷的方式和功能上作必要的调整和扩张，保证纠纷的一次性解决。而要适应现代纠纷的这种多重性、多面化和复杂化趋势，以及纠纷解决中的经济、及时和一次性解决的需要，按照一定的准则在同一程序内，根据纠纷的实际情况适当扩大原、被告的范围，就成为了现实的一种客观需要。换言之，诉讼作为一种解决纠纷的重要方式，并不仅是一种纯技术性的法律规范，这种规范的形成和发展，既有特定的历史背景，也有现实的社会要求。因而，对于诉讼制度的设置，任何理论以及立法都必须随着社会的需要而发展，以及社会的需要而调整和适度扩张。为此，就这一角度上看，把反诉的原告、被告仅仅局限于本诉之中的传统理论及其立法，不仅人为地限制了反诉的功能，也难以适应解决纠纷的现实需要。

其次，从有关反诉制度的立法上看，反诉中的当事人必须是本诉中的原告和被告，也并非世界各国有关反诉制度统一的立法例。这一特征最为突出的表现在英美法系国家有关反诉制度的立法规定之中。《美国联邦民事诉讼规则》第13条第8款规定：“本诉当事人之外的人可以按照本规则第19条和第20条的规定成为反请求或交叉请求的当事人。”{2}第14条规定：“接到传唤状和第三当事人原告起诉状的人，以下称为第三当事人被告。第三当事人被告根据本规则第12条规定，可以对第三当事人原告的请求提出抗辩；根据本规则第13条规定，可以对第三当事人原告提出反请求及对其他第三当事人被告提出交叉请求”。{2}29《英国民事诉讼规则》第20．5条规定：“对原告之外的其他人提起的反诉：（1）希望对原告以外其他人提起反诉的被告，须申请法院作出命令，要求追加被诉人为反诉之被告。（2）要求法院作出本条第1款命令之申请，可无须送达通知书，但法院另有指令的除外。（3）法院基于本条第1款签发命令的，应就有关案件的管理作出指令。”{3}从英国和美国的上述立法可见，民事诉讼中的反诉的原告与被告并不局限于本诉中的原告与被告，可以是与案件有关的其他人。

最后，从有关反诉司法实践的情况来看，已发生了较大变化，反诉当事人已不局限于本诉当事人的范围。

德国作为大陆法系最具代表性的国家，其传统理论也将反诉的当事人限制在本诉当事人之内的。但是随着社会的发展，德国不仅在理论认识上，而且民事司法实务上对于这一问题的处理都发生了很大的变化。上个世纪60年代以来，不仅德国的理论界发表了大量的论文，对于这一问题进行了深入的探讨，如德国的著名法学杂志ACP和ZZP，先后发表了Schrder的WiderklagegegenDritte（对于第三人之反诉）{4}；Nieder的DieWiderklagemitDrittbeteiligung（第三人参加之反诉）{5}；Wieser的ZurWiderklageeinesDrittengegeneinenDritten（关于第三人对于第三人之反诉）{5}36；Rüssmann的Einziehungserm？chtigungundklagebefügnis（授权收取与诉讼权限）{4}55。等等论文对于这一问题展开了深入研究，而且德国联邦最高法院也于1963年采用司法判例的形式，突破了长久以来反诉当事人只能是本诉当事人的限制，并认为在某种情况下，反诉不仅可以对本诉的原告提起，而且也可以同时对未曾参与诉讼的第三人提起。

德国联邦最高法院的该项司法判例，是因本诉被告与本诉原告之间的一桩交易而起的案件。交易中，当本诉被告向本诉原告支付部分价金以后，本诉被告发现其与本诉原告订立买卖合同时，受到了本诉原告与另外两人的共同欺诈而受骗。为此，本诉被告撤销了买卖合同。本诉原告随即提起本诉要求本诉被告给付其余未给付的价金。诉讼中，本诉被告以本诉原告和其他两人为反诉中的共同被告，要求法院判决反诉中的3个被告承担损害赔偿责任。德国联邦最高法院在判决中认为：“若将其他反诉被告以其原非本诉原告为理由而驳回本诉被告所提起之反诉时，此种判决显然违反提起反诉之实质上需要。倘反诉与本诉有法律上之牵连关系，即得同时对于第三人提起反诉。”{6}

德国联邦最高法院这一判例公布以后，进一步促进了理论上有关这一问题的研究，理论上有关反诉是否可以扩张至第三人问题所讨论的范围，较德国联邦最高法院的判决还要广。不仅有学者认为，反诉当事人可以同时扩张及于本诉原告以外之第三人为反诉被告人，还有学者认为，反诉原告可扩张及于第三人；以及有学者认为，反诉原告人及反诉被告人均可同时扩张及于本诉当事人以外之第三人；还有学者认为，反诉的类型包括4种：“第一，本诉被告对本诉原告提起之反诉；第二，本诉被告对于第三人提起之反诉；第三，第三人对于本诉原告提起之反诉；第四，第三人对于另外之第三人提起之反诉。”{6}129可以说目前德国民事诉讼理论固执传统理论、坚持反诉当事人仅能以本诉当事人为限的观点，已不多见。“反诉必须由被告针对原告提起。但被告也可以同时针对目前还未参与诉讼的第三人提起反诉”{7}的理论观念，已经成为德国理论界的共识。

由上可见，我国传统民事诉讼理论中，把反诉的当事人仅仅局限在本诉当事人范围以内的思想和学说，以及目前根据这种理论学说提出的有关完善反诉当事人的立法建议本身都是不完善的，也是有问题的。扩充反诉主体的范围，具有以下积极意义：

（一）有利于诉讼经济

由于在纠纷涉及多面和多类人员的情况下，扩大反诉当事人的范围，在同一个程序中引入涉及纠纷的第三人，即将与反诉有牵连关系的第三人纳入同一诉讼程序之中，不仅扩大了同一程序解决纠纷的功能。即将与本诉有牵连、有联系的所有纠纷都纳入到一个程序中解决，而且第三人在被引入程序后，不论该第三人对反诉被告是否有诉讼主张，以及本诉原告对引入的第三人是否有诉讼主张，都可以通过同一程序加以解决。这种将与本诉有牵连的纠纷都纳入同一程序，以及将不同的主张和多方请求置于同一程序中加以解决的方式，避免了同一事实所涉纠纷的多重诉讼，对于法院和当事人，都一定程度上减少了投入，提高了效益，扩大了同一程序解决纠纷的功能，因而可以说最大限度地实现了诉讼经济。

（二）有利于避免矛盾裁判

在传统理论中，由于不论案外第三人与本诉的当事人即使存在法律上或者事实上的牵连关系，只要不是本诉的当事人就不能够成为反诉的当事人，因而在司法实践中，一些本质上存在相同法律关系或者相同法律事实的纠纷，往往不得不另案起诉，分别审理。而对于这些具有相同法律关系或者基于相同法律事实的纠纷，如果由不同的法官在不同的时间，以及不同的程序中进行审理，基于学识、认识和经验上的差异，很难保证裁判的一致性，从而出现裁判结果和裁判理由上的矛盾，影响司法裁判的严肃性和权威性。而适度扩张反诉当事人的范围，基于必要共同原告或者必要共同被告之间所存在的法律上或者事实上的牵连关系，将未曾列入共同原告或者共同被告的当事人列为反诉中的共同原告或者共同被告，一并审理，显然有利于避免司法裁判的矛盾。

二、提起反诉的时间问题

反诉应当在什么时间提起，是目前我国民事诉讼理论及实务中颇具争议的一个问题。主要存在两种观点：一种认为，反诉应当在本诉起诉以后，至法庭辩论终结以前提起；另一种认为，反诉应当在本诉起诉以后，至庭前准备程序结束以前提起，即“我国提起反诉的时间以限制在庭审前的答辩期间为宜。”{8}最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第34条第3款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”就此规定而言，目前我国司法实践持的也是这种观点。

这两种观点如果就其形成和学术背景而言，前一种是长期以来在大陆法系传统理论思想以及立法规定的影响下形成的；而后一种则是近十几年以来，在民事诉讼程序改革中，特别是借鉴、吸收英美法系诉讼程序理论思想的基础上产生的。前一种观点之所以认为提起反诉的时间，应当是在本诉起诉以后，至法庭辩论终结以前，究其原由，不仅是因为理论上大陆法系各国均认为：“反诉之提起，以本诉已系属于法院为前提，本诉尚未系属者固无反诉可言，本诉之诉讼系属已消灭者，亦无提起反诉余地。”{9}“所以在言词辩论结束之前都可以提起反诉，并且不允许法院将之视为迟延而驳回。”{7}200而且也是因为立法上大陆法系各国均将反诉提起时间的终结点，规定在了法庭辩论终结以前。例如《日本新民事诉讼法》第146条第1款规定：“被告以与本诉标的的请求或者防御方法有关联的请求作为标的为限，可以在口头辩论终结之前，向本诉系属的法院提起反诉”。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第296条之1规定：“在作为判决基础的言词辩论终结后，再不能提出攻击和防御方法”。即在德国的民事诉讼制度中，反诉提起时间的终结点也是确定在法庭辩论终结以前。

后一种观点就其形成来看，其学术倾向与英美法系程序理论以及程序立法规定形式的影响存在直接的联系。在英美法系的民事诉讼中，由于提倡“武器对等”、“攻防平衡”和防止“诉讼突袭”，因而不论是本诉、反诉还是第三人之诉，不仅理论学说上都主张必须在庭审前的答辩期间内提出。而且，立法上也明确地把提起反诉时间的终结点确定在了庭审前的答辩期限以内。例如，《英国民事诉讼规则》第20．4条在“被告对原告提起的反诉”中规定：“（1）被告可通过提交反诉状明细向原告提起反诉。（2）被告向原告提起反诉的：（a）如在答辩期间提起反诉的，无需经法院许可；或者（b）在其他任何期间提起反诉，须经法院许可。”而这里所谓的“答辩期间”，按照第15．4条第1款有关答辩期间的规定：“（1）答辩期间一般为：（a）讼达诉状明细之日起14日；或者（b）如被告根据本规则第10章之规定提出讼达认收书的，为讼达诉状明细之日起28日。”{3}95《美国联邦民事诉讼规则》第12条第1款第（2）项规定“原告应在接到答辩状后20日内对答辩状中的反请求作出再答辩。”第2款规定：“如果答辩是必要的，对诉答文书中的救济请求所作的事实上或法律上的抗辩，无论救济请求是本诉请求、反请求、交叉请求还是第三当事人请求，都应当在应答的诉达文书中主张。”{2}31—32由这些规定可见，在英国和美国联邦民事诉讼中，反诉提起时间的终结点，是被限定在庭审前的答辩期限以内的。

从上可见，反诉提起时间的终结点，反映了两大法系在理论认识和立法规定上的差异。为此，目前在有关反诉制度的立法完善中，到底应当采用那一种观点，不能简单地从逻辑的或者论理的角度来论证，以及简单地评说那一种好，或者那一种不好，而是应当从我国现实的社会状况、其他的制度配套，以及整个民事诉讼程序体系协调的角度上进行思考。而就这个角度上看，笔者认为应当采用第一种观点，即反诉应当在本诉起诉以后，至法庭辩论终结以前提起，其理由如下：

（一）这种立法规定形式与我国现行社会状况相适应

任何诉讼程序制度都不是抽象存在的，而是与一定的社会环境条件相关联的，即诉讼制度作为特定社会环境条件下的纠纷解决机制，客观的社会环境条件决定了它必须与所适用的社会环境条件相适应。因此，在我国民事诉讼的立法完善中，程序制度的设置是否与现实的社会状况相适应，是必须考虑的重要因素。而就我国目前当事人的法律水平、诉讼技能，以及没有在诉讼中实行强制律师制度的社会现实状况来看，把反诉提起时间的终结点确定在法庭辩论终结以前，是与现实的社会状况相适应的。

（二）这种立法形式有利于整个诉讼程序间的协调

由于民事诉讼程序制度是一个整体，从整个程序功能的角度上看，除了各种具体制度本身的完善外，还涉及到各种程序制度之间的协调与配套的问题。所以，借鉴域外经验应考虑科学性和可适性。申言之，如果按照英美法系的理论思想及其立法例确定我国反诉提起时间的终结点，虽然就防止诉讼突袭、保证攻防平衡，以及防止诉讼迟延的角度也确有相当的道理和合理性因素，但是就整个诉讼程序体制的角度来看却难以与其它规定相协调。因为如果按照英美法系的诉讼竞技的理论，不仅反诉提起时间的终结点应当确定在庭前准备程序结束以前，而且可以说为了保证当事人双方的武器对等，所有的主张、抗辩、证据，以及有关诉讼的资料和材料都必须在庭前准备程序结束以前提出，这显然与我国以大陆法系程序思想为蓝本设置的程序体系，在整体上是不协调和配套的，由此而改变整个诉讼程序体系也是不现实的。因此，就与整个诉讼程序间的协调、配套的角度上看，应当将反诉提起时间的终结点，确定在法庭辩论终结以前。

（三）这种立法形式有利于保障被告人的诉权

被告人的诉权保障，作为世界各国设置反诉制度最为基本的目的之一，不仅对于这种制度具有十分重要的意义，而且也需要在反诉制度的设置与构建中予以具体体现。而将反诉提起时间的终结点，限定在庭前准备程序结束以前，不仅限制了被告提出反诉的时间，也限制了被告反诉权的行使。而将反诉提起终结的时间确定为法庭辩论终结以前，不仅有利于被告人诉权的充分行使，而且也是对被告人诉权行使的充分保障。

三、关于反诉与本诉的牵连性问题

反诉与本诉必须具有牵连关系，是大陆法系国家普遍的立法例，如，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第33条规定：“反诉，可以向本诉的法院提起，但以反诉请求同本诉中主张的请求、或者同对本诉请求提出的防御方法有牵连关系者为限”。《法国民事诉讼法典》第70条规定：“反诉或追加之诉，仅在其与本诉请求有足够联系时，始予受理。”《日本民事诉讼法》第146条规定：“被告以与本诉标的的请求或者防御方法有关联的请求作为标的为限，可以在口头辩论终结之前，向本诉系属的法院提起反诉”。但是，什么是牵连关系，以及怎样确定或者衡量是否存在牵连关系，各国立法上均未加以规定。我国现行《民事诉讼法》对于牵连关系的确切含义也没有做任何规定，实践中法官们各行其是，凭着自己的理解来执行，使得这一问题在司法实践的运用中显得较为混乱，因而这是反诉制度立法完善中一个需要加以深入研究的问题。

对于牵连关系，就理论认识的角度上看，我国存在所谓的“二牵连说”、“三牵连说”、“四牵连说”、“五牵连说”{10}、“牵连否定说”{8}6等等学说。这些学说虽然就各自观点的角度上看不无道理，但是笔者认为，作为司法上确定牵连性的基本学说，不能仅仅从逻辑上或者理论的角度上考虑，更应当研究的是该学说与反诉制度设置的基本目的，以及案件审理之间的关系。而从这些角度上看，运用于我国司法实践中的牵连关系的学说首先应当具备以下两个基本条件：

对于最高人民法院有关二审反诉的司法解释，以及学理上否定二审反诉的解释，笔者认为是值得研究的。首先，虽然就审级利益保护，以及防止诉讼突袭的角度上看，否定二审反诉也有一定的道理，但是应当注意的是，这种论证的合理性是以本诉原告不同意本诉被告的二审反诉为前提和基础的。换言之，如果本诉原告同意本诉被告在二审中提出反诉，那么否定二审反诉的理由就失去了合理的前提和基础。即审级利益以及公平诉讼，作为法律赋予当事人的程序利益和权利，不仅为当事人享有，而且作为当事人自己的权利和利益，当事人也是可以自由处分的。申言之，本诉原告同意本诉被告二审反诉，作为本诉原告对于自己的审级利益以及公平诉讼权利的一种处分形式，不仅符合民事诉讼解决私权纠纷的特征，是本诉原告的自由和权利，并不侵害其他人的利益和权利，而且有利于纠纷的一次性解决，因而并无不当。为此，笔者认为，从当事人诉讼权利自由处分的角度上看，符合一定条件下的二审反诉应当是允许的。换言之，否定二审反诉的观点，虽然看到了问题的一个方面，却忽视了问题的另一方面，就这一问题的认识和处理而言过于绝对化，因而是有缺陷的。

其次，就立法例的情况来看，在本诉原告同意的条件下，允许二审反诉也是大陆法系各国有关这一问题的立法通例。如《法国新民事诉讼法典》第567条规定：“反诉，在上诉审亦可受理之。”{17}《德意志联邦共和国民事诉讼法》第530条规定：“（1）提起反诉，须经对方当事人同意后，或者法院认为被告在已系属的程序中提出反诉中的请求为适当时，才准提起。”{18}《日本新民事诉讼法》第300条规定：“第一款在控诉审提起反诉，对方当事人同意的情况可以提起。第二款对方当事人不陈述异议而对反诉的本案进行辩论时，视为已同意提起反诉。”{19}

