存疑案件范文10篇

存疑案件范文篇1

关键词：刑事赔偿；归责原则；违法原则

一、存疑案件赔偿问题及其争议的产生

所谓存疑案件是指检察机关依据修订后的《刑事诉讼法》第140条第4款规定“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件”而作出的不起诉案件和人民法院依据修订后的《刑事诉讼法》第162条第3项规定“证据不足，不能认定被告人有罪”而作出的无罪判决案件以及实践中因证据不足而撤案的案件，也即所谓的存疑撤案、存疑不起诉和存疑判无罪三类案件。

存疑案件赔偿问题的出现，是由于《国家赔偿法》施行后，全国人大对1979年的《刑法》、《刑事诉讼法》进行了全面的修订。修订前，由于存在类推制度，没有实行更加严格的无罪推定原则，对于司法实践中的一些证据不够充分的案件，一般采用存疑从挂或存疑从有处理，司法实践中没有所谓的存疑案件，相应地也就不存在存疑案件的赔偿问题及其争议。修订后的《刑法》实行罪行法定主义，取消了类推制度；修订后的《刑事诉讼法》实行更加严格的无罪推定原则，对于证据不足的案件实行疑罪从无，同时放宽了逮捕条件。因此，司法实践中便出现了依据《刑事诉讼法》的有关规定而作出的存疑而终结刑事追诉的案件即存疑案件。

对于因存疑而终结刑事追诉的案件，犯罪嫌疑人、被告人之前曾经被羁押，释放后提出赔偿申请的，是否应给予赔偿？对此，无论在学术界还是在实务界，争议都非常大。最高法院和最高检察院对此所作的司法解释也很不一致，使得存疑案件的赔偿问题成为学术界、实务界的热点和难点问题。2003年1月28日，最高法院在《关于黄友谊申请石台县人民检察院错误逮捕赔偿一案的批复》中指出：“根据刑事诉讼法的规定，人民检察院因‘事实不清，证据不足’作出的不起诉决定是人民检察院依照刑事诉讼法对该刑事案件审查程序的终结，是对犯罪嫌疑人不能认定有罪作出的决定。从法律意义上讲，对犯罪嫌疑人不能认定有罪的，该犯罪嫌疑人即是无罪。人民检察院因‘事实不清,证据不足’作出的不起诉决定，应视为是对犯罪嫌疑人作出的认定无罪的决定，同时该不起诉决定即是人民检察院对错误逮捕行为的确认，无需再行确认。”故认定“池州市中级人民法院受理赔偿请求人黄友谊申请石台县人民检察院错误逮捕赔偿一案程序合法，池州市中级人民法院(2002)池法委赔字第01号决定，认定事实清楚,适用法律正确。”同年4月15日，最高检察院在《关于黄友谊刑事赔偿案的批复》中指出：“黄友谊因证据不足被不起诉而申请国家赔偿案，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二十条和《人民检察院刑事赔偿工作规定》第八条之规定，石台县人民检察院对黄友谊的申请事项依法不予确认，池州市人民检察院依法予以维持，符合《国家赔偿法》和最高人民检察院的司法解释。对于赔偿义务机关不予确认的案件不应当进入赔偿程序，作出的赔偿决定，不发生法律效力。”

作为国家的两个最高司法机关，对同一案件的批复观点和得出的结论相互矛盾、针锋相对，不免令人尴尬。从表面上看，两高批复的矛盾主要是围绕刑事赔偿的确认问题的，但其内在的原因却是关于刑事赔偿归责原则的不同认识引起的。他们对于同一案件，适用不同的归责原则，导致了完全相反的结果。

刑事赔偿是国家赔偿的一种，“是指司法机关及其工作人员在办理刑事案件过程中违法侵害公民、法人或者其他组织合法权益造成损害由国家承担的赔偿责任”。根据《国家赔偿法》的规定，我国的刑事赔偿是指国家对行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的司法机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其它组织的合法权益所造成损害的赔偿。刑事赔偿的归责原则是从法律价值上判断国家是否应承担法律责任的最根本的依据和标准，是处理刑事赔偿案件的基本原则。世界主要国家刑事赔偿的归责原则有过错原则、无过错原则、违法原则及兼采两种以上原则的混合原则。我国在国家赔偿法公布后，学术界占主导地位的观点是认为我国国家赔偿采取的归责原则是违法归责原则，但对刑事赔偿的归责原则却从理论界到实务界都有不同的认识，而这种分歧又尤其集中体现在存疑案件的归责原则上，主要有两种观点：

一种观点认为，修订后的《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这表明，我国在刑事诉讼中实行无罪推定原则。而根据无罪推定原则，存疑案件中的犯罪嫌疑人或被告人在法律上是无罪的。犯罪嫌疑人或被告人在法律上是无罪的，说明他没有犯罪事实。因而对其所实施的拘留、逮捕，就是属于《国家赔偿法》第15条第1、第2项所规定的“错误拘留”和“错误逮捕”，所以主张存疑案件应一律给予赔偿，并据此认为我国刑事赔偿中关于错误拘留、错误逮捕的规定采用的归责原则是无过错原则或结果责任原则。

另一种观点认为，对于存疑案件赔偿问题，仍应坚持违法归责原则，也就是说，对于存疑案件是否给予赔偿的问题，要看司法机关采取拘留、逮捕措施时是否存在违法行使职权的行为,是否符合《刑事诉讼法》的有关规定，如果违反法定条件的，则应给予赔偿，否则不应给予赔偿。

在上述案件的批复中，最高法院采用的是第一种观点即无过错归责原则，只要结果是无罪的，国家就应该承担赔偿责任，对是否存在违法侵权的行为在所不问，因而也就不存在需要确认的问题；而最高检察院采用的是第二种观点即违法归责原则，结果虽然是无罪，但是否存在违法行使职权、是否属于赔偿法意义上的错误拘留、错误逮捕，需要进行确认，如不存在违法行使职权，则不应给予赔偿。笔者也持第二种观点。

二、存疑案件刑事赔偿归责原则应当坚持违法原则

笔者认为，存疑案件刑事赔偿归责原则应坚持违法原则。理由如下：

（一）《国家赔偿法》规定的刑事赔偿归责原则是违法原则

1.从《国家赔偿法》总则看，刑事赔偿就是刑事司法机关违法行使职权致人损害而应给予的赔偿，刑事赔偿的归责原则是违法原则。

《国家赔偿法》第1条规定：“为保障公民、法人和其它组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”可见，促进国家机关依法行使职权是《国家赔偿法》的立法目的或功能之一。而依法与违法是相对应的。依法行使职权，就是依照法律规定行使职权；而违法行使职权，就是行使职权的行为违反法律规定。对于刑事司法机关而言，这里的“法”，主要应该是指《刑法》、《刑事诉讼法》以及相关的司法解释。司法机关依照《刑法》、《刑事诉讼法》等的规定，开展刑事诉讼活动，就是依法行使职权，而违反这些法律规定所进行的刑事诉讼活动，就是违法行使职权。刑事赔偿的目的就是要通过对刑事司法机关违法行使职权的行为给予否定性评价、要求国家赔偿来促进刑事司法机关依法行使职权。

《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其它组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本条规定一方面从法律价值判断上对违法行使职权的行为给予了否定性评价，即产生对人造成的损害依法给予国家赔偿的法律后果，另一方面也给受害人取得国家赔偿设定了前提条件，即只有因违法行使职权而遭受的损害才能依法取得国家赔偿。本条与第1条所规定的“促进国家机关依法行使职权”互相呼应，且又是规定在总则部分，意在统帅整个国家赔偿规范，建构起以违法责任为归责原则的国家赔偿制度，它对《国家赔偿法》所调整的行政赔偿和刑事赔偿都同样适用。

从《国家赔偿法》总则的上述两条规定看，《国家赔偿法》所确定的国家赔偿归责原则就是违法原则，而不是无过错或过错归责原则；刑事赔偿作为该法规定的国家赔偿的一种，同样适用该原则。对此，学术界许多学者也持此观点。

2.从国家赔偿法关于刑事赔偿范围的具体规定看，刑事赔偿的归责原则是违法原则。

归责原则为从法律价值上判断国家是否应承担法律责任提供了最根本的依据和标准，对刑事赔偿责任的范围确定具有指导意义。刑事赔偿范围是在符合归责原则的情况下，国家对哪些损害予以赔偿的具体事项。归责原则决定了赔偿范围，赔偿范围的确定不能超越归责原则。因此，凡是不符合归责原则的侵权损害事项，国家就不承担赔偿责任；而赔偿范围所确定的具体事项必然符合归责原则的要求，也必然反映出归责原则的精神。

第一，一些刑事赔偿范围的具体规定直接体现违法归责原则精神。

《国家赔偿法》在总则中所确定的违法归责原则在刑事赔偿的有关具体规定中也反复得到确认或体现，不少规定直接表述为“违法”，如第15条第4项规定：“刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；”第5项规定：“违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。”第16条第1项规定：“违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；”受害人有取得赔偿的权利。这些规定显然体现了违法归责原则。

第二，错拘赔偿规定体现的是违法归责原则。

《国家赔偿法》第15条第1项规定：“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”,受害人有取得赔偿的权利。这里的“错误拘留”是指对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人实行的拘留。如果有犯罪事实，或有事实证明有犯罪重大嫌疑，适用拘留就不是这里的错误拘留，无须赔偿；如果没有犯罪事实，或没有事实证明有犯罪重大嫌疑，适用拘留就是错误的，应当赔偿。

1979年的《刑事诉讼法》第41条规定：“对于罪该逮捕的现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：（一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；”可见，拘留必须具备两个条件：一是拘留的对象是现行犯或者是重大嫌疑分子。二是具有上述七种紧急情形之一。两者必须同时具备，才能适用拘留措施。也就是说，具备上述两个条件的人，至少是有犯罪重大嫌疑；对这样的人采取拘留措施，即使最后排除了犯罪嫌疑，也是符合《刑事诉讼法》的规定，也就不是《国家赔偿法》上所说的错误拘留。相反，如果没有同时具备上述两个条件，则要么虽是现行犯或是重大嫌疑分子，但没有七种紧急情形之一，要么虽具有七种紧急情形之一，但不是现行犯或不是重大嫌疑分子；对这样的人采取拘留措施，就是违反《刑事诉讼法》规定的拘留即违法拘留，但却不一定就是《国家赔偿法》上所说的错误拘留。只有对连重大嫌疑分子都不是的人即完全无辜的人的拘留，也就是对没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人的拘留，才是《国家赔偿法》意义上的错误拘留。一句话，违反《刑事诉讼法》规定的违法拘留，不一定是《国家赔偿法》意义上的错误拘留，国家不一定要承担赔偿责任。而《国家赔偿法》意义上的错误拘留，肯定是违反《刑事诉讼法》规定的违法拘留。《国家赔偿法》意义上的错误拘留并没有超出《刑事诉讼法》关于拘留条件的规定，只是违反《刑事诉讼法》关于拘留的规定的一种情形而已或者说是一种最严重的违法拘留。所以，《国家赔偿法》关于错误拘留赔偿的规定，仍然体现出违法（甚至可以说是严重违法）归责原则。

第三，错捕赔偿规定体现的是违法归责原则。

《国家赔偿法》第15条第2项规定：“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”，受害人有取得赔偿的权利。而1979年的《刑事诉讼法》第40条第1款规定：“对主要犯罪事实已经查清，可能判处徒刑以上刑罚的人犯，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”比较这两个条款的规定，可以看出：

首先，《国家赔偿法》关于“对没有犯罪事实的人错误逮捕”的规定与1979年的《刑事诉讼法》关于“主要犯罪事实已经查清”的规定的精神是一致的。主要犯罪事实已经查清，说明有犯罪事实。对“主要犯罪事实已经查清”的人的逮捕，当然不是《国家赔偿法》上所说的“对没有犯罪事实的人错误逮捕”；反之，亦然。

其次，1979年的《刑事诉讼法》关于的逮捕条件有三：一是主要犯罪事实已经查清；二是可能判处徒刑以上刑罚的人犯；三是采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。也就是说必须同时符合这三个条件，才能逮捕，也只有符合这三个条件的逮捕才是合法的逮捕、正确的逮捕。缺少其中的任何一个条件的逮捕都是违反《刑事诉讼法》关于逮捕的规定，也就是违法逮捕。而《国家赔偿法》规定的错误逮捕则只强调有没有犯罪事实这一实质条件。如果有犯罪事实，但缺少逮捕的第二或第三个条件的逮捕，从《刑事诉讼法》意义上说，也属违法逮捕，但不属于《国家赔偿法》意义上的错误逮捕，国家不负赔偿责任。只有对没有犯罪事实的人实行的逮捕即错误逮捕，国家才承担赔偿责任。

可见，违反《刑事诉讼法》规定的违法逮捕国家不一定都要承担赔偿责任，而国家承担赔偿责任的错误逮捕一定是违反《刑事诉讼法》规定的违法逮捕，是违反《刑事诉讼法》有关逮捕的规定的一种违法逮捕或者说是一种最严重的违法逮捕，这仍然体现了违法归责原则的精神。

第四，无罪错判赔偿规定体现的是违法归责原则精神。

《国家赔偿法》第15条第3项规定：“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；”受害人有取得赔偿的权利。从这一规定中，我们虽然看不到像前两项规定中出现的“错误”一词，但从审判监督程序的概念以及从1979年的《刑事诉讼法》第149条的规定中可以看出，此项规定仍然隐含“错误”一词的含义。启动审判监督程序的理由是发现已经发生法律效力的判决和裁定确有错误，即原裁判在认定事实上有错误或者在适用法律上有错误。原裁判对定罪量刑有影响的事实和情节等的认定确有错误，构成认定事实有错误，属于违反刑事实体法范畴；而裁判适用法律有错误，根据立法精神和司法实践，除了指适用实体法错误，还包括严重违反法定程序。换言之，刑事审判违反了《刑法》和《刑事诉讼法》的规定。这是对刑事案件进行再审的前提，也是国家承担赔偿责任的分界线。一个完全符合《刑法》和《刑事诉本报讼法》的审判行为，绝对不会涉及国家赔偿责任的问题。

但是，并不是所有违反《刑法》或《刑事诉讼法》的审判行为都必然产生国家赔偿责任。司法实践中，错误判决的情形是多种多样的，如无罪判有罪、此罪判彼罪、轻罪重判等等。不是所有的错误判决国家都要承担赔偿责任。《国家赔偿法》意义上的错误判决仅指发生法律效力的裁判违反了《刑法》、《刑事诉讼法》的规定，将无罪的公民定为有罪，经审判监督程序再审后予以改判无罪的，国家才承担赔偿责任。可见，违法的审判行为不一定是《国家赔偿法》意义上的无罪错判行为。而《国家赔偿法》意义上的无罪错判行为必然是违反《刑法》或《刑事诉讼法》的审判行为或者说是一种最严重的违法审判行为。因此，《国家赔偿法》第15条第3项的规定仍然体现了违法归责原则的精神。

综上所述，无论从《国家赔偿法》总则的规定来看，还是从其对刑事赔偿范围的具体规定来看，刑事赔偿所确立的归责原则是违法原则，而不是无过错原则，也不是过错原则。

（二）存疑案件也应当坚持违法归责原则

前述主张存疑案件应适用无过错原则或结果责任原则的归责原则一律予以赔偿的观点，其立论基点是无罪推定原则。无罪推定原则的含义一般包括三层含义。一是指被告人的罪行须经依法证明才能确定，公诉方承担证明责任并达到足以推翻这一推定的程度，如英美法的排除合理怀疑程度。二是指只有在法院通过合法、正当的程序做出有罪判决之后，国家才能对被告人予以定罪。三是指在未被法院判决有罪之前，被告人应被视为无罪的人，并应拥有为对抗国家追诉权所必备的程序保障。无罪推定原则的第一、二点含义，与我国的未经人民法院判决不能确定被告人有罪原则内容大致相同。但对第三点含义，我国立法者坚持认为，根据实事求是原则，在法院判决有罪之前，被告人虽然在法律上不是罪犯，但也是涉嫌犯罪的人，而不是无罪的公民，因此我国没有采用推定、假定、视为无罪这种表述方式。即不把被告人在判决前作为法律上有罪的人看待，但也不将其视为无罪，或推定为无罪的人。而是认为有犯罪嫌疑。可见，我国在刑事诉讼中并未完全照搬西方的无罪推定理论，而是吸收了无罪推定原则的合理内核，体现了社会主义法制原则的精神。

1.无罪推定并不排斥违法归责原则。

无罪推定原则是刑事诉讼法规定的在刑事诉讼中必须贯彻执行的原则，而赔不赔的问题是以《国家赔偿法》规定的归责原则作为标准和依据的。无罪推定原则与刑事赔偿的归责原则并无必然的逻辑联系，也就是说，并不是实行无罪推定原则，在刑事赔偿方面就一定要实行无过错原则，也不是实行无罪推定原则，在刑事赔偿方面就一定排斥违法原则。正如西方国家普遍实行无罪推定原则，但对刑事赔偿归责原则的规定却是各不相同。因此，不能以无罪推定、疑罪从无作为标准来处理存疑案件的赔偿问题。

从现代法治理想来看，公权的行使与私权的保护在宏观上达到适度均衡，是法治进步的象征之一，公权或私权任何一方过度膨胀或过度萎缩都违背法治理想。国家为追求均衡保护各方利益，必须对利益关系的调整各有侧重，在不同领域内对各方利益的保护各有取舍。在某些领域内侧重保护公民个体利益，在另一些领域内侧重保护国家公共利益。由于公民人身自由权最为重要，所以，在刑事诉讼中对涉案公民作出刑事实体处理时，侧重保护相关公民的人身自由利益，坚持无罪推定原则，体现了公权对私权的预先让步，体现了国家维护私权的意志。但这一让步是有限的。因此，在存疑案件赔偿上，由于公民人身自由权已不再受到限制，同时国家财力又不富裕，在决定对已获自由的公民是否给予国家赔偿时,为防止事实上有罪的人因被推定为无罪而获得不应享有的赔偿,从而损害国家利益、案件受害人利益和国家机关的形象和威信,则应侧重维护国家利益,采取违法归责原则，只对司法机关违法行使职权造成损害的情形给予赔偿。这体现了国家维护公共利益的意志。

