单行法范文10篇

单行法范文篇1

行政许可法第83条第2款规定：“本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。”但同时，该法又在第9条、第29条第2款、第42条第1款、第43条、第50条第1款、第54条第1款、第57条和第58条第1款共九处，允许特别法优先于行政许可法。这就说明，单行法只有与行政许可法保持一致才能继续有效存在、发挥补充作用；行政许可法只给个别单行法以特别法的地位继续存在，只为特别法优先于普通法原则安排极为有限的空间；并且，该法为单行法发挥补充作用设定了“依照法定”、“按照法律、法规规定”等法定接口，为特别法优先于普通法原则的适用设定了“除法律、法规另有规定外”等法定条件。

那么，行政许可法为什么要做上述设计和安排？

在法理上，处理和解决特别法与普通法之间的关系有一个基本的原则，那就是特别优先于普通法原则。这一原则，现在已经为我国立法法所确认。立法法第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”

但是，我国的法制建设往往是先制定单行法，在问题积累或经验成熟到一定程度后才进行整合，才着手制定统一法典的。统一法典的制定，使得原先已经存在的单行法成为特别法，新制定的统一法典本身就成了普通法。也就是说，原先已经存在的单行法与统一法典不一致的规定，并非有意识地特殊规定。其中，有的仍然有合理之处，在统一法典制定以后可以作为特别法继续存在，但有的却并不合理，是统一法典改革和整合的对象。同时，特殊规定也不能过多。否则，统一法典的作用就非常有限了，行政机关执法和公众对法律的掌握也会有困难。

1990年制定的行政复议条例就存在这样的问题。一方面，该条例是国务院制定的行政法规，不能改革原先已经在法律中规定的各种复议制度；另一方面，即使对能够予以改革的行政法规、地方性法规和规章中关于复议的规定，也没有进行全面的统一和改革。这样，就使得我国的复议制度非常混乱和复杂，并没有因为行政复议条例的制定而得到改善。

单行法范文篇2

[关键词]水权水资源所有权准物权

认识水权的性质首先应当清楚什么是水权，既水权的概念是什么。对水权的概念目前主要有两种观点。一种观点认为水权，即为依法对于地面水和地下水取得使用或收益的权利。它是一个集合概念，是汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运权等一系列权利的总称。[①]此定义包含有两层含义：第一，水权是独立干水资源所有权的一项法律制度，水资源所有权乃为水权之母，水权系由水资源所有权派生而来。第二，水权是水资源的非所有人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水资源的使用或收益权。另一种观点认为水权就是水资源所有权和各种用水权利与义务的行为准则和规则，它通常包括水资源所有权、开发使用权、经营权以及与水有关的其他权益。[②]此定义认为水权包括水资源所有权。

两种观点最大的不同是水权能否包括水资源所有权，两者到底是什么关系，这也是界定水权性质的关键所在。到底是水权是独立与水资源所有权的一种权利是由水资源所有权派生还是水权是水资源所有权的上位概念。

比较这两种观点，笔者认为第一种观点更为合理。首先，第二种观点将水资源所有权纳入到水权的范畴违反了财产权体系内部的位阶关系。在财产权体系中，水资源所有权的上位权利是财产所有权，再上位权利则是物权，水权概念若有存在的必要，逻辑上只能是水资源所有权的下位概念。[③]所以，“水权包括水资源所有权”把水权作为了水资源所有权的上位概念，这不符合民法逻辑。

其次，世界通说都主张水权不含有水资源所有权。在美国西部，大多数水法都宣称公有权存在于水资源之上，采用优先权原则分配用水权，用水人从州的水资源管理部门获得许可证时，该用水权就是水权。在日本，学者认为水权是利用水的权利，而非对水享有所有权。[④]我国台湾水利法规定，水权是依法对于地面水或地下水取得使用或收益的权利，可归团体公司或人民取得，而水资源所有权则只归国家享有。可见水权不含有水资源所有权。在我国，水法区分为水资源所有权和开发利用权，强调水资源属于国家所有。属于集体所有的，仅限于农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水。至于具体的单位和个人，仅享有开发利用水资源的权利。

最后，将水资源所有权纳入到水权的范畴中，不利于水资源的开发和利用。由于水资源的所有权属于国家，而对水具体开发利用的则是单位和个人，既水权的的主体是单位和个人。单位和个人之所以享有水权，是由于国家在享有水资源所有权的同时，把水资源的使用受益权让度给予的，所以如果将水资源所有权作为水权的一个下位概念，单位和个人对水资源开发利用的权利则无所出处。同时也不利于水权作为民事权利的流转，因为水资源及其所有权基本上不作为交易的对象的。

二、水权的性质

水权究竟是公权还是私权，存在争议。日本的美浓部博士及其他某些公法学者，基干日本河川法第3条的规定、水权的设定须经行政厅的特许、水权的客体为公用物、水权的移转须经行政厅的许可、根据公益上的理由、可变更或消灭水权等理由，主张水权为公权。与此对立，鸠山、末弘等私法学者与某些判例则坚持私权说，其理由如下：1.河川法第3条所谓“私权，可解释为包括水权。2.水权与一般的私权在抽象的内容上没有差异，只有为自己的利益而利用公用水的具体内容的区别。3.河川法第21条规定水权的移转以行政厅许可为条件，这是把水权作为私权的表现，因为公权移转不需要确认。折中说认为水权为公权与私权混合的权利。金泽良雄教授认为，从水权产生的领域看，将水权定性为私权没有问题，但水权的取得须得到行政的许可虽然未从根本上抹杀水权的私权性，但给它烙印上了公权性，故水权为私权与公权混合的权利。东京高等裁判所亦曾就公水使用权而论，认为”公权说系就权利的形式着眼，私权说则是就权利的内容而言，二者均不免失之一偏，即使就公水使用权之本质采私权说，为私权之水权利同时亦受公共性之规范，亦即具有公权私权的重叠性。

我国采折中说的学者认为，一方面，水对权利人来说是一种财产，水权由此呈现出私权性；同时，水资源又是一种公用物，因为水资源上附着了一些不具有竞争性和独占性的生态环境功能和社会公共利益，后者的价值大于前者即财产价值。

综上所述，认为水权是公权的学者主要理由有以下两个方面：一方面，政府在代表国家行使水资源的所有权，而国家所有权的行使更多地表现为政府对于水资源的管理行为，水资源利用权的产生、变更、终止均与政府行为有关。另一方面，在我国，行使水权的基础是严格执行水资源利用规划，因为水法的制定必须遵循生态系统的物质循环规律。每条江河的流域都是一个生态系统，它所包含的各种生物群体，只有通过相对稳定的物质循环和能量流动才能为人类提供适宜的环境条件和稳定的物质资源。生态平衡主要依靠生态系统内部的自动调节功能，如果人为因素的影响超过生态系统的自我调节限度，则会造成整个生态系统的崩溃，从而影响到人类的生存和发展。若在水法中遵循这一物质循环规律，则必须将整个水资源作为公共财产来认识，并以此为前提制定综合性的水法。

我认为水权具有公权的性质，但它本质上应当属于私权。要认识水权的私权性，应当清楚以下几个问题。

（一）公权与私权划分的标准是什么。关于公权与私权的划分，现代法学一般认为，凡涉及到公共权利、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法。而凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。[⑤]由此公法上的权力应为公权，私法上的权利应为私权。对公法法规而言，并非任何一般人都能成为该行为的权利或义务主体，而必须并且仅能有统治权主体或行政官署担当起权利或义务的主体，而该主体依该公法法规所为的行为为公法行为。反之，对于私法规范而言，一般人亦可成为该行为的权利或义务的主体，并不以统治权主体或行政官署为限，而依该私法法规所为的行为是私法行为。按照这一学说分析，水法规定“国家保护依法开发利用水资源的单位和个人的合法权益”，可见水权的主体是单位和个人，是一般主体，非代表公权色彩的国家或政府。所以水权是一般人享有的权利和义务，水权应当属于私权。

从水权的内容上看水权也应当属于私权。任何权利的内容都是权利和义务关系，水权的内容是水权人开发利用水资源并获得受益的权利，并承担相应的义务。比如汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运权等都是为了满足民事主体生产生活的需要，所以从权利的内容上说它也是一种民事权利。

（二）从水权设定和转让需行政许可看。首先，水权的取得需政府许可，这是政府代表国家行使水资源所有权的权能让度水资源的使用权给单位和个人的行为。就如同国家或集体作为土地的所有权人出让土地的使用权需经土地管理部门许可一样，所以这一许可行为应当认定为所有权人对其所有物使用权的出让许可行为。其次，从水权转让需经政府许可的性质来看，这是所有权人行使的监督行为，如同在房屋租赁关系中，未经出租人同意承租人不得转租，在农村土地承包经营权中，承包人转让土地承包经营权也需发包人同意一样，国家无论是在水权人取得水权时的许可还是转让许可都是代表所有权人身份出现而非公权主体出现。

（三）从行使水权要严格执行水资源利用规划看，这涉及到水权和水资源的关系。我认为各类资源上都存在两项

权利即资源的所有权和资源使用受益的权利。由于各类资源如水资源、森林资源、矿业资源的稀缺性、公共性的特点，国家为了社会生态平衡、人类生存发展的需要而将这些资源的所有权收归国家所有，国家基于宏观调控的目的对这些资源进行管理、发放许可证或进行限制，这些行为的主体是国家，由政府代表国家以公益为目的行使这些权力时，这些行为才具有公法性质。而资源的使用权则是对各类资源使用受益的权利，是非所有权人为自己的利益而需要使用水资源时，为清楚地划分他与所有权人之间的利益，也为了对抗其他人，才设置的制度，它只是从资源所有权中派生的系分离了该所有权中的使用、受益诸权能而形成的权利，是私权。因此我们不能否认水资源上特别是水资源的所有权上存在以公共权利、公共利益的公权行为，但是作为水资源使用受益的权利从根本上来说应当是私权。

二、水权应为准物权

物权，为直接支配特定物并排他的享受其利益的权利，按现代物权理论，凡具有独立的经济价值及其排他的支配可能性两项要件者都可被视为物权意义上的物，并可在其上设定物权。[⑥]水权作为用水人直接支配（局部）水资源并排除他人干涉的权利，符合物权的规格，如具有绝对性、支配力、对抗效力、物上请求效力、实行法定主义等，所以水权也是一类物权。基于物权是存在于自己的财产上还是存在于他人的财产上，物权分为自物权和他物权。水权是用水人在他人所有的水资源上成立的物权，故水权不会是自物权，只能是他物权。他物权分为用益物权和担保物权，因为水权是权利人使用水并获得利益，而不是为担保债权的实现，故它为用益物权，即为特定的用途从特定的源流而引取、使用水的权利。但同一般的用益物权相比，水权具有以下自身的特点，于是人们称其为准物权。

（一）水权客体的特殊性

用益物权的标的物为不动产，并仅限于土地和建筑物。而水权的客体是水或者水体，包括地表水和地下水。它存在于河流、湖泊、池塘、地下径流、地下土壤之中。除极少数情形外，作为水权客体的水，在物理上并未与水资源相分离而孤立存在，而是融会于水资源中，是水资源的一部分，而水一旦于水资源相分离，既由用水人从河流、湖泊等处引取来存蓄于自己的水池、水塔等容器中时，它就不再是水权的客体，而是水所有权的客体。所以说，在水权设定时至行使前，水权的客体与水资源所有权的客体是融为一体的，在物理上无法识别出独立性，这使得水权与传统物权的特定性相区别。

（二）水权在占有权能方面的特殊性。水权具有两个要素：一是占用的优先权，二是最大限度的有益用水。前者包括先占有者拥有优先的水权，它在枯水季节或者过度取水场合显得尤为重要。在此种情形下，先取得水权者优先以有益目的而用水，直到其用水目的获得满足后，后取得水权者才可用水；若水资源不足，后取得水权者的用量将被削减甚至取消。后者则要求水权人依有益目的用水，如果用水的有益性缺失，那么水权将被剥夺。也就是说，水权会因为对水资源的不利用或闲置达到一定期限而丧失。因此，水权是以占用的优先权与有益用水为要素的水权，并不都以用水人实际占有特定水的权利。只有航运权、竹林流放水权中需占有水，在汲水权、引水权、蓄水权等类型的水权中并不需占有水。

