恶意范文10篇

恶意范文篇1

【关键词】恶意诉讼;恶意民事诉讼

随着社会的不断发展,民事诉讼作为一种解决民事纠纷的最终手段,解决各种民事纠纷的同时,也出现了所谓的“诉讼领域中的一种病态现象”——恶意民事诉讼。目前,这一现象已引起了很大的重视,也有很多学者专门把恶意诉讼作为一类侵权行为来研究,在此,笔者拟在诉讼的涵义、与滥用诉讼权利相关概念以及构成等方面做一系列的探讨。

1对恶意民事诉讼的认识及定性分析

1.1对恶意民事诉讼的认识

目前在我国,已经出现不少的恶意民事诉讼的案例,如早几年前就有的“湖南农民恶告记者侵犯名誉权案”、06年无锡的多起恶意民事诉讼案件等,在这些诉讼案件中,原告都明知自己提起的民事诉讼不是根据客观事实或提起诉讼的理由不够充分,依法其诉讼请求是不应得到支持,但是为了追求某种不法或不当利益,而故意颠倒黑白、甚至无中生有,然后以受害人的身份提起民事诉讼,要求法院予以“维权”。由于我国的实体法中对恶意民事诉讼行为并没有明确规定,给司法适用带来了极大的困惑和不便,对于一方当事人恶意提起诉讼,由于法律未明确规定对恶意诉讼行为的规制,故人民法院对无辜被告者可以做出胜诉的肯定性评价,而对于无辜被告者无端身陷诉讼后为证明清白而四处奔波、调查取证、聘请律师等所花费的代价,法官也爱莫能助,只能深表同情。即使法院在发现恶意民事诉讼行为后,能够做的也只有不予立案受理或者在立案受理后由于缺乏实体法的规定无法进行审理,只得动员当事人撤诉或者驳回当事人的起诉。

我们在对恶意诉讼进行探究时,首先应当对恶意诉讼的概念进行界定。关于恶意诉讼,很多学者有着不同的概念,其界定标准也随之不同,笔者认为在社会处于改革和快速发展的时期,审慎界定恶意诉讼更能提高诉讼效率,节约司法资源,树立司法权威。

1.2对恶意民事诉讼的定性

汤维建先生认为,恶意诉讼是指当事人故意提起一个在事实和法律上无根据之诉,从而为自己谋取不正当利益的诉讼行为,并将恶意诉讼行为分为诈欺性诉讼、骚扰性诉讼、轻率性诉讼、多余性诉讼和重复性诉讼五种表现形式。而按照美国侵权行为法的分类,诉讼程序滥用是一种侵权行为,分为恶意提起民事诉讼,恶意刑事告发和滥用诉讼程序三种。笔者认为,我们所说的恶意民事诉讼仅是指第一种,即恶意提起民事诉讼,即当事人故意提起一个无事实根据和正当理由之诉,客观上有伪造证据和虚拟事实等行为,并具有为自己谋取利益或损害被告、案外第三人的利益、公共利益的非诚信民事诉讼行为。

有学者将恶意诉讼纳入滥用诉权的范围之内,认为恶意民事诉讼是滥用诉权的一种表现。但是笔者主张限定恶意诉讼的内涵和范围,把恶意诉讼从滥用诉讼权利中分离出来,这样可以更好的分清两者的界限,把恶意诉讼作为一种侵权行为,便于受害人根据受到损害的事实向人民法院提起相应的损害赔偿诉讼。恶意民事诉讼与滥用诉权区分开来,理由如下:

首先,笔者认为,恶意诉讼本质上是提起诉讼的当事人本身没有诉权,因为其没有提起诉讼的事实根据和正当理由,而滥用诉权则是当事人本身具有诉权,并滥用了这种权利。其次,恶意诉讼在主观上是故意的,过失是不构成恶意诉讼的。也就是说,行为人必须具有为自己谋利益或损害相对人的合法权利的故意。滥用诉讼权利则主观上既可能是故意的,也可能是过失的。再次,恶意诉讼仅指诉讼中的原告起诉和被告反诉,而滥用诉讼权利不仅包括滥用起诉、反诉的权利,还包括滥用回避、财产保全等诉讼程序中的其它滥用诉讼权利的行为。从这一角度来看,滥用诉权则可能是发生在各个诉讼阶段。

故笔者认为,在民事诉讼中,恶意诉讼可以定义为狭义的恶意诉讼,即当事人故意提起一个无事实根据和正当理由之诉,为自己谋取利益或损害被告、第三人利益、公共利益的非诚信民事诉讼行为。

2恶意民事诉讼的构成要件分析

由于恶意诉讼在英美侵权行为法上是侵权行为中一种特殊的类型,而且我国有很多学者也都将其作为一种侵权行为,因而,恶意诉讼就必须符合一般侵权行为的构成要件,即主观上的过错,实施的侵权行为,有损害结果以及侵权行为与损害结果之间的因果关系。但它又是比较特殊的一种侵权行为,其构成要件不仅要有一般侵权行为的标准去认定,还要有其特殊的要件。因此,笔者认为恶意诉讼的构成必须具备以下五个要件:

其一,当事人实施了恶意诉讼行为。这种行为是一种积极的行为,即没有合法合理根据的恶意诉讼提起人对案件事实故意作虚假陈述,并捏造证据,使他人无端涉讼或在诉讼中处于不利地位等,以达到谋取不法利益或打击、报复、泄愤等不当目的。

其二,当事人提起诉讼时主观上具有恶意,即有过错。笔者认为,所谓恶意诉讼中的“恶意”,是指行为人提起诉讼时,不是为了保护自己的合法权益,而是为了牟取非法利益或致他人以损害等其他非法目的。

其三,相对人有损害事实。损害事实是指恶意诉讼提起者因其恶意行为而给对方当事人合法权益造成的损害结果。笔者认为损害事实不仅包括物质损失,还包括精神损害。物质损失是指相对人因被迫应诉而支出的各种费用以及一些经济利益,包括律师费、误工费、差旅费等;精神损害主要是指相对人因无故陷入诉讼带来的其精神上的压力,使其名誉受损,造成精神痛苦。当然,我们还应考虑到因恶意诉讼而法人的商业信誉、企业形象造成的损失。

其四,恶意诉讼行为与损害事实之间有因果关系。在恶意诉讼中,受害人的损害结果是由恶意诉讼行为造成的,损害结果与恶意诉讼行为之间存在引起和被引起的客观联系。如果受害人的损害不是由恶意诉讼行为所造成的,而是由其他原因造成的,则行为人的行为就不构成恶意诉讼侵权。

最后,笔者认为应当将法院作出的驳回原告起诉的生效裁决作为一个特殊的构成要件。这是因为恶意民事诉讼本身是没有事实和法律依据,但在法院作出生效裁决前,我们是没有标准来认定某一诉讼是恶意诉讼的。只有当法院作出了生效的法律裁决,受害人才能以法院的生效裁决结果去进行侵权损害赔偿之诉。当然,相对人还需证明提起诉讼者具有损害自己合法利益的恶意。因此,受损害一方除了认为对方的行为满足一般侵权的要件外,还要有法院的生效裁决,并且也只有法院才有权作出恶意诉讼的认定。

3规制恶意民事诉讼的必要性

笔者认为,恶意民事诉讼有其规制的必要性。理由如下:

首先,恶意民事诉讼严重损害了相对人的民事合法利益。由于行为人提起的民事诉讼从本质上说是不存在的,它使相对人被无端地卷入诉讼之中,相对人为应诉或提起上诉,甚至申请再审,必然要耗费掉大量的时间、物力和财力,影响相对人的正常工作或生产经营。

其次,恶意民事诉讼也严重扰乱了正常的民事诉讼秩序,造成了司法资源的浪费,破坏了社会的安定性。依据我国《民事诉讼法》第108条的规定,原告必须要享有诉权才能起诉,而人民法院在受理案件时,往往只对原告行使起诉权进行形式审查,因此,尽管人民法院是按法律规定的条件受理起诉,仍然由于我国法律对庭审前案件审查规定缺失而存在恶意诉讼的可能性。同时,恶意诉讼浪费了我国有限的司法资源,并干扰了正常的民事诉讼秩序。

再次,恶意诉讼违背了民事诉讼的基本理念和诚信原则。恶意诉讼行为将法庭作为实施其非法行为并从中获利的场所,背离了“不应从不当行为中获利”的理念,背离了诉讼救济合法权益的诉讼目的,易引起人们对司法的信任危机。现代民事诉讼的诚信原则要求当事人以及其他诉讼参与人在诉讼中必须诚实善意,诉讼当事人应在不损害对方诉讼利益和社会利益的前提下追求自己的合法利益,从而保障法律的安定性和其他诉讼法律关系主体的合法利益。

4规制恶意民事诉讼的建议

综观我国法律,尤其我国民事诉讼制度,笔者认为,对于恶意诉讼已有一些最基础的防御机制,但对恶意诉讼的法律规制还不健全,有关恶意诉讼的直接规定还很缺乏,不能够完全有效地遏制恶意诉讼现象。如,我国法律尚未规定对恶意诉讼行为如何处罚的问题;民事诉讼法妨害民事诉讼的强制措施的制裁力度不够;同时也没有相应的民事赔偿制度和刑事责任规范,这不仅影响法院对这类案件的审理,还让恶意诉讼的提起人钻了法律空子。鉴于此,我国应当积极吸取欧美国家立法的成功经验,健全制约体系和强化法律规制,增加恶意诉讼者的法律成本与风险,加大法律对恶意诉讼者的惩戒力度,才能有效地制裁和预防恶意诉讼行为。笔者提出以下几点建议:

4.1实体法上采取的措施

首先,在民事实体法上作出明确规定,恶意诉讼是一种独立的侵权行为,侵权行为人应负相应的民事责任,为建立恶意诉讼赔偿机制奠定实体法基础。通过立法规定,一旦法院认定案件为恶意诉讼,除了要求恶意诉讼人对相对方进行赔偿,还应对恶意诉讼提起人处以一定数额的罚款,加大处罚力度,提高恶意诉讼的成本和风险。鉴于我国不同地域经济条件差别较大的现实,具体处罚数额标准可由各地高级法院参酌当地经济水平来规定。要明确恶意诉讼提起者的赔偿责任,扩大赔偿范围。除了对恶意诉讼的提起者给予训诫、具结悔过、判令向受害人赔礼道歉、消除影响以外,还要扩大对受害者金钱上的赔偿范围。物质赔偿范围至少应当包括以下的内容:差旅费、误工费、用于诉讼的通讯费、鉴定费、以及因错误财产保全受害人遭受的损失。此外,对于受害人委托律师代为诉讼而支出的律师费,个人的名誉受损而致的精神损害赔偿费以及法人、非法人组织因名誉和商誉损害而引起的社会评价降低而致的经营利益下降的损失,也应该纳入可以提请赔偿的范围。

4.2在程序法上采取的措施

在民事诉讼立法中规定诉讼前置制度,对某些特殊民事诉讼进行限制。诉讼前置主要针对那些容易造成诉讼损害的民事诉讼而设置的,它可以保证谨慎诉讼、维护特殊当事人的合法权益和保障司法秩序与权威。笔者认为,增设一个预备庭审程序的建议还是值得考虑的。即在庭审之前,由审判人员的主持,双方当事人在了解对方的诉讼主张,并相互展示与案件相关的主要证据,发表自己的看法后,由审判人员对该诉讼进行再一次的审查,在充分保障当事人程序辩论权和异议权的基础上,对于没有无事实根据、正当理由或者根本没有争点之诉,可以直接作出驳回原告诉讼请求的裁判,从而将恶意诉讼封杀在庭审之前,有效减少审判主体与诉讼主体的诉讼成本。

笔者认为,在当前我们大力推进依法治国战略的关键时期,除了用法律来规范人们的行为外,还需要道德作用于人的内心,依靠内心的修养、习惯以及舆论监督,使人们在遵纪守法方面形成一种内在的自觉。因此,宣传诚实信用理念,完善诚信体系也是极为重要的。

恶意诉讼行为具有很大的社会危害性,我们必须用现代法治理念审视和解读恶意诉讼,如不采取有效措施遏制和有效预防,恶意诉讼将会成为在构建社会主义和谐社会进程出现的不和谐因素之一。为此,只有积极完善相关法律制度,加快思想道德体系建设,才能规制恶意诉讼,切实保护广大公民的合法权益,维护人民法院的公信力。笔者坚信,随着我国社会的发展和社会主义法治进程的进一步推进,恶意诉讼会得到很好的解决。

参考文献:

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恶意范文篇2

关键词:国际贸易恶意绿色壁垒

近年来,国内主流观点把绿色壁垒定位为发达国家专门针对发展中国家制定的一种贸易歧视措施,是“某些发达国家借环境保护之名,行贸易保护之实,限制或禁止外国产品进口的贸易障碍”。因此,多数学者对绿色壁垒持否定态度,强调其“歧视性”、“不公平性”。因此在实践中,发达国家的绿色壁垒的确使我国不少行业、企业饱受其苦,目前国内提得最多的就是反对、对抗或者避免它。本文认为,并不是所有的绿色壁垒措施都对国际贸易的发展不利,相反,善意的绿色壁垒能促进国际贸易的发展,恶意绿色壁垒才是要反对和防范的。

恶意绿色壁垒的提出

绿色壁垒的含义

绿色壁垒是指以保护人类和动植物的生命、健康或安全,保护生态或环境为由而采取的直接或间接限制甚至禁止贸易的法律、法规、政策与措施。这一概念的界定基本上立足以下两点:一是绿色壁垒的外在表现形式是各国采取的法规、政策与措施;二是绿色壁垒的性质,即以保护生态环境或人类和动植物的健康为由而采取的一种技术性贸易壁垒,是非关税壁垒的一种形式。

如果进口国是以保护生态、人身健康和可持续发展等社会进步为动机,制定与实施相应的政策、法规及技术标准,则被可称之为善意绿色壁垒,是在贸易中应提倡和遵守的。如果进口国是以环境保护为名、行贸易保护之实,目的在于利用其拥有的技术优势阻止发展中国家的产品进入本国市场的一种贸易壁垒措施,笔者认为这就是恶意绿色壁垒,是在贸易中要加以抵制和防范的。

绿色壁垒对国际贸易的影响

善意或恶意的绿色壁垒形式由于制定动机不同,对国际贸易产生的影响有很大差别:

善意绿色壁垒的积极影响善意绿色壁垒的目的是保护生态环境,促进技术进步;有利于调整和优化产业结构,促使产品向着低能耗、高附加值的方向发展;通过运用绿色壁垒,限制有害于人类健康和安全的产品贸易,从而有利于保护生态环境,提高生活质量。促进发展中国家与环保产业相关法律制度和标准的建立和完善。

恶意绿色壁垒对国际贸易的影响首先,标准繁琐、苛刻,增加贸易成本,不利于国际贸易的发展。其次,容易引发贸易争端和相互报复。由于各国实施绿色壁垒的目的不同、对国际标准的理解不同以及必然涉及到经济贸易利益的得失,由绿色壁垒引发的贸易争端在所难免,甚至形成激烈的贸易冲突。第三,污染型产业向发展中国家转移。在环境问题上,发达国家采取了双向标准,一方面设置绿色壁垒,防止不符合环境标准的产品进入本国市场;另一方面鼓励本国企业将污染较重和破坏环境的产业转移到发展中国家。由于发展中国家与环保相关的法律法规很不健全,并且环保标准很低,这就使得发达国家有机会将一些高污染、高消耗的产业,甚至将有毒废弃物和污染性产品转移到发展中国家。

恶意绿色壁垒的判定及表现形式

恶意绿色壁垒的判定标准

判定一项绿色壁垒措施是善意还是恶意的标准主要有两个:其一是制定的目的性,如果制定的目的是保护生态、保护人类及动植物的健康和人类社会的可持续发展,那么它就具备了善意绿色壁垒的主观要件。反之,假如其制定的目的在于以自己的技术优势排斥他国的产品进入,那么它便具备了恶意绿色壁垒的主观要件。其二是客观性,即其是否符合GATT长期以来确认并被WTO所承传的非歧视原则。在有关的绿色壁垒法规、认证程序等文本或条款中不乏一些歧视性规定。发达国家凭借其经济技术等方面的优势,对产品的绿色成分及其含量提出了极高要求,有些要求甚至偏离或超越了现阶段环保工作及其目标所需的程度,有的国家干脆做出了内外有别的规定,从而背离了WTO/TBT、WTO/SPS等多边协议中倡导的“在运用这些措施时,不得对国际贸易构成变相的限制”的宗旨,也违背了WTO/SPS协议中第十条第2款的规定,即“合理的卫生或植物检疫保护程度允许逐步制定新的卫生或植物检疫措施,则应就有关产品向发展中国家提供较长的期限来适应新的措施,以保持其产品出口的机会。”以及第二条第3款关于保证不会在“成员方自己境内和其他成员方之间产生任意或不正当歧视”的规定。如果一种绿色壁垒的设置体现了对来自不同国家的相同或相似产品一律一视同仁,那么它是善意绿色壁垒;否则,它便是恶意绿色壁垒。

恶意绿色壁垒的表现形式

按照判定标准,恶意绿色壁垒主要有以下几种形式:

对特定国家的相同产品实施歧视性标准如果进口国针对特定国家的产品或特定国家的特定产品实施歧视性环保标准,有别于他国另搞一套,未能做到一视同仁,那么这一歧视性环保标准的动机便有很大的主观恶性,其真正用意可能在于以严格的高标准阻止特定国产品的进入,它的实质是贸易保护主义。这显然是违背WTO最惠国待遇这一非歧视原则。2002年6月,日本对我国出口产品实行双重标准,对从我国进口的鳗加工品以进口申报的10%进行抽样检测,而对别国进口的烧烤鳗仅以5%进行抽样检测。再次,日本新政策也让人怀疑带有某种恶意。由于日本鳗鱼进口主要来源于我国,日本屡次发生仅仅是对我国鳗鱼采取严格措施,但对其他水产品却并无更多规定。这种做法带有很明显的针对性,而这也是世贸组织的原则所不容许的。

对国内与进口产品实施双重环保标准如果进口国针对国内与进口产品分别实施两种高低不同的标准,即双重标准,没有用同一个标准无差别地对待国内与进口产品,那么这种双重标准的实质也是阻止国外产品的进入,这显然是违背非歧视的国民待遇原则。日本曾在低毒性农药毒死蜱的残留量方面规定了内外有别的双重标准,对进口菠菜规定为不超过0.01PPM,而对本国大量生产的萝卜却限制在3PPM此外油菜2PPM、白菜和洋白菜1PPM、番茄0.5PPM,相差竟达300倍之多,所有这些规定使绿色壁垒的歧视性暴露无遗。

在产品检验检疫方面不断增加项目、扩大范围、提高苛刻程度发达国家利用其繁杂的绿色技术标准、先进的技术手段,在产品检验检疫方面不断增加项目、扩大范围、提高苛刻程度,来自于广大发展中国家的出口产品往往因受制于多项指标技术参数而顾此失彼。以我国的农产品出口为例,入世前一般仅需检测6—7种农药含量,而现在需经检测的项目多达134种,其中按欧盟市场对茶叶进口的有关规定,对农药残留的检验也由先前的6种增加到现在的62种。此外,日本也将进口我国大米的检测指标由1993年的47项增加到目前的116项。

繁杂的进口手续以我国输日冷冻菠菜为例,以前一箱冷冻菠菜到日本一个星期左右就可获得通关,但2004年7月后拖延到了35天,原因是日方新增了原本没有要求的材料审核。而且日方要求输日菠菜必须同时附带大批书面材料,用于记载菠菜从种植到出口每一个环节的详细情况,而这些仅是以通关前让日方判断我国冷冻菠菜是否有资格获得检查,并不代表材料齐全日方就一定会检查。检验检疫部门认为,大量的附加劳动给出口企业增加了成本,以前山东每年出口日本的冷冻菠菜为4万-5万吨,而自2004年7月以来每年1万吨的出口量都无法实现。

其它方面的限制除以上措施外,发达国家还利用一些其它方面的措施来限制商品进口。自2003年起在日本全国推行“大米身份认证制度”,即凡进入日本国内市场的大米必须标明品种、产地、生产者姓名和认证号码等,否则不允许销售。此外,日本在采取全面禁止进口措施的同时,强化对进口商的处罚,除增加罚金外,还公布进口商的名称。这实际上通过加强对进口商的约束,提高对进口产品的要求,这些措施的实施必将对中国农产品出口日本造成很大障碍。

发达国家通过推行恶意绿色壁垒,不但削弱了发展中国家的国际竞争力,扩大了自己的市场份额,提高了竞争优势,还可以获得保护世界资源和环境的美誉。因此,许多发达国家在设置恶意绿色壁垒方面总是乐此不疲。但是恶意绿色壁垒严重违背了WTO的基本原则,极大地破坏和扭曲了公平贸易的行为理念。因此,恶意绿色壁垒应该受到世界范围的抵制和讨伐。

应对恶意绿色壁垒的措施

面对国际上日益严重的绿色壁垒保护主义的倾向,我国应当采取有效的应对措施。要以开放的视角、哲学的思辨,对绿色壁垒问题重新审视和定位,充分利用我国经济在全球化框架内重新整合的历史性机遇,积极参与环境与贸易领域的国际竞争与合作,努力实现两者之间的良性互动。

恶意范文篇3

为了进一步推动社会治安各项工作的深入开展，按照市委、市政府和市公安局的统一部署，区委、区政府决定，从今年3月份至年底，在全区开展“打黑除恶”专项斗争。现提出如下意见：

一、指导思想

“打黑除恶”专项斗争，是党中央作出的重大战略部署。这次专项斗争，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，用科学发展观统揽政法工作，坚持立警为公，执法为民，全面推进社会治安综合治理各项工作，积极创建“平安**”，营造良好社会环境。

二、组织机构

为了加强对“打黑除恶”专项斗争的组织领导，区委、区政府成立由区委副书记魏琦任组长，区委常委、政法委书记梁昕泉、人大副主任金保文、政协副主席窦彩玲、副区长夏长江、武装部部长崔世荣、公安**分局局长张骐为副组长，公安**分局、区检察院、区法院、区司法局、工商**分局等为成员单位的领导小组，办公室设在公安**分局，张骐同志兼任办公室主任，负责日常工作。

三、目标任务

严厉打击各类黑恶势力违法犯罪活动，坚决铲除带有黑社会性质的犯罪组织和黑恶势力犯罪团伙，严惩黑恶势力犯罪分子，彻底摧毁其经济基础，深挖黑恶势力“保护伞”，建立健全“打黑除恶”长效工作机制，遏制新的黑恶势力形成，防止其滋生蔓延，通过“打黑除恶”专项斗争，保持全区社会治安大局稳定。重点做好以下五个方面的打击：

（一）重点打击《刑法》第294条规定的以暴力、胁迫或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会秩序的黑社会性质组织以及“乡霸”、“村霸”、“地霸”等为表现形式的黑恶势力。

（二）重点打击以暴力、胁迫、滋扰等手段，在相对固定区域和行业内为所欲为、横行不法、欺压百姓，扰乱公共秩序，集多种违法犯罪于一身的恶势力团伙；城区重点打击交通运输、建筑工程、批发市场、集市贸易、物流托运等领域的各类市霸、行霸以及寄生于歌舞娱乐、车站、酒店等公共场所等行业的黑恶势力；农村重点打击宗族恶势力、流氓恶势力以及其他形式的乡霸、村霸、地霸、路霸；城乡结合部重点打击流动人员中横行乡里、称霸一方的帮派黑恶势力。

（三）重点打击各种受雇于他人，充当或者强行充当打手或使用绑架、威逼、殴打等手段代人强行索要债务、强揽工程、插手各种纠纷以及自定势力范围，强行索取“保护费”、强迫交易、敲诈勒索等侵害投资者利益、扰乱企业正常生产经营秩序的黑恶势力，组织制贩、操纵妇女、地下和地下钱庄等黑恶势力。

（四）重点打击黑恶势力犯罪的“黑后台”和“保护伞”，严肃查处国家机关工作人员为黑恶势力犯罪团伙通风报信、出谋划策、串通一气，掩盖犯罪事实、毁灭犯罪证据、阻碍对黑恶势力犯罪依法侦查、审讯、审判的行为。

（五）重点打击通过暴力、威胁及其他手段，开设，持械护赌，高利放贷，暴力逼债和黄赌毒等违法犯罪组织相互交织的黑恶势力以及群众反映强烈、影响恶劣的其他黑恶势力。

四、工作措施

公安**分局要围绕打击重点，明确工作目标、任务，制定“打黑除恶”具体措施，采取强有力措施，狠抓落实。

（一）充实力量，加强指导。公安分局要在现有打黑除恶办公室的基础上，充实精干力量，使之成为既能办理具体涉黑案件，又能指导基层打黑除恶工作的战斗实体。

（二）反应快速，果断处置。要不断加强快速反应机制建设，对涉及黑恶的案件，要快速赶赴现场，按照属地原则，由派出所处警。基层所队带班领导要携带枪支，处置涉黑案件时，务必带枪、带队到场，防止发生涉黑人员袭警事件；对比较大的案件，要迅速报告分局领导和指挥中心，由指挥室调集警力集中处置。在现场处置中，对带头闹事的骨干人员首先予以行政拘留。

（三）调查摸底，深挖犯罪。公安刑警、治安大队和各派出所、刑警中队，要组织精兵强将，认真的调查摸底，发动群众，积极检举犯罪线索，对今年以来，特别是去年以来已经掌握的犯罪线索进行梳理，从中确定重点案件，指定专人，挂牌督战，限期破案。

（四）建立健全涉黑涉恶案件情报信息报送机制。公安分局各个单位办理的涉黑涉恶的刑事、治安案件要及时上报分局，对涉及的嫌疑人员一律捺印指纹、照相，登记相关信息，并录入分局信息网中进行共享，避免警力、财力的浪费。

（五）各方配合，形成打击的合力。区级政法部门要密切配合，互通情报信息，做到及时掌握，果断打击，快速审查，从严从快审判。全区各级党政组织，要积极配合，各司其职，广泛宣传，迅速形成全民打击黑恶势力的合力。

五、几点要求

（一）提高认识，加强领导。要充分认识黑恶势力犯罪的严重性和危害性，认识打击黑恶势力犯罪的长期性和复杂性，把打黑除恶斗争作为建设“平安**”、确保经济社会率先发展的一件大事来抓，作为公安机关为民能力的最大考验，切实加强领导，打好打胜，打出声威，打出实效。

（二）依靠党委政府，齐心协力作战。各派出所要及时向党委、政府汇报黑恶势力犯罪情况和斗争情况，紧紧依靠党委、政府解决斗争中遇到的困难和问题。各级刑侦部门要全力投入，充分发挥打黑除恶工作主力军作用，各部门、各警种要齐心协力，整体联动，团体作战。

恶意范文篇4

关键词：恶意软件；病毒产业；行业自律

恶意软件俗称“流氓软件”，它处于合法商业软件和病毒之间的灰色区域，既不属于正规的商业软件，也不属于真正的病毒，既有一定的使用价值，也会给用户带来种种干扰。

1恶意软件的定义

自2006年11月8日“恶意软件定义”征求意见稿出台后，中国互联网协会共收到8500多条反馈意见，将其归纳为50条后进行了讨论。经反恶意软件协调工作组讨论确定，恶意软件是指“在未明确提示用户或未经用户许可的情况下，在用户计算机或其他终端上安装运行，侵害用户合法权益的软件，但不包含我国法律法规规定的计算机病毒”。具有下列特征之一的软件可以被认为是恶意软件：

（1）强制安装：指在未明确提示用户或未经用户许可的情况下，在用户计算机或其他终端上安装软件的行为；

（2）难以卸载：指未提供通用的卸载方式，或在不受其他软件影响、人为破坏的情况下，卸载后仍活动程序的行为；

（3）浏览器劫持：指未经用户许可，修改用户浏览器或其他相关设置，迫使用户访问特定网站或导致用户无法正常上网的行为；

（4）广告弹出：指未明确提示用户或未经用户许可的情况下，利用安装在用户计算机或其他终端上的软件弹出广告的行为；

（5）恶意收集用户信息：指未明确提示用户或未经用户许可，恶意收集用户信息的行为；

（6）恶意卸载：指未明确提示用户、未经用户许可，或误导、欺骗用户卸载非恶意软件的行为；

（7）恶意捆绑：指在软件中捆绑已被认定为恶意软件的行为；

（8）其他侵犯用户知情权、选择权的恶意行为。

2恶意软件日益猖獗的原因

恶意软件的日益猖獗是多种矛盾共同作用的结果。究其原因，除了Internet自身的漏洞为网络入侵者控制和侵袭网络终端用户提供了机会和可能性外，主要还有以下几个方面的社会原因。