公共利益与私权的统一，从整体上达到各方利益的均衡保护。这实际上是刑事诉讼法的无罪推定原则与《国家赔偿法》的违法归责原则的统一，是国家不同性质法律调整不同利益关系的体现，也正是国家法治追求的目标之一。

2.疑罪从无并不能说明疑案就是错案。

存疑案件表明犯罪嫌疑人、被告人在法律上是一个无罪的人，确实体现了疑罪从无和无罪推定原则，是我国司法进步的体现。但是，疑罪从无、无罪推定中的无罪，是一种法律上拟定的应然的无罪，而不是一种实然的无罪。事实上，存疑案件既可能有罪，也可能无罪，是处于一种既不能证实也不能证伪的状态。疑案之为疑案，在于证实全部犯罪构成要件时，证据不够确实、充分，存在可疑之处，但并非所有事实情节证据均不足，有些存疑案件的证据还是比较充分的，犯罪构成要件中大部分事实是清楚的，仅是在一两个环节上证据卡不死而无法定罪。也就是说，没有充分证据证明犯罪嫌疑人、被告人有罪，并不能从逻辑上必然反推出其没有犯罪事实。刑事诉讼法对此作出专门的规定、司法实践中将其称为存疑案件而不称为无罪案件，正是看到了这种区别。因此法律上推定为无罪的人不一定就没有犯罪事实。

对于定罪而言，存疑案件固然证据不足，因定罪要求证据能证实全部犯罪构成要件。但证据不足是相对于定罪而言的不足,并非相对于逮捕而言的不足。刑事案件的侦查、起诉、审判有着各自不同的任务以及实现任务的手段，刑事诉讼法对不同的诉讼环节的证据证明力标准作出了不同的规定和要求，如立案要求是“发现有犯罪事实或犯罪嫌疑人”，逮捕的要求是“有证据证明有犯罪事实”，侦查终结、起诉和审判的要求是“事实清楚，证据确实、充分”。这些不同的证明力要求是一渐进过程，证明标准是一步一步提高的。也就是说，司法决策过程是一个不断筛选、递进的过程。这种过程十分符合人类的思维认识规律，也是由刑事诉讼的规律所决定的。逮捕和存疑结案是不同阶段的不同评价。判断逮捕工作的正确与否，只能以批准逮捕当时的证据情况是否符合刑事诉讼法第60条规定，而不能以案情以后的发展结果超前要求逮捕工作，不能以无罪、有罪的结果作为逮捕工作正确与否的标准。存疑案件一概给予赔偿的观点违背了人类的认识规律，也不符合刑事诉讼的规律。因此，疑罪不等于错捕。

3.正确理解新的逮捕条件，才能准确处理存疑案件的赔偿问题。

从逮捕条件来看，修订后的《刑事诉讼法》放宽了逮捕条件，将原来“主要犯罪事实已经查清”这一逮捕实质要件修改为“有证据证明有犯罪事实”。根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第86条的规定，“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形：有证据证明发生了犯罪事实；有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。在新的规定中，逮捕措施体现了浓厚的程序性色彩，而对犯罪的实体判断上要求的证明力较低，强调只要有证据证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，符合法定的逮捕条件，司法机关就应该依法逮捕。

“主要犯罪事实已经查清”，也就是有犯罪事实，而“有证据证明有犯罪事实”，只是说犯罪事实有了证据证明。两者对证据的要求显然是有区别的。因此，在修订后的《刑事诉讼法》放宽了逮捕的实质条件后，确实存在着如何理解“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”的问题。我们从前述的分析中已经知道，《国家赔偿法》第15条第2项所规定的错误逮捕与1979年的《刑事诉讼法》关于逮捕的规定的精神是相一致的，是以违反该法逮捕的条件为标准的。因此，笔者认为，根据新法优于旧法的原则和《国家赔偿法》的立法本意，对《国家赔偿法》意义上的“错误逮捕”，应该以修订后的《刑事诉讼法》第60条关于逮捕的实质条件即“有证据证明有犯罪事实”为标准和依据，理解为“对没有证据证明有犯罪事实的人错误逮捕”。也就是说，凡是对有证据证明有犯罪事实的人实施的逮捕，国家就不承担赔偿责任；而对没有证据证明有犯罪事实的人实施的逮捕，就是错误逮捕，国家就应该承担赔偿责任。只有作这样的理解，才符合《国家赔偿法》的立法本意和促进国家机关依法行使职权的立法目的。如果将无罪作为错误拘留、错误逮捕的标准，将使《国家赔偿法》出现悖论：依照法定的拘留、逮捕条件实施的拘留、逮捕行为，也就是依法行使职权的行为，却有可能要承担国家赔偿责任。这显然与“促进国家机关依法行使职权”的立法目的相矛盾。

因此，存疑案件的赔偿问题不能因实行无罪推定、疑罪从无而一概给予赔偿，是否应该给予赔偿，仍然应当按照违法原则进行归责，也就是说，先前的羁押行为是否存在侵权，要看拘留、逮捕措施是否符合《刑事诉讼法》的规定，是否存在违法行使职权的行为。如果存在违法行使职权的行为，则应该给予赔偿；否则，则不应该给予赔偿。

参考文献：

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存疑案件范文篇2

首先，对存疑案件给予国家赔偿，符合当今世界保护人权的发展趋势和宪法精神。在司法实践中，由于各种主客观条件的限制，司法人员虽然收集到了一些证实犯罪嫌疑人犯罪事实存在的证据，但证据的质和量还不足以指控、认定犯罪，因此，存疑案件是客观存在的，只要有刑事诉讼存在，难免会发生证据不足案件。在对存疑案件的处理上，历来有“疑案从有”和“疑案从无”之争，疑案“从无”、“从有”之争集中体现了刑法人权保障机能与社会保护机能之间的价值冲突。[4]二战以后，受人民主权学说、人权保障论和危险责任论与公共负担论等理论以及经济发展的影响，世界上许多国家大幅修改刑事诉讼法典，将人权保护列为刑事诉讼的主要目标，并相继制订了国家赔偿制度。如：1946年美国颁布联邦侵权赔偿法；1947年英国颁布王权诉讼法；1947年日本颁布国家赔偿法；1959年我国台湾地区颁布冤狱赔偿法；1967年韩国颁布国家赔偿法以及1981年德国颁布国家赔偿法等。新中国成立后，随着建国初期经济的恢复和发展，国家的政治、经济和社会生活日趋稳定，1954年颁布的我国第一部宪法第97条规定了“由于国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”从而明确了我国国家的赔偿责任。改革开放以来，随着我国社会主义市场经济的发展和具有中国特色的法制体系逐渐形成，社会公民个体的权利及其保障得到了更加应有的重视。1982年《宪法》重新规定了国家赔偿责任，《民法通则》、《行政诉讼法》对此也都作出了相应的具体规定。1994年颁布了《国家赔偿法》，标志着我国建立了国家赔偿制度。1996年修改了刑事诉讼法法典，确立了无罪推定和疑罪从无等司法原则，更突出了对公民人权的保障。可见，保障人权、建立国家赔偿制度不仅是现代法治社会的必然要求，而且已成为当今世界的发展主流。[5]

现行《宪法》第三十七条规定：“中华人民共和国公民的人身自由权不受侵犯。”据此，人身自由权是公民依法享有的一项固有的、基本的权利，任何组织与个人都不得对其加以非法剥夺和侵害。但由于刑事诉讼活动的危险性，国家在行使司法权力时，难免会使少数无辜公民的权利受到损害。在这种情况下，为使受到损害的无辜公民的权利得到恢复、精神上得到抚慰，国家就应该勇于承担责任并给予赔偿。从宪法角度上讲，这种赔偿实际是一种恢复和弥补。因为，根据宪法的规定，即使是有罪的人，在人民法院作出有罪判决之前，他还是享有宪法赋予每个公民所拥有的人身自由权利，只不过为了保护全社会的利益，司法机关不得已而通过法定程序暂时剥夺或限制其自由。那么，给予最终在法律上被认为无罪的存疑不起诉或宣告无罪者以赔偿，其实质并不是国家施舍或赋予他某项额外的利益，而是把本来就属于他的利益归还给他而已。“否定说”认为，对于当时符合逮捕条件的犯罪嫌疑人实施逮捕，但最终认为是无罪的，在这种情况下，对犯罪嫌疑人的羁押是合法的羁押，国家不承担赔偿责任。[6]这种理论实际上是“抓你是对的，放你也是对的”司法专横的表现，是对法治和人权的践踏，在民主与法治的社会里是不允许存在的。对存疑案件给予赔偿会影响司法人员的积极性，不利于打击犯罪和维护社会稳定，有损司法权威，这是“否定说”所持的另一理由。笔者认为，刑事诉讼承担着打击犯罪、保障人权的双重任务，在两者之间要作出合理的选择的确有一定难度，但两者之间并无实质矛盾。在刑事侦查环节要充分发挥打击犯罪的功能，严格按照《刑事诉讼法法》的规定，对犯罪嫌疑人该拘留的要拘留，该逮捕的要逮捕，但不得滥用强制措施，而在刑事赔偿环节则要把观念调整到保护人权角度上来，对最终被确定为无罪的犯罪嫌疑人要尽量给予国家赔偿，不能以牺牲人权为代价去追求打击犯罪的功效，更不能因司法机关的部门利益而损害公民的合法权益。再说，对存疑案件予以赔偿的确会给司法人员带来一定的压力，但这有助于提高司法人员办案质量意识，增强责任心，促使侦查人员依法积极收集证据，提高侦查水平，减少存疑案件发生。宪法是国家根本大法，是确定国家赔偿制度的基石。因此，对存疑案件是否给予赔偿，虽然国家赔偿法对此规定不很明确，但对公民权利的立法规定，不能作限制解释，而是应当根据宪法所确立的基本原则和国家赔偿立法的本意，最大限度地保障公民、法人和其他组织取得国家赔偿的权利。这不仅能平衡无辜者的受害心理，消除其对社会的对立情绪，有利于社会稳定，同时也符合当今世界刑事赔偿立法的发展趋势，有利于提高我国人权保障水平。

其次，给予存疑案件以国家赔偿，符合修改后刑事诉讼法的立法本意。刑事诉讼法第一百四十条第四款、第一百六十二条第三款明确规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定”、“证据不足，不能认定被告人有罪的应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。这是修改后刑事诉讼法所确立的“无罪推定”和“疑罪从无”的司法原则。根据这一原则，对犯罪嫌疑人、被告人的最终法律评价只有两种：有罪与无罪。如果现有证据不能证明犯罪嫌疑人、被告人有罪，根据刑事诉讼法的规定，只能推定其无罪。在这种情况下司法机关对其所作出的撤销案件、存疑不诉或宣告无罪，实际上就是对“没有犯罪事实”的法律确认。所谓犯罪事实，是指有证据证明的构成犯罪的事实，是按照刑法规定构成某一具体罪名的事实，而不是证据不足，不能确定犯罪嫌疑人、被告人有罪和不需要追究刑事责任的事实。刑事诉讼法意义上的有罪，它是靠充分证据来支撑的，而不是司法人员凭借部分有罪证据作出的主观判断。因此，“否定说”认为证据不足不等于没有犯罪事实的观点，实质上是变相的“有罪推定”、“疑罪从有”，与修改后刑诉法所确立的“无罪推定”和“疑罪从无”的司法原则相违背的，应予以抛弃。刑事诉讼法第一百三十七条、第一百四十条、第一百四十一条都明确规定，检察机关提起公诉的案件必须是犯罪事实已经查清，证据确实、充分。追究犯罪，要求事实清楚，证据确实、充分，这是法律赋予司法机关的责任和义务，作为公民、法人和其他组织，面对的只是最终的处理决定，如果最终处理决定是无罪的，那么，对没有犯罪事实的人采取了拘留、逮捕等强制措施，就是侵害了公民的人身自由权利，国家就应当给予赔偿。

因事实不清、证据不足而作结案是刑事诉讼法修改后出现的现象。此类案件的处理结果能否作为刑事赔偿的法律依据，众说不一。“否定说”认为，存疑不诉其实质是对案件所作暂时不起诉处分，并非对案件的实体处分，不能作为被羁押的犯罪嫌疑人无罪的最终结论。[7]这种看法也与修正后的刑事诉讼法立法精神相违背的。从诉讼流程上看，不起诉（包括存疑不诉）是人民检察院确认犯罪嫌疑人不构成犯罪或者依法不追究刑事责任的诉讼处分，具有在起诉阶段终结诉讼的法律效力，[8]并不是对案件的暂挂。当然，证据不足案件不能排除其存在犯罪事实的可能，但这不能作为对此类案件不予赔偿的理由。从实践来看，存疑案件有两种可能，一种可能是嫌疑人的确实施了犯罪行为，只是证据尚不充分无法认定其构成犯罪；另一种可能是嫌疑人根本没有实施犯罪。如果以存疑案件有可能被重新起诉的理由来否定赔偿，这对后一种情形的嫌疑人来说是极不公平的，因为他根本没有实施任何犯罪行为，司法机关不可能再会发现他新的有罪证据。至于对第一种情形的犯罪嫌疑人，检察机关如果发现原来因证据不足不起诉的案件有了新的证据，能证明原案犯罪嫌疑人有罪，可以重新起诉，由法院作出有罪判决；对证据不足判无罪的案件，检察机关可以按照审监督程序提起抗诉，由法院撤销原判，作出有罪判决。但在法院没有作出有罪判决之前，必须对已认定的无罪结论承担赔偿责任。如果法院改判有罪，这时如果原案的犯罪嫌疑人、被告人已经得到了国家赔偿，可以由司法机关追回赔偿的款项，这也并不会有损司法权威。

第三，给予存疑案件以国家赔偿，符合国家赔偿法规定的归责原则。归责原则是解决刑事赔偿的一项主要原则。目前比较典型的有三种：一是以公务过错为主，危害责任（严格责任）为辅的归责原则体系；二是以过错为归责原则体系；三是违法原则体系。[9]《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，司法界和学术界部分同志认为我国《国家赔偿法》采用的是违法归责原则。笔者认为，这种观点是偏面的，违法责任原则作为国家赔偿法的主要归责原则，但不是唯一的归责原则。首先，违法责任原则在理论上存在明显缺陷，不能解释程序违法而被告人确有罪的刑事赔偿问题。对有些案件，如果只从程序或形式上判断刑事司法行为或司法决定是否违法，并不能决定刑事赔偿责任就一定成立，反之，刑事司法行为或刑事司法决定没有违法并不见得就构成刑事赔偿责任。例如：某市检察院未按规定程序履行法律手续就将涉嫌犯罪的嫌疑人逮捕，后经查实该人确实实施了犯罪行为，并被判处了有期徒刑，若按违法归责原则，检察机关实施了违法逮捕，应构成刑事赔偿，但司法界和理论界普遍认为此类案件不应赔偿。反之，某县检察院按法定程序逮捕了某甲，后经证实该人没有实施任何犯罪行为，逮捕为错误逮捕，若按违法责任原则，司法机关逮捕时并没有违法，刑事赔偿不能成立，显然与刑事赔偿的有关立法和初衷相违背。其次，我国国家赔偿法采用的并不是违法归责原则，而是采用混合归责原则。《国家赔偿法》第二条的确规定了“违法归责原则”，即只有当司法机关违法行使职权时，才负赔偿责任。但是，国家赔偿法第十五条第（二）、（三）项及第十六条第（二）项规定：“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”、“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”、“依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的”，国家应负赔偿责任。从上述规定可以看出，国家赔偿法规定的刑事赔偿责任，并不仅仅是从职权行为的合法性上来判断，有的还要根据行为结果来确定。即我国刑事赔偿中对无罪羁押、无罪判刑的规定体现的是严格责任原则，有的称之为无过错责任原则。[10]由此可见，我国国家赔偿法采纳的是违法归责原则为主兼采严格责任的二元归责原则。[11]我国赔偿法不同于外国赔偿法，它既包括行政赔偿，也包括刑事赔偿。第二条在总则中所确定的“违法责任原则”，应当认为是赔偿法的基本原则，既适用于行政赔偿，也适用于刑事赔偿。但是，第十五条第（二）、（三）项和第十六条第（二）项的规定是专门针对刑事赔偿的，是特别条款。一般说，法律有特别规定的，应当适用特别规定。因此，笔者认为，行政赔偿应采用违法归责原则，而刑事赔偿则应采用严格责任原则。也就是说不管司法机关及其工作人员在主观上、心理状态上是怎么样，有没有故意、过失或不慎等等，只要客观上造成了一种没有法律依据的损害后果，就要承担赔偿责任，除非有国家赔偿法第十七条所列的六种免责情形。《国家赔偿法》第十五条第（三）项规定“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”，受害人有取得赔偿的权利。对这一规定，笔者理解为，不论原审判机关在作出判决时有无违反程序，也不深究原审判机关主观上有无过错，只要符合被再审改判无罪、刑罚已经执行这两个条件，国家就应当给予赔偿，这一条款并没有对事实不清、证据不足而改判无罪的案件加以限制。因此，对存疑案件予以赔偿，符合国家赔偿法的规定。

第四，给予存疑案件以国家赔偿，符合有关司法解释的规定。根据最高人民检察院《人民检察院刑事赔偿工作规定》第七条第二款规定，人民检察院因证据不足作出撤案、不起诉或人民法院因证据不足作出无罪判决的应当依法进行确认。“否定说”和“折衷说”据此就认为存疑案件不应赔偿。笔者认为，这是对《人民检察院刑事赔偿工作规定》的曲解。根据该规定第八条第（三）规定，对存疑案件不予确认的情形只限于“对有证据证明有部分犯罪事实”的人而逮捕的案件。这里的“部分犯罪事实”，应理解为，侦查终结后，虽然没有查清逮捕时所认定的全部犯罪事实，但起码要有充分证据证明了的部分已构成犯罪的事实，否则，都应当予以赔偿。如：某市检察院立案侦查的王某涉嫌贪污案，逮捕时认定王某贪污3万元，后经侦查取证，只能认定其中4000元，其他因证据欠缺，既无法认定，也难以排除。该案后以事实不清、证据不足作不起诉处理。笔者认为，有证据证明了的王某所贪污的4000元，并不是《人民检察院刑事赔偿工作规定》所指的“部分犯罪事实”，因为根据刑诉法和有关司法解释的规定，贪污4000元不能构成犯罪，因此，对王某应予以国家赔偿。

