电子商务法范文10篇

电子商务法范文篇1

关键字：商法电子商务法电子商务法总

引言

人类已经跨入由原子向比特转变的信息化、网络化的21世纪。计算机与通讯技术的融合与发展，所引起的人类社会的变革，反映在商事法律制度上，就是电子商务法的形成与发展。

从技术上讲，电子商务是商事交易中一种媒介的改变，即以电子信息方式代替了传统的书面形式。表面上看，它充其量只是在商事交易中媒介形式的改变。然而，这一小小的变革，却带来了广泛的、深刻的革命，一切交易形式都随之发生了不可避免的演变。从要约、承诺的作出，到合同的履行方式，都变得面目一新；从公司的设立到清算，从证券的发行到上市交易，以至于票据、货币的流通，都将产生前所未有的改变。

促使电子商务迅速更替传统交易手段的动因，首先在于经济方面。每份交易文件的处理成本下降了许多倍，相反速度却又提高了数倍。这就是商家和消费者们纷纷采用电子商务的根源。虽然，电子商务从形式上抛弃了以纸面为媒介的手段，但从实质上看，它却仍然，并且也必须保持着千百年来，人们在书面形式交易中所形成的法律价值观。因为以书面形式所构成的，当事人之间的风险分担与证据提供方法，已经在人们的观念里根深蒂固，并形成了具体的公平观念。因此，要吸引广大消费者加入这一新兴的市场，无论是技术开发或供应商，还是立法与司法者，仅仅从电子商务的快捷上入手是不够的，还必须考虑如何使之同传统的法律价值相对接、相吻合。于是，就在技术上产生了电子信息收到告知、电子签名、电子认证等功能，与此同时，也在相关的法律制度中，出现了以数据电讯代替书面概念，以电子签名取代手书签名，以电子认证取代传统的身份鉴别方法等法律手段应运而生的情况。这些将书面交易形式所具有的基本法律功能抽象出来，并在电子交易形式中寻找出具有类似价值的技术与法律手段，经过重新组合，而对电子商务关系进行调整，所形成的法律领域，就是所谓的电子商务法。

本文拟就电子商务法的概念、调整对象、特征、原则等基本问题，作一初尝试性的探讨，以期抛砖引玉，促进电子商务法的研究。

一、电子商务法的现实及其意义

1.电子商务法的现实状况

关于电子商务法这一新兴法律领域的发展状况，至少可以从以下几方面进行描述。

其一，从实证法上看，近年来世界上已有许多国家和国际组织，制定了为数不少调整电子商务活动的法律规范，形成了许多电子商务法律文件。

在国际组织方面。联合国国际贸易法律委员会（以下简称贸法会）主持制定了一系列调整国际电子商务活动的法律文件，主要包括：“计算机记录法律价值的报告”；《电子资金传输示范法》、《电子商务示范法》（以下简称示范法）、《电子商务示范法实施指南》；以及贸法会正在起草制订的《统一电子签名规则》等。这些法律文件是世界各国电子商务立法经验的总结，同时又反过来指导着各国的电子商务法律实践。此外，欧盟委员会于1997年提出了的《欧洲电子商务行动方案》，为规范欧洲电子商务活动制定了框架。1998年又颁布《关于信息社会服务的透明度机制的指令》。1999年通过了《关于建立有关电子签名共同法律框架的指令》。

从美洲各国来看。美国犹他州于1995年颁布的《数字签名法》（UtahDigitalSignatureAct），是美国、乃至全世界范围的第一部全面确立电子商务运行的法律文件。目前，美国已有45个州制定了与电子商务有关的法律。另外美国的全国州法统一委员会也于1999年7月通过了《统一电子交易法》，供各州在立法时采纳。2000年6月克林顿签署的国会两院一致通过的《国际与跨州电子签章法》，表明美国的电子商务立法走上了联邦统一制订的道路。加拿大、阿根廷等国都制定了电子商务法。

就欧洲来看，俄罗斯联邦也是世界上最早制定电子商务法的国家之一。其1995年元月颁布《俄罗斯联邦信息法》，调整所有电子信息的生成、存储、处理与访问活动。该法赋予通过电子签名鉴别的，经由自动信息与通讯系统传输与存储的电子信息文件的法律效力。并规定电子签名的认证权必须经过许可。与该法相配套，该国联邦市场安全委员会还于1997年下发了“信息存储标准暂行要求”，具体规定了交易的安全标准。德国于1997年8月制定了《信息与通讯服务法》其中包括了“通讯服务使用法”，“通讯服务中个人信息的保护法”，“电子签名法”，“刑法典修正案”，“行政违法修正案”“禁止对未成年人传播不道德出版物修正案”，“版权法修正案”，“价格标示法修正案”等。可以说德国为了实施其电子商务法，已经对整个法律体系进行了调整。意大利于1997年制订了《意大利数字签名法》。为了实施该法，又于1998年和1999年分别颁布了总统令，并制订了“数字签名技术规则”.再从亚洲来考察，我国周边许多国家都制定了电子商务法。马来西亚早在九十年代中期就提出了建设“信息走廊”的计划，并于1997年制订了《数字签名法》。可以说这是亚洲最早的电子商务立法。同年，韩国也制定了内容较全面的《电子商务基本法》。紧接着，新加坡于1998年正式制订、颁布了《新加坡电子交易法》，又于1999年制订了“新加坡电子交易（认证机构）规则”和“新加坡认证机构安全方针”。印度于1998年颁布了《电子商务支持法》。菲律宾也在2000年制定了《电子商务法》。日本的“电子签名与认证法案”将于2001年4月生效。泰国的电子商务法也正在制订之中。

我国为了适应电子商务的发展，也已采取了一些法律措施。譬如新颁布的《合同法》，在合同形式条款中加进了“数据电文”这一新的电子交易形式。又如我国《专利法实施条例》为了适应国际通行趋势，已规定可以电子通讯方式提出专利申请。但是，与电子商务实践的需求和世界发达国家的立法相比，我国电子商务立法的进展，还有待加速进行。从电子商务专项立法来看，我国目前除了全国人大代表的议案之外，尚无正式的法律文件产生。可喜的是广东、上海、海南等地关于电子商务的地方立法起草活动正在积极进行，即将产生的地方法规可能为全国的立法提供一些经验.此外，我国香港特别行政区于2000年1月制定了《电子交易条例》。1999年我国的台湾省起草了《电子签章条例》，并于2000年3月通过了第一次审议。

据不完全统计，目前世界上至少有40多个国家与地区已经制定、颁布了实质意义上电子商务法。而正在酝酿、起草、审议电子商务法的国家和地区就更多了。

其二，从电子商务法的研究上看。自80年代以来，世界许多国家的法律学者就已经开始了对电子商务法的探讨，虽然当时还并没有称之为电子商务法。据笔者掌握的资料来看，八十年代初国际上就在意大利的佛罗伦萨召开了题为“逻辑，信息技术与法律”的研讨会。会议出版了两本论文选集，其中就着重探讨了计算机记录的证据法的效力这一与电子商务法紧密相关的问题。而世界各国专门发表电子商务法研究文章的学术期刊，至少有三十多种。如美国的《约翰。马歇尔计算机与信息法杂志》（THEJOHNMARSHALLJOURNALOFCOMPUTER&INFORMATIONLAW）、欧洲的《通讯法》杂志（COMMUNICATIONLAW）、《EDI法律评论》（THEEDILAWREVIEW）等，都是专门刊载电子商务法论文的学术论坛。目前世界各国关于电子商务法研究的学术会议、期刊，已经是层出不穷，蔚为大观。至于综合性法学杂志开辟的关于电子商务法的专集、专栏，或刊登的电子商务法的论文，就更是不胜枚举了。

再次，在电子商务法的司法实践中已经积累了一些案例。譬如美国内务部就在其官方出版物《法律周刊》中，专门开设了电子商务法一目，其内容包括联邦及各州的关于电子商务的法律文件及案例的报道。另外值得一提的是，目前因特网上专门介绍、讨论电子商务及其法律问题的站点，已经达到了目不暇接的地步。电子网络不仅催生了电子商务法，同样也促进着对电子商务法的研究。

总之，电子商务法存在与迅速发展已是不争的事实，这一全球化的立法现象，充分反映了电子商务法在调整各国与国际之间的电子商务活动方面的重要作用。同时它也为法学界提供了一个不可回避的研究课题。

2、关于电子商务法的简要解释

就笔者所涉猎的国内外的法律文件与论著来看，目前尚未发现有人给电子商务法这一概念下过定义。由于电子商务活动的发展变化异常迅速，而人们对它的认识需要有个过程，况且各人的观察角度不同。因而很难设想会出现一个普遍被接受的定义，至少在目前电子商务法尚处于发韧之时，这种可能性很小。笔者无意给电子商务法创造一个完美的定义，出于行文的需要，却又不得不对之做出一个相对合理的解释。

（1）广义的电子商务法

广义的电子商务法，是与广义的电子商务概念相对应的，它包括了所有调整以数据电讯方式进行的商事活动的法律规范。其内容极其丰富，至少可分为调整以电子商务为交易形式的，和调整以电子信息为交易内容的两大类规范。前者如联合国的《电子商务示范法》（亦称狭义的电子商务法），后者的内容更是不胜枚举，诸如联合国贸法会的《电子资金传输法》、美国的《统一计算机信息交易法》等等，均属此类。需要指出的是，电子商务的形式性规范，与以电子信息为内容的实体性规范之间的关系，犹如行政诉讼法与行政法那样，其形式规范可以一部法典或法律而制定，但其实体性规范由于涉及面极广，无法以统一的法典或单行法律予以囊括，而只能分别以单行法律、法规、甚至是判例的形式出现，也可能融合在其他部门法的规范之中。虽然，广义的电子商务法概念，有时在应用时比较通俗、方便，特别是在对涉及到将电子商务法作为一个法律群体给予称谓时，似乎易于使用。但是，在具体的立法与司法中却比较难以运用。一方面，不可能制定一部调整对象如此广泛的电子商务法，同时，也不可能在某一具体的案件中，将这样广义的电子商务法适用于其中。

（2）狭义的电子商务法

如果从联合国及世界各国，以“电子商务法”或“电子交易法”命名的法律文件的内容上分析，其间存在着明显的共性，即它们所解决的问题，都集中于诸如计算机网络通讯记录与电子签名效力的确认、电子鉴别技术及其安全标准的选定、认证机构及其权利义务的确立等方面。这些实质上都是解决电子商务交易的操作规程问题的规范。所以，倘若从便于立法和研究角度出发，有理由认为，电子商务法，是调整以数据电讯（DATAMESSEGE）为交易手段而形成的因交易形式所引起的商事关系的规范体系。需要指出的是，虽然本文主要是从狭义电子商务法的角度来论述这一问题，当提到电子商务法时，一般是指这种意义上的概念。但由于电子商务法有广狭两种含义，当具体遇到电子商务法这一术语时，应注意区别其语境而理解与使用，不可一律对待。

二、电子商务法的调整对象与范围

（1）调整对象

任何法律部门或法律领域，都以一定的社会关系为其调整对象。电子商务法作为新兴的商事法律制度概莫能外。在以口头和传统书面为主要商事交易手段之时，交易形式问题并没有成为商法的独立的调整对象，而是由程序法中的证据制度来解决的，并且只是在当事人就该类问题发生纠纷，不能自行处理，提交法院或仲裁机构时，才适用这些规范。因为在口头和传统书面条件下，交易形式问题相对简单，当事人之间因交易形式的选用，所产生的权利义务关系一目了然，没有必要由专门的法律对之进行调整。但是，随着电子计算与通讯技术的发展，及其广泛的商业化应用，商事交易形式问题变得越来越多样性、复杂化，已经到了必须由专门的法律规范对之调整的地步。私法之所以调整这种因数据电讯的使用而引起的商事关系，就是因为现代化商事交易手段的运用，已经形成了绝大部分重要的商事关系中的不可分割的部分。无论是证券交易、票据流通、公司的运作，还是银行、保险、投资等行业的营业，都丝毫不能离开数据电讯手段，以产生实体交易法律关系。特别是随着因特网的广泛应用，甚至将会出现如果不以专门的电子商务法来对之进行调整，就可能严重阻碍商事关系发展的情况。也就是说电子交易形式关系，已经成为必须由法律调整的重要的社会关系。这是电子商务法产生的重要原因之一。

通常，人们在描述某一法律部门或领域的概念时，往往免不了要提及其特定的对象。实际上前面在解释电子商务法的基本含义时，已经涉及到了电子商务法的调整对象问题。本文认为，电子商务法是调整以数据电讯（DATAMESSEGE）为交易手段而形成的以交易形式为内容的商事关系的规范体系。也就是说，以数据电讯为交易手段而形成的以交易形式为内容的商事关系，就是电子商务法调整的对象。

数据电讯本来是一个计算机通讯方面的专业术语，简单地说就是电子信息的总称，但在电子商务法中它有着特定的含义。贸法会在《示范法》中所给（DATAMESSAGE）的定义是：“就本法而言，（A）数据电讯，是指以电子手段、光学手段、或类似手段生成、发收、或储存的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传、或传真”。当以数据电讯为交易手段，即为无纸化形式时，一般应由电子商务法来调整。

电子商务是一个内涵十分丰富，外延非常广泛的概念，而狭义的电子商务法的任务是，在电子通讯技术的商业化应用上，建立一个使之顺畅运行的法律平台，亦即要从法律上造成一个使各种通讯技术，都能畅通无阻的应用于其中的商事交易活动的环境。它本质上是电子网络精神在法律上的实现。

从广义上来理解，电子资金传输、电子化的证券交易等，都属于电子商务关系，但这些具体的商事交易关系，却并不单纯由狭义的电子商务法来调整，而同时亦属于证券法、金融法的调整范围。因为这类关系中的数据电讯，并不是仅仅作为交易手段而应用的，它同时也表现为证券、货币等交易标的，即是作为交易内容而应用的。

电子商务法，是商法在计算通讯环境下的发展，是商事法新的表现形式，它必然以商事关系为其调整对象的，但是该种商事关系又有着以下一些特点：

其一，它是以数据电讯为交易手段的商事关系。换言之，凡是以口头或传统的书面形式所进行的商事关系，都不属于电子商务法的调整范围。

其二，该商事关系是由于交易手段的使用而引起的，一般不直接涉及交易方式的实质条款。因为交易手段只是交易行为构成中的表意方式部分，而并非法律行为中的意思本身，亦不充当交易标的物。

其三，该商事关系并不直接以交易的标的为其权利义务内容，而是以交易的形式为其内容，即因交易形式的应用而引起的权利义务关系。诸如对电子签名的承认、对私用密钥的保管责任等，均属此类。

需要说明的是，任何分类都是相对的。当数据电讯既作为交易手段，又成为交易内容时，这种狭义电子商务法调整对象的确定，就显得不够准确，甚至是很别扭的了。此时，电子商务交易中的对象与手段在数据电讯上似乎合而为一了。即便是在这种特殊情况下，狭义电子商务法的概念，也仍然是有用的，因为作为交易手段的数据电讯的规范方法，与作为交易对象的电子信息的规范制度，是有区别的。

2、电子商务法的适用范围

（1）从交易手段上观察

电子商务法的适用范围，就是以数据电讯所进行的、无纸化的商事活动领域，换言之，仅仅是以口头或传统的书面形式所进行的商事活动，都不属于电子商务法调整的范围。随着电子通讯技术的日益发展与创新，以及电子商务活动的多元化发展，电子商务法的适用范围，也将越来越广。

联合国贸法会《示范法》在第一条中规定：“本法适用于在商务活动方面使用的、以一项数据电文为形式的任何种类的信息。”曾在其《示范法实施指南》中又解释道：电子商务是“无纸化的”贸易形式，也就是说，电子商务法是适用于“无纸化”贸易关系的。然而，无纸化是相对于纸面形式的交易活动而言的。如果以有无纸面来判断电子商务活动的话，那么口头交易也是无纸化的，这种划分方法，虽然形象、明白，但却不够严密。倒是用数据电讯来解释电子商务法的适用范围更为贴切。美国《统一电子交易法》第三条A款规定：“……，本法适用于与任何交易相关的电子记录与电子签名”。而韩国《电子商务基本法》第三条则规定：“本法适用于所有使用电子信息进行的买卖或交易”。数据电讯只不过是电子信息、电子记录、电子签名的上位概念。

（2）从行为主体上考察

一般而言，电子商务法作为商法的分枝，应调整平等主体的当事人之间的交易关系。无论是商人（商事主体）之间的电子商务关系，还是商人与非商人（通常指消费者）之间的电子商务关系，都应属于电子商务法的适用范围。就目前而言，商人之间的电子商务关系较为普遍，这是由于此类主体较早、较多的占有了电子商务资源的缘故。所以，有关的“EDI协议”等，都是为他们而度身订做的。但是，随着电子商务应用的不断普及，将有大量的商人与非商人之间的电子商务交易关系发生。电子商务法针对此种关系，可能要考虑到消费保护的问题。事实上，欧盟、韩国等，已经在其电子商务法中，充分注意了这一问题。值得斟酌的是，商人与政府之间的有关商事管理活动，是否属于电子商务法的适用范围。美国许多州的电子商务法，都将这部分关系纳入了电子商务法的范畴，而联合国贸法会的《示范法》，则明显将这类活动排除在电子商务法的范围之外。如果以商品交易法的观点来观察，这些商事管理活动，并不是典型的电子商务交易活动，应当划归其他的法律部门调整。当然，这并不是说不能在同一部电子商务法规中有所规定，相反，为了立法和执法上的方便，很可能将两类不同性质的法律规范，交叉规定在同一部法律里，这种情况在现代立法中并不鲜见。不过，在理论上应当分清二者的性质。

三、电子商务法的特征

电子商务法本质上是21世纪的商人法，它具有以下两个基本特征：其一，它以商人的行业惯例为其规范标准；其二，它具有跨越任何国界、地域的，全球化的天然特性。而这两点恰恰是商人法的特征所在。