2.1网络竞争环境无序化

恶意软件是利用网络计算机技术投机网络进行不正当竞争的一种手段。当前网络环境竞争的无序化是恶意软件产生的母体，而恶意软件的泛滥更加剧了网络竞争环境的无序化。一般认为，目前国内恶意软件产生和发展大致可以概括为“恶意网页代码”“插件推广”“软件捆绑”和“流氓软件病毒化”4个阶段。在前两个阶段期间，其一般为一些不知名的情色网站和中小网站利用，但是到了后两个阶段，恶意软件竟然成了一些知名网站的广告或营销工具。其逻辑是：大家都在使用恶意软件做营销活动，而我不使用的话，则将在激烈的网络电子商务竞争中落在后面。

2.2网络“病毒产业”激荡

Internet为商业发展提供了一个很好的平台，同样，Internet和商业的结合催生出了一种新兴的黑色产业——计算机病毒产业。这种产业以计算机病毒或恶意软件为商品，在网上进行秘密买卖。购买者付款取货之后，通过恶意网站、电子邮件、P2P软件等手段在网上进行传播，使目标网络用户中毒。其目的一是通过黑客程序盗取各种网络账号和密码，然后再在网上销售或进行其他非法活动；二是通过病毒传播实现对区域网络用户电脑的远程控制，使大量网站服务器和用户终端电脑成为“僵尸”或“傀儡”，然后再进行网络敲诈等犯罪活动；三是通过传播恶意软件程序，进行各种商业广告宣传或者其他不正当竞争行为。

2.3国内共享软件产业发展畸形

恶意软件传播途径有多种，对于目前国内猖獗的恶意软件而言，其传播的一个重要途径是通过共享软件。在国外，共享软件是以先使用后付费的方式销售的享有版权的软件。但是在国内，正版软件和付费软件没有市场，破解的共享软件到处都是，因此共享软件变成了免费软件。这样共享软件的版权人就无法靠软件的版权许可使用来盈利，他们只能靠网络广告、恶意软件捆绑等手段盈利。正是这样通过免费的共享软件下载和使用，恶意软件源源不断地进入了计算机用户的电脑。

2.4法律规范缺失

从全球网络来看，恶意软件在许多国家都有泛滥猖獗的情况，但在有些国家和地区，恶意软件是很少出现的，因为在这些国家法律对之规定了严厉的惩罚措施，因此很少有人会去贸然对抗法律。就国内目前的立法现状来看，尚缺乏对恶意软件有效的法律规范。正是因为法律规范的缺失，所以杀毒软件厂商也处于敢怒不敢行动的尴尬境地，正如江民科技董事长王江民所说：“由于缺乏相关法律依据和国家有关执法部门的许可，查杀流氓软件会惹来不小的麻烦。我们的律师在研究过这些问题后，建议暂时不要在我们的产品中增加查杀流氓软件的功能”。因此，恶意软件的猖獗不是一个杀毒的技术问题，而是一个由法律规范缺失引起的问题。

3恶意软件的治理之策

恶意软件治理问题是网民非常关注的一个问题，因为它严重危害网络社会的和谐发展和用户的合法权益。对于恶意软件的治理，可从以下方面进行。

3.1立法部门制定相关法律法规

（1）加快关于恶意软件的专门立法。

目前在我国涉及计算机安全管理方面的三大法规《刑法》、《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机病毒防治管理办法》中，都没有对恶意软件进行界定。在罪刑法定的原则下，这种立法滞后会导致像恶意软件这种严重的危害行为有时不能获得相应的刑事惩罚。因此，针对恶意软件的专门法律已经提上了日程。

（2）加大恶意软件的法律惩罚力度。

按照《刑法》第二百八十六条的规定“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行”或者“违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作”的行为达到“后果严重”的，将因“破坏计算机信息系统罪”被追究刑事责任。除了对计算机信息的破坏外，恶意软件还可以成为犯罪分子的犯罪工具，如通过恶意软件盗用他人的账号和密码非法使用，对他人造成经济损失的，可构成盗窃罪。用恶意软件传播虚假广告进行诈骗的，还可能构成诈骗罪。因此，希望在针对恶意软件的专门法律法规中加大恶意软件的惩罚力度。

3.2行政主管部门完善行政监管职能

恶意软件的传播途径主要是通过网站，因此，要从源头上防止恶意软件的传播。行政主管部门首先必须加强对网站的管理，制定一系列行之有效的网站管理措施。另外，还要健全网民投诉机制，以便网民在发现恶意软件后能及时投诉。

3.3行业自律和网民监督相结合

恶意软件的泛滥使得单纯依靠行政机关查处是不够的，必须在行业协会组织和广大网民的积极配合下，把行业自律和网民监督等形式结合起来，使恶意软件无处藏身。行政主管部门要加强监管力度，网民要提高自我防范意识，更重要的还需要互联网行业的自律，只有整个互联网行业行动起来，才能真正抵制网上的恶意软件。

参考文献

［1］王达.网管必读-网络安全［M］.北京:电子工业出版社,2005.

恶意范文篇5

[关键词]物权行为无因性/恶意失权/关系

[正文]

物权行为无因性规则作为物权行为理论的重要方面，对我国现行立法尚无直接影响。未来的中国民法典是否采用物权行为无因性理论，这涉及到立法的价值取向和我国民法典的体系构造；（注：现代德国法学家一般把物权行为理论概括为三个原则，即区分原则，指将物权的变动和债权的变动作为两个法律事实处理的原则；形式主义原则，指物权变动的独立的意思必须依据能够客观认定的方式加以确定的原则；抽象性原则，即物权行为无因性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。（孙宪忠。再谈物权行为理论[J].中国社会科学，2001，（5）：113.））但如果不承认物权行为无因性规则，则无法解释和调整诸多法律现象。（注：自从物权行为无因性理论产生以来，只有《德国民法典》进行了明文规定，我国台湾地区民法典虽于解释上采纳无因性，却无明文规定；而且，理论界一般认为，物权行为有因或无因，不仅是逻辑的关系，而且是一项依据价值判断及利益衡量来决定的立法政策问题。从我国的现实国情出发，我国物权法不应采纳物权行为无因性理论。只有少数学者坚持采纳物权行为无因性理论。（孙宪忠。德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997，76-78；梁慧星。中国物权法研究（上）[M].北京：法律出版社，1998.174；王泽鉴。民法学说与判例研究（第1册）[M].北京：中国政法大学出版社，1998.205.））

当然，确立体现公信力的物权行为规则，不是没有任何限制的。该理论确实存在一定的制度缺陷，但社会物质生活条件，所需要的恰恰是这种抽象基础上的理论构造。我们完全可以在承认物权行为体制下，通过其他制度对其进行矫正，弥补该理论之弊端，使其具备更丰厚的法律价值。

一、物权变动公信力与物权行为理论之采信

赞成物权行为理论最关键的一条理由是，该理论最终解释了物权公示的公信力，即物权为什么必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力的问题。（注：赞成的观点还有：一是该理论使得民法的体系更加清晰合理，富有逻辑性。二是该理论加强了对交易安全的保护，为保护善意第三人提供了最切实的理论基础。（孙宪忠。德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997.70.））

物权变动的公示规则，起因于保护第三人的利益，维护物权法律行为的良好秩序，保证市场交易的安全。相反，物权的变动不采特定公示方法，则可能造成当事人对某种物权的继受状况，第三人并不知晓，如果当事人向第三人主张物权特有的排他效力和优先效力，往往损害第三人财产权益。为此，当事人在设立或变更物权时，必须通过特定的公示方式，保证第三人不因他人物权的设立、变更而遭受损失，同时也保证物权变动的当事人的排他和优先利益的兑现；而且，物权变动的公示规则，可以有效地减少物权变动中的纠葛，维护市场交易正常秩序，也为主体在市场交易中获得更多的安全提供保障，避免和减低风险。（注：在持债权意思主义的立法模式下，公示规则的确立，还为主体债权的有效实现奠定了基础，因为债权的实现和债务的履行，除了请求权的行使及给付行为的表达外，离不开保证标的合法有效转移的公示方法。）

只有经过公示程式的物权变动，才具有对社会的公信效力。就不动产而言，经登记而记载于登记簿的主体，是法律意义上的物权人，登记的内容也当然地受到法律保护。登记行为和登记簿应具有排他的证据价值。经不动产登记这一公示方式后，其他交易主体可以完全信任登记记载的权利状态，而与物权主体进行权利变动行为，从而减低交易成本，提高交易效率。

如果长期忽略公示规则的法律效力，则可能导致社会主体对公示力所代表的国家权力的威严产生怀疑，进而影响整个法律制度和法律体制的运行。故而，为法律尊严计，慎重的价值选择便是确认能够有效保证物权变动公示力和公信力的物权行为无因性规则。（注：有学者认为，无因性理论并不能如通常认为的那样可作为公信力原则的基础，相反，其在本质上是对公信力原则的否定。因为无因性理论不是正视因必然存在的物权的实证与公示的分立而无法避免的意志间的对抗，而是试图凭借物权变动结果的无因化，来消除物权的实证与公示的分立，以避免这种对抗的发生。该观点值得注意。（张翔。论物权变动的理论基础及其实现[J].法律科学，2002，（2）））

物权行为无因性实质上是基于交易安全之目的和政策上的考虑，将原因从物权行为中抽离，使原因不成为物权行为之内容，原因超然独立于物权行为之外，不以原因之欠缺或不存在，致物权行为受影响。（注：该观点系王泽鉴先生所提出。（王泽鉴。民法学说与判例研究（第1册）[M].北京：中国政法大学出版社，1998.260-261.）有学者认为，目前学界理解的物权行为无因性仅是一种外在无因性，即从形式上对物权行为与债权行为区分为前提进行比较。物权行为的无因性有内在无因性与外在无因性两层含义。内在无因性是物权行为作为一种独立的法律行为之核心要素意思表示的内容本身所具备的内在属性。该观点值得注意。（李宗录。论物权行为无因性的两层含义[J].山东科技大学学报，1999，（2））。）物权行为无因性表明，物权变动不关注变动的原因要件，只要经过物权变动之法定程式，完成物权行为的成立要件，即可以产生物权变动的法律效果。也正是基于这一特性，物权行为无因性对物权的变动公示方式提出了更高的要求。

物权行为无因性的内涵，首先意味着物权行为的独立性。这一独立性的生成，离不开物权变动的独立意思表示的表达。物权变动的结果并不以社会主体对交易行为的“通念”所肯认的债权关系为依据，物权变动有独立的意思表示。萨维尼曾通过对法律行为理论的阐释，发现法律行为中的意思表示与物权变动的结果，有其特殊之处，意思表示在物权变动中，并不是单一的，既有产生物权变动的意思，也有产生债权关系的意思；产生债权关系的意思缺乏排它性，产生物权关系的意思有排他性。（注：萨维尼曾指出，为履行买卖契约或其他以转移所有权为目的之契约而践行之交付，并不是单纯的事实行为，而是含有一项转移所有权为目的之物权契约。私法上之契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立的债权契约，其次是物权契约，并有广泛之适用。）债的请求权，只能产生债权关系，债权关系并无产生物权变动的自然结论，物权变动需要一个排它性独立意思表示，它可能通过交付行为或登记程式来表述这一意思表示，并产生物权变动之结果。

其次，物权行为无因性强调公示方式的形式化。物权变动需要法律认同的公示方法这一形式，才能实现主体的意思表示。物权行为突出强调动产以交付，不动产以登记为要件的物权变动的公示和公信力，经过公示的物权意思表示具有排它性。物权变动只有具备特定的客观形式要件，才能确定主体意思表示的内涵。

再次，物权行为无因性，还通过物权变动效力的绝对性予以表达。经历物权变动的公示程式后，物权当然发生变动，即使其间出现债权意思及行为未成立、无效或撤销之情形，亦不影响物权变动之效力，原权利人只能通过不当得利规则获得缺陷致害的一般债权请求权救济[1].

二、善意保护制度援用的遗憾

我们注意到，债权行为效力缺陷与物权行为之关联现象主要表现为：一是双方当事人的一般物权变动所依托的债权行为，如交易已完成物权交付或登记的公示方式，发生债权行为未成立或无效，出让人只能依不当得利寻求救济，不得主张直接回复所有权原态；另一种现象是牵涉多方权利主体的物权变动所依托的债权行为，原所有权人依其意志将所有物转移占有于出让人，出让人在无权处分状态下擅自转让该物，只要该转让行为经历了交付或登记方式，不论受让人是否善意，财产权利均依法移转于受让人。此时，原所有权人只能依据不当得利规则向出让人行使请求权。（注：王泽鉴先生认为，债权行为与物权行为的关联性，有四种表现情形：一是债权行为与物权行为皆属有效成立情形下，买受人依法取得标的物所有权，不发生任何问题；二是债权行为与物权行为均为无效或不成立之情形下，买受人不能取得买卖标的物所有权，出卖人得主张所有物返还请求权；三是债权行为有效成立，物权行为不成立或无效，买受人虽占有标的物，仍未能取得其所有权，但得基于有效的债权行为，请求出卖人再行转移所有权；四是债权行为成立无效，但物权行为本身有效成立，买受人能否取得标的物所有权，将视立法者对物权行为与债权行为之关系采取何种态度，在此情形下，即产生物权行为的有因或无因问题。（王泽鉴。民法学说与判例研究（第1册）[M].北京：中国政法大学出版社，1998.257-258.））

以物权行为无因性理论为基础架构的物权变动体制，即使债权行为未成立或无效，受让人仍可依物权行为取得所有权。故而，该制度似乎存有缺憾，这种缺憾主要表现为：一是该理论人为地割裂了原因行为与结果行为之间的必然联系，违背生活常理；二是该理论使物权的变更不考虑其原因行为，违背交易公平原则；三是依该理论，在原因行为无效时原所有权人仅依不当得利的规定而向物之取得人要求返还，并不有利于保护此时的原所有权人[2].王泽鉴先生则认为，物权行为无因性理论，使法律关系明确，固有贡献，但亦含有若干缺点。先生特别强调，“物权行为无因性理论之主要功能在于保护交易安全，在德国普通法时代，因不承认善意取得制度，此项理论确有必要”，但现代德国民法对善意取得设有明文，足以维护交易安全，就此点而言，物权行为无因性之理论可谓已失去存在之依据[3].事实亦然，世界各国民法多对善意取得设有明文，普遍建立了动产善意取得与动产交付、不动产登记的公示制度。