1998年11月最高人民法院赔偿委员会在给陕西省高级法院的复函中认为：“因事实不清、证据不足，检察机关决定不起诉或撤销案件的，根据刑事诉讼法规定即不能认定犯罪嫌疑人的犯罪事实，检察机关批准逮捕应视为对没有犯罪事实的人错误逮捕，依照国家赔偿法第十五条的规定，检察机关应当承担赔偿责任。”2000年3月8日，最高人民法院在给甘肃省高级人民法院的批复中指出，人民检察院在刑事诉讼过程中，根据刑事诉讼法第一百四十条第四款规定作出的不起诉决定，应视为对案件作出了无罪的决定。检察机关在批捕时即便有部分可以证明有罪的证据，但如果在起诉时仅凭这些证据仍不能证明犯罪嫌疑人有罪，并作出不起诉决定的，在法律上不能认定有罪，应按无罪处理，依照国家赔偿法第十五条规定，检察机关应当承担赔偿义务。笔者认为，上述司法解释符合国家赔偿法的立法精神，也与修正后的刑诉法不相冲突，实践中应当遵照执行。

第五，“折衷说”不具有可操作性。“否定说”的观点看似理由充足，但有违背立法原意之嫌，且与司法解释的有关规定和司法实践中的做法相冲突。“折衷说”看似比较合理，但是在现有的法律框架下，有无法弥补的重大缺陷，主要是这种观点不能提出界定赔与不赔的具体标准，只能根据经验进行判断。根据刑诉法的规定，逮捕犯罪嫌疑人的首要条件是“有证据证明有犯罪事实”。何谓“有证据”，理论和实务界众说纷纭，主要看法有：⑴只要有证据即可，一个两个证据就是有证据；⑵要有相当的证据；⑶确实的两个以上能够互相印证的证据，而不是孤证；⑷基本确实充分的证据；⑸构成犯罪的证据确实充分等。因而，对于某一存疑案件，在案件证据是较为薄弱还是较为充分上，不同的承办人、承办机关可能会站在不同的角度，有不同的认识和理解，因而在是否赔偿上会出现不同的处理结果。即使是同一承办人，确定不同的存疑案件应否赔偿时，在掌握证据是较为薄弱还是较为充分上也可能标准不统一，这对不同的赔偿请求人是不公平的。再说，对存疑案件是否赔偿没有一个具体的界定标准，而是由具体的承办人、承办机关来审查决定，那么不可避免地给承办人、承办机关以滥用权利的机会，导致司法腐败等问题的发生。另外，根据“折衷说”的观点，对存疑案件作出的撤案、不起诉或宣告无罪并不是对违法侵权事项的确认，而是要经作出拘留、逮捕决定的机关另行审查确认，这种结果另行确认的机关与作出拘留、逮捕决定的机关同一的机制，不仅有违司法回避原则、公正原则和诉讼效益原则，更由于固有的思维定势和强烈的部门保护主义倾向将导致存疑案件往往不予确认或作出的确认不利于赔偿请求人。可见，从刑事赔偿运作现状看，“折衷说”和“否定说”并无实质区别，都不利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

对存疑案件是否给予赔偿，关键取决于赔偿法所采用的归责原则。由于受政治制度、经济发展水平、民族传统习惯以及各国法学理论研究的高度和法制的健全程度等因素的影响，世界各国在刑事赔偿归责原则上出现了很大的差异。如美、英、意等国采取过错归责原则；瑞士、日本等国采取的是违法归责原则；而德国的《刑事赔偿法》和台湾的《冤狱赔偿法》等则采用的是危险责任（严格责任）原则,即只要犯罪嫌疑人最终被确定无罪的，国家都应当予以赔偿。[[12]虽然各国赔偿归责原则不尽相同，但从中可以看出世界范围内国家赔偿立法发展的最明显趋势是国家赔偿责任的不断扩张。我国是社会主义国家，国家赔偿立法的理论基础是无产阶级专政理论，即一切权力属于人民，一切国家机关及其工作人员都必须依靠人民，为人民服务。这种理论应该说是十分有利于推动国家赔偿立法，但是由于历史原因和受经济、社会条件的限制，我国刑事赔偿立法还相对比较滞后，现有的赔偿制度也还存在着明显缺陷，尤其是对存疑案件是否给予赔偿，国家赔偿法没有明确规定，加之“两高”对此认识不统一、有关司法解释相互冲突，从而在司法实践中造成了相当程度的混乱。在这种情况下，笔者建议全国人大常委会应先作出立法解释，统一执法标准，待时机成熟后再作立法修改，把现行赔偿法的混合归责原则变更为统一的严格责任原则，最终解决存疑案件的赔偿问题。如果目前严格责任原则难以统一，那么，建议在现有混合归责原则的框架下建立国家补偿制度，对那些曾受到错误羁押而又得不到国家赔偿的存疑案件当事人给予适当的国家补偿，同样可以达到保护人权的目的。

参考书目：

[1]刘弘耀：《刑事赔偿二题》，人民检察，1999－（7）。

[2]陈国庆、刘久成：《证据不足案件的刑事赔偿问题》，检察日报，2000－8－10。

[3]陈成霞：《浅析存疑案件的国家赔偿》，人民司法，2000－11。

[4]张兆松：《存疑案件赔偿问题之我见》，人民检察，2001－5。

[5][9][12]皮纯协、何寿生编著：《比较国家赔偿法》，中国法制出版社，1998。

[6]尹伊君主编：《刑事赔偿的理论与实务》，群众出版社，2001，第217页。

[7]方菁、叶念康：《“无罪”赔偿之我见》，中国检察论坛，2001，总第5期。

[8]樊崇义主编：高等政法院校规划教材－《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1999，第312页。

存疑案件范文篇3

【关键词】宽严相济刑事政策刑事侦查

近来学界提出了极富“与时俱进”特色的刑事政策新思路——“宽严相济”的刑事政策，最高检更是为落实这一政策出台了专门文件。简言之，宽严相济的刑事政策是“当严则严，当宽则宽，宽严互补，宽严有度。”“宽严相济”刑事政策并非是对“惩办与宽大相结合”的刑事政策简单的名词置换，而是根据当前社会治安环境的变化，面对刑事案件数量急剧上升的现实，为适应新时期刑事侦查工作的特点应运而生的，“宽严相济”刑事政策承袭了“惩办与宽大相结合”刑事政策的合理成分，祛除了其中不科学、甚至于错误的因素，突出了有益于增进和谐“因子”的内涵。

在宽严相济刑事政策已成为检察和审判工作指导方针的背景下，侦查机关在刑事侦查工作中“何去何从”呢?学术界和侦查实务界对这一问题鲜有探讨。笔者认为，在构建和谐社会，讲究司法的社会效能的今天，在侦查工作中也应贯彻宽严相济的刑事政策。对于宽严相济中的“严”，学者长期在研究刑事政策时对此已有相当成熟的论述和共识，而对于其中的“宽”，即“宽缓”的刑事政策探讨很少，而“宽缓”恰恰是时下倡导的宽严相济刑事政策所强调的“内涵”，基于这样的考虑，文章把讨论的视角放在刑事侦查工作中如何把握“宽缓刑事政策”之上。

一、贯彻宽缓刑事政策的前提——科学侦查理念的确立

在以人为本，创建以人本主义为核心的社会主义法制体系过程中，必须树立尊重和保护人权的价值理念。在刑事侦查工作中，保护人权，充分展示人的主体价值，理应成为我国刑事政策的价值取向。

如果将打击犯罪放在刑事司法的首要价值取向，在刑事政策上就不可避免地导致为维护社会秩序的目的而将侦查手段用到极致，进而侵犯人权，造成新的社会关系的破坏，那就违背了司法的初衷。在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人和被告人绝不因为受到刑事追究就丧失了基本的人权，相反，由于他们人身自由受到不同程度的限制和剥夺，其合法权利更应予以保障。因此，只有把尊重和保障人权作为刑事政策的首要价值追求，才能实现刑事司法维护社会秩序的目的。

刑事侦查人员在观念上必须袪除“有罪必究”、“究必从重”的重刑主义烙印，严格依照法定程序办案，坚持实体和程序并重，在具体的侦查工作中践行宽缓刑事政策。

二、宽缓刑事政策的贯彻——根据刑事侦查工作的流程展开

(一)立案程序

长期以来，受立案指标等因素的牵制，侦查机关中“先破后立”或“不破不立”的传统观念较深，先破案后立案的做法很普遍。为了追求立案数量，案件立起来就不能撤，形成撤案即错案的观念。将立案数作为考核侦查工作的主要标准产生了这样一种现象：为了完成立案工作指标，侦查人员费尽“九牛一虎之力”查找犯罪嫌疑人、收集犯罪证据，将许多自诉案件或不符合立案条件的案件予以立案。此外，对证据不能达到立案标准的，不予以撤案，而是“疑案从挂”，严重地侵害了被追诉人的合法权益。

当前立案程序中“立案扩张”的做法与宽缓刑事政策的意旨是相左的，必须予以纠正。

1.严格执行法定的立案标准

没有犯罪事实，或者根据《刑事诉讼法》第15条第1项的规定，有危害社会的违法行为，但是情节轻微，危害不大，不认为是犯罪的，就不应立案。

此外，符合《刑事诉讼法》第15条的规定的凡是犯罪嫌疑人具有法定不追究刑事责任的情形之一的，就不应当立案。

2.对于符合特定情形的被追诉人不予立案

犯罪嫌疑人是初犯、偶犯，未成年犯，过失犯，如果其主观恶性小，社会危害性小，犯罪情节轻微，犯罪行为发生后能积极自首，并能和被害人就犯罪行为所造成的损失达成赔偿协议并切实履行的，本着“教育挽回”的政策，可以不立案。

对因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发的轻微刑事案件，要本着“冤家宜解不宜结”的精神，着重从化解矛盾、解决纠纷的角度处理，可以不立案。

(二)强制性措施的适用程序

强制性措施是一把“双刃剑”，一方面是控制犯罪嫌疑人、收集证据的重要途径，另一方面又极易侵犯人权。针对强制性措施在实践中易于滥用和误用的现象，有必要对其予以规范。

第一，羁押性措施的适用。在我国，侦查中适用逮捕措施较为普遍，使得犯罪嫌疑人或被告人被羁押成为“常态”。从最高检工作报告的相关数据中不难发现，近三年来，全国检察机关的刑事案件批捕率始终在90%左右。

笔者认为，应将逮捕作为一种例外和最后的措施。逮捕只在必要情况下才适用，避免羁押措施适用的随意性。为此，应当确立一种既能控制被追诉人，保障其及时到场接受讯问，又能替代逮捕的制度——保释制度。

第二，羁押期限的规定。按照刑诉法的规定，侦查羁押一般不超过两个月，但实践中羁押几年的情况很常见，羁押十几年的也屡见报端。严重地侵害了被追诉人的合法权益。

为防止羁押期限超过被追诉人可能判处的刑期，对其权益造成不应有的侵害，立法上应对轻罪和重罪的羁押期限分开规定。轻罪的羁押期限应相对较短，一般不得延长；重罪的羁押期限相对较长，符合严格法定条件的可适当延长。

此外，应将羁押期限和办案期限严格分开。办案期限可规定得比较宽松，基于诉讼的需要，符合法定条件的还可多次延长。但羁押期限则应规定得非常严格，除非符合非常严格的条件，否则不得延长。如果羁押的期限已至，必须将被追诉人释放或变更为强制力度更低的强制性措施。

(三)侦查终结程序

侦查终结程序作为承接侦查与审查起诉中的诉讼环节，在我国刑事诉讼中发挥了“过滤”和“递进”的作用。然而，我国侦查终结程序中存在着不少与保障人权相背离的“痼疾”。

1.侦查期限

我国刑诉法规定了起诉和审判的期间，而没有规定侦查期间。国外恰恰是对侦查的期间作出规定，而不规定审判的具体期限，因为他们认为审判权作为司法权，是一种判断权，审判的过程就是法官心证形成的过程，为保证法官心证形成的独立性和充分性，不宜用时间来加以限制。与此相对应，在他们看来，侦查权是一种行政权，行政权的行使应当是有时间限制的，否则公民的权利就会始终处于不安定状态，因此，侦查期间届满，国家的侦查行为即告终止。笔者认为，规定侦查期间对于保障涉讼公民的权益是非常必要的，侦查权的存在对于涉讼公民来说，无疑是一种负担，侦查程序早日完结实在是一种福音。

2.补充侦查

我国刑诉法对补充侦查程序规定的条件则较为宽松。在时段上，侦查机关在审查批捕阶段、审查起诉阶段和法庭审理阶段均可以补充侦查，补充侦查成了常态，从而使侦查终结失去了应有的意义，侦查程序实际上终而未结。显然，这种情况对于公民的人权保障是非常不利的。加上我国刑诉法并未限制补充侦查的方式，实践中，侦查机关补充侦查时仍然大量采用强制侦查手段，这就使补充侦查制度对公民权利保障形成了极大的威胁。此外，侦查机关还往往借频繁的退查变相拉长办案期限。笔者认为将来刑事诉讼法再修改时应从时段和手段上对补充侦查作出限制。

3.疑案的处理

此处所谓“疑案”，是指侦查机关经过反复侦查，在法律规定的侦查期间届满时，既无充分的证据证明犯罪嫌疑人实施了犯罪，也无充分的证据证明犯罪嫌疑人没有实施犯罪。

目前法律没有规定侦查机关应该如何处理疑案。实践中，办案人员对疑案的处理方式大多是既不做有罪认定也不做无罪认定，而是长期搁置起来。即实行“疑案从挂”，而且一挂就时间很长，有的两三年甚至更长。使犯罪嫌疑人长期处于罪与非罪不明的准犯罪状态，地位非常尴尬。

对于侦查终结阶段的疑案如何处理才更科学合理呢?笔者认为，可以参照审查起诉阶段和审判阶段对于“存疑”案件的处理方式。即对侦查终结时证据不足的疑案的处理，理应把握一个基本原则：证据不足的撤销案件。

(四)侦查监督程序

在我国，检察机关是国家的法律监督机关。现阶段由检察主导的侦查监督工作存在不少问题，笔者在剖析问题的基础上，提出解决对策。

第一，监督主体。

我国赋予检察机关侦查活动监督权的同时，又确立了公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”的原则。公安机关的“反向”制约，肯定了侦查的独立性，却抑制了检察职能的发挥，使得法律监督的权威性难以充分体现。

如何防止侦查机关滥用侦查权，加强对侦查权的控制成了司法改革的紧迫命题。据此，有学者提出我国应效仿西方国家的做法，由法院对侦查活动进行司法控制。这种改革方案无疑需要对现行司法体制作较大调整，这种“伤筋动骨”的改革方案，不具现实可操作性。笔者认为，在现行的体制下，相对合理的改革思路应是重塑公检之间“互相制约”的格局，即在“互相制约”中充分体现检察机关的监督权，构建起层次递进的工作关系，赋予检察机关对侦查活动更为全面、强大的控制权力，强化检察机关的监督主体地位。

第二，监督内容。

虽然法律规定检察机关对一切侦查活动都有权监督，但在我国现行的监督机制下，除了逮捕必须经检察机关批准外，侦查活动中其他涉及公民人身、财产权利的强制性处分，包括拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、查封、冻结等，都由公安机关自行决定，自行执行。侦查机关享有广泛的侦查权，在程序上缺少外部制约机制，使得侦查活动具有“任意主义”倾向。

为了使侦查监督“实至名归”，发挥应有的监督作用。笔者认为，凡是侦查程序中涉及限制和剥夺公民人身自由、财产、隐私权利的重大侦查行为以及捕后变更强制措施的，都必须由侦查机关向同级检察机关提请审批；在紧急情况下，侦查机关可以事先采取侦查行为，事后报检察机关审查是否合法。同时，检察机关有权随时接受犯罪嫌疑人的申诉和控告，对侦查行为的状况实施全程监督。

第三，监督方式。

现行法律规定检察监督的主要途径是通过审查批准逮捕、审查起诉，发现侦查机关在侦查活动中是否存在违法行为。而检察机关审查批捕、审查起诉的大量工作是审查侦查机关报送的书面材料，但侦查活动违法的情况很难反映在案卷中。即使犯罪嫌疑人提出侦查中有刑讯逼供等违法行为，因难以收集充分的证据，多数难以查实。这种监督的置后性、参与程度的有限性以及权力行使的被动性，使检察机关难以有效预防和及时纠正侦查违法，不利于保障公民合法权益。

笔者认为，对于严重危及被追诉人的人身、财产权益的强制性措施和侦查措施的适用应以事先获准检察机关的审批为原则，检察机关在特定的重大、疑难案件侦查过程中也应全程介入监督。

第四，监督效力。

刑诉法第76条规定，人民检察院在审查批捕工作中，如果发现公安机关的侦查活动有违法情况，应当通知公安机关予以纠正，公安机关应当将纠正情况通知人民检察院。同时，《人民检察院刑事诉讼规则》第388条规定，检察机关提出的纠正意见不被接受的，由上级检察机关通知同级公安机关督促下级公安机关纠正。但对公安机关拒不纠正的，却没有明确的法律措施和制裁规范，使得监督效果大打折扣。

笔者认为，法律必须明确检察机关向侦查人员提出建议或发出纠正违法通知后侦查人员拒绝接受的法律后果，否则，监督就形同虚设。对于无正当理由拒不接受监督建议或者继续违法侦查的侦查人员，可以考虑由检察官要求公安机关予以更换，并追究其行政责任和法律责任。

参考文献：

[1]樊崇义，等著.《刑事诉讼法修改专题研究报告》.中国人民公安大学出版社，2004.358.

[2]张智辉，邓思清.论我国刑事强制性措施制度的改革与完善.法商研究，2006，(1).

[3]陶澜.嫌疑人缘何坐“牢”十年.北京青年报，2001.