就电子商务法的行业惯例性来讲，是指通常的法律，都不可能为其规定十分具体的行为规范。因为电子商务领域内的业务标准，将随着通讯计算技术的发展在不断的更新、升级，制定过于僵化的条款，只能羁绊其发展，而以行业普遍通行的惯例作为其行为的规范，才是可行的方式。民法可能为人的行为能力制定一个几十年、甚至上百年不变的标准，譬如完全行为能力人的年龄标准，即是如此。公司法可能为某种类型的公司的设立规定几年，甚至十几年不变的条件。仅以我国公司法上的注册资金为例，就是十年一贯制。而这些精确的、长期凝固的规范，对电子商务法来说，都是不可思意的。“摩尔”定理告诉人们，计算技术的发展是每18个月，其性能增长一倍，而其价格将减少一半.电子商务法与那些“刚性法”相比，应当是“柔性”的，是随着通讯计算技术和电子商务业务的发展不断更新的规范。当然，在当代和未来的商人法的行业标准中，并不能将电子商务的行业规则，作为唯一的规范渊源，国际和国内的立法机构，还应当对之予以审查，在其中给商人们增加一些诸如保护消费者等方面的社会责任。

就电子商务法的全球化特征来看，没有任何一个法律领域的调整对象似电子商务这样，是“天马行空”任意驰骋的，一切对电子商务所设置的人为的疆域，都是徒劳无益的。因此，电子商务法也就必须要顺应这种特性而制定。换言之，对电子商务的规范，必须以全球性的解决方案，为其发展铺平道路。某一国家、某一地区所制定的电子商务法，都只能算作是“局域网”，而理想的“因特网”式的电子商务法，则有待于全球化的，电子商务法上的“IP/TCP”式的法律制度的形成与推广.联合国贸法会所制定的《示范法》和正在起草的《电子签名规则》，正是向着这一方向努力的尝试。

电子商务法作为商事法律的一个新兴的领域，除了具有上述特质之外，与其他的商事法律制度相比较，还存在着一些具体的特点，大致有以下几方面：

1、程式性

电子商务法作为交易形式法，它是实体法中的程式性规范，主要解决交易的形式问题，一般不直接涉及交易的具体内容。电子交易的形式，是指当事人所使用的具体的电子通讯手段；而交易的内容，则是交易当事人所享有的利益，表现为一定的权利义务。在电子商务中以数据讯息作为交易内容（即标的）的法律问题复杂多样，需要由许多不同的专门的法律规范予以调整，而不是电子商务法所能胜任的。比如数据讯息在电子商务交易中，既可能表示货币，又可代表享有著作权的作品，还可能是所提供的咨询信息。一条电子讯息是否构成要约或承诺，应以合同法的标准去判断；能否构成电子货币，应依照金融法衡量；是否构成对名誉的损害，要以侵权法来界定。而电子商务法对交易中的电子讯息代表的是何种标的，在所不问。所以说，电子商务法是商事交易上的程式法，它所调整的是当事人之间因交易形式的使用，而引起的权利义务关系，即有关数据电讯是否有效、是否归属于某人；电子签名是否有效，是否与交易的性质相适应；认证机构的资格如何，它在证书的颁发与管理中应承担何等责任等问题。这些规范的主要作用，都是给电子商务的开展提供一个交易形式上的“平台”，将传统纸面环境下形成的法律价值，移植于电子商务中。从民商法角度看，这些电子商务法规范所解决的都是商事意思表达程式方面的问题，并没有直接涉及交易的实体权利义务。至于其交易内容如何，狭义电子商务法不可能对之进行全面规范，而应由相应的法律予以调整。以美国的《统一电子交易法》为例，全文只有21条之多，主要规定了电子记录、电子签名，及电子合同的效力、归属、保存等电子商务交易环境下的特殊性问题。而与此同时，美国州法统一委员会还颁布了一部以电子信息交易的实体内容为主的《统一计算机信息交易法》，该法分为九个部分，共有106条，对以计算机信息为标的的交易问题，作了较全面的规定，简直是一部“电子版”的合同法。二者相较，《统一电子交易法》的程式性，就愈显突出。此外，从联合国贸法会的《示范法》和新加坡的《电子交易法》来看，也都是以规定电子商务条件下的交易形式为主的。

2、技术性

在电子商务法中，许多法律规范都是直接或间接地由技术规范演变而成的。比如一些国家将运用公开密钥体系生成的数字签名，规定为安全的电子签名.这样就将有关公开密钥的技术规范，转化成了法律要求，对当事人之间的交易形式和权利义务的行使，都有极其重要的影响。另外，关于网络协议的技术标准，当事人若不遵守，就不可能在开放环境下进行电子商务交易。所以，技术性特点是电子商务法的重要特点之一。倘若从时代背景上看，这正是21世纪知识经济在法律上的反映。技术规范的强制力，导源于其客观规律性，它是当代自然法的主要渊源，理想的实证法只能对之接受，而不能违抗。

3、开放性

从民商法原理上讲，电子商务法是关于以数据电讯进行意思表示的法律制度，而数据电讯在形式上是多样化的，并且还在不断发展之中。因此，必须以开放的态度对待任何技术手段与信息媒介，设立开放型的规范，让所有有利于电子商务发展的设想和技巧，都能容纳进来。目前，国际组织及各国在电子商务立法中，大量使用开放型条款，和功能等价性条款，其目的就是为了开拓社会各方面的资源，以促进科学技术及其社会应用的广泛发展。它具体表现在：电子商务法的基本定义的开放、基本制度的开放，以及电子商务法律结构的开放这三个方面。

4、复合性

这一特点是与口头及传统的书面形式相比较而存在的。电子商务交易关系的复合性，导源于其技术手段上的复杂性和依赖性。它表现在通常当事人必须在第三方的协助下，完成交易活动。比如在合同订立中，需要有网络服务商提供接入服务，需要有认证机构提供数字证书等。即便在非网络化的、点到点的电讯商务环境下，交易人也需要通过电话、电报等传输服务来完成交易。或许有企业可撇开第三方的传输服务，自备通讯设施进行交易，但这样很可能徒增成本，有背于商业规律。此外，在线合同的履行，可能需要第三方加入协助履行。比如在线支付，往往需要银行的网络化服务。这就使得电子交易形式具有复杂化的特点。实际上，每一笔电子商务交易的进行，都必须以多重法律关系的存在为前提，这是传统口头或纸面条件下所没有的。它要求多方位的法律调整，以及多学科知识的应用。

此外，如果按照通常的商法论著所作的“二元”划分法，即将商事法律规范划分行为法与主体法两大类，那么电子商务法应当属于行为法。不过，它调整的不是直接涉及实体权利义务的行为，而调整的交易形式上的行为，是实体法中具有程式性意义的行为规范。

四、电子商务法的基本原则

1、中立原则

电子商务法的基本目标，归结起来就是要在电子商务活动中，建立公平的交易规则。这是商法的交易安全原则在电子商务法上的必然反映。电子商务既是一种新的交易手段，同时又是一个新兴产业。面对其中所蕴涵的，深不可测的巨大利益的诱惑，可以说没有哪个企业是无动于衷的。各种利益集团、各种技术，以及各个利益主体都想参与其中，在这个无比广阔的舞台上施展才华，谋取便利。其具体参与者有硬件制造商、软件开发商、信息提供商、消费者、商家等等，不一而足。而要达到各方利益的平衡，实现公平的目标，就有必要做到如下几点：

（1）技术中立。电子商务法对传统的口令法、以及非对称性公开密钥法，以及生物鉴别法等认证方法，都不可厚此薄彼，产生任何歧视性要求。同时，还要给未来技术的发展留下法律空间，而不能停止于现状，以至闭塞贤路。譬如新计算机的问世、新一代高速网络的出现等，都将考验电子商务法的技术中立性。这是在总结了传统书面法律要求的经验教训，而得出的方针。当然，该原则在具体实施时，会遇到许多困难。而克服这些具体困难的过程，也就是技术中立原则实现的过程。

（2）媒介中立。媒介中立与技术中立紧密联系，二者都具有较强的客观性，并且一定的传输技术，与相应的媒介之间是互为前提的。媒介中立，是中立原则在各种通讯媒体上的具体表现，所不同的是，技术中立侧重于讯息的控制和利用手段：而媒介中立则着重于讯息依赖的载体。后者更接近于材料科学。从传统的通讯行业划分来看，不同的媒体可能分属于不同的产业部门，如无线通讯、有线通讯、电视、广播、增殖网络等。而电子商务法，则应以中立的原则来对待这些媒介体，允许各种媒介根据技术和市场的发展规律而相互融合，互相促进。只有这样，才能使各种资源得到充分的利用，从而避免人为的行业垄断，活媒介垄断。开放性因特网的出现，正好为各种媒介发挥其作用提供了理想的环境，达到兴利除弊，共生共荣。

（3）实施中立。是指在电子商务法与其他相关法律的实施上，不可偏废；在本国电子商务活动与跨国际性电子商务活动的法律待遇上，应一视同仁。特别是不能将传统书面环境下的法律规范（如书面、签名、原件等法律要求）的效力，放置于电子商务法之上，而应中立对待，根据具体环境特征的需求，来决定法律的实施。如果说前述技术中立和媒介中立，反映了电子商务法对技术方案和媒介方式的规范，具有较强的客观性。而对电子商务法的中立实施，则更偏重于主观性。电子商务法如同其他规范一样，其适用离不开当事人的遵守与司法机关的适用。

（4）同等保护。此点是实施中立原则在电子商务交易主体上的延伸。电子商务法对商家与消费者，国内当事人与国外当事人等，都应尽量做到同等保护。因为电子商务市场本身是国际性的，在现代通讯技术条件下，割裂的、封闭的电子商务市场是无法生存生存的。

一言以蔽之，电子商务法上的中立原则，着重反映了商事交易的公平理念。其具体实施将全面展现在当事人所依托于开放性、兼容性、国际性的网络与协议，而进行的商事交易之中。

2、自治原则

允许当事人以协议方式订立其间的交易规则，是交易法的基本属性。因而，在电子商务法的立法与司法过程中，都要以自治原则为指导，为当事人全面表达与实现自己的意愿，预留充分的空间，并提供确实的保障。譬如以《示范法》第四条为例，就规定了当事人可以协议变更的条款。其内在含义是：除了强制性的法律规范外，其余条款均可由当事人自行协商制定。其实，《示范法》中的强行规范不仅从数量上很少，仅四条之多，而且其目的也仅在于消除传统法律为电子商务发展所造成的障碍，为当事人在电子商务领域里充分行使其意思自治而创造条件。换言之，《示范法》的任意性条款，从正面确定权利，以鼓励其意思自治，而强制性条款，则从反面摧毁传统法律羁绊，使法律适应电子商务活动的特征，更好的保障其自治意思的实现。可以说是一正、一反，殊途同归。

3、安全原则

保障电子商务的安全进行，既是电子商务法的重要任务，又是其基本原则之一。电子商务以其高效、快捷的特性，在各种商事交易形式中脱颖而出，具有强大的生命力。而这种高效、快捷的交易工具。必须以安全为其前提，它不仅需要技术上的安全措施，同时，也离不开法律上的安全规范。譬如电子商务法确认强化（安全）电子签名的标准，规定认证机构的资格及其职责等具体的制度，都是为了在电子商务条件下，形成一个较为安全的环境，至少其安全程度应与传统纸面形式相同。电子商务法从对数据电讯效力的承认，以消除电子商务运行方式的法律上的不确定性，以至于根据电子商务活动中现代电子技术方案应用的成熟经验，而建立起反映其特点的操作性规范，其中都贯穿了安全原则和理念。

五、电子商务法的性质与地位

1、电子商务法的性质

电子商务法是调整以数据电讯（DATAMESSEGE）为交易手段而形成的以交易形式为内容的商事关系的规范体系。也就是说，电子商务法调整的对象是一种私法上的关系。从总体上应属于私法范畴，不过其规范体系中，又包含一些具有行政管理性质的规范，如认证机构的许可与监管等。但这些行政管理规范是重要因素。所以，从公私法化分的角度上看，电子商务法应属公私法之融合。

2、电子商务法在商法中的地位

（1）电子商务法是交易形式法

电子商务法是商法的组成部分，按组织法与行为法划分，电子商务法应在性质上属于行为法，或者说是交易行为法。如果更确切的说，则应是交易形式法。比如美国、新加坡、澳大利亚等国将其电子商务法定名为“电子交易法”，这并不一种巧合，而是有其道理的。电子商务法主要调整以数据电讯（DATAMESSEGE）为交易手段而形成的以交易形式为内容的商事关系。从一定意义上说，它具有程式性的特点，所以必须同其他相应的商事法律配合，以调整具体的电子商务法律关系。

（2）电子商务法将在21世纪的商事法中占主导地位

随着电子通讯与计算机技术的飞速发展和广泛应用，电子商务法将在商事法领域里起着越来越重要的作用。可以毫不夸张地说，21世纪的商法，将是一个以电子商务法占主导地位的商法的时代。这一断言，绝非笔者夸大其词。对此，不仅可从电子商务技术应用与市场的迅猛发展中，察觉到其巨大的动力；而且可从国际组织和世界各国的异常活跃的电子商务法中，找到确实的论据。瞻望前途，电子商务法将随着电子商务活动的发展，渗透到每一种，乃至每一个社会关系中，发挥其不可替代的重要作用。

3、电子商务法的任务

保障交易迅捷与交易安全，是商法的基本价值目标。电子商务法作为商法的一部分，当然必须以保障电子商务的安全与迅捷为己任。从技术上看，电子商务与各种传统的交易方式相比，已经达到了前所未有的高效与迅捷的地步，其交易迅捷的目标已经由现代化的技术手段所实现。因此，针对电子商务环境这种现实，作为商法的新生领域的电子商务法，其基本任务就变得更加单一、集中，因为在电子商务的特定条件下，交易安全这一基本的价值目标的实现，同时就包含了交易迅捷这一基本要求的完成。然而，这一认识只抓住了问题的一个方面。由于电子商务的有效运行，需以适应电子商务关系特征的法律保障体系为条件。而现实的情况是，既有的书面形式制度，已经成为电子商务发展的羁绊，清除这些法律障碍，使电子商务活动更加顺畅快捷的进行，其本身就是交易迅捷目标的体现。这就是说电子商务法既要以保障电子交易活动的安全为其首要任务，同时也要充分反映其效率价值。

六、电子商务法的基本制度

数据电讯在商事交易中的运用，特别是因特网这一开放性商事交易平台的建立，对商事法律关系带来了的一系列新问题。为解决这些特殊问题而形成的电子商务法律制度，都是区别于传统商事交易制度的特有的制度，大致包括以下几方面：

1、数据电讯法律制度。其具体内容包括：数据电讯概念与效力，以及数据电讯的收、发、归属，及其完整性与可靠性推定规范等。

电子商务法范文篇2

Abstract:〖WTB1〗Thedevelopmentofelectroniccommerceposesnewchallengestothetraditionaltheoriesoftheconflictoflaws.ThroughanalysesofsomelegislativedocumentsofAmerica,EuropeanUnion,HagueConferenceonprivateinternationallaw,thisarticlediscussessomechangesinrespectivesystemsoftheconflictoflaws.Asforjurisdiction,contractualjurisdictionandsomenewjurisdictionstandardswillbeestablished.Selfishnationalismofjurisdictionwillexpandfurther.Concerningconnectingfactor,subjectiveconnectingfactorswillplayanimportantrole.Thelimitationofitwillreducegradually.Elastictendencyofconnectingfactorbecomedistinct.Traditionalterritorialandpersonalconnectingfactorswillcontinuouslyapply,butthemeaningofthemwillappeardiverse.Asfarasconflictrulesareconcerned,thelegislationoftheconflictoflawsofelectroniccommercewillhavesomeinnovationsonruletendency,valuechoiceandlegislativebasis.Onapplicablelaw,theconvergenceandunificationtrendsofsubstantivelawsofelectroniccommerceappearclear.Self-regulationofelectroniccommercewillplayimportantrolesinregulatingelectroniccommerce.Thepossibilityofapplicationofpubliclawwillincreasewhenapplicablelawsarechosen.

由互联网带来的技术革命使我们的生存领域由物理空间延伸到无形的网络空间。网络空间所具有的许多与物理空间截然不同的特质，尤其是互联网自身所具备的非中心化倾向、全球性、虚拟性以及高度自治性特征，对传统的法律制度提出了挑战。非中心化倾向在一定程度上否定国家的控制和管辖；全球性特征使互联网得以产生大量的跨国法律问题，也使司法管辖区域的界限变得模糊；由于网络空间的虚拟性，许多传统的观念，如国家、国界等，难以套用到网络空间，当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素将丧失与物理空间的关联性。在这种背景下，以物理空间属地主义为主导的传统法律制度面临着极大的挑战，冲突法的适用也面临着发展与变革的问题，正如1997年海牙国际私法会议所达成的共识那样，“互联网本质是跨国性的；互联网中也许真正存在的是法律过剩，而并非法律真空，这就有必要重新定义国际私法规则。”KatharinaBoele-WoelkiandCatherineKessedjian,(underthedirectionof)Internet,WhichCourtDecides,WhichLawApplies?,KluwerLawInternational179(1998).