然而，我们注意到，这种双重制度的普遍建立存有许多缺憾。最大的缺憾便是：因为两种制度的生存环境不同而导致的制度混乱。动产的善意取得建立于一般债权效力的缺损状态，即物权交易的变动，依托于随时可能变卦的债权行为的效力。而动产交付、不动产登记的公示制度，则应建立于物权行为无因性体制之下。就动产善意取得制度而言，如果债权构成的合同无效，则物权变动也归无效。善意取得制度，正是这种债权效力缺损条件所造就的救济规则，救济的途径是：第一步，确认债权行为未成立或无效；第二步，确认相应的物权变动未成立或无效；第三步，受让人善意心态的推定；第四步，为了交易安全，将未成立或无效债权行为视为有效；第五步，受让人获得财产权利，原权利人丧失本该因未成立或无效而回复的财产权。

显然，善意取得制度的适用，必然排斥物权变动的公示、公信效力。换言之，在交易行为中的债权和物权行为不予分割的债权意思主义前提下，善意取得制度是为交易安全而于无奈之下所实施的——将本应因债权关系无效而导致的无效力的公示程式，再确认为有效的制度救济方式。该制度虽然在特别情形下维护了物权变动的公示、公信力，但却以牺牲物权变动的一般公示、公信力为代价。因此，该制度实质上是一种损害物权变动法律价值取向的制度构造。善意保护规则的援用，只会进一步影响物权变动公示、公信效力，加剧物权公示方式效力的缺损。

善意取得制度的严重缺陷表明了该制度的限度，同时也表明，善意取得理论不足以替代物权行为无因性理论。物权行为无因性同样保护交易安全，而且物权行为无因性体制，排斥善意取得制度的牵强附会。善意保护制度仅仅是基于法律维护市场交易安全而对原财产权主体的追及力的强制性剥夺。在证实受让人善意之前，受让人财产利益，因行为未成立或无效尚不能得到法律保护，因此，对于交易安全的保护，只能依靠受让人主观善意这一结论，而主观善意结论的得出，往往以法律认同证据的偶然性和主观性为代价。

三、恶意失权规则对物权行为无因性理论的矫正

物权法上的恶意，是主体在民事活动中，明知其行为缺乏法律根据或其行为相对人缺乏合法权利的一种主观心理状态，有时主体的重大过失也可以构成恶意。判断是否恶意，一般还应结合财产的性质、是否有偿、价格、交易经验等具体客观情况。

善意是许多民事规则的构成要素，如善意占有、善意第三人、动产善意取得和不动产善意取得等制度构造，均以主观善意为条件。值得注意的是，在物权行为无因性体制下，已不可能生成善意保护制度，因为善意取得制度是建立于物权效力缺损的债权未成立或无效基础之上的，只有当一般债权未成立或无效状态下，善意取得制度的价值方得到体现。很显然，善意取得制度，从不承认物权变动的公示与公信效力，也从来不承认物权行为的独立性价值，该制度虽然仅仅为了顺应纯粹的道德规则，但因为其冠以维护交易安全之名，从而获得了众多国家立法的青睐。

在物权行为无因性规则下，交易主体善意与否并不影响无因性规则的适用，善意已完全被无因性所包容。想寻求物权行为无因性规则与善意取得制度共同生长的机理，只能是一种空想。

物权行为无因性规则的选择，虽然说是一种明智之举，但如前所述，该规则的缺憾也是显而易见的，尤其是该规则不论债权原因，只论物权行为的绝对化倾向和过于偏重法律形式的缺陷，为其良性运行设置了障碍。恰如王泽鉴先生特别注意到的，在物权行为无因性理论下，纵使债权行为不成立或无效时，买受人仍取得标的物所有权，故当其标的物再让与第三人时，系属有权处分，第三人若为善意，能够取得所有权，固无论矣；纵为恶意，原则上亦能取得其所有权。法律重视物权关系之形式的安定，只要物权行为具备权利变动之要件者，其给付原因，当事人所表示或虽未表示而已为相对人所明知之动机等，纵违背公序良俗，仍为有效。[4]可见，无因性更多地考虑了物权与社会公益关系。

在物权行为无因性体制下，第三人“固然因无因性理论而受到保护，但由于在恶意之情形，原则上仍能取得标的物之权利，对出卖人至为不利”[5].主体取得所有权如果系出于故意以违背善良风俗之方法加损害于他人者，而依该理论使其不负任何责任，显然有损害公平法则之嫌。因此，物权行为无因性规则确实需要一种弥补其不足，矫正其偏向的全新规则的辅助。这种辅助规则，最佳的选择之一便是恶意失权规则的确立。

动产恶意失权制度，是矫正物权公示条件下物权行为无因性规则价值取向的必要途径。应该说，由于动产交易行为以交付为普遍公示规则，极有可能在交付物上产生权利冲突现象，为恶意行为人获取不法利益创造制度条件；因此，在强调物权变动的动产交付这一公示方式和公信力基础上，有必要设置系统的动产恶意失权制度，以矫正动产公示规则的价值取向，维护交易行为本应隐含的道德要求。为此，对物权行为独立价值和无因性的强调，首先要建于完善的动产恶意失权制度基础之上。

动产的恶意失权，特指当原所有权人的动产由意定占有人（出让人）非法转让给受让人（第三人）时，受让人在获得该动产占有时，即使形式上经历了动产公示方式，受让人主观上如果出于恶意，则应丧失已取得的财产权利。即受让人明知出让人为非所有人或已知出让人无权处分，恶意受让人应当将取得的动产所有权或其他物权返回原所有权人。

立法对动产恶意失权的规定，首先应当基于物权行为无因性规则之上，以惩戒恶意受让人，维护真实的动态交易安全。对该制度建立的理论依据和实质，是对动产变动公示的公信力的价值取向的矫正。这种矫正具体表现在以下几个方面：

一是该制度通过排除恶意取得行为，矫正物权行为无因性规则。因为受让人虽然依法律程式获得权利外像，但其权利取得缺乏道德基础，因此，法律只能牺牲法律之尊严，来换取伦理道德的正面评判。该规则对法律赋予的占有或所有拥有否决的权能，实则是对物权行为无因性规则的有效矫正。那种依据物权公示力和公信力而占有特定财产的主体（即便有了法律名分），可能因为其主观恶意，而不能被确信为法律上的所有人。从某种意义而言，动产恶意失权制度对物权行为无因性规则的辅助，也是物权行为无因性体制完善的内在机理的运作。

二是该制度更趋向于维护真实的动态交易安全，矫正物权行为无因性规则绝对化的倾向。现代社会，法律对市场交易的维护，逐渐转移于对受让人权益肯认，并由此形成了动态交易安全模式。只要当事人交易的物权变动经历了合法公示程式，受让人就应当获得物权利益。这种动态交易安全模式，旨在维护物权变动的公示和公信力，保护市场法律秩序。该模式对于法律权威的树立很有帮助，也有益于政府信赖力的扩展。但是，值得关注的是，这种模式过分强调物权变动公示和公信效力，往往使得物权行为无因性规则变得绝对化，并有可能为利用无因性规则，损害原所有权人的恶意交易行为提供保护伞。换言之，物权行为无因性作为物权变动的基本规则，因为其完全和绝对的禀性，使得其适用出现价值裂痕。权利的变动如果仅仅服从于法律强行规制的变动方式和程序，则可能损害权利主体的真实利益和隐藏于权利背后的社会正义理念，助长虚伪、邪恶观念的滋生。相形之下，恶意失权制度则可以矫正物权行为无因性条件下的动态交易安全原则的缺陷。恶意失权制度所蕴涵的动态交易安全，一方面强调当事人交易的公示程式，强调公信效力；另一方面，对受让人主观恶意条件下的物权变动行为，或受让人与出让人恶意串通的物权变动行为，即使经历了物权变动的公示程式，也应当排斥其公信力，从而回复物权原有权属状态。

三是该制度为伦理道德的法律表达提供了观念基础。以物权行为无因性为基础设立的物权变动体制，因为其内在绝对化倾向，过分偏重法律形式的地位和功能，忽略了伦理道德对法律的渗透和张力。而恶意失权则注重伦理道德在制度中的应用，通过道德的约束力，谴责背离善良品德之行为；并通过对被欺凌的行为主体的权利救济，张扬符合道义和伦理评判之行为。

四、恶意失权制度的立法构造

（一）恶意失权制度的价值定位

有趣的是，在物权行为无因性规则下，恶意失权是一种对无因性规则的矫正方式，它以惩戒背离道德准则的主体，恢复原所有权人权益为运作目标。与恶意失权规则的惩戒性和回复性相比，善意规则评判的过程，实质上往往以牺牲原所有权人的合法权益为代价。我们注意到，作为一种常态，物权行为无因性规则的运用，已经隐含了善意取得机理，因为善意现象表征的逻辑归结，恰巧与无因性规则的应用相吻合。不过，无因性的结论，往往是以真正权利人利益的丧失来换取善意无过失交易者的利益，以此维护稳定有序的交易秩序，促进民事流转和权利的变动。在这一权利碰撞过程中，原所有权人在交易安全和社会利益的帷幔下，为了道德准则的贯彻，被迫作出了有益于市场安全而牺牲自己合法权益的抉择。就此而言，潜藏于物权行为无因性规则中善意取得机理隐含的利益失衡现象，可能是物权行为无因性规则运行的合理代价。

但值得注意的是，恶意失权制度的直接效力，虽然针对恶意受让人及出让人，惩戒其不法或不道德行为，保护交易安全，但该制度的根本价值目的，仍是弥补受损害的权利主体的私权利益。

“恶意失权”与“善意取得”规则有实质性区别，主要表现有：一是两种规则所依托的制度基础不同。善意取得规则以一般债权行为的效力为运用依据，即有因出让人在对投入债权行为的所有权或占有权、处分权缺损条件下，善意取得规则方有运用价值；而恶意失权规则运用的基础是法律对物权变动公示和公信效力的确立，即物权行为无因性规则的运行。二是两种规则的主观构成要素不同。“恶意失权”和“善意取得”规则的客观要件虽然相同，都是出让人在同受让人进行的交易行为中实施了无权处分行为，但两者的主观要件相反，恶意失权以受让人主观明知出让人有无权事由而与出让人实行交易；善意取得的受让人主观上则不知出让人的无权事由。三是两种规则运行的直接目标不同。恶意失权规则的运用，直接目的是惩戒恶意行为，恢复受损害主体之权益；而善意取得规则的运用，其直接目的是维护交易安全。

（二）恶意失权制度的内在结构

条件成熟时，我国民法制度适宜确立物权行为无因性规则的同时，规定恶意失权制度。恶意失权制度的内部结构应当由如下要素构成：

首先，受让人通过物权变动的债权行为从转让人处取得财产。恶意失权制度旨在保护交易安全，只有在出让人与受让人之间存在债权行为时，才存在恶意失权问题，即受让人因互易、买卖、赠与、出资等财产权移转或特定的民事交往中，才涉及该制度的运用。出让人与受让人间的交易行为，可以是有偿，也可以是无偿。恶意失权制度，强调的是恶意条件下的失权，因此，与一般以交易有偿为条件的善意取得制度不同，受让人无偿取得财产，从法理上而言，更有适用恶意失权制度的必要。

其次，出让人须为无处分权人，出让人与受让人之间的债权行为未成立或无效。如出让人为有处分权人，则其转让不缺乏法律根据，当无适用恶意失权制度的可能。出让人无处分权，则可能表现为自始无处分权，也可能表现为原有处分权但后来丧失处分权之情形。特定条件下，如主体的财产权受到公权力限制之状态，或共有财产权之状态，所有权人也可成为无权处分人，这些情形都可能引发恶意失权制度的适用。

在出让人与受让人之间的债权行为有效的条件下，一般不会引发恶意失权制度的适用。但有时即使债权行为有效，出让人与受让人在独立的物权行为中，仍然可能发生物权行为的效力缺损现象，如标的物交付行为缺陷，其中归咎于受让人故意或与出让人串通行为的并不能避免。故而，对物权行为效力缺损现象，也有适用恶意失权制度，惩戒规避法律和道德行经之法理。

再次，交易行为已实施了物权变动的公示方式。这一要素虽为恶意失权制度所必备，但该要素只有在承认物权行为无因性条件下，才具有法律意义。换言之，交易行为只有经历了物权变动的公示方式，恶意失权制度的适用才有体制基础。

另外，需要强调的是，恶意失权制度，一般只适用于标的物为动产之情形。以交付占有为公示方法的动产，方可能适用恶意失权制度。经历登记的特别动产，一般不存在恶意现象，故不宜适用恶意失权制度。对不动产而言，适用恶意失权制度，仅是一种物权行为无因性体制的临时性弥补方式。它通常发生于物权行为无因性体制建立的初期。（注：我国现行立法一方面缺乏对动产善意取得制度的系统规定，但另一方面，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条中，包容了不动产善意取得规则，该条文规定，共同共有人在共有关系存续期间，擅自处分共有财产时，善意、有偿地取得该财产的第三人的合法权益受到保护。在这一规定中，共有财产既可能是动产，也可能是不动产。在物权行为无因性规则尚未确立的条件下，动产善意取得还具有一定的法律意义；不动产善意取得规则也因为我国不动产登记制度的缺陷，可能拥有一定的应用价值。但是，如果建立起物权行为无因性规则，除了动产因为其简单的公示规则而使得动产恶意失权具有一定价值外，对于不动产而言，在明确和规范的物权变动公示方式下，既无设立不动产善意取得制度的必要，也无设置善意保护制度的任何可能。只要主体的行为行使跟从于已公示的权利指向，则无任何权利瑕疵。即使在一定条件下建立不动产恶意失权制度，只能是物权变动公示规则公信力缺乏的临时性救济措施。）

与善意取得制度不同，对标的物为禁止或限制流通物、赃物之情形，当可适用恶意失权制度。尤其是为维护正常的私权交往秩序和政治国家之利益，对法律明令禁止或限制流通物、赃物，即使经历了物权变动的公示方式，也应当适用恶意失权规则。对于受让人明知出让人无权处分其他财产而受让的，如遗失物、漂流物、无主财产等，于维护道德准则的善良精神之视角，也应适用恶意失权制度，以回复其权利原态。

符合以上恶意失权制度的构成要件，即可适用恶意失权制度。恶意失权制度的适用，产生相应的法律效力：就恶意受让人而言，当无取得动产所有权或其他动产权利之依据，其所获取的财产权益，应当悉数返回原财产权主体，恢复其原状；就原财产权人而言，相应地取得对受让人恢复原状的请求权；对出让人有过错的，还可以请求出让人承担连带责任；就出让人而言，除承担对原财产权人的连带责任外，对原所有权人因此而遭受的损失，还应负赔偿责任；受让人则应根据其故意性质，承担相应法律责任，必要时可依法追究受让人、出让人的行政或刑事责任，以维护权利主体利益、国家利益和社会利益。

[参考文献]

[1]王泽鉴。民法学说与判例研究（第1册）[M].北京：中国政法大学出版社，1998.263-264.