存疑案件范文篇4

引言

在现代刑事诉讼中，证据主义是支撑刑事诉讼的主要支柱，对于被告人定罪量刑，必须依据确定、充分的证据作为基础，否则，不能认定被告人有罪和施以刑罚。在刑事侦查、起诉和审判中，对于缺乏充分证据的案件，应当及时作出处理，不能久拖不决以致损害当事人的合法权益。《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第3项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”我国从法律上规定了存疑案件的处理原则，在当今的学术界对于如何运用疑罪从无原则存在较大的分歧，在司法实践上的作法也千差万别，确有探讨之必要。

一、疑罪从无原则的由来与内涵

在司法实践中，侦查机关有时由于主、客观原因，往往对有些案件的事实未能查得水落石出，出现了疑难案件。对于这类案件应当如何处理，不同的诉讼制度做法不一。在封建专制的刑事诉讼中，实行有罪推定，对疑难案件采取“疑罪从有”的处理原则，即尽管没有足够的证据能确定被告人有罪，仍然问罪并处以刑罚。这是封建专制社会野蛮、落后、践踏人权在刑事诉讼中的具体反映。无罪推定，是资产阶级启蒙运动中被作为一项思想原则提出来的，1764年7月，意大利刑法学家贝卡利亚提出了无罪推定的理论构想：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”现在无罪推定原则已经被载入许多西方国家的宪法或宪法性文件当中，或被国际性文件所采用，1998年我国对刑事诉讼法进行修改，第12条明确规定，“未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪”在刑事诉讼中法中首次确定了无罪推定原则。按照无罪推定原则，被告人在被法院依法判决有罪以前，应当视为无罪。因此，当被告人有罪疑而不能证明时，以无罪处理；当被告人罪重罪轻难以确定时，只认定证据充足的轻罪。所谓的疑罪从无原则是指在犯罪嫌疑人、被告人是否犯罪，既无法证实其有罪也无法证实其无罪的情况下，不认定被告人犯罪，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的处理结果。

二、对于疑罪如何处理的二种观点的分析

（一）实践中疑罪如何处理的二种观点

在司法实践中，刑事诉讼中存在“疑案”是一种不可避免的真实情况。对此，应如何处理？实践中存在二种观点，一种观点认为，疑罪应当视为无罪，即疑罪从无。主要理由是：一是符合现代法治原则。现代世界各国基本上都规定了疑罪从无原则。依据这一原则，证明被告人有罪必须达到排除一切合理怀疑的程度，否则，被告人就应当被宣布无罪。疑罪从无是无罪推定原则的必然要求。依据这一原则，证明被告人有罪的责任由控诉方承担，被告人不负担证明自己无罪的责任。二是符合诉讼民主的要求。对被告人最终的法律评价只能是有罪和无罪两种，没有第三种选择。疑罪从无，固然可能放纵一部分犯罪分子，但与使真正无辜的人受到制裁相比，仍然是保障当事人合法权益的最佳选择，它有利于维护公民的人身权利，保障诉讼民主。三是符合诉讼经济原则，由于没有充分的证据定罪，检察机关退卷，公安机关补充侦查；起诉后检察机关撤诉，再起诉。造成案件久拖不决，不仅使有关当事人长期陷入讼累，而且牵扯了司法机关大量的人力、物力、财力，造成司法资源的浪费。

另一种观点认为，疑罪应当按疑罪处理，即既不定为有罪，也不定为无罪，应当定为疑罪，亦即疑罪从疑。主要理由是：一是疑罪从无不符合实事求是原则，它可能使实际上有罪的人被判决无罪，放纵犯罪分子。对被告人进行处理，应当本着以事实为根据，以法律为准绳的法制原则，事实证明被告人有罪就是有罪，无罪就是无罪，无法证明也无法排除被告人有罪就是疑罪。疑罪与有罪，无罪是不同的，既不能简单地并入有罪，也不能简单地并入无罪。二是疑罪从无，则被告人被判决无罪后，受“一罪不再理”原则的限制，侦查、检察机关通过进一步的侦查获取新的证据之后，将不能再度起诉，不利于打击犯罪。疑罪从疑，还可能保证侦查、检察机关发现新的证据后再度起诉，使案件最终得到正确处理。

（二）对两种观点的分析

综合两种观点，笔者比较赞成第一种观点。人们对客观事物的认识，总是受主客观条件的限制。法律事实与客观事实之间有一定的距离，案件发生时间较长，有时甚至好几年，在许多时候，侦查机关即使经过努力，收集证据，但有时很难再显案件客观事实，给处理案件带来了难度。修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》确定了疑罪从无原则，并规定了对疑难案件的具体处理程序。在审查起诉阶段，经过两次补充侦查，人民检察院仍然认为证据不足、不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定；在审判阶段，人民法院对证据不足、不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的罪名不能成立的无罪判决。就是说，对于证据不足难以认定被告人有罪的案件则采取疑罪从无的原则。疑罪从无，是重视人权保障的必然选择，而疑罪从疑，不仅使案件处于长期悬疑状态，不能及时处断，增加诉讼成本，更重要的是严重侵犯当事人合法权益，与社会主义法治原则相悖。这种处理案件的方法容易造成对无辜者人身权利的损害，实际上是对法律秩序的破坏。由于这种破坏是行使司法权造成的，它给受害人及公众心理造成的副作用，远远超过具体案件从有罪处理达到的对犯罪人惩罚所追求的利益。据此，疑罪从无原则，不仅是对犯罪嫌疑人、被告人的特殊保障，而且也是对可能涉讼的每一位社会成员的普遍保障。从而成为整个社会的保障。

（三）确立疑罪从无原则的意义

一是坚持疑罪从无原则，实现了对“疑案”的推定与刑事诉讼举证责任分配的统一。举证责任的理论，其主要的意义在于案件事实真相真伪不明时，法官可根据举证责任理论，判决由承担举证责任的一方当事人承担败诉的责任。从我国《刑事诉讼法》上看，刑事诉讼上的举证责任，主要由控诉机关承担，被告人不承担证明自己有罪或无罪的责任（当然象巨额财产来源不明罪等少数罪行例外）。由此，当控诉机关提供的证据不足以证明被告人有罪，应由控诉机关承担败诉的责任。被告人可在案件事实真相真伪不明时胜诉，获得无罪的宣判。此即疑罪从无的应有之义。

二是有利于保障人权。在刑事诉讼中，与强大的国家机关相比，被告人显得十分弱小，不仅调查取证的力量不如前者，而且还在于前者掌握着国家强制权。因此，应给予被告人特别的保护。疑罪从无原则正好能起到这一作用。而且疑罪从无原则在给予被告人特别保护的同时，达到了对其他社会成员及整个社会普遍保护的功能，实现了《刑法》的保障功能。

三、疑罪从无原则适用的几种情况

根据刑事诉讼法的规定，疑罪从无的前提，是因为所收集的证据尚不足以证明被告人有罪。我们不能要求每一刑事案件把全部证据一个不漏地全部收集起来，这种要求是不现实的。但是对于基本的证据一个也不能缺，因为它是关系到被告人是否构成犯罪的关键性证据，缺少基本证据，就可能导致按照疑罪从无原则处理。根据司法实践，笔者认为以下几种情况应当按照疑罪从无原则处理。

（一）只有被告人供述，没有其他证据予以证实

司法实践中，只有被告人口供的情况从形式上可以区分为只有单一被告人的供述和有二个以上共犯的被告人供述两种。下面分而析之。

1、只有单一被告人供述的情况

我国刑事诉讼法第46条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”被告人的供述，由于种种原因虚假的可能性很大，而被告人供述自身不能证明其本身真实，如果仅凭被告人供述认定被告人有罪，很可能冤枉无辜；同时，一旦被告人翻供，也会使司法机关的工作处于十分被动的局面，因此，即使是被告人自愿承认有罪，如果没有其他证据，也不能认定其有罪和处以刑罚。例如被告人孙某盗窃案，孙某供述2000年10月的一天晚上，犯罪嫌疑人李某、张某找他一起到某车站盗窃铁路运输物资，让他负责放风。孙某按照约定的时间到该车站一路口放风，这时他看到李某、张某与另外一个驾驶四轮拖拉机的人进入车站盗窃。一个小时后，四轮拖拉机装满赃物离去，被告人孙某在后面追赶，希望能与车同去。在追赶的过程中被告人孙某被公安人员抓获。四轮拖拉机及赃物亦被公安人员扣押。驾驶员仁某供认自己是受雇于李某、张某来拉赃物的，但他并不知道孙某参与盗窃的事；犯罪嫌疑人李某、张某在逃。此案尽管被告人作了有罪供述，且赃物已被扣押。但赃物及仁某的供述均证明不了被告人孙某参与盗窃，应当宣告被告人孙某无罪。认定被告人有罪，必须有其他证据予以证明，并且其他证据亦能形成证明链条，达到证据确实充分，即使被告人不承认犯罪或某种较重的罪，如果其他证据确实充分，也可以认定被告人有罪和处以刑罚。就如本案的驾驭员仁某，虽然其供述自己只是一种帮助拉赃物的行为，但由于其到案发现场前已经知道是为别人拉赃物而仍然为之，属于事前有通谋的情况，对于该起盗窃犯罪实际起到帮助作用，其犯罪行为亦能得到孙某的指认和公安人员现场抓获经过为凭，已经形成证据链条，因此，对被告人仁某不应当按转移赃物罪处理，而应当按照盗窃共犯处理。

2、共犯口供一致的情况

存疑案件范文篇5

一

无罪推定与逻辑推理——论无罪推定原则的独特作用

无罪推定是否应该被确立为我国刑事诉讼的基本原则？有的同志持怀疑或否定的态度。这些同志所提出的一条基本理由是：无罪推定虽然在历史上曾有过进步作用，但它同时也具有主观片面性；我国刑事诉讼法所确立的实事求是原则不但包括了无罪推定所具有的某些积极内容，而且比无罪推定更合理、更科学，因此，无罪推定已经失去了存在的价值。

诚然，实事求是作为辩证唯物主义认识论的基本原则，对于刑事诉讼活动有着重大的指导意义。但是，如果把无罪推定和实事求是放在刑事诉讼实践中加以考察，就会发现，作为法学特有原则的无罪推定是无法用实事求是这一哲学原则取代的。

无罪推定原则在刑事诉讼中具有特殊的作用，在审判过程中表现得特别明显。整个审判过程可分为审查和判决两个阶段。审查是审判机关对案件事实真相的认识活动；判决则是根据审查结果作出相应的法律结论。当审查结束时，审判机关对案件事实的认识共有三种可能的结果：其一，确定的结果：查明被告有罪；其二，确定的结果：查明被告无罪；其三，不确定的结果：案件事实难以认清，定罪证据不足，同时又不能排除被告犯罪的可能性。

与审查阶段的这三种认识结果不同，判决阶段却只能产生两种确定性的法律结论：一种是有罪判决，一种是无罪判决。这就是说，审查案件事实后得出的认识结果与法律上的结论可以存在重大的差别。这一差别集中表现在当审查中得出前述第三种认识时，应给予何种法律结论。在判决阶段，当有足够的证据可以排除被告犯罪的可能性时，我们自然要宣告他无罪，但在定罪证据不足，同时又没有任何证据可以解除被告的犯罪嫌疑时，我们也应当在法律上宣告他无罪。这就意味着，审判机关作出有罪判决时，必须遵从充足理由律的要求，使自己的结论在最大限度上与案件的客观事实相吻合；而作出无罪判决时，则并不总是需要充足的理由。它的结论可以与案件的客观事实相符，也可以不尽一致，甚至可以完全相反，因此，在法律上被宣告无罪的人在实际上不一定全都是无罪的人。其中，有的人是真正没有实施过任何犯罪行为的人，有的人却可能实施过某种犯罪行为，只不过由于定罪证据不足而判决无罪罢了。此时，审判机关据以作出无罪判决的原则就是无罪推定。

反对无罪推定的同志认为，在刑事诉讼中根本不需要用这个法律上的假定做为逻辑前提。他们争辩说，只要按照实事求是原则在诉讼的起点把被告视为嫌疑犯或把案情真相视为有待认识的未知数，然后经过一段去伪存真的认识过程，就可以作出完全正确的判决。但他们没有看到，审判机关在无法确定案件真相的情况下，如果机械地套用实事求是的原则，就只能作出一个不确定性的存疑判决，使被告在诉讼结束时，继续处于嫌疑犯的地位。

这样一来，那些用实事求是原则来反对无罪推定原则的同志就会因为无法解决下面的矛盾而在逻辑上面临着一个二难推理：在定罪证据不足、被告犯罪的可能性又没有排除的情况下，审判机关如果作出无罪判决，显然同实事求是的原则相矛盾；反之，如果在法律上实事求是地承认案件真相的不确定性，就只能象中世纪封建法庭那样，在有罪判决和无罪判决之外作出一种存疑判决，可是，这又为近、现代民主国家的刑事诉讼法所禁止。这一逻辑矛盾的存在从反面告诉我们，在刑事诉讼中仅仅有一个实事求是原则是不够的，除了这条哲学上的原则之外，还存在着一条法学特有的原则，即无罪推定原则。

无罪推定是否可行，可以把它放在审判实践的三种情况中加以检验。

附图

由此可见，无罪推定在各种情况下都是适用的，而且，当所谓疑案发生时，我们所以能够在法律上宣告被告无罪，完全是因为有无罪推定原则作为预设的逻辑前提。丢开了无罪推定，我们就会因为无法摆脱前面那个二难推理而陷入困境。因而，无罪推定在刑事诉讼中的特殊作用是任何其他原则都无法替代的。

二

无罪推定与价值选择——论无罪推定原则的存在依据

按照辩证唯物主义的常识，任何原则都只能在一定的前提下或一定的范围内适用，那种不需要任何条件，在一切场合都普遍适用的绝对原则是不存在的。一项原则，在某种特定的范围内可以是至高无上的、普遍有效的，在另一种特定的范围内却可能要服从于效力更高的其他原则，甚至完全失去它存在的合理性。如果不注意到这一点，把一项原则引出合理的适用领域之外，并使之同那里固有的原则相对立，就势必会人为地制造出矛盾来。

实事求是是辩证唯物主义认识论的基本原则。在人类认识活动的领域里，违背了实事求是原则，我们就无法透过错综复杂的现象去发现事物的本来面目。但是，同任何原则一样，实事求是也只有在一定的条件下才具有指导原则的价值。凡属认识活动的场合，实事求是都是必须遵守的最高原则，其合理性不容怀疑；反之，离开了认识活动的场合，它就失去了作为最高原则所具有的普遍效力。以例言之，脸谱化是京剧表演艺术的规则之一，人物的忠奸善恶可以通过他们的外貌一望可知，但是，没有人视之为“不实事求是”。因为，京剧表演和人类认识活动不可相提并论，在认识活动领域有无上权威的实事求是原则，在这里已经超出了自己固有的合法领地，相反，京剧艺术的特有规则却发挥着自己的作用。

在诉讼过程中，办案人员要对案件进行调查研究，因此，诉讼过程包含着一个认识过程，这就决定了必须把实事求是作为诉讼活动的基本原则之一。但是，诉讼过程具有双重属性，它不仅是一个查明案件事实真相的认识过程，而且还是一个适用法律进行价值选择的过程。如果说认识过程所要回答的是“事实是怎样”的问题，那么，价值选择过程则要回答“应当是怎样”的问题。适用法律进行价值选择，其实质就是当各种利益发生冲突时，由司法人员以社会代表的名义在冲突的利益之间做出权威性的选择，因此，他们能够合法地对某些人课以罚金，没收财产，剥夺自由甚至生命以维护另一些人或整个社会的利益。那些把实事求是与无罪推定对立起来的同志机械理解和对待实事求是的原则，因而把实事求是原则当做绝对的、万能的东西，不加分析地到处简单搬用，这就使得他们看不到诉讼过程的两重性，进而把诉讼过程简单地等同于认识过程，对于认识过程与适用法律进行价值选择过程两者间的差别则完全忽视。我们认为，这种差别是确实存在的，主要表现至少有三：

第一，在认识过程中，由于实事求是原则是普遍有效的，所以，如果被观察的事物在观察者的视野中所呈现的是一种无法确定的状态，那么观察者就不能武断地作出一个确定性的结论。可是，适用法律进行价值选择的过程则与此不同。审判机关对自己所受理的任何案件都应作出明确的法律结论，即使案件事实真相难以查明，它也必须以明确的判决来对利益冲突中的一方予以保护。换言之，即使各种复杂的原因使对案件真相的认识过程无法得出“事实是怎样”的确切结论，审判机关也不能回避作出最后的选择——回答“应当是怎样”的责任。例如，在刑事诉讼中，当被告人是否有罪不能确定时；在民事诉讼中，当原告人所主张的债权是否真实无法确定时，法庭仍然要作出确定性的判决。因此，当法庭作出无罪判决，对被告的利益予以保护时，被告实际上可能无罪，也可能正是一个犯罪人；当法庭否定原告的请求，判决原告所主张的债权无效时，这一债权实际上可能是不真实的，也可能是真实的。然而，诉讼过程的两重性却要求法官必须作出这样的判决。

第二，在认识过程中，认识活动的主体对未知事物可以提出各种假设，所有这些假设都是允许证伪的，即允许人们用证据证明其与真实情况不符并将其驳倒。把各种命题放在实践中加以检验，这是实事求是的基本要求。可是，适用法律进行价值选择的过程中却存在着例外。其具体表现就是在全部的法律拟制和法律推定中，有些是允许证伪的，而有些则不允许证伪。

所谓法律拟制（legalfiction）是指对可能之事不问其真实与否而认作事实的假设。具体地说，即假设一种事实状态真实存在的法律上的硬性规定。它们之中，有些在法庭诉讼过程中允许反驳，而有些则不允许提出反证。所谓法律推定（presumptionofLaw）则是指建立在法律的规则或原则之上而不必顾及实际情况如何的假定。它又包括允许证伪的推定（rebuttablepresumption）和不允许证伪的推定（irrebuttablepresumption）。例如，将应送达于当事人的文书依一定方式公布后，经过法定期间即视为已经送达；某人失踪之后，经过一定期间法院可宣告其死亡，此为宣告死亡，又称推定死亡。有些国家规定，任何公民结婚之后即取得成年人的权利和义务，此为拟制成年；婚姻关系中妻子所生子女以其夫为生父，此为推定生父。等等。这里提到的宣告死亡和推定生父，即属于允许证伪的拟制和推定，可以被证据驳倒；公示送达和拟制成年则属于不许证伪的拟制和推定。对于这种不许证伪的拟制和推定，即使当事人提出了充分的证据证明其与实际不符，也不需另作更改而仍然为法律所承认并具有法律效力。不言而喻，这与人类认识活动的一般原则是大相径庭的。之所以需要和能够这样做，原因很简单：适用法律进行价值选择的根本目的在于用一定的价值标准去衡量冲突的利益，解决法律纠纷，从而保证社会秩序的稳定。而法官不是全知全能的，他们不可能做到既保持必要的司法效率，又对社会上每一个可能导致法律纠纷的事件的来龙去脉都了如指掌。为了避免司法困难，法律拟制和法律推定便成为一种不可缺少的法律技术。