基于上述两方面的理由，笔者认为，对于上诉中的反诉，应当在考虑当事人审级利益保护以及公平诉讼的基础上，充分尊重当事人的意志和对于自己权利的处分，尽可能的促进案件所涉纠纷的一次性解决，在有关《民事诉讼法》的立法完善中，根据二审反诉的3种不同情况，即：“对方当事人同意的反诉”、“法律上拟制的反诉”和“由法官酌定的反诉”，对于二审中的反诉作出以下3项规定。

（一）二审中非经对方当事人同意，不得提出反诉。

（二）对方当事人对于反诉不提出异议，且对反诉进行答辩和辩论者，视为已同意提起的反诉。

（三）二审中的反诉虽然未经对方同意，但是符合下列情形之一者，且法院认为被告提出的反诉请求适当的，可以提起。

1．请求的基础事实同一的；

2．对于同一诉讼标的有提起反诉利益的；

3．对于主张抵消的请求存在剩余部分，且有提起反诉利益的；

反诉立法范文篇2

按照传统的理论学说，所谓反诉，指的是本诉中的被告，以本诉中的原告为被告而提起的反请求。因而在反诉中，“反诉的被告必须是本诉的原告。反诉、本诉的当事人必须相同，只是他们的诉讼地位互换而已。”{1}从世界一些国家的立法、司法实践，乃至于理论发展的角度上看，对于这种传统的理论学说，以及根据这种理论学说提出的有关反诉原、被告立法建议的正确性、合理性，就是值得研究了。

首先，从社会的发展与解决纠纷现实需要的角度上看，这种规定形式不仅不适应现实纠纷的复杂性，也不利于纠纷的一次性解决。由于在现实社会中，随着社会的发展，民商事关系的发达，纠纷也日趋复杂，传统的纠纷解决模式已经很难适应社会经济发展的要求。现实社会生活中的公司股权争议、名誉侵权损害赔偿、消费者权益保护、产品瑕疵责任等等现代型纠纷所涉及的复杂实体权利义务关系，客观上要求诉讼在解决纠纷的方式和功能上作必要的调整和扩张，保证纠纷的一次性解决。而要适应现代纠纷的这种多重性、多面化和复杂化趋势，以及纠纷解决中的经济、及时和一次性解决的需要，按照一定的准则在同一程序内，根据纠纷的实际情况适当扩大原、被告的范围，就成为了现实的一种客观需要。换言之，诉讼作为一种解决纠纷的重要方式，并不仅是一种纯技术性的法律规范，这种规范的形成和发展，既有特定的历史背景，也有现实的社会要求。因而，对于诉讼制度的设置，任何理论以及立法都必须随着社会的需要而发展，以及社会的需要而调整和适度扩张。为此，就这一角度上看，把反诉的原告、被告仅仅局限于本诉之中的传统理论及其立法，不仅人为地限制了反诉的功能，也难以适应解决纠纷的现实需要。

其次，从有关反诉制度的立法上看，反诉中的当事人必须是本诉中的原告和被告，也并非世界各国有关反诉制度统一的立法例。这一特征最为突出的表现在英美法系国家有关反诉制度的立法规定之中。《美国联邦民事诉讼规则》第13条第8款规定：“本诉当事人之外的人可以按照本规则第19条和第20条的规定成为反请求或交叉请求的当事人。”{2}第14条规定：“接到传唤状和第三当事人原告起诉状的人，以下称为第三当事人被告。第三当事人被告根据本规则第12条规定，可以对第三当事人原告的请求提出抗辩；根据本规则第13条规定，可以对第三当事人原告提出反请求及对其他第三当事人被告提出交叉请求”。{2}29《英国民事诉讼规则》第20．5条规定：“对原告之外的其他人提起的反诉：（1）希望对原告以外其他人提起反诉的被告，须申请法院作出命令，要求追加被诉人为反诉之被告。（2）要求法院作出本条第1款命令之申请，可无须送达通知书，但法院另有指令的除外。（3）法院基于本条第1款签发命令的，应就有关案件的管理作出指令。”{3}从英国和美国的上述立法可见，民事诉讼中的反诉的原告与被告并不局限于本诉中的原告与被告，可以是与案件有关的其他人。

最后，从有关反诉司法实践的情况来看，已发生了较大变化，反诉当事人已不局限于本诉当事人的范围。

德国作为大陆法系最具代表性的国家，其传统理论也将反诉的当事人限制在本诉当事人之内的。但是随着社会的发展，德国不仅在理论认识上，而且民事司法实务上对于这一问题的处理都发生了很大的变化。上个世纪60年代以来，不仅德国的理论界发表了大量的论文，对于这一问题进行了深入的探讨，如德国的著名法学杂志ACP和ZZP，先后发表了Schrder的WiderklagegegenDritte（对于第三人之反诉）{4}；Nieder的DieWiderklagemitDrittbeteiligung（第三人参加之反诉）{5}；Wieser的ZurWiderklageeinesDrittengegeneinenDritten（关于第三人对于第三人之反诉）{5}36；Rüssmann的Einziehungserm？chtigungundklagebefügnis（授权收取与诉讼权限）{4}55。等等论文对于这一问题展开了深入研究，而且德国联邦最高法院也于1963年采用司法判例的形式，突破了长久以来反诉当事人只能是本诉当事人的限制，并认为在某种情况下，反诉不仅可以对本诉的原告提起，而且也可以同时对未曾参与诉讼的第三人提起。

德国联邦最高法院的该项司法判例，是因本诉被告与本诉原告之间的一桩交易而起的案件。交易中，当本诉被告向本诉原告支付部分价金以后，本诉被告发现其与本诉原告订立买卖合同时，受到了本诉原告与另外两人的共同欺诈而受骗。为此，本诉被告撤销了买卖合同。本诉原告随即提起本诉要求本诉被告给付其余未给付的价金。诉讼中，本诉被告以本诉原告和其他两人为反诉中的共同被告，要求法院判决反诉中的3个被告承担损害赔偿责任。德国联邦最高法院在判决中认为：“若将其他反诉被告以其原非本诉原告为理由而驳回本诉被告所提起之反诉时，此种判决显然违反提起反诉之实质上需要。倘反诉与本诉有法律上之牵连关系，即得同时对于第三人提起反诉。”{6}

德国联邦最高法院这一判例公布以后，进一步促进了理论上有关这一问题的研究，理论上有关反诉是否可以扩张至第三人问题所讨论的范围，较德国联邦最高法院的判决还要广。不仅有学者认为，反诉当事人可以同时扩张及于本诉原告以外之第三人为反诉被告人，还有学者认为，反诉原告可扩张及于第三人；以及有学者认为，反诉原告人及反诉被告人均可同时扩张及于本诉当事人以外之第三人；还有学者认为，反诉的类型包括4种：“第一，本诉被告对本诉原告提起之反诉；第二，本诉被告对于第三人提起之反诉；第三，第三人对于本诉原告提起之反诉；第四，第三人对于另外之第三人提起之反诉。”{6}129可以说目前德国民事诉讼理论固执传统理论、坚持反诉当事人仅能以本诉当事人为限的观点，已不多见。“反诉必须由被告针对原告提起。但被告也可以同时针对目前还未参与诉讼的第三人提起反诉”{7}的理论观念，已经成为德国理论界的共识。

由上可见，我国传统民事诉讼理论中，把反诉的当事人仅仅局限在本诉当事人范围以内的思想和学说，以及目前根据这种理论学说提出的有关完善反诉当事人的立法建议本身都是不完善的，也是有问题的。扩充反诉主体的范围，具有以下积极意义：

（一）有利于诉讼经济

由于在纠纷涉及多面和多类人员的情况下，扩大反诉当事人的范围，在同一个程序中引入涉及纠纷的第三人，即将与反诉有牵连关系的第三人纳入同一诉讼程序之中，不仅扩大了同一程序解决纠纷的功能。即将与本诉有牵连、有联系的所有纠纷都纳入到一个程序中解决，而且第三人在被引入程序后，不论该第三人对反诉被告是否有诉讼主张，以及本诉原告对引入的第三人是否有诉讼主张，都可以通过同一程序加以解决。这种将与本诉有牵连的纠纷都纳入同一程序，以及将不同的主张和多方请求置于同一程序中加以解决的方式，避免了同一事实所涉纠纷的多重诉讼，对于法院和当事人，都一定程度上减少了投入，提高了效益，扩大了同一程序解决纠纷的功能，因而可以说最大限度地实现了诉讼经济。

（二）有利于避免矛盾裁判

在传统理论中，由于不论案外第三人与本诉的当事人即使存在法律上或者事实上的牵连关系，只要不是本诉的当事人就不能够成为反诉的当事人，因而在司法实践中，一些本质上存在相同法律关系或者相同法律事实的纠纷，往往不得不另案起诉，分别审理。而对于这些具有相同法律关系或者基于相同法律事实的纠纷，如果由不同的法官在不同的时间，以及不同的程序中进行审理，基于学识、认识和经验上的差异，很难保证裁判的一致性，从而出现裁判结果和裁判理由上的矛盾，影响司法裁判的严肃性和权威性。而适度扩张反诉当事人的范围，基于必要共同原告或者必要共同被告之间所存在的法律上或者事实上的牵连关系，将未曾列入共同原告或者共同被告的当事人列为反诉中的共同原告或者共同被告，一并审理，显然有利于避免司法裁判的矛盾。

二、提起反诉的时间问题

反诉应当在什么时间提起，是目前我国民事诉讼理论及实务中颇具争议的一个问题。主要存在两种观点：一种认为，反诉应当在本诉起诉以后，至法庭辩论终结以前提起；另一种认为，反诉应当在本诉起诉以后，至庭前准备程序结束以前提起，即“我国提起反诉的时间以限制在庭审前的答辩期间为宜。”{8}最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第34条第3款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”就此规定而言，目前我国司法实践持的也是这种观点。

这两种观点如果就其形成和学术背景而言，前一种是长期以来在大陆法系传统理论思想以及立法规定的影响下形成的；而后一种则是近十几年以来，在民事诉讼程序改革中，特别是借鉴、吸收英美法系诉讼程序理论思想的基础上产生的。前一种观点之所以认为提起反诉的时间，应当是在本诉起诉以后，至法庭辩论终结以前，究其原由，不仅是因为理论上大陆法系各国均认为：“反诉之提起，以本诉已系属于法院为前提，本诉尚未系属者固无反诉可言，本诉之诉讼系属已消灭者，亦无提起反诉余地。”{9}“所以在言词辩论结束之前都可以提起反诉，并且不允许法院将之视为迟延而驳回。”{7}200而且也是因为立法上大陆法系各国均将反诉提起时间的终结点，规定在了法庭辩论终结以前。例如《日本新民事诉讼法》第146条第1款规定：“被告以与本诉标的的请求或者防御方法有关联的请求作为标的为限，可以在口头辩论终结之前，向本诉系属的法院提起反诉”。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第296条之1规定：“在作为判决基础的言词辩论终结后，再不能提出攻击和防御方法”。即在德国的民事诉讼制度中，反诉提起时间的终结点也是确定在法庭辩论终结以前。

后一种观点就其形成来看，其学术倾向与英美法系程序理论以及程序立法规定形式的影响存在直接的联系。在英美法系的民事诉讼中，由于提倡“武器对等”、“攻防平衡”和防止“诉讼突袭”，因而不论是本诉、反诉还是第三人之诉，不仅理论学说上都主张必须在庭审前的答辩期间内提出。而且，立法上也明确地把提起反诉时间的终结点确定在了庭审前的答辩期限以内。例如，《英国民事诉讼规则》第20．4条在“被告对原告提起的反诉”中规定：“（1）被告可通过提交反诉状明细向原告提起反诉。（2）被告向原告提起反诉的：（a）如在答辩期间提起反诉的，无需经法院许可；或者（b）在其他任何期间提起反诉，须经法院许可。”而这里所谓的“答辩期间”，按照第15．4条第1款有关答辩期间的规定：“（1）答辩期间一般为：（a）讼达诉状明细之日起14日；或者（b）如被告根据本规则第10章之规定提出讼达认收书的，为讼达诉状明细之日起28日。”{3}95《美国联邦民事诉讼规则》第12条第1款第（2）项规定“原告应在接到答辩状后20日内对答辩状中的反请求作出再答辩。”第2款规定：“如果答辩是必要的，对诉答文书中的救济请求所作的事实上或法律上的抗辩，无论救济请求是本诉请求、反请求、交叉请求还是第三当事人请求，都应当在应答的诉达文书中主张。”{2}31—32由这些规定可见，在英国和美国联邦民事诉讼中，反诉提起时间的终结点，是被限定在庭审前的答辩期限以内的。

从上可见，反诉提起时间的终结点，反映了两大法系在理论认识和立法规定上的差异。为此，目前在有关反诉制度的立法完善中，到底应当采用那一种观点，不能简单地从逻辑的或者论理的角度来论证，以及简单地评说那一种好，或者那一种不好，而是应当从我国现实的社会状况、其他的制度配套，以及整个民事诉讼程序体系协调的角度上进行思考。而就这个角度上看，笔者认为应当采用第一种观点，即反诉应当在本诉起诉以后，至法庭辩论终结以前提起，其理由如下：

（一）这种立法规定形式与我国现行社会状况相适应

任何诉讼程序制度都不是抽象存在的，而是与一定的社会环境条件相关联的，即诉讼制度作为特定社会环境条件下的纠纷解决机制，客观的社会环境条件决定了它必须与所适用的社会环境条件相适应。因此，在我国民事诉讼的立法完善中，程序制度的设置是否与现实的社会状况相适应，是必须考虑的重要因素。而就我国目前当事人的法律水平、诉讼技能，以及没有在诉讼中实行强制律师制度的社会现实状况来看，把反诉提起时间的终结点确定在法庭辩论终结以前，是与现实的社会状况相适应的。

（二）这种立法形式有利于整个诉讼程序间的协调

由于民事诉讼程序制度是一个整体，从整个程序功能的角度上看，除了各种具体制度本身的完善外，还涉及到各种程序制度之间的协调与配套的问题。所以，借鉴域外经验应考虑科学性和可适性。申言之，如果按照英美法系的理论思想及其立法例确定我国反诉提起时间的终结点，虽然就防止诉讼突袭、保证攻防平衡，以及防止诉讼迟延的角度也确有相当的道理和合理性因素，但是就整个诉讼程序体制的角度来看却难以与其它规定相协调。因为如果按照英美法系的诉讼竞技的理论，不仅反诉提起时间的终结点应当确定在庭前准备程序结束以前，而且可以说为了保证当事人双方的武器对等，所有的主张、抗辩、证据，以及有关诉讼的资料和材料都必须在庭前准备程序结束以前提出，这显然与我国以大陆法系程序思想为蓝本设置的程序体系，在整体上是不协调和配套的，由此而改变整个诉讼程序体系也是不现实的。因此，就与整个诉讼程序间的协调、配套的角度上看，应当将反诉提起时间的终结点，确定在法庭辩论终结以前。

（三）这种立法形式有利于保障被告人的诉权

被告人的诉权保障，作为世界各国设置反诉制度最为基本的目的之一，不仅对于这种制度具有十分重要的意义，而且也需要在反诉制度的设置与构建中予以具体体现。而将反诉提起时间的终结点，限定在庭前准备程序结束以前，不仅限制了被告提出反诉的时间，也限制了被告反诉权的行使。而将反诉提起终结的时间确定为法庭辩论终结以前，不仅有利于被告人诉权的充分行使，而且也是对被告人诉权行使的充分保障。

三、关于反诉与本诉的牵连性问题

反诉与本诉必须具有牵连关系，是大陆法系国家普遍的立法例，如，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第33条规定：“反诉，可以向本诉的法院提起，但以反诉请求同本诉中主张的请求、或者同对本诉请求提出的防御方法有牵连关系者为限”。《法国民事诉讼法典》第70条规定：“反诉或追加之诉，仅在其与本诉请求有足够联系时，始予受理。”《日本民事诉讼法》第146条规定：“被告以与本诉标的的请求或者防御方法有关联的请求作为标的为限，可以在口头辩论终结之前，向本诉系属的法院提起反诉”。但是，什么是牵连关系，以及怎样确定或者衡量是否存在牵连关系，各国立法上均未加以规定。我国现行《民事诉讼法》对于牵连关系的确切含义也没有做任何规定，实践中法官们各行其是，凭着自己的理解来执行，使得这一问题在司法实践的运用中显得较为混乱，因而这是反诉制度立法完善中一个需要加以深入研究的问题。

对于牵连关系，就理论认识的角度上看，我国存在所谓的“二牵连说”、“三牵连说”、“四牵连说”、“五牵连说”{10}、“牵连否定说”{8}6等等学说。这些学说虽然就各自观点的角度上看不无道理，但是笔者认为，作为司法上确定牵连性的基本学说，不能仅仅从逻辑上或者理论的角度上考虑，更应当研究的是该学说与反诉制度设置的基本目的，以及案件审理之间的关系。而从这些角度上看，运用于我国司法实践中的牵连关系的学说首先应当具备以下两个基本条件：