（三）水权不具传统民法上用益物权的排他性。传统的所有权和用益物权均具有排他性。而水权作为民法上的一种新型用益物权，在特定区域的水资源上可同时存在着数个水权，水权的这一性质是由于水权的客体与水资源所有权的客体融为一体，它不以占有为必要从而为数个水权并存提供了可能。同时水权的客体与水资源所有权的客体融为一体也为其他水权的实现提供了物质保障，至于水权人之间的利益冲突，则通过优先权加以协调，即先取得水权者优先以有益目的而用水，待其获得满足后，后取得水权者才可用水若水资源不足，后取得水权者的用量即被削减，甚至其水权的目的落空。

（四）水权在一物一权主义方面表现的很弱。由于汲水权、引水权、蓄水权中水权客体未从水资源所有权中分离出来不需占有水，不具排他性，因此可设多个水权，难奉行一物一权主义。

（五）水权无追及效力。在水权的客体与水资源所有权的客体融为一体时，盗用水构成侵害水资源所有权，基本不构成侵害水权，即使构成，因水一旦被盗用，就不再是水权的客体，水权人自然不能基于水权请求返还。在水权的客体与水资源所有权的客体想分离的场合同样适用这一理论。

三、立法意义

以上分析了水权的私权性和准物权性。一、分析水权的私权性是为了说明水权是平等民事主体使用水资源并获得收益的权利，希望从立法上规范取得用水许可资格、水权转让手续等，使单位和个人在使用受益时具有可预见性和平等性，防止过多行政色彩的干预侵犯民事权利。但并没有忽视水作为人类生存所必备的自然资源所起的重要作用即它的公共性色彩分析水权的，应从自然资源的整体开发利用上加强对水权的管理。二、分析水权的准物权性是为了将其纳入到物权体系，在制定物权法时应作一般规定将其规定为物权。在其他制度不足以保护权利人所享有的水权时，适用物权制度保护。同时它与典型物权不同的准物权性，使其不宜直接规定在物权法典中，而应作为单行法规定，为其发展提供更多的空间。所以在制定水法时应当将水权与水资源的所有权结合起来，既保护民事主体对水资源使用受益的个人权利，又注意到水资源所承担的社会功能，从政府宏观调控和人类可持续发展的角度综合制定水法。

参考文献：

[1]裴丽萍：《水权制度初论》，《中国法学》2001年第2期

[2]崔建远：《水权与民法理论及物权法典的制定》栽《法学研究》2002年第3期。

[3]冯尚友：《水资源持续利用与管理导论》，科学出版社2000年版

[4]金泽良雄：《水法》，法律学全集第15卷

单行法范文篇3

祖国大陆在经历几十年的民法典起草波折和准备后，在2002年12月提交第九届全国人大常委会第31次会议审议的《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称“官方草案”)，是祖国大陆在1949年后的第四次民法起草，而且是1979年改革开放后许多民事单行法的施行经验、法院的判决、学者的见解的结晶。民商法作为市场经济体制建立和法制建设的基础，重要性可想而知。此次民法典起草，可以说是中国有史以来法律论辩最为热烈的议题。最能代表祖国大陆此次民法典起草的立法方向的草案有三，即“官方草案”、由中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员领衔起草的草案和由中国人民大学法学院王利明教授领衔起草的草案。“官方草案”似乎是整合现行民事单行法、两份学者主持起草的草案和民法起草工作小组的九位成员意见做成的，呈现出对各种民法法典化意见的取舍。如果依民法起草工作小组议定的计划，在2010年前完成中国民法典编纂，则此次祖国大陆民法法典化的选择会在2010年前作出。在祖国大陆立法机关作出选择前，探讨民法法典化的选择就显得非常有意义，这也是笔者撰写本文的动机之所在。

一、民法是否法典化的争议

此次民法典起草，是中华人民共和国成立后的第四次民法典起草。从前三次民法典起草都半途而废，就知道对是否制定民法典并非没有争议，即使要制定民法典，对制定何种类型民法典，也有不同意见。笔者将在下文分别简要叙述是否制定民法典和制定何种类型民法典的各种意见，并加以评析。

(一)是否制定民法典

1.正反意见叙述

以前的三次民法典起草都半途而废，主要原因是有人反对制定民法典。本次民法典起草，也一直有人持反对态度。这也可以用来解释为何全国人大常委会迟迟不通过民法典，也没有将民法典的起草工作纳入近期的立法规划，而是优先起草物权法和侵权责任法的做法了。反对现在制定民法典的学者认为，制定民法典有两个基础：一个是学者关于民法文化和理论的积累，另一个是审判实务的积累，而民法学界尚无足够的学术积累以制定反映中国现实的民法典。在全国人大常委会将民法典的制定纳入立法规划后，这些学者即主张如要制定民法典，就应制定开放型、松散式的民法典，使其他法律渊源可以用来补充民法典。主张制定民法典的学者则认为，改革开放后制定了二十几部重要的民事法律，在实践上已经初步确立了中国民法典制定的基础，而为了进一步健全民法，制定民法典势在必行。

2.评析

民法典的功能有三，即行为规范、权利告示书、裁判规范，而前者是后两者的前提。因此，制定一部民法典供人民遵守而人民又都遵守这部民法典将符合国家的最大利益，也是制定民法典的最终功能。但这必须基于两个前提：一是人民懂这部民法，二是这部民法确实是部好法。就前者而言，则这部民法必须是中国的民法，而非外国的民法，只有人民的知识经验所能理解的法典，人民才会懂，懂了才知如何遵守。就后者而言，这部民法必须能够全面调整人民间的权利义务，使人民愿意遵守，遵守的结果会真的对国家有利，这就必须仰赖立法者的智慧，还必须具有前瞻性，否则立法时虽对国家整体有利，但若因环境变迁而变成恶法的话，则不立也罢。由上述可见，祖国陆此时是否应该制定完整民法典就不是必然的肯定命题了。然而人民只有知法才能守法并进而保障个人的权利，代表民意的立法机关就会制定相关的成文法典，使人民易于了解并加以遵守。因此，完全的判例(不成文)法在现代国家大概是不可能的。现代国家都在进行不同方式的法典化。因此，本文第四部分所介绍的各种民法法典化的选择都应纳入考虑的范围，而松散式、开放式民法典当然也是民法法典化的一种选择。传统的比较法研究通常将世界主要法系区分为大陆法系和英美法系，前述的争辩都与此相关。然而，此种区别其实意义不大。所谓的英美法系并非没有成文法典，如美国加利福尼亚州1872年就已经制定了民法典，只是法院通常仍以判例为裁判依据。不过，英美法系的法典通常是不完整的，而由各种单行法编纂而成。所以说，开放型、松散式的民法典确实和英美诸国的民法法典化的类型相似。笔者认为讨论民法法典化时应超越此种藩篱，根据自己的需要，决定是否制定民法典并作出中国在比较法上的贡献。

(二)制定何种类型民法典

1.不同意见叙述

我国台湾地区目前的“民法”是中国历史上第一部民法典，祖国大陆的许多学者也以此作为学习民法的重要基础，加上台湾地区一些学者的鼓吹，认为中国既然在20世纪初继受了德国法，目前也就已经没有了重新选择的机会。因此，台湾地区“民法”所仿效的德国民法，也就成为许多学者所认为应该仿效的对象。

反对仿效德国民法的学者认为，中国制定民法典必须突破德国的模式，要制定一部自己的民法典，为世界的法制进步和法律文明的发展作出贡献，而非复制德国民法。复制德国民法是学者对整个民法无所作为的表现，而且也不能适应中国社会经济发展的需要。

无论是否仿效德国法，都可能是制定体系化的完整民法典，使法律解释适用的空间受到相当限制。因此，就有学者主张制定开放型、松散式的民法，使其他法律渊源可以用来补充民法典。

2.评析

就是否仿效德国法而言，显然目前的共识是不仿效德国法，而是多元仿效各国立法。尤其值得注意的是，1992年的《荷兰民法典》和1991年新颁布的《魁北克民法典》就是融合德国法、法国法和英美法的结晶。笔者认为此方向十分正确，模仿他国立法只是手段，目的是满足国家社会所需。姑且不论德国国情与祖国大陆不同，制定于一个世纪前的德国民法是否合于现代社会所需(当然德国民法也在修正)也值得怀疑。更何况模仿的对象也应选择最好的，目前主掌世界政治经济的国家是美国。美国法制虽然未必都符合祖国大陆的需求，但成就一个超极强国的法制，就比较法而言，并无忽视的道理。祖国大陆目前受美国影响最大，但是祖国大陆整个民法学界对美国法制的了解却十分有限，许多学者常常忽视其存在。如果祖国大陆法学界的法学研究方法已成熟，倒也不需仰赖比较法，但是目前却是移植外国法居多。而既然要移植就应移植最好的。因此，在不确定美国法制没有比较不好的情况下，就应该花时间去研究，然后再决定如何移植也不迟。治本之道则是重视法学研究方法，重视本土研究，使我们制定的民法真正成为中国的民法，则许多争议都将消弭于无形。

二、法典化的中心思想

在叙述民法是否法典化的争议后，有必要探讨法典化的中心思想。作为法典化的指导方针，不能为法典化而法典化，法典化是有目的的。决定是否法典化和如何法典化，都不能偏离法典化的中心思想，否则将未蒙其利而先受其害。

(一)法典只是法律的一种形式

无论是否法典化，我们都必须有一个基本概念，即法典只是法律的一种形式，在解释适用民事法律时不能被民法典所束缚，除了参考特别法外，也可以参酌法理而跳脱法典的文义进行解释。也就是说，要解放思想，不受法典文字所限，才不会造成法律僵化;法典化容易使法律僵化，这也正是法典化的缺点。具备此一基本概念，即可避免法典化带来的法典僵化的缺点。例如，我国台湾地区“民法”第757条规定：“物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。”而1997年“台再字”第97号判决认为：“按物权之新种类或新内容，倘未违反物权之直接支配与保护绝对性，并能以公示方法确保交易安全者，即可认为与物权法定主义存在之宗旨无违。”依此号判决意旨，如能确保交易安全即可以创设物权的新种类或新内容，事实上即等于放弃物权法定原则而采取了物权自由原则。此一解释显然与文义不合。但解释适用民事法律，本来就可以类推适用或目的性限缩，而不受文义拘束;可以针对个案依法理修正或补充法典的规定，而不必完全受到法典文义的束缚。

(二)功能决定法典化的概念

法律是社会生活规范，法律有规范、诱导人们行为的功能。诱导人们的行为利己利人利国家就成为法律解释适用的主要任务，而法典所呈现的法律概念也必须达到规范的功能。这才符合实事求是的精神。创设法律概念不能偏离规范目的，不能创设无规范功能的法律概念;或任凭法学者的喜好，任意移植他国法律概念，而偏离本国人民的法律感情;也不能为了法典看起来美观，而勉强创造中看不中用的法典形式与法律概念。法律文字配合逻辑推演，比探求法律整体规范功能或规范意旨显得较为容易，这造成有些学者在起草法典文字或解释适用法律时，只是展现外语能力，玩弄文字游戏，而忽略了法律概念所蕴含的功能对解释适用法律的指导意义。因此，如果要法典化，就必须以规范功能来决定法典化的法律概念。

(三)建立简约又能符合个案正义的法律

法典的文字依一定顺序编排法律原理原则，比冗长的判决书文字较为精简又适于查阅，较容易使人学习、了解，而学习、了解法律的全貌后才知道如何遵循;法官以法典为依据作为裁判的规范，也比归纳无数判决先例的见解较为省事，更方便审判工作，减少习法用法的成本。因此，使庞杂的民法变得较为简约有条理，减少习法用法的成本，就是法典化的最大功能。然而，必须强调的是，国家社会的公平正义建立在每个个案的公平正义之上。如果无法使个案符合公平正义，也就没有公平正义的国家社会可言了。而民事案件千变万化，为求每个个案的公平正义，法典文字又必须就各种不同类型的事实分别规范，这又将使法典文字变得十分冗长而无法简约。而且，为了避免法典落伍僵化，能够与时俱进，就必须随着时空背景的不同而调整对法典的诠释(法律的解释适用)，才能够符合个案的正义。为了使法典能够与时俱进，法典文字又应尽量保持弹性，避免使用绝对化的字眼，也需尽量提高适用其他事实的可能性，这又将使法典文字变得概括抽象而不容易学习了解，习法用法也因此变得相对地困难了。法典使法律简约有条理，但太过简约的法律又必须面临解释适用的困难。因此，法典化就必须在简约和符合个案正义两者间取得平衡。