一、新近电子商务的冲突法立法

（一）美国

在电子商务案件管辖权问题上，1999年7月《统一计算机信息交易法》（以下简称“UCITA”）第110条规定：“双方可以协议选择一个排他性的管辖法院，除非此种选择不合理且不公平。（2）除非双方协议明确规定，双方协议选择的管辖法院不具有排他性。”该条认可了在线交易当事人协议选择法院的效力，但在当事人没有有效的商业目的，并且对其他当事人有严重的和不公平的损害时，则协议无效。UCITA§110cmt.3.在当事人没有协议选择管辖法院的情况下，UCITA没有作出规定。美国法院通过大量的判例就网络空间的属人管辖权问题初步形成了一些规则，即将网络“对人管辖权”案件大致分为被告在法院管辖地有实际营业活动和无实际营业活动两种类型，对前一类案件，法院对被告有管辖权并无疑义，但对后一类案件，则视具体情形由法院决定可否对被告行使“长臂管辖”。

关于准据法的选择，UCITA的立法理由指出，此系UCITA对于电子商务最重要的贡献之一。SeeSECTION2B-107,Reporter''''sNote:2.PurposeofRules.UCITA§109(a)规定：“双方可以协议选择应适用的法律，但如果在一项消费者合同中作出的此种选择改变了根据有管辖权地区的法律不得以协议加以改变的规则，则此种选择无效。”UCITA§109(a).该条承认在线当事人的意思自治原则，基本上可以说是美国《统一商法典》第1条和《冲突法(第二次)重述》第187条的延伸。在当事人没有选择的情况下，UCITA§109(b)规定：“如没有关于法律选择的有效协议，则下列规则将决定在合同法范围内应适用的法律：（1）访问合同或规定拷贝的电子交付的合同应适用缔约时许可方所在地法律；（2）要求以有形介质交付拷贝的消费者合同应适用向消费者交付拷贝的地方或本应向消费者交付拷贝地方的法律；（3）在其他任何情况下，合同应适用与该交易有最密切联系的法域的法律。”UCITA§109(c)进一步规定：“在（b）款得以适用的情形下，如其法律应予以适用的法域在美国境外，则该法域的法律只有向没有位于该法域的一方当事人也提供了与本法类似的保护和权利时，才应予以适用。否则应适用美国与该交易有最密切联系的州的法律。”应该说UCITA§109(c)是§109(b)适用的例外。但有关该条的立法评论认为，法院只有在极其例外的情况下才能推翻§109(b)的结果，适用§109(c)的规定。SeeUCITA§109cmt.5.另外，修订后的美国《统一商法典》的§1-301除了在消费者合同中要考虑公共政策和合理联系的规定外，也将无条件的允许当事人意思自治。SeeRev.U.C.C.§1-301.Ifoneofthepartiesisaconsumer,thenthechoiceoflawisenforceableonlyifthechosenjurisdictionhassomeconnectiontotheconsumer.Seeid.§1-301(b).在当事人没有进行法律选择时，《统一商法典》允许管辖法院直接适用法院地的冲突规则。

（二）欧盟

欧盟关于管辖权的规定主要体现在1968年订于布鲁塞尔的《关于民商事件管辖权及判决执行的公约》之中，考虑到电子商务的迅速发展给司法管辖所带来的挑战以及布鲁塞尔公约的滞后性，欧盟理事会决定制订一部新的条例。为此，欧盟委员会于1999年7月14日正式提交了《关于在民事和商事领域的司法管辖以及相互承认和执行裁决的条例》（以下简称《条例》），并于2000年获得通过。Availableat(visitedDec.20,1999)bscw2.ispo.cec.be/e-commerce/legal/favorit.html.同布鲁塞尔公约相比，《条例》主要在以下几个方面进行了修订：首先，《条例》重申了被告住所地管辖的一般原则，同时增加了有关消费者合同纠纷管辖的特别规则。《条例》规定，在有消费者参与订立的合同出现纠纷时，消费者可选择在自己住所地成员国法院或对方住所地成员国法院对合同另一当事方提起诉讼；反之，当消费者作为被告方时，诉讼只能由消费者住所地成员国法院管辖。根据这一规定，从事电子商务的企业在同消费者发生合同纠纷时，势必将面临着在各成员国被提起诉讼的局面。有鉴于此，《条例》区别了两种情况：一是当事企业所从事的商业活动“直接指向消费者所居住的成员国”时，作为原告，消费者有权选择管辖法院；二是当事企业得以证明所从事的商业活动并非“直接指向”该消费者住所地成员国时，则消费者只能接受法定法院的管辖。然而，问题在于，试图说明一企业所售商品或提供的服务并非“指向”特定成员国，在电子商务的环境下是十分困难的。因此，《条例》这一旨在保护消费者的条款，在实践中将导致针对电子商务经营者的有差别的、更加严格的限制性制度。

欧盟所采取的消费者住所地管辖原则受到许多美国学者的批判。有学者指出，“也许，在因特网国际管辖权方面最令人头痛的发展就是最近欧盟指令草案了。它对消费者实行‘原地管辖（homejurisdiction）’。一些观察家声称，这种管辖权方法可能严重阻碍电子商务的发展，并导致与美国之间破坏性的贸易纠纷。”“如果消费者有权声明，管辖权的确立不应考虑因特网商业冒险合同与法院地的紧密联系，则会抑制电子商务的蓬勃发展。或者，源自指令草案的法律风险可能会迫使因特网企业将欧盟消费者排除在网站之外。”参见罗伯特.L.霍格、克里斯托夫.P.博姆：《因特网与其管辖权——国际原则已经出现但对抗也隐约可见》，何乃刚译，载《环球法律评论》2001年春季号，第49-50页。其次，《条例》对所有各类消费者参与订立的合同都规定了司法管辖，同时补充了对个人劳动合同管辖的规定，并增加了在诉讼未决期间管辖的一般原则。再次，《条例》规定了简单快捷的执行程序，而且还对法人住所的概念做了统一的定义。

电子商务跨国界的性质使其法律适用成为一个难点，欧盟虽然不主张建立任何新的冲突法规则或者管辖权规则，但是认为依照原有规则适用的法律不应限制提供信息社会服务的自由。2000年6月8日，欧盟通过并颁布了《关于互联网市场中信息社会服务特别是电子商务的若干法律问题的指令》（以下简称为《欧盟电子商务指令》）CouncilDirectiveoncertainlegalaspectsofinformationsocietyservices,inparticularelectroniccommerce,intheInternetMarket,2000/31/EC,art.3(3)&Annex,Recital23,2000O.J.(L178).SeealsoAmendedProposalforaEuropeanParliamentandCouncilDirectiveoncertainlegalaspectsofelectronicCommerceintheInternetMarket,COM(99)427final.。根据该指令第2条“定义”的内容，当某一在线商人在成员国内设立机构时，该成员国应保证在其领土内设立的信息服务供应商所提供的信息服务遵守根据指令协调一致规则而制定的本国国内法律。上述规定实际意味着适用于信息服务供应商的法律是其设立国法，其他欧盟成员国无权规制该信息服务供应商的活动。在保护消费者的问题上，欧盟依旧强调适用消费者住所地国法作为适用信息服务商所在地法的前提，旨在加强对消费者的保护。

（三）海牙国际私法会议

海牙国际私法会议作为一个以逐渐统一国际私法规范为目的的政府间组织，近年来对电子商务领域中的国际私法问题给予了特别关注，举办了多次国际会议。1997年召开的“Internet中国际私法问题”的研讨会达成了以下共识：（1）互联网本质是跨国性的；（2）互联网中也许真正存在的是法律过剩，而并非法律真空，这就有必要重新定义国际私法规则；（3）当虚拟空间与现实空间存在某种联系时，确定在线活动的位置是可能的；（4）当私人利益和公共利益的平衡被打破，政府的角色并非不可替代以前，网络空间的自治规则可能更受当事人的欢迎和喜爱；（5）各国应该合作制订国际性普遍接受的规则，而并非单独行事。KatharinaBoele-WoelkiandCatherineKessedjian,(underthedirectionof)Internet,WhichCourtDecides,WhichLawApplies?,KluwerLawInternational179(1998).1999年9月日内瓦圆桌会议上，共有七个工作委员会分别就合同、侵权、法院选择和法律选择、数据保护的法律适用、国外送达、国外取证、在线争议解决机制和程序标准进行了分组讨论。2000年2月，海牙国际私法会议又在加拿大渥太华召开了工作组会议，以便决定是否修改管辖权公约的内容来适应电子商务的迅速发展。在这次会议的讨论中，各国除在法院选择和法律选择领域基本态度一致外，尚未在其他领域达成一致的意见。CatherineKessedjan,ElectronicDataInterchange,InternetandElectronicCommerce,PreliminaryDocumentNo.7ofApril2000.又见外交部条法司三处：《管辖权公约电子商务问题工作组会议小结》，2000年3月10日。

（四）国际经济合作与发展组织（OECD）

OECD近年对电子商务的法律问题也给予了很大的关注，其《电子商务条件下消费者保护指南》规定，“B2C跨界交易，无论是否以电子形式或其他形式执行，受有关法律适用和准据法的既存法律框架的支配。”“电子商务对既存的法律框架提出了许多挑战，因此，随着电子商务的不断发展，有必要考虑是否修改既存的法律适用和管辖权的法律框架，或者适用不同的规定，以保证消费者保护的有效性和透明度。”该指南还规定在考虑是否修改既存的框架时，政府应该在消费者和公司之间提供公平救济，促进电子商务的发展。特别是对消费者的保护，能够提供公平、及时的争议解决机制和救济方法，而没有过多的增加消费者的诉讼成本和负担。

上述美国、欧盟、海牙国际私法会议和OECD有关电子商务冲突法的规定和讨论，呈现出与传统的冲突法许多不同的特点，笔者试对之予以分析并对电子商务冲突法的发展予以展望。

二、管辖权的重构

(一)协议管辖得到国际社会的一致认可

当事人协议选择解决争议的法院在传统的商事领域得到了国际社会的一致认可，在电子商务领域也得到了普遍的认同。美国的UCITA§110条肯定了当事人选择法院的权利，欧盟的《条例》也没有改变1968年布鲁塞尔公约有关协议管辖的规定。而且，在海牙国际私法会议的日内瓦和渥太华会议上，各国也对当事人协议选择管辖法院达成了一致意见。

协议管辖作为意思自治原则在司法管辖权中的扩张，不仅体现了对当事人的尊重，而且可以减少管辖权冲突。承认当事人协议选择管辖法院的权利，实际上是允许当事人根据案件所涉及的各方面情况，选择在他们看来最合适、最方便的法院来处理案件，参见韩德培主编：《中国冲突法研究》，武汉大学出版社1993年版，第373-374页。这样就排除了与案件有关的其他国家的法院管辖权。另外，协议管辖有利于实现诉讼公平和效率。协议管辖融合了原、被告双方的意志，可以防止原告单方面挑选法院，即防止因原告的故意设计而给被告造成的不必要的负担和困难。协议管辖还可消除管辖权、程序规则以及其他问题的不确定性，从而大大提高通过诉讼解决争议的效率。但各国为了防止意思自治泛滥而可能产生的弊端，都在立法和实践中对其进行一定的限制。UCITA§110条排除了当事人的选择不合理、不公平时协议管辖的效力。欧盟不仅排除了当事人选择不公平时协议管辖的效力，而且要求当事人的选择要有书面证明。

(二)管辖权本位主义再度扩张

在国际民商事领域，各国从本国利益出发，竞相扩大本国法院的管辖权。在新兴的电子商务领域，管辖权本位主义再度扩张，其主要表现在以下几个方面：

1.采用弹性管辖权标准来主张本国法院的管辖权。在近年的电子商务案件中，弹性管辖权标准得到了最大限度地推广。尤其是在美国，“最低限度联系”标准以其灵活性、包容性和软性特征，使得美国法院不必拘泥于传统的硬性规则，而是根据具体案情作出符合网络案件特性和本国需要的管辖权判断，并进而形成了一些判例和规则。在权衡“最低限度联系”标准时，网址的特性（交互性或被动性）、管辖地所在州与争议的利害关系的深浅、甚至访问网址的数量等都将构成美国法院行使管辖权的重要因素。另外，弹性管辖权标准在海牙国际私法会议的讨论中也得到了响应，有一些委员在确定侵权行为管辖权问题上就认为应该考虑重力中心说和最密切联系原则。SeeKatharinaBoele-WoelkiandCatherineKessedjian,(underthedirectionof)Internet,WhichCourtDecides,WhichLawApplies?,KluwerLawInternational179(1998).

2.在B2C合同中，各国都侧重于对本国消费者的保护，消费者住所地这一管辖标准得到了许多国家的首肯。前述OECD《电子商务条件下消费者保护指南》中的规定反映了世界各国在这一问题上的普遍立场，实际上，不论电子商务比较发达的美国，以及相对落后的欧盟都十分强调对本国消费者的保护。

3.传统属地管辖权标准含义的多样化。由于网络空间所具有的独特性，许多传统的管辖权标准的含义将发生变化。如就合同签订地而言，就可能被理解为信息发出地、信息收到地、信息所经过的ISP所在地；而信息发出（收到）地又可以被理解为发出（收到）信息的计算机所在地、发出（收到）信息者的住所地、发出（收到）信息的网址所在地，等等。某一管辖权标准如此多样化的含义在传统的冲突法中是很难想象的，而在现在的司法实践中却成为现实。中国2000年12月21日起施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）就力图使“侵权行为地”的含义尽量广泛，其第1条规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”该条在内容上有利于保护原告人的利益。从涉外的角度来看，似乎为中国法院行使管辖权留下很大的余地。但是，该条的规定依然存在着一些缺陷，并受到了一些学者的批判。有学者认为：“如此扩大‘侵权行为地’的外延是错误的，因为对于‘侵权行为地’的理解和解释应当坚持‘行为’性。在‘行为’性的前提下，将‘侵权行为地’解释为‘侵权行为实施地’和‘侵权结果发生地’是合理的。但是，将实施某一‘行为’的工具、载体所在地也纳入‘侵权行为地’的范畴，这是不科学的、不合理的。”参见陈潜等主编：《电子商务政策法律理论与实践》，百家出版社2001年版，第271页。另外，该条的规定主要在于扩大对“侵权行为实施地”的解释，而对于“侵权结果发生地”则没有作出规定，有排除“侵权结果发生地”管辖之嫌，在某些特殊的涉外案件中，似乎对中国法院主张管辖权不利。。

(三)许多新的管辖权标准将得以确立

由于网络空间所具有的与物理空间所不同的特性，一些新的管辖权连结因素将可能因此而产生。例如，有学者就认为，在没有统一的有关因特网的国际法的情况下，各国在理论上可以对处于其领土上的网址及这些网址的内容适用其本国法。而且，网址、服务器所在地等连结因素已在美国的司法实践得以运用。参见［法］埃马纽埃尔·米修主编：《法国与欧洲信息技术法律实务指南》，卢盛辉译，中国法制出版社2000年版，第313页。一般来说，一个新的事物的产生总会对所涉及的规则、制度带来一些新的变化，因网络和电子商务的出现而产生的新的管辖权标准，也具有一定的必然性。

三、连结点的嬗变

现代冲突法立法，在确定连结点上趋于灵活、多样和弹性化，电子商务冲突法更加深化了这一特性。尽管由于网络空间的特殊性，传统连结点受到前所未有的挑战和冲击，但这并不意味着发生在网络空间的案件没有可以选择的连结点。首先，对于立法者来说，他们必须根据法律关系的组合情况，运用抽象的方法，对连结点作出选择，而不可能首先考虑被选择法律的具体规则是否符合案件的需要。对于法官来说，他首先也要根据具体法律关系的构成要素的指引，确定个案的法律适用，而且对某一种法律关系的法律选择必须具有一定规律，否则，就可能导致法官自由裁量权的滥用和法律虚无主义的产生。其次，连结点的构成及其含义不是一成不变的，一个新的连结点的形成与发展都有其客观依据，它与客观民商事法律关系的发展密切相关。比如，意思自治原则就是商品经济发展到一定阶段的产物。因此，对于网络案件来说，连结点的确定不仅十分必要，而且将会发生一些重要变革。

1．主观性连结点将发挥重要作用，对其限制逐渐减少。

对于电子商务争议，在新的连结点尚未得到各国立法认可以前，要选择一个能较好地适用于电子合同的法律，既不能通过机械的立法一蹴而就，也不能由法院自作主张地实现，而允许当事人就他们之间的电子商务争议的法律适用达成协议，无疑是解决问题的最好办法。而且，这在目前已有的立法文件中已得到了体现，如前述UCITA§109(a)的规定。在海牙国际私法会议的讨论中，人们唯一达成一致的就是法院选择条款和法律选择条款。在欧盟，《欧盟电子商务指令》并没有制订新的国际私法规则，罗马公约的法律选择条款依然适用。也许有学者会质疑拆封授权合同（shrink-wrapcontract）拆封授权合同，即软件厂商在销售其产品时，在软件产品的外包装上印明，如果购买者打开该包装，须受印在该包装上或里面的协议约束的合同。拆封授权合同源自美国，由于在付款之前，消费者无暇阅读、甚至无法得知拆封授权合同之内容，因此，消费者能否主张不受该合同条款的约束就成了争议的焦点。美国第三巡回上诉法院在Step-SaverInc.v.WyseTechnology(939F.2d91.3rdCir.1991)案中否认了该合同的效力，而在ProCDInc.v.Zeidenberg(86F.3d1447.7thCir.1996)案中承认了该合同的效力。

和点击包装合同（click-wrapcontract）“点击包装合同”在网络交易上与“拆封授权合同”概念上十分相似，许多网络商店会将交易双方之权利义务订在网页上，欲进行交易必须触按鼠标点击“同意”，表示接受该合同条款之内容，然后才能继续完成交易的后续程序。一旦完成一定程序后，即视为接受该合同条款的内容。1998年美国加州北区联邦地方法院在HotmailCorporationv.VanMoneyPieInc.一案中作出了首例确认点击包装合同效力之判决，但该合同的效力仍然受到人们的广泛置疑。中意思自治的效力参见肖永平、李臣：《国际私法在互联网环境下面临的挑战》，载《中国社会科学》2001年第1期，第105页；美国RaymondA.Kurz,etc,InternetandtheLaw147(1997).，但我们认为就像提单中的法律选择条款一样，这些特殊合同中的法律选择条款并不构成对意思自治原则的否定。在电子商务领域，当事人既然有权按照他们的意志协议各自所享有的权利和承担的义务，也应有权决定适用于他们之间权利义务关系的法律，二者是统一的。