第三，在认识过程中，认识活动的主体以探究事实真相为目的，只有当得出一个确定性的结论之后，认识过程才能结束。否则，就只能使认识过程无限制地延长下去，直到人们能够有把握地回答“事实是怎样”这一问题时为止。然而，在民事、刑事和行政诉讼中却有着极为明确和严格的期限规定。例如，在刑事诉讼中，为了查明案件事实真相，有时必需对被告人采取强制措施，如监视居住、取保候审，拘留审查等等，但是，任何人都没有理由以案件真相尚未查明，认识过程尚未完结为借口而突破强制措施的法定期限，因为任何强制措施都是以牺牲当事人的自由和安宁为代价的。无限制地延长强制措施的法定期限虽然可能有利于查明案件真相，但更可能导致公职人员对权力的滥用，更可能导致对当事人合法利益的侵害。因此，在实行民主和法治的国家中，当司法机关面临这种价值的冲突时，都必然会严守法律的有关规定，而宁肯放弃以违法为前提所可能取得的某些眼前的好处。目前，在我国的各类诉讼活动中，司法人员任意突破各种法定期限的行为还时有发生，此种现象的原因是多方面的。但是，无论如何，把诉讼过程简单地等同于认识过程而无视诉讼过程自身的特殊性这种不正确的理论倾向，至少是不利于消除此种不良现象的。

我们在前面已经指出，由于诉讼活动包含着一个查明案件事实的认识过程，所以，马克思主义认识论的基本原则——实事求是就必然应该被奉为诉讼活动的指导原则。实际上，实事求是原则对于诉讼活动的指导作用既以这种认识过程为适用对象，同时也以这种认识过程为存在依据。经过上述分析，我们觉得同样可以肯定地说，正是由于诉讼活动也包含着一个适用法律进行价值选择的过程，所以，与这一过程的自身特点相适应，也必然会有一些新的原则出现在诉讼活动之中，对于刑事诉讼来说，无罪推定原则即属此例。我们同时还认为无罪推定要求用证据证明被告的罪行，使法庭的有罪判决与客观事实相一致，在这一点上，它与实事求是的要求是一致的；在认识过程无法继续进行并不能得出确定结论的情况下，无罪推定要求宣告被告无罪，在这一点上，它与实事求是的要求又不一致。如果我们承认每一项原则在适用时都有自己的合理界限，那么，就可以断定，在这种合理界限之内，无罪推定与实事求是是互为补充而不是互相对立的。当然，要是我们把某种原则当做绝对的万能的东西来对待，使之超出自己的适用领域之外，就不可避免地会制造出人为的矛盾。

三

无罪推定与司法公正——论无罪推定原则的基本内容

反对无罪推定的同志坚持认为，实行无罪推定会使侦查机关和检察机关在诉讼中处于自相矛盾的境地。他们论证说，侦查机关正是在怀疑或确信被告有罪的情况下才进行侦查和提起公诉的，而无罪推定却要求他们把被告看成是无罪的人，足见其荒谬和不合逻辑。其实，这是一种误解。

须知，法律拟制和法律推定既然是一种法律上的硬性规定和假设，就不会与客观事实必然一致，因此，法律并不要求任何人——包括法官确信其真实。在定罪证据不足，事实不清的情况下，当法官根据法律上预先存在的有关技术性条款判决一个被告无罪或宣告一个失踪者死亡的时候，法官本人是否也相信他的裁判与客观事实一致呢？回答只能是否定的。对那些不许证伪的拟制和推定，人们可以怀疑它们或证明它们的不真实，但是，却必须承认并尊重它们的法律效力；而对那些允许证伪的拟制和推定，法律则允许人们用证据去推翻它们。

法律上的拟制和推定之所以必要，是因为在现实生活中，有些事实能够引起人们的某种权利和义务。当这样的事实处于难以认清的不确定状态或模糊状态时，当事人的权利和义务就无法明确，为避免造成法制的混乱，就需要用法律拟制或法律推定使这种事实确定化。显然，法律上的拟制与推定仅仅是为了排除司法困难而采用的法律技术手段。如果把它们理解成为立法者为诉讼参与人规定的主观上的思维方法，就歪曲了法律拟制和法律推定的本来含义。无罪推定也是这样。它并不要求侦查人员和公诉人预先肯定被告无罪，然后再去侦查和起诉，而是要求侦查人员和公诉人在认为被告有罪的时候，必须列举出证据证明这一点，否则，法庭就不会同意他们的指控。如果说实事求是原则在刑事诉讼过程中的基本宗旨在于保证客观准确地认定案件的事实真相，那么，无罪推定原则的宗旨则在于保证司法公正，防止被告人的合法权利受到来自公职人员的侵害，防止发生被告人无辜受刑的冤狱。在西方某些国家，法官在审判之前往往要求陪审团首先在内心假设被告无罪，然后再客观公正地审查一切证据，最后得出被告是否有罪的结论。国内有些同志认为这就是无罪推定的内容。其实，这只是为了实现所谓“公平审判”而采取的自由心证法，它与无罪推定是两回事。无罪推定对审判人员的要求仅仅是：在定罪证据不足的情况下，即使被告人的犯罪嫌疑没有解除，也必须按照法律上的推定宣告被告无罪。

总而言之，把无罪推定理解成法律为办案人员规定的思维方法，是造成对这一法律推定的种种误解和非难的根本原因。

无罪推定原则的内容是比较丰富的。经过逻辑演绎，可从引申出许多具体的规则。其中最基本的内容有三点：

第一，尊重被告的诉讼权利尤其是辩护权利。因为在被宣告为有罪之前，任何公民都被法律视为无罪，所以，在法庭上被告与原告的地位是平等的，他们的诉讼权利应受到同等的尊重和保护。而且，审判机关有义务为被告实现自己的辩护权利提供一切必要的条件。《世界人权宣言》第11条对此曾强调指出：“凡受刑事控告者，在未经依法公开审判证实有罪前，应视为无罪，审判时并须予以答辩上所需之一切保障。”人类社会中几千年来的诉讼实践证明，在被告人的辩护权利得不到可靠保障的条件下，冤狱的发生是不可避免的。

第二，无罪判决不证自立。无罪推定在逻辑上必然会演绎出这样的结论：只有在取得定罪证据的条件下，才能宣告一个人有罪。如果没有定罪证据，即使不能证明被告无罪，甚至被告自认为有罪，法律上的无罪推定对该公民仍然有效。换言之，只要不存在定罪证据，就构成了在法律上认定一个人无罪的充足理由。有的同志根据封建的刑事诉讼法规中存在着以证据定罪的规定，进而断言在封建专制时期也实行过无罪推定原则，这种观点是值得讨论的。判断是否存在无罪推定原则的关键是看对于那些有罪、无罪证据均不足的被告如何判决。专制的诉讼制度中不容忽视的现象是虽然它也要求以证据定罪，但是，同时也要求以证据认定无罪。例如，《尚书·大禹谟》中宣布：“罪疑惟轻。”唐律中规定：“诸疑罪，各依所犯以赎论。”按当时的解释，疑罪即“虚实之证等，是非之理均。或事涉疑似，傍无证见，或傍有闻证，是非疑似。”用现代的话说就是：定罪证据不足，无罪证据不够。当出现这种疑罪时，中国封建法庭不是宣告无罪，而是本着从轻发落的原则，允许以罚金代替其他刑罚。中世纪一些欧洲国家法院遇到这类“疑罪”时，也不宣告被告无罪，而是作出一个貌似公允的存疑判决，使被告永远戴上一顶嫌疑犯的帽子。用这种作法绝对不可能实现司法公正，它与无罪推定原则是不可同日而语的。

第三，明确举证责任。无罪推定原则要求刑事原告人在提出控诉时必须举出充分的证据支持自己的控诉意见。在公诉案件中，公诉人代表国家作为原告提起控诉，因此，国家在对自己的公民实施刑罚之前，也同样有责任举出充足的定罪证据。否则，就不能对任何人实施刑罚。有些国家的审判机关在某些情况下也负有证明被告有罪的举证责任。例如，当控诉一方举出的定罪证据不足，而法院又要判决被告有罪时就必须举出新的证据。根据无罪推定原则，只要不能证明被告有罪，被告在法律上就被认为无罪，所以被告也就谈不上负有证明自己无罪的举证责任。可以说，被告不负举证责任是从无罪推定原则中逻辑地演绎出来的必然结论。当然，同任何原则都有一定的合理适用范围一样，无罪推定也不是无条件适用的。无罪推定属于允许证伪的法律推定。因此，当有罪证据被列举出来并足以使审判机关相信假设被告无罪的法律推定已经被证伪时，无罪推定就失去了法律效力，直接从其中引申出来的被告不负举证责任的规则当然也就失去了合理的根据。在这种情况下，只要被告不能再举出无罪证据，他就不能避免对自己不利的裁判。所以，被告是否负担举证责任完全以无罪推定是否被推证伪为前提。

我国刑事诉讼法第64条规定：“被告人对侦查人员的提问，应当如实回答。”有的同志据此认为，被告应无条件地负有举证责任。另外，也有的同志根据诉讼法第32条、第35条等规定，认为被告不应负任何举证责任。笔者不同意这两种观点。

举证责任是一种法律责任，法律责任与其他责任（如道德责任等）相同的是，它们都表明责任人必须作出或不作出某种行为，即负有某种作为或不作为的义务；但是，法律责任也有自己的特点，即责任人所承担的义务是法律义务，如果他不能履行这种义务就必将承受由此而引起的不利的法律后果。从不能提出支持控诉的证据就会承担败诉的法律后果这一点来看，刑事案件的控诉一方显然是负有举证责任的。至于被告是否应负举证责任，关键就在于搞清楚当被告没有举证或不能举证时，他应否为此而承担对自己不利的法律后果。

在刑事诉讼中，如果不存在足以使法庭相信被告有罪的证据，那么，无论被告是否如实地回答了问题，法庭都应该在法律上宣告被告无罪。只有无罪推定被证伪，才是被告承担法律责任的前提，因而，被告不能举证或拒不举证，法庭对此不能追究，被告也不会由此而承担对自己不利的法律后果。由此可见，只要无罪推定仍然有效，被告就负任何举证责任。在这种情况下，诉讼法关于被告应当如实回答问题的规定，仅仅是表达了一种希望，即被告人同司法机关的积极配合会有助于案件的顺利解决。

但是，如果有罪证据已经使无罪推定被证伪，那么举证责任就从控诉一方转移到被告一方。例如：某人被指控犯有故意杀人罪，法庭掌握的主要证据是：1.在被告的汽车内发现了新鲜的被害人血迹；2.被告交待，在发案时间内他正驾车驶向某地，据查，系被告编造；3.案发后约十分钟，有人看见被告从距移尸现场几公里处驶向城内。显然，在这些证据面前，法庭必然会认为无罪推定已经被证伪，假如被告不能举出无罪证据，例如，在发案时间内神志不清或将汽车借给了他人等等，他就应该承受对自己不利的法律后果——法庭的有罪判决。而且，在这种情况下，他是否曾如实地回答了司法机关的问题，也就造成了减轻或加重其刑事责任的理由之一。

有些同志主张在诉讼法上应规定被告人有沉默的权利，这显然是与司法公正的目的不一致的。因为司法公正不仅要求对无罪者和犯罪人的合法权利予以保护，而且也要求使犯罪者受到应有的制裁。固然，在不能证明被告有罪的情况下，我们不能因为被告沉默而要他承担任何法律责任；但是，如果被告在确凿的有罪证据面前仍然保持沉默，这说明他无悔罪伏法之意而有抵赖顽抗之心。被告的罪行侵害了法律所保护的权利，他也就同时负有如实向司法机关交待自己罪行的义务。假如他不去履行这种义务，那么，法庭在量刑时就应该考虑予以从重处罚。

根据以上理由，我们认为，那种无条件地赋予或免除被告举证责任的观点都是不妥的，被告的举证责任是相对的，有条件的。

四

无罪推定与民主政治——论无罪推定原则的社会意义

无罪推定不仅是刑事诉讼的基本原则，同时也是宪法性规则，它的宗旨是按民主的要求确立公民的法律地位和处理国家与公民之间的关系，因此，它是使社会民主生活法律化的重要措施之一。为了说清楚这个问题，有必要简述一下无罪推定产生和发展的历史。

早在雅典共和与古罗马共和时期，无罪推定就已经萌发。在当时的诉讼中，侦查与起诉的职能独立于司法机关之外。当需要收集、补充证据时，由当事人自己凭借专职官吏赋予的权限去完成。在法庭上，原告和被告的地位是平等的。辩论时，首先由原告提出控诉意见，询问证人，举出证据。接着由被告答辩。如果原告不能为自己的控诉提供充足的证据，就要败诉，甚至受到某种惩罚。辩论结束后，由陪审官实行表决，按绝大多数人的意见作出判决。这种具有民主精神的诉讼形式，实际上是当时一定范围内的民主政治在诉讼中的体现。无罪推定虽然没有明确写在法律文件中，但是，它已经在很大程度上运用于司法实践中了。

罗马实行帝制后，随着民主政治的消失，无罪推定也逐渐失去了存在的基础。帝国后期，诉讼形式发生了一次重大变革，侦查、控诉与审判的权限合而为一，由裁判官统一行使，专制主义充斥于刑事诉讼之中。这时，整个诉讼完全由裁判官一手控制，被告人的诉讼权利被压缩到最低限度，举证责任也被无条件地强加到被告头上，并开始动用刑讯拷打的野蛮手段迫使被告作有罪供认。在封建专制时代的欧洲和中国，这种诉讼形式被普遍采用。近代人们对此深恶痛绝，每有论及必斥之为“有罪推定”。

在1789年的法国大革命中，资产阶级革命派为了使自己的民主制度化，法律化，续承和发展了人类历史上的民主传统，首次把无罪推定明确地载入《人权宣言》这个宪法性文件，并使之成为适用于社会全体公民的普遍准则。其后，一些发达资本主义国家（如加拿大、意大利等）、发展中国家（如埃及、阿尔及利亚、菲律宾等）、社会主义国家（如南斯拉夫等），也都在自己的宪法中明确肯定了无罪推定原则⑴。

无罪推定在古代奴隶制民主政治中萌发，在专制政治中被彻底否定，在近代资本主义民主政治中正式确立，这种肯定——否定——肯定的发展过程提示人们，必须把无罪推定放在社会政治生活的广阔背景中，与国家制度联系在一起去认识。如果仅仅着眼于刑事诉讼的狭小范围，就无法理解这一原则的真谛。

毋辩自明，国家政权同国民的关系是国家制度的基本内容。在专制社会，主权在君，对社会实行统治的各级国家官吏在理论上都是君主个人的代表。故国家政权与国民的关系集中体现为专制君主与臣民的关系。臣民的一切权利，甚至连生存的权利也包括在内，都被视为君主所赐，这些权利的得失也完全以君主的意愿为转移。君主的任何行为都是合法的，臣民只有服从的义务。这就使得专制的国家机关有权肆意逮捕、囚禁、体罚和屠杀其管辖下的臣民。被控诉于法庭的人不但失去了辩护的权利，而且要受到严刑拷打，由此取得的认罪口供被视为最有效力的证据。在这种毫无民主可言的政治制度下，法律要求人们无条件地承担证明自己无罪的举证责任，也就是说，专制的法律赋予其臣民的地位不是无罪的人而是有待查明的犯罪嫌疑人。因此，在刑事诉讼中，当定罪证据不足而法庭对某一臣民的怀疑又不能解除时，就通过一个存疑判决来恢复其原来的法律地位，把他作为犯罪嫌疑人开释。在专制国家的立法者和司法者看来，以存疑判决了结疑案也许是再合理不过的了。不难想象，当一个政权把社会上绝大多数居民作为犯罪嫌疑人看待时，人民的基本权利会受到怎样的粗暴践踏。

在资产阶级取得政权后，他们一方面把国家当作处理自己共同事务的委员会，一方面也认为，国家机关对权力的滥用是资产者民主、自由权利最大的威胁之一。为了按照资产阶级民主原则确立国家机关与公民的关系，资本主义的立法者所采取的措施之一就是借助于法律推定这种形式在法律上作出规定：任何公民在没有证据证明其有罪之前，法律视其为无罪。因为同时存在着审判独立原则，认定罪与非罪的权限只为法院所有，所以，这项法律推定在法国《人权宣言》上第一次形成文字时又被表述为：“任何人在其未被宣告为犯罪以前，应被推定为无罪。”