（一）符合设立反诉制度的基本目的

反诉就其设置的目的来看，虽然平等保护当事人的诉权已经成为了设置这种制度的目的之一，但是从其产生、发展以及世界各国设置这种制度的基本目的上看，诉讼经济、避免裁判矛盾仍然是设置反诉制度的最为基本的目的，否则反诉与本诉、别诉、再诉以及第三人之诉就没有任何区别了。而要实现诉讼经济，以及避免裁判矛盾，反诉与本诉之间就必须具有牵连性，因为没有牵连性，即诉与诉之间在法律上或者事实上不存在牵连关系，相互间是完全不同的法律关系或者根本不同的事实，从审理的角度以及裁判上看也就不存在所谓诉讼经济，以及裁判矛盾的问题。因而，从设立反诉制度基本目的角度上看，否定反诉与本诉之间应当存在牵连性的观点是有问题的。

（二）有利于案件的审理

虽然反诉设置的主要目的是为了诉讼经济、避免裁判矛盾，但是从具体诉讼的角度上看，并非在一个程序中包括的纠纷越多越好。即要达到诉讼经济，反诉与本诉之间还必须具有直接的联系。换言之，诉讼经济的实现是有一定限度的。与本诉没有直接联系的主张或者反诉，如果也一并纳入同一程序与本诉一同辩论和审理，由于不同法律关系之间的差异以及事实上的不同，不仅难以达到诉讼经济，而且很可能恰得其反。因而绝非牵连面越广越有利于案件的审理。从这一角度上看，把牵连的范围定得过于宽泛的观点也是有缺陷的。

基于以上两个基本条件，笔者认为在我国司法上确定牵连性的观点上还是应当采用“二牵连说”。即所谓本诉与反诉的牵连性，应当指的是反诉与本诉的诉讼请求（或诉讼标的）或者诉讼理由（或攻击、防御方法）存在着法律上或者事实上的牵连关系。

以“二牵连说”为确定本诉与反诉之间是否存在牵连性的学说或者标准，并非我国理论上的通说，其实也是大陆法系各国通行的标准和观点。在德国，按照司法实践中的观点：“各项诉讼请求源于某种共同的法律关系时，即为有‘关联’，而若这些请求所依据的是具有内在联系的形成一个统一整体的客观事实，使得若仅仅主张实现其中一项请求而不考虑另外的请求将有悖于诚实信用者，则这一条件即得到满足”{11}。日本在学理上也认为：“反诉请求必须与本诉请求或其防御方法相关联。所谓与本诉请求有关联是指，双方的请求是关于同一权利或法律关系的情形。例如，在本诉中原告要求交付已购之物，而被告的反诉是要求支付价金；或者原告要求确认所有权，而被告要求确认自己对同一物有所有权。反诉请求与本诉中的防御方法相关联是指，反诉请求与本诉请求的防御方法是关于同一权利或法律关系的情形。例如，在原告要求交付某物的本诉中，被告作为其防御方法主张对该物的质权并拒绝交付，同时提出要求原告偿还担保债权的反诉；或者对于原告的金钱支付请求，被告主张在对等额度内用反对债权进行抵消，同时又提出要求支付余额的反诉等{12}”。四、关于强制反诉与任意反诉的问题

强制反诉与任意反诉是《美国联邦民事诉讼规则》有关反诉的规定，按照该《规则》第13条第1款的规定：“在诉答文书送达时，答辩人对于对方当事人所有的请求，只要该请求是基于对方当事人所请求的诉讼标的交易或事件而产生的，并且对其裁判不需要法院不能取得管辖权的第三当事人出庭，则必须作为反请求提出”。即强制反诉。第2款规定：“在诉答文书中，可以提出任何对抗对方当事人的请求，该请求并非基于对方请求的诉讼标的交易或事件而产生的，可以作为反请求提出。”{2}31—32即任意反诉。

对于强制反诉与任意反诉，通常认为有两个基本特点：1．凡是属于强制反诉范围内的请求，被告必须在本诉中提出，否则在法律上将产生失权效果，即不得再行就该请求另外提起独立的诉讼；2．凡是不属于强制反诉范围内的请求，被告可以在本诉中作为反请求提出，也可以不提出，不在本诉中提出的，不产生失权效果，即可以另行起诉。

由于美国民事诉讼上有关反诉的这种规定，不仅在技术上富有针对性，其规定形式精细和深入，根据反诉与本诉之间的关系，即请求是否基于对方当事人所请求的诉讼标的交易或事件而产生的，而将反诉细化为强制反诉与任意反诉，对于强制反诉为了避免矛盾裁判，以失权后果为强制手段，迫使被告在本诉中提出反诉；对于任意反诉为了诉讼经济，赋予当事人自由决定是否提起反诉的权利，因而不仅扩大了程序解决纠纷的功能，有利于促进纠纷的一次性解决，更有利于实现反诉制度的目的，而且也充分尊重了当事人的诉权行使。因而在我国有关反诉制度的理论研究中，对于这种立法规定及其类型划分基本上是肯定的。但是，对于是否应当在立法中引进以及借鉴这种制度却存在较大分歧。目前就学界的基本观点来看，主要存在两种观点：一种反对目前引进；另一种主张引进。就反对目前引进的观点而言，其理由是：“因为我国的国民和法官的法律素质不高；律师制度、律师力量和自身的素质也不高，所以难以合适和合法地提起强制性反诉，从而极可能剥夺强制性反诉方面的诉权，丧失对实体权益的救济。”{13}

笔者赞同在我国反诉制度立法完善中引入这种制度及其立法形式。首先，这种有关反诉的立法规定，不仅在技术上更为深入和富有针对性，而且在适用上更有利于诉讼经济、避免裁判矛盾，以及促进纠纷的一次性解决；其次，虽然就这种规定适用的社会环境条件来看，目前我国与这种制度原产地的美国似乎存在一定的差距，但是应当看到，我国公民的法律素质不仅已经得到很大提高，而且正在逐渐提高，同时律师制度也在不断的发展，从每年不断上升的民事案件数量就可以得以证明。因而就发展的角度上看，并非不能适用，况且就引进、借鉴的角度上看，从来就不存在完全相同的社会环境和条件，也没有什么制度必须是在完全相同的社会环境条件下才能引进。因而就我国社会发展的角度上看，在这次民事诉讼法的完善中是可以引入以及借鉴这种制度的。最后，有关这一制度适用上的问题，可以通过其它的制度性构建来弥补。例如，提高法官的释明义务，即通过法官的释明来弥补当事人法律意识和素质上的不足。

五、关于反诉的撤销问题

撤销反诉，是诉讼实践中客观存在的一种诉讼现象，也是反诉原告人的一种诉讼行为。对于这种行为是否应当加以规制，以及怎样加以规制，我国现行《民事诉讼法》没有规定，司法实践中有关这一问题的处理十分混乱，因而这也是学理上应当深入研究，以及我国反诉制度立法中需要加以完善的一个问题。

由于反诉作为一种独立的诉，不仅是被告人维护自己合法权益的一种重要方式，而且反诉提起后，在有关反诉答辩、举证、质证、辩论中都会在一定程度上增加对方当事人的诉讼负担，因而反诉不当或者随意撤销反诉也会因为讼累，侵害对方当事人的利益从而给对方当事人造成损失。为此，从结束诉讼程序的后果以及反诉原告权利保障的角度上讲，对于撤销反诉的行为应当从立法上做必要的规制，在学理上是没有任何异议的。但是怎样规制，就目前我国有关反诉制度的研究来看，相应研究还较少。笔者认为，对于撤销反诉的立法规制，首先，应当按照既尊重当事人的处分意志，又平衡保护原、被告双方利益的原则进行。其次，在具体的立法规定中，应当根据反诉原告提出撤销反诉的不同情况，以及撤销反诉提出的不同阶段做不同的规定。具体而言，包括以下两种情况：

（一）在本诉撤销的情况下，反诉原告可以不经反诉被告的同意，申请撤销反诉；

（二）在本诉尚未撤销的情况下，反诉原告申请撤销反诉，应当符合下述规定。

1．在反诉被告答辩以前或者不必答辩的情况下，尚未进入开庭审理阶段以前，反诉原告提出撤销反诉的，可以不经反诉被告同意，以申请的方式撤销反诉；

2．在反诉被告答辩以后，以及不必答辩的情况下，诉讼已经进入开庭审理阶段或者反诉被告已经为反诉提供了证据或者进行了相应的准备的，反诉原告提出撤销反诉的，原则上须经反诉被告的同意。

六、关于反诉之反诉的问题

反诉之反诉，指的是本诉的原告对于本诉被告所提起反诉的反诉，对于本诉原告在本诉被告对其提起反诉后，能否对于被告的反诉再行提起反诉，即反诉的反诉，就世界各国民事诉讼立法的情况来看不仅少有规定，而且在大陆法系民事诉讼理论上历来就存在所谓的“肯定说”、“否定说”、“中间确认诉讼说”之争。所谓的“肯定说”主张，在具备《民事诉讼法》规定的反诉要件时，本诉原告可以对被告的反诉再提起反诉；所谓的“否定说”认为，如果承认这种反诉，即对于反诉的提起不加限制，将导致诉讼的复杂化，因而主张禁止这种反诉；所谓的“中间确认诉讼说”认为，虽然本诉原告对于被告的反诉不能够再提起反诉，但是对于被告请求前提的权利或法律关系存在与不存在有争议时，原告可以用请求扩张的方法，提起中间确认之诉。即主张原告对于被告反诉的请求，可以作为前提问题提起中间确认之诉{14}。

我国民事程序立法上对于反诉之反诉没有规定，理论上对于是否应当承认这种反诉，长期以来也存在争议，也有所谓的“肯定”与“否定”之分。其中持否定的观点之所以否定反诉之反诉，除了法律上的理由之外，更重要的一点还在于对我国当时司法队伍的状况、能力，以及公民法律知识水平的担心。即“再反诉与我国的审判力量和群众的法律知识水平不相适应。再反诉起码要求两种法律联系，既要求反诉与本诉有联系，又要求再反诉与反诉有联系。这种复杂联系不但为群众难于理解，就一般审判人员恐怕也难免出问题。从两便原则出发，不宜允许再反诉。”{15}

笔者认为，如果说就过去我国法官队伍的状况、公民的法律素质以及律师制度的发展情况而言，否定反诉之反诉还有一定道理的话，但从目前我国社会的情况来看，反诉之反诉不仅应当可行，而且应当从立法上予以肯定。

首先，不仅我国现实法官队伍的整体素质和审判能力已经得到了很大提高，整体上具备了审理复杂案件的能力，而且公民的法律素质和诉讼能力也有较大改观。同时，在迅速发展的律师行业的辅助下，从诉讼实践的情况来看，反诉之反诉的适用并不存在知识、水平和能力上的阻碍。

其次，诉讼实践中，只要坚持反诉条件，特别是再反诉与反诉之间牵连关系的这一条件，客观上就不可能出现“否定论”所担心的无限反诉现象的出现。

再则，在原告的再反诉与被告的反诉属于同一法律关系或者同一事实，即两者间存在密切的牵连关系的条件下，责成原告另案起诉和分别审判，不仅不经济，增加当事人和法院的负担，而且，也显得很不合理。

最后，就目前世界各国有关反诉理论的研究状况及其发展趋势来看，不仅大多数国家在理论上已经承认反诉之反诉，例如，在德国，不仅法学教科书上认为“反诉之反诉也合法。”{16}而且，理论上也认为：“原告应当也有权在主诉诉讼系属过程中提起反诉之反诉。如果原告在被告提起反诉之后从他这一方提起了反诉所引起的或者与反诉相关联的其他申请，则对之不应当适用诉之变更的规定，而是适用反诉的规定。这从双方当事人之间的武器平等的利益上看被认为极有必要。”{7}208而且即便是一些曾经在立法上明确规定禁止反诉之反诉的国家，也已从立法上删除了有关禁止反诉之反诉的规定{14}201。

基于以上的理由，笔者认为，在我国《民事诉讼法》有关反诉制度的立法完善中，对于反诉之反诉应当从立法上明确加以规定和肯定。

七、关于上诉中的反诉问题

对于二审中的反诉，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”。即在二审中，人民法院只对反诉进行调解，根本不对反诉进行审理。因而我国现行司法规定，显然是否定二审反诉的。而理论上对于二审中能否进行反诉，至今仍然存在争论。就“否定论”的基本观点来看，主要有两个理由：第一，允许二审反诉，违背审级制度的规定，侵害了对方的审级利益，即“我国民事诉讼法实行两审终审，反诉当事人有权申请法院审理两次。如果同意当事人在二审阶段反诉，二审法院也可进行审理的话，那么是否允许当事人对二审反诉的审结结论不服提起上诉呢？如果不上诉，等于说就反诉而言只能实行一审终审制”{15}201。第二，易于导致诉讼突袭，即“二审程序是基于一审产生的，在这阶段，证据与争点基本固定，如若允许被告随意提起反诉，这容易导致诉讼突袭，产生不公正的后果。”{8}77

对于最高人民法院有关二审反诉的司法解释，以及学理上否定二审反诉的解释，笔者认为是值得研究的。首先，虽然就审级利益保护，以及防止诉讼突袭的角度上看，否定二审反诉也有一定的道理，但是应当注意的是，这种论证的合理性是以本诉原告不同意本诉被告的二审反诉为前提和基础的。换言之，如果本诉原告同意本诉被告在二审中提出反诉，那么否定二审反诉的理由就失去了合理的前提和基础。即审级利益以及公平诉讼，作为法律赋予当事人的程序利益和权利，不仅为当事人享有，而且作为当事人自己的权利和利益，当事人也是可以自由处分的。申言之，本诉原告同意本诉被告二审反诉，作为本诉原告对于自己的审级利益以及公平诉讼权利的一种处分形式，不仅符合民事诉讼解决私权纠纷的特征，是本诉原告的自由和权利，并不侵害其他人的利益和权利，而且有利于纠纷的一次性解决，因而并无不当。为此，笔者认为，从当事人诉讼权利自由处分的角度上看，符合一定条件下的二审反诉应当是允许的。换言之，否定二审反诉的观点，虽然看到了问题的一个方面，却忽视了问题的另一方面，就这一问题的认识和处理而言过于绝对化，因而是有缺陷的。

其次，就立法例的情况来看，在本诉原告同意的条件下，允许二审反诉也是大陆法系各国有关这一问题的立法通例。如《法国新民事诉讼法典》第567条规定：“反诉，在上诉审亦可受理之。”{17}《德意志联邦共和国民事诉讼法》第530条规定：“（1）提起反诉，须经对方当事人同意后，或者法院认为被告在已系属的程序中提出反诉中的请求为适当时，才准提起。”{18}《日本新民事诉讼法》第300条规定：“第一款在控诉审提起反诉，对方当事人同意的情况可以提起。第二款对方当事人不陈述异议而对反诉的本案进行辩论时，视为已同意提起反诉。”{19}

基于上述两方面的理由，笔者认为，对于上诉中的反诉，应当在考虑当事人审级利益保护以及公平诉讼的基础上，充分尊重当事人的意志和对于自己权利的处分，尽可能的促进案件所涉纠纷的一次性解决，在有关《民事诉讼法》的立法完善中，根据二审反诉的3种不同情况，即：“对方当事人同意的反诉”、“法律上拟制的反诉”和“由法官酌定的反诉”，对于二审中的反诉作出以下3项规定。

（一）二审中非经对方当事人同意，不得提出反诉。

（二）对方当事人对于反诉不提出异议，且对反诉进行答辩和辩论者，视为已同意提起的反诉。

（三）二审中的反诉虽然未经对方同意，但是符合下列情形之一者，且法院认为被告提出的反诉请求适当的，可以提起。

1．请求的基础事实同一的；

2．对于同一诉讼标的有提起反诉利益的；

3．对于主张抵消的请求存在剩余部分，且有提起反诉利益的；

反诉立法范文篇3

反诉，是指在已经开始的民事诉讼中，被告以本诉原告为被告，向人民法院提出的一种与本诉有关联的保护自己合法权益的独立的反请求（1）。反诉的本质属性是本诉的被告以本诉原告为被告提出的独立之诉。我国《民事诉讼法》虽然原则性地规定了反诉制度，但理论界对此意见分歧较大，司法实践中也没有形成统一的操作标准，因而现有的反诉制度在司法实践中并未能发挥其应有的功能。主要存在三个方面的问题：

第一，立法方面的不足。我国现行民事诉讼法涉及到反诉内容的仅有三处：一是第52条规定被告有权提起反诉；二是第126条规定法院对被告提起的反诉可以合并审理；三是第129条关于原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的，被告反诉的，可以缺席判决的规定；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见涉及反诉内容的只有两条：第156条规定在案件受理后，法庭辩论结束前，被告提出反诉，可以合并审理的应合并审理；第184条规定在第二审程序中，原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。规定如此简略，就连提起反诉的标准都未明确，致使司法实践中反诉是否受理基本上取决于法官的自由裁量权。由于本诉与反诉的合并会使案件审理的难度加大，在法律对反诉制度规定不够具体的情况下，法官避难就易将反诉与本诉分离的情况也就屡见不鲜了。而从法院的审判权角度看，法院对反诉是否受理不应取决于法官个人的意志，被告提起反诉的，只要符合法定条件，在不违背诉讼经济、诉讼效率的前提下，就应合并审理，即使拒绝也要赋予当事人以相应的救济程序。正是由于立法简单化，才使得司法实践中对被告的反诉权益保护远远不够，这也是反诉制度在实体法律关系日趋复杂、讼事日增的今天不能充分发挥其功能的主要原因。