在美国，UCITA不仅允许当事人协议选择法律，而且起草者认为，在全球进入信息社会的背景下，要求当事人所选择的法律和在线交易有“合理联系”是十分不合适的和武断的，并将增加电子商务的成本和不确定性。SeeUCITA§109(a);Rev.UCC§1-301.修订后的美国《统一商法典》的§1-301规定，除了在消费者合同中要考虑公共政策和合理联系的规定外，也将无条件地允许当事人意思自治。SeeRev.U.C.C.§1-301.Ifoneofthepartiesisaconsumer,thenthechoiceoflawisenforceableonlyifthechosenjurisdictionhassomeconnectiontotheconsumer.Seeid.§1-301(b).这是因为“合理联系”的标准在在线交易的情况下将很难得以适用。例如，当交易完全发生在网络空间时，当事人的位置不易确定，交易信息在网络空间里也没有固定的行进路径，或者说难以确定交易信息的行进路径，因此，也就很难判断哪一个国家或地方的法律与交易有合理的联系。SeeRaymondT.Nimmer,UCITA:ModernContractLawforaModernInformationEconomy,574P.L.I.255(1999).因此，我们认为，抛弃“合理联系”标准，减少对当事人意思自治的限制将成为主观性连结点发展的一个重要特征，但意思自治原则将依然受适用于在线交易的强行法如消费者保护法、产品责任法的限制，这在前述美国、欧盟以及OECD的立法文件中均有所体现。

2．连结点所体现的法律与地域的联系将相对薄弱化，连结点弹性化的倾向将更加明显。

连结点作为把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介，反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的、实质的联系或隶属关系。参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第142-143页。就电子商务，特别是就在线交易而言，由于网络空间与物理空间不具有对应关系，当事人上网的位置具有很大的随意性，信息在网络中的行进路径也难以确定，连结点所反映的法律与地域之间的联系将相对薄弱化。值得指出的是，这种“薄弱化”是相对于物理空间而言的，但就网络案件来说，依然会强调连结点所指向的法律与特定地域的紧密性。

连结点所体现的法律与地域之间联系的相对薄弱化以及网络空间的虚拟性，也将促进连结点的软化处理。比如，意思自治原则的出现本身就是连结点软化处理的一个体现，而在网络环境中，“合理联系”限制的解除无疑在一定程度上扩大了意思自治原则的适用范围。“最密切联系”是另一个灵活性连结点，由于法律关系适用与其有最密切联系的国家或地区的法律是连结点的自然要求，“最密切联系”作为连结点不仅被许多国家的立法认可，而且被应用于广泛的领域。在网络案件中，由于传统属地性、属人性连结点受到挑战和冲击，“最密切联系”以其自身内在的弹性必将更加广泛地得到运用。例如，在一个网上履行合同中，合同签订地、合同履行地等失去了其在物理空间的意义，其作为连结点也不再能反映范围与系属之间的本质联系，而此时采用“最密切联系”连结点，由法官根据具体案情去找寻可适用的法律，无疑更加灵活，又不失连结点的本质要求。如前述美国UCITA§109（b）就规定，除两种情形外，其他均采用“最密切联系”的连结点。但在确定最密切联系原则时，起草者也列出了所要权衡的标准，以限制法官自由裁量权的滥用。这些标准是：（1）合同缔结地；（2）合同谈判地；（3）合同履行地；（4）合同标的物所在地；（5）当事人的住所、居所、国籍、公司成立地以及营业地；（6）州际或国际体制的需要；（7）法院地州和其他州的相关利益……。

3．传统属地性、属人性连结点将继续适用，但许多连结点的内涵和外延将需要重新界定，连结点的含义呈多样化趋势。

网络空间的虚拟性以及与物理空间的非对应性，使得发生在网络空间的案件与发生在物理空间的案件有着重要的区别。但需要注意的是，发生在网络空间的案件依然要由现实中的法院来解决，网络案件的主体也是物理空间的人，网络法律关系的最终结果也可以在物理空间得以显现，因此，在网络空间尚没有自治规则或自治规则难以适用的情况下，法官最终要以传统的法律意识来识别网络案件的法律事实，并最终适用物理空间中某一国家或地区的法律。而法官在进行识别时，一方面，传统的连结点的含义已根深蒂固，而且具有适用的必要性，另一方面，又不得不考虑网络环境的特殊性。在虚拟与现实的交融中，对连结点的解释必将多元化，也即连结点除其具有传统的含义外，还增加了在网络环境下它所应具备的含义。就“侵权行为地”的含义而言，在网络侵权案件中，就可能会突破传统的侵权行为实施地和侵权结果发生地的二分法，考虑丰富其内涵和扩大其外延，如2000年中国最高人民法院的《解释》就规定，侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。这一界定无疑超出和改变了传统的侵权行为地的内涵和外延，侵权行为地的含义呈多样化。

4．对同一法律关系的不同方面进行分割将进一步细化，对电子商务的不同部分或不同环节将规定不同的连结点。

连结点的这一变化在海牙国际私法会议的有关讨论中已得到体现。就合同领域中当事人没有进行法律选择这种情形而言，在日内瓦会议上，第一委员会认为，对于B2B合同，最好分为“非网上履行合同”和“网上履行合同”。对于前者，除了合同缔结地外，合同履行地等仍然是有效的和恰当的，而且传统“特征性履行”方法亦可以用来确定各种不同合同的法律适用。对于后者，合同缔结地、合同履行地及其他行为地都不适当。对于B2C合同，有专家认为在在线环境下，传统消费者的概念是否有效有待考虑，有的甚至认为应区分“消极”（passive）和“积极”（active）消费者等。SeeCatherineKessedjan,ElectronicDataInterchange,InternetandElectronicCommerce,PreliminaryDocumentNo.7ofApril2000,p.13-14.从上述的讨论可以看出，对于电子合同首先分为B2B和B2C等合同，B2B合同又可以分为“网上履行合同”和“非网上履行合同”，后者又可以划分为各种不同性质的合同；B2C合同根据消费者的情况又可以分为“消极”和“积极”的消费者合同。合同种类不同，相应的连结点也不一样。电子商务的复杂性将使法律关系的划分更加细化，连结点的确定也将更加复杂。

四、冲突规范的发展

1．规则趋向——在现代灵活的法律选择方法框架内发展定型化的电子商务冲突规则。

现代冲突法立法，趋向于灵活化、弹性化，但并没有在“灵活化”和“弹性化”的大潮中完全抛弃传统冲突法的理念。即使是“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”，依然是传统与现代、灵活与稳定相结合的表述。在复杂多变的电子商务法律关系中，电子商务的冲突法规则依然会在灵活的法律选择方法的框架内趋向定型化。

（1）当事人意思自治原则

电子商务是一种自由的商务，而当事人意思自治原则则是私法上契约自由和私法自治原则的重要体现，是契约自由原则在国际私法领域的延伸。参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第402页。它以内在的自由理念，必将在调整电子商务法律关系中发挥重要作用。在电子合同中，当事人既然有权按照他们自己的意愿约定他们各自承担的权利义务，当然也有权来决定适用于他们之间权利义务关系的法律，二者应该是一致地、有机地结合在一个合同之中。另外，互联网的法律特征之一是管理的非中心化。网络空间是一个高度自治的空间，用户的自主选择是开展网上活动的前提。而作为一种规范当事人行为的法律制度，意思自治原则毫无疑问也体现着当事人选择的自主性。

当事人意思自治原则的确立，在立法上认可了当事人在合同中选择适用法律的效力，本身也是当事人意思自治原则这一法律选择方法在电子商务领域定型化的一个表现。尽管当事人意思自治原则主要体现着法律选择的灵活性，但也有着可预见性和稳定性的因素。这是因为当事人在进行法律选择时，一般是选择自己比较熟悉或了解的法律，而不会选择自己根本不了解的法律，从而有利于当事人预知行为的后果和维护法律关系的稳定。当事人意思自治原则还要受到各国强行法、公共秩序的限制。另外，在部分国家，“合理联系”的标准依然会限制当事人的选择范围。在美国，也有不少法学家认为，UCITA是一部“早熟的法律”，“在只有零星案例的情况下，为迅速发展的电子交易进行如此详细的成文法立法是不明智的。”他们认为，立法需要一定程度的实践经验的积累，“商业立法的目标是准确，而不是创新。”SeeJeanBraucher,WhyUCITA,LikeUCCArticle2B,IsPrematureandUnsound?，availableatwww.2bguide.

（2）最密切联系原则

“最密切联系原则”作为一个灵活的法律适用原则，在现代商事领域得到了广泛的应用。即使是在复杂多变的电子商务案件中，通过法官对“最密切”的权衡，依然能够相对合理地确定案件的法律适用。特别是在目前各国都害怕阻碍电子商务的发展而不愿立即着手进行新的立法的情形下，无疑有着广阔的适用空间。但灵活性既是最密切联系原则的优点，也是它的缺点。因为赋予法官自由裁量权，足以应付各种例外情况，使个案公正得到较为充分地保证。但若是没有对法官自由裁量权的限制，这种内在的合理性很容易转化为法官的肆意裁决，破坏法律的统一性，损害个案的公正。特别是在目前电子商务的各种法律关系尚未定型的情况下，这种损害将会更为严重。因此，对最密切联系原则中法官自由裁量权的适当限制，将是保证该原则合理性的重要措施。而这种限制就表现为最密切联系原则的定型化。最密切联系原则的定型化在电子商务领域主要有两种方式：

其一，特征性履行方法的适用。为了解决最密切联系原则的广泛的自由裁量权，自本世纪60年代开始，许多国家尤其是大陆法系国家大都采用特征性履行方法来贯彻最密切联系原则，即将最密切联系原则与特征性履行方法相结合，以最密切联系原则为合同法律适用的原则，而以合同的特征性履行作为确定最密切联系的客观依据。例如，奥地利、丹麦、德国、前南斯拉夫、比利时、瑞士和中国的立法，以及1980年罗马《关于合同义务法律适用的公约》和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》，都采用了这种做法。在电子商务领域，特征性履行方法表现为当事人未选择适用于电子合同的法律时，通过考察电子合同的功能，尤其是电子合同企图实现的具体的社会目的，确定代表其本质特征的当事人履行合同的行为，即它的特征性履行，并最终适用与特征性履行人联系最密切的法律。在电子商务领域，特征性履行方法依然有适用的空间。特别是对于那些不完全电子商务合同或非网上履行合同而言，由于合同只是在网上订立，而对于合同的具体履行，则必须在物理空间中完成，有相对具体的地理位置可以确定。因此，特征性履行方法依旧可以适用。而对于完全电子商务合同，也有学者主张适用所选择的ISP作为确定特征性履行的标准See,e.g.,DavidR.Johnson&DavidG.Post,LawandBorders-TheRiseofLawinCyberspace,48Stan.L.Rev.(1996).DavidR.Johnson,Law-makingandLawEnforcementinCyberspace,availableat/pub/legal.，即考虑适用卖方的ISP的住所地法或该ISP自己所选择适用的法律。法官在行使自由裁量权时，将当事人的ISP住所地或ISP所选择的法律作为适用最密切联系原则的新的连结因素。对于以ISP作为确定特征性履行方法的判断标准，笔者虽不敢贸然苟同，但它至少可以成为判断电子商务特征性履行的方法，而且上述学者的理论，至少反映了电子商务对最密切联系原则定型化的需求。

其二，确定一些判定最密切联系原则的标准或权衡因素。在电子商务案件中，亦可以通过确定法官在行使自由裁量权时所应权衡的要素，来定型最密切联系原则的适用。具体而言，就像美国《冲突法（第二次）重述》第6条的规定一样，列出一定的判断标准，由法官根据这些标准对最密切联系原则进行权衡。前述美国的UCITA§109就采取了这种做法。这种方式虽然表面看来，没有具体确定有关国家的法律适用，但在具体的案件中，它限制并排除了一些国家法律对该案件的适用，使真正应该适用的法律得以显现。

2．价值取向——在形式正义向实质正义发展的走势中，实质正义将备受关注，此处“形式正义”是指法律作为一种普遍性规则平等地适用于一切法律主体；“实质正义”则是指对任何具体法律关系中的法律主体适用法律应对象化、个别化、具体化，符合特定的目的需求。对社会正义的不懈追求是法学最崇高的理想和最神圣的目标之一，也是推动人类法制不断演进的最强大的动力。国际私法从巴托鲁斯到萨维尼，尽管他们完全从不同的角度出发来解决法律冲突问题，但他们最终都以构造基本相似的普遍适用的冲突规则来解决各种法律冲突，追求的是法律适用的明确性、一致性和稳定性，是形式正义的实现。随着人类社会的不断发展，法治文明的不断提高，这种忽视实质正义的做法受到了人们越来越多的批判。国际上出现了以卡弗斯为代表的革命性学说，企图通过“结果选择”来达到实质正义，并出现了一股对冲突规范进行“软化”处理的潮流，其主要目的在于提升国际私法案件处理的个案公正性。对弱势群体利益的保护将是电子商务冲突法立法的一个重要特色。

在电子商务中，跨国交易变得极为容易，用户只要在计算机上轻轻敲击几下，就可以自由地相互访问、交流、共享信息、开展跨国商业活动。而且由于网络空间与物理空间不具有相互对应的关系，当事人在网上的活动，也很难确定其在物理空间中所对应的地理位置。Internet使电子商务多了许多随意性、复杂性，这就要求冲突法在应对复杂多变的电子商务法律关系时，连结点所体现的不应是单一性与确定性，而应是多元性、灵活性和变动性。在互联网法律冲突案件中，对理想化的“一致性”的目标追寻，将成为一种徒劳，形式正义将在电子商务中再度失落。在立法尚不健全的情况下，人们必将更多的关注个案的公平与公正，实质正义将是电子商务冲突法追寻的重要目标。特别是通过灵活多变的弹性连结点，如当事人意思自治原则、最密切联系原则等，来确定电子商务法律冲突的法律适用，必将得以凸显。这是因为这些连结点自身体现着对贸易自由的渴望、对当事人意思的尊重和对理想中实质正义的不懈追求。

另外，互联网的出现为外国法的查明带来了极大地便利，而外国法查明的便利将为法官对电子商务案件进行“结果选择”提供更大的可能性。法官在掌握了案件所涉及的客观事实后，可以通过互联网查明所涉各国的法律规定，并在比较分析后，根据公平和公正的需要，确定案件的法律适用。“结果选择”将可能从一种理论上的探索转化为一种法律选择的现实。

电子商务冲突法对实质正义的追求，不仅体现为对个案处理的公正和公平，而且体现为对社会弱势群体的保护。特别是在B2C合同中，由于消费者常常处于被动选择和交易的角色，在管辖权和法律适用上对消费者给予特别规定，并强调某些消费者保护法作为强行法的适用，无疑对维护消费者的合法权益有着重要的作用。对社会弱势群体的保护，将是电子商务冲突法追寻社会公正的一个重要体现，是电子商务冲突法立法的一个重要特色。

3．立法基础——从国家利益优先向国际社会利益保护转换的过程中，国际社会利益保护的观念将得到大大提升，电子商务冲突法的统一化将得到加强。

美国法学家博登海默曾指出：“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。”E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，中文版前言。在传统的国际私法中，以柯里“政府利益分析说”为代表的一批学者，坚持国家本位主义，强调国家利益的保护。但随着国际经济贸易的发展和民间交往的日益频繁，国际社会的联系越来越紧密，国际社会利益保护得到了越来越多国家学者的认可在美国，许多学者都主张在法律规则的选择过程中，不应该仅仅考虑本国的利益，如卡弗斯（Cavers）的“结果选择说”主张从案件的结果公正来进行法律选择，冯·迈伦（A.T.VonMehren）和特劳特曼（D.T.Trautman）的“功用分析说”、克雷默（L.Kramer）的“政策选择规则说”（主要体现在其文章RethinkingChoiceofLaw,90ColumbiaL.Rev.278-345.1990.）则主张在进行法律选择时要考虑多州或多国的利益。欧洲大陆学者也提出了“利益论”，但他们主张国际私法不仅应研究国家利益，还应该研究国际利益，并将两者结合起来加以考虑，从而确定法律适用。参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第76页。在我国，李双元教授在论述“国际民商新秩序”、“法律的统一化”和“法律的趋同化”的过程中，对现代国际私法的价值转换，特别是对国际利益的保护，进行了详细的论证，参见李双元等主编：《国际民商新秩序的理论构建》，武汉大学出版社1998年版。，并在新近的一些国家的立法中得以体现。电子商务的全球性特点使其在冲突法制度方面必将更加深入地体现这一趋势，一国的法律遵循某些国际社会公认的准则成为客观要求。个人以至国家为有关电子商务法律行为时，都应考虑到不损害国际社会的共同利益。国际社会利益保护将会得到前所未有的关注和发展。

首先，注重国际社会利益保护是电子商务的内在需求。电子商务是经济全球化的产物，而且正是由于它的兴起促进了经济全球化的加速。参见杨坚争等：《虚拟市场：经济全球化中的电子商务》，上海社会科学院出版社、高等教育出版社2001年版，第34页。电子商务作为一种新的贸易方式，已经成为国际贸易中不可分割的一部分。换句话说，电子商务本身就是贸易全球化的一项内容。因此，关于电子商务的立法也应该具有全球性视角，立足于国际社会电子商务的整体发展，那种以本国利益为出发点的立法，其最终必将阻碍本国电子商务的发展。另外，电子商务所依托的Internet是由用户、服务器、局域网、广域网等相互联结而成的网络，是当今世界规模最大、覆盖面最广、资源最丰富、使用最为迅捷的网络信息库，是电话系统、邮政服务、新闻媒体、购物中心、信息集散地、音像传播系统等功能结合而成的一个整体。

参见张楚：《电子商务初论》，中国政法大学出版社2000年版，第6页。互联网的价值在于其整体功效，在于丰富的信息在互联网中的自由流动。如果互联网是一个个封闭性的区域，必将降低其效用和价值。因此，在互联网中不能单从国家利益的角度出发，而要从有利于整个人类社会的发展出发，探求国际社会之间所需的多边共同政策。因此，电子商务环境下的冲突法立法，其所依据的价值准则应突破传统的以国家利益为出发点的观念，寻求整个国际社会利益与不同国家利益之间的平衡。