恶意范文篇6

关键词恶意债务刑罚化建议

一、欠债不还,是否应当刑罚化?

理论上有两种观点,一种观点认为欠债不还无须规定为犯罪。主要理由是,首先欠债不还是民事法律关系,已有民法调整。如果由刑法调整,民法的规定就失去了意义,民法的规定形同虚设。其次,民法保护的是个人权利,刑法保护的是社会利益,无须由刑法来调整。再次,对欠债不还行为规定为犯罪,则会使许多人受牢狱之灾,不符合刑法的谦抑性原则。最后,欠债不还的债权人不仅已经受民法的保护,可以通过民事法律向法院提起诉讼,刑法已规定“拒不执行人民法院判决、裁定罪”,法院判决之后,可以强制执行。反对者认为欠债不还是民事法律关系,但并非民事法律关系就不能再由刑法予以调整。民事违法和刑事违法行为的不同在于社会危害性大小不同,而不在于社会关系的性质不同。刑法的地位本来就是后位法,在民事法律无法调整的时候予以调整。刑法和民法的调整对象是有重叠的,一种平等主体之间的财产关系和人身关系,当它受到严重侵犯时,当民事调整的力度不够时,就同时应当受刑法调整。如婚姻家庭关系,尽管已由婚姻法调整,但当这种关系受严重侵犯时,刑法也可以调整。《刑法》第261条规定,负有抚养义务而拒绝抚养,情节恶劣的,处五年以下有期徒刑、拘役或管制。事实上,我国刑法调整的不少关系,同时由其他法加以调整。欠债不还行为已经造成众多的社会问题,足以证明民事法律关系在此领域的失败。其次,很多债权人本身处于弱势地位,如很多被恶意欠薪的打工仔被欠工资仅一两千元,其要承受民事法律的烦琐过程,从审判到执行,且有债权人恶意不还,无法执行,使很多债权人对民事法律的调整望而却步,而更多的寻找私立救济。形形色色的要债公司的成立足以说明这一点。《民法通则》第九十条规定:“合法的借贷关系受法律保护。”可现实生活中,法律并不能很好地保护债权债务关系,不能保护债权人的合法利益。近年来因为索要债务而非法拘禁债务人,进而导致触犯刑法,被刑法判处刑罚的人并不在少数,其对社会造成的后果是,不仅欠债人可以不还债务,还可以逍遥法外,严重打击了人民群众对法律的认可和拥护。刑法的谦抑性表现在对某种危害社会的行为,国家只有在运用民事的、行政的法律手段仍不足以抗制时,才能运用刑罚的方法,但不能以刑法的谦抑性为由面对整个法律系统被损害而限制刑法的适用。纵观我国刑法的立法史,每一种新的罪名都是在该种行为发生比较普遍、社会危害性大、不惩治不足以制止这种犯罪时才确立的。刑罚的目的并不是为了惩罚、不是为了让犯罪人身陷囹圄,而是通过刑法的规定、适用来教育犯罪人,来防止危险犯走上犯罪道路,最终达到预防犯罪、消灭犯罪的目的。如何判断有能力执行,长期以来,刑法理论界和司法实践中认识不一。在欠债不还的案件中,相当一部分的债务人是有能力返还而故意不返还,有非法占有或使用的恶意。从其心理上看,不少债务人抱着“走着瞧”、“试试看”的侥幸心理,能拖就拖,能赖就赖,如果不定罪判刑,则很难令其及时履行债务。此外,大量的欠债不还案件得不到解决,债务人长期欠债不还却一直逍遥法外,导致欠债不还现象的蔓延。

二、欠债不还刑罚化的社会必要性

判断一种行为是否构成犯罪,关键看该种行为的社会危害性有无及大小。党中央提出构建和谐社会,和谐社会应是一个安定、繁荣、公平、正义的社会,诚信、有序的社会。欠债不还行为违反了公平正义,破坏了诚信,严重影响了社会秩序。

大多数刑法学者也认为,借钱不还不应作为犯罪的理由是因为借物不还的,借用人对物只有占有权而无所有权,不予归还属于侵占代为保管的他人财物,构成侵占罪;而借钱不还的,因为借用人对借来的钱拥有所有权,他可以随意处分,不予归还的,只是侵犯了债权。而作宽泛理解者认为,刑法规定侵占罪是为了保护财产所有权,侵占罪的社会危害性在于行为人有义务返还而拒不返还,从而侵犯了他人的财产所有权。借钱不还和侵占行为一样,也表现为有返还义务而拒不返还,它的最终结果也是使他人的财产所有权丧失。需要通过法院民事法庭予以裁判,就足以证明了债务人不想还款的心理状态。

三、立法建议

实践中,恶意逃债不还的现象相当普遍,社会危害性十分严重,但是真正因为恶意逃废债务而受到处理的单位和个人不多,这固然与地方保护主义、执法不力等原因有关,但毋庸讳言,刑事立法滞后是很重要的原因。对于有些具有严重社会危害性的恶意逃债行为,如果在刑事立法上尚未对其做出评价,指望在司法实践中对其做出处理,那是本末倒置,缘木求鱼,只能徒增司法实践的困惑。最后,引入刑罚机制制裁恶意逃债现象,在立法实践上正在尝试。《刑法》修正案(五)原草案将破产欺诈行为予以犯罪化,虽然暂未通过,但其示范意义是积极的,至少可以表明立法者已经认识到在打击恶意逃债问题上,刑法具有其独特的价值功能,立法者也主张利用刑法遏制这一现象。总之,为保障社会信用,应强化刑法控制。在恶意逃债问题上,诚如论者所指出的,应对此科以刑事责任以对逃债者进行威慑,同时也体现治理逃债问题上的“重典”决心和对债权人足够的关怀。因此,笔者认为《刑法》应增设欠债不还罪,作为第270条的第三款。可以表述为:债务人恶意欠合法债务,有能力归还而不归还,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或单处罚金。

恶意范文篇7

【论文摘要】：随着随着社会的进步、经济的发展，我们的生活中出现了许多新型的金融支付工具，例如金融机构发行的各种信用卡。当我们享受着信用卡带来的便利的时候，信用卡已成为犯罪分子的重点攻击目标利用信用卡进行诈骗犯罪活动的现象也趋于增加，且呈现高发之势，极大地损害了信用卡的信用度，我们要加大对其的防范和打击力度。

信用卡在日常生活中给我们带来了许多方便给经济带来了发展，但随着信用卡的日益普及和广大人民的使用，一些不法分子也在悄悄的利用信用卡诈骗来获取自己的不合法利益。

信用卡诈骗犯罪依托信用卡这一新兴的金融工具，在犯罪手法利用信用卡进行诈骗犯罪活动的现象也趋于增加，且呈现高发之势，极大地损害了信用卡的信用度侦查策略上都有别于传统刑事犯罪。

一、诈骗案件信用卡的现状与发展趋势

（一）发案数逐年增多，案值大，案件损失惊人。

九十年代之前，我国信用卡业务尚不具有普及条件，当时以信用卡为工具实施的诈骗案件属于少数，仅局限在为数不多的能够使用信用卡的高档消费场所中。近年来，随着信用卡在社会生活中的日益普及，信用卡犯罪也不断增多，可以预计，这一增长趋势将随着信用卡业务的进一步发展还将持续。犯罪分子多为连续实施犯罪，针对的主要是透支额度较高的境外信用卡，所以，案件的数值和造成的损失也相当惊人。广东省公安厅和珠海市公安局2001年破获的“JK1号”的特大信用卡诈骗案中，缴获伪造的假卡17，126张，经有关国际组织鉴定，这批假卡可造成经济损失约3.2亿元人民币。发案数逐年增多，案值大，案件损失惊人。

（二）犯罪手段多样，流动性大，隐蔽性强，呈现面广、线长的趋势。

以往的犯罪手段较多的是使用伪卡、恶意透支进行诈骗，当前出现了通过发送短信、利用电子邮件、网上支付、截获电话银行资料等方式，这些同其他新兴的金融、通讯工具结合起来的新的犯罪形式，难以防范。犯罪分子实施犯罪不需要固定的窝点，打一枪换一个地方，随着实施环节的增加，这种犯罪还呈现出面广、线长的趋势，犯罪分工细致，涉及的人数多。

（三）犯罪主体成分复杂，境外机构的渗透在加强，中外犯罪分子联手勾结作案的现象有所加强。

过去实施信用卡诈骗犯罪的，多是一些个人利用当时防范意识不强、防范能力有限，进行蒙蔽诈骗；近年来出现的信用卡诈骗案件，犯罪主体身份多样，有些还具有正当的职业，出现了一些银行机构、宾馆、酒店的工作人员和计算机从业人员实施本罪的现象。如上海破获的“305”专案中，犯罪嫌疑人曾以菲为中国工商银行青岛分行信用卡业务部的工作人员，唆使其他三人，半年内通过制作假卡诈骗资金高达73.565万元。同时，近年来破获的信用卡诈骗案件，多数都具有涉外因素，由境外犯罪人员和国内犯罪分子联手、分工实施犯罪有增多的趋势。

（四）伪卡制作技术更新快，呈现与高科技紧密结合的趋势。

科技的发展带给信用卡制作、防伪技术的不断提高，然而，与伪卡制作的较量却没有停止过；伪卡的制作也在不断采用新的科技成果，制作设备、技术不断更新，目前很多假卡在外观上与真卡并无二异。未来的信用卡将以芯片智能卡取代当前的磁性卡，这种以电脑芯片存储资料信息的信用卡具有更高的防伪特性，但是，对于如何更加有效地防范假卡的研究却不能作丝毫松懈。

二、信用卡诈骗的恶意透支。

信用卡透支是信用卡的重要功能之一，也是银行信用卡业务的一项重要内容，透支必须遵守信用卡的章程规定要求持卡在规定的期限内补全资金并按规定支付利息，这是善意透支是一种法律所允许的行为。信用卡具有的这种透支功能是其他金融凭证所不具备的。恶意透支是相对于善意透支的一种违法行为，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，故意在超过期限内、额度内透支的行为，并且经发卡银行催收后仍拒不归还的行为。

（一）恶意透支具备下列条件

1、主体条件

持卡人必须为合法的持卡人，如是由于盗窃、骗取等行为而得到的信用卡则构成非法占有信用卡行为，不能构成恶意透支的主体。无论“善意透支”还是“恶意透支”，持卡人获取信用卡的方式都是以自己的真实身份，提供真实的证明材料，通过特定的程序向银行领取，其主体都是合法的持卡人。在实际操作中却存在着弄虚作假、伪造、冒用、以虚假身份骗取银行信任而骗领信用卡，进行恶意透支的现象。在此种情况的行为人是一种“非法持卡人”，其以非法占有为目的，采用虚假手段，骗取银行的信任而骗取具有消费、支付等功能的信用卡进行恶意透支，这种行为属于刑法中规定的冒用他人信用卡犯罪的行为特征[1]，所以，刑法规定恶意透支的信用卡诈骗罪的犯罪主体只能是合法持卡人

2、主观条件

行为人的主观罪过是故意，即透支人在透支前已明确知道自己没有能力归还，但仍持卡消费或提现的行为，或者是有能力偿还的但在消费或提现后根本不想还的行为，是一种主观意识上的不愿意行为。对于行为人是否以非法占有为目的的推定过程中，一定要区别这种行为是主观上的恶意不归还，还是因为有合理的客观因素导致行为人不能归还的。前者是主观的不愿意归还，后者是客观的不归还。所以，如果行为人透支后，确实是由于客观的正当理由不能归还的，基于行为人的无恶意行为，不作犯罪处理。如果行为人透支后携款逃跑的，或透支款用于挥霍、购买奢侈品的，可以认定行为人具有非法占有的目的

3、客观条件

恶意透支在客观方面有两种表现，一是超过规定透支限额的透支，二是超过规定期限的透支。其中透支限额是指各发卡银行规定的持卡人可使用的超过其实际存款额以上的最高限额，对于超限额透支的持卡人各发卡银行随时可以催收，如果持卡人未经银行催收而自动归还的或者催收后及时归还的，不以犯罪处理。对于超期限透支的，且经银行催收后仍不归还的，构成恶意透支，以信用卡诈骗罪处理

（二）对于恶意透支行为的推定

透支分为善意透支和恶意透支，其中善意透支根据透支后的行为又分为完全合法的善意透支和不当的善意透支。完全合法的善意透支是指持卡人完全遵循银行信用卡章程和双方约定，在规定的期限内、额度内行使持卡人应有的透支权，并且能够如期归还的透支行为。不当的善意透支是指持卡人违反了银行信用卡章程和双方约定，在超过规定的期限内或者规定的额度内进行的透支活动，但经发卡银行的催收后及时归还的。它虽然违反了约定，但是在行为结果上不是故意侵犯或占有他人的财产，所以属于善意透支。《信用卡业务管理办法》第17条规定：各发卡银行允许持卡人透支限额信用卡金卡为一万元，普通卡为五千元，期限为60天。《银行卡业务管理办法》规定：准贷记卡透支期限最长为60天。如透支额在规定的限额内，但超期透支，且经发卡行催收后仍不归还的，构成信用卡诈骗罪，经催收后行为人归还的期限为3个月。在银行实践操作中，由于持卡人与银行之间在签约时，已被明确告之可透支的最高限额和最长期限，持卡人应完全按约定行使权利，而不应故意违反规定，即在主观原因之外违反规定，且经催收后仍不归还的，具有主观恶意性与非法占有性。银行规定的透支期限为60天，且规定的催收期限为3个月，规定的时间长度足够持卡人归还透支额。由于这些规定也使恶意透支人有足够的时间躲避责任，所以此规定既增加了银行风险，又给公安侦查工作带来了难度，在此建议银行缩短催收期限。减小发生恶意透支的可能性，降低信用卡诈骗罪的发生率。

（三）恶意透支的表现形式：

恶意透支的表现形式多种多样。在现实生活中，有些违法犯罪分子为逃避制裁，采用恶意透支的行为方式也十分狡猾多样，从目前的情况来看，大致有以下几种：

一是持卡人以非法占有为目的，短时间内持信用卡在不同的特约商户，网点频繁使用、取现，每次使用取现的金额都在银行规定的限额内，积少成多，最后形成大量透支，再携款潜逃，使银行无法追回透支款。