三、法典化选择应斟酌的因素

现代国家的法律或多或少都有法典化的特点，并采不同的法典化方式。在不同时期同一国家可能也会有不同法典化模式的选择。一般情形都是从个别事项单行法开始，然后体系化单行法，将前两者汇编就会形成松散式民法典，全盘考虑制定单一法典就形成了体系化完整民法典。因此，选择法典化模式时应斟酌的因素，就值得分析探讨。

(一)本土法律或继受法律

法律是社会生活规范，社会生活规范应是源自一国人民的生活感情而形成的。因此，法律如果能够由本土自然形成，通常较能符合人民的一般法律感情。然而，由于现代国家竞争激烈，由社会慢慢形成生活规范有时候缓不济急，尤其在国家必须改变现有法律制度、追求全民福祉时，就必须变更现有法律。新的法律既然在本国无实行的经验，自然就要借鉴较为先进的国家，继受其法律。继受他国法律，由于可以学习他国成功的经验和复制他国现有的法律，所以是最迅速也较容易变更现有法律的方式。但继受他国法律，即使不是单纯抄袭法典条文，并且也将该国法典解释适用的真貌一并引入，仍然必须面对时空不同、国情不同的挑战，尤其法律整体构成规范的整体，在个别继受法典时往往忽略了所继受法典在被继受国整个法体系中所扮演的角色，而难免有设计不周延之处。在解决该问题时就有在法律实际解释适用于具体个案时再进一步确认规范妥当性的必要。就此而言，继受法律应保持法律的弹性，以免影响适合本土社会的法律形成。法典化的法律虽然也可借由妥善的解释适用而保持弹性，但仍会影响法律人的思维。因此，继受的法律应保留修正的空间，即使法典化也应采容易修正的方式。就此而言，如果要法典化，采单行法的方式是比较妥当的。等法律规范内容已深入人心，已生根于本土社会后，再制定完整民法典也不迟。

(二)国内法律研究水平

法典化既然是移植他国的法律，是外来的东西，就应该不牵涉任何感情成分，选择最好的法律移植到本国。因此，立法者有无辨别法律优劣的能力就显得十分重要。如果继受的不是最好的法律制度，将来一定要再变更法律，以避免现有法律制度不善带来的成本浪费。而修法又要耗费巨大成本，并且修法有时还必须面对既得利益者的反对，将耗费更多时日和成本。国内法律研究水平如已有足够辨别法律优劣的能力，制定完整法典的缺点就会较少，因为选择后而制定的法典原则上是经过消化吸收的。然而国内法律研究人员如大多数尚未具备独立研究判断能力或因接触知识的信息有限，只能凭既有知识或主观好恶任意移植他国法律，则不适合将法律规范定型，而应该保留让法律随时发展变更的机会。尤其如果所移植的法律只在少数特定国家的法制中打转，未能比较可能比所熟悉的特定国家法制更好的他国法制，则此时继受法律，方向就不能确保正确，当然也不适宜制定僵化的民法典以免束缚民法的发展空间。

(三)立法者与法官素质的比较

终审法院可以统一法律见解，导正下级法院的见解，借由终审法院的判决先例、解释函示的导正，也可以建立完整民法规范。因此，如果终审法院的法官素质很高，由终审法院塑造法律规范，也可以取代法典的功能，又没有法典僵化的弊端，则借由归纳法院判决的原理原则，也可以形成有体系的法律规范。立法者的素质也会影响立法的好坏。如果立法者对民法并无充分的探讨研究，也就无法期待有符合国内需求的民法典出现。在终审法院法官素质高于民法立法者时，民法法典化的必要性就会人为地减低。

(四)主导立法的人制定好法典的几率

一个国家的立法过程会影响立法的质量。在立法过程中是广纳各方意见还是由少数人主导，是否公开客观讨论，都是影响制定出好法典的因素。民法典必须经过立法机关审查通过，所以，即使广纳各方意见，有权主导立法的人的能力和心态仍将影响法典的好坏。如果主导立法的人见识狭窄，只接触到片面知识，因而坐井观天的话，是难以制定好法典的。如果主导立法的人虽然见识渊博，但因为利益考虑或有偏见，也不可能制定出完善的法典。在立法过程中，何人能主导立法，将影响立法的走向和法典的好坏，因而显得十分重要。因此，主导立法的人是否有能力判断规范的妥当性并持客观中立的立场，也是使民法典成为良法的要件之一。一般说来，在崇拜权威的社会，立法都是由少数人主导而未经充分讨论的，而如果又将完整民法典视为圣经而必须遵守的话，等于限制其他法学者智慧的发挥。因此，在一个公共事务可以开放讨论的国家，民法典制定前和制定后都有讨论批判的机会，比较容易形成较完善的立法。即使通过的法典不完善，也可以借由学者的诠释而弥补立法的缺点，因而比较适宜制定体系完整的民法典。

四、民法法典化的四种模式

现代国家虽然都进行了不同方式的法典化，但法典化并不等于制定一部完整的民法典。笔者将在此分别介绍法典化的几种选择，以与许多学者的主张相对照，并期能作为祖国大陆民法典起草的立法参考。

(一)个别事项单行法模式及其评析

民法法典化的第一步是针对个案立法或命令。例如，英国制定《用益法典》，以避免国王的税收因信托制度盛行而流失;又如，美国加利福尼亚州制定《狗咬人条例》(dogbiteStatute)，[22]就是针对个别事项制定的单行法。美国各州目前的民事立法，基本上是采取单行法，然后再汇编成法典。

就台湾地区和祖国大陆的民事立法而言，都采取了此种方式。例如，台湾地区的“动产担保交易法”、“公寓大厦管理条例”和《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国拍卖法》。就个别事项制定单行法的优点在于规范特定事实;由于事实简单，因而条文精简，立法简单，修法也简单。此种单行法明确指定具体适用案件，因此法官适用法律也简单。就具体案件的法律效果而言，人民易于学习了解，法官也容易据之审判，如果立法判断又符合公平正义的话，通常就能达到立法的目的。

然而，就个别事项制定单行法，在大多数法律都法典化后，将使法典数量多如牛毛，使寻找相关的法典的难度增加，而法官也未必知悉每一个单行法的存在。这样会产生如下弊端：首先，这会使法典无法完全发挥使法律简约、减少习法用法成本的功能。就这点而言，采个别事项单行法立法方式的国家，通常会将各种法典加以整编，使众多分别通过的法律，形成较有体系的法典，如美国联邦和各州的法典。其次，就个别事项制定单行法缺乏整体的考虑，极可能发生规范内容矛盾或法律价值衡量不协调的情形。再次，因为规范太具体明确，使许多事实无法适用，如《狗咬人条例》就无法适用于鸡啄人或牛撞人的事件。就许多未规定的事项而言，仍然要适用不成文法。规范太具体明确也使法律适用失去弹性，尤其是时空背景的改变，从而都可能使法典的直接适用无法达到符合个案正义的功能。

(二)体系化单行法模式及其评析

个别事项单行法的规范范围太窄，除了法典数量太多外，因为负责制定审查的立法者不同、通过的时间也不同，难免会有不周延和不协调之处。为了避免相关法典的不周延和不协调，就有将具有相同性质领域的法典整合为一部适用范围较广法典的必要。英国制定的《财产法》(PropertyAct1925)，美国得克萨斯州制定的《财产法典》(PropertyCode)，或祖国大陆对先前分散的合同立法整合而成统一的合同法，都是以民法内的部分领域为立法范围，而未走针对民法整体加以立法的路线。这也是民法法典化的一种选择。将特定性质的事项以单行法的方式立法，可协调同一性质法律的规范内容，避免相关法典就同一事实作不同规定时在适用上出现的法理不周延和不协调，也可精简相关条文，使法典简约，具有个别事项单行法所没有的优点。体系化的单行法又可以较体系化完整民法典更为灵活地制定、修正，有利于节省立法时间，早日通过立法;修法也较简便，这又可减少修法的成本，而无体系化完整民法典修法困难的缺点。借由汇编现行民事单行法的方式，如果各部分单行法完整，也可以形成松散式民法典。然而，就早日通过立法并灵活修正这一点，体系化单行法不如个别事项单行法的法典化方式;而在避免相关法典就同一事实作不同规定时在适用上出现的不周延和不协调并精简相关条文的优点上，体系化单行法又不如体系化完整民法典。因此，体系化单行法是介于个别事项单行法和体系化完整民法典之间的折中类型。

(三)松散式完整民法典模式及其评析

其实，个别事项单行法和体系化单行法仅在于规范内容范围的宽窄不同，规范范围较大时就有必要调整相关事项的规范，使相互间可以协调、周延。因此，体系化单行法也可以是将个别事项单行法整编而成的。只是如果没有经过全盘考虑而为立法、修法，仅将现行个别事项单行法编辑为一个单行法的话，并无法使经编辑的单行法有比较严谨的体系并前后协调。同样地，如果将每个体系化的单行法编辑成为一部有关民事规范的完整法典，也是可以形成一部松散式完整民法典的。甚至将全部的个别事项单行法依一定体系章节编排，也可形成松散式完整民法典。祖国大陆关于民法典的“官方草案”就是松散式完整民法典的典型：每一编作为一个完整体系，都从第一条开始，其实每一编都是一个体系化单行法，如果分别通过各编，就如同分别通过体系化单行法。而目前全国人大常委会就是规划各编分别通过，进而整合成民法典。从过程来说，这就是体系化单行法的分别通过，但整合成民法典，就成为了松散式完整民法典。松散式完整民法典的优点和体系化单行法的优点是相同的，即可使同类事实规范法理协调、周延，也比体系化完整民法典容易通过并方便将来修法。另外，制定松散式完整民法典，如果能注意到各编的协调、周延，则松散式完整民法典也可以尽量做到前后协调，从而具备体系化单行法所没有的优点。松散式完整民法典的缺点是不具备体系化民法典的精简，在各编中会有相当多类似的条文重复;如完全不重复，则规范上又会有不适当或不完整之处。

(四)体系化完整民法典模式及其评析

如果将民法的全部规范事项，依一定体系逻辑编排成前后密切关联、少有重复字眼的完整法典，就是体系化完整民法典。体系化完整民法典强调依照一定逻辑体系编排民法典的体系，从而形成条理井然的结构体，达致一目了然、便于法律的解释适用并可减少条文数量和文字重复的标准。将民法的全部规范事项，依一定体系逻辑，编排成前后密切关联、少有重复字眼的完整法典，确实有使法典简约的效果。而一定的体系逻辑如果又都能符合规范目的地演绎，也会有助于法律的解释适用，使习法用法者可以依法条文字和体例就能正确地解释、适用民法。民法所规范的各领域间，何者具有相同的法理?这必须依照法律规范的功能加以检验，而非依照概念和逻辑。理由如下：首先，过度强调体系化完整民法典的好处，往往忽略民法所规范的各领域间适用法理的差异。因为强调相同才能建立精简的体系而形成精简的条文，但精简的体系所推演出来的相同法律效果，是否可以达成每个个案的公平正义则有疑问。其次，体系化完整民法典既然强调体系概念，通常就会忽略规范的功能。而规范的功能正是体系建立的基础，是法律规范的真正目的，解释适用法律当然必须重视规范目的的达成，而非手段、工具性质的体系概念。然而，强调体系概念的结果就是，通常就不再探究规范功能的达成。事实上，为求每个个案的公平正义，法律的解释适用应指向当事人间的最大利益，但在概念逻辑推演下，当事人间的最大利益考虑大都被牺牲掉了。最后，体系化完整民法典强调共同原则、文字简约的结果就是造成法条文字概括抽象，使法条文字不再具体明确，增添解释适用的困难。因此，简约的文字固然可以减少成本，但是抽象的文字却又产生习法、用法的成本。就此而言，抽象化的文字其实未必优于具体化文字。

五、结论

民法法典化选择在不同国家、不同时期，都可能有不同的选择。笔者试图通过归纳以上法典化选择应斟酌的因素及具体的法典化模式，提出自己关于民法法典化选择的见解。

祖国大陆目前的民法学所探讨的内容基本上是继受的法律，不管是继受欧美还是日本，都并非本土形成的民法。为了使继受的民法能适应于本土社会，必须使法律保留弹性。就此而言，容易限制民法发展空间的体系化完整民法典，就不如松散式完整民法典和体系化单行法适合。