要是有人问：“有什么根据把未被宣告为犯罪的人都推定为清白的人呢？”我们可以明确地告诉他：在任何一个国家，上至共和国总统、总理，下至每一个普通百姓，几乎谁都无法用证据证明自己或别人从未有过故意犯罪或过失犯罪的行为。但是，这并不妨碍我们在法律上推定他们为无罪的公民。反之，如果只是在拿出证据证明自己无罪时，才允许他们在法律上取得一个无罪公民的资格，有多少人能够经常地、随时随地以充分证据证明自己的清白呢？假如一定要套用实事求是的原则，我们就只好作出这样的规定：“任何人在未被证实为无罪以前，法律也同样不承认其为无罪公民。”这样一来，绝大多数公民岂不是都要被归于犯罪嫌疑人之列？试想，在这样的国度里，公民将何以防范国家机关的非法侵害？又怎能有民主可言？无罪推定对民主政治的重大意义就在于它通过立法上的技术手段，使全体公民都能以无罪公民的资格参加社会的政治生活，虽然这种法律上的无罪假设是可以证伪的，但是，它保证了全体公民在进行政治参与时都能有一种安全感，从而使他们坚信：只要他们的行为遵循既定的法律规则，那么，无论是为了保护个人的合法利益，还是为了实现社会的公平和正义，也无论这种行为引起了哪些特权人物的反对和忌恨，他们的财产、自由和生命都是有保障的，因为有一种任何人都必须服从的力量——法律在保护自己。我们很难想象，假如失去了这种来自于法律的安全保障，普通公民又怎么可能有效地从事对国家的管理和监督。人们不会忘记，在苏联的“大清洗”和中国的“”期间，每个共和国公民的政治立场一旦受到怀疑或仅仅因为某个权威人物的一句话，马上就可能失去人身自由，并在这种丧失自由的状态下接受无限期的审查。显然，为了防止这种现象的发生，在法律上仅仅确认实事求是的原则是不够的，因为无限期的强制审查、不经正当审判程序而剥夺自由和生命与实事求是原则之间在逻辑上并不存在直接的矛盾；相反，以案件真相有待查明为理由，借实事求是之名，而行非法强制之实倒是司空见惯的现象。因此，我们完全可以得出结论，对于任何发达的民主政治体制来说，确认无罪推定原则都是一个不可回避的选择。对此，没有一个清醒的认识，要想正确理解无罪推定原则的必要性和社会意义无异于南辕而北辙。

存疑案件范文篇6

一

无罪推定与逻辑推理——论无罪推定原则的独特作用

无罪推定是否应该被确立为我国刑事诉讼的基本原则？有的同志持怀疑或否定的态度。这些同志所提出的一条基本理由是：无罪推定虽然在历史上曾有过进步作用，但它同时也具有主观片面性；我国刑事诉讼法所确立的实事求是原则不但包括了无罪推定所具有的某些积极内容，而且比无罪推定更合理、更科学，因此，无罪推定已经失去了存在的价值。

诚然，实事求是作为辩证唯物主义认识论的基本原则，对于刑事诉讼活动有着重大的指导意义。但是，如果把无罪推定和实事求是放在刑事诉讼实践中加以考察，就会发现，作为法学特有原则的无罪推定是无法用实事求是这一哲学原则取代的。

无罪推定原则在刑事诉讼中具有特殊的作用，在审判过程中表现得特别明显。整个审判过程可分为审查和判决两个阶段。审查是审判机关对案件事实真相的认识活动；判决则是根据审查结果作出相应的法律结论。当审查结束时，审判机关对案件事实的认识共有三种可能的结果：其一，确定的结果：查明被告有罪；其二，确定的结果：查明被告无罪；其三，不确定的结果：案件事实难以认清，定罪证据不足，同时又不能排除被告犯罪的可能性。

与审查阶段的这三种认识结果不同，判决阶段却只能产生两种确定性的法律结论：一种是有罪判决，一种是无罪判决。这就是说，审查案件事实后得出的认识结果与法律上的结论可以存在重大的差别。这一差别集中表现在当审查中得出前述第三种认识时，应给予何种法律结论。在判决阶段，当有足够的证据可以排除被告犯罪的可能性时，我们自然要宣告他无罪，但在定罪证据不足，同时又没有任何证据可以解除被告的犯罪嫌疑时，我们也应当在法律上宣告他无罪。这就意味着，审判机关作出有罪判决时，必须遵从充足理由律的要求，使自己的结论在最大限度上与案件的客观事实相吻合；而作出无罪判决时，则并不总是需要充足的理由。它的结论可以与案件的客观事实相符，也可以不尽一致，甚至可以完全相反，因此，在法律上被宣告无罪的人在实际上不一定全都是无罪的人。其中，有的人是真正没有实施过任何犯罪行为的人，有的人却可能实施过某种犯罪行为，只不过由于定罪证据不足而判决无罪罢了。此时，审判机关据以作出无罪判决的原则就是无罪推定。

反对无罪推定的同志认为，在刑事诉讼中根本不需要用这个法律上的假定做为逻辑前提。他们争辩说，只要按照实事求是原则在诉讼的起点把被告视为嫌疑犯或把案情真相视为有待认识的未知数，然后经过一段去伪存真的认识过程，就可以作出完全正确的判决。但他们没有看到，审判机关在无法确定案件真相的情况下，如果机械地套用实事求是的原则，就只能作出一个不确定性的存疑判决，使被告在诉讼结束时，继续处于嫌疑犯的地位。

这样一来，那些用实事求是原则来反对无罪推定原则的同志就会因为无法解决下面的矛盾而在逻辑上面临着一个二难推理：在定罪证据不足、被告犯罪的可能性又没有排除的情况下，审判机关如果作出无罪判决，显然同实事求是的原则相矛盾；反之，如果在法律上实事求是地承认案件真相的不确定性，就只能象中世纪封建法庭那样，在有罪判决和无罪判决之外作出一种存疑判决，可是，这又为近、现代民主国家的刑事诉讼法所禁止。这一逻辑矛盾的存在从反面告诉我们，在刑事诉讼中仅仅有一个实事求是原则是不够的，除了这条哲学上的原则之外，还存在着一条法学特有的原则，即无罪推定原则。

无罪推定是否可行，可以把它放在审判实践的三种情况中加以检验。

附图

由此可见，无罪推定在各种情况下都是适用的，而且，当所谓疑案发生时，我们所以能够在法律上宣告被告无罪，完全是因为有无罪推定原则作为预设的逻辑前提。丢开了无罪推定，我们就会因为无法摆脱前面那个二难推理而陷入困境。因而，无罪推定在刑事诉讼中的特殊作用是任何其他原则都无法替代的。

二

无罪推定与价值选择——论无罪推定原则的存在依据

按照辩证唯物主义的常识，任何原则都只能在一定的前提下或一定的范围内适用，那种不需要任何条件，在一切场合都普遍适用的绝对原则是不存在的。一项原则，在某种特定的范围内可以是至高无上的、普遍有效的，在另一种特定的范围内却可能要服从于效力更高的其他原则，甚至完全失去它存在的合理性。如果不注意到这一点，把一项原则引出合理的适用领域之外，并使之同那里固有的原则相对立，就势必会人为地制造出矛盾来。

实事求是是辩证唯物主义认识论的基本原则。在人类认识活动的领域里，违背了实事求是原则，我们就无法透过错综复杂的现象去发现事物的本来面目。但是，同任何原则一样，实事求是也只有在一定的条件下才具有指导原则的价值。凡属认识活动的场合，实事求是都是必须遵守的最高原则，其合理性不容怀疑；反之，离开了认识活动的场合，它就失去了作为最高原则所具有的普遍效力。以例言之，脸谱化是京剧表演艺术的规则之一，人物的忠奸善恶可以通过他们的外貌一望可知，但是，没有人视之为“不实事求是”。因为，京剧表演和人类认识活动不可相提并论，在认识活动领域有无上权威的实事求是原则，在这里已经超出了自己固有的合法领地，相反，京剧艺术的特有规则却发挥着自己的作用。

在诉讼过程中，办案人员要对案件进行调查研究，因此，诉讼过程包含着一个认识过程，这就决定了必须把实事求是作为诉讼活动的基本原则之一。但是，诉讼过程具有双重属性，它不仅是一个查明案件事实真相的认识过程，而且还是一个适用法律进行价值选择的过程。如果说认识过程所要回答的是“事实是怎样”的问题，那么，价值选择过程则要回答“应当是怎样”的问题。适用法律进行价值选择，其实质就是当各种利益发生冲突时，由司法人员以社会代表的名义在冲突的利益之间做出权威性的选择，因此，他们能够合法地对某些人课以罚金，没收财产，剥夺自由甚至生命以维护另一些人或整个社会的利益。那些把实事求是与无罪推定对立起来的同志机械理解和对待实事求是的原则，因而把实事求是原则当做绝对的、万能的东西，不加分析地到处简单搬用，这就使得他们看不到诉讼过程的两重性，进而把诉讼过程简单地等同于认识过程，对于认识过程与适用法律进行价值选择过程两者间的差别则完全忽视。我们认为，这种差别是确实存在的，主要表现至少有三：

第一，在认识过程中，由于实事求是原则是普遍有效的，所以，如果被观察的事物在观察者的视野中所呈现的是一种无法确定的状态，那么观察者就不能武断地作出一个确定性的结论。可是，适用法律进行价值选择的过程则与此不同。审判机关对自己所受理的任何案件都应作出明确的法律结论，即使案件事实真相难以查明，它也必须以明确的判决来对利益冲突中的一方予以保护。换言之，即使各种复杂的原因使对案件真相的认识过程无法得出“事实是怎样”的确切结论，审判机关也不能回避作出最后的选择——回答“应当是怎样”的责任。例如，在刑事诉讼中，当被告人是否有罪不能确定时；在民事诉讼中，当原告人所主张的债权是否真实无法确定时，法庭仍然要作出确定性的判决。因此，当法庭作出无罪判决，对被告的利益予以保护时，被告实际上可能无罪，也可能正是一个犯罪人；当法庭否定原告的请求，判决原告所主张的债权无效时，这一债权实际上可能是不真实的，也可能是真实的。然而，诉讼过程的两重性却要求法官必须作出这样的判决。

第二，在认识过程中，认识活动的主体对未知事物可以提出各种假设，所有这些假设都是允许证伪的，即允许人们用证据证明其与真实情况不符并将其驳倒。把各种命题放在实践中加以检验，这是实事求是的基本要求。可是，适用法律进行价值选择的过程中却存在着例外。其具体表现就是在全部的法律拟制和法律推定中，有些是允许证伪的，而有些则不允许证伪。

所谓法律拟制（legalfiction）是指对可能之事不问其真实与否而认作事实的假设。具体地说，即假设一种事实状态真实存在的法律上的硬性规定。它们之中，有些在法庭诉讼过程中允许反驳，而有些则不允许提出反证。所谓法律推定（presumptionofLaw）则是指建立在法律的规则或原则之上而不必顾及实际情况如何的假定。它又包括允许证伪的推定（rebuttablepresumption）和不允许证伪的推定（irrebuttablepresumption）。例如，将应送达于当事人的文书依一定方式公布后，经过法定期间即视为已经送达；某人失踪之后，经过一定期间法院可宣告其死亡，此为宣告死亡，又称推定死亡。有些国家规定，任何公民结婚之后即取得成年人的权利和义务，此为拟制成年；婚姻关系中妻子所生子女以其夫为生父，此为推定生父。等等。这里提到的宣告死亡和推定生父，即属于允许证伪的拟制和推定，可以被证据驳倒；公示送达和拟制成年则属于不许证伪的拟制和推定。对于这种不许证伪的拟制和推定，即使当事人提出了充分的证据证明其与实际不符，也不需另作更改而仍然为法律所承认并具有法律效力。不言而喻，这与人类认识活动的一般原则是大相径庭的。之所以需要和能够这样做，原因很简单：适用法律进行价值选择的根本目的在于用一定的价值标准去衡量冲突的利益，解决法律纠纷，从而保证社会秩序的稳定。而法官不是全知全能的，他们不可能做到既保持必要的司法效率，又对社会上每一个可能导致法律纠纷的事件的来龙去脉都了如指掌。为了避免司法困难，法律拟制和法律推定便成为一种不可缺少的法律技术。

第三，在认识过程中，认识活动的主体以探究事实真相为目的，只有当得出一个确定性的结论之后，认识过程才能结束。否则，就只能使认识过程无限制地延长下去，直到人们能够有把握地回答“事实是怎样”这一问题时为止。然而，在民事、刑事和行政诉讼中却有着极为明确和严格的期限规定。例如，在刑事诉讼中，为了查明案件事实真相，有时必需对被告人采取强制措施，如监视居住、取保候审，拘留审查等等，但是，任何人都没有理由以案件真相尚未查明，认识过程尚未完结为借口而突破强制措施的法定期限，因为任何强制措施都是以牺牲当事人的自由和安宁为代价的。无限制地延长强制措施的法定期限虽然可能有利于查明案件真相，但更可能导致公职人员对权力的滥用，更可能导致对当事人合法利益的侵害。因此，在实行民主和法治的国家中，当司法机关面临这种价值的冲突时，都必然会严守法律的有关规定，而宁肯放弃以违法为前提所可能取得的某些眼前的好处。目前，在我国的各类诉讼活动中，司法人员任意突破各种法定期限的行为还时有发生，此种现象的原因是多方面的。但是，无论如何，把诉讼过程简单地等同于认识过程而无视诉讼过程自身的特殊性这种不正确的理论倾向，至少是不利于消除此种不良现象的。

我们在前面已经指出，由于诉讼活动包含着一个查明案件事实的认识过程，所以，马克思主义认识论的基本原则——实事求是就必然应该被奉为诉讼活动的指导原则。实际上，实事求是原则对于诉讼活动的指导作用既以这种认识过程为适用对象，同时也以这种认识过程为存在依据。经过上述分析，我们觉得同样可以肯定地说，正是由于诉讼活动也包含着一个适用法律进行价值选择的过程，所以，与这一过程的自身特点相适应，也必然会有一些新的原则出现在诉讼活动之中，对于刑事诉讼来说，无罪推定原则即属此例。我们同时还认为无罪推定要求用证据证明被告的罪行，使法庭的有罪判决与客观事实相一致，在这一点上，它与实事求是的要求是一致的；在认识过程无法继续进行并不能得出确定结论的情况下，无罪推定要求宣告被告无罪，在这一点上，它与实事求是的要求又不一致。如果我们承认每一项原则在适用时都有自己的合理界限，那么，就可以断定，在这种合理界限之内，无罪推定与实事求是是互为补充而不是互相对立的。当然，要是我们把某种原则当做绝对的万能的东西来对待，使之超出自己的适用领域之外，就不可避免地会制造出人为的矛盾。

三

无罪推定与司法公正——论无罪推定原则的基本内容

反对无罪推定的同志坚持认为，实行无罪推定会使侦查机关和检察机关在诉讼中处于自相矛盾的境地。他们论证说，侦查机关正是在怀疑或确信被告有罪的情况下才进行侦查和提起公诉的，而无罪推定却要求他们把被告看成是无罪的人，足见其荒谬和不合逻辑。其实，这是一种误解。

须知，法律拟制和法律推定既然是一种法律上的硬性规定和假设，就不会与客观事实必然一致，因此，法律并不要求任何人——包括法官确信其真实。在定罪证据不足，事实不清的情况下，当法官根据法律上预先存在的有关技术性条款判决一个被告无罪或宣告一个失踪者死亡的时候，法官本人是否也相信他的裁判与客观事实一致呢？回答只能是否定的。对那些不许证伪的拟制和推定，人们可以怀疑它们或证明它们的不真实，但是，却必须承认并尊重它们的法律效力；而对那些允许证伪的拟制和推定，法律则允许人们用证据去推翻它们。

法律上的拟制和推定之所以必要，是因为在现实生活中，有些事实能够引起人们的某种权利和义务。当这样的事实处于难以认清的不确定状态或模糊状态时，当事人的权利和义务就无法明确，为避免造成法制的混乱，就需要用法律拟制或法律推定使这种事实确定化。显然，法律上的拟制与推定仅仅是为了排除司法困难而采用的法律技术手段。如果把它们理解成为立法者为诉讼参与人规定的主观上的思维方法，就歪曲了法律拟制和法律推定的本来含义。无罪推定也是这样。它并不要求侦查人员和公诉人预先肯定被告无罪，然后再去侦查和起诉，而是要求侦查人员和公诉人在认为被告有罪的时候，必须列举出证据证明这一点，否则，法庭就不会同意他们的指控。如果说实事求是原则在刑事诉讼过程中的基本宗旨在于保证客观准确地认定案件的事实真相，那么，无罪推定原则的宗旨则在于保证司法公正，防止被告人的合法权利受到来自公职人员的侵害，防止发生被告人无辜受刑的冤狱。在西方某些国家，法官在审判之前往往要求陪审团首先在内心假设被告无罪，然后再客观公正地审查一切证据，最后得出被告是否有罪的结论。国内有些同志认为这就是无罪推定的内容。其实，这只是为了实现所谓“公平审判”而采取的自由心证法，它与无罪推定是两回事。无罪推定对审判人员的要求仅仅是：在定罪证据不足的情况下，即使被告人的犯罪嫌疑没有解除，也必须按照法律上的推定宣告被告无罪。

总而言之，把无罪推定理解成法律为办案人员规定的思维方法，是造成对这一法律推定的种种误解和非难的根本原因。

无罪推定原则的内容是比较丰富的。经过逻辑演绎，可从引申出许多具体的规则。其中最基本的内容有三点：

第一，尊重被告的诉讼权利尤其是辩护权利。因为在被宣告为有罪之前，任何公民都被法律视为无罪，所以，在法庭上被告与原告的地位是平等的，他们的诉讼权利应受到同等的尊重和保护。而且，审判机关有义务为被告实现自己的辩护权利提供一切必要的条件。《世界人权宣言》第11条对此曾强调指出：“凡受刑事控告者，在未经依法公开审判证实有罪前，应视为无罪，审判时并须予以答辩上所需之一切保障。”人类社会中几千年来的诉讼实践证明，在被告人的辩护权利得不到可靠保障的条件下，冤狱的发生是不可避免的。

第二，无罪判决不证自立。无罪推定在逻辑上必然会演绎出这样的结论：只有在取得定罪证据的条件下，才能宣告一个人有罪。如果没有定罪证据，即使不能证明被告无罪，甚至被告自认为有罪，法律上的无罪推定对该公民仍然有效。换言之，只要不存在定罪证据，就构成了在法律上认定一个人无罪的充足理由。有的同志根据封建的刑事诉讼法规中存在着以证据定罪的规定，进而断言在封建专制时期也实行过无罪推定原则，这种观点是值得讨论的。判断是否存在无罪推定原则的关键是看对于那些有罪、无罪证据均不足的被告如何判决。专制的诉讼制度中不容忽视的现象是虽然它也要求以证据定罪，但是，同时也要求以证据认定无罪。例如，《尚书·大禹谟》中宣布：“罪疑惟轻。”唐律中规定：“诸疑罪，各依所犯以赎论。”按当时的解释，疑罪即“虚实之证等，是非之理均。或事涉疑似，傍无证见，或傍有闻证，是非疑似。”用现代的话说就是：定罪证据不足，无罪证据不够。当出现这种疑罪时，中国封建法庭不是宣告无罪，而是本着从轻发落的原则，允许以罚金代替其他刑罚。中世纪一些欧洲国家法院遇到这类“疑罪”时，也不宣告被告无罪，而是作出一个貌似公允的存疑判决，使被告永远戴上一顶嫌疑犯的帽子。用这种作法绝对不可能实现司法公正，它与无罪推定原则是不可同日而语的。