其次，在注重国际社会利益保护的背景下，电子商务冲突法规则的统一化将会不断推进。电子商务是一种全球性商务，电子商务的健康发展也同样有赖于国际合作。而且，由于Internet本身不是国家进行自我维护的工具，它体现的是国际社会的整体需求，所以，要真正有效地解决电子商务所带来的一系列具有全球性的法律问题，必须进行国际合作。在注重国际社会利益保护的背景下，电子商务冲突法规则的统一化将会不断推进。

一些学者认为，在电子商务下，制订一些统一的冲突法规则比达成一部实体法条约具有更大的可能性。SeePaulB.Stephan,TheFutilityofUnificationandHarmonizationinInternationalCommercialLaw,39Va.J.Int''''lL.785(1999).SeealsoMaureenA.O''''Rourke,ProgressingTowardsaUniformCommercialCodeforElectronicCommerceorRacingTowardsNonuniformity?,14Berk.TECH.L.J.653-655(1999).实体法的国际条约实际上是对当事人强加了一个固定的交易模式，而在当事人违反该交易模式时，将受到一定的制裁。一个强加一些违约责任于当事人契约关系的国际条约，最后可能强加了一些当事人本想避免的风险，也就可能增大当事人的交易成本。而且，国际条约中规定的实体规则越细越确定，就可能增加比较多的当事人不想遵守的义务，各国之间达成国际条约的可能性就越小。相反，如果在条约中规定一些允许当事人可以进行法律选择的冲突法条款，而当事人又保证承担经过冲突法条款所指向的准据法所规定的义务，则不仅可以降低当事人交易的法律风险和交易成本，而且可以增大交易结果的相对确定性。另外，在互联网上查明外国法的便利与快捷，为各国法律文化的交流提供了便利，也将对电子商务冲突法的统一化产生积极的影响。

因此，通过国际条约规定一些冲突法条款不仅存在着必要性，也存在着很大的可能性。实际上，在海牙国际私法会议正在起草的《民商事管辖权和外国判决公约》中，起草小组正在考虑制订一些有关电子商务规则的努力。因此，我们认为，随着各国电子商务市场的日渐成熟，相关国际私法问题将会越来越多，国际协调与合作的范围将会不断扩大，水平将会不断提高，达成一致的冲突法规则、制订统一的冲突法条约将是电子商务冲突法发展的重要趋势之一。

五、准据法的变革

技术的发展常常带来法律的变革，网络的出现也对现存空间的实体法提出了挑战，而且由于法律的相对滞后性，许多网上的法律行为将可能缺乏法律的规范。于是，有学者认为，互联网的出现已经使传统的法律在适用于互联网的案件时发生了困难。参见张瑞星：《Internet法律问题上线》，台湾永然文化出版股份有限公司1997年版，第159页。也有学者认为，即使我们运用现有的法律选择规范，确定应适用哪一国法律作为准据法，最后却发现这一切都是徒劳的，因为该国根本就没有相应的立法，这就出现了准据法“落空”的现象。参见肖永平、李臣：《论INTERNET对国际私法的挑战》，中国国际私法学会2000年年会论文，第17-18页。

我们认为，对于电子商务案件，准据法“落空”的可能性是存在的，但不能说没有相应的实体法可以调整。首先，目前世界各国和相关国际组织都在加紧进行电子商务的立法。许多国家和地区，诸如欧盟、美国、新加坡、香港等等，都已经制定了相关电子商务法，而且更多国家的电子商务立法正在起草中。许多国际组织，如联合国、OECD、国际商会等都在起草、制订或编纂有关电子商务的国际条约或惯例。其次，从前述各国的立法和海牙国际私法会议的讨论可以看出，人们依旧用传统的“合同”、“侵权”等法律概念来对电子商务的各种法律关系进行分类，电子商务并非另类法律关系，传统商事法律的原则和规则，依旧有适用的空间。参见万以娴：《论电子商务之法律问题》，法律出版社2001年版，第182页。再次，在传统的国际私法中，当外国法不能查明时，常常以内国法取而代之，或者适用与本应适用的外国法相近似或类似的法律，或者适用一般法理，通过这些措施来弥补外国法不能查明时留下的空白。参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第276-279页。同样道理，当某一网络案件没有可以直接适用的准据法时，也应该适用相近似或类似的法律，或者适用一般法理，来填补空白，以使案件得到妥善解决。尽管电子商务的准据法不会落空，但考虑到电子商务的迅速发展，加强电子商务的实体法立法则是急需的。由于电子商务与传统的商务相比较存在着诸多不同，我们认为，电子商务所适用的准据法在重构过程中将呈现如下特点：

第一，电子商务实体法的趋同化和统一化的趋势更加明显。

电子商务实体法的趋同化和统一化，既有利于有关电子商务的法律冲突的解决，也为电子商务准据法的确定提供了物质基础。

电子商务实体法的趋同化，主要是指各个不同国家，在进行电子商务实体法立法时，相互吸收，相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致的现象。其表现形式是在国内法律的创制和运作过程中，越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例，并积极参与国际法律统一的活动等。电子商务实体法的趋同化主要来源于以下几点原因：首先，在法律的趋同化过程中，法律文化的交流毫无疑问将发挥决定性的作用。如果说在过去通信设施不发达的时代里，由于收集别国的法律文化资料很不方便，进而减少了各国法律文化相互交流的机会，从而阻碍了法律的趋同化进程，那么，在当今的互联网时代，互联网的便捷为人们查询资料提供极大地方便，这一障碍将不再存在或大大削弱。其次，在调整国际贸易的各国法律制度中，无论是资本主义国家还是社会主义国家，无论是发达国家还是发展中国家，都存在着各国都能接受的共同的或相似的基本原则、规则和制度。

参见黄进、胡永庆：《现代商人法论》，载《比较法研究》1997年第2期，第146-150页。各国在进行商事立法的实践中，也不再只考虑自己国家的法律制度，而是通过比较分析，吸收共同的法律原则和理念，逐渐消除彼此的差异。电子商务是一种商务活动，而其本质又是全球性的在国际经济合作与发展组织1998年《全球电子商务行动计划》第一部分“OECD电子商务部长级会议结论”中就有“电子商务本质上是全球性的”结论。，支配电子商务的法律要具有兼容性和共同性也就成了其内在需求。因此，在进行电子商务立法时，毫无疑问要遵守商事法律许多共同的或相似的基本原则、规则和制度。电子商务实体法立法的趋同化，目前已经在各国的电子商务立法上得到体现，如，由于受1996年联合国国际贸易法委员会的《电子商务示范法》的影响，美国、加拿大、新加坡、澳大利亚等许多国家和地区（如中国香港）的电子商务立法都具有高度的一致性。

电子商务实体法的统一化，主要是指有关电子商务实体法条约的制订问题。统一化是目前商事领域国际造法活动的重要发展趋势之一，必将在电子商务领域得到体现。首先，互联网本身是国际合作的产物，互联网的健康发展也同样有赖于国际合作。SeePaulB.Stephan,TheFutilityofUnificationandHarmonizationinInternationalCommercialLaw,39Va.J.Int''''lL.785(1999).SeealsoMaureenA.O''''Rourke,ProgressingTowardsaUniformCommercialCodeforElectronicCommerceorRacingTowardsNonuniformity?,14Berk.TECH.L.J.653-655(1999).互联网的跨国性的特点要求其立法模式所依据的价值准则应突破传统的以国家利益和国家内部的社会利益和个人利益为出发点的观念，转而寻求整个国际社会利益与不同国家利益及个人利益之间的平衡。其次，电子商务是发生在网络空间或与网络有关的商事活动，由于商事活动的相似性和反复性，目前商事领域是法律规则统一化程度最高的一个领域，国际社会已经在商事领域制订了大量的国际条约。而且，电子商务的存在是以网络技术为基础的，同一领域的技术规范本身就具有高度的统一性。因此，我们认为，电子商务领域的实体法条约将在规范电子商务活动方面发挥重要的作用。1998年美国政府向联合国国际贸易法委员会电子商务工作组提出了制订一个电子交易国际条约的建议。美国政府认为，有必要根据该《示范法》中的授权条款（enablingprinciples）来达成一个有约束力的国际协议，以形成电子商务统一原则的国际体制。SeePROPOSALBYTHEUNITEDSTATESOFAMERICA,U.N.GAORComm''''nonInt''''lTradeLaw,33rdSess.,NotebytheSecretariat,U.N.Doc.A/CN.9/WG.IV/WP.77(1998).Availableat(visitedSept.12,200)www.un.or.at/uncitral/en-index.html.另外，在1999年美国电子商务工作组第二年度工作报告中，也提到了制订国际条约的努力。欧盟也有类似的表示。SeeTheNeedforStrengthenedInternationalCoordination,COM(98)50final.SeealsoElectronicCommerceDirective.

第二，电子商务的自治规则将在规范电子商务活动方面发挥重要作用。

在网络的发展中，许多不成文的网络规则实际上发挥了相当程度的网络规范作用。随着网络的商业化及普及化，大量使用者涌入网络社会并将其在现实世界中所接受的法律观念与制度，有意无意地移植到网络空间中，这些受到移植的法律观念、法律制度，逐渐形成多数网络使用者所认同的网络习惯法与网络礼仪（netiquette），SeeSusanB.Ross,Department:technology&Law:Netiquette,EtiquetteovertheAbnandtheInternet,33AZAttorney13(1996).availableatwww.fau.edu/rinaldi/netiquette.html.成为许多网络社区形成的基础。SeeRogerClarke,EncouragingCyberculture,availableatwww.anu.edu.au/people/.;SeealsoLawrenceLessig,SocialMeaningandSocialNorms,144U.Pa.L.Rev.2181(1996).就像商人习惯法的产生和适用一样，这些网络习惯法，由于是网络空间活动主体自发形成的一些规则，将在规范电子商务活动方面起到重要的作用。特别是在私人利益和公共利益的平衡被打破，而政府的角色并非不可替代以前，网络空间的自治规则可能更受当事人的欢迎和喜爱。SeeKatharinaBoele-WoelkiandCatherineKessedjian,(underthedirectionof)Internet,WhichCourtDecides,WhichLawApplies?,KluwerLawInternational179(1998).

第三，在准据法的选择中，公法适用的可能性增加。

在传统的国际私法中，尽管适用外国公法性质的法律不乏其例，有些国家在立法上也作出过规定，1987年《瑞士联邦国际私法法规》第13条也曾指出：“本法对外国法的指定，包括所有依据外国法适用于该案件的法律规定，不得仅以该外国法律规定被认为具有公法性质而排除其适用。”有的学者还特别对经济法这一明显具有公法性质的法律部门域外适用的可能性进行了分析尤尔根·巴塞多：《论经济法上的冲突规则》，刘东华译，载《外国法译评》1996年第3期。作者分析了经济法这一明显具有公法性质的法律部门所引起的法律冲突问题，并以竞争法为例，分析了在经济法的冲突中效力原则和来源国规则的运用，指出双向冲突规范不可避免地出现于经济冲突法之中。，但在Internet中，公法适用的机会将大大增加。由于因特网的虚拟性和全球性，网络上的大量信息可能泥沙俱下、鱼目混珠。由于各国历史背景和文化传统的不同，有些信息在一些国家是违法的，而在另一些国家则可能是合法的。如果以这些信息为交易对象，必将涉及各国之间公法的冲突，公法的选择适用就将成为冲突法的一个重要任务。

例如，在对待纳粹物品问题上，2000年4月，在法国的国际反种族主义协会和法国犹太学生联合会共同向法国法院起诉美国雅虎公司一案资料来源，2001年5月24日访问。中，原告认为雅虎公司收录的一个网站拍卖纳粹物品，而该网站在法国可以自由地登录，其违反了法国不允许展示或出售纳粹物品的有关规定。法国法院最后也适用了本国法律，要求雅虎公司必须在三个月内采取措施，阻止法国用户进入该网站，并请求美国法院对该项裁决予以承认和执行。在这个案例中，不仅涉及美国和法国的公法冲突，即法国法律认为展示或出售纳粹物品是违法的，而美国法律则不予禁止，而且还涉及到公法的域外效力，即美国法院对法国的该项裁决的承认和执行问题。再如，在对待目前网络上泛滥的色情读物上，在美国，色情读物在言论自由的保护范围之内，它只是简单地交给民众自己去判断。

电子商务法范文篇3

概括地说，与传统的商务交易相比，电子商务有以下四个特点：第一，有利于商业全球化。电子商务以网络为载体，打破了传统贸易中的区域和国界的限制，拓宽了商业空间。第二，方便快捷。顾客在网上快速浏览商品与服务，足不出户即可完成购物过程。第三，成本低。以网上交易代替实物交易，减少了中间环节。第四，效率高。

作为一种崭新的商务交易活动，其对现代经济活动必将产生深远的影响，而健全的法律保障则是推进电子商务发展的动力和成功的关键。如网络的虚拟性、开放性、无纸化与交易的非谋面性对交易双方的身份确认、信息的完整性、一致性和防抵赖性等对电子商务的安全提出了更高的要求，但是传统的民商事法律调整出现了在电子商务上的虚位，电子商务法就成为新民商事法律体系的有机组成部分。

一、关于国内外电子商务的立法现状

我国电子商务空前发展始于**年，之后有关电子商务的活动与项目大量涌现。众多企业敏锐地意识到互连网的商业价值与电子商务的前景，皮具贸易网的建立就是典型的一例。但是，由于我国电子商务尚处于起步阶段，许多棘手的问题暂时还难以解决，如安全问题、观念问题、技术问题、物流问题等等，其中最重要的或许是法律的不健全。

我国目前已经制定的相关法律法规有《合同法》、《电子签名法》、《电子服务认证管理办法》、《计算机信息网络国际连网管理暂行规定》等。

（一）《合同法》其中涉及电子商务合同的有三点：一是传统的书面形式扩大到数据电文形式；二是规定了商务合同的到达时间。第16条规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收监人的任何系统的首次时间，视为到达时间。三确定电子上午合同的成立地点。第34条规定，“采用数据电文形式订立合同的，收监人的主营业地为合同的成立地点；没有住营业地，其经常营业地为合同成立的地点。”。

（二）《电子签名法》规定了数据电文、电子签名与认证以及法律责任五个方面的问题，是我国电子商务立法中的一个里程碑。

（三）**年9月《保守国家秘密法》首次对于电子信息保密作出了规范；**年国务院了《计算机信息系统安全保护条理》;**年国务院《中华人民共和国计算机信息系统安全网络国际联网管理暂行规定》，开始涉及互连网的管理，提出了对于国际联望实行统筹规划，统一标准、分级管理、促进发展的基本原则；**年，中国互联网信息中心了《中国互联网络域名注册暂行管理办法》和《中国互联网实施细则》等。

从以上可以看出，这些法规大都停留在网络的建设、运营，域名注册，网络安全与发展的初步层面上，有关适应网络交易的法律法规还没有真正涉及。虽然在合同法中对电子合同的法律效力作出规定，但也仅仅是简单规定，不具有具体操作性。立法的严重滞后对于电子商务的发展也形成严重的阻碍，形势迫切需要统一的电子商务法的出台。

就国际电子商务立法来看，日新月异的信息技术已经深刻地影响到经济社会的每一个层面，正逐渐成为引导信息产业甚至整个国民经济发展的强进的火车头，给持续发展的网络经济注入了新的活力。面对电子商务蕴涵的巨大商机，各国政府都试图抓住这一可以在国际商务上可以重新洗牌的契机，纷纷出台推进电子商务发展的蓝图性文件和政策，试图在21世纪全球经济一体化进程中，寻找经济可持续增长的推动力，获得战略性竞争优势，从而谋求21世纪国际规则的主动权。联合国贸发会在**年6月通过了《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》，这是迄今为止世界上第一部关于电子商务的法律。它的出台使许多商务问题迎刃而解，为各国立法提供了一套国际上能够普遍接受的电子商务规则，为各国指定本国电子商务法提供了框架与样本。但是，此法不具有任何强制性，具体情况还需要各国根据具体情况处理。

二、关于我国电子商务法的立法建议

笔者认为，即将制定的电子商务法既要注重国情，又要注意与世界接轨，应当着重遵循自治、安全、开放型、技术中性和保护消费者原则。

首先，遵循自治原则，允许当事人以协议方式订立其间的交易规则，是交易法的基本属性。当然，在坚持自治原则的同时，由于电子商务所具有的虚拟性和交易方式的特点，给税收的管辖权确定带来了困难，要求对传统的税收法律制度进行改革。

其次，遵循安全原则。安全与保密是实践中最为商贸参与人关注的重点，也是电子商务法律必须首先予以关注的方面。电子商务的高效、快捷性必须以安全为前提，不仅要有技术上的安全措施，同时，也离不开法律上的安全规范。

第三，遵循开放性的原则。电子商务的全球性要求其对于各地区各种网络都进行开放，以促进电子商务的全球化发展。当然开放性不仅不是忽略知识产权的保护，而是应当进一步加强的问题。

电子商务法范文篇4

随着现代科技的日新月异和世界经济一体化，全球化进程的发展，以计算机及其网络为核心的信息技术越来越广泛地应用到商业领域，电子商务以蓬勃之势迅猛发展。据有关资料显示，1998年全球网上贸易额为439亿美元，1999年达到1450亿美元，今年估计会高达4以x〕亿美元。专家预测，未来五年内，网上贸易额将达到全球贸易额的四分之一。电子商务如此方兴未艾，正是得益于它的快捷性，流动性，低成本性和高隐匿性等特点。然而恰恰由于这些特点，使得传统的以来源地为基础的税收领域受到巨大冲击，面临严峻挑战。