单行法范文篇4

(一)第一次民法典起草

1954年，根据宪法规定，由全国人大常委会组织民法起草，至1956年12月完成民法草案。分为总则、所有权、债、继承四编，共525条，主要参考1922年的苏俄民法典，标志我国民事立法和民法理论对苏联民事立法和理论的继受。

(二)第二次民法典起草

1962年，中国开始第二次民法起草。至1964年7月完成民法草案试拟稿，仅包括三编：总则、财产的所有、财产的流转。

(三)第三次民法典起草

1979年11月，在当时的全国人大常委会法制委员会之下成立民法起草小组，至1982年5月共起草了民法典草案一至四稿。此后，立法机关决定改采先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法方针。

二、民法法典化进程中的焦点问题

在1998年倡议制定民法典时,学界主要围绕以下三个问题展开了讨论:一是要不要制定民法典和现在是否有条件制定民法典。二是制定民法典应采取何种体例,是民商合一还是民商分立。三是民法典的体系如何构造。①

三、我国民法法典化的必要性和可能性

（一）我国民法法典化的必要性

民法典是调整商品经济关系的基本法，是在民事法律关系领域保障人们权利的基本法，是保障市场交易有序发展的基本法。我们要建立社会主义市场经济，要实现中国的法治化，没有民法典这一基础是无法达成的。

（二）我国民法法典化的可能性

1.我国经济和政治上的发展为我国民法的法典化提供了客观条件。从改革开放以来，我国的经济发展突飞猛进，同时我国的政治体制改革目标和方向也已经制定。这种经济和民主政治上的长足进步使我国民法法典化有实现的可能。

2.我国的法学正在逐步走向成熟，对于民法理论的研究取得了很大成绩。自2009年末，中国通过了侵权法、民法典的三大支柱：侵权法、合同法和物权法已经建立。民法学家的努力和研究基础，为我国民法法典化提供了重要的主观条件。

四、民法总则与中国民法法典化的关系

制定《民法总则》最主要的优点在于，为自然人、法人从事民事法律行为确立行为标准，并为法官裁判民事纠纷提供基本的准则。《民法总则》将各项私法规则的共同要素加以归纳和抽象，并在民法典总则中集中规定，从而避免民法典各分则将同一个问题重复规定，或设置大量采用准用性条款。

五、民事单行法与民法典的关系

（一）民法典对单行法的指导作用

民法典和民事单行法应当是一般和特别的关系，也就是说，单行法是对于民事法律关系中的特别事项而制定。民事单行法在很大程度上可以说是由民法典的一般规则和基本事项发展而来的。

(二)民事单行法对民法典起到补充作用

民事单行法在内容上对民法典有补充作用。民法典不可能也不必是包容万象的，民事单行法此时就应该适应社会的发展和变化，在不对民法典改变的前提下对民法典的内容做出细化的规定。

六、中国民法法典化的思路选择

（一）中国民法典是封闭的还是开放的

对于未来民法典体系的设想，笔者认为中国民法典应该做到有限、适度的开放：

1.融合大陆法系和英美法系的优势，做到法系的开放性。

2.不局限于民法法典的基本结构，做到体例上的开放性，比如人格权法、侵权行为法单独成编等。②3.整合民法典的内容，体现内容的开放性，例如将亲属法回归民法典，规定一般人格权等。

单行法范文篇5

我国已经通过宪法确立了依法治国，建设社会主义法治国家的目标。实现这一目标所面临的一项非常重要、非常艰巨的任务即是健全和完善行政程序法。怎样完成这一任务，我们首先面临的是立法模式选择：是制定统一的行政程序法典，还是分别制定单行法？如制定统一的行政程序法典，调整范围如何确定：是否包括抽象行政行为程序，是否包括内部行政行为程序，是否包括行政救济程序，是否包括行政法的有关实体原则和规则？此外，如制定统一的行政程序法典，其性质如何确定，是欲使之成为一部“基本法”（其他有关行政程序的法律与本法不一致的，均以本法为准），还是欲使之成为一部“普通法”（本法之前或之后制定的有关行政程序的单行法律可作为“特别法”而在效力上优于本法），是欲使之成为一部“纲要式”或“通则式”的法律（需依靠其他具体法律实施），还是欲使之成为一部具有“可直接操作性”的“规则式”法律？

对于上述问题，我们已经争论了好几年，现在是必须作出抉择的时候了。否则，我们将耽误建设法治国家的进程。下面笔者就这些问题谈一点个人的看法：统一立法还是分别立法。笔者一直主张制定统一的行政程序法典，笔者认为，制定统一行政程序法典至少在下述方面优于分别制定单行法：其一，有利于行政程序法制的统一，以避免分别立法可能导致的法律间的相互不一致、相互矛盾、相互冲突，以及由此引起的对行政相对人的不公正：相同情况不同对待，或不同情况相同对待；其二，有利于行政程序法制的系统化，以避免分别制定单行法必然导致的法制在一定时期内的残缺、漏洞（在某些领域、某些事项上有法可依，在其他相关领域、相关事项上却无法可循），以及由这种法制残缺、法制漏洞引起的执法主体的滥用权力和腐败；其三，有利于立法成本的节约，以避免单独分别立法（在很多方面，很大程度上是重复立法，因为大量行政行为的程序是相同，或者说是应该相同的，如告知、听取相对人陈述、申辩、回避、授权、委托等）导致人力、物力、财力的大量浪费；其四，有利于国人，特别是公职人员程序法意识的提高。制定一部统一的行政程序法典不仅可为政府，为所有行政主体实施公法行为提供统一的、规范化的、标准的“操作规则”，以防止滥权和腐败，同时也将为全体国人提供一部系统的行政法治教材，全体国人可从中受到较系统、较深入的现代行政法治教育，显然，这种教育功能是个别的单行法难以企及的。

当然，行政程序的统一立法并不完全排除有关行政事项的单独专门立法，如行政处罚法、行政许可法、行政强制法、行政法规和规章制定程序法、行政复议法等。统一的行政程序法典只规定各种不同行政行为的共同的和一般的行政程序，对于特定行政行为的特别程序，还需要通过专门的单行行政程序法或集实体规范和程序规范为一体的行政管理法规定。

统一行政程序法典是否应规定行政行为实体规则。目前学界和实务界的大多数人对于我国应制定统一行政程序法典已基本达成共识，并已开始拟制法典试拟稿。但对于该法调整的范围和应包括的内容却仍存在着较大，甚至是很大的争议，其中之一即是统一行政程序法典是否应规定行政行为的有关实体规则。笔者属主张应规定实体规则之列。之所以如此主张，理由有三：其一，行政法由于调整范围广泛，各类行政法律关系差别很大，故在实体规范上很难制定或编篡成统一法典。但是行政法的有关基本原则，如依法行政原则、比例原则、诚信和信赖保护原则等，有关一般规则，如行政行为的效力、成立、生效、合法的条件、撤销、无效、废止的条件和法律后果等，均普遍适用于各领域的各类行政行为。为使这些原则、规则在所有行政领域和所有行政行为中得到遵循，在统一的行政程序法典中加以规定是非常必要的；其二，行政法的上述实体基本原则与程序基本原则，如公开原则、参与原则、回避原则、听取相对人的意见原则、不单方接触原则、职能分离原则等，是紧密联系的，行政行为的一般实体规则，如效力、生效、失效的条件、法律后果等，与行政行为的开始、进行、终止等程序规则是紧密联系的，将此二者规定在一起显然有利于对行政行为的统一规范。如将二者分割，将那些具有实体性的基本原则、规则分散规定于各种不同的单行法中，其对行政行为规范的效果肯定要差很多；其三，现代行政程序立法，在程序法典中规定有关实体规则已成为一种发展趋势，如德国、荷兰、西班牙、葡萄牙、日本、韩国、我国的台湾、澳门地区，均在行政程序法典中规定了相关的实体问题。

行政程序法典是否应调整内部行政行为。许多学者认为，行政法是调整行政主体与行政相对人关系，即外部行政关系的法律规范系统，故行政程序法只调整、规范外部行政行为的程序，而不调整、规范内部行政行为的程序。但是，我们考察国外、境外的行政程序法律文件，发现实际情况并非如此，不要说大多数国家和地区存在着调整和规范内部行政行为程序的单行法律、法规，就是一些国家和地区的行政程序法典，同样也有规定内部行政行为程序内容的。笔者主张我国行政程序法典应适当规范内部行政行为的程序。理由如下：其一，有些内部行政行为虽然不直接影响行政相对人的权益，但间接影响其权益，有时甚至影响甚巨，如授权、委托、、公务协助等。因此，行政程序法典对这类内部行政行为应与外部行政行为一道规范；其二，有些内部行政行为虽然不影响行政相对人的权益，但对公务员或其他公职人员的权益影响甚巨，如行政处分，包括对其人身权、财产权进行一定限制，以及开除公职等，对这类内部行政行为，行政程序法典应规定最低限度的程序制约，如要求遵守正当程序原则等；其三，内外行政程序有时很难区分，如审批许可程序，在同一个行政行为中，可能内外程序交织，行政程序法对之规范，自然应统一规范，而不应（实际也不可能）对二者加以区分，只规定纯外部程序而不规定内部程序。当然，在很多情况下，内外行政行为还是可以区分和应该区分的，行政程序法主要应规范外部行政行为的程序，内部行政行为程序则主要应由专门的内部行政法律文件规范。

行政程序法典是否应规范抽象行政行为。抽象行政行为包括行政立法行为（制定行政法规和规章的行为）与其他规范性文件的行为。对于行政立法行为，我国现已有立法法和国务院的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》对其程序作了较详细的规定；而对于行政机关其他规范性文件的行为（这类行为在数量上大大超过行政立法行为），目前尚无统一的法律或法规加以规范。对此，行政程序法典应如何处理，立法者可以有四种选择：其一，在统一程序法典里不规定任何抽象行政行为程序，行政立法仍适用现行法律法规规定的程序，其他规范性文件行为则另制定专门单行程序法规范；其二，在统一程序法典里不规定行政立法程序，行政立法仍适用现行法律法规规定的程序，但对现在仍无程序法规的其他规范性文件的行为则设专节予以规定；其三，在行政程序法典里对抽象行为程序予以统一规范，现行法律法规规定的程序可继续适用的，在法典里予以重新规定；现行法律，法规规定的程序不宜继续适用的或现行法律，法规没有规

单行法范文篇6

关键词：行政补偿，立法模式，行政补偿法

行政补偿，又称为行政损失补偿，是指为了实现国家和社会公共利益而合法的给特定人的财产带来特别损失时，基于保障财产权和平等负担的原则，对该损失予以弥补的行为和制度。[i]关于行政补偿的理论基础有众多的理论观点，其中“公共负担理论”得到了广泛的认同，该理论认为如果公民为了公共利益受到了“特别损失”就违背了由全体社会成员公平负担的原则，应该由国家对其“特别损失”予以填补。具体的行政补偿制度、标准、范围等一般由法律进行规定。

一、加强行政补偿立法的必要性和现实基础

在2004年我国宪法修改中，加入了保护人权、保护公民合法的私有财产权的内容，而且直接规定了对私有财产征收和征用的补偿。[ii]把宪法规范的内容予以具体化是行政法面临的首要任务，正如有的学者所指出的那样“宪法是行政法的基础，而行政法是宪法的实施。”[iii]加强行政补偿的立法，是实现宪法关于补偿规范的一个重要的内容，否则宪法的规定就很有可能因不具有操作性而被长期的虚置，人们寻求行政补偿也根本无法得到保障。论及此处不得不让人反思国家赔偿立法的教训，在我国1982年《宪法》中就规定了国家赔偿的条款，但是由于规范过于原则性，在1995年《国家赔偿法》实施以前，公民谋求国家赔偿仍然没有任何有效的法律保障。行政补偿立法不应该再重复国家赔偿立法同样的错误。“人权入宪”以后，人们的人权观念日益增强，保障人权已经成为国家公权力运行和完善法律制度的主要价值诉求。特别是随着我国市场经济的发展和日益成熟，公民成为自主的平等主体，保护公民的私有财产不受侵犯既是保障人权的重要内容也是维护公民主体性地位的基础和现实需要。我国目前的行政补偿制度主要规定在单行法之中，由于规定的不统一呈现了诸多问题，已经不能满足保护公民权益的需要。因此规范和健全行政补偿法制，特别是加强行政补偿立法已经成为我国行政法治化进程中的一个重要的现实课题。