第二，将反诉与反驳混淆不清。司法实践中，反诉与反驳很难区别、容易混淆。反驳，是被告对原告起诉请求所依据的事实、理由、证据的辩驳，以期达成部分或全部抵销、排斥、吞并原告诉讼请求的目的。反诉，是被告根据其与原告存在的法律关系的事实和理由，请求法院支持自己的诉讼请求，即判决原告对自己承担义务，当然也有可能起到部分或全部抵销、吞并、或者排斥原告本诉或者使本诉失去意义的作用。因此，反驳只是被告辩驳原告的一种诉讼手段，不是一个独立的诉，不具有诉的性质，它只是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为目的；而反诉则是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉，具有诉的性质，它要求法院判决自己胜诉为目的。在审判实践中，往往反诉请求与反驳意见同时并存，当事人自己搞不明白，甚至某些法官也将反驳与反诉混淆不清，对是反驳的当作反诉受理，而对反诉又当作反驳未予受理，这种情况的存在也影响了反诉制度功能的发挥。

第三，法官对反诉制度的作用未引起足够的重视。在民事诉讼中，起诉权与反诉权之间的关系在一些法官的观念中往往不是对等的，重起诉轻反诉的观念在我国司法领域还根深蒂固。不少法官忽视反诉制度特有的功能，以分别审理取代合并审理，认为两者无实质差别，其为本诉被告提供司法保护的效果是一致的。其实，对应当合并审理的反诉置之不理，可能导致法院就同一事实和法律关系作出两个互相矛盾的判决，同时这种错误地适用反诉制度的做法，会给民事诉讼的实践带来危害，挫伤当事人对程序正义的信仰（2）。所以说，司法实践中对反诉制度未引起足够的重视也遏制了反诉制度功能的发挥。

随着我国社会主义市场经济的不断发展，各民事主体之间民事法律关系交叉重叠的现象日益普遍，彼此有关联的诉讼也逐渐增多，现有的反诉理论和立法规则已不能适应司法实践的需要，进一步完善反诉制度应当被及早提到议事日程。笔者拟从提起反诉的程序性条件、实质性条件及以及反诉的审理等方面谈谈自己的设想。

一、提起反诉的程序性条件

（一）形式条件

1、反诉是一个独立的诉讼请求，不因本诉的存在与否而受影响。因此，提出反诉应当具备起诉的条件，即符合我国民事诉讼法第108条“起诉必须符合下列条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围。”

2、反诉没有超过诉讼时效。不能认为本诉在诉讼时效之内，反诉也自然在诉讼时效之内。本诉超过诉讼时效，反诉不一定就超过诉讼时效（3）。反诉作为独立的诉，应该符合诉讼时效的法律规定。

3、当事人条件。反诉的原告只能是本诉的被告，反诉的被告只能是本诉的原告，反诉的当事人和本诉的当事人不能增加，也不能减少，只是诉讼地位互换。如果不是本诉被告提起诉讼，或者是本诉被告对本诉原告以外的人提起诉讼，就不是反诉。

（二）反诉的管辖。

反诉只能向受理本诉的人民法院提出，如反诉单独提起时，审理本诉的法院无管辖权，那么该反诉是否成立？笔者认为，若该反诉属本诉法院以外的其他法院专属管辖的，被告只能向有专属管辖权的法院另行起诉，因为专属管辖具有强制性，不允许随意变更，除此之外的其他情况受理本诉的法院应当有权受理。例如，对反诉单独提起时应由级别较高的法院审理或应由级别较低的法院管辖这种情况，受理本诉的法院就可以受理该反诉。如此，不仅减少了当事人的诉累，也充分发挥了反诉制度的功能。

（三）提起反诉的方式

我国民事诉讼法只规定了起诉状和答辩状，并未规定反诉状，那么被告提出反诉是否必须使用反诉状呢？笔者认为应使用反诉状为宜。理由如下：第一，我国民事诉讼法原则上要求起诉使用起诉状，反诉本来就是独立的诉讼，理应用反诉状为妥；第二，使用反诉状可以使法院确定被告提出反诉的事实，做好与本诉合并审理的准备；第三，使用反诉状会让原告即反诉被告充分了解反诉的事实、理由及诉讼请求，有利于案件的审理及纠纷的解决。如被告无正当理由拒绝使用反诉状的，可以视为其放弃反诉。

（四）提起反诉的时间

1、一审提起反诉的时间

反诉在诉讼进行的哪个阶段提出，我国民事诉讼法没有规定。根据最高人民法院司法解释的有关规定，在案件受理后至法庭辩论结束前，被告都可以提出反诉，司法实践中也是这么操作的。这种做法造成了这样的矛盾：若允许被告在法庭调查或法庭辩论等庭审阶段随意提出反诉，这不利于原告的应诉答辩，原告很容易受到被告的突然袭击，无法充分保障自己的合法权益；同理，若为保护原告的答辩权，恢复到庭审前的状态，对反诉的有关争点进行调查，这又会引起审理的迟延。因此笔者认为，在考虑给予本诉与反诉原告以同等诉讼准备时间的同时，结合当前实际情况，作出合理的规定：第一，要跟国际接轨，很多国家都作出了当事人须在答辩期间提出反诉的规定，所以要尽量鼓励当事人在提交答辩状时提出反诉；第二，规定应当以在正式开庭审理前提出为原则，避免被告在正式庭审过程中随时提出反诉；第三，将允许当事人在言辞辩论终结前提出反诉作为例外。也就是说，被告要提出反诉，应当在法院正式开庭前提出，最好是在提交答辩状时提出，有特殊情况的才可在法庭辩论终结前提出，否则不予受理。此外，还须相应规定两点内容：一是法院对本诉被告履行告知其有权提起反诉及提起时间的义务；二是应当赋予本诉被告对于反诉请求以程序救济权，法院对本诉被告提起的反诉不予受理或不与本诉合并审理的，应作出书面的裁定，本诉被告有权上诉。这样，在提高诉讼效率的同时，又对反诉权进行切实有效的保护。

2、二审程序中是否允许提出反诉

最高人民法院司法解释规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成立的，告知当事人另行起诉。此规定虽然可以解决一些实际问题，但与我国审理制度的要求相悖，也不符合诉讼效益原则。因为二审法院的主要职责是对一审法院认定的事实及适用的法律进行审查，对一审判决前未发生或未主张的事实不应考虑，如果允许二审程序提出反诉，二审法院对本诉、反诉一并处理，其结果就否定了一审法院正确裁判的既判力，从而造成审判的混乱，不利于调动一审法院的积极性，且一审被告易利用二审程序中的反诉拖延诉讼。所以，二审程序中应规定不允许提出反诉。

3、再审程序中能否提起反诉

虽然民事诉讼法规定了再审应分别依据一、二审程序来审理，但再审作为补救性程序，毕竟有其特殊性，不能完全套用原审程序。实际上，再审不但是对当事人之间的争议进行裁判，更重要的还在于对已经具有既判力的原审判决进行评判，因此再审案件应当围绕再审申请的理由进行，不能超过原审法院审理范围，故再审程序中不应该允许提起反诉。当然，如果原审中被告提出反诉，法院未予审理，且成了提起再审理由的，则另当别论。

（五）反诉适用的程序

特别程序不适用反诉，反诉与本诉必须属于同一种程序，不能一个适用普通程序，一个适用简易程序，更不能一个适用一审程序，另一个适用二审程序。

（六）提起反诉的诉讼种类不受本诉诉讼种类的限制

在司法实践中，当一个案件的被告提出反诉时，笔者常常听到“该反诉与本诉不是同一种类，不成立，不能受理”这一观点，笔者认为此观点太保守，也与反诉的性质不相符合。因为反诉作为一种独立的诉讼请求，不仅表现在被告提出反诉后，本诉是自愿撤回或是被驳回均不影响对反诉的审理，以及即使没有本诉的存在被告也可另外单独地启动新的诉讼程序这两方面，还表现在不论原告提出的本诉是哪一种，被告可以提出任何形式的反诉。也就是说，对原告提出的请求确认之诉，被告可提出请求确认的、请求变更的或请求给付的反诉；对原告提出的变更之诉，被告也可提出请求确认、变更的或给付的反诉；原告提出给付之诉的，被告可以同样提出请求确认、变更或给付的的反诉。例如：一离婚案子女本是由男方抚养，后女方诉至法院要求抚养孩子，在诉讼过程中，男方提出反诉，要求女方付清拖欠的抚育费。象此案本诉是变更之诉，反诉是给付之诉，合并审理显然提高办案效率，也公平公正地保护了当事人的权益。

二、实质要件

（一）反诉与本诉的关联性要件

提起反诉的实质要件之一，就是指本诉与反诉的关联性。只有具备了关联性，反诉才能成立。因而反诉实质要件就是决定被告提出的反请求是否属于反诉范畴的条件。那么何为关联性呢？

我国学者一般认为，关联性是指反诉与本诉在事实上或法律上有牵连。所谓事实上关联的权利义务关系，是指基于同一事实发生的权利义务关系；所谓法律上有牵连的权利义务关系，是指法律关系相同或者基于同一法律关系发生的权利义务关系，且当事人双方的权利义务关系具有对抗性。这种理解应该说是狭隘了，这只能是关联性的一种，并不是全部，如把反诉与本诉的关联性仅仅理解为基于同一事实或同一法律关系，会造成明显不公的。例如，原告起诉被告要求偿还货款，被告则反诉要求原告归还借款，这显然不是基于同一事实或同一法律关系，但如不允许被告提出反诉，只审理本诉，对被告有失公允。由于货款与借款同属金钱之债，被告主张偿还借款用以抵销原告的请求，应该说是一个极为节约诉讼成本的主张，法律应当支持。所以提起的反诉，即使与本诉不是基于同一事实或同一法律关系，但与本诉的事实、法律关系之间有联系，合并审判更有助于案件全面解决的，就应视为有关联性，反诉应成立。

（二）反诉的目的要件

反诉的实质要件之二，是目的问题。一般认为，反诉的目的在于部分或全部抵销、吞并、排斥原告的诉讼请求，或者使本诉失去实际意义，故只有那些能部分或全部抵销、吞并、排斥本诉或使本诉失去实际意义的请求才是反诉，这我们不否认。但是，反诉的真正目的应该是请求法院判决自己胜诉，支持自己的诉讼请求，而不仅仅是请求法院判决原告败诉。因此提出反诉，并不只是为了抵销、吞并、排斥本诉，如果反诉起到了反驳本诉的作用，也只是反诉的副产品，而非本诉的本来目的，且从实践中看，在反诉与本诉可以同时成立时，反诉并不能起到抵销、排斥、吞并本诉的作用。例如，原告请求被告返还走失的牲畜，被告反诉要求原告支付其照管牲畜期间的费用，此反诉对本诉的成立就没有任何影响。因而，被告提出的要求法院支持自己的诉讼请求才是反诉（当然不排除抵销、吞并、排斥本诉或使本诉不能成立的情况），一切应按反诉的要求处理；如仅要求抵销、吞并、排斥本诉或使本诉不能成立的，只是反驳，不能当作反诉受理。

三、反诉的审理

（一）反诉的受理

被告提出反诉的，法院应先审查其是否符合上述的程序性条件，不符合的，裁定不予受理，被告不服的可以上诉。因为既然提起反诉是被告的权利，反诉也是一种独立的诉讼，就应给予反诉原告与本诉原告同样的权利。

经审查，符合上述程序性条件的，应予受理，并与本诉合并审理。同时，应立即向被告发出受理案件通知书，并由原告（反诉被告）答辩。司法实践中，由于许多人观念上对反诉的轻视，认为反诉附属于本诉，被告提出反诉后，是否受理及是否合并审理，直到本诉判决作出后也没有一个明确的答复，这都严重地损害了被告的权利。

（二）对受理的反诉应予审理并判决

法院应当而且只能针对当事人提出的诉讼请求进行审理，判决主文应当而且只能是对当事人的诉讼请求的回答，这对反诉同样适用。

在司法实践中，往往有只注重本诉的审理而淡化对反诉的审理的倾向，庭审中疏于调查辩论，或者认为经过调查辩论而反诉不能成立的，只在判决理由中写明，判决主文却不涉及等等。笔者认为既然已将反诉与本诉合并审理，就应对反诉的事实及理由进行充分的调查辩论，如反诉在实体上不成立，既要在判决理由中确定反诉不成立的事实，更应在判决主文中写明驳回反诉请求的内容。

四、关于强制反诉与再反诉公务员之家版权所有

（一）关于强制反诉

美国民事诉讼中将反诉分为强制性反诉及任意性反诉两类，强制性反诉是指本诉中的被告对于某些特定的反请求必须在本诉的审理过程中提出，否则，在以后的诉讼中就失去了提出此请求的权利，法院对于该类反诉必须审理并作出裁判；任意性反诉是指本诉中的被告对于自己的反诉请求，既可以在本诉中提出，也可以在以后的诉讼中单独提出，对其提出与否法律并不明文禁止，即便被告在本诉的审理过程中不提出，也不会失去提出的权利，法院对于此类反诉受理与否，全凭法官的自由裁量。

目前我国司法实践中，被告享有选择提起反诉或另行起诉的权利，即对于一个与本诉有关联的诉，其可以反诉，也可另行起诉，这应属于任意性反诉的范畴。我国有学者主张，我国也应当推行强制性反诉，这的确是一个很好的建议，只是现在建立强制性反诉的时机还还不成熟。因为我国的司法制度、诉讼制度和律师制度还不健全，法官的法律素质、律师的素质以及公民的法律素质，尚难以适应强制性反诉制度的运作要求，从而极可能侵害当事人的实体权益（4），当然建立强制性反诉应是发展的方向。

反诉立法范文篇4

本文以交换给付判决为研究对象，以司法三段论为研究理路，运用比较法的研究方法，循序从大前提——制度分析、小前提——事实分析以及逻辑结论——交换给付判决的程序设计三个层次进行阐述，然后从法院及当事人双重角度对交换给付判决的实现——执行问题进行了研究，最后对整个研究的成果加以归纳总结并在此基础上以实例的解决验证研究的成果。

本文在制度分析和事实分析的基础上，从理论和实务双重角度着重对对待给付判决的程序设计及执行问题进行了探讨，在被告的抗辩选择与法院的判决方式、诉讼费用的负担、反诉与抗辩的关系以及对待给付判决的执行，尤其是被告申请执行的问题等几个方面，都发表了自己的观点，以期通过引进交换给付判决制度，较好地解决涉及同时履行抗辩权案件的裁判方法问题。

「关键词」同时履行抗辩权交换给付判决；执行；反诉

引言

民商事司法实务中经常会出现这样的情形：甲向乙购买货物A，并且未明确约定各自的履行顺序。甲起诉乙，要求乙交付货物，而乙以甲未给付全部价金为抗辩理由拒绝交货。这是一个非常典型的关于同时履行抗辩权的案例，但此时，几个很常见但却不那么好解决的问题摆在司法者面前：如果乙据以抗辩的事实成立，法官当如何处理？是驳回甲的诉讼请求，还是支持甲的诉讼请求？如果支持甲的诉讼请求，如何处理乙提出的抗辩？如果乙以同样的理由提出反诉，与仅仅提出抗辩相比，有何不同的法律效果？关于同时履行抗辩权，虽然我国合同法66条作了明确规定，学界也多有探讨，但在司法实务中尚没有统一的处理方式。我国合同法中关于同时履行抗辩权的规定相当程度仍停留在纸面上。这实际上涉及到在大陆法系其他国家已经比较成熟而在我国却处于立法和司法真空状态的一个问题：交换给付判决问题。本文从理论和实务双重角度对交换给付判决进行比较系统的研究，以期通过引进交换给付判决制度，较好地解决涉及被告提出同时履行抗辩情形下案件的判决问题。

一、案例呈现与问题提出

（一）案例呈现

案例一：

甲向乙购买货物A，双方并未明确约定各自的履行顺序。甲起诉乙，要求乙交付货物，而乙以甲未给付全部价金为抗辩理由拒绝交货。

案例二：

甲向乙购买货物A，双方约定甲于2008年3月1日向乙给付全部货款，乙于2008年3月8日向甲交付全部货物。2008年3月10日甲起诉乙，要求乙交付货物，而乙以甲未给付全部价金为抗辩理由拒绝交货。

案例三：

甲向乙购买货物A，后双方因故解除合同，在合同解除后的清理问题上双方发生纠纷。乙起诉甲，要求甲返还货物，而甲以乙未退还价金为抗辩理由拒绝返还货物。

（二）问题提出

1.症结归纳

上述三个案例分别体现了合同法上的三个问题：同时履行抗辩、先履行抗辩、合同解除后返还原物时的抗辩。由于先履行抗辩在传统民法理论上属于同时履行抗辩的范畴，在传统民法上，并没有先履行抗辩制度，先履行抗辩的观念被包含在同时履行抗辩之下，属于同时履行抗辩的一种特殊情形[①]；而合同解除后返还原物时的抗辩是同时履行抗辩的准用情形[②].因此，这三个问题实际上可归结为一个问题，即同时履行抗辩权。

2.司法实务中的处理方式

假设上述三个案例中的当事人之间没有其他争议，当事人行使上述抗辩权都符合法律规定的程序，原告如不能证明自己已为对待给付，法院对上述案件应当如何裁判？实务当中主要有以下几种做法：

（1）被告的抗辩权成立，驳回原告的诉讼请求。

（2）被告的抗辩权成立，在诉讼中给双方当事人一定时间，待原告满足被告的抗辩要求后再作支持原告的判决。

（3）被告的抗辩权成立，作出原告提出对待给付时，被告为给付之判决。以案例一为例，可表述为“被告乙于甲向其交付全部货物（载明标的物准确种类、品质、数量等）时，应向甲交付全部货款XXX元。”

3.裁判方式的甄别与选择

第一种裁判方式在法理上可以说没有任何问题，但这种处理方式最大的弊病是增加诉讼成本，因为如果法院作出原告败诉的判决，那么原告收到败诉判决后，只能在向对方为对待给付后再次起诉。这样会导致二次诉讼，徒增诉讼成本。从节约诉讼成本和社会资源的角度出发，法院应当作出交换给付的判决[③].