二、电子商务衬传统税法领域的挑战

(一)税收原则方面

1.对税收公平原则的冲击传统国际税法虽不能完全避免国际重复征税和重叠征税的发生，但毕竟提出了税收饶让，税收抵免等解决措施。而面对电子商务的充斥，国际税法仿佛显得苍白无力:一方面，这种以互联网为基础的电子商务不能被现有的税制涵盖，从而导致传统贸易与电子商务主体之间税负不公;另一方面，由于网上的各方当事人位置难以界定，而各国又不愿放弃税收管辖，所以更容易导致国际重复征税的发生。这些无疑对税收公平原则产生巨大冲击。

2.对税收中性原则的冲击对税收中性原则，发达国家和不发达国家由于利益的差异对其理解和适用不同，但至少就一点达成共识，即电子商务首先要做到中性，反对开征任何形式的新税种。而目前大多数的网上贸易都由发达国家所操纵，也由于电子商务与传统贸易的课税方式和税负水平不一致，因而对税负中性原则产生冲击。

3.对税收效率原则的冲击传统税制中，许多纳税义务人并不出现，而是由其代扣，代缴人以中介人身份出现，这类纳税义务人常常是税务机关指定的人或以集体身份出现，可以免去税务机关的许多重复工作。在电子商务交易中，中介人消失，许多无经验的纳税人加人到电子商务中，这必将使税务机关工作量增大，降低了税收效率。

(二)税收管辖权难以确定，对“常设机构”概念形成挑战

传统税法以居民居住管辖权，国籍或公民管辖权以及所得来源管辖权为主要内容。而在电子商务交易下，所得来源变得模糊不清，交易双方身份难以确定，因此给各国确定电子商务的税收管辖权提出了新的课题。另外，传统税制以常设机构来确定经营所得来源地，但在电子商务交易下，企业活动已完全不需要场所。任何一个人只要拥有一台电脑，一只Modem和一根电话线，通过Intemet入口提供的服务就可以参与网上交易。ll]因此，常设机构的概念在电子商务交易下无疑显得多余。

(三)税收对象的数量难以确定

电子商务改变了产品的存在形式，使得税务机关对课税对象难以确定。例如，一家软件公司一个月售出了100套软件，依照传统税法来说，税务机关可以根据100套软件的销售额对其征收增值税。现在将软件公司放于玩temet网上，网民可以通过上网下载有关软件，因此既可将其视为有形的商品销售，又可视为无形的特许权使用，这时该软件公司销售的具体数量将很难确定。

(四)对税收稽查方法提出挑战

传统的征税以审查企业的帐册凭证为基础，并以此作为课税的依据。而网上贸易是无纸贸易，帐册凭证不复存在。电子交易的易变性使税务部门难以稽查，而且网上交易的当事方可以随意在电脑中填制购销商品情况，不留痕迹地轻易修改，并可用多层密码加以隐蔽。因此税务部门很难收集纳税人的交易活动情况。

(五)增加了国际避税的可能性

电子商务突破了国界的限制，跨国公司通过Intemet，只要按几下鼠标就可将高税地区的利润转到低税地区或避税港，从而达到逃避税收的目的。另外，跨国公司可以进行内部交易，其转让价格是否合理，税务机关难以核定，大大增加了避税的可能性。lz]由此可见电子商务对国际税法产生的剧烈冲击使避税和反避税的斗争更趋剧烈。

(六)对税收的国际协调提出新的要求

众所周知，税收是事关一国财政收人的重要指标，税法也是调整一国财政秩序的重要法律制度。因此任何一个主权国家，无论是发达国家还是发展中国家，都不愿轻易放弃自己的税收管辖权。国际税法发展至今，在各国税收协调方面取得的成果甚微，尚未达成任何一项全球性的多边协定。就关贸总协定来说，其中虽涉及税收协调的问题，但多是原则性和具体减税幅度的谈判结果，对国际税法要求解决的税收管辖，防避税措施并未涉及。而且从中国复关到人世的13年艰辛历程完全可以窥见各国在关税方面的激烈斗争。但是电子商务的蓬勃发展使税法的国际协调迫在眉睫，各国只有本着电子商务的特征和坚持公平互利的国际法基本原则，切实做好电子交易的国际税收协调，才能使这一新兴事物沿着健康有序的方向发展，才能真正促进未来国际贸易的繁荣和稳定。

三、各国态度

(一)美国主张对电子商务实行零关税

1997年美国政府在《全球电子商务政策框架》中，号召各国政府尽可能地鼓励和帮助企业发展因特网商业应用，建议将因特网宣布为免税区，凡无形商品(如电子出版物、软件、网上服务等)经由网络进行交易的，无论是跨国交易或是在美国境内的跨州交易，均应一律免税，对有形商品的网上交易，其赋税应按照现行规定办理。1998年，因特网免税法案在美国参议院商业委员会以41票对O票的优势通过，为美国本土企业铺平自由化的发展道路;紧接着，美国又促使1犯个世界贸易组织成员国的部长们达成一致，通过了因特网零关税状态至少一年的协议，使通过因特网进行国际交易的企业能够顺利地越过本国国界，在其他国家市场上顺利地进行销售。

(二)欧盟主张对电子商务设立增值税税种

目前欧盟巧个成员国普遍设立增值税税种，此项税收收人约占欧盟税收总收人的20%，对欧盟以外的企业通过因特网向欧盟国家提供产品和服务征收增值税符合经济合作与发展组织(OECD)提出的在电子商务消费发生地征税的原则。

(三)印度政府鼓励电子商务，暂对其免税

印度政府近日宣布，为了鼓励电子商务，一年内不会对电子商务交易征税。而且目前欧美各国对电子商务交易的征税仍然处于探讨之中，所以印度政府决定在2《XX)一2001财政年度里，为鼓励电子商务的发展，暂时不对电子商务交易征税。另外，印度政府宣布降低因特网设备关税，3年一5年内免除信息技术产品销售税。

(四)突尼斯议会于20(X)年7月27日审议并通过了突尼斯政府制定的电子商务法草案。

突尼斯此举适应了电子商务的迅速发展，保证了电子交易的透明度和可信性，促使了突尼斯与经济全球化的早日接轨。使突尼斯在电子商务方面迈出新的一步。目前，突尼斯已有6500家企业与因特网联网，电子商务将在这个国家逐步普及。突尼斯的大企业将从这一发展中获得丰厚利益。

四、中国税法—路在何方

(一)面对因特网零关税，机遇大于挑战

作为现今世界上电子商务发展最好的美国急切倡导因特网零关税的实施，这对中国乃至整个发展中国家无疑是一个巨大的挑战。发展中国家由于技术和水平落后，电子商务对他们来说还是一个新的概念，他们对电子商务的税收政策更是措手不及。因此许多人认为电子商务对发展中国家是“挑战大于机遇”，发展中国家将不会从电子商务中得到他们预期的利益，这也是他们对因特网零关税优心忡忡的原因所在。但在我看来，事物的发展总有其两面性，零关税实施在给中国传统税法造成极大挑战的同时蕴涵了潜在的机遇，我将从以下论据支持我的观点:

1.欧美在电子商务税收方面的分歧由来已久目前欧盟主张设立增值税税种，此项税收收人约占欧盟税收总收人的20%，对欧盟以外的企业通过因特网向欧盟国家提供产品和服务征收增值税符合经济合作与发展组织(OECD)提出的在电子商务消费发生地征税的原则。而美国由于是信息技术的发源地，也是最早讨论电子商务税收对策的国家，他利用其在网络高科技方面的优势，趁目前还没有国家对电子商务征税的锲机，拼命呼吁因特网零关税的实施。美国的这种观点遭到许多实行增值税的国家的反对。现今欧盟成员国和OECD29个成员国的28个国家都实行增值税，他们认为，美国主张对电子商务实行零关税是极端利己而且无视其它国家利益的行为。最终，欧盟和美国作为如今全球经济的两强在1998年10月召开的握太华OECD财政部长会议上勉强互作让步。美国勉强同意电子商务征收间接税，但必须定出间接税(主要是增值税)的征收范围。面对欧美激烈斗争的境况，抓住全球对电子商务尚无规范的良机。我认为中国一方面应看到美国推行零关税的动击是人世谈判的延续，另一方面应加快对电子商务的投资和发展，提高中国在此方面的竞争能力。具体来说，美国此举是其在入世谈判中的映射，美国极力想在人世谈判中消除各国的关税壁垒，顺利进人世界各国的市场，但由于种种牵制终未达到最终目的。而因特网的零关税无疑完成了美国的心愿。由于电子商务的全球性趋势和其作为新生事物的原因，中国政府应顺应，而不是违背;应扶持，而不是阻碍。因此应对世贸组织达成的因特网零关税至少一年的协议，中国也应将此看成一个发展的机遇，就象人世一样，我们应将重点放在发展和技术上，而不是一味地追求保护。正如韩国LG总裁所说:我们只有在主场上打败对手，才能占领世界市场。

2.印度电子商务的发展给我们提供了鲜明的事例印度为鼓励无纸贸易的发展规定一年内对其实行零关税。印度财长还表示，如果在电子商务征税问题上走错任何一步，对于印度的经济发展将是弊多利少。何况，不对电子商务征税反而能鼓励更多的人使用因特网经营电子商务。网络革命极大地促进了印度电子商务的发展。目前印度的网站中，70%以上为商业网站。在新德里、孟买等大中城市，网上购物已成为不少居民日常生活中的一部分。网上销售的商品包罗万象。甚至在一些边远乡村，农民也通过因特网了解最新的市场行情，购买化肥和农具、出售农产品。一些城市郊区的奶农还通过因特网销售牛奶。印度茶叶销售商还计划同斯里兰卡、肯尼亚等著名茶叶产地的销售商建立国际茶叶销售网站。据国际数据公司估计，1999年印度电子商务交易额为970万美元，而按其发展速度，预计到20(只年将增加到43亿美元。电子商务的发展和渐渐普及给“贫穷但充满智慧”的印度民族带来了希望和曙光。20年来，印度通过一些税收优惠已使印度成为软件业“超级大国”。如今，印度政府又及时推出加速发展信息技术的行动计划，这将为推动因特网的普及和发展奠定良好基础，同时显示了印度政府抓住发展机遇的见识和决心，也给广大发展中国家树立了成功的典范。实践已经证明，因特网零关税的实施并未给印度国家带来任何不利，相反这个勤劳智慧的民族通过进取和创新助推了民族工业的更上一层楼。

(二)立法先行，政策辅助，旨在发展

据国家税务总局有关人士透露，国家税务总局已成立了电子商务税收对策研究小组，有关具体税收政策正在研究之中。这位人士在参加西部开发研讨会上说，电子商务税收对策将以现行税制为基础，以避免较大的财政风险，并将遵循不单独开征新税、保持税制中性的原则，以避免税收负担的不公平和影响市场对资源的合理配置。他还说，中国的电子商务税收，还准备把税收政策与税收征管相结合，将税收政策建立在相应的征管水平基础上，以维护国家税收利益。在制定中，还要有相当的前瞻性。为了进一步规范电子商务的税收问题，适应经济全球化的潮流，我认为改革现行税法，制订相关税收法律和政策势在必行。但我们并不完全同意这位人士的观点。在我们看来，为解决电子商务的税收难题，中国税法应就电子商务的税收作出以下规定:

1.区分有形商品交易和无形商品交易

通过因特网进行交易的商品无非分为两类:一是利用因特网上的信息进行定购的有形商品交易，另一类是无形的特许权和其他知识产权，软件，网上服务的交易。对于前者仍需经过运输等方式才能到达消费者手中，所以我们认为此类商品无疑需要征税，原则上应以消费地原则进行，实践中按照以前开辟的税种即可。而后者由于无形商品的特殊性，从方便的角度和税收效率的角度讲，应放弃此块的税收，但基于对税收主权的争取，我们认为应对其开辟新的税种。

2.开辟无形商品交易的新税种

这是电子商务税收的一大难题，为解决此问题，加拿大税收专家阿瑟、科德尔构思了“比特税”方案，其核心是对全球信息传输的每一国家或数字单位征税，包括对增值的数据交易，如对数据收集，通话，声音传输等的征税其目的是采取新的手段防止税源在互联网上的流失。但比特税很快遭到企业界的反对，各国政府也持否定态度。我们认为比特税虽初告失败，却给我们开辟电子商务的新税种奠定了基础，我们可以通过技术来建立网络系统的跟踪设备，以此来设立相应的新税种。当然这有待于科技的进步和技术的保密。

3.将电子化征税规定于税法中

传统税法以税收帐薄，凭帐为依据。电子商务使其名存实亡，只有实现说收征管系统的电子化，才能真正促进电子商务的发展。目前，深圳，上海，青岛都不同程度地在此方面作了探索和实践，取得了一定成就。对此方面，我们认为由于我国各地发展水平的差异，各地应因地制宜颁布地方性政策，但税收征管系统的全面电子化始终是我们追求的目标。

4.时电子商务的税收规定优惠措施

电子商务作为新兴的事物，急需政策的优惠和鼓励。所以我们认为在税法中应大胆地对其作出宽松规定，学习印度的做法，在其初期实行一定的免税和减税措施。只有这样，才能促进电子商务的发展和繁荣。

5.对税收的国际协调作出规定

电子商务的全球化引发了许多国际税收问题，我们应积极参与国际电子商务税收研究和信息交流，防范偷税和避税，妥善解决税收管辖权问题，维护国家的正当权益。

电子商务法范文篇5

电子商务商业方法涉及的主要知识产权属性类型

著作权如上文所述，电子商务就其本质而言，可以概括为商业交易方法与必要技术手段的融合，而必要技术手段又可以划分为计算机软件与硬件两个部分。计算机软件即计算机程序，它是商业交易方法的代码化表述，也是电子商务得以实现的不可或缺的组成部分。目前，多数建立了著作权制度的国家，都将著作权作为保护计算机软件不受盗版侵害的主要工具与武器。以我国为例，虽然我国著作权法把“计算机软件”列为“另行规定”其保护方式的特殊作品，但1992年的“中美知识产权谅解备忘录”及世界贸易组织的“知识产权协议”，均要求把它视同文学作品而给予保护。在2001年中国“入世”之后，依照Trips协议的规定，计算机程序被视为文字作品。2001年12月国务院修改后重新颁布的《计算机软件著作权保护条例》，在程序上和实体上，包括保护期等方面，将计算机程序与文字作品的保护水平拉齐[4]。当一项涉及商业方法的计算机软件编写完成之后，与该软件相应的著作权便自动生成了，这其中不需要履行任何形式的手续，作品上也不需要有任何特殊的表示“享有版权”的形式[4]。基于著作权的排他性，使得获得著作权保护的计算机软件，其源程序本身在未经权利人许可的情况下不得被复制与使用，通过该程序语言所描述的商业交易方法的再现与使用也因此而受到了法律的限制，对电子商务商业方法所有者的相关权益起到了保护的作用。通过著作权来保护实现电子商务商业方法的计算机软件存在其自身的限制性。著作权仅保护计算机源程序本身，而不能保护由该源程序所反映出的创作思想，即创意。就像文学艺术作品一样，商业方法的灵魂在于创意。淘宝网的魅力不在于其所呈现在计算机屏幕上的五颜六色的二维用户界面，而在于“没有人上街不等于没有人逛街”的经营理念，你可以在所有商场打烊之后开始一场疯狂的午夜血拼，动动手指就能在世界各地的8亿件商品中“挑三拣四”。这才是促成2010年淘宝网注册用户达到3.7亿，平均每分钟出售4.8万件商品的根本动力之所在[5]。对于专业的计算机编程人员而言，当他了解了这一商业模式的运营规则与网站的基本功能之后，通过现有的计算机语言搭建一个具有相同模式以及类似功能的网络平台是能够实现的。模仿者所编写的计算机源程序可以与先有者不同，因此这一行为并不侵犯先前已经取得的著作权，但该商业方法创意显然并未得到有力的保护。这也正是通过著作权保护商业方法软件的软肋之所在。鉴于文章篇幅的限制，著作权将不作为本文讨论的重点。商业秘密所谓“商业秘密”，我国《反不正当竞争法》中将其定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”[6]。根据国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对商业秘密概念中的“技术信息和经营信息”的解释，商业秘密包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产品策略、招投标的标底及标书内容等信息[7]。Trips协议第39条“对未披露信息的保护”专门对商业秘密的保护进行了规定。第2款具体表述了属于商业秘密的条件：“自然人和法人应有可能防止其合法控制信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业行为的方式向他人披露，或被他人取得和使用，只要此类信息：1属于秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人普遍知道，或不易被他们获得；2因属秘密而具有商业价值；3由该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的步骤以保持其秘密性质”[8]。由此可见，构成商业秘密的信息应当至少具备以下3个特点：1具有商业价值，能够运用于商业行为中并且能够为权利人带来经济利益；2处于保密状态，即包括不为除权利人之外的对象所知悉的情况，也包括公开程度仅仅限定在权利人以及特定对象之间的情况，所述特定对象是指经过权利人许可而掌握该秘密信息并且与权利人达成保密协议而承担保密义务的特定自然人或法人；3权利人采用了合理的保密措施以防止该秘密信息被不特定对象所知悉。商业秘密不但可以保护技术信息，在保护经营信息的方面更具有不可替代的作用。现行专利法不保护包括贸易规则在内的经营信息，商业秘密的保护方式弥补了这一不足。商业秘密是不需公开的，因此与专利制度相比能够给予保护对象更加严密的封锁，但也在一定程度上阻碍了信息的交流与共享。商业秘密没有确定的保护期限，如果保密措施得当甚至可能永久保密。但其一经破解或泄密，使该信息进入公众领域，则权利人就将永久失去相关权利，且不能获得任何补偿，因此存在一定风险。商业秘密没有地域限制，也不需履行任何登记手续而自动生成，这些都是其有别于专利制度的特点之所在。专利权商业方法相关专利申请是以利用计算机和网络技术完成商业方法为主题的发明专利申请。但是在有些申请中，虽然其在说明书中记载了申请是利用了计算机和网络技术，但是在权利要求中仅仅记载了商业实施的具体步骤，而不涉及任何技术的内容，则这样的专利申请的权利要求主题，会被认为是纯粹的商业方法。在电子、通信技术领域中，大多数与商业方法相关的专利申请都是与计算机和网络技术相结合的，这类商业方法专利申请的出现反映了计算机及网络技术在人类社会活动领域中的应用，这类专利申请既有商业活动的运作过程，又有计算机技术的应用，是一种商业活动规则与计算机技术手段的混合体。这类专利申请显然已经超出了传统的专利保护体系的范畴，其解决方案大多是建立在人的愿望和意志的基础上，事关的不再是人与自然界的关系，而是人与人之间的社会关系，且与公众利益密切相关。近年来，这类专利申请不仅涉及金融行业，例如银行业、证券业、保险业等，而且广泛涉及各种人类社会事务活动，深入到人们的各个生活角落。自电子商务诞生之始，这一新兴商业运行模式是否应当作为专利保护客体便成为理论界与实务界争论不休的问题。对于涉及商业方法的专利申请，各个国家的专利审查制度最初均认为其不能被授予专利权。但由于电子商务模式所创造的巨额商业利润对国家经济发展所作出的巨大贡献，并且由于专利权的排他性，为了抢占国际市场从而保护本国企业的利益，以美国、日本为首的一些电子商务已经发展到一定水平的国家，率先选择了专利权这一排他性保护措施，他们逐步调整了专利审查政策，放松了对涉及商业方法专利申请的审查，加强了其专利保护的力度。这些国家和地区目前都承认对于传统的纯粹的商业方法不能获得专利权，而对于与技术内容相结合的商业方法是可授予专利权的，他们更关注的是关于这类申请的创造性审查标准。在我国各个时期的专利申请中，一直都存在涉及商业方法的发明专利申请，但基本上均因其涉及商业规则而不给予专利授权和保护。只有一种情况除外，如果用以实现该商业规则的技术手段的总和，即该技术方案是新颖的，并且相对于现有技术具备了突出的实质性特点和显著的进步，也就是达到了专利法意义上的创造性高度，才能够被授予专利权，但该技术方案被认为应当排除在“商业方法”这一客体的范畴之外，可以称其为部分涉及商业交易规则的发明专利申请。从目前的专利申请情况来看，这一评判标准相当于给与电子商务相关的发明专利申请判定了“死刑”，因为能够符合上述标准的相关专利申请少之又少。本文还将在后面的章节中就此问题进行更加深入的探讨。