目前关于行政补偿的理论已经相当成熟，对于行政补偿的基本原则、范围、标准和制度框架等都有深入的研究，为行政补偿的立法提供了坚实的理论基础。而且随着我国依法治国，建设社会主义法治国家进程的推进，法治建设已经取得了很大的进步，法治的观念已经深入人心。依法行政，建设法治政府是目前我国行政机关努力奋斗的目标。行政机关及其工作人员在旧的传统权力观念的影响下所固有权力本位、权力至上的观念也正逐渐被现代法治观念所取代。行政机关及其工作人员也逐渐树立了现代权责观念，有权力必有责任，未有无责任之权力。而且随着法制建设完善，对权力的监督制约机制和责任承担机制越来越健全。这些法治建设的进步和观念的改变为行政补偿的立法创造了良好的法治环境和社会环境。尤其是2004年的宪法修改，把保护人权写进了宪法，明确规定了对公民私有财产的保护，和对公民私有财产征收、征用的补偿。宪法规范的首要功能是对国家公权力的约束，为国家公权力的行使划定一个界限，即不得无故侵犯公民的私有财产，即使是为了公共利益从事合法行为给公民造成损失的也要承担补偿责任。补偿制度“入宪”为加强行政补偿立法提供了坚实的、直接的宪法基础。

因此在各种条件综合作用下加强行政补偿立法、规范和健全行政补偿法制不仅必要而且可能。行政补偿法制的规范化有利于推进行政法治的进程，实现在以人为本的法治理念下保护人权的终极目的。

二、行政补偿立法模式的选择

加强行政补偿立法面临的首要问题就是采用什么样的立法模式，近年来对这一问题有不少的争论。

（一）分散立法还是统一立法？抑或第三种选择？

我国并非没有行政补偿的法律规定，但只散见于各个单行法之中，未有统一的原则性规定，造成了补偿范围不确定和补偿标准不统一等诸多问题。如何解决这些问题，提出了第一个行政补偿立法的模式选择问题，即保持现有的分散立法模式，还是制定统一的《行政补偿法》？抑或有第三种选择？

第一种立法模式是保持现有的分散立法，主要是完善现有的单行法关于行政补偿的规定，可以简称为“分散立法模式”。我国目前行政补偿的法律条款散见于许多单行法之中，补偿的原则、范围、标准和程序等往往会有不一致。纵览我国的法律规定关于补偿主要有以下的法律用语，“适当补偿”“相应补偿”“合理补偿”有的甚至只规定给予“补偿”。[iv]这些不同法律用语的规定往往会导致不同的补偿结果，如“适当补偿”“合理补偿”就可以理解为不包括“完全补偿”，而“相应补偿”和“补偿”则可以理解为包括“完全补偿”。而且没有统一的可操作的标准，补偿多少完全由行政机关进行裁量。这样就很可能造成不同的公民之间的不平等，影响法律在人们之间的公信力，人们会认为法律缺乏公正，甚至严重的会导致对法律的抵触。因此若没有统一的原则和标准，单靠完善单行法的规定是无法从根本上解决这一问题的。

第二种立法模式是制定一部统一的《行政补偿法》，可以简称为“统一立法模式”。内容可分为两部分：一是总则部分，规定统一的行政补偿的基本原则、范围、标准、程序等；二是分则部分，在梳理现有单行法关于行政补偿规范的基础上，采用列举的方式把各种具体的行政补偿一一作出规定，各单行法相应的规范予以废止。采用这种立法模式的优点非常明显，就是行政补偿的规定非常的明确、具体、统一，而且由于规范非常集中便于查阅和适用。但是由于我国社会经济的飞速发展，涉及到行政补偿的事项会越来越多，采用列举的方式难免会有挂一漏万之疑虑。而且这种立法模式涉及到众多的单行法规范的修改或废止，立法成本会非常的大，立法的周期会非常的长。因此从目前的条件分析，不宜采用这种立法模式。

除了以上两种立法模式，是否还有第三种选择？这就是笔者将要阐述的“半统一立法模式”。即关于总则可以制定一部统一的《行政补偿法》，各种具体的行政补偿仍然由各单行法规定。这种立法模式在我国有成功的立法经验可以借鉴，如关于行政许可的立法，行政许可事项纷繁复杂，要进行全部的列举几无可能，我国制定的《行政许可法》只规定了行政许可一些基本的原则、程序等等，各种具体的行政许可行为仍然由单行法规定，但要符合《行政许可法》的要求。这种“行政许可立法模式”的实践经验对行政补偿立法有重要的指导意义。就总则可制定一部统一的《行政补偿法》，规定行政补偿的原则、范围、标准和程序等等，各种具体事项的行政补偿仍然由各单行法规定，但单行法的规定与《行政补偿法》相抵触的不再有法律效力。从而既节约了立法成本，又达到了统一规范行政补偿行为的目的。在适用时也可以有统一的标准予以把握。即使单行法对某些特定的行政补偿没有做出具体的规定，也可以暂时适用《

行政补偿法》的原则规定予以解决。

（二）单独立法抑或混合立法？

在立法过程中不时有将损失补偿和损害赔偿合流的声音，在制定《国家赔偿法》的过程中就有人提出来应将国家赔偿责任与补偿责任一并规定在该法之中，因为不论是国家机关的违法行为还是合法行为造成的损失，国家都应该负责填补。[v]这就提出了第二个行政补偿立法的模式选择问题，即行政补偿是单独立法还是混合立法？关于混合立法近年来有人提出两种模式：一是不再区分损害赔偿和损失补偿的异同，而制定统一的《国家责任法》。[vi]二是修改《国家赔偿法》把行政补偿作为一部分纳入其中。[vii]

从损失补偿和损害赔偿给予当事人救济的方式、目的和我国的目前立法实践、立法成本分析，以制定单独的《行政补偿法》更为适宜。

1.制定《国家责任法》不利于对当事人的救济

就历史渊源而言，国家补偿行为存在的历史要早于国家赔偿行为。法国早在1789年的《人权宣言》中就宣布：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的需要并显系必要时，且在公平而且预先补偿的条件下，任何人的财产不得受剥夺。”作为一种完整的制度，行政补偿的确立却晚于国家赔偿，直到20世纪行政补偿才逐渐形成了不同于国家赔偿的基本原则、责任性质、救济目的、救济手段、补偿标准等，并专门立法，于是行政补偿制度也就应运而生了。但是这种区分损失补偿和损害赔偿的制度建构在国外还是国内都遇到过挑战，如德国联邦普通法院在实践中提出过“类似征收之侵害”的概念。认为国家机关在行使公权力的过程中违法，并造成了公民的损失，但主观上并没有故意或过失的责任承担类推适用征收补偿之法理，由国家负补偿责任。后来扩大为违法有责之侵害行为也照此办理。从而逐步模糊了国家赔偿和损失补偿的界限。我国也有学者也指出“近年来，由于在损失补偿和损害赔偿两个领域内救济主义日渐盛行，在实际救济是越来越倾向于切实填补当事人合法权益所受的损失或损害，而不太注意引起损失或损害的原因对救济结果的影响，从而补偿与赔偿，特别是事后补偿制度与赔偿制度出现了合流的趋势，区分补偿与赔偿的传统理论受到很大的冲击。”[viii]

对于德国出现的损失补偿和损害赔偿的“类似征收之侵害”理论，理论界和实务界从救济的角度对之提出了质疑。德国联邦宪法法院在1981年“湿采石裁判”中对该理论提出了挑战。认为当事人应首先向行政法院诉请撤销违法之国家行为，而不得放弃诉请撤销。当事人在诉请撤销与直接请求赔偿之间并无选择权，当事人如殆于行使法定之救济手段，嗣后即不得再就所受之损失请求赔偿。此项判决主要揭示：请求行政法院撤销违法国家行为，乃属“第一次之权利保护”，而请求赔偿则属“第二次权利保护”，二者有先后顺序关系，人民应先循“第一次权利保护”途径，谋求救济，而于无法以第一次保护途径获得救济时，始得循“第二次权利保护体系”，请求赔偿。德国基本法关于损失补偿之法理，于“违法之国家行为”，并无适用之余地。[ix]

笔者认为，损失补偿和损害赔偿“合流”的观点，更多的是把注意力放在了结果责任的角度上，认为只要能填补当事人的损失即可。从二者分离的历史渊源上考证，救济目的的不同应该是关注的重点。损害赔偿首先强调的是对国家违法行为的排除，其次才是对公民损失的填补，赔偿是国家对其违法行为承担的一种法律责任，其目的是恢复到合法行为所应有的状态。而行政补偿仅仅是国家因合法的行政行为对公民“特别损失”的补救。即使对于国家公权力违法但主观上无过错行为的救济首先也必须排除违法行为的继续存续，然后才是填补给公民利益造成的损害，其救济方式和目的与损害赔偿的救济相同，可纳入国家赔偿的调整范围之内，而不是将之纳入损失补偿的范围，二者不可混淆。在我国颁布的《国家赔偿法》实际上已经把这种行为的赔偿纳入其中。[x]

因此，若采用制定统一的《国家责任法》的模式，对行政补偿和损害赔偿不作区分，就有可能将关注的重心集中于对于当事人损失的填补，而对于国家公权力的是否违法不再是审查的重点，就很有可能造成国家的违法行为不能得到及时的排除。当事人的权利受侵害后也往往无法获得及时地救济。同时也不利于对国家机关及其工作人员违法责任的认定，甚至不排除有的国家机关及其工作人员为了逃避责任会故意避免对国家公权力行为性质的认定。起不到对于国家公权力应有的监督、制约作用。

2.行政补偿纳入《国家赔偿法》的立法困境

行政补偿相对于国家赔偿有不同的原则、救济目的、救济手段、补偿标准等，如有的国家关于赔偿的标准中就有惩罚性赔偿的规定，而在行政补偿中是不可能有惩罚性的补偿的，补偿以完全填补当事人的损失为最高标准。如果把行政补偿作为一部分纳入《国家赔偿法》之中，难免会造成一些原则性规定的适用混乱。哪些基本的规定应该适用于国家赔偿，哪些基本的规定应该适用于行政补偿，不容易准确的界分。在我国公民普遍的法律素质不高，法律意识薄弱的现实环境下，容易造成公民对法律内容理解上的困难，不利于对公民权利的保护和救济。同时采用这种模式也不利于行政补偿制度本身的完善和发展，因为行政补偿作为一个完整的制度形式，理论上就应该有单独的法律规定作为支撑。将其规定在《国家赔偿法》之内，很容易的就会让人产生错觉，似乎行政补偿是国家赔偿的一部分，行政补偿也就失去了独立存在的意义。

因此制定单独的《行政补偿法》应该是一种适宜的选择，不仅有利于适用和对当事人权益的救济，而且可以极大地节约社会成本和立法成本。因为在我国已经制定《国家赔偿法》并将损害赔偿单独立法的情况下，对违法行政行为造成的损害要给于受害人国家赔偿，国家赔偿后对有故意或过失的工作人员要予以追偿等法律规范和法律制度已经为人们所熟知。对行政机关的公务员依法行政，防止违法行政行为的发生也有重要的促进作用。若是将损失补偿和损害赔偿“合流”立法的话，难免会对人们，特别是国家公务员已经形成的法律观念造成巨大地冲击，会难以避免因责任的混同而对违法过错的规避。对已经形成的救济制度也是一个冲击。而且损失补偿和损害赔偿如何结合？怎么样结合？并非将一些法律规范简单的放在一起就能达到相关的立法目的。必须要进行充分的论证，这都不是能在短时间内能够完成的事情。

三、结语

我国行政补偿法制的规范化有许多工作要做，可以以制定单独的、“半统一”的《行政补偿法》作为一系列工作的突破口，因为法制的统一首要的要求是内容的统一，内容统一了就可以为公民提供统一的行为模式，为行政机关提供统一的执法标准。根据我国目前的实际，制定单独的、“半统一”的《行政补偿法》既能满足我国现实需要，又能节约社会成本和立法成本，是加强行政补偿立法的一种适宜选择。

注释：

[i]杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第590页。

[ii]2004年宪法修正案第22条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实

行征收或者征用并给予补偿。”

[iii]龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第5页。

[iv]《中华人民共和国渔业法》第13条第2款规定：“国家建设使用确定给全民所有制单位或者集体所有制度单位用于养殖的全民所有的水面、滩涂，由建设单位给予适当补偿。”；《中华人民共和国中外合资经营企业法》第2条第3款规定：“国家对合营企业不实行国有化征收；在特别情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”；《中华人民共和国防洪法》第7条第3款规定：“各级人民政府应当对蓄滞洪区予以扶持；蓄滞洪后，应当依照国家规定予以补偿或者救助。”；《中华人民共和国矿产资源法（修正）》第36条规定：“……由矿山建设单位给予合理的补偿，并妥善安置群众生活；……”等。

[v]应松年著：《国家赔偿法立法探索》，载《中国法学》1991年第5期，第49页。

[vi]2004年《“海峡两岸行政法学术研讨会”综述》，载中国公法网。/xzfxwy/2004914104926.htm.