第三，明确举证责任。无罪推定原则要求刑事原告人在提出控诉时必须举出充分的证据支持自己的控诉意见。在公诉案件中，公诉人代表国家作为原告提起控诉，因此，国家在对自己的公民实施刑罚之前，也同样有责任举出充足的定罪证据。否则，就不能对任何人实施刑罚。有些国家的审判机关在某些情况下也负有证明被告有罪的举证责任。例如，当控诉一方举出的定罪证据不足，而法院又要判决被告有罪时就必须举出新的证据。根据无罪推定原则，只要不能证明被告有罪，被告在法律上就被认为无罪，所以被告也就谈不上负有证明自己无罪的举证责任。可以说，被告不负举证责任是从无罪推定原则中逻辑地演绎出来的必然结论。当然，同任何原则都有一定的合理适用范围一样，无罪推定也不是无条件适用的。无罪推定属于允许证伪的法律推定。因此，当有罪证据被列举出来并足以使审判机关相信假设被告无罪的法律推定已经被证伪时，无罪推定就失去了法律效力，直接从其中引申出来的被告不负举证责任的规则当然也就失去了合理的根据。在这种情况下，只要被告不能再举出无罪证据，他就不能避免对自己不利的裁判。所以，被告是否负担举证责任完全以无罪推定是否被推证伪为前提。

我国刑事诉讼法第64条规定：“被告人对侦查人员的提问，应当如实回答。”有的同志据此认为，被告应无条件地负有举证责任。另外，也有的同志根据诉讼法第32条、第35条等规定，认为被告不应负任何举证责任。笔者不同意这两种观点。

举证责任是一种法律责任，法律责任与其他责任（如道德责任等）相同的是，它们都表明责任人必须作出或不作出某种行为，即负有某种作为或不作为的义务；但是，法律责任也有自己的特点，即责任人所承担的义务是法律义务，如果他不能履行这种义务就必将承受由此而引起的不利的法律后果。从不能提出支持控诉的证据就会承担败诉的法律后果这一点来看，刑事案件的控诉一方显然是负有举证责任的。至于被告是否应负举证责任，关键就在于搞清楚当被告没有举证或不能举证时，他应否为此而承担对自己不利的法律后果。

在刑事诉讼中，如果不存在足以使法庭相信被告有罪的证据，那么，无论被告是否如实地回答了问题，法庭都应该在法律上宣告被告无罪。只有无罪推定被证伪，才是被告承担法律责任的前提，因而，被告不能举证或拒不举证，法庭对此不能追究，被告也不会由此而承担对自己不利的法律后果。由此可见，只要无罪推定仍然有效，被告就负任何举证责任。在这种情况下，诉讼法关于被告应当如实回答问题的规定，仅仅是表达了一种希望，即被告人同司法机关的积极配合会有助于案件的顺利解决。

但是，如果有罪证据已经使无罪推定被证伪，那么举证责任就从控诉一方转移到被告一方。例如：某人被指控犯有故意杀人罪，法庭掌握的主要证据是：1.在被告的汽车内发现了新鲜的被害人血迹；2.被告交待，在发案时间内他正驾车驶向某地，据查，系被告编造；3.案发后约十分钟，有人看见被告从距移尸现场几公里处驶向城内。显然，在这些证据面前，法庭必然会认为无罪推定已经被证伪，假如被告不能举出无罪证据，例如，在发案时间内神志不清或将汽车借给了他人等等，他就应该承受对自己不利的法律后果——法庭的有罪判决。而且，在这种情况下，他是否曾如实地回答了司法机关的问题，也就造成了减轻或加重其刑事责任的理由之一。

有些同志主张在诉讼法上应规定被告人有沉默的权利，这显然是与司法公正的目的不一致的。因为司法公正不仅要求对无罪者和犯罪人的合法权利予以保护，而且也要求使犯罪者受到应有的制裁。固然，在不能证明被告有罪的情况下，我们不能因为被告沉默而要他承担任何法律责任；但是，如果被告在确凿的有罪证据面前仍然保持沉默，这说明他无悔罪伏法之意而有抵赖顽抗之心。被告的罪行侵害了法律所保护的权利，他也就同时负有如实向司法机关交待自己罪行的义务。假如他不去履行这种义务，那么，法庭在量刑时就应该考虑予以从重处罚。

根据以上理由，我们认为，那种无条件地赋予或免除被告举证责任的观点都是不妥的，被告的举证责任是相对的，有条件的。

四

无罪推定与民主政治——论无罪推定原则的社会意义

无罪推定不仅是刑事诉讼的基本原则，同时也是宪法性规则，它的宗旨是按民主的要求确立公民的法律地位和处理国家与公民之间的关系，因此，它是使社会民主生活法律化的重要措施之一。为了说清楚这个问题，有必要简述一下无罪推定产生和发展的历史。

早在雅典共和与古罗马共和时期，无罪推定就已经萌发。在当时的诉讼中，侦查与起诉的职能独立于司法机关之外。当需要收集、补充证据时，由当事人自己凭借专职官吏赋予的权限去完成。在法庭上，原告和被告的地位是平等的。辩论时，首先由原告提出控诉意见，询问证人，举出证据。接着由被告答辩。如果原告不能为自己的控诉提供充足的证据，就要败诉，甚至受到某种惩罚。辩论结束后，由陪审官实行表决，按绝大多数人的意见作出判决。这种具有民主精神的诉讼形式，实际上是当时一定范围内的民主政治在诉讼中的体现。无罪推定虽然没有明确写在法律文件中，但是，它已经在很大程度上运用于司法实践中了。

罗马实行帝制后，随着民主政治的消失，无罪推定也逐渐失去了存在的基础。帝国后期，诉讼形式发生了一次重大变革，侦查、控诉与审判的权限合而为一，由裁判官统一行使，专制主义充斥于刑事诉讼之中。这时，整个诉讼完全由裁判官一手控制，被告人的诉讼权利被压缩到最低限度，举证责任也被无条件地强加到被告头上，并开始动用刑讯拷打的野蛮手段迫使被告作有罪供认。在封建专制时代的欧洲和中国，这种诉讼形式被普遍采用。近代人们对此深恶痛绝，每有论及必斥之为“有罪推定”。

在1789年的法国大革命中，资产阶级革命派为了使自己的民主制度化，法律化，续承和发展了人类历史上的民主传统，首次把无罪推定明确地载入《人权宣言》这个宪法性文件，并使之成为适用于社会全体公民的普遍准则。其后，一些发达资本主义国家（如加拿大、意大利等）、发展中国家（如埃及、阿尔及利亚、菲律宾等）、社会主义国家（如南斯拉夫等），也都在自己的宪法中明确肯定了无罪推定原则⑴。

无罪推定在古代奴隶制民主政治中萌发，在专制政治中被彻底否定，在近代资本主义民主政治中正式确立，这种肯定——否定——肯定的发展过程提示人们，必须把无罪推定放在社会政治生活的广阔背景中，与国家制度联系在一起去认识。如果仅仅着眼于刑事诉讼的狭小范围，就无法理解这一原则的真谛。

毋辩自明，国家政权同国民的关系是国家制度的基本内容。在专制社会，主权在君，对社会实行统治的各级国家官吏在理论上都是君主个人的代表。故国家政权与国民的关系集中体现为专制君主与臣民的关系。臣民的一切权利，甚至连生存的权利也包括在内，都被视为君主所赐，这些权利的得失也完全以君主的意愿为转移。君主的任何行为都是合法的，臣民只有服从的义务。这就使得专制的国家机关有权肆意逮捕、囚禁、体罚和屠杀其管辖下的臣民。被控诉于法庭的人不但失去了辩护的权利，而且要受到严刑拷打，由此取得的认罪口供被视为最有效力的证据。在这种毫无民主可言的政治制度下，法律要求人们无条件地承担证明自己无罪的举证责任，也就是说，专制的法律赋予其臣民的地位不是无罪的人而是有待查明的犯罪嫌疑人。因此，在刑事诉讼中，当定罪证据不足而法庭对某一臣民的怀疑又不能解除时，就通过一个存疑判决来恢复其原来的法律地位，把他作为犯罪嫌疑人开释。在专制国家的立法者和司法者看来，以存疑判决了结疑案也许是再合理不过的了。不难想象，当一个政权把社会上绝大多数居民作为犯罪嫌疑人看待时，人民的基本权利会受到怎样的粗暴践踏。

在资产阶级取得政权后，他们一方面把国家当作处理自己共同事务的委员会，一方面也认为，国家机关对权力的滥用是资产者民主、自由权利最大的威胁之一。为了按照资产阶级民主原则确立国家机关与公民的关系，资本主义的立法者所采取的措施之一就是借助于法律推定这种形式在法律上作出规定：任何公民在没有证据证明其有罪之前，法律视其为无罪。因为同时存在着审判独立原则，认定罪与非罪的权限只为法院所有，所以，这项法律推定在法国《人权宣言》上第一次形成文字时又被表述为：“任何人在其未被宣告为犯罪以前，应被推定为无罪。”

要是有人问：“有什么根据把未被宣告为犯罪的人都推定为清白的人呢？”我们可以明确地告诉他：在任何一个国家，上至共和国总统、总理，下至每一个普通百姓，几乎谁都无法用证据证明自己或别人从未有过故意犯罪或过失犯罪的行为。但是，这并不妨碍我们在法律上推定他们为无罪的公民。反之，如果只是在拿出证据证明自己无罪时，才允许他们在法律上取得一个无罪公民的资格，有多少人能够经常地、随时随地以充分证据证明自己的清白呢？假如一定要套用实事求是的原则，我们就只好作出这样的规定：“任何人在未被证实为无罪以前，法律也同样不承认其为无罪公民。”这样一来，绝大多数公民岂不是都要被归于犯罪嫌疑人之列？试想，在这样的国度里，公民将何以防范国家机关的非法侵害？又怎能有民主可言？无罪推定对民主政治的重大意义就在于它通过立法上的技术手段，使全体公民都能以无罪公民的资格参加社会的政治生活，虽然这种法律上的无罪假设是可以证伪的，但是，它保证了全体公民在进行政治参与时都能有一种安全感，从而使他们坚信：只要他们的行为遵循既定的法律规则，那么，无论是为了保护个人的合法利益，还是为了实现社会的公平和正义，也无论这种行为引起了哪些特权人物的反对和忌恨，他们的财产、自由和生命都是有保障的，因为有一种任何人都必须服从的力量——法律在保护自己。我们很难想象，假如失去了这种来自于法律的安全保障，普通公民又怎么可能有效地从事对国家的管理和监督。人们不会忘记，在苏联的“大清洗”和中国的“”期间，每个共和国公民的政治立场一旦受到怀疑或仅仅因为某个权威人物的一句话，马上就可能失去人身自由，并在这种丧失自由的状态下接受无限期的审查。显然，为了防止这种现象的发生，在法律上仅仅确认实事求是的原则是不够的，因为无限期的强制审查、不经正当审判程序而剥夺自由和生命与实事求是原则之间在逻辑上并不存在直接的矛盾；相反，以案件真相有待查明为理由，借实事求是之名，而行非法强制之实倒是司空见惯的现象。因此，我们完全可以得出结论，对于任何发达的民主政治体制来说，确认无罪推定原则都是一个不可回避的选择。对此，没有一个清醒的认识，要想正确理解无罪推定原则的必要性和社会意义无异于南辕而北辙。

存疑案件范文篇7

【关键词】刑事；刑事推定；证明责任；法律真实

【正文】

近年来学术界对推定这一确认案件事实的特殊方法展开了初步研究。司法实践部门也因为其所具有的减轻证明负担的功能而对这一问题表现出浓厚的兴趣。然而，推定制度是一个非常复杂的问题。欲使其理论研究进一步深化，以推动刑事推定制度的立法进程，有必要澄清其中的几个重大理论问题。

1．推定不是诉讼证明，而是诉讼证明的替代方法

有不少学者将推定视为司法证明的一种方法，认为推定是证明的重要方法之一：“推定是认定事实的特殊方法，所谓认定事实的特殊方法也就是司法证明的特殊方法。”[1]我们不赞成这种观点，我们认为，推定不是证明，也不是证明的特殊方法，而是司法证明的替代方法，是司法证明的例外。

在一般情况下，要确认一项待证事实成立，必须经过严格的诉讼证明。诉讼证明活动必须经历“论据一论证——结论”的过程。其中，论证是证明活动的核心，即根据已有的证据，经过求证或推导活动得出案件的事实。在这一论证过程中，司法证明者无疑会利用诸如归纳、演绎、证实、证伪、排除等多种论证方法，并结合经验法则，来揭示证据承载的案件信息，确定它们同案件事实之间的关联性和证明力，以最终获得对案件事实的确定性认识。而在推定的情况下，则显然无须经过上述这样严密的论证过程，只需通过一定证据证明基础事实的存在，通过常态联系即可得出推定事实，因此可以将其简称为“论据一结论”模式，这一模式缺少论证过程作为中间环节，而代之以常态联系作为连接的纽带。可见，论证过程的缺失是推定与证明在结构上的重大区别。

从逻辑层面上看，上述推定的“论据——结论”模式，由于缺少可靠的论证，没有对其他可能性进行逐一排除，因此在逻辑联系上并不是必然和严谨的。显然，基础事实成立，推定事实既可能成立，也可能不成立，两种结果都有可能，而将其中一种确定为推定事实，这不是逻辑推理的结果，而是基于二者并存的高度可能性而进行假定的结果，无法从逻辑上获得确定性解释。由于推定产生对两种可能性的选择与取舍，因此推定在本质上是“二选一”，这种选择是基于基础事实与推定事实之间高概率的常态联系进行的。正如美国学者华尔兹所说：“推定产生于下面这种思维过程，即根据已知的基础事实的证明来推断出一个未知的事实，因为常识和经验表明该已知的基础事实通常会与该未知事实并存。”[2]经验法则表明，一般情况下，基础事实与推定事实通常会相生相伴，但经验法则也同时表明，既然有常态，就一定会有非常态即例外存在。例如在巨额财产来源不明罪中，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大部分的财产多数可能是非法收入，但也可能是通过继承、受赠、拾得等合法来源取得；被查出持有的个人通常情况下可能知道是，但也可能的确不知自己所持为何物。但基于“已知的基础事实通常会与该未知事实并存”这一认识，这些例外的可能性较低，因而对那些难于证明的事项设置推定，忽略例外情况的概率。

因此，有理由认为推定制度存在的正当性基础不是逻辑理性，而是价值理性。推定是立法上基于某些举证困难甚至举证不能的特殊情况而设置的减轻负证明责任方证明负担的一项制度，通过该项制度的设计免除了负证明责任方对推定事实的证明义务。它越过了传统的逻辑法则，基于已确定存在的基础事实，根据常态联系选了推定事实作为处理案件的依据。申言之，推定在本质上是对证明的否定，一切有关严格证明的规则在推定上都是不适用的，从推定制度中受益的是证明责任的承担者，而不是相对方。

由此看来，在刑事法领域确立推定制度必须把握两个基调：其一，刑事推定的范围应当严格控制，否则有违证据裁判主义原则；其二，控方作为推定制度的受益者，必须付出相应的对价（例如，指控罪名的变更和量刑幅度的大大降低等），否则有损刑事司法的公平性。

2．刑事推定与无罪推定、有利被告原则并不矛盾，而是这两项原则的例外

我国不支持事实推定的学者普遍持这样一种观点：认为事实推定违反了无罪推定原则与有利被告原则，会导致法官自由裁量权的滥用。[3]笔者暂且无意讨论承认事实推定是否会导致法官自由裁量权的滥用，因为这更多地是司法技术和法官素质方面的问题，但是就事实推定是否违反了无罪推定原则和有利被告原则这一定性问题，笔者持不同的观点。笔者认为，刑事司法中的推定，在绝大多数情况下，都是不利于被告人的，推定制度本身就是无罪推定原则和有利被告原则的例外，事实推定作为推定的一种，自然不符合无罪推定与有利被告的原则，但不能以此为理由否定事实推定。

应当承认，无罪推定原则与有利被告原则确定了刑事诉讼的常态价值体系。无罪推定原则与有利被告原则均属于刑事诉讼的基本原则范畴，它们都体现了现代刑事诉讼人权保障的功能与程序正义的价值理念，彼此间有密切的联系。根据无罪推定原则，犯罪嫌疑人或被告人在经法定程序判决有罪之前，应当假定或者推定为无罪之人，追诉方必须承担证明被告人有罪的任务，若不能证实有罪，被追诉者即获无罪。面对强大的国家机关的指控，犯罪嫌疑人或被告人没有自证无罪的义务，因此必须由提出主张的一方承担证明责任。有利被告原则将无罪推定原则进一步扩展成为处理存疑案件的基本原则，它指刑事诉讼过程中，当案件事实在证明过程中出现不确定因素的时候，应作出有利于被告人的解释或认定。有利被告的思想在我国古已有之，《尚书》中“与其杀无辜，宁失有罪。与其增以有罪，宁失过以有赦”便贴切地体现了这种思想，再看我国现行《刑事诉讼法》第140条第4款所规定的存疑不起诉制度，第162条第3项所规定的疑罪从无制度等，也是有利被告原则的具体运用和体现。[4]无罪推定原则与有利被告原则确立了诉讼证明的逻辑起点与价值标准，确立了追诉方的证明责任，必须经过严格的证明才能认定被告人有罪，被告人在立法及程序上受到倾斜性保护，以确保个人权利在与国家权力的对抗中得到“平等武装”，这是刑事诉讼中普遍适用的原则。