第二种裁判方式在实务上仅仅属于权宜之计，虽然在一些情况下可以比较好的解决问题，但如果原告没有在法院给定的时间内向对方为给付义务，那么仍然不可避免的要在驳回原告诉讼请求和作出交换给付判决两者之间选择。

第三种裁判方式在学理上被称为交换给付判决（同时履行判决或对待给付判决），这种判决方法在德国立法上都有明确规定，在日本以及我国台湾地区的司法实务中也得到了广泛的运用[④].虽然有学者提出交换给付判决违背民事诉讼不告不理原则，但就双务契约给付与对待给付之牵连性及同时履行抗辩权之功能而言，此种判决方法应当赞同[⑤].

本文将以交换给付判决为研究对象，以法学三段论为研究理路，循序从大前提——制度分析、小前提——事实分析以及逻辑结论——裁判方法三个层次进行阐述，最后从法院及当事人双重角度对交换给付判决的实现——执行问题进行了研究。

二、大前提——制度分析

在一个完整的法学三段论中，“法条构成大前提，将具体案件的事实视为一个”事例“，而将之归属法条构成要件之下的过程，则是小前提。结论则意指：对案件事实应赋予该法条规定的法效果”[⑥].因此，研究交换给付判决问题首先应当对大前提即相关法律规则进行研究。本文语境下的大前提主要包括两方面内容：同时履行抗辩权的相关规则；交换给付判决的相关规则。由于我国相关法律制度阙如，因此不仅要对我国相关法律制度进行阐述，同时也应对域外相关制度进行梳理。

（一）同时履行抗辩权的相关规则

我国合同法第66条明确规定了同时履行抗辩权，第67条明确规定了先履行抗辩权[⑦].但正如上文所述，先履行抗辩权被包含在同时履行抗辩权之下，属于同时履行抗辩权的一种特殊情形。因此，我国合同法第66条、第67条的规定共同组成了传统民法上的同时履行抗辩权制度。对我国合同法将先履行抗辩权分门立户的做法姑且不做评价，但有一个观念必须明确：同时履行抗辩权的适用并非仅仅限于“没有先后履行顺序”的场合，物理意义上的同时履行仅仅是一个不可企及的幻象[⑧].

与我国立法将同时履行抗辩与先履行抗辩分门立户的做法形成鲜明对比的是域外立法[⑨]，德国民法典320条、日本民法典530条、台湾民法典264条都是将二者规定在一个法条中，形成了统一的同时履行抗辩权制度，其核心内容为：因契约互负债务者，于他方当事人未为对待给付前，得拒绝自己之给付。但自己有先为给付之义务者，不在此限。

此外，域外立法还规定了同时履行抗辩权的准用制度，德国民法典348条、日本民法典546条以及台湾民法典261条都对此做出了规定，其核心内容为：基于合同解除而发生的双方当事人的义务，必须同时履行，准用同时履行抗辩权的规定。

（二）交换给付判决的相关规则

被告行使同时履行抗辩权时，法院如何判决？德国民法典322条规定：“（1）一方基于双务合同而诉请履行对其负担的给付的，另一方对自己所享有的、到对待给付被履行时止拒绝履行给付的权利的主张，仅具有使该另一方被判决同时履行给付的效力。（2）起诉方须先履行给付时，且另一方陷于受领迟延的，起诉方可以诉请该另一方在受领对待给付后履行给付。（3）第274条第2款的规定，适用于强制执行。”[⑩]在日本民法典、台湾民法典未见德国这样明确规定交换给付判决的条文，但在司法实务中却早已采用交换给付判决的裁判方式[11].

我国对交换给付判决没有任何规定，在实务中也没有一致的做法。但既然我国立法确认了同时履行抗辩权，为一次性低成本地解决此类纠纷，就应当同时对其配套制度——交换给付判决制度予以规定，或者通过案例指导制度发展交换给付判决的裁判方式，具体制度构建容在本文第五部分中详细探讨。

三、小前提——事实分析

在法学三段论中，其结论之真假系于前提的正确性。如果说其大前提的寻求及其正确性系于合乎法学方法所要求的法律解释和法律补充，那么其小前提之认定的正确性则系于将依自由心证认定为存在之法律事实正确地涵摄于构成要件[12].适用交换给付判决的前提是同时履行抗辩权的行使，而适用同时履行抗辩权首先要找到适用交换给付判决的事实，因此有必要对同时履行抗辩权的构成要件进行阐述。但由于同时履行抗辩权的构成要件本身就是一项富有争议的话题，本文无意对其进行详尽深入的探讨，但基于对交换给付判决论证的逻辑必需性，本部分对同时履行抗辩权的构成要件和适用范围进行轮廓式梳理。

（一）构成要件

1.基于同一双务合同互负债务

同时履行抗辩权的发生根据在于双务合同功能上的牵连性，因而它仅适用于双务合同，不适用于单务合同和不真正双务合同。排除同时履行抗辩权的扩张适用情况，本来意义上的同时履行关系只存在于有“对价关系”的合同之间。

2.须对待给付存在并且已届清偿期

首先，同时履行抗辩权的发生须以被告对原告有对待给付请求权为要件。其次，同时履行抗辩权之行使须以对待给付已届清偿期为要件，倘被告给付义务业已届期，而原告的对待给付义务因同意延期或出现迟延排除情况等原因而未到期时，被告则不能主张同时履行抗辩权。

3.须对方未履行债务或未提出履行债务

原告向被告请求履行债务时，原告自己所负有对价关系的债务未履行，被告因此可主张同时履行抗辩。原告的履行如果已经构成延迟履行或部分履行、瑕疵履行，或者有其他的违约行为，被告都可以主张同时履行抗辩权。

原告虽未履行债务，但已向对方提出履行债务，被告是否可以援用同时履行抗辩权？原告仅仅提出履行，并不意味着原告已经作出实际履行，更何况在提出履行后，也会发生迟延履行、不适当履行、瑕疵履行等不符合约定的问题。因此原告仅提出履行时应当赋予被告同时履行抗辩权，否则，被告可能根本得不到对方的相对履行，或者所得到的履行与合同规定完全不符，被告将遭受不利的后果，这显然不甚公平[13].

4.必须是对方的对待给付可能履行

同时履行抗辩权制度的宗旨之一就在于增施履行激励，如果对方所负担的债务已经丧失履行的可能性，则同时履行的目的便无法实现。于此情形，应当适用合同解除的规定，径行解除合同，而不发生同时履行抗辩权的问题。

（二）适用范围

同时履行抗辩权符合上述构成要件即可适用自不待言，其还存在适用扩张的问题：准用和类推适用。准用是指法律明定将关于某种事项所设之规定，适用于相类似之事项。德国民法典348条、日本民法典546条以及台湾民法典261条[14]即是，规定基于合同解除而发生的双方当事人的义务准用同时履行抗辩权的规定。类推适用是指关于某种事项，于现行法未设规定，法院援引其性质相类似之事项之法规，转移适用于该法律未规定之事项。在台湾地区，1985年台上字第355号判决谓：“同时履行抗辩权，原则上固适用于具有对价关系之双方债务间。然而，虽非具有对价关系之双务契约而生之债务，其两债务之对立，在实质上有牵连性者，基于法律公平原则，亦非不许其准用或类推适用关于同时履行之抗辩。”[15]

我国立法对同时履行抗辩权的准用和类推适用问题未予规定，有必要参考域外相关立法和司法实践，完善同时履行抗辩权制度。但可以肯定的是，同时履行抗辩权至少包括如下请求权基础：我国合同法第66条和第67条及第97条。

四、逻辑结论——交换给付判决的程序设计

在对域内外立法（大前提）及交换给付判决的前提——同时履行抗辩权的构成要件和适用范围（小前提）分别进行了考察与研究后，第四部分将从交换给付判的可行性分析、程序设计以及诉讼负担分配几个方面对本文的核心研究对象交换给付判决的程序设计进行研究。

（一）我国司法中运用交换给付判决的可行性分析

尽管交换给付判决的相关立法（大前提）尚需完善，构成要件和适用范围（小前提）有待深入研究，但这并不影响在现有条件下交换给付判决方法在司法实务中的运用。

一方面，我国现有的立法已经具备了交换给付判决运用的基本条件，因为合同法第66条、第67条及第97条的规定已经构成了交换给付判决的适用条件。虽然我国现行法尚无交换给付判决的规定，但立法也未明确规定禁止，这样法院就可在司法实践中发挥能动性，发展交换给付判决这一判决形式，同时为以后通过立法或司法解释确认交换给付判决留下了制度空间。

另一方面，来自交换给付判决反对者的一个反驳观点是同时履行判决违背民事诉讼法辩论主义原则，乃诉外裁判。但法律不是“铁板一块”，法官也不应当沦为法律的工具，无论如何完善的法律都不可能解决现实当中出现的所有问题，而且有时会出现个别法条违背法总体意旨的现象，这就需要法官运用自己的智识，创造和发展科学实用的判决形式。

促成契约的相互履行和为当事人提供高效便捷的司法程序是民事实体法和程序的两个重要价值，就双务契约给付与对待给付之牵连性及同时履行抗辩权之功能而言，交换给付判决应当赞同无疑。

（二）交换给付判决的程序设计

1.同时履行抗辩权的性质

同时履行抗辩权，在德国民法体系中属于私法意义上的抗辩权（Einrede），它是指某人所享有的、阻碍他人行使请求权的权利。同时履行抗辩权必须加以主张，只有在已存在抗辩权的构成要件且抗辩权人在主张了抗辩权的情况下，法院才会审理。与之相区别的是“使权利被否定的抗辩”（Einwendung），这一意义上的抗辩无须由被告主张，此种抗辩只需任何一方当事人陈述其事实上的要件，即可为法院所考虑[16].

2.被告的抗辩选择与法院的判决方式

既然同时履行抗辩权是需要主张的抗辩权，被告的主张与否便会直接影响法院的判决方式。

（1）被告不主张同时履行抗辩权

在被告未援用同时履行抗辩权时，法院不得依职权将其考虑，而应作出原告无条件胜诉而判令被告径行给付的判决。

（2）被告主张同时履行抗辩权但不成立

若被告援用同时履行抗辩权，则法院应当审查被告的抗辩是否成立，再作裁判。如果被告的抗辩权不成立又没有其他排斥原告诉讼请求的事项存在时，则不采纳被告抗辩意见，作出原告无条件胜诉而判令被告径行给付的判决。

（3）被告主张同时履行抗辩权且成立

如果被告的抗辩权成立，则法院应当作出原告提出对待给付时，被告为给付之对待给付判决。需要指出的是，由于同时履行抗辩权的构成要件之一是“对方的对待给付可能履行”，因此法官在审理时应当查清履行是否可能，如果对方陷入履行不能，则应当向当事人释明诉诸合同解除及违约责任制度解决。

值得注意的是，虽然同时履行抗辩权是需要主张的抗辩权，但在被告提出抗辩且抗辩成立的情况下，法院为对待给付判决不须基于当事人的请求。原告即使明确请求法院为无保留的被告给付判决，法院于被告行使抗辩权时，仍应作出同时履行之判决；被告虽然没有向法院提出交换给付履行判决的请求，只要其已主张同时履行抗辩权，法院也应作出同时履行判决。

（三）两个实务问题

1.诉讼费用的分配

法院作出交换给付判决情形下，到底是那方败诉，那方胜诉，抑或其他？诉讼费用如何分担？

此种附有对待给付条件之判决，实务上一向认为系原告全部胜诉之判决，由被告负担诉讼费用。但也有人认为，被告既然是基于法定的抗辩权而未履行债务，就没有理由让其败诉并承担诉讼费，这种合同的双方当事人在实体法上的请求权可能性是一样的、可互换的，为什么先起诉的一方就可以胜诉而未起诉或者后起诉的一方就只能败诉？

评价这两种观点需要对上述做法背后的政策进行考量。原告全胜诉论者的理由有：（1）原告请求当中被认为包含有请求交换给付的趣旨；（2）原告的诉求获得承认，因而难认为原告败诉；（3）被告虽主张同时履行抗辩权，惟其仅生暂停执行判决的效力，并非否定原告的权利及诉求，不能依此而认为被告胜诉；（4）令被告负担诉讼费，一则符合败诉方负担诉讼费的通则，二来可以鼓励原告积极通过诉讼打破当事人之间债务履行的僵局，而无论是原告负担还是双方共同负担的方案，均起不到这一效果。[17]

但我们认为，不宜将交换给付判决界定为原告全胜诉的判决，诉讼费用也应由原被告双方按照诉讼请求额和抗辩额的实际情况按份负担。因为：（1）原告没有履行自己应当履行的债务就起诉被告，原告本身就有一定过错，诉费全由被告承担不合理；（2）如果由被告承担全部诉费，可能会给一些潜在的原告造成一个激励，即“我不履行到期债务也可以起诉对方，最差的结果也是得到对待给付判决，反正诉费由对方承担。”这样会造成恶意当事人随意诉讼，无谓浪费司法资源。不如由双方共同负担费用来激励双方都诚实自觉履行合同义务角度，在自己没有“做好”前不能要求别人“做好”。

2.反诉与同时履行抗辩

在合同法明确规定同时履行抗辩权以前，当事人习惯采用“诉”与“反诉”的方式主张各自的权利，现在这种情况也大量存在。现行观点认为：被告提出反诉与仅仅提出同时履行抗辩的最大区别在于提起反诉可以使被告取得反诉原告身份，从而获得具有执行力的判决，而不是交换给付判决。但由于反诉情况下是两个诉，故须缴纳两份诉讼费，即使合并审理，这种模式也仍然是高成本的。同时履行抗辩权则可很好地解决反诉高成本弊端。

因此我们主张赋予交换给付判决被告申请执行的权利，以取代反诉制度在该种情形下的适用。但主张赋予交换给付判决被告申请执行的权利但这并不代表在所有场合都排除反诉的适用，在不能适用同时履行抗辩权的情形下或者被告有超出同时履行抗辩内容的请求时，反诉仍有适用的空间。不过在立法没有赋予交换给付判决被告申请执行的权利以前，被告欲获得具有执行力的判决，仍然需要提出反诉，这或许也是一种“相对合理”的做法。

五、判决的实现：执行研究

对待给付判决虽然有利于一次性解决当事人之间的纠纷，有利于提高司法效率，但再好的判决如果无法执行也只能是“摆设的花瓶”。本部分以原告、被告的申请执行作为讨论中心，对对待给付判决的执行问题进行了研究。

（一）原告申请强制执行

1.对待给付判决的执行是附条件执行

法院作出对待给付判决后，原告如何申请强制执行？交换给付之判决系执行附条件之判决，只有在执行条件成就后，才能开始强制执行。因此，原告向执行机构申请强制执行时应当提供证据证明执行条件已经成就。

2.法院对执行申请的处理

一些国家的民事诉讼法或强制执行法对此有明确规定。《日本民事执行法》第31条规定：“债务人的给付是以应与相对给付为交换条件的，只要债权人证明相对给付并已提供时，才能开始强制执行。”[18]《德意志联邦共和国民事诉讼法》第765条规定：“执行须持债权人对债务人为对待给付后始能实施者，只能在以公文书或者公证证书证明债务人已受清偿或债务人受领迟延，并且将该文书的缮本已经送达后，执行法院才能命令行使执行处分。”[19]

这里就会出现一个问题：如果判决文书虽已生效，但原告无法证明执行条件已经成就，法院当如何处理？是不予受理还是受理后不开始执行？我国虽然没有关于附条件执行立案的规定，但我们认为，对待给付只是对执行的开始作了限制，只要文书生效就应当立案，法院应在立案后审查申请人能否证明执行条件已经成就，如果条件不成就则不能开始执行。

（二）被告申请强制执行

对于对待给付判决，原告可以申请强制执行没有疑义，但被告能否申请法院强制执行？反对者认为“对待给付判决，性质上仅系限制原告请求被告给付所附加之条件，亦即债权人开始强制执行之要件，并非独立之诉讼标的，尚无既判力，亦无执行力，从而债务人自不得请求就债权人对待给付执行。”[20]

按照论者逻辑，如果被告想取得有执行力的判决，只能通过提起反诉取得有执行力的判决。由于原告本诉与被告反诉是两个诉，故须缴纳两份诉讼费，即使合并审理，这种模式也仍然是高成本的。如果法律赋予被告在不必提起反诉的情形下可以取得对对待给付判决申请执行的权利，就会克服反诉模式下的高成本问题。而且，我们在前面对诉讼费用负担的讨论时主张对待给付判决既不是原告胜诉也不是被告胜诉，诉费由双方共同负担的主张恰好与“赋予被告在不必提起反诉的情形下取得对对待给付判决的申请执行的权利”的主张相互配套，相互支持。另外，从经济成本角度分析，这种做法还可以节省被告提出反诉应当交纳的诉讼费用，既可以减轻当事人的负担，而法院也又会因此而付出额外的成本，何乐不为？

因此我们主张，在确认对待给付判决既不是原告胜诉也不是被告胜诉的性质以及由原被告双方分担诉讼费用的前提下，应当赋予被告在不提起反诉的情形下就可以对对待给付判决的申请执行的权利，这样可以节省被告为获可执行判决的社会成本，又可以很好的处理对待给付判决的执行问题。

六、规则总结及成果验证

通过上面对交换给付判决系统化的研究，本部分将全文的研究成果用简洁的规则归纳如下并用这些规则解决文首提出的实务问题，从而验证本文的研究成果。

（一）规则总结

1.交换给付判决的概念及基本范式

双务合同一方当事人为自己应受领的给付而提起诉讼时，另一方当事人主张同时履行抗辩权（在原告履行对待给付之前拒绝履行自己给付的权利）的，其主张仅有使法院判决原告履行同时给付的效力，此种情形下法院作出的判决即为交换给付判决。

交换给付判决的基本表达范式为：被告xx于原告xx向其交付xx时，应向原告xx交付xx.