[vii]姜明安著：《行政补偿制度研究》，载《法学杂志》2001年第5期，第14页……

[viii]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第469页。

单行法范文篇7

论文关键词：商法商法通则民商合一

我国商事法律制度是随着我国商品经济的发展、市场经济的确立而逐步发展起来的。在现代市场经济国家商事法和民法一起构成调整商品经济的基本法。1992年邓小平南巡讲话以及中共十四大确立了市场经济体制的目标后.我国的商事立法走上了科学发展的道路，进入了建立现代商事法律制度的新时期。此后我国与市场经济发展相适应的商事立法蓬勃开展，陆续颁布了一系列商事单行法并修正了许多商法。然而.我国的商事法律制度显得分散、混乱，缺乏一个灵魂和核心，存在诸多问题。

一、我国商事法律制度的缺陷和不足

1.我国的商事立法分散、混乱立法层次不高

我国的商法呈现分散和混乱的局面，如有关商事登记的规定就散布在各种法律、法规及部门规章中，在《公司法》、《公司登记管理条例)).《中外合资经营企业法实施条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《合伙企业法》、《私营企业登记程序法》、《合伙登记管理办法》、《私营企业暂行条例》、《个人独资企业登记管理办法》、《企业法人登记公告管理办法》、《乡村集体制企业审批和登记管理暂行规定》、《城乡个体户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》等法律、法规中都有规定。而且这些规定由于政出多门，存在疏漏、重叠、交叉和冲突的现象，妨碍了商事登记制度有机体系的构建。而且在立法层次上也很低大多是以条例、规定、办法等形式存在的行政法规或部门规章这些授权立法是一种非常态的状况，掺杂了地方利益和部门利益。而且出现了一些行政法规、地方性法规、部门规章与上位法冲突的现象令人无所适从.无法起到调整和保护公民、法人基本权益的应有作用。

2.商法缺少一个起统率作用的“龙头”

我国的立法机关在客观、务实、灵活的立法思想指导下已经制定了公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、破产法等完善的商事单行法，各商事部门法的立法任务也已经基本完成.但如同一个人有四肢而无大脑一样，商法仍然缺少一部统率性的法律来协调各商事单行法。由于缺乏统率和协调，各商事单行法无法形成商法体系内应有的联系而是彼此孤立、杂乱无章、不成体系难收纲举目张之效。这显然不利于我国市场经济关系的统一规制.亦无助于对单行商法原则、制度.规则的统一理解.更不利于对单行商法的贯彻实施。因此，我国需要制定一部《商法通则》，实现对商事关系的整体调整和各个商事领域商事关系个别调整的协调实现我国商事法律制度的体系化和科学化。

另外我国目前需要一部商法通则》来弥补商法规定的不足和缺漏，可以通过商法通则》的制定得到弥补和纠正。

二、民商合一和民商分立之争

我国自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的探索与认可．特别是随着民法典起草制定工作的展开，在法学界出现了究竟是采民商合一立法模式还是民商分立立法模式的争论。纵观世界各国制定的民法典，在处理民商关系上，大致有两种立法体例：一是民商分立一是民商合一。所谓的民商合一是将商法的内容纳入到民法典中，制定统一的民法典而不是另立商法典。这种立法体例是20世纪进行民法典编纂的国家所采用的立法体例。所谓的民商分立是指在民法典之外再制定一部商法典将民法规范和商法规范进行分别立法。19世纪进行民法典编纂的国家．如法、德、日等国，均有民法典和商法典其中商法典是作为民法典的特别法存在的。

民商合一这种观点因其合理性不但得到了民法学界绝大多数学者的赞同与支持，而且得到立法部门的赞同。但是，从立法的现实角度来看．民商完全融合的立法体例却有其不足。第一．2002年全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇均无商法的规定。所谓民商完全融合．实际上是有民无商。第二从民法典的立法技术上来讲民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对商法起统率作用的一般性规定如商号、商业登记、商业账簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法导致商事法处于一种群龙无首的混乱状态。

在民法典外另立一部商事通则．依照当初《民法通则》的模式，将商事活动原则、商事权利、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业、商业账薄、商事行为、商业加以规定。这些内容正是我国经营活动中亟待明确加以规定的地方。把它们都放在民法典中显得过分累赘．不能突出商法的特征。在当前，由于学术研究、立法经验和立法技术的欠缺，制定完全意义上民商合一的民法典已经不大可能而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典也不大现实；在制定民法典的同时制定一部《商法通则》，用以规范基本的商法关系，选择《商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式是立足现实和着眼未来的最佳选择。

三、制定商法通则、完善我国商事法律制度的必要性

2O02年全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》的原则是民商合一．但是很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的规定．有时连影子也见不到。王利明和梁慧星起草的学者稿也基本如此。江平教授以股东的权利和商业账簿为例指出了制定《商法通则》的必要性。他认为，股东的权利(股权)就是商法中独有的一种权利它既有财产权．又有人身权的属性．它既不属于物权也不属于债权，更不属于知识产权。但它仍不失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例，它在企业中的作用越来越重要企业对其商业账簿究竟享有多大的权利，是什么样的权利，在民商事基本法中都无规定。我们认为这些需要在《商法通则》中予以规定。

在短短的十多年时问里．我国的立法机关相继制定出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商法．以单行商事法的立法模式初步构建起我国的商事法律制度。在这种情况下，在制定《民法典》的基础上．应制定一部统领各种商事法的《商法通则》构建一个商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式。这种立法模式既具备了商事特别法模式所有的优点．又克服了单行法模式的不足。有助于形成商法的开放体系，有利于商法适应剧烈变动的社会经济生活的现实在使民法典的体系不至于过于庞杂有损其权威性和稳定性的同时，解决民法典无法解决的许多问题。这种立法模式也比较符合我国的国情．具有可实现性和可操作性。所以，制定《商法通则》不仅是健全和完善社会主义民商法律体系的需要．同时也是商事法律制度自身体系化、科学化的需要。

四、制定商法通则、完善我国商事法律制度的条件

就目前情况来看我国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备．主要表现在：社会经济条件经过3O年的努力。我国已经初步建立起社会主义市场经济体制，市场经济得到了迅速发展，确立了在公有制为主体的条件下发展各种所有制经济的战略．商品经济蓬勃发展为制定《商法通则》奠定了经济基础。立法经验和立法技术条件；我国已经颁行了大量单行的商法、法规和规章．构筑了当前较为完备的商法体系．同时积累了丰富的立法经验和立法技术，立法质量也都得到了显著的提高。这些都为制定《商法通则》奠定了坚实的立法基础。1999年6月颁布实施的《深圳经济特区商事条例》，也为商法通则》的制定提供了可以借鉴的范例。商法理论条件商法理论的不断丰富和深入．为《商法通则》制定作了较为充分的理论论证和理论准备。我国商法学界形成了不少卓有成效的科研成果．一些学者通过翻译、著述等方式，大量介绍国外商法典的理论和制度，为制定《商法通则》提供了资料上的借鉴和准备。特别是近几年来，商法学界针对制定《商法通则》展开了专题研究，在制定《商法通则》方面也达成了共识对制定《商法通则》的必要性、可行性和紧迫性等方面取得了一致意见，这些都为制定《商法通则))奠定坚实的理论基础。

单行法范文篇8

[关键词]商法商法通则民商合一

我国商事法律制度是随着我国商品经济的发展、市场经济的确立而逐步发展起来的。在现代市场经济国家，商事法和民法一起构成调整商品经济的基本法。1992年，邓小平南巡讲话以及中共十四大确立了市场经济体制的目标后，我国的商事立法走上了科学发展的道路，进入了建立现代商事法律制度的新时期。此后，我国与市场经济发展相适应的商事立法蓬勃开展，陆续颁布了一系列商事单行法，并修正了许多商法。然而，我国的商事法律制度显得分散、混乱，缺乏一个灵魂和核心，存在诸多问题。

一、我国商事法律制度的缺陷和不足

1.我国的商事立法分散、混乱，立法层次不高

我国的商法呈现分散和混乱的局面，如有关商事登记的规定就散布在各种法律、法规及部门规章中，在《公司法》、《公司登记管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《合伙企业法》、《私营企业登记程序法》、《合伙登记管理办法》、《私营企业暂行条例》、《个人独资企业登记管理办法》、《企业法人登记公告管理办法》、《乡村集体制企业审批和登记管理暂行规定》、《城乡个体户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》等法律、法规中都有规定。而且，这些规定由于政出多门，存在疏漏、重叠、交叉和冲突的现象，妨碍了商事登记制度有机体系的构建。而且在立法层次上也很低，大多是以条例、规定、办法等形式存在的行政法规或部门规章，这些授权立法是一种非常态的状况，掺杂了地方利益和部门利益。而且，出现了一些行政法规、地方性法规、部门规章与上位法冲突的现象，令人无所适从，无法起到调整和保护公民、法人基本权益的应有作用。

2.商法缺少一个起统率作用的“龙头”

我国的立法机关在客观、务实、灵活的立法思想指导下，已经制定了公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、破产法等完善的商事单行法，各商事部门法的立法任务也已经基本完成，但如同一个人有四肢而无大脑一样，商法仍然缺少一部统率性的法律来协调各商事单行法。由于缺乏统率和协调，各商事单行法无法形成商法体系内应有的联系，而是彼此孤立、杂乱无章、不成体系，难收纲举目张之效。这显然不利于我国市场经济关系的统一规制，亦无助于对单行商法原则、制度、规则的统一理解，更不利于对单行商法的贯彻实施。因此，我国需要制定一部《商法通则》，实现对商事关系的整体调整和各个商事领域商事关系个别调整的协调，实现我国商事法律制度的体系化和科学化。

另外，我国目前需要一部《商法通则》来弥补商法规定的不足和缺漏，可以通过《商法通则》的制定得到弥补和纠正。

二、民商合一和民商分立之争

我国自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的探索与认可，特别是随着民法典起草制定工作的展开，在法学界出现了究竟是采民商合一立法模式还是民商分立立法模式的争论。纵观世界各国制定的民法典，在处理民商关系上，大致有两种立法体例：一是民商分立，一是民商合一。所谓的民商合一是将商法的内容纳入到民法典中，制定统一的民法典，而不是另立商法典。这种立法体例是20世纪进行民法典编纂的国家所采用的立法体例。所谓的民商分立是指在民法典之外再制定一部商法典，将民法规范和商法规范进行分别立法。19世纪进行民法典编纂的国家，如法、德、日等国，均有民法典和商法典，其中商法典是作为民法典的特别法存在的。

民商合一这种观点因其合理性不但得到了民法学界绝大多数学者的赞同与支持，而且得到立法部门的赞同。但是，从立法的现实角度来看，民商完全融合的立法体例却有其不足。第一，2002年全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇均无商法的规定。所谓民商完全融合，实际上是有民无商。第二，从民法典的立法技术上来讲，民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对商法起统率作用的一般性规定如商号、商业登记、商业账簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法，导致商事法处于一种群龙无首的混乱状态。

在民法典外另立一部商事通则，依照当初《民法通则》的模式，将商事活动原则、商事权利、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业、商业账薄、商事行为、商业加以规定。这些内容正是我国经营活动中亟待明确加以规定的地方。把它们都放在民法典中显得过分累赘，不能突出商法的特征。在当前，由于学术研究、立法经验和立法技术的欠缺，制定完全意义上民商合一的民法典已经不大可能；而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典，也不大现实；在制定民法典的同时制定一部《商法通则》，用以规范基本的商法关系，选择《商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式，是立足现实和着眼未来的最佳选择。