欧、美、日三国专利制度对于电子商务商业方法的属性认定

2007年通过并颁布的美国《专利法》修正案第101条对可专利性的主题规定如下：凡发明或者发现任何新颖而且有用的方法、机器、产品、物质组合，或者任何新颖而实用的改进，都可以获得专利权[9]。美国专利与商标局1996年颁布的《与计算机相关的发明的审查指南》对《专利法》第一百零一条进行了如下解释：“一项发明的有用性必须限定在专业技术领域之内。一项计算机相关发明的实际应用才属于专利的法定客体。限定在专业技术领域之内的这项要求可以用来区别被专利排除的各种抽象构思、自然法则或自然现象”。由此可见，《与计算机相关的发明的审查指南》对电子商务商业方法是否可授予专利权并未加以限制。由于电子商务商业方法是一项与计算机相关的发明在具体专业技术领域中的实际应用，不能因为其涉及商业方法而被排除在可授予专利权的客体范围之外[10]。在过去的几年里，美国包括最高法院、联邦巡回上诉法院、美国专利商标局下属的专利申诉及无效委员会在内的法律各界对于涉及商业方法的软件专利能否被授予专利权的观点一直在变化。StateStreet判例[11]正式宣告涉及计算机软件的商业方法专利即电子商务专利可以符合专利法第一百零一条的规定，商业方法的可专利性由此确立。美国联邦上诉法院还认为，判断一项权利要求是否限定了法定主题的问题应当集中在权利要求的主要技术特征上，尤其是应当集中在权利要求主题的实际应用上；如果发明没有产生具体、有用的和有型的结果，则发明是非法定的[12]。而AT&T判例则提出了在审查有关数学逻辑或演绎的权利要求时，重点在于判断该数学演绎究竟是否从事了实际的应用和产生了实用的结果。如果是，则表示该权利要求具有专利性。这两个判例表明，有关计算机软件的专利申请可以将公司的经营策略等智力活动规则的内容与计算机相结合，进而获得专利保护。上述两个案例是电子商务专利保护的分界线，由此引发了欧洲和日本等国家或组织在电子商务商业方法领域一贯稳定的政策的改变[13]。目前，日本专利局已经放开了对于除商业方法本身之外的利用计算机实施的商业方法专利申请的保护，并将其视为一般的软件相关发明来进行审查。日本专利法第2条第1项规定，作为专利对象的“发明”是指“利用自然法则的技术思想的创作”[14]。其《专利审查指南》中提出的可专利性的要求，尤其强调了“法定发明”和“创造性”的重要性，其中法定发明便是指“要求保护的发明应当是利用自然法则的技术思想的创造”。2000年11月修改的《专利审查指南》中，对于涉及计算机程序的权利要求的审查原则进行了如下修改：1指定由计算机执行的多个功能的“计算机程序”可以被定义为“产品发明”；2当由软件处理信息是通过使用硬件资源来实际实现时，所述软件可以被视为专利法中描述的“法定发明”；3增加了确定涉及商业方法的发明的创造性的审查[15]。日本专利局在对与商业方法案例的创造性评判过程中，是将权利要求划分为两部分来看待的，首先是必须在权利要求中表述技术手段，如果技术手段是非公知的，那么肯定是可专利的。如果技术手段是公知的，则审查权利要求中所体现的商业规则部分是否公知。如果技术手段公知、商业规则也公知，那么是不具有创造性的，如果技术手段公知，商业规则非公知，那么是可专利的。《欧洲专利公约》第52条规定：1欧洲专利授予一切具有工业上的可利用性、新颖、具有创造性的发明。2以下事项不能看作上述条款意义上的发明：1发现、科学理论和数学方法；2美学作品；3进行智力活动、游戏或从事商业活动的方案、规则和方法以及计算机程序；4信息的表述。3上述规定仅在欧洲专利申请或欧洲专利在与该规定中所涉及的主题或活动自身相关的范围内，才排除上述主题或活动的专利性。可见，欧洲专利局对于商业方法保护的态度是，如果一项主题属于单纯的商业经营方法，即商业方法本身，则该主题将被排除在专利保护主题之外；如果一项主题属于利用计算机实施的商业方法的专利申请，则依据创造性的审查标准进行审查，即将权利要求作为一个整体考虑，判断是否具有技术特性，如果不具有技术性，则认定其未落在《欧洲专利公约》第52条第1款的范围内，这就是所谓的“技术贡献论”。基于电子商务与技术手段之间的密不可分性，只要它对现有技术做出了改进，就应当承认它的可专利性。但是欧洲专利局对于与商业方法和计算机软件相关的发明授予专利一直都是非常严格的，“发明的技术特征是欧洲专利法关于可专利性主题的基石”[13]。

中国专利法对于电子商务商业方法的属性认定

电子商务法范文篇6

电子商务模式成熟信息产业的发展机遇

近年来，我国电子商务发展迅猛。据iResearch预测，至2007年，内地电子商务市场规模将由2005年的5300亿元人民币，骤增为17000亿元人民币，其中B2B电子商务市场规模将达16900亿元人民币。以《电子签名法》为代表的一系列政策法规的完善，促使电子商务的应用领域迅速从点到面铺开，盈利模式也在探索中不断丰富，这给信息产业带来了巨大的发展机遇。

发展环境不断完善

电子商务得以迅速发展的首要条件就是外部环境的完善。近年来，随着国务院有关加快电子商务发展的意见、《电子签名法》等一系列政策法规的出台实施，以及相关宏观调控措施的开展，为电子商务的健康有序发展提供了良好的条件。

首先，有关国际组织正在研究制订“企业与政府迈向电子商务的全球行动计划”，这是建立电子商务国际环境的主要步骤。其次，我国正在通过建立信息安全、网络安全等方面的法律来解决电子商务合同、单证、电子签名、电子货币的合法性问题，从而形成一套完善的商业法律环境。另外，在国家有效的宏观调控措施下，一个开放、有序的市场经济竞争环境正在形成。

公共信息基础设施也是电子商务发展的重要环境，信息通信部门正在逐步完善建立公用数据网、互联网、内联网、外联网等，为电子商务提供实现网上认证中心、订货、支付等安全交易的运行环境。

应用领域逐渐拓展

随着电子商务的外部环境不断得到改善，一直困扰电子商务的诚信、物流、支付等问题，通过政府、社会和各厂商的共同努力，正在逐步得到解决并已初见成效，这也促使越来越多的企业开始认识到电子商务的作用并开始应用。电子商务逐渐以传统产业B2B为主体，在网上信息、网上贸易洽谈的基础上，网络营销也在兴起。目前，我国电子商务应用已经进入务实发展、全面铺开的阶段。

从2004年信息化市场整体来看，大型企业信息化建设发展比较稳定，基本按照上一年度的增长速度稳步前进。大型企业信息化走在了应用电子商务的前列，目前正在由普及走向深入，在能源、交通、电力、银行、保险等行业尤为突出。

与此同时，经济的发展促进了中国中小企业应用需求的扩大，伴随着政府和厂商的大力推动，2005年中国中小企业信息化进入了新一轮的建设高潮。虽然从整体上看，我国中小企业信息化仍处于初级阶段，但是应用内容已经包括中小型服务器、小型局域网、Internet、财务管理系统、小型ERP、OA、防病毒软件、软件防火墙等重点；从区域看，华南及东南沿海在2～3年内仍是中小企业信息化应用的热点区域；从行业结构看，制造、高科技等行业应用步伐较快。

根据IDC报告，2004年我国中小企业数量已经达到2600多万家，目前有30％的中小企业使用互联网来做交易，约800万家。可见，随着众多中小企业加入到网上交易的行列，我国电子商务市场的发展潜力巨大。

盈利模式日趋丰富

从电子商务发展的初期开始，被风险投资家青睐的电子商务商业模式就在不断演化。从初期的网络接入，到门户、B2C、B2B等，而后从B2C、B2B又分出很多新的模式。

第一类模式是企业通过网络实施的面向消费者的商品经营活动。它与传统零售模式的区别是用虚拟的店面陈列代替实体商场，消费者节省了去店面购买的时间以及其他成本，企业可以面向全球消费者销售商品，而不像传统商场那样仅能面对“街坊邻居”。

第二类模式是企业通过网络实施的面向消费者的服务提供活动。这类模式给传统的服务行业带来了革命性的变化，如旅游服务、订票服务、应聘服务、游戏服务、教育服务等。中国的盛大公司、携程公司、51job等公司分别面向消费者提供了游戏服务、旅游服务、人力资源服务等。

第三类是企业通过网络实施的面向企业的商品经营活动。它与传统销售模式的区别是可以面向全球企业销售商品，而不像传统企业那样仅能面对以前业务往来的合作伙伴。

第四类模式是企业通过网络实施的面向企业的服务提供活动。企业的主要收入来源于通过网络给企业提供服务。它与传统服务模式的区别是可以面向全球企业提供服务。

电子商务法范文篇7

电子商务的主体是指参加电子商务活动并在电子商务活动中享有权利并承担义务的个人或组织。在电子商务领域中，主要有商家、客户、网络交易服务机构等几大主体。

1.商家是传统商事交易中居于卖售人法律地位的交易主体。电子商务法律应根据不同的实际情况，设定审查制、准则制等审定方法。在此基础上，还应确保其在网络上的广告、商业信息真实可靠负责。

2.客户是传统商事交易中居于买售人法律地位的交易主体。在电子商务环境下，由于交易双方可以自始至终互不见面，因而客户的资格认定较传统模式面临挑战，客户身份的确认是商事交易顺利进行的前提，在网络环境下，电子商务立法应在传统立法的基础上更加强调主体资格的确认条件。

3.网络交易服务机构的资格及审定。交易服务机构是指数字认证机构(CA)、密钥管理机构(KM)、信息服务提供商(ISP)、信息提供商(ICP)、等。

我国的电子商务的发展目前还很稚嫩，已建成的CA很少且各自为政，远不能满足电子商务发展的需要。有学者主张应参照美国犹他州的“官方集中管理”模式，尽快建立全国规模的CA认证中心，即在我国的CA的选任、管理上采用“准官方集中管理”，以法律授权政府相关的机构(如中国人民银行)对CA进行管理。其应尽的义务包括:①它必须是一个独立的中立性的服务机构，不得参与任何形式的以获取利润为目的的贸易活动，以避免其在为发生纠纷的双方当事人举证时因经济因素的影响而丧失公正性;②它必须是用户数据电文的传递中心，用户的任何信息均通过全CA认证中心加以传递;③它必须负有对资料保密和储存的法定义务;④它应对未发出通知、通知有误、认证人泄密及认证人虚假认证等承担相应的民事法律责任。这些都可以成为我国电子商务立法可供参考的内容。

法律效力，并参照有关的规定对之进行规制。

三、电子合同的主要条款及对合同的内容的补充

二、电子商务中的自动交易问题

虽然电子技术的采用使交易过程虚拟化了，但是人与人之间进行交易的本质并不会发生根本的改变。国外有些学者将计算机自动回复的功能类比于自动售货机，在自动售货机交易中，当顾客投人货币或插人磁卡时，售货机会自动做出回应。在这些交易中，机器不能像人一样表达意愿，谈不上有关要约与承诺的交流过程。法院在这些案件中通常认为自动售货机的售卖行动是设置人先行设置的意愿的结果，机器的加人并没有改变这一先设的意思。所以，通过自动售货机的要约与承诺是有效的。同理，计算机的程序是由人所编制的，当事人要通过电子邮件、EDI等方式订立合同时，都会预先设置好计算机回应程序，实质上，当事人的意思表示正是通过其所编制或者认可的程序而得到了反映。所以，计算机订立的合同与人与人之间直接信息交流订立的合同一样也具有合同当事人的含意。

通过计算机自动处理订立的合同应该是成立的。总之，电子商务立法应当看到自动交易的特点，使自动交易的人性化本质具有更直观的表现。“电子人”是美国“统一计算机信息交易法”提出的一个重要概念，借鉴此经验，我国的电子商务立法应确认自动交易的1.关于网上“CLICK一WRAP”合同条款问题。通过互联网的电子交易中，大部分是消费者与商家的交易。网上商家通常都预先制定好了格式合同，购买者只需按下“接受”或“拒绝”键，就决定了该购买合同是否成立。问题在于有些商家在网上设置如下条款:“按下接受键表示你已经同意使用产品需遵守的条件。”其中有一条款规定:“公司有权在任何时候更改或修正本合同条款，修改后的合同条款一经通知即生效。”当个人消费品购买者按下“接受”或“购买”键时，他与商家的购销合同是否成立?购买者的这一行为是否意味着他也同意了商家以后对合同的任意更改?这种合同英文称之为“CLICK一WRAP”合同。

根据两大法系传统，承诺必须与要约的内容完全一致，不得作任何更改，英美法采用镜像原则(mirrorrule)，要求承诺如同照镜子一般照出要约的内容，及承诺必须与要约的内容完全一致，合同才能成立。随着交易的发展，美国合同法对此规则做出了一定的修改，认为承诺“只要确定并且及时，即使与原要约或原同意的条款有所不同或对其有所补充，仍具有承诺的效力，除非承诺中明确规定，以要约人同意这些不同的或者补充的条款有所不同或对其有所补充的条款为承诺的生效条件。，’((联合国国际货物销售合同公约》第19条也做出了与此相同的规定。可见，只要承诺没有改变要约的实质内容，承诺仍有效。但是，如果承诺更改了合同成立的必要条款，这样的承诺已经构成反要约。在Click一wrap合同中，如前所述商家在网页上登载的产品介绍是要约邀请，那么购买者按动“接受”键就是对商家发出了一项要约，购买者在购买时并不知道有后续条款的存在。因此商家拟制好的后续条款实际上构成有条件的承诺。而承诺中所附的条件并非购买者决定购买时所知道的或是可合理预见到的。因此商家在拟制好的合同中关于更改合同权利的规定属于对购买者要约的实质性变更，是一项反要约，而非承诺。

2.法律应对数据电文的超文本性做出明确的规定。电子合同具有了与记载在纸质媒体上的合同文本极为不同的“超文本性”，合同的很多内容并没有被完整的记录在合同的电子数据中，而是在数据电文中被提及。这些被提及但没有直接出现的内容，是否属于合同的条款或条件，是否具有与合同文本中的其他内容同等的效力，对于采用电子合同、电子邮件、数字证书和其他形式的电子商务具有重大影响。电子合同的超文本性是发展以计算机为基础的新型商业基础结构的关键，法律承认电子合同超文本性的前提条件是数据电文提及的条款能够被插人该数据电文的相应位置，并且应当真正为合同当事人所知晓和接受。电子合同如果达到了上述标准，其超文本就能够实现与纸质合同的文本同等的功能，被数据电文提及的条款就能够方便、及时的为合同当事人所了解、查阅和修订。因此建议我国电子商务立法对此应作出相应限制。

电子商务法范文篇8

关键词：电子签名电子商务

一、电子签名与电子商务交易

1995年7月，一个名叫杰夫·贝索斯的美国青年在西雅图市郊一栋租来的房子里，以%&万美元的第一笔投资创业成立了一家网上销售书籍的公司，这就是电子商务的鼻祖，后来赫赫有名的亚马逊书店。亚马逊书店宣告了一种新的经济模式———电子商务的诞生。电子商务自其出现之日起便迅猛发展。根据联合国贸发会议《2002年电子商务和发展报告》的数据，到2002年全球电子商务交易额（包括B-B电子商务和B-C电子商务）已经达到6153亿美元，并且还在以惊人的速度快速增长。