二是持卡人申领信用卡时弄虚作假，伪造身份证，私刻公章，伪造保函证明等，骗取发卡行的信任，从而领取并持有信用卡，之后进行恶意透支。

三合法持卡人与他人合伙异地恶意透支，是私相授受。例如台湾某居民甲向银行申领信用卡后，交由同伙乙，由乙持卡到外地疯狂购物消费，大肆恶意透支，金额达几十万台币。等一两个月后，当签购账单寄达信用卡的原持有人时，甲便持没有离台证明旅游证件向银行报称账项出错，由银行承担该笔费用。由于凭真卡异地购物，账单签名与卡上记录相符，发卡行很难查到信用卡领有人私借信用卡串通他人恶意透支的证据，也难发现其同党，这种手段比较狡猾，危害性尤大。

四是持卡人利用某些特约商户唯利是图的弱点，通过假消费等方式，套取银行的资金。按照有关规定，特约商户必须按持卡人实际的消费额结帐开票，不得向持卡人支付现金。然而一些商户在持卡人的授意下，并不按持卡人的实际消费额结帐，还任意向持卡人倒付现金。另外还有持卡人与发卡银行工作人员勾结、持卡人与担保人采取交叉担保，也是恶意透支的常见方式。

四、信用卡恶意透支案例

2003年5月12日，陈华向中国工商银行新乡分行申请办理了一张牡丹信用卡，2005年3月31日至2005年7月31日期间，陈华共透支消费了9960.83元。2005年4月20日，陈华又向中国建设银行新乡分行申请办理了一张龙卡贷记卡，在2005年5月9日至2005年5月13日期间，他又通过该卡透支消费了5977.3元。陈华这两次透支消费都没按规定期限内将钱还上，经发卡行多次催要至今未还。

2004年3月23日，陈华和周亮签订借款协议，陈华向周亮借13万元，并以自己的一辆“凌志”牌轿车作为抵押，后经陈华同意将借款中的10万元债权转让给了张某。2004年6月7日，陈华向张某出具借据，将凌志车的行车证、附加费、车船使用税等手续交付给张某，并承诺2004年7月30日将借款还清，但到期后他却以暂时手头紧为由没有还钱。2004年9月5日，陈华又以卖车还借款为由，将车从张某的委托人胡某处骗走。之后，心怀叵测的他又准备将该车的行驶证和车辆购置附加费手续骗走，但是没有得逞。于是，陈华又补办了一套该车的行车证，并于2004年12月29日以新乡市智远信息工程有限公司的名义再次将该车抵押，向他人借款5万元。由于陈华迟迟不还钱，着急的周亮和张某就于2005年3月11日找到陈华索要借款，狡猾的陈华向二人承诺说，一定在2005年5月28日前还张某5万元，其余5万元10月30日前分期分批还清，并给周某出具了3万元的借条，保证2005年11月30日前还清。周亮和陈华再次相信了陈华，但令他们没想到的事，陈华却从此“销声匿迹”了。公安机关接到报案后，很快将陈华绳之以法。今年7月18日，卫滨区法院一审以合同诈骗罪判处陈华有期徒刑7年并处罚金3万元，以信用卡诈骗罪判处被告人陈华有期徒刑2年并处罚金2万元，数罪并罚，故判处陈华有期徒刑8年，并处罚金5万元。一审判决后，被告人陈华不服又提起上诉，二审法院经书面审理后认为，上诉人陈华以非法占有为目的，在合同履行过程中，骗取他人财务，数额巨大，已构成合同诈骗罪。同时，上诉人陈华又以非法占有为目的，恶意透支数额较大，又构成信用卡诈骗罪。其上诉理由不成立，原审使用法律正确，认定事实和量刑适当，刑期计算正确，审判程序合法。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，驳回上诉，维持原判。

五、恶意透支的客观原因

造成以上信用卡恶意透支的原因我认为是可能是缺乏完备的信用体系。

因缺乏完备的信用体系，为减少风险，发卡行必须花费大量成本用于调查个人信息，增加担保力度，要求每个申请人必须有一个拥有稳定收入的担保人，但这大大增加了交易成本。可能产生的后果是，资信良好的人会认为信用卡服务给自己带来的收益无法弥补所付出的成本，因而退出信用卡市场；而某些资信差、可能有违约企图的人，则全力争取信用额度。换言之，资信状况良好的人不愿或不需使用信用卡，而资信状况差的人对于信用卡的申请和使用却十分热衷，从而造成恶意透支甚至诈骗现象，给发卡行经营带来高风险。另外，发卡行会对资信状况差的客户有所戒备，当发卡行不接受他的信用时，最后的结果就是借贷行为不会发生，双方都没有收益。另外，资信制度缺乏造成的第二个严重后果是，资信程度不同的持卡人享受的服务缺乏差异，制约目前信用卡产业发展。因为发卡行不能真实地了解申请人的个人信息，就无法针对不同人采取不同的服务措施。目前，信用卡透支额度仅分为银卡5000元和金卡10000元两种档次，不能真正对不同资信状况的人予以差别服务，无法给予个人资信状况良好的人以更多的信用额度。因此，需要建立使每个人保持良好个人信誉的激励机制，要给资信状况良好的人更多的优质服务，使他们充分享受到信用卡消费的便利；对于失信行为予以必要的惩罚，使有不良记录的人受到限制。

六、恶意透支的防范体系

关于信用卡诈骗罪的犯罪控制与防范对于信用卡诈骗罪的犯罪控制，可以从两个方面来考虑：刑罚控制和非刑罚控制。要两手抓，两头兼顾，充分发挥各自的长处，取长补短，相辅相成，切实有效的控制和防范信用卡诈骗犯罪。

（一）刑罚控制

随着改革开放的不断深入和社会主义市场经济体制的逐步建立，我国金融业有了很大发展，并空前活跃，对我国整个经济建设起到了巨大的推动作用。然而，与此同时，在经济体制转轨的过程中，随着金融领域改革开放的深入，在金融领域内的犯罪活动也急剧增加，并且不断出现一些新的犯罪行为，其中发生在金融领域的犯罪活动，尤其是诈骗犯罪比较突出，其中又以信用卡诈骗犯罪较为严重，又由于对此新类型犯罪的控制与防范机制尚未健全，导致一些犯罪分子乘机作案，信用卡诈骗犯罪案件明显增多，诈骗数额越来越大、涉案面越来越广、社会影响越来越恶劣，严重破坏了国家的金融秩序和社会秩序，直接危害到经济建设的健康发展。

面对社会主义市场经济建设的新形势，我国的金融立法工作任重而道远，当务之急就是要不断的深化金融改革，健全、完善金融立法，严格金融执法。在立法上，特别是刑事立法，要加强对金融工作的管理和监督，把金融工作纳入法制轨道，使各项工作有法可依。使金融立法不但符合当前的大环境，还要具有一定的前瞻性和预见性。在执法上，各司法部门要通力合作，做到与时俱进，更新理念，以符合时代要求的全新执法理念作指导，从机械执法转向人性化的执法上，从引用单一性的刑事惩罚转到综合运用各种法律手段司法上来，破除只讲办案，不讲保护的旧观念，正确树立打防并重、预防为主的新观念。

（二）非刑罚控制

提高技术水平，加快信息反馈速度。目前我国信用卡业务技术水平较低，存在许多漏洞，容易导致风险。我国大部分地区的信用卡业务并没有联网运行，持卡人的异地消费比当地消费更为复杂，即使是象现在已经加入“银联”的银行，其客户在异地、异行的消费信息也不能及时反映到开户行，这样银行就难以全面、及时了解交易情况，更无从快速发送止付信息。据调查，银行向各地特约商家发送被称为“黑名单”的止付名册的最高频率是两天一次，大部分银行只能做到一周与外地商家联系一次，多是借助于电话、电报等方式，给恶意透支留下了非常大的空间。因此当务之急是尽快建立高效的清算网络系统，及时发现和控制透支行为，并能迅速传递止付信息。一些不法分子利用目前银行电子化联网还没普及，银行反映不灵敏等弱点，打时间和地区差，进行诈骗。银行在客户每一笔较大的透支发生后，可以向客户发送一份提醒注意的通知单，提醒其及时检查自己的资金状况和消费情况，预防疏忽大意导致的风险和损失。

严格资信审查。申领人的收入水平、支出水平、家庭财产月现金流量及变现量进行严格审查，把好入门关。对申领人体检的身份证件应认真辨别其真伪。可通过书面核实、电话访问、向有关单位和邻居查询等方式弄清申领人的真实身份，谨防申领人用伪造的身份证申领信用卡，必要时还可以建立持卡人信用档案，尤其对透支频繁、收入水平较低、职业不稳定且还款能力差的持卡人进行跟踪监督，一旦发现其信用状况恶化，立即采取相应措施以化解风险。

对透支实行严格控制。当持卡人出现透支时，银行应及时提示其已经透支，尽快补足存款，发卡机构应在透支后立即寄发透支通知书或通过发送手机短信告知其情况。发卡行应对持卡人透支情况进行实时监控，及时掌握持卡人的透支情况，当出现风险事项时，便于及早防范。对于透支时间较长或透支金额较大的持卡人，应采取合法有效的手段进行催收。四、发卡行应完善业务规章制度，加强内部管理。银行应建立多级控制体系、建立和落实岗位责任制、实行恰当的责任分离制、完善操作程序、加强银行业务员的技能培训，提高一线员工的素质。特别是在电子技术迅速发展的今天，应大力加强信用卡业务的电子化建设，加快持卡人透支消费信息的反馈速度。一旦发现异样情况，及时通知有关领导。对信用卡的消费情况做到全天候监督，时时注意其变化。另外，银行还可利用保险来防范信用卡透支的风险，借助司法力量打击各种违法犯罪活动。

参考文献：

[1]《金融诈骗犯罪理论与侦查实务研究》中国方正出版社，康均心主编，2006年1月第一版，第283页。

[2]根据《金融犯罪案件公安实务研究》中国人民公安大学出版社，邓宇琼主编，2005年5月第一版，第287页。

[3]根据《金融犯罪案件公安实务研究》中国人民公安大学出版社，邓宇琼主编，2005年5月第一版，第283页。

[4]《金融诈骗犯罪理论与侦查实务研究》中国方正出版社，康均心主编，2006年1月第一版，第300页至302页。

[5]《金融诈骗案例》经济日报出版社，张锡坤主编，2002年第一版，第267页。

恶意范文篇8

关键词:国际贸易恶意绿色壁垒

近年来,国内主流观点把绿色壁垒定位为发达国家专门针对发展中国家制定的一种贸易歧视措施,是“某些发达国家借环境保护之名,行贸易保护之实,限制或禁止外国产品进口的贸易障碍”。因此,多数学者对绿色壁垒持否定态度,强调其“歧视性”、“不公平性”。因此在实践中,发达国家的绿色壁垒的确使我国不少行业、企业饱受其苦,目前国内提得最多的就是反对、对抗或者避免它。本文认为,并不是所有的绿色壁垒措施都对国际贸易的发展不利,相反,善意的绿色壁垒能促进国际贸易的发展,恶意绿色壁垒才是要反对和防范的。

恶意绿色壁垒的提出

绿色壁垒的含义

绿色壁垒是指以保护人类和动植物的生命、健康或安全,保护生态或环境为由而采取的直接或间接限制甚至禁止贸易的法律、法规、政策与措施。这一概念的界定基本上立足以下两点:一是绿色壁垒的外在表现形式是各国采取的法规、政策与措施;二是绿色壁垒的性质,即以保护生态环境或人类和动植物的健康为由而采取的一种技术性贸易壁垒,是非关税壁垒的一种形式。

如果进口国是以保护生态、人身健康和可持续发展等社会进步为动机,制定与实施相应的政策、法规及技术标准,则被可称之为善意绿色壁垒,是在贸易中应提倡和遵守的。如果进口国是以环境保护为名、行贸易保护之实,目的在于利用其拥有的技术优势阻止发展中国家的产品进入本国市场的一种贸易壁垒措施,笔者认为这就是恶意绿色壁垒,是在贸易中要加以抵制和防范的。

绿色壁垒对国际贸易的影响

善意或恶意的绿色壁垒形式由于制定动机不同,对国际贸易产生的影响有很大差别:

善意绿色壁垒的积极影响善意绿色壁垒的目的是保护生态环境,促进技术进步;有利于调整和优化产业结构,促使产品向着低能耗、高附加值的方向发展;通过运用绿色壁垒,限制有害于人类健康和安全的产品贸易,从而有利于保护生态环境,提高生活质量。促进发展中国家与环保产业相关法律制度和标准的建立和完善。

恶意绿色壁垒对国际贸易的影响首先,标准繁琐、苛刻,增加贸易成本,不利于国际贸易的发展。其次,容易引发贸易争端和相互报复。由于各国实施绿色壁垒的目的不同、对国际标准的理解不同以及必然涉及到经济贸易利益的得失,由绿色壁垒引发的贸易争端在所难免,甚至形成激烈的贸易冲突。第三,污染型产业向发展中国家转移。在环境问题上,发达国家采取了双向标准,一方面设置绿色壁垒,防止不符合环境标准的产品进入本国市场;另一方面鼓励本国企业将污染较重和破坏环境的产业转移到发展中国家。由于发展中国家与环保相关的法律法规很不健全,并且环保标准很低,这就使得发达国家有机会将一些高污染、高消耗的产业,甚至将有毒废弃物和污染性产品转移到发展中国家。

恶意绿色壁垒的判定及表现形式

恶意绿色壁垒的判定标准

判定一项绿色壁垒措施是善意还是恶意的标准主要有两个:其一是制定的目的性,如果制定的目的是保护生态、保护人类及动植物的健康和人类社会的可持续发展,那么它就具备了善意绿色壁垒的主观要件。反之,假如其制定的目的在于以自己的技术优势排斥他国的产品进入,那么它便具备了恶意绿色壁垒的主观要件。其二是客观性,即其是否符合GATT长期以来确认并被WTO所承传的非歧视原则。在有关的绿色壁垒法规、认证程序等文本或条款中不乏一些歧视性规定。发达国家凭借其经济技术等方面的优势,对产品的绿色成分及其含量提出了极高要求,有些要求甚至偏离或超越了现阶段环保工作及其目标所需的程度,有的国家干脆做出了内外有别的规定,从而背离了WTO/TBT、WTO/SPS等多边协议中倡导的“在运用这些措施时,不得对国际贸易构成变相的限制”的宗旨,也违背了WTO/SPS协议中第十条第2款的规定,即“合理的卫生或植物检疫保护程度允许逐步制定新的卫生或植物检疫措施,则应就有关产品向发展中国家提供较长的期限来适应新的措施,以保持其产品出口的机会。”以及第二条第3款关于保证不会在“成员方自己境内和其他成员方之间产生任意或不正当歧视”的规定。如果一种绿色壁垒的设置体现了对来自不同国家的相同或相似产品一律一视同仁,那么它是善意绿色壁垒;否则,它便是恶意绿色壁垒。