三、制定《商法通则》、完善我国商事法律制度的必要性

2002年全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》的原则是民商合一，但是，很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的规定，有时连影子也见不到。王利明和梁慧星起草的学者稿也基本如此。江平教授以股东的权利和商业账簿为例指出了制定《商法通则》的必要性。他认为，股东的权利（股权）就是商法中独有的一种权利，它既有财产权，又有人身权的属性，它既不属于物权，也不属于债权，更不属于知识产权。但它仍不失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例，它在企业中的作用越来越重要，企业对其商业账簿究竟享有多大的权利，是什么样的权利，在民商事基本法中都无规定。我们认为这些需要在《商法通则》中予以规定。

在短短的十多年时间里，我国的立法机关相继制定出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商法，以单行商事法的立法模式初步构建起我国的商事法律制度。在这种情况下，在制定《民法典》的基础上，应制定一部统领各种商事法的《商法通则》，构建一个《商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式。这种立法模式既具备了商事特别法模式所有的优点，又克服了单行法模式的不足。有助于形成商法的开放体系，有利于商法适应剧烈变动的社会经济生活的现实，在使民法典的体系不至于过于庞杂有损其权威性和稳定性的同时，解决民法典无法解决的许多问题。这种立法模式也比较符合我国的国情，具有可实现性和可操作性。所以，制定《商法通则》不仅是健全和完善社会主义民商法律体系的需要，同时也是商事法律制度自身体系化、科学化的需要。

四、制定《商法通则》、完善我国商事法律制度的条件

就目前情况来看，我国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备，主要表现在：社会经济条件;经过30年的努力，我国已经初步建立起社会主义市场经济体制，市场经济得到了迅速发展，确立了在公有制为主体的条件下发展各种所有制经济的战略，商品经济蓬勃发展，为制定《商法通则》奠定了经济基础。立法经验和立法技术条件;我国已经颁行了大量单行的商法、法规和规章，构筑了当前较为完备的商法体系，同时积累了丰富的立法经验和立法技术，立法质量也都得到了显著的提高。这些都为制定《商法通则》奠定了坚实的立法基础。1999年6月颁布实施的《深圳经济特区商事条例》，也为《商法通则》的制定提供了可以借鉴的范例。商法理论条件;商法理论的不断丰富和深入，为《商法通则》制定作了较为充分的理论论证和理论准备。我国商法学界形成了不少卓有成效的科研成果，一些学者通过翻译、著述等方式，大量介绍国外商法典的理论和制度，为制定《商法通则》提供了资料上的借鉴和准备。特别是近几年来，商法学界针对制定《商法通则》展开了专题研究，在制定《商法通则》方面也达成了共识，对制定《商法通则》的必要性、可行性和紧迫性等方面取得了一致意见，这些都为制定《商法通则》奠定坚实的理论基础。

所以，我们应当“在坚持商法相对独立性的基础和前提下，承认和尊重民法在私法领域中的一般法地位,以务实的理性推动《商法通则》的制定,加快商事法律制度自身的完善和体系化进程。”

《商法通则》是商事立法的原则性规定，是调整商事活动的基本法，它不仅应包含总则部分的一般性规定，还应包含分则的那些需要加以规定的内容，形成一个以单行商事法为基础、以《商法通则》为核心的、具有有机联系、形式严密的商法体系。

参考文献：

[1]石少侠:我国应实行实质商法主义的民商分立[J]．法制与社会发展，2003（5）

[2]江平:制订民法典的几点宏观思考[J].政法论坛，1997（3）

单行法范文篇9

关键词：商法商法通则民商合一

我国商事法律制度是随着我国商品经济的发展、市场经济的确立而逐步发展起来的。在现代市场经济国家商事法和民法一起构成调整商品经济的基本法。1992年邓小平南巡讲话以及中共十四大确立了市场经济体制的目标后.我国的商事立法走上了科学发展的道路，进入了建立现代商事法律制度的新时期。此后我国与市场经济发展相适应的商事立法蓬勃开展，陆续颁布了一系列商事单行法并修正了许多商法。然而.我国的商事法律制度显得分散、混乱，缺乏一个灵魂和核心，存在诸多问题。

一、我国商事法律制度的缺陷和不足

1.我国的商事立法分散、混乱立法层次不高

我国的商法呈现分散和混乱的局面，如有关商事登记的规定就散布在各种法律、法规及部门规章中，在《公司法》、《公司登记管理条例)).《中外合资经营企业法实施条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《合伙企业法》、《私营企业登记程序法》、《合伙登记管理办法》、《私营企业暂行条例》、《个人独资企业登记管理办法》、《企业法人登记公告管理办法》、《乡村集体制企业审批和登记管理暂行规定》、《城乡个体户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》等法律、法规中都有规定。而且这些规定由于政出多门，存在疏漏、重叠、交叉和冲突的现象，妨碍了商事登记制度有机体系的构建。而且在立法层次上也很低大多是以条例、规定、办法等形式存在的行政法规或部门规章这些授权立法是一种非常态的状况，掺杂了地方利益和部门利益。而且出现了一些行政法规、地方性法规、部门规章与上位法冲突的现象令人无所适从.无法起到调整和保护公民、法人基本权益的应有作用。

2.商法缺少一个起统率作用的“龙头”

我国的立法机关在客观、务实、灵活的立法思想指导下已经制定了公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、破产法等完善的商事单行法，各商事部门法的立法任务也已经基本完成.但如同一个人有四肢而无大脑一样，商法仍然缺少一部统率性的法律来协调各商事单行法。由于缺乏统率和协调，各商事单行法无法形成商法体系内应有的联系而是彼此孤立、杂乱无章、不成体系难收纲举目张之效。这显然不利于我国市场经济关系的统一规制.亦无助于对单行商法原则、制度.规则的统一理解.更不利于对单行商法的贯彻实施。因此，我国需要制定一部《商法通则》，实现对商事关系的整体调整和各个商事领域商事关系个别调整的协调实现我国商事法律制度的体系化和科学化。

另外我国目前需要一部商法通则》来弥补商法规定的不足和缺漏，可以通过商法通则》的制定得到弥补和纠正。

二、民商合一和民商分立之争

我国自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的探索与认可．特别是随着民法典起草制定工作的展开，在法学界出现了究竟是采民商合一立法模式还是民商分立立法模式的争论。纵观世界各国制定的民法典，在处理民商关系上，大致有两种立法体例：一是民商分立一是民商合一。所谓的民商合一是将商法的内容纳入到民法典中，制定统一的民法典而不是另立商法典。这种立法体例是20世纪进行民法典编纂的国家所采用的立法体例。所谓的民商分立是指在民法典之外再制定一部商法典将民法规范和商法规范进行分别立法。19世纪进行民法典编纂的国家．如法、德、日等国，均有民法典和商法典其中商法典是作为民法典的特别法存在的。

民商合一这种观点因其合理性不但得到了民法学界绝大多数学者的赞同与支持，而且得到立法部门的赞同。但是，从立法的现实角度来看．民商完全融合的立法体例却有其不足。第一．2002年全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇均无商法的规定。所谓民商完全融合．实际上是有民无商。第二从民法典的立法技术上来讲民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对商法起统率作用的一般性规定如商号、商业登记、商业账簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法导致商事法处于一种群龙无首的混乱状态。

在民法典外另立一部商事通则．依照当初《民法通则》的模式，将商事活动原则、商事权利、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业、商业账薄、商事行为、商业加以规定。这些内容正是我国经营活动中亟待明确加以规定的地方。把它们都放在民法典中显得过分累赘．不能突出商法的特征。在当前，由于学术研究、立法经验和立法技术的欠缺，制定完全意义上民商合一的民法典已经不大可能而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典也不大现实；在制定民法典的同时制定一部《商法通则》，用以规范基本的商法关系，选择《商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式是立足现实和着眼未来的最佳选择。

三、制定商法通则、完善我国商事法律制度的必要性

2O02年全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》的原则是民商合一．但是很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的规定．有时连影子也见不到。王利明和梁慧星起草的学者稿也基本如此。江平教授以股东的权利和商业账簿为例指出了制定《商法通则》的必要性。他认为，股东的权利(股权)就是商法中独有的一种权利它既有财产权．又有人身权的属性．它既不属于物权也不属于债权，更不属于知识产权。但它仍不失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例，它在企业中的作用越来越重要企业对其商业账簿究竟享有多大的权利，是什么样的权利，在民商事基本法中都无规定。我们认为这些需要在《商法通则》中予以规定。

在短短的十多年时问里．我国的立法机关相继制定出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商法．以单行商事法的立法模式初步构建起我国的商事法律制度。在这种情况下，在制定《民法典》的基础上．应制定一部统领各种商事法的《商法通则》构建一个商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式。这种立法模式既具备了商事特别法模式所有的优点．又克服了单行法模式的不足。有助于形成商法的开放体系，有利于商法适应剧烈变动的社会经济生活的现实在使民法典的体系不至于过于庞杂有损其权威性和稳定性的同时，解决民法典无法解决的许多问题。这种立法模式也比较符合我国的国情．具有可实现性和可操作性。所以，制定《商法通则》不仅是健全和完善社会主义民商法律体系的需要．同时也是商事法律制度自身体系化、科学化的需要。

四、制定商法通则、完善我国商事法律制度的条件

单行法范文篇10

论文摘要：限期治理制度是我国环境法律体系中规定的一项基本的“末端控制”制度，在很多环境污染控制单行法和地方性环境保护法规中都有明确规定。该制度在治理与控制环境污染中发挥过重要作用，但时至今日已经异化成为了超标排污的“护身符”，这是因为限期治理制度本身存在着多种缺陷。我们可以分析该制度在决定权规定上的混乱、制度适用程序上的漏洞以及保障该制度实现的法律责任上的软弱等缺陷，来检视限期治理制度在当下控制与治理污染中的绩效，进而反思其是否有存在的必要。

限期治理制度是我国现行环境法体系规定的一项基本法律制度，这项中国独创的环境法律制度，存世的数年间在我国的环境管理中起到了重要作用，但时至今日，该制度在现实与预期之间存在着重大差距，甚至某种程度上说该制度在环境治理中起到了负面激励的作用，通过对于制度绩效的考察，我们应该反思该制度是否有继续存在的必要。

一、限期治理制度的立法预期与现实绩效

(一)限期治理制度的环境法律解释

限期治理制度是指对现已存在的危害环境的污染源和污染严重的区域环境，依法限定其在一定期限内治理并达到规定要求的一系列措施。限期治理通常采用限期治理决定通知书的形式告知被限期治理的对象。限期治理的概念在1973年第一次全国环境保护会议上首次提出，1978年基本形成了限期治理的环境资源管理政策，作为法律制度，限期治理成形于1979年的《环境保护法(试行)》的17条和第18条的规定之中。

限期治理在法律上有明确规定，《中华人民共和国环境保护法》第18条规定：“在国务院、国务院有关部门和省、自治区、直辖市人民政府规定的风景名胜区、自然保护区和其他需要特别保护的区域内，不得建设污染环境的工业生产设施；建设其他设施，其污染物排放不得超过规定的排放标准。已经建成的设施，其污染物排放超过规定排放标准的，限期治理。”第29条规定：“对造成环境严重污染的企业事业单位，限期治理。……被限期治理的企业事业单位必须如期完成治理任务。”《中华人民共和国水污染防治法》第24条规定：“对造成水体严重污染的排污单位，限期治理。……排污单位应当如期完成治理任务。”《中华人民共和国大气污染防治法》第48条规定：“违反本法规定，向大气排放污染物超过国家和地方规定排放标准的，应当限期治理……”《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第2l条规定：“对造成固体废物严重污染环境的企业事业单位，限期治理。……”《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第17条规定：“对于在噪声敏感建筑物集中区域内造成严重环境噪声污染的企业事业单位，限期治理。……”另外，我国很多省市的地方环境保护条例也规定了该制度，如《上海市环境保护条例》第34条规定：“对排放污染物超过排放标准或者总量控制指标且严重污染环境的，实行限期治理。”由此可见，限期治理制度是在我国环境法律实践中广泛适用的一项法律制度。