随着电子商务的发展，电子签名应运而生。所谓电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据，通俗地说，也就是通过密码技术对电子文件所进行的电子形式的签名。电子签名运用一定的加密技术，将签名人信息转化为加密状态，并在需要时进行解密还原。电子文件在经过电子签名后，就可以用来识别签名人的身份以及文件内容是否是签名人所认可的原本内容。

电子签名在电子商务交易过程中起着不可缺少的重要作用。道理很简单，如果没有电子签名，那么电子合同如何签订？电子商务交易又从何谈起呢？因此，电子签名是电子商务开展过程中一个不可缺少的重要环节。传统的法律文本是以纸张为介质，以当事人的手写签名为认定标准，在长达几千年的人类文明中，这被认为是一个极其自然、没有人会发生任何疑问的规则。但是，电子签名的出现提出了新问题：首先，电子签名能不能具有和纸面签名同样的法律效力？其次，什么样的电子签名才能成为有效的电子签名？同时，还有其他方面的一些问题，如电子签名的安全性、电子签名人的行为规范、电子交易中的纠纷认定等等。

所有这些问题都带来了法律上的空白，电子商务的飞速发展使得相关立法成为必要。因此，电子商务产生不久，一些发达国家就相继制定了相关的法律规范。1995年美国犹他州制定了世界上第一部电子签名法，1996年联合国贸易法委员会制定了《电子签名示范法》，1999年欧盟制定了《电子签名指令》，2000年美国制定了《国际国内商务电子签名法》，日本出台了《关于电子签名及认证业务的法律（电子签名法）》，新加坡、韩国等许多国家也制定了相关法律。到目前为止，全世界有40多个国家制定了有关电子商务方面的法律，对规范电子签名活动、保障电子交易安全、维护电子交易各方的合法权益、促进电子商务的健康发展起了重要作用。

二、我国《电子签名法》的内容与特点

为规范电子商务行为、给电子商务发展提供必要的法律保障，在经过数年的酝酿和准备之后，我国从2003年4月开始了电子签名法的起草工作。在起草《电子签名法》的过程中，我国充分借鉴了联合国《电子商务示范法》及美国、欧盟、日本、韩国、新加坡等国家的有关立法，并广泛听取了国内电子商务和法律方面专家的意见。2004年4月2日，十届全国人大常委会第八次会议首次对电子签名法草案进行了审议，中间又经过两次修改和审议，最终在8月28日通过了《电子签名法》，并决定于2005年4月1日起实施。

我国《电子签名法》明确和规范了以下几个方面的问题：

1.明确了电子签名的法律效力。《电子签名法》明确规定，“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”这样，电子签名便具有与手写签字或者盖章同等的法律效力；同时承认电子文件与书面文书具有同等效力，从而使现行的民商事法律可以适用于电子文件。

2.明确了电子签名所需要的技术和法理条件。电子签名必须同时符合“电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有”、“签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制”、“签署后对电子签名的任何改动能够被发现”、“签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现”等若干条件，才能被视为可靠的电子签名。这一条款为确保电子签名安全、准确以及防范欺诈行为提供了严格的、具有可操作性的法律规定。

3.对电子商务认证机构和行为做了规定。电子商务需要第三方对电子签名人的身份进行认证，这个第三方称为电子认证服务机构。认证机构的可靠与否对电子签名的真实性和电子交易的安全性起着关键作用。考虑到目前中国社会信用体系还不健全，为了确保电子交易的安全可靠，《电子签名法》规定了认证服务市场准入制度，明确了由政府对认证机构实行资质管理的制度，并对电子认证服务机构提出了严格的人员、资金、技术、设备等方面的条件限制。

4.明确了电子商务交易双方和认证机构在电子签名活动中的权利、义务和行为规范。如对电子合同中数据电文的发送和接收时间、数据电文的发送和接收地点、电子签名人向电子认证服务提供者申请电子签名认证证书的程序、电子认证服务提供者提供服务的原则、电子签名人或认证机构各自应承担的法律义务与责任等问题，都做出了明确的规定。

5.明确了“技术中立”原则。这次立法借鉴了联合国电子签名示范法的“技术中立”原则，只规定了作为可靠的电子签名应该达到的标准，没有限定使用哪一种技术来达到这一标准，这为以后新技术的采用留下了空间。

6.增加了有关政府监管部门法律责任的条款。“负责电子认证服务业监督管理工作的部门的工作人员，不依法履行行政许可、监督管理职责的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由立法明确指出追究不依法进行监督管理人员的法律责任，这是国外电子商务立法中所没有的，也是针对目前我国市场信用制度落后、电子商务大环境不完善而特别需要加强监管的国情而实际做出的。

三、《电子签名法》将推进我国电子商务发展

《电子签名法》的出台是我国电子商务发展中的一座里程碑，它对保证电子商务交易、促进电子商务发展具有举足轻重的意义，而且对今后电子政务以及未来全面的社会信息化都将产生深远的影响。

从国内外的发展实践来看，电子商务分为三个层次。第一个层次是企业上网，企业建立网站在互联网上各种企业和产品信息；第二个层次是网络营销，企业通过网络来搜集市场信息和商业机会，进行产品推广和销售；第三个层次是标准化网上交易，即包括签约、支付等的一系列交易程序全部在网上完成。现在发达国家电子商务发展已经达到第三个层次，而我国电子商务进展缓慢。这里面原因很多，但缺少相关法律保障是其中一个很重要的制约因素。在没有相关立法保障的情况下，网上签名签约无法进行，网上交易无法开展，企业只好采取在网上沟通信息、然后以传统方式完成交易的这样一种“土洋结合”的方式，使我国电子商务只能停留在企业上网和网络营销的层次，而无法向更高一级的层次发展。

《电子签名法》的出台为我国电子商务发展提供了基本的法律保障，它解决了电子签名的法律效力这一基本问题，并对电子商务认证机构、电子签名的安全性、签名人的行为规范、电子交易中的纠纷认定等一系列问题做出了明确的规定。有了《电子签名法》的相关规定，电子商务发展中的许多问题就有了解决的依据，真正的网上交易将会逐步发展起来，制约电子商务发展的一些问题也会在发展中逐步解决，我国电子商务将会很快走出无法可依、盲目无序的状态。

电子商务法范文篇9

传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，电子合同根据不同的情况有着不同的规定，一般做法是以收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

二、电子商务合同的成立和效力

其一，订约主体是双方或多方当事人。订约主体是指实际订立合同的人，他们既是未来的合同当事人，亦是合同当事人的人。对于不具备相应民事行为能力的自然人订立的电子合同的效力，有人从保护无过错方当事人利益的角度考虑，认为应将使用电信的无行为能力人或限制行为能力人视为有行为能力人。但是，这样无疑会鼓励网络上不负责任行为的产生及泛滥，非但保护无过错方当事人的初衷不会实现，反而会损害双方当事人的利益，而且这样也与无民事行为能力、限制民事行为能力制度的主旨不符。因此，一方当事人缺乏相应的民事行为能力的电子合同也应当确定为无效或效力待定的合同。其二，电子意思表示真实。即利用资讯处理系统或者电脑为真实意思表示的情形。意思表示由两个因素构成:一是内心意思之主观要件，二是此意识外部表示之客观要件。但随着科技的进步，当事人可能运用机械的或自动化的方式来为要约或承诺做出意思表示。在网络发达的今日，计算机程序或主机在其程序设计的范围内自行“意思表示”，而当事人则完全不介入意思表示的过程，此为“电子人”，电子人应独立代表个人的意思表示或接受意思表示，其所代表的个人应该承担相应的法律责任。其三，合同的成立应具备要约和承诺两个阶段。我国合同的缔结方式必须经过要约、承诺两个阶段，并达成一致的意思表示。电子合同的要约是指表意人通过网络发出希望与他人订立合同的意思表示。通过网络做出承诺，一般都是针对网络上发出的要约而做出的。承诺人既可以电子邮件的形式，也可以点击的方式做出承诺。如果仅仅只是在网上进行谈判，而在网下通过面对面的签约或以电话电报等方式做出承诺，则仍然属于一般合同订立中的承诺，而不是在订立电子合同中所做出的承诺。

电子合同的电子签名是指以电子形式存在，依附于电子文件并与其逻辑相关，可用以识辨电子文件签署者身份及表示签署者同意电子文件内容者。随着电子签名确认技术问题的解决，需要从法律上给予其认可，确认其效力。2004年8月28日，我国通过了《中华人民共和国电子签名法》。电子签名法的通过，随着电子签名法的出台和实施，电子签名将获得与传统手写签名和盖章同等的法律效力。

作者:董建刚 王宏兵 单位:石家庄信息工程职业学院

参考资料：

[1]齐建民，徐亮.《电子商务法原理与实务》.武汉大学出版社，2010年第2版.

电子商务法范文篇10

关键字：电子商务立法；思路选择；法律地位；基本原则

0引言

当前，互联网和电子商务中面临的众多法律问题,包括几个世纪以来法律上的争论,都开始得到重视,权利和自由在新的环境中提出新的要求,政府和个人都在互联网上呼吁言论自由和保护个人隐私等等,电子商务使得传统商务所适用的法规、政策受到挑战。

电子商务涉及的法律问题非常多，如网络环境下著作权、域名、专利、税收、法律适用、隐私权、安全保密和电子合同的订立、网上支付等问题。随着时间的推移，电子商务中需要解决的问题正在变得越来越清晰。建立一个良好的法律环境，制定相应的法律、法规，是网上交易的前提和保障，是电子商务健康发展的关键。

1电子商务立法的思路选择

1.1先分别立法

即首先解决电子商务发展过程中遇到的现实问题，制定单行法规，如电子合同规则、电

子支付规则、电子提单规则、电子商务税收办法、网络广告规则等，待时机成熟后，再进行综合立法。这种方法的优点是，能够及时解决电子商务发展过程中的具体问题，并能够在实践中不断积累经验，逐步提出比较完善的综合立法的思路。这种方法的缺点是缺乏宏观思考，全局性不足，各单行法规很难实现统一性和一体性。而且，很容易沿袭传统的按行业和部门归属立法的弊端。

1.2先着手综合立法

即形成我国电子商务立法的综合思路，出台电子商务基本法，然后对各个具体问题制定单行规则。对于电子商务这样一个发展十分迅速的新生事物，其立法应当反映现实并服务于现实，这是理所当然的，但立法超前性的指导意义也是非常重要的。而且，由于电子商务所领带的信息技术发展迅速，所制定的单行法规也需要经常修改和变动。这种修改和变动，如果没有综合防治的思路和统一的目标，很可能会产生诸多自身的问题和相互矛盾的问题。

第二种形式的立法，是国际上普遍采用的方法。如1996年出台的联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》中仅仅在第7条中涉及电子签字问题，之后才开始制定联合国国际贸易法委员会《电子签名示范法》。所以从研究电子商务的关键问题入手，起草我国商务基本法，然后对具体问题进行立法，应当是较好的立法选择。

2电子商务法有独立的法律地位

电子商务法是一门新的独立的法律部门，和其他部门相比，它和经济法、商法以及民法的关系至为密切，既有交叉又有区别。但是，总的来说区别大于交叉。不能把电子商务法归入其他法律部门。

2.1电子商务法不能归入民法

电子商务法和民法有共同点。民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律规范的总称；而电子商务法是也包括了调整平等主体之间财产关系的法律规范，比如有关电子合同的规定，以及电子商务损害赔偿的规定。然而，电子商务法和民法之间更多的是不同点。比如，民法有大量的调整婚姻、家庭、继承等等人身关系方面的法律规范，而电子商务法中就没有这方面的规范；反过来，电子商务法中的政府机构对电子交易当事方经济管理方面的法律规范也是民法所没有的；另外，从基本原则上看，民法重公平，电子商务法重安全。

2.2电子商务法不能归入商法

和其他部门法相比较而言，电子商务法和商法之间的关系最为密切。电子商务法有关于电子合同、电子票据以及电子提单等方面的法律规范，商法是具有调整商事关系功能的一系列法律规范的体系，它包括票据法、合同法、海商法、保险法等方面的内容，两者在这些领域存在交叉和重叠。但是，电子商务法所涉及的范围要远远大于商法的范围。比如对于电子商务活动的征税、域名的管理等问题都超出了商法的范围。电子商务法还有着大量的由有关国家部门、政府机构为维护交易安全而进行管理和监督方面的法律规范，这是电子商务法和其他部门法相比较而言的显著特点。

2.3电子商务法不能归入经济法

经济法强调的是国家机构和政府部门对市场的纵向宏观调整关系，以及对企业的纵向管理关系，电子商务法基于安全性以及国民经济的秩序问题的考虑，有着大量的纵向管理规范，这是他们的相同点；经济法着眼于国民经济的全局，而电子商务法着眼于电子商务主体的权益，调整电子商务主体之间的权利义务关系。另外，电子商务法律规范中包含有大量调整平等主体交易的规范，这是经济法所没有的。

3电子商务法是一门新的独立法律部门

如前所述，电子商务法有着和其他部门法不一样的调整对象，即其调整对象应该是政府、企业和个人等主体通过电子化通讯方式

所产生的商事交易关系以及与这种交易关系紧密相关的政府管理关系。因此，应该把电子商务法从其他的部门法中独立出来，成为一门新的独立的法律部门。

4电子商务立法的基本原则

电子商务立法的基本原则是贯穿于整个电子商务立法和司法的过程当中，对各项电子商务法律规范起统率和指导作用的法律精神和指导思想，是一切电子商务法律法规进行解释的依据。作为一门新的独立法律部门在制定时应区别于其他法律原则。因此，在电子商务法的立法、实施、修改、解释过程中，要遵守以下几项基本原则。

4.1开放性原则

开放性是互联网优越性之体现。可以说，开放性是电子商务和电子商务法的生命力之所在。

4.1.1对其他国家和地区有关电子商务法律规则、惯例的开放

在立法和解释时应充分发挥电子化网络的虚拟性和全球性等优势，这一点体现在大量条款中。互联网先天具有无国界的优点，不受地域的限制是网上交易的优点之一。如果各个国家有关电子商务的技术规则和法律规则不能互相协调甚至互相对立，将极大地背离网上交易各方的预期，从而使得互联网这种高技术不能对社会资源的全球最佳配置产生其应有的推动作用。因此，各国在电子商务方面法律制度的互相衔接、互相协调应该成为各国电子商务法的基本原则。

4.1.2技术上的开放

技术上的开放具体包括对待电子签名技术上的开放和电子商务媒介上的开放。随着信息技术的发展，各种电子签名技术越来越成熟，以前价格高昂的签名技术的成本也越来越低。电子商务法对传统的口令法与非对称性公开密钥加密法以及生物鉴别法等，都不可厚此薄彼，产生歧视。同时，还要给未来技术的发展留下法律空间。

法律应该对于采用各种媒介、形式和通讯手段进行交易的行为一视同仁，不因方式的不同而区别对待。基于传统交易形式的法律规范一般是将书面形式作为一项默认形式，因此无法享有法律给予纸质媒介的地位和待遇。这样，基于纸质文件所作的法律规定构成了对使用现代通讯手段的电子商务发展的主要障碍，电子商务立法就是要改变这一状况。在联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》提出了功能等同原则。这一原则的出现开辟了电子商务立法的新思路。不论采用纸质媒介进行交易还是采用电子通讯形式进行的交易均能得到法律的承认。

4.2安全性原则

安全性是交易的内在要求。安全性原则一方面指为了保护当事方的交易安全通过立法制定一系列的强制性规范；另一方面指为了保护国家利益以及公共秩序，各国可以对电子商务法的调整内容做出取舍。

保障电子商务的安全进行，既是电子商务法的重要任务，又是其基本原则之一。电子商务以其高效、快捷的特点，在各种商事交易形式中脱颖而出，具有较大的生命力。而这种高效、快捷的交易工具必须以安全为前提，如果电子化交易不安全，那么，企业和消费者对电子交易就会失去信心，电子交易变成了无源之水、无本之木，没有谁会采用电子化方式进行交易了，电子商务也就不会存在。所以，它不仅需要技术上的安全措施，更离不开法律上的安全措施。比如，电子商务法确认强化电子签名的标准，规定认证机构的资格及其职责等具体的制度，都是为了在电子商务条件下，形成一个较为安全的环境，至少其安全程度应与以传统纸面形式交易的安全程度相同。

4.3保护弱势方原则

保护弱势方是法律价值发展到一定历史阶段的自然取向。要做到保护弱势方原则，一方面体现在企业与企业之间，要防止某一方滥用其技术上的优势垄断市场，进行不公平交易；另一方面要注意保护消费者的正当权益。前者具体表现在一方滥用其技术上的优势，利用在网络中技术标准一旦建立，他方就极难进入的特点，限制他方的市场准入，从而使其具有实质上的垄断地位。许多国家在电子商务方面的立法都体现了这一点。至于后者，随着市场经济的发展，商家越来越处于优势地位，消费者的正当权益越来越得不到合理的保护，为此，各国先后都制定了有关消费者权益保护的法律，努力实现对交易双方的均衡保护。但是，这些保护消费者权益的法律都是对传统交易形式的规定，在利用计算机信息网络进行电子商务的情况下，就显得力不从心了。因此，许多国家在制定电子商务法律规范时都特别强调制定更有利于保护消费者的规范。

总之，开放性是互联网优越性之体现，安全性是交易的内在要求，保护弱势方是法律价值发展到一定历史阶段的自然取向。所以，为了充分发挥互联网的优越性，增强人们对网上交易的信心，促进电子商务的健康、快速发展，就应该在电子商务立法时把电子商务法的开放性、安全性、保护弱势方这三大基本原则互相配合加以使用。只有这样，我国的电子商务法才能最大限度地发挥其应有的功能，促使电子商务走上正轨。

参考文献

[1]王芸。电子商务法规。北京：高等教育出版社，2005

[2]梅绍祖。电子商务法规。北京：中国财政经济出版社，2001

[3]苏丽琴。电子商务法。北京：电子工业出版社2006