恶意绿色壁垒的表现形式

按照判定标准,恶意绿色壁垒主要有以下几种形式:

对特定国家的相同产品实施歧视性标准如果进口国针对特定国家的产品或特定国家的特定产品实施歧视性环保标准,有别于他国另搞一套,未能做到一视同仁,那么这一歧视性环保标准的动机便有很大的主观恶性,其真正用意可能在于以严格的高标准阻止特定国产品的进入,它的实质是贸易保护主义。这显然是违背WTO最惠国待遇这一非歧视原则。2002年6月,日本对我国出口产品实行双重标准,对从我国进口的鳗加工品以进口申报的10%进行抽样检测,而对别国进口的烧烤鳗仅以5%进行抽样检测。再次,日本新政策也让人怀疑带有某种恶意。由于日本鳗鱼进口主要来源于我国,日本屡次发生仅仅是对我国鳗鱼采取严格措施,但对其他水产品却并无更多规定。这种做法带有很明显的针对性,而这也是世贸组织的原则所不容许的。对国内与进口产品实施双重环保标准如果进口国针对国内与进口产品分别实施两种高低不同的标准,即双重标准,没有用同一个标准无差别地对待国内与进口产品,那么这种双重标准的实质也是阻止国外产品的进入,这显然是违背非歧视的国民待遇原则。日本曾在低毒性农药毒死蜱的残留量方面规定了内外有别的双重标准,对进口菠菜规定为不超过0.01PPM,而对本国大量生产的萝卜却限制在3PPM此外油菜2PPM、白菜和洋白菜1PPM、番茄0.5PPM,相差竟达300倍之多,所有这些规定使绿色壁垒的歧视性暴露无遗。公务员之家

在产品检验检疫方面不断增加项目、扩大范围、提高苛刻程度发达国家利用其繁杂的绿色技术标准、先进的技术手段,在产品检验检疫方面不断增加项目、扩大范围、提高苛刻程度,来自于广大发展中国家的出口产品往往因受制于多项指标技术参数而顾此失彼。以我国的农产品出口为例,入世前一般仅需检测6—7种农药含量,而现在需经检测的项目多达134种,其中按欧盟市场对茶叶进口的有关规定,对农药残留的检验也由先前的6种增加到现在的62种。此外,日本也将进口我国大米的检测指标由1993年的47项增加到目前的116项。

繁杂的进口手续以我国输日冷冻菠菜为例,以前一箱冷冻菠菜到日本一个星期左右就可获得通关,但2004年7月后拖延到了35天,原因是日方新增了原本没有要求的材料审核。而且日方要求输日菠菜必须同时附带大批书面材料,用于记载菠菜从种植到出口每一个环节的详细情况,而这些仅是以通关前让日方判断我国冷冻菠菜是否有资格获得检查,并不代表材料齐全日方就一定会检查。检验检疫部门认为,大量的附加劳动给出口企业增加了成本,以前山东每年出口日本的冷冻菠菜为4万-5万吨,而自2004年7月以来每年1万吨的出口量都无法实现。

其它方面的限制除以上措施外,发达国家还利用一些其它方面的措施来限制商品进口。自2003年起在日本全国推行“大米身份认证制度”,即凡进入日本国内市场的大米必须标明品种、产地、生产者姓名和认证号码等,否则不允许销售。此外,日本在采取全面禁止进口措施的同时,强化对进口商的处罚,除增加罚金外,还公布进口商的名称。这实际上通过加强对进口商的约束,提高对进口产品的要求,这些措施的实施必将对中国农产品出口日本造成很大障碍。

发达国家通过推行恶意绿色壁垒,不但削弱了发展中国家的国际竞争力,扩大了自己的市场份额,提高了竞争优势,还可以获得保护世界资源和环境的美誉。因此,许多发达国家在设置恶意绿色壁垒方面总是乐此不疲。但是恶意绿色壁垒严重违背了WTO的基本原则,极大地破坏和扭曲了公平贸易的行为理念。因此,恶意绿色壁垒应该受到世界范围的抵制和讨伐。

应对恶意绿色壁垒的措施

面对国际上日益严重的绿色壁垒保护主义的倾向,我国应当采取有效的应对措施。要以开放的视角、哲学的思辨,对绿色壁垒问题重新审视和定位,充分利用我国经济在全球化框架内重新整合的历史性机遇,积极参与环境与贸易领域的国际竞争与合作,努力实现两者之间的良性互动。

首先,应建立绿色贸易制度,推进绿色生产活动,提倡绿色生活方式,发展绿色生态产业,把绿色贸易、绿色经济、绿色生活的思想融入我国经济社会发展的全过程。我国要借鉴国外企业突破绿色贸易壁垒的成功经验,按照国际通行做法,大力推行ISO14000环境管理体系认证工作,并向通过该项认证的企业颁发“绿色标志”。要在实施环境认证制度的基础上,建立和完善我国自己的环境标准和技术法规体系,并积极参与国际标准互认,签订多边或双边互认协议,以便从制度上消除贸易摩擦。要理性对待环境标准化工作的双重效应,渐进提升自己的环境标准要求,推动资源合理使用,降低产品成本,提高国际竞争实力。

其次,加强国际立法合作,充分利用《贸易技术壁垒协议》给予发展中国家的优惠待遇和WTO的贸易争端解决机制,以保护我国企业的公平贸易机会。给发展中国家成员国以优惠待遇,是WTO关于发达国家成员国与发展中国家成员国之间货物贸易关系的一项基本原则。如“各成员国在制定和实施本国的技术标准、条例和验证程序时应充分考虑发展中国家成员国在发展、资金贸易上的特别需要并规定相应的例外,以确保其技术标准、条例和验证程序不对发展中国家成员国的出口造成不必要的障碍”,但这些待遇的实际获得还须发展中国家的极力争取。因而,我国在与贸易对象国进行贸易活动中应主动提出关于享受优惠待遇的问题,据理力争,并应合理利用WTO的贸易争端解决机制,以保护我国外贸利益和企业公平贸易机会。WTO有着较为完善的争端解决机制,被WTO总干事鲁杰罗誉为WTO的“最突出贡献”,WTO成员承诺,不采取单边行动以对抗违反贸易规则的行为,而将争端交由WTO多边争端解决机制处理,目前涉及绿色壁垒的纠纷大部分是采用WTO争端解决机制。1998年10月,WTO对印度、马来西亚、巴基斯坦、泰国诉美国“海虾——海龟案”的解决就是一个很好的证明。因此,如果有违反WTO规则中的非歧视待遇的规定和有关环保的国际公约中对发展中国家给予特殊照顾的规定,我国政府可根据相关国际公约或协定提出申诉。

参考文献:

1.朱京安,杨越.对绿色壁垒的理性分析及发展走向初探.中国经济报刊网,2005.9

恶意范文篇9

一、“恶意欠薪”入刑标准分析

有人认为，“恶意欠薪罪”的增设完全是多此一举，因为“欠薪”的现象主要是因为民事行政法律的不完善、执法不严造成的，应着眼于如何完善非刑法制裁方法而不应增设“恶意欠薪罪”，这样用刑法来弥补民事、行政制裁的不足，立法有陷于“钱穆制度陷阱”之嫌，并且如果危害结果影响重大刑法已有诈骗罪、侵占罪等罪名可以解决，新增罪名只能造成刑法的臃肿，有违刑法的谦抑性。刑法应当谦抑，但谦抑并不意味刑法规定的犯罪越少越好，使刑法适应社会需要才是谦抑精神的要求。“恶意欠薪”造成的后果不可谓不恶劣，严重危害了社会的安全和稳定，因此“恶意欠薪”入罪应无争议，而何种行为是“恶意”欠薪才是应该去思考的问题。倘若将一般欠薪行为纳入犯罪圈，则刑法有越权之嫌，是违反刑法的不可替代性、或曰紧缩性的要求的。因此笔者认为，应当严格界定“恶意”的范围，避免将属于一般欠薪范围的行为纳入刑法。由于刑法具有断片性，即补充性、不完整性，其不可能“十全十美”，如果刑法将不属于自己能力所及的行为硬强迫纳入自己规制的范围，那么就如同人们不切实际的理想一样，不能实现刑法本来的目的，反而使社会丧失了活力，造成“无犯罪、无风险”的状态。所以对于恶意欠薪行为，刑法必须严格限制其囊括的范围。虽然一般欠薪行为也危害到了劳动者的经济权益，但它并没有严重危及到个人的生命安全和社会秩序，应将一般的欠薪行为剔除刑法的视野，在劳动法和民法的领域内就得以解决，无需启动刑法。刑法的宽容性要求刑法体现人文关怀。其中“期待可能性”理论就是宽容性的具体体现。期待可能性理论是指如果行为当时不可能期待行为人不法行为不为违法行为而为适法行为，则不应对其加以非难。根据行为表现的不同欠薪是否具有犯罪性也不同，我们可以划分出一般欠薪行为和恶意欠薪行为。一般欠薪行为是指由于单位或个人资金短缺，不得已而不支付劳动者工资或无法定理由支付不足薪酬数额较小的行为。这种行为的主观恶性较小，一般是由于不可避免的资金问题而造成欠薪，应当认为具有期待可能性。可以在根据民事法律，按合同违约来处理，也可按照侵权来处理。从刑法的经济性来看，将“恶意”的范围限制的过宽，就使刑法越权行使了民法、行政法的职能，造成了司法资源的重复使用;如果将“恶意”范围限制的于狭窄，又同样使部分犯罪分子逍遥法外，那么该罪设置的目的就未达成。所以“恶意欠薪”如何界定，是刑法介入的关键问题。

二、“恶意欠薪罪”之犯罪构成的分析

《刑法修正案(八)》规定，恶意欠薪被定义为“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。”这一法条排除了一般性的欠薪行为，但同时将恶意欠薪的行为客观行为表现局限在两种:第一是以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者报酬，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。另一种是有能力支付而拒不支付劳动者报酬，经有关部门责令支付仍不支付的行为。笔者认为，这种界定一定程度上狭窄。随着现时犯罪形式的多样化，“恶意”的表现亦会层出不穷，如此一来许多犯罪人会用其他手段逃脱付薪，最终还要通过启动“侵占罪”、“欺诈罪”等其他的罪名来处以刑罚，那么“恶意欠薪罪”的法条就失去了意义，成为一纸空文。这无疑增加了认定犯罪行为的难度和成本，也造成了罪名的闲置，刑法的效益性就无从实现。因而应参照“侵占罪”的规定，定义为以“非法占有为目的，无正当理由拒不支付、或者支付不足，数额较大的行为”。修正案出台后，有学者对法条中“经政府有关部门责令支付仍不支付”的规定提出质疑，称多此一举，笔者认为亦同。现在欠薪问题严重原因之一就是执法不力，而既然已经将“恶意”的范围限缩，就更使犯罪人有理由逃脱犯罪的制裁，“恶意欠薪罪”就鲜有用武之地。犯罪人则会以各种方式进行法律规避。缺乏可操作性的“恶意欠薪罪”如何切实保护劳动者权益呢?与其规定由政府责令，不如改为“经劳动者催交”，这样比较符合“恶意”的认定。

三、“恶意欠薪”之刑罚规定的分析

我国对“恶意欠薪罪”的处罚措施是有期徒刑、拘役与罚金并科制。纵观我国刑法对经济性犯罪的刑罚配置，基本以自由刑和财产刑为中心，而自由刑的规定十分严厉。究其原因有:第一，因为我国公民占有的物质资料并不充裕，产生了将生命权和财产权作为同等重要的对待观念，导致了自由刑的滥用。第二，经济犯罪的日益严重，而由于其他法律法规并不完善，不能很好地控制犯罪，导致人们倾向于用重刑惩罚犯罪。然而，从长远来看，经济刑罚应当轻缓化。“市场经济本质上是一种自由经济，因此市场规范的形成最终应当来自市场主体间在市场活动过程中的合作互利，是主体反复博弈后形成的人们在日常生活中必须遵循的定式，而过分严厉的刑罚与市场经济的内在逻辑本身是矛盾的。”具体到“恶意欠薪罪”，表面上顺应民意，事实上如果把欠薪者收监，造成单位或个人的破产，一大批劳动者便丧失工作，那么即使他们领到工资，今后的生计也存有问题，这样对于他们而言是得不偿失的。在此情形下刑罚不仅没有为劳动者带来光明，而是使他们陷入另一个漩涡之中。同时也会使市场经济受到冲击，刑法的产生如此巨大的副作用，其效益必然下降。这样是有悖于刑法的谦抑性的。另一方面，“恶意欠薪”应属于故意犯罪，并且应是有预谋、有计划的犯罪，而不是激情犯罪。因而这种犯罪的行为人在实施犯罪时应是很冷静、清醒的，根据上面分析可以知道，即使是终身监禁也许都不能制止他，由于“恶意欠薪”加重的法定刑仅为七年，虽然其刑满后受到信誉的影响，但由于不可能每个人都能了解到用人者，尤其是个人的信誉背景，故而不能排除其再犯可能性，而根据罪刑相当的原则，亦不能提高法定刑，这样“恶意欠薪”的处罚并不能产生预期的威慑作用。从这一点而言，处以财产刑也许是更好的做法。总而言之，“恶意欠薪”是侵犯财产权的行为，根据刑罚谦抑的理念，应当主要以财产刑来惩罚该种犯罪行为，而对于自由刑，或许能起到惩罚犯罪的作用，但无益于被害人，其所希望获得的财产权益仍旧不能实现。菲利认为，对于任何一个犯罪，都应当根据实际情况确定犯罪人是否可以回归社会，再确定是将其监禁或是强制严格赔偿损失。因此，凡是不需要限制自由的都无需采用自由刑，以避免不必要的损害。对“恶意欠薪”行为人的刑事制裁，最好的方法或许是加大罚金的处罚力度，规定罚金的计算方法。