(二)限期治理制度的立法预期

我国的环境保护基本法规定了限期治理制度的两大种类适用对象：位于特别保护区域内的超标排污的污染源和造成严重环境污染的污染源。而随着大量单行环境法律对于该制度的规定，该制度的规制对象也逐渐多样化和具体化。但这些法律对于该制度的适用在立法预期上基本相同：

第一、在制度适用目标上，执法机构需要有明确目标，治理任务可以是达到某一排放标准，也可以是完成一定量的削减指标，还可能是恢复某一环境功能。

第二、在具体期限方面，《国务院关于环境保护若干问题的规定》第4条规定，限期治理视不同情况规定为1-3年。限期治理的期限由决定限期治理的机关根据污染源的具体情况、治理的难度以及治理能力等因素决定，但最长期限不得超过三年。

(三)限期治理制度实施的实际效果

限期治理制度有着很好的立法预期和貌似完美的制度设计，但在环境执法中却经常被异化成超标排污的“护身符”，导致这种现象的出现当然有企业环境意识不强、环境执法难等因素，但限期治理制度本身带有的顽疾也不能忽视。湖北省荆州市2007年3月启动“造纸行业专项治理”，要求限期内通过技术改造实现达标排放，否则将被强制关停。然而“限改令”发出后，一些企业利用“限改令”前时间抓紧生产公开排污。一名纸厂老板甚至直言，出台“限改令”其实还不错，起码这一两年生产排污没人干扰。“限改令”竟成公开排污“护身符”，上述的例子仅仅是个个案，绝对不是偶然现象，在福建、云南和贵州等省市的调研中，这种情况频繁发生，令一线的环境执法人员苦不堪言，以至于厦门市环保局工作人员建议取消限期治理制度。

二、限期治理制度的缺陷分析

限期治理制度之所以存在着制度绩效与立法预期的巨大差距，其原因是多方面的，但从法律专业角度分析，其自身存在着多重缺陷，这将从根本上影响到和决定了其存在的必要性。

(一)限期治理决定权规定上的混乱

我国现有的环境法律体系对于限期治理制度决定权的主体存在着多种规定。处于环境保护法律体系中的“基本法”地位的《环境保护法》将限期治理的决定权赋予给了各级人民政府。环境基本法对于限期治理决定权的规定非常明确，但在环境保护的单行法律中却有着不同的规定，如《环境噪声污染防治法》(1997)除了规定各级人民政府可以行使决定权之外，还在第17条第3款规定了，“……对小型企业事业单位的限期治理，可以由县级以上人民政府在国务院规定的权限内授权其环境保护行政主管部门决定。”《水污染防治法》(1996)则规定，“……中央或者省、自治区、直辖市人民政府直接管辖的企业事业单位的限期治理，由省、自治区、直辖市人民政府的环境保护部门提出意见，报同级人民政府决定。市、县或者市、县以下人民政府管辖的企业事业单位的限期治理，由市、县人民政府的环境保护部门提出意见，报同级人民政府决定。由环境保护部门提出意见，报同级人民政府决定……”《固体废物污染环境防治法》(2004)在第81条规定，“……造成固体废物严重污染环境的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门按照国务院规定的权限决定限期治理……”根据行政法的法律原则，行政主体实施行政授权，必须有法律、法规的明文许可，从此角度而言，在上述的这些环境单行法中，只有《固体废物污染环境防治法》是通过法律明确规定有各级人民政府授权由环保部门行使限期治理决定权的。

考察我国地方的《环境保护条例》等环境保护方面的地方性法规的规定，也基本上分为这几种情况：第一类是严格按照《环境保护法》中关于限期治理决定权的规定进行立法，如《贵州省环境保条例》；第二类是对《环境保护法》中关于限期治理决定权规定了行政授权，即限期治理决定，按照治理权利由相应人民政府作出，但经过授权，也可以由环境保护行政主管部门作出，如《湖北省环境保护条例》、《江苏省环境保护条例》和《福州市环境保护条例》等；第三类是规定限期治理的决定权不是由人民政府行使，而是由环境保护部门行使，如《深圳经济特区环境保护条例》。

限期治理是一种带有一定条件的强制性行政处理制度，我国的限期治理制度在决定行使权规定上的混乱直接影响到了该制度的实际效果，表现在以下几个方面：

第一、规定的混乱和不统一直接影响到环境法制的统一。我国在实现环境法治中突出表现了很多问题，其中很重要的一个方面是政府和公民的环境意识和环境法制观念不强，需要通过法制的统一实现法律治理环境问题。但我国环境保护基本法、单行法和地方性法规在对于限期治理这一环境保护基本法律制度规定上存在着如此大的不同，使得努力促成的环境法制统一面临倒退的危局。正如上文列举，尤其是各地方环境保护法规在对于此制度规定上存在着重大的差异，更是造成了极为恶劣的负面影响和激励，可能同一个企业、同一种情况在不同地区会面临着截然不同的环境法律的负面评价——环境法律后果和法律责任的承担。

第二、不同污染源适用不同的限期治理决定权属造成了环境执法的困难、增加执法成本和社会成本。如前所述，《环境保护法》和其他的一些污染防治的单行法规对限期治理决定权的规定各有不同。针对不同的污染源，限期治理的决定权的归属不尽相同，这势必会使我国的污染防治工作的展开受阻。环境执法难已经是顽疾，而同一项限期治理制度在各单行污染防治法上规定不同，会进一步增加执法成本和难度，从根本上说也是浪费社会资源。

论文关键词：限期治理；绩效；存废

论文摘要：限期治理制度是我国环境法律体系中规定的一项基本的“末端控制”制度，在很多环境污染控制单行法和地方性环境保护法规中都有明确规定。该制度在治理与控制环境污染中发挥过重要作用，但时至今日已经异化成为了超标排污的“护身符”，这是因为限期治理制度本身存在着多种缺陷。我们可以分析该制度在决定权规定上的混乱、制度适用程序上的漏洞以及保障该制度实现的法律责任上的软弱等缺陷，来检视限期治理制度在当下控制与治理污染中的绩效，进而反思其是否有存在的必要。

限期治理制度是我国现行环境法体系规定的一项基本法律制度，这项中国独创的环境法律制度，存世的数年间在我国的环境管理中起到了重要作用，但时至今日，该制度在现实与预期之间存在着重大差距，甚至某种程度上说该制度在环境治理中起到了负面激励的作用，通过对于制度绩效的考察，我们应该反思该制度是否有继续存在的必要。

一、限期治理制度的立法预期与现实绩效

(一)限期治理制度的环境法律解释

限期治理制度是指对现已存在的危害环境的污染源和污染严重的区域环境，依法限定其在一定期限内治理并达到规定要求的一系列措施。限期治理通常采用限期治理决定通知书的形式告知被限期治理的对象。限期治理的概念在1973年第一次全国环境保护会议上首次提出，1978年基本形成了限期治理的环境资源管理政策，作为法律制度，限期治理成形于1979年的《环境保护法(试行)》的17条和第18条的规定之中。

限期治理在法律上有明确规定，《中华人民共和国环境保护法》第18条规定：“在国务院、国务院有关部门和省、自治区、直辖市人民政府规定的风景名胜区、自然保护区和其他需要特别保护的区域内，不得建设污染环境的工业生产设施；建设其他设施，其污染物排放不得超过规定的排放标准。已经建成的设施，其污染物排放超过规定排放标准的，限期治理。”第29条规定：“对造成环境严重污染的企业事业单位，限期治理。……被限期治理的企业事业单位必须如期完成治理任务。”《中华人民共和国水污染防治法》第24条规定：“对造成水体严重污染的排污单位，限期治理。……排污单位应当如期完成治理任务。”《中华人民共和国大气污染防治法》第48条规定：“违反本法规定，向大气排放污染物超过国家和地方规定排放标准的，应当限期治理……”《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第2l条规定：“对造成固体废物严重污染环境的企业事业单位，限期治理。……”《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第17条规定：“对于在噪声敏感建筑物集中区域内造成严重环境噪声污染的企业事业单位，限期治理。……”另外，我国很多省市的地方环境保护条例也规定了该制度，如《上海市环境保护条例》第34条规定：“对排放污染物超过排放标准或者总量控制指标且严重污染环境的，实行限期治理。”由此可见，限期治理制度是在我国环境法律实践中广泛适用的一项法律制度。

(二)限期治理制度的立法预期

我国的环境保护基本法规定了限期治理制度的两大种类适用对象：位于特别保护区域内的超标排污的污染源和造成严重环境污染的污染源。而随着大量单行环境法律对于该制度的规定，该制度的规制对象也逐渐多样化和具体化。但这些法律对于该制度的适用在立法预期上基本相同：

第一、在制度适用目标上，执法机构需要有明确目标，治理任务可以是达到某一排放标准，也可以是完成一定量的削减指标，还可能是恢复某一环境功能。

第二、在具体期限方面，《国务院关于环境保护若干问题的规定》第4条规定，限期治理视不同情况规定为1-3年。限期治理的期限由决定限期治理的机关根据污染源的具体情况、治理的难度以及治理能力等因素决定，但最长期限不得超过三年。

(三)限期治理制度实施的实际效果

限期治理制度有着很好的立法预期和貌似完美的制度设计，但在环境执法中却经常被异化成超标排污的“护身符”，导致这种现象的出现当然有企业环境意识不强、环境执法难等因素，但限期治理制度本身带有的顽疾也不能忽视。湖北省荆州市2007年3月启动“造纸行业专项治理”，要求限期内通过技术改造实现达标排放，否则将被强制关停。然而“限改令”发出后，一些企业利用“限改令”前时间抓紧生产公开排污。一名纸厂老板甚至直言，出台“限改令”其实还不错，起码这一两年生产排污没人干扰。“限改令”竟成公开排污“护身符”，上述的例子仅仅是个个案，绝对不是偶然现象，在福建、云南和贵州等省市的调研中，这种情况频繁发生，令一线的环境执法人员苦不堪言，以至于厦门市环保局工作人员建议取消限期治理制度。

二、限期治理制度的缺陷分析

限期治理制度之所以存在着制度绩效与立法预期的巨大差距，其原因是多方面的，但从法律专业角度分析，其自身存在着多重缺陷，这将从根本上影响到和决定了其存在的必要性。

(一)限期治理决定权规定上的混乱

我国现有的环境法律体系对于限期治理制度决定权的主体存在着多种规定。处于环境保护法律体系中的“基本法”地位的《环境保护法》将限期治理的决定权赋予给了各级人民政府。环境基本法对于限期治理决定权的规定非常明确，但在环境保护的单行法律中却有着不同的规定，如《环境噪声污染防治法》(1997)除了规定各级人民政府可以行使决定权之外，还在第17条第3款规定了，“……对小型企业事业单位的限期治理，可以由县级以上人民政府在国务院规定的权限内授权其环境保护行政主管部门决定。”《水污染防治法》(1996)则规定，“……中央或者省、自治区、直辖市人民政府直接管辖的企业事业单位的限期治理，由省、自治区、直辖市人民政府的环境保护部门提出意见，报同级人民政府决定。市、县或者市、县以下人民政府管辖的企业事业单位的限期治理，由市、县人民政府的环境保护部门提出意见，报同级人民政府决定。由环境保护部门提出意见，报同级人民政府决定……”《固体废物污染环境防治法》(2004)在第81条规定，“……造成固体废物严重污染环境的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门按照国务院规定的权限决定限期治理……”根据行政法的法律原则，行政主体实施行政授权，必须有法律、法规的明文许可，从此角度而言，在上述的这些环境单行法中，只有《固体废物污染环境防治法》是通过法律明确规定有各级人民政府授权由环保部门行使限期治理决定权的。

考察我国地方的《环境保护条例》等环境保护方面的地方性法规的规定，也基本上分为这几种情况：第一类是严格按照《环境保护法》中关于限期治理决定权的规定进行立法，如《贵州省环境保条例》；第二类是对《环境保护法》中关于限期治理决定权规定了行政授权，即限期治理决定，按照治理权利由相应人民政府作出，但经过授权，也可以由环境保护行政主管部门作出，如《湖北省环境保护条例》、《江苏省环境保护条例》和《福州市环境保护条例》等；第三类是规定限期治理的决定权不是由人民政府行使，而是由环境保护部门行使，如《深圳经济特区环境保护条例》。

限期治理是一种带有一定条件的强制性行政处理制度，我国的限期治理制度在决定行使权规定上的混乱直接影响到了该制度的实际效果，表现在以下几个方面：