2.交换给付判决的适用条件和范围和启动条件

（1）交换给付判决适用于被告主张的同时履行抗辩权成立的情形。同时履行抗辩权的构成要件为：基于同一双务合同互负债务；须对待给付存在并且已届清偿期；须对方未履行债务或未提出履行债务；必须是对方的对待给付可能履行。

（2）除上述情形，同时履行抗辩权也存在扩张适用情况，主要是基于合同解除而发生的双方当事人的互相返还的义务准用同时履行抗辩权。

就此而言，在我国现有法律环境下，适用同时履行抗辩权的情形至少有我国合同法第66条“同时履行抗辩权”和第67条“先履行抗辩权”以及第97条合同解除后双方恢复原状的情形。

（3）只有被告主张同时履行抗辩权且成立才是交换给付判决启动条件。法院为对待给付判决不须基于当事人的请求。原告即使明确请求法院为无保留的被告给付判决，法院于被告行使抗辩权时，仍应作出同时履行之判决；被告虽然没有向法院提出交换给付履行判决的请求，只要其已主张同时履行抗辩权，法院也应作出同时履行判决。

3.胜败诉及诉讼费用分配

交换给付判决不宜界定为原告全胜诉的判决，诉讼费用应由法院按照原告诉讼请求额和被告抗辩额的实际情况在原被告之间分配诉讼费用负担。

4.同时履行抗辩和反诉

我们主张赋予交换给付判决的被告申请执行的权利，从而克服反诉在同时履行抗辩权情形下适用的高成本弊端。

5.执行规则

（1）立案条件是判决书生效。

（2）原告和被告都可以申请强制执行。

（3）对待给付判决的执行是附条件执行。申请执行人向执行机构申请强制执行时应当提供证据证明执行条件已经成就，否则执行机构不开始执行。

（二）成果验证与实例解决

我国在归纳总结了本文对交换给付判决的基本规则后，来尝试解决前言部分提到的实例问题：甲向乙购买货物A，并且未明确约定各自的履行顺序。甲起诉乙，要求乙交付货物，而乙以甲未给付全部价金为抗辩理由拒绝交货。

问：如果乙据以抗辩的事实成立，法官当如何处理？是驳回甲的诉讼请求，还是支持甲的诉讼请求？如果支持甲的诉讼请求，如何处理乙提出的抗辩？如果乙以同样的理由提出反诉，与仅仅提出抗辩相比，有何不同的法律效果？

答：如果乙据以抗辩的事实成立，法官应作出交换给付判决，并按照原告诉讼请求额和被告抗辩额的实际情况在原被告之间分配诉讼费用负担。如果乙以同样的理由提出反诉，与仅仅提出抗辩相比，其不同主要在于可以取得反诉原告的身份并获得交换给付判决下无法获得的执行申请权。但我们主张被告提出同时履行抗辩而获得交换给付判决的情况下就有执行申请权，而没有必要为此而提出反诉。

结语

至此，本文的研究成果已经可以较好地解决被告提出同时履行抗辩权情形下的案件处理问题。在本文论题的发掘和研究过程中，笔者深深感到：无论怎么完善的法律都会有漏洞，都可能发生“异化”现象，这就不仅需要法官通过法律方法填补法律漏洞，更需要法官采纳以致发展一些——在法律中至多只是隐约提及的——新的法律思想。于此，司法裁判已超越法律原本的计划，而对之作或多或少的修正。这种“超越法律的法的续造”当然也必须符合整体法秩序的基本原则，实际上常是为了使这些原则（相较于法律所规定者）更普遍适用，才有法的续造的努力。“[21]这是法学家拉伦茨在其名著《法学方法论》中给我们的启示，本文中关于对待给付判决的研究，正是作者在这种启示的激励下努力的结果，希望本文能够为我国司法实务界在处理涉及同时履行抗辩的案件时提供参考。

司法实践必须“解决问题”，而且要“把问题解决好”，这也许就是法官不同于学者的角色定位。法官完全采取不同于学者的思路，以法官独特的视角，运用法官自己的智识，去丰富法律、发展法律，也只有在这样的过程中，法官才能感悟到思想的快乐，职业的荣耀。构建中国特色社会主义司法制度，需要每一位司法者的努力。作为新时代的人民法官，我们没有理由不为之努力奋斗！（来源：北大法律信息网）

「注释」

[①]德国民法典320条、日本民法典530条、台湾民法典264条以及，国际商事合同通则（PICC）第7.1.3条可以作证；另参见崔建远、韩世远：《债权保障法律制度研究》，清华大学出版社2004年版，第220页，该书中作者将此种现象归结为“同时履行抗辩权的分立”。

[②]参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（6），中国政法大学1998年版，第170页。德国民法典第348条、台湾民法典第261条明确规定“当事人因契约解除而生之相互义务，准用第二百六十四条至第二百六十七条之规定。”

[③]马强：《试论同时履行抗辩权》，载《法学论坛》，2001年第2期。

[④]关于域外对交换给付判决的立法和司法情况，在本文第二部分中阐述。

[⑤]王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（6），中国政法大学1998年版，第168页。

[⑥]「德」卡尔。拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第150页。

[⑦]我国合同法第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”

[⑧]关于这一问题，清华学者韩世远有精到的见解，参见韩世远：《构造与出路：中国法上的同时履行抗辩权》，载《中国社会科学》2005年第3期。

[⑨]基于我国民法属于大陆法系，且主要自德国、日本及台湾地区民法继受而来，因此本文对域外相关立法的研究范围仅限于德国、日本及台湾地区。

[⑩]参见陈卫佐：《德国民法典》，法律出版社2006年第二版，第120页及第91页。另，德国民法典第274条规定：“（1）对于债权人的起诉，留置权的主张，只具有使债务人被判决在受领其应所得的给付的同时履行给付（同时履行）的效力。（2）债务人陷于受领迟延的，债权人可以依据此种判决，以强制执行方式追及其请求权；而不履行其所应履行的给付。”

[11]以台湾为例，1940年上字第89号判例基本见解认为：“按被告对原告请求履行因双务契约所负之债务，在裁判上援用第264条之抗辩权时，原告如不能证明自己已为对待给付，或已提出对待给付，法院应为原告提出对待给付时，被告为给付之判决。此项互负债务，同时履行之判决彼此有牵连关系，须于主文项下一并宣示之，不得单独命被告为给付之宣示，而置原告之对待给付于不顾。”参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（6），中国政法大学1998年版，第167页。

[12]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年第一版，第184页。

[13]王利明：《违约责任论》（修订版），中国政法大学出版社，2000年2月，第267页。

[14]此处列举的准用情形的法条并非完全统计，只是准用情形的例证。如日本民法典中准用同时履行抗辩权的法条还有553条、571条、634条、692条。

[15]转引自王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（6），中国政法大学1998年版，第173页。

[16]参见陈卫佐：《德国民法总论》，法律出版社2007年第一版，第67页。

[17]韩世远：《构造与出路：中国法上的同时履行抗辩权》，载《中国社会科学》2005年第3期。

[18]白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社，2000年第一版，第212页。

[19]谢怀译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社，2001年第一版，第197-198页。

[20]自王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（6），中国政法大学1998年版，第169-170页。

反诉立法范文篇5

一、损害赔偿提起的条件。

“同居”从字面上的解释是指共同居住生活，这里的“同居”应作字面解释，还是应作扩大解释呢？即“同居”一词如何界定呢？，是仅仅指“包二奶”呢？还是包括一般的婚外情呢？笔者认为，这里的“同居”应严格按照其字面解释去理解，具体理由如下：首先，同居与一般的婚外情相比具有较大的公开性，易于无过错方的举证。如果将制裁的范围扩大到一般的婚外情，无过错方为了获取证据，往往耗费大量的人力、物力、财力，甚至采取跟踪、盯梢、偷拍等违法手段，这样不仅容易激化矛盾，引发大量的纠纷，而且最终因其取证方式不合法导致证据不能被法院采信，而将不满集中到法院。其次，“包二奶”的人一般都具有较强的经济基础，判决后易于执行。而一般的婚外情并不需要什么经济基础，经济能力相对薄弱，如果判决赔偿后得不到执行，反而降低了法律的权威与尊严。第三，从过错方的意图、情节来看，与他人同居，公然置法律与道德于不顾，置家庭与子女于不顾，其行为本身具有更大的危害性，应该予以严厉的制裁；而一般婚外情只是追求婚外性刺激，大多数并不以破坏家庭为最终目的，只要离婚时在财产分割上多照顾无过错一方即可达到惩戒的目的。

二、损害赔偿诉讼的被告主体。

《婚姻法》第四十六条只规定了有配偶者与他人同居，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，而对无过错方向法院提起损害赔偿诉讼的被告主体没有作出明确而具体的规定，但婚姻法是调整婚姻家庭关系的法律，因而无过错方提出损害赔偿诉讼的被告主体应该是自己的配偶。笔者认为，无过错一方不仅可以向有过错的配偶提起损害赔偿诉讼，也可以向与其配偶有非法同居关系的第三方提出损害赔偿诉讼。首先，损害赔偿责任就其责任本身而言是一种侵权责任，它是由有过错一方与第三方共同实施侵权行为引起的，因而有过错一方与第三方构成了共同侵权，而对于共同侵权，共同侵权人理应共同承担侵权责任；第二，它与刑法上重婚罪的规定是一致的。重婚罪的犯罪主体不仅是自诉人的配偶，也包括与自诉人配偶结婚的第三方。即使第三方的配偶不提起重婚自诉或第三方系未婚，只要第三方明知他人有配偶而与之结婚，第三方就构成了重婚罪，就要受到相应的法律制裁。这样就最大限度地保护了合法的婚姻，制裁了婚姻犯罪行为。如果将损害赔偿被告主体的范围扩大到第三方，也能同样起到最大的惩戒作用，反之，第三方将可能逃脱法律对他（她）的制裁，如第三方未婚，或第三方有足够的经济实力足以维持两个家庭且第三方的配偶不提出损害赔偿诉讼。最终势必造成“包二奶”这种令世人所不齿的行为禁而不止。第三，将第三方也作为损害赔偿的主体可以保证无过错一方的权利最终得以实现。如果仅仅把有过错一方作为损害赔偿的被告主体，当有过错一方无任何经济来源时，无过错一方的权利就无法得以实现。这不仅损害了无过错一方的利益，也使制定该条法律的最终目的不能实现。当然，是将有过错的配偶作为损害赔偿的被告主体，还是将第三方作为损害赔偿的被告主体，抑或是将有过错的配偶与第三方作为损害赔偿的共同被告主体，应该由无过错一方自由选择。

三、损害赔偿的提起方式。

婚姻关系存续期间，一方与他人同居，造成离婚的，无过错方应如何提出损害赔偿请求呢？如果无过错方作为原告起诉要求与过错方离婚，无过错方可以在提出离婚诉讼的同时提出损害赔偿请求，这时损害赔偿是作为一个单独的诉讼请求提出的。而更多的情况往往是有过错的一方首先提出离婚诉讼，那么作为被告的无过错一方能否直接在离婚案件中提出损害赔偿的要求呢？有人认为，无过错方在有过错方提出离婚诉讼后可以提出反诉，要求对方进行损害赔偿。笔者认为，无过错方应单独提起损害赔偿诉讼。首先，将损害赔偿诉讼与离婚诉讼合并审理会使离婚案件复杂化，法院在审理时不仅要审查是否存在合法的婚姻关系，夫妻感情是否彻底破裂，而且还要审查损害事实是否存在，这样就增加了婚姻案件的审理难度，使本来可以调解解决的案件矛盾趋于激化。第二，单独提起诉讼并不增加当事人的诉讼成本。根据法律规定，当事人提起诉讼需要缴纳诉讼费用，提出反诉也应该缴纳相应的诉讼费用，因而，单独提起诉讼并不增加当事人的经济负担。第三，当事人单独提起损害赔偿诉讼也不增加法院的审理成本。法院在审理损害赔偿诉讼时，对离婚案件中已经认定的事实可以直接予以认定，而只需审查损害事实是否存在，这和反诉中的审查范围是一致的。第四，根据婚姻法第四十六条规定，有配偶者与他人同居，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。这里请求损害赔偿应具备两个条件，一是有配偶者与他人同居，二是导致离婚，两个条件缺一不可。如果将离婚诉讼与损害赔偿诉讼作为本诉与反诉合并审理，此时离婚诉讼是离还是不离尚处于不确定状态，如果最终婚姻不能得到解决，损害赔偿就无从谈起，法院势必要驳回无过错方的反诉请求。而无过错方在婚姻案件判决离婚后单独提起损害赔偿诉讼就不存在这方面的问题。第五，如果无过错方不仅要求其配偶进行损害赔偿，还要求第三方进行损害赔偿就更应该单独提起诉讼了。根据民诉法的规定，反诉除必须具备诉的要素外，还必须具备以下条件：①反诉的当事人必须是本诉的当事人；②反诉只能在本诉进行中提起；③反诉只能向审理本诉的人民法院提起；④反诉必须与本诉为同一诉讼程序；⑤反诉与本诉应有联系即反诉与本诉的标的或诉讼理由，必须有法律上或事实上的牵连关系。因为损害赔偿诉讼的被告主体与离婚诉讼的原告主体不一致，因而不符合反诉的条件。在这种情况下，离婚案件的被告不能在离婚诉讼中提出损害赔偿反诉。当然，如果双方协商达成一致意见，法院也可一并解决损害赔偿问题，而如果协商不成，无过错方应单独提起损害赔偿诉讼。公务员之家版权所有

四、损害赔偿的标准。

反诉立法范文篇6

关键词：虚假诉讼罪；司法秩序；刑民交叉

随着2015年11月1日《中华人民共和国刑法修正案（九）》的施行，民事诉讼领域中长期存在的大量虚假诉讼行为将会受到《刑法》“虚假诉讼罪”的规制。对于这类行为的规制不再仅依据民事诉讼再审程序予以纠正，或是作为妨害民事诉讼行为无罪化处理，或是以诈骗罪追究刑事责任。以虚假诉讼行为入罪，无疑是对民事诉讼中扰乱司法秩序、利用法院判决侵害他人合法权益行为的有力震慑，为维护司法公正和树立司法权威构建了《刑法》保障。但是在司法实践中该罪的客体及客观方面的认定仍然存在难以厘清的问题。根据《刑法修正案（九）草案》的说明，此次虚假诉讼入刑属于试探性立法，因此更应该明确此罪的犯罪构成，以便实现入罪明确化。