四、对“恶意欠薪罪”处罚方法的一点建议

在西方，对大量的经济犯罪，广泛使用的是“禁止从事特定的职业活动”等资格刑。虽然看似不如有期徒刑、拘役具有威慑性，但是其取得了良好的效果。在该处罚之下，犯罪人虽然有着人身自由，但其被禁止特定资格，其欲再犯罪便缺乏资格，从而降低行为人的再犯可能性。笔者认为，在将来可以将资格刑加入“恶意欠薪罪”的刑罚，第一可以使刑罚轻缓化，不剥夺和限制人身自由，减少监狱不必要的使用成本，以较少的投资成本获得较大的刑法收益。第二也可使“恶意欠薪”之刑与其侵害的法益具有相当性。这样不仅实现了惩罚“恶意欠薪”行为之目的，也符合谦抑性之罪与刑具有“相当性”，才可最大限度地体现刑法追求的目标———惩罚和预防犯罪。结语与国外相比，我国刑法对谦抑性在实际立法过程中并未给予充分的关注。谦抑性是指刑法的断片性、宽容性、经济性，它是法律体系中最后的保障法，也是刑事立法中必须贯彻的原则之一，有学者甚至称其为“精神”。“恶意欠薪”入刑虽然体现民意，但其法条的规定是否有悖于刑法谦抑性实则有待商榷。从罪之谦抑来看，刑法规定的犯罪构成过于狭窄，给犯罪人留下空间;从刑之谦抑的角度，刑法注重自由刑与其所侵害的法益的性质亦不具有相当性。这是刑法谦抑理念的缺失，也是我国的社会环境所影响。笔者依据谦抑理论对恶意欠薪的入罪标准与刑罚标准抒发了自己的浅见。对“恶意欠薪”入刑后的完善，仍需要一段漫长的时间去探索。

作者:程瀚雲 单位:山东大学法学院

参考文献:

［1］陈兴良．刑法的价值构造(第二版)［M］．北京:中国人民大学出版社，2006．

［2］郭爱周．恶意欠薪刑法规制问题研究［D］．石家庄:河北师范大学，2009．

［3］恶意欠薪不宜犯罪化［N］．上海金融报，2010－11－02．

［4］恶意欠薪罪———王耀刚律师访谈［EB/OL］．

［5］冯梅，丛海彬，徐楷．浅析俄罗斯刑法恶意欠薪罪及对我国的启示［J］．黑龙江省政法管理干部学院学报，2009(1)．

［6］恶意欠薪:不是无法可依只是执法不严［EB/OL］．

［7］恶意欠薪是否入罪引热议［EB/OL］．

［8］荆培才．对“恶意欠薪”行为入罪的质疑［J］．法制与社会，2010(36)．

［9］王明星．刑法谦抑精神研究［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2005．

［10］徐卫东，李洁等．刑法谦抑在中国———四校刑法学高层论坛［J］．当代法学，2007(1)．

［11］苦口但非良药:欠薪入罪应当慎行［EB/OL］．

［12］向磊．论刑罚的宽容性［D］．重庆:西南政法大学，2004．

［13］徐建峰．犯罪构成:刑法谦抑精神的载体———以德日刑法学犯罪论体系为例［J］．研究生法学，2002(1)．

［14］［意］菲利．实证派犯罪学［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2004．

恶意范文篇10

关键词:国际贸易恶意绿色壁垒

近年来,国内主流观点把绿色壁垒定位为发达国家专门针对发展中国家制定的一种贸易歧视措施,是“某些发达国家借环境保护之名,行贸易保护之实,限制或禁止外国产品进口的贸易障碍”。因此,多数学者对绿色壁垒持否定态度,强调其“歧视性”、“不公平性”。因此在实践中,发达国家的绿色壁垒的确使我国不少行业、企业饱受其苦,目前国内提得最多的就是反对、对抗或者避免它。本文认为,并不是所有的绿色壁垒措施都对国际贸易的发展不利,相反,善意的绿色壁垒能促进国际贸易的发展,恶意绿色壁垒才是要反对和防范的。

恶意绿色壁垒的提出

绿色壁垒的含义

绿色壁垒是指以保护人类和动植物的生命、健康或安全,保护生态或环境为由而采取的直接或间接限制甚至禁止贸易的法律、法规、政策与措施。这一概念的界定基本上立足以下两点:一是绿色壁垒的外在表现形式是各国采取的法规、政策与措施;二是绿色壁垒的性质,即以保护生态环境或人类和动植物的健康为由而采取的一种技术性贸易壁垒,是非关税壁垒的一种形式。

如果进口国是以保护生态、人身健康和可持续发展等社会进步为动机,制定与实施相应的政策、法规及技术标准,则被可称之为善意绿色壁垒,是在贸易中应提倡和遵守的。如果进口国是以环境保护为名、行贸易保护之实,目的在于利用其拥有的技术优势阻止发展中国家的产品进入本国市场的一种贸易壁垒措施,笔者认为这就是恶意绿色壁垒,是在贸易中要加以抵制和防范的。

绿色壁垒对国际贸易的影响

善意或恶意的绿色壁垒形式由于制定动机不同,对国际贸易产生的影响有很大差别:

善意绿色壁垒的积极影响善意绿色壁垒的目的是保护生态环境,促进技术进步;有利于调整和优化产业结构,促使产品向着低能耗、高附加值的方向发展;通过运用绿色壁垒,限制有害于人类健康和安全的产品贸易,从而有利于保护生态环境,提高生活质量。促进发展中国家与环保产业相关法律制度和标准的建立和完善。

恶意绿色壁垒对国际贸易的影响首先,标准繁琐、苛刻,增加贸易成本,不利于国际贸易的发展。其次,容易引发贸易争端和相互报复。由于各国实施绿色壁垒的目的不同、对国际标准的理解不同以及必然涉及到经济贸易利益的得失,由绿色壁垒引发的贸易争端在所难免,甚至形成激烈的贸易冲突。第三,污染型产业向发展中国家转移。在环境问题上,发达国家采取了双向标准,一方面设置绿色壁垒,防止不符合环境标准的产品进入本国市场;另一方面鼓励本国企业将污染较重和破坏环境的产业转移到发展中国家。由于发展中国家与环保相关的法律法规很不健全,并且环保标准很低,这就使得发达国家有机会将一些高污染、高消耗的产业,甚至将有毒废弃物和污染性产品转移到发展中国家。

恶意绿色壁垒的判定及表现形式

恶意绿色壁垒的判定标准

判定一项绿色壁垒措施是善意还是恶意的标准主要有两个:其一是制定的目的性,如果制定的目的是保护生态、保护人类及动植物的健康和人类社会的可持续发展,那么它就具备了善意绿色壁垒的主观要件。反之,假如其制定的目的在于以自己的技术优势排斥他国的产品进入,那么它便具备了恶意绿色壁垒的主观要件。其二是客观性,即其是否符合GATT长期以来确认并被WTO所承传的非歧视原则。在有关的绿色壁垒法规、认证程序等文本或条款中不乏一些歧视性规定。发达国家凭借其经济技术等方面的优势,对产品的绿色成分及其含量提出了极高要求,有些要求甚至偏离或超越了现阶段环保工作及其目标所需的程度,有的国家干脆做出了内外有别的规定,从而背离了WTO/TBT、WTO/SPS等多边协议中倡导的“在运用这些措施时,不得对国际贸易构成变相的限制”的宗旨,也违背了WTO/SPS协议中第十条第2款的规定,即“合理的卫生或植物检疫保护程度允许逐步制定新的卫生或植物检疫措施,则应就有关产品向发展中国家提供较长的期限来适应新的措施,以保持其产品出口的机会。”以及第二条第3款关于保证不会在“成员方自己境内和其他成员方之间产生任意或不正当歧视”的规定。如果一种绿色壁垒的设置体现了对来自不同国家的相同或相似产品一律一视同仁,那么它是善意绿色壁垒;否则,它便是恶意绿色壁垒。

恶意绿色壁垒的表现形式

按照判定标准,恶意绿色壁垒主要有以下几种形式:

对特定国家的相同产品实施歧视性标准如果进口国针对特定国家的产品或特定国家的特定产品实施歧视性环保标准,有别于他国另搞一套,未能做到一视同仁,那么这一歧视性环保标准的动机便有很大的主观恶性,其真正用意可能在于以严格的高标准阻止特定国产品的进入,它的实质是贸易保护主义。这显然是违背WTO最惠国待遇这一非歧视原则。2002年6月,日本对我国出口产品实行双重标准,对从我国进口的鳗加工品以进口申报的10%进行抽样检测,而对别国进口的烧烤鳗仅以5%进行抽样检测。再次,日本新政策也让人怀疑带有某种恶意。由于日本鳗鱼进口主要来源于我国,日本屡次发生仅仅是对我国鳗鱼采取严格措施,但对其他水产品却并无更多规定。这种做法带有很明显的针对性,而这也是世贸组织的原则所不容许的。

对国内与进口产品实施双重环保标准如果进口国针对国内与进口产品分别实施两种高低不同的标准,即双重标准,没有用同一个标准无差别地对待国内与进口产品,那么这种双重标准的实质也是阻止国外产品的进入,这显然是违背非歧视的国民待遇原则。日本曾在低毒性农药毒死蜱的残留量方面规定了内外有别的双重标准,对进口菠菜规定为不超过0.01PPM,而对本国大量生产的萝卜却限制在3PPM此外油菜2PPM、白菜和洋白菜1PPM、番茄0.5PPM,相差竟达300倍之多,所有这些规定使绿色壁垒的歧视性暴露无遗。

在产品检验检疫方面不断增加项目、扩大范围、提高苛刻程度发达国家利用其繁杂的绿色技术标准、先进的技术手段,在产品检验检疫方面不断增加项目、扩大范围、提高苛刻程度,来自于广大发展中国家的出口产品往往因受制于多项指标技术参数而顾此失彼。以我国的农产品出口为例,入世前一般仅需检测6—7种农药含量,而现在需经检测的项目多达134种,其中按欧盟市场对茶叶进口的有关规定,对农药残留的检验也由先前的6种增加到现在的62种。此外,日本也将进口我国大米的检测指标由1993年的47项增加到目前的116项。

繁杂的进口手续以我国输日冷冻菠菜为例,以前一箱冷冻菠菜到日本一个星期左右就可获得通关,但2004年7月后拖延到了35天,原因是日方新增了原本没有要求的材料审核。而且日方要求输日菠菜必须同时附带大批书面材料,用于记载菠菜从种植到出口每一个环节的详细情况,而这些仅是以通关前让日方判断我国冷冻菠菜是否有资格获得检查,并不代表材料齐全日方就一定会检查。检验检疫部门认为,大量的附加劳动给出口企业增加了成本,以前山东每年出口日本的冷冻菠菜为4万-5万吨,而自2004年7月以来每年1万吨的出口量都无法实现。

其它方面的限制除以上措施外,发达国家还利用一些其它方面的措施来限制商品进口。自2003年起在日本全国推行“大米身份认证制度”,即凡进入日本国内市场的大米必须标明品种、产地、生产者姓名和认证号码等,否则不允许销售。此外,日本在采取全面禁止进口措施的同时,强化对进口商的处罚,除增加罚金外,还公布进口商的名称。这实际上通过加强对进口商的约束,提高对进口产品的要求,这些措施的实施必将对中国农产品出口日本造成很大障碍。

发达国家通过推行恶意绿色壁垒,不但削弱了发展中国家的国际竞争力,扩大了自己的市场份额,提高了竞争优势,还可以获得保护世界资源和环境的美誉。因此,许多发达国家在设置恶意绿色壁垒方面总是乐此不疲。但是恶意绿色壁垒严重违背了WTO的基本原则,极大地破坏和扭曲了公平贸易的行为理念。因此,恶意绿色壁垒应该受到世界范围的抵制和讨伐。

应对恶意绿色壁垒的措施

面对国际上日益严重的绿色壁垒保护主义的倾向,我国应当采取有效的应对措施。要以开放的视角、哲学的思辨,对绿色壁垒问题重新审视和定位,充分利用我国经济在全球化框架内重新整合的历史性机遇,积极参与环境与贸易领域的国际竞争与合作,努力实现两者之间的良性互动。

首先,应建立绿色贸易制度,推进绿色生产活动,提倡绿色生活方式,发展绿色生态产业,把绿色贸易、绿色经济、绿色生活的思想融入我国经济社会发展的全过程。我国要借鉴国外企业突破绿色贸易壁垒的成功经验,按照国际通行做法,大力推行ISO14000环境管理体系认证工作,并向通过该项认证的企业颁发“绿色标志”。要在实施环境认证制度的基础上,建立和完善我国自己的环境标准和技术法规体系,并积极参与国际标准互认,签订多边或双边互认协议,以便从制度上消除贸易摩擦。要理性对待环境标准化工作的双重效应,渐进提升自己的环境标准要求,推动资源合理使用,降低产品成本,提高国际竞争实力。

其次,加强国际立法合作,充分利用《贸易技术壁垒协议》给予发展中国家的优惠待遇和WTO的贸易争端解决机制,以保护我国企业的公平贸易机会。给发展中国家成员国以优惠待遇,是WTO关于发达国家成员国与发展中国家成员国之间货物贸易关系的一项基本原则。如“各成员国在制定和实施本国的技术标准、条例和验证程序时应充分考虑发展中国家成员国在发展、资金贸易上的特别需要并规定相应的例外,以确保其技术标准、条例和验证程序不对发展中国家成员国的出口造成不必要的障碍”,但这些待遇的实际获得还须发展中国家的极力争取。因而,我国在与贸易对象国进行贸易活动中应主动提出关于享受优惠待遇的问题,据理力争,并应合理利用WTO的贸易争端解决机制,以保护我国外贸利益和企业公平贸易机会。WTO有着较为完善的争端解决机制,被WTO总干事鲁杰罗誉为WTO的“最突出贡献”,WTO成员承诺,不采取单边行动以对抗违反贸易规则的行为,而将争端交由WTO多边争端解决机制处理,目前涉及绿色壁垒的纠纷大部分是采用WTO争端解决机制。1998年10月,WTO对印度、马来西亚、巴基斯坦、泰国诉美国“海虾——海龟案”的解决就是一个很好的证明。因此,如果有违反WTO规则中的非歧视待遇的规定和有关环保的国际公约中对发展中国家给予特殊照顾的规定,我国政府可根据相关国际公约或协定提出申诉。

参考文献:

1.朱京安,杨越.对绿色壁垒的理性分析及发展走向初探.中国经济报刊网,2005.9