一、虚假诉讼罪客体分析

2002年10月24日最高检《答复》中认定“通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵犯的客体为人民法院正常审判活动”。笔者认为该《答复》对该行为侵犯客体的认识不妥，该罪的客体应为复杂客体，包括司法秩序或者他人的合法权益。但是两种客体不一定均会受到同一个犯罪行为的侵害，故不应细化区分为主次客体。如夫妻双方串通由一方向法院起诉要求宣告另一方死亡以达到某种不损害他人利益的目的，此时仅妨害了司法秩序，没有侵害他人的合法权益，因缺乏对次要客体的侵犯，故只能认定为无罪。因此，笔者认为张明楷教授提出的本罪属于复杂客体中的选择客体是比较客观的。从法条表述来看，虚假诉讼保护的客体具有选择性（妨害了司法秩序或者侵害了他人的合法权益），但是有一个选项永远属于必选项，即“司法秩序的妨害”，而另一个客体却属于随机选项。即任何虚假诉讼罪都必然妨害司法秩序，却不一定侵害他人的合法权益。（1）不同于抢劫罪中的主、次客体会同时被侵害的情形，虚假诉讼罪中的司法秩序必然会受到侵害，而侵害他人合法权益这一客体是属于随机性的，不存在只侵害他人合法权益却未妨害司法秩序的虚假诉讼罪。也正因为如此，《刑法》将此罪规定在第六章妨害司法罪一节。故，对该罪的判断必须全面、客观。司法实践中有的虚假诉讼行为尽管根本没有侵害他人的合法权益，或是还未来得及侵害他人的合法权益，但是妨害了司法秩序，同样应该结合案件其他情节做有罪的考量。

二、虚假诉讼的客观行为分析

1.虚假诉讼罪发生的时空。特定的时空是某些犯罪必须具备的要件。虚假诉讼罪设立之初考虑到司法实践中虚假诉讼主要发生在民事诉讼领域，故此次新设罪名仅限定在民事诉讼中。该罪的法条表述为“以捏造的事实提起民事诉讼”，民事诉讼的主体有一方必须为人民法院。尽管在民事仲裁中不乏当事人捏造事实、伪造证据，促使仲裁机构做出错误裁决而获得非法利益的情况；尽管《民事诉讼法》和《仲裁法》有一些衔接，但是二者毕竟属于不同的经济纠纷解决机制，不能等同。从《刑法分则》法条归属来看，虚假诉讼罪属于第六章妨害社会管理秩序罪中第二节妨害司法罪中的犯罪形态，显然，仲裁不具有司法性质。根据《刑法修正案（九）》第二十条之解读，枉法仲裁罪量刑幅度与司法活动中的犯罪量刑幅度有着明显的不同，是基于两种裁判行为的本质属性和社会危害后果不同而做的区分，符合罪刑相适应原则。（2）因此，如果将虚假诉讼罪扩展到仲裁领域，则明显违反了《刑法》定罪原则。除此，行政诉讼、刑事诉讼也因其程序特点决定了排除在虚假诉讼罪之外。以上论述是关于虚假诉讼发生的空间条件。从时间条件来说，虚假诉讼应发生在当事人“提起民事诉讼”后，即“起诉”之后。《民事诉讼法》第一百二十条规定的起诉方式既可书面也可口头，故，以捏造的事实提起虚假书面或口头民事诉讼的行为，均有可能进入虚假诉讼罪的视野。此外，结合民事诉讼程序，虚假诉讼罪仍有一系列需要厘清的时空问题。（1）反诉中是否存在虚假诉讼的问题。反诉以本诉为存在前提，无本诉则无反诉。不过，反诉具备诉的构成要件，不同于本诉而是另一个诉，所以反诉也具有一定的独立性，比如若本诉撤回或终结而反诉尚未审结的，则应继续审理反诉直至做出判决。（3）在提起要件或申请要件方面，反诉的提起应当符合起诉条件。因此，行为人捏造事实提起反诉的，属于“提起民事诉讼”，具备适用虚假诉讼罪的可能。（2）诉讼第三人是否存在虚假诉讼的问题。《民事诉讼法》第五十六条第一款规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求的，有权提起诉讼”。因此，有独立请求权第三人捏造事实提起诉讼、参与到他人已经开始的诉讼中的，无疑具备成立虚假诉讼罪的可能。（3）虚假诉讼罪可以贯穿的民事诉讼程序。“提起诉讼”是该罪进入民事诉讼的起点，那么该罪能涵盖民事诉讼何种程序呢？首先，“提起诉讼”应该包括民事诉讼中的一审程序、一审中的普通程序、简易程序，还包括非诉程序，如特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等。其次，还应该包括上诉和再审程序。2.虚假诉讼罪的具体行为方式。虚假诉讼罪的客观行为表现为“以捏造的事实提起民事诉讼”。在两高出台《虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》之际，笔者认为极有必要厘清虚假诉讼在妨害民事诉讼的强制措施与刑法犯罪之间的关系，以贯彻在秉持《刑法》谦抑性的前提下，又能有效遏制破坏法律公信力的虚假诉讼行为。首先，虚假诉讼罪客观行为方式是否以恶意串通为前提。《民事诉讼法》第111—113条规定了妨害民事诉讼的行为，此行为类型均属于民事诉讼中的虚假诉讼。可见，在民事诉讼领域，除了112、113条均以涉案人员恶意串通为前提外，111条虽未提及涉案人员的恶意串通，但是以伪造的重要证据提起民事诉讼、妨害人民法院审理案件的行为，是不可能不属于虚假诉讼的。故，在民事诉讼领域，不以恶意串通为前提，一方当事人实施的虚构法律关系、伪造证据等行为也可以构成虚假诉讼。（4）笔者认为，不论从法条的字面理解，还是从司法案例考量，虚假诉讼罪均不应冠以“恶意串通”之前提，唯有如此，才能将《刑法》中的此罪与民事诉讼领域相衔接，才能涵盖司法实践中的各类诉讼行为。其次，虚假诉讼罪中捏造的事实是全部事实还是部分事实。通过对2015年至今中国裁判文书网案件的分析，以虚假诉讼罪追究刑事责任的案件几乎都为捏造全部事实（隐瞒真相）提起诉讼的情形。（5）尽管目前学界针对捏造全部事实或是在真实法律关系的基础上捏造部分事实起诉并成立虚假诉讼罪有不同的观点，但基于前文分析，笔者倾向于虚假诉讼罪的客观行为表现为捏造全部事实起诉。诚然，捏造部分事实起诉同样会妨害司法秩序，甚至裁判结果和捏造全部证据相差无几，但是在《民事诉讼法》已经针对伪造证据有相应制裁措施的前提下，基于《刑法》谦抑性的考量，也应将虚假诉讼罪中的客观行为限定在捏造全部事实的范畴内，否则根据目前我国虚假诉讼的案件量，该罪的打击面将难以控制，甚至会出现同案不同判的情形。

三、结语

反诉立法范文篇7

恶意民事诉讼从民事角度来讲，应属侵权行为，法律应规定其对诉讼相对人的民事赔偿。

恶意民事诉讼，是指行为人为了牟取非法利益，采用伪造、变造重要证据或指使、贿买、胁迫他人替其伪造、变造重要证据，向人民法院提起诉讼，恶意将与其没有民事法律关系的相对人卷入诉讼的行为。它的构成要件主要有两个：第一，在客观方面，行为人实施了伪造、变造了重要证据，或指使、贿买、胁迫他人替其伪造、变造了重要证据，并以此作为其虚构事实或者隐瞒真实情况的支撑，向人民法院提起民事诉讼，请求人民法院判令相对人向其履行某种义务的行为。第二，在主观方面，行为人具有牟取非法利益的故意，即行为人通过民事诉讼，希望人民法院支持其诉讼请求，作出责令相对人向其履行某种给付义务的判决。

行为人进行恶意民事诉讼，不仅直接了侵害国家法律的尊严，妨害正常的诉讼秩序，而且侵害了民事诉讼中相对人的民事权益。对于前者，民事诉讼法已在《对妨害民事诉讼的强制措施》一章中明确地规定了对行为人进行恶意民事诉讼给予法律调整的措施，但对后者，现行民事法律却缺乏保护的措施。本文拟对此进行浅要的探讨：

一、恶意民事诉讼的性质

行为人进行恶意民事诉讼，首先是一种典型的违法行为，它不仅违背了诉讼当事人应当维护正常的民事诉讼秩序的诉讼义务，干扰了正常的民事诉讼秩序，而且有可能使受诉人民法院对案件事实作出错误认定，进而在实体上作出错误的判决。但就其对相对人的民事权益影响而言，恶意民事诉讼符合侵权行为的一般构成要件。

第一、客观上有损害事实的存在。由于行为人出于打击、报复或者敛财等不同的目的而提起恶意民事诉讼，这一违法行为使本来与其没有民事法律关系的相对人无端卷入诉讼。相对人为应诉或提起上诉，甚至申请再审，必然要耗费一定的时间、精力和财力，影响正常的工作或生产经营。而在法院依据恶意民事诉讼提起人提供的本属伪造的证据作出判决的情况下，相对人更必须承担该判决带来的不利后果这包括财产的损失，在特殊情况下，还包括名誉权、荣誉权等人格权的损害。因此，这种损害是客观存在的。并且与恶意民事诉讼的提起这一行为有直接的因果关系。

第二、行为人主观上有过错。无论行为人提起恶意民事诉讼是出于什么目的，在伪造、变造证据欺骗法院，以使相对人承担本不应承担的民事法律义务的行为本身已经违反有关法律，其心理状态是出自恶意，主观过错非常明显。

第三、恶意提起民事诉讼的行为与损害事实之间存在因果关系。即相对人的损害结果是恶意民事诉讼直接引起的。

而目前立法尚未规定这一侵权行为所带来的损害的赔偿问题，这毫无疑问是立法的一大缺失。

二、恶意民事诉讼相对人赔偿请求权的取得条件

笔者认为，恶意民事诉讼相对人赔偿请求权的取得，应当具备以下三个条件：

1.行为人的恶意民事诉讼行为已经人民法院的生效判决予以确认。这里包含两层意思：一是提起民事诉讼的行为人，在客观方面伪造、变造重要证据，或指使、贿买、胁迫他人伪造、变造重要证据作为支撑其诉讼请求的事实已经作出生效判决的人民法院查明并在生效判决的事实部分和证据分析认定部分予以确认，其在主观方面具有牟取非法利益的故意已经生效判决在论理部分予以揭示；二是行为人的诉讼请求已经生效判决予以驳回。在人民法院的生效判决确认之前，相对人不能以自认为行为人提起的民事诉讼系恶意民事诉讼为由，诉请人民法院判令行为人赔偿损失。这是因为，行为人的民事诉讼行为的性质尚处于不确定状态，相对人此时不具有取得赔偿请求权的基础。

这里需要对两种观点进行简要分析。一种观点认为，相对人可以不必等到人民法院生效判决确认行为人提起的诉讼属恶意民事诉讼之后，就可以对行为人提起反诉，一并由人民法院作出判决。笔者认为，这种认识明显不当。理由是，在恶意民事诉讼进行中，不仅相对人的赔偿请求权尚未实际取得，而且相对人的这一请求不符合反诉的条件。反诉原告是在承认本诉存在的前提下，为了抵销或吞并本诉请求而提起反诉的。而恶意民事诉讼的相对人是不承认行为人提出的诉讼请求的。另一种观点认为凡被人民法院生效判决驳回诉讼请求的案件，其相对人都应取得赔偿请求权，都可以提起新的赔偿诉讼。笔者认为，这种认识也是不妥当的。因为一般的判驳案件，有的是由于起诉人举证不足造成的，有的是由于起诉人的起诉超过了诉讼时效期间的，等等。这些起诉人与本文论述的恶意民事诉讼，应当说有着质的区别。如果认为他们的诉讼请求被生效判决予以驳回后，其相对人也取得赔偿请求权，则不利于诉权的行使，对国家的民主法制建设也会产生负面影响。2.相对人存在损害事实。这里所说的损害，包括财产权利的损害和人格权利的损害。财产权利的损害，指的是财产的直接损失。人格权利的损害，包括物质性人格权(如健康权)受到损害，也包括精神性人格权(如名誉权)受到损害。

3.相对人存在的损害事实与行为人的恶意民事诉讼行为之间具有因果关系。所谓因果关系，是指行为人的恶意民事诉讼行为与相对人存在的损害事实有着前因后果的联系。

上述三个条件应当同时具备，缺一不可。恶意诉讼相对人同时具备了上述三个条件，则不仅享有程序意义上的起诉权，而且享有实体意义上的胜诉权。

三、恶意民事诉讼行为人赔偿的范围与数额的确定

恶意民事诉讼行为人因其恶意民事诉讼行为侵害了相对人的合法民事权益，依法应当承担民事赔偿责任。行为人赔偿的范围应以相对人受损的范围为限，这是确定行为人赔偿范围的原则。笔者认为，相对人受损的范围包括财产的损失与精神的损害两个方面。

相对人财产上的损失主要包括：为应诉、提起上诉、申请再审而支出的交通费、住宿费、误工费、聘请律师的费用、取证费用等，即相对人参加诉讼全过程直到生效判决对行为人恶意民事诉讼予以确认并判决驳回其诉讼请求时止所蒙受的直接经济损失。计算这部分损失，应当采取客观合理的标准，尽量保护相对人的权益。如交通费、住宿费应以相对人的实际支出数额为计算依据，有充分证据证实相对人扩大损失的部分除外。如相对人限于自身的经济条件，为参加诉讼讨回公道而长途跋涉、风餐露宿、历尽艰辛的，则可将此节作为相对人精神上受损的事实，另作赔偿。聘请律师的费用，应以国家规定的律师收费标准作为计算的依据，超出规定数额的，不予保护。误工时间的计算，应当包括到庭参加诉讼的时间、收集证据的时间、向律师进行必要陈述的时间以及相应的合理在途时间。

反诉立法范文篇8

恶意民事诉讼从民事角度来讲，应属侵权行为，法律应规定其对诉讼相对人的民事赔偿。

恶意民事诉讼，是指行为人为了牟取非法利益，采用伪造、变造重要证据或指使、贿买、胁迫他人替其伪造、变造重要证据，向人民法院提起诉讼，恶意将与其没有民事法律关系的相对人卷入诉讼的行为。它的构成要件主要有两个：第一，在客观方面，行为人实施了伪造、变造了重要证据，或指使、贿买、胁迫他人替其伪造、变造了重要证据，并以此作为其虚构事实或者隐瞒真实情况的支撑，向人民法院提起民事诉讼，请求人民法院判令相对人向其履行某种义务的行为。第二，在主观方面，行为人具有牟取非法利益的故意，即行为人通过民事诉讼，希望人民法院支持其诉讼请求，作出责令相对人向其履行某种给付义务的判决。

行为人进行恶意民事诉讼，不仅直接了侵害国家法律的尊严，妨害正常的诉讼秩序，而且侵害了民事诉讼中相对人的民事权益。对于前者，民事诉讼法已在《对妨害民事诉讼的强制措施》一章中明确地规定了对行为人进行恶意民事诉讼给予法律调整的措施，但对后者，现行民事法律却缺乏保护的措施。本文拟对此进行浅要的探讨：

一、恶意民事诉讼的性质

行为人进行恶意民事诉讼，首先是一种典型的违法行为，它不仅违背了诉讼当事人应当维护正常的民事诉讼秩序的诉讼义务，干扰了正常的民事诉讼秩序，而且有可能使受诉人民法院对案件事实作出错误认定，进而在实体上作出错误的判决。但就其对相对人的民事权益影响而言，恶意民事诉讼符合侵权行为的一般构成要件。

第一、客观上有损害事实的存在。由于行为人出于打击、报复或者敛财等不同的目的而提起恶意民事诉讼，这一违法行为使本来与其没有民事法律关系的相对人无端卷入诉讼。相对人为应诉或提起上诉，甚至申请再审，必然要耗费一定的时间、精力和财力，影响正常的工作或生产经营。而在法院依据恶意民事诉讼提起人提供的本属伪造的证据作出判决的情况下，相对人更必须承担该判决带来的不利后果这包括财产的损失，在特殊情况下，还包括名誉权、荣誉权等人格权的损害。因此，这种损害是客观存在的。并且与恶意民事诉讼的提起这一行为有直接的因果关系。

第二、行为人主观上有过错。无论行为人提起恶意民事诉讼是出于什么目的，在伪造、变造证据欺骗法院，以使相对人承担本不应承担的民事法律义务的行为本身已经违反有关法律，其心理状态是出自恶意，主观过错非常明显。

第三、恶意提起民事诉讼的行为与损害事实之间存在因果关系。即相对人的损害结果是恶意民事诉讼直接引起的。

而目前立法尚未规定这一侵权行为所带来的损害的赔偿问题，这毫无疑问是立法的一大缺失。

二、恶意民事诉讼相对人赔偿请求权的取得条件

笔者认为，恶意民事诉讼相对人赔偿请求权的取得，应当具备以下三个条件：

1.行为人的恶意民事诉讼行为已经人民法院的生效判决予以确认。这里包含两层意思：一是提起民事诉讼的行为人，在客观方面伪造、变造重要证据，或指使、贿买、胁迫他人伪造、变造重要证据作为支撑其诉讼请求的事实已经作出生效判决的人民法院查明并在生效判决的事实部分和证据分析认定部分予以确认，其在主观方面具有牟取非法利益的故意已经生效判决在论理部分予以揭示；二是行为人的诉讼请求已经生效判决予以驳回。在人民法院的生效判决确认之前，相对人不能以自认为行为人提起的民事诉讼系恶意民事诉讼为由，诉请人民法院判令行为人赔偿损失。这是因为，行为人的民事诉讼行为的性质尚处于不确定状态，相对人此时不具有取得赔偿请求权的基础。

这里需要对两种观点进行简要分析。一种观点认为，相对人可以不必等到人民法院生效判决确认行为人提起的诉讼属恶意民事诉讼之后，就可以对行为人提起反诉，一并由人民法院作出判决。笔者认为，这种认识明显不当。理由是，在恶意民事诉讼进行中，不仅相对人的赔偿请求权尚未实际取得，而且相对人的这一请求不符合反诉的条件。反诉原告是在承认本诉存在的前提下，为了抵销或吞并本诉请求而提起反诉的。而恶意民事诉讼的相对人是不承认行为人提出的诉讼请求的。另一种观点认为凡被人民法院生效判决驳回诉讼请求的案件，其相对人都应取得赔偿请求权，都可以提起新的赔偿诉讼。笔者认为，这种认识也是不妥当的。因为一般的判驳案件，有的是由于起诉人举证不足造成的，有的是由于起诉人的起诉超过了诉讼时效期间的，等等。这些起诉人与本文论述的恶意民事诉讼，应当说有着质的区别。如果认为他们的诉讼请求被生效判决予以驳回后，其相对人也取得赔偿请求权，则不利于诉权的行使，对国家的民主法制建设也会产生负面影响。

2.相对人存在损害事实。这里所说的损害，包括财产权利的损害和人格权利的损害。财产权利的损害，指的是财产的直接损失。人格权利的损害，包括物质性人格权(如健康权)受到损害，也包括精神性人格权(如名誉权)受到损害。

3.相对人存在的损害事实与行为人的恶意民事诉讼行为之间具有因果关系。所谓因果关系，是指行为人的恶意民事诉讼行为与相对人存在的损害事实有着前因后果的联系。

上述三个条件应当同时具备，缺一不可。恶意诉讼相对人同时具备了上述三个条件，则不仅享有程序意义上的起诉权，而且享有实体意义上的胜诉权。

三、恶意民事诉讼行为人赔偿的范围与数额的确定

恶意民事诉讼行为人因其恶意民事诉讼行为侵害了相对人的合法民事权益，依法应当承担民事赔偿责任。行为人赔偿的范围应以相对人受损的范围为限，这是确定行为人赔偿范围的原则。笔者认为，相对人受损的范围包括财产的损失与精神的损害两个方面。

相对人财产上的损失主要包括：为应诉、提起上诉、申请再审而支出的交通费、住宿费、误工费、聘请律师的费用、取证费用等，即相对人参加诉讼全过程直到生效判决对行为人恶意民事诉讼予以确认并判决驳回其诉讼请求时止所蒙受的直接经济损失。计算这部分损失，应当采取客观合理的标准，尽量保护相对人的权益。如交通费、住宿费应以相对人的实际支出数额为计算依据，有充分证据证实相对人扩大损失的部分除外。如相对人限于自身的经济条件，为参加诉讼讨回公道而长途跋涉、风餐露宿、历尽艰辛的，则可将此节作为相对人精神上受损的事实，另作赔偿。聘请律师的费用，应以国家规定的律师收费标准作为计算的依据，超出规定数额的，不予保护。误工时间的计算，应当包括到庭参加诉讼的时间、收集证据的时间、向律师进行必要陈述的时间以及相应的合理在途时间。

反诉立法范文篇9

恶意民事诉讼从民事角度来讲，应属侵权行为，法律应规定其对诉讼相对人的民事赔偿。

恶意民事诉讼，是指行为人为了牟取非法利益，采用伪造、变造重要证据或指使、贿买、胁迫他人替其伪造、变造重要证据，向人民法院提起诉讼，恶意将与其没有民事法律关系的相对人卷入诉讼的行为。它的构成要件主要有两个：第一，在客观方面，行为人实施了伪造、变造了重要证据，或指使、贿买、胁迫他人替其伪造、变造了重要证据，并以此作为其虚构事实或者隐瞒真实情况的支撑，向人民法院提起民事诉讼，请求人民法院判令相对人向其履行某种义务的行为。第二，在主观方面，行为人具有牟取非法利益的故意，即行为人通过民事诉讼，希望人民法院支持其诉讼请求，作出责令相对人向其履行某种给付义务的判决。

行为人进行恶意民事诉讼，不仅直接了侵害国家法律的尊严，妨害正常的诉讼秩序，而且侵害了民事诉讼中相对人的民事权益。对于前者，民事诉讼法已在《对妨害民事诉讼的强制措施》一章中明确地规定了对行为人进行恶意民事诉讼给予法律调整的措施，但对后者，现行民事法律却缺乏保护的措施。本文拟对此进行浅要的探讨：

一、恶意民事诉讼的性质

行为人进行恶意民事诉讼，首先是一种典型的违法行为，它不仅违背了诉讼当事人应当维护正常的民事诉讼秩序的诉讼义务，干扰了正常的民事诉讼秩序，而且有可能使受诉人民法院对案件事实作出错误认定，进而在实体上作出错误的判决。但就其对相对人的民事权益影响而言，恶意民事诉讼符合侵权行为的一般构成要件。

第一、客观上有损害事实的存在。由于行为人出于打击、报复或者敛财等不同的目的而提起恶意民事诉讼，这一违法行为使本来与其没有民事法律关系的相对人无端卷入诉讼。相对人为应诉或提起上诉，甚至申请再审，必然要耗费一定的时间、精力和财力，影响正常的工作或生产经营。而在法院依据恶意民事诉讼提起人提供的本属伪造的证据作出判决的情况下，相对人更必须承担该判决带来的不利后果这包括财产的损失，在特殊情况下，还包括名誉权、荣誉权等人格权的损害。因此，这种损害是客观存在的。并且与恶意民事诉讼的提起这一行为有直接的因果关系。

第二、行为人主观上有过错。无论行为人提起恶意民事诉讼是出于什么目的，在伪造、变造证据欺骗法院，以使相对人承担本不应承担的民事法律义务的行为本身已经违反有关法律，其心理状态是出自恶意，主观过错非常明显。

第三、恶意提起民事诉讼的行为与损害事实之间存在因果关系。即相对人的损害结果是恶意民事诉讼直接引起的。

而目前立法尚未规定这一侵权行为所带来的损害的赔偿问题，这毫无疑问是立法的一大缺失。

二、恶意民事诉讼相对人赔偿请求权的取得条件

笔者认为，恶意民事诉讼相对人赔偿请求权的取得，应当具备以下三个条件：

1.行为人的恶意民事诉讼行为已经人民法院的生效判决予以确认。这里包含两层意思：一是提起民事诉讼的行为人，在客观方面伪造、变造重要证据，或指使、贿买、胁迫他人伪造、变造重要证据作为支撑其诉讼请求的事实已经作出生效判决的人民法院查明并在生效判决的事实部分和证据分析认定部分予以确认，其在主观方面具有牟取非法利益的故意已经生效判决在论理部分予以揭示；二是行为人的诉讼请求已经生效判决予以驳回。在人民法院的生效判决确认之前，相对人不能以自认为行为人提起的民事诉讼系恶意民事诉讼为由，诉请人民法院判令行为人赔偿损失。这是因为，行为人的民事诉讼行为的性质尚处于不确定状态，相对人此时不具有取得赔偿请求权的基础。

这里需要对两种观点进行简要分析。一种观点认为，相对人可以不必等到人民法院生效判决确认行为人提起的诉讼属恶意民事诉讼之后，就可以对行为人提起反诉，一并由人民法院作出判决。笔者认为，这种认识明显不当。理由是，在恶意民事诉讼进行中，不仅相对人的赔偿请求权尚未实际取得，而且相对人的这一请求不符合反诉的条件。反诉原告是在承认本诉存在的前提下，为了抵销或吞并本诉请求而提起反诉的。而恶意民事诉讼的相对人是不承认行为人提出的诉讼请求的。另一种观点认为凡被人民法院生效判决驳回诉讼请求的案件，其相对人都应取得赔偿请求权，都可以提起新的赔偿诉讼。笔者认为，这种认识也是不妥当的。因为一般的判驳案件，有的是由于起诉人举证不足造成的，有的是由于起诉人的起诉超过了诉讼时效期间的，等等。这些起诉人与本文论述的恶意民事诉讼，应当说有着质的区别。如果认为他们的诉讼请求被生效判决予以驳回后，其相对人也取得赔偿请求权，则不利于诉权的行使，对国家的民主法制建设也会产生负面影响。

2.相对人存在损害事实。这里所说的损害，包括财产权利的损害和人格权利的损害。财产权利的损害，指的是财产的直接损失。人格权利的损害，包括物质性人格权(如健康权)受到损害，也包括精神性人格权(如名誉权)受到损害。

3.相对人存在的损害事实与行为人的恶意民事诉讼行为之间具有因果关系。所谓因果关系，是指行为人的恶意民事诉讼行为与相对人存在的损害事实有着前因后果的联系。

上述三个条件应当同时具备，缺一不可。恶意诉讼相对人同时具备了上述三个条件，则不仅享有程序意义上的起诉权，而且享有实体意义上的胜诉权。

三、恶意民事诉讼行为人赔偿的范围与数额的确定

恶意民事诉讼行为人因其恶意民事诉讼行为侵害了相对人的合法民事权益，依法应当承担民事赔偿责任。行为人赔偿的范围应以相对人受损的范围为限，这是确定行为人赔偿范围的原则。笔者认为，相对人受损的范围包括财产的损失与精神的损害两个方面。

相对人财产上的损失主要包括：为应诉、提起上诉、申请再审而支出的交通费、住宿费、误工费、聘请律师的费用、取证费用等，即相对人参加诉讼全过程直到生效判决对行为人恶意民事诉讼予以确认并判决驳回其诉讼请求时止所蒙受的直接经济损失。计算这部分损失，应当采取客观合理的标准，尽量保护相对人的权益。如交通费、住宿费应以相对人的实际支出数额为计算依据，有充分证据证实相对人扩大损失的部分除外。如相对人限于自身的经济条件，为参加诉讼讨回公道而长途跋涉、风餐露宿、历尽艰辛的，则可将此节作为相对人精神上受损的事实，另作赔偿。聘请律师的费用，应以国家规定的律师收费标准作为计算的依据，超出规定数额的，不予保护。误工时间的计算，应当包括到庭参加诉讼的时间、收集证据的时间、向律师进行必要陈述的时间以及相应的合理在途时间。

反诉立法范文篇10

恶意民事诉讼从民事角度来讲，应属侵权行为，法律应规定其对诉讼相对人的民事赔偿。

恶意民事诉讼，是指行为人为了牟取非法利益，采用伪造、变造重要证据或指使、贿买、胁迫他人替其伪造、变造重要证据，向人民法院提起诉讼，恶意将与其没有民事法律关系的相对人卷入诉讼的行为。它的构成要件主要有两个：第一，在客观方面，行为人实施了伪造、变造了重要证据，或指使、贿买、胁迫他人替其伪造、变造了重要证据，并以此作为其虚构事实或者隐瞒真实情况的支撑，向人民法院提起民事诉讼，请求人民法院判令相对人向其履行某种义务的行为。第二，在主观方面，行为人具有牟取非法利益的故意，即行为人通过民事诉讼，希望人民法院支持其诉讼请求，作出责令相对人向其履行某种给付义务的判决。

行为人进行恶意民事诉讼，不仅直接了侵害国家法律的尊严，妨害正常的诉讼秩序，而且侵害了民事诉讼中相对人的民事权益。对于前者，民事诉讼法已在《对妨害民事诉讼的强制措施》一章中明确地规定了对行为人进行恶意民事诉讼给予法律调整的措施，但对后者，现行民事法律却缺乏保护的措施。本文拟对此进行浅要的探讨：

一、恶意民事诉讼的性质

行为人进行恶意民事诉讼，首先是一种典型的违法行为，它不仅违背了诉讼当事人应当维护正常的民事诉讼秩序的诉讼义务，干扰了正常的民事诉讼秩序，而且有可能使受诉人民法院对案件事实作出错误认定，进而在实体上作出错误的判决。但就其对相对人的民事权益影响而言，恶意民事诉讼符合侵权行为的一般构成要件。

第一、客观上有损害事实的存在。由于行为人出于打击、报复或者敛财等不同的目的而提起恶意民事诉讼，这一违法行为使本来与其没有民事法律关系的相对人无端卷入诉讼。相对人为应诉或提起上诉，甚至申请再审，必然要耗费一定的时间、精力和财力，影响正常的工作或生产经营。而在法院依据恶意民事诉讼提起人提供的本属伪造的证据作出判决的情况下，相对人更必须承担该判决带来的不利后果这包括财产的损失，在特殊情况下，还包括名誉权、荣誉权等人格权的损害。因此，这种损害是客观存在的。并且与恶意民事诉讼的提起这一行为有直接的因果关系。

第二、行为人主观上有过错。无论行为人提起恶意民事诉讼是出于什么目的，在伪造、变造证据欺骗法院，以使相对人承担本不应承担的民事法律义务的行为本身已经违反有关法律，其心理状态是出自恶意，主观过错非常明显。

第三、恶意提起民事诉讼的行为与损害事实之间存在因果关系。即相对人的损害结果是恶意民事诉讼直接引起的。

而目前立法尚未规定这一侵权行为所带来的损害的赔偿问题，这毫无疑问是立法的一大缺失。

二、恶意民事诉讼相对人赔偿请求权的取得条件

笔者认为，恶意民事诉讼相对人赔偿请求权的取得，应当具备以下三个条件：

1.行为人的恶意民事诉讼行为已经人民法院的生效判决予以确认。这里包含两层意思：一是提起民事诉讼的行为人，在客观方面伪造、变造重要证据，或指使、贿买、胁迫他人伪造、变造重要证据作为支撑其诉讼请求的事实已经作出生效判决的人民法院查明并在生效判决的事实部分和证据分析认定部分予以确认，其在主观方面具有牟取非法利益的故意已经生效判决在论理部分予以揭示；二是行为人的诉讼请求已经生效判决予以驳回。在人民法院的生效判决确认之前，相对人不能以自认为行为人提起的民事诉讼系恶意民事诉讼为由，诉请人民法院判令行为人赔偿损失。这是因为，行为人的民事诉讼行为的性质尚处于不确定状态，相对人此时不具有取得赔偿请求权的基础。

这里需要对两种观点进行简要分析。一种观点认为，相对人可以不必等到人民法院生效判决确认行为人提起的诉讼属恶意民事诉讼之后，就可以对行为人提起反诉，一并由人民法院作出判决。笔者认为，这种认识明显不当。理由是，在恶意民事诉讼进行中，不仅相对人的赔偿请求权尚未实际取得，而且相对人的这一请求不符合反诉的条件。反诉原告是在承认本诉存在的前提下，为了抵销或吞并本诉请求而提起反诉的。而恶意民事诉讼的相对人是不承认行为人提出的诉讼请求的。另一种观点认为凡被人民法院生效判决驳回诉讼请求的案件，其相对人都应取得赔偿请求权，都可以提起新的赔偿诉讼。笔者认为，这种认识也是不妥当的。因为一般的判驳案件，有的是由于起诉人举证不足造成的，有的是由于起诉人的起诉超过了诉讼时效期间的，等等。这些起诉人与本文论述的恶意民事诉讼，应当说有着质的区别。如果认为他们的诉讼请求被生效判决予以驳回后，其相对人也取得赔偿请求权，则不利于诉权的行使，对国家的民主法制建设也会产生负面影响。

2.相对人存在损害事实。这里所说的损害，包括财产权利的损害和人格权利的损害。财产权利的损害，指的是财产的直接损失。人格权利的损害，包括物质性人格权(如健康权)受到损害，也包括精神性人格权(如名誉权)受到损害。

3.相对人存在的损害事实与行为人的恶意民事诉讼行为之间具有因果关系。所谓因果关系，是指行为人的恶意民事诉讼行为与相对人存在的损害事实有着前因后果的联系。

上述三个条件应当同时具备，缺一不可。恶意诉讼相对人同时具备了上述三个条件，则不仅享有程序意义上的起诉权，而且享有实体意义上的胜诉权。

三、恶意民事诉讼行为人赔偿的范围与数额的确定

恶意民事诉讼行为人因其恶意民事诉讼行为侵害了相对人的合法民事权益，依法应当承担民事赔偿责任。行为人赔偿的范围应以相对人受损的范围为限，这是确定行为人赔偿范围的原则。笔者认为，相对人受损的范围包括财产的损失与精神的损害两个方面。

相对人财产上的损失主要包括：为应诉、提起上诉、申请再审而支出的交通费、住宿费、误工费、聘请律师的费用、取证费用等，即相对人参加诉讼全过程直到生效判决对行为人恶意民事诉讼予以确认并判决驳回其诉讼请求时止所蒙受的直接经济损失。计算这部分损失，应当采取客观合理的标准，尽量保护相对人的权益。如交通费、住宿费应以相对人的实际支出数额为计算依据，有充分证据证实相对人扩大损失的部分除外。如相对人限于自身的经济条件，为参加诉讼讨回公道而长途跋涉、风餐露宿、历尽艰辛的，则可将此节作为相对人精神上受损的事实，另作赔偿。聘请律师的费用，应以国家规定的律师收费标准作为计算的依据，超出规定数额的，不予保护。误工时间的计算，应当包括到庭参加诉讼的时间、收集证据的时间、向律师进行必要陈述的时间以及相应的合理在途时间。