然而，基于价值平衡和价值选择的一般原理，有原则就应当有例外，刑事推定正是限制无罪推定原则和有利被告原则的例外情形。刑事推定是在某类缺乏足够的证据直接证明待证事实的案件中，根据基础事实的存在，通过常态联系来认定推定事实。本来，通常情况下，此类案件应当被认定为存疑案件，并根据有利被告原则作出有利于被告人的认定。然而，在适用推定的案件中，国家一改谦抑的风格，保持一种介入的姿态，这是基于特定案件中认定主观方面的困难以及特殊刑事政策的考量，自然需要以一定的民权损失为代价。由此，立法和实践中出现了以推定代替证明的情况，在控方用证据证明基础事实存在后，即卸除了证明责任，并转移给被告，若被告不能提出相反证据证明，则认定推定事实成立。通过法律确定下来的推定，更明确排除了无罪推定原则和有利被告原则的适用。因此，推定作为负载着特殊价值考量的制度，与无罪推定原则、有利被告原则之间是具体司法技术与基本规则的关系，也是例外与原则的关系，通过例外对原则的适用范围作出了限制。例外并不是对原则的否定，恰好相反，正是规定了例外，才确立了原则。因此，推定与无罪推定原则、有利被告原则之间不仅不矛盾，而且可以并存，共同为刑事诉讼的目的服务，如果我们认识了推定的这一属性，也就不会以无罪推定为理由反对事实推定了。

值得注意的是，有学者将无罪推定视为推定的一种，[5]这种观点是值得商榷的。推定是一种具体的司法技术方法，体现了国家打击某种犯罪或保护某种利益的决心，而无罪推定是刑事诉讼的基本原则，体现了刑事诉讼人权保障的功能，是现代刑事诉讼的基石，二者既不是同一逻辑层面的概念，功能和任务也各异。另外，推定需要一定基础事实的存在，这是推定不可缺少的要素，而无罪推定则不需要基础事实的存在，它只表明犯罪嫌疑人、被告人在未经司法审判前的法律身份状态。因此，不能简单地因为都有“推定”二字就将无罪推定看作推定的一种。

3．刑事推定不是首选规则，而是末位规则

刑事推定“例外”于无罪推定原则和有利被告原则的属性，极有可能导致刑事诉讼中国家权力的扩张与个人权利的萎缩，因此必须对刑事推定的适用范围进行严格的限制。在我国民事诉讼中，使用推定的情况较多，有一些是对被告人有利的推定，但刑事诉讼中使用的均为对被告人不利的推定，刑事诉讼中适用必须有限度，不能任意化、扩大化，否则将会对个人权利造成严重的威胁。

刑事诉讼中，设置推定的主要目的是为了缓解司法证明的困难，体现国家的刑事政策，减轻检察官的诉讼负担。因此推定的范围应该主要限于检察官难以进行司法证明，同时又是国家刑事政策重点针对的特定犯罪。例如，与职务腐败有关的犯罪（如巨额财产来源不明罪、受贿罪），国家从严打击的犯罪（如犯罪），为保护特殊法益而设定的犯罪（如交通肇事罪），隐蔽性较高证明有困难的犯罪（如金融诈骗罪、涉及赃物的犯罪），等等。

应当注意，刑事政策因国家的不同而有所差异，因此，不应将眼光局限于国外设立推定的具体罪名，[6]而要结合我国刑事司法的现实问题和特殊需要进行探索。但是，仍然要时刻将限制推定的适用作为研究推定问题的首要观念，不能将不属于推定领域的问题笼统地纳入推定范围，[7]应当将推定作为一种末位的方法，是证明的替代方法，只有穷尽一般证明方法仍无效的情况下才能使用。

刑事推定虽然是一种末位规则，但其在犯罪控制方面所起的震慑作用却是巨大的。因为它体现了国家从严打击某种犯罪的决心，是为严密法网而设计的，较之一般的法律规定，对罪犯更具有威慑力，以此控制某种犯罪行为的发生率。

例如，交通肇事罪便运用了推定，我国《刑法》第133条规定：“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。”这是典型的推定的运用，只要有交通肇事逃逸这一基础事实发生，便不用经过证明，直接推定司机对交通肇事负有责任，法条背后的训诫是：如果交通肇事，不要逃逸。又如我国刑诉法与刑法学界近年争论不休的奸淫幼女行为，[8]从程序上看，让检察官拿出证据证明行为人“明知”幼女不满14周岁是非常困难的，应该从立法中对这一要件予以排除，推定被告人“明知”，由被告自己承担“确实不知”的证明责任；从实体上看，则应坚持主客观相统一原则，“明知”是不可缺少的主观要件，必须证明。其实，《刑法》第236条第2款之所以单独列出强奸幼女行为，其立法意图是对幼女进行特殊保护，对与幼女发生性关系者进行从严打击，以此警戒世人，从而积预防这类犯罪的发生。而设置推定恰好体现了法律的这一规训目的，符合其立法本意，因此大可不必形式主义地坚持主客观相统一的原则。

4．刑事推定不会导致证明责任倒置，但会引起证明责任转移

国内有学者认为，在刑事推定中对于推定事项实行证明责任倒置。[9]我们不同意这种观点，我们认为刑事推定中被告人虽对推定事实存在一定的证明责任，但这种承担证明责任的性质是证明责任的转移，而不是倒置。

在证明责任的分配理论中，证明责任的倒置和转移存在着重大区别。前者完全不同于证明责任的正置规则，事实的主张方被免除了全部的证明责任，改由否定方承担，行政诉讼中的被告方承担证明责任以及特殊民事侵权案件中，侵权人承担证明责任即属于此。后者则只是部分改变了证明责任的正置规则，它不完全免除事实主张方的证明责任，而是在主张方履行了法律预设的部分证明责任之后，将证明责任转移给了否定方。也就是说，在证明责任的转移中，事实的主张方和否定方在证明责任上是一种接力关系；而在证明责任的倒置中，双方是一种非此即彼的关系，而不是接力关系。

在刑事诉讼中，不管是在运用诉讼证明方式的常态情况下，还是运用推定的特殊情况下，控方永远都是案件事实的主张方。基于无罪推定的基本原则和理念，控方的证明责任都是不可免除的。所不同的是，在诉讼证明的情况下，控方要承担全部证明责任；在刑事推定的情况下，控方要承担基础事实的证明责任，只是在控方尽此证明责任之后，辩方若想推翻推定的事实，辩方对推翻推定事实的主张产生证明责任。这种现象符合证明责任转移的全部特质，而与证明责任倒置相距甚远。

基础事实是推定的基石，在刑事诉讼中，推定多是对主观方面和客观方面的推定，且大多于被告人不利，因此，基础事实的证明必须牢固、扎实，这是适用推定的前提保证。基础事实只能证明，不可以推定，基础事实必须建立在充分的证据基础上，通过严格的司法证明，达到高度盖然性或者排除合理怀疑的证明标准。因而，推定过程并不完全排除证明的存在，而是以基础事实的证明作为起点，但证明的目的是引出推定的使用。

推定具有或然性。对一个事实的推定，既可能为真也可能为伪，推定不过是基于常态联系将其中一种可能忽略掉，而视另一种可能为通常结果。当通过基础事实与常态联系得出推定事实后，并不能直接确定行为人必然有罪，推定的或然性决定了推定都是允许反驳的，不应当有所谓“确定的推定”，那属于法律拟制和预决的范畴。

反驳既是辩方的权利，也是辩方的义务，或许这种义务不被法律所明确规定，但是一旦辩方放弃反驳，或者反驳无法达到令法官信服的程度，则要承担对其不利的诉讼后果。从这个意义上来说，无论是法有明文的“法律推定”，还是颇受争议的“事实推定”，都在实质上引起了证明责任的转移，虽然在大陆法系国家，事实推定更多地由法官自由心证来解决，但是如果辩方不能以积极的证据反证推定事实，法官也很难以自由心证来推翻推定事实。由此我们可以说，证明责任的转移是推定在证据制度上的最大特色。

在英美法系及大陆法系，学者普遍承认推定导致证明责任的转移，所不同的是转移的是举证责任还是同时包括说服责任。例如在美国，赛耶和威格摩尔认为只是转移了提出证据的责任（举证责任），摩根则认为还包括说服责任。[10]美国的传统理论采用了威格摩尔的观点，认为推定只具有转移提出证据责任的效力，它不转移说服责任，“许多谨慎的法庭和学者都只将‘推定’一词用于代表分配提出证据责任的一种装置”。[11]这与美国对推定的合宪性审查有很大关系，在美国，刑事诉讼法与宪法的关系非常密切，对推定的合宪性审查是其推定制度的主要特点，美国宪法修正案中的正当程序条款对被告人权利的保障提出了很高要求，因此不能任意规定被告人的说服责任。这种传统理论近年来已经遇到了越来越多的阻碍，举例来说，一般的推定是正常交邮发送的邮件到达了收件人的手中，但如果收件人出庭作证说他从未收到该邮件，那么依照传统看法法庭就只能裁定上述推定终结，即该收件人未收到邮件。这一结论显然是不公平的，因为它只考虑了所举证据的充分性，而未涉及所举证据的可靠性。因此，现论认为，推定有时也转移说服责任，甚至将其规定在立法上，如《加利福尼亚州证据法典》将推定划分为“影响提出证据责任的推定”（PresumptionsAffectingtheBurdenofProducingEvidence）与“影响证明责任的推定”（PresumptionsAffectingtheBurdenofProof）。[12]

我们认为，我国刑事诉讼中的推定的效力应该同时及于举证责任与说服责任。以巨额财产来源不明罪为例，如果认为推定只引起提出证据责任之转移，则被告人只需要“说明”财产的来源，而不需要“证明”财产的来源，只要求提出证据或证据线索即可，这显然是不符合客观实际的。在我们看来，说服责任转移是推定的应有之义，肯定了推定，就必然发生说服责任的转移，否则如果被告人简单地提出相反证据而不加证明，无异于架空了推定的功能。不过，基于推定功能的特殊性，被告人的证明并不需要达到确实充分，只需要达到优势证据的标准即可。

5．刑事推定的目标是法律真实，而不是客观真实

经由推定得出的事实，到底该不该追求其客观真实？很多刑法学者坚持大陆法系主客观相统一的原则，批评推定的使用，认为推定带来客观判断上的不确定因素，违反了法治原则。我们认为，刑事诉讼与刑法是相互依存的，立法者立法时必须考虑到司法时证明的可能性，如果一项犯罪构成要件的证明难度极高，甚至成为现实中的不可能，则必须以特殊的立法技术克服这一问题，否则立法便成为一纸空文，程序法的不可操作必然导致实体法的虚置。

刑事推定制度设置的正当性基础来自两个方面：一方面，事实之间的常态联系为推定制度提供了事实基础。“常态联系”是从基础事实“跳跃”到推定事实的“桥梁”，没有了这个桥梁，推定就失去了发挥作用的空间。所以日本学者田口守一认为“必须肯定推定规定中前提事实（基础事实）与推定事实之间存在一般的合理的密切关系（常态联系），只有满足这种条件的推定规定，才能支持允许的推定说。”[13]“常态联系”、“通常会并存”意味着并存的概率非常高，通过基础事实的存在可以基本充分地得出推定事实存在的结论，这是人们敢于在法律中运用推定的首要条件。另一方面，刑事推定制度满足了国家刑事政策的需要，国家在某些特殊情况下，出于严密法网，最大限度实行犯罪控制的需要，也有可能通过设立推定制度，克服诉讼证明的困难，减轻作为控方的检察官的证明负担。我们可以将这一基础界定为政策性基础。

从推定制度的上述两个正当性基础进行分析，都可以确定推定制度追求的目标不是客观真实，而是法律真实。从政策性基础上看，推定制度的特殊性决定了它的目标必然不是发现真实，而是突破司法困境，在法律上将某种关系固定下来。从事实基础上看，“常态联系”并不等于“必然联系”。所谓常态联系就是通常有联系，并不排除个别情况下没有联系；通常会并存也只是一般情况下会并存，并不排除个别情况下不并存。[14]因此，这种“常态联系”体现了推定的或然性与假定性，也决定了行为人的反驳权利的该当性。这就更进一步说明，推定事实其实是一种法律拟制，而不是客观真实。

由是观之，推定是对认识论的否定，要正确理解推定的属性，就必须走出认识论的误区。举个例子，民法中的宣告死亡制度是典型的推定，公民失踪4年既可能由于死亡，也可能出于走失、失忆、逃避等原因，但基于对特定法益的保护，经其近亲属申请，则可以对该公民宣告死亡。宣告死亡是一种法律真实，是法律对某种事实状态的认定，它未必符合客观真实，就像被宣告死亡的公民并不一定已经自然死亡一样。推定的结论与客观真实状况无关，它不为反映一个事物的客观状态，而是出于某种价值抉择，确定一个法律上的真实。结论是：推定当谨慎，拒之则不该！

【注释】

[1]裴苍龄：《再论推定》，《法学研究》2006年第3期。

[2]（美）乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第314页。

[3]参见龙宗智：《推定的界限及适用》，《法学研究》2008年第1期。

[4]参见俞毅刚：《存疑有利于被告原则的理解与适用——兼谈几则案件的处理》，《法律适用》2004年第8期。

[5]参见邓子滨：《刑事法中的推定》，中国人民公安大学出版社2003年版，第79～91页。

[6]例如，加拿大《刑事法典》第177条规定：“不能证明有合法原因，夜间在他人住宅附近的产业上游荡或潜行者，构成简易罪。”这种游荡罪完全是基于保护国家和社会治安，与加拿大本土的犯罪情况与治安情况密不可分，这种罪名属于一种身份犯，在其他多数国家已经绝迹，在我国作出这种规定也难以想象。

[7]参见劳东燕：《认真对待推定》，《法学研究》2007年第2期。该文列举了44种推定，很多都只是假以“推定”之名。没有“推定”之实，甚至不属于证据法推定的领域。

[8]我国《刑法》第236条第2款规定：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”2003年1月17日最高人民法院颁布的《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中指出：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”

[9]何家弘教授持此种观点，详细内容可参见卞建林、汪建成、何家弘：《证据法三人谈》，栽何家弘主编：《证据学论坛》第6卷，第391页。

[10]参见（美）麦考密克：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2003年版，第665页。

[11]刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检察出版社2003年版，第429页。

[12]同上注，第429—430页。

存疑案件范文篇8

论文内容摘要：马某某故意杀人、盗窃一案由于行为人具备一定的反侦查能力、前期侦查工作失误，以及犯罪嫌疑人翻供，导致案件证据困难。案件承办人通过正确指导侦查、精心讯问，取得了确实充分并形成证据链的间接证据，从而获得了本案的成功公诉。

一、案情

2005年12月7日晚18时19分，京东某高档住宅小区一栋9层公寓的地下停车库内，一个着黑色棉服、背深色挎包、戴近视眼镜的清瘦男子在57号车位附近不停地来回走动着，似乎在等着什么人。有谁会在地下车库等人呢？车库保安员的眼睛注视着他。20分钟后，男子拿出手机放在耳边，嘴里不停地说着什么，直到近19时，一辆银灰色福特牌越野吉普停进57号车位，一个年轻女子走出车外准备离开。……紧接着，女子返回，两人面对，三言两语之后，两人一前一后消失在车库单元门内的黑暗之中。

这一幕被隐藏在车库顶棚的摄像头静静地记录了下来……

半小时之后（鉴定推定），这名女子被杀害在这栋公寓楼房8层的一套豪华寓所中，……23时许，这名女子的尸体被其好友发现……次日18时许，侦查人员利用技侦手段，在北京新侨饭店大堂将持有该女子的手机等10万余元物品及银行卡的那名男子及其情妇卓某某抓获。

这名男子就是马某某，上海人，40岁，从上海医科大学本科毕业后，曾为上海市第一人民医院神经内科医生，后辞职下海经商。2005年来京应聘到日本株式会社三广医疗并担任高级业务代表,案发前被该公司辞退。1995年曾因犯盗窃罪，被上海市某区法院判处有期徒刑八年。

那名女子柏某时年27岁，与马某某同年任职于日本株式会社三广医疗，并担任该公司总经理助理。柏某离异，时尚秀美，生活优裕。案发前不久，其男友贾某为其租借了那套豪华寓所、购买了那辆高档越野车。

在被抓获的当晚，惊魂未定的马某某供述了杀害柏某的梗概之后即全面推翻原供，辩称其与柏某在三广医疗相识后成为男女朋友。在相处的近半年时间内，两人曾经多次在柏某寓所内发生两性关系。案发当晚其受柏某之邀，到柏某寓所就双方感情纠纷与柏商谈分手，后将柏某作为感情补偿的上述物品带走。离开现场时，柏某一人留在家中，一切如常，当时的时间是19点30分左右。来到小区大门外3-4分钟之后，其打到一辆出租车离开，直接来到附近某银行，提取了柏某帐户内现金人民币5000元。在车上，其关闭了柏某的手机。

二、审查及认定的难点

一是案发后，侦查机关在现场勘查当中发现的迹象表明，本案行为人具备一定的反侦查能力，勘查人员从案发现场未提取将马某某与案件相联系的任何证据和线索。

二是在全案证据薄弱的客观情况下，由于侦查人员未及时提取小区大门的监控录像，使得证明马某某离开现场时间的录像信息被自然覆盖，前期侦查工作的重大失误致使案件关键证据灭失。

三是被告人马某某在被抓获后初步供认犯罪之后即全面推翻原供，使案件证据状况雪上加霜。

以上三种情况共同促成了本案证据残缺、侦查工作陷入僵局的局面。

三、采取的办案对策

（一）提前介入指导侦查，及时获取有价值的新证据

侦查机关以抢劫罪将案件移送我院审查逮捕。我院针对案件当时的证据状况，先后两次对犯罪嫌疑人马某某不予批准逮捕，马某某就此被取保释放。此后，案件经复议、复核，均被维持原不批准逮捕的决定。在侦查机关第三次提请批准逮捕之前，我处提前介入该案，听取了汇报、审阅了案卷，并及时要求侦查机关尽快补充部分证据，如对马某某离开现场至其到达银行持被害人银行卡提款的耗时进行侦查实验（用时14分钟）、确定被告人马某某案后在建行的提款时间（自动提款机显示的柏某帐户提款时间为当日20时54分）、推定被害人死亡时间（当日19时30分）等。此后，我院于2006年4月25日以抢劫罪对被告人马某某作出附条件批准逮捕的决定。

在捕后侦查期间，多次与侦查机关办案人员研讨案件证据并确立进一步取证方向和新的侦查方向，在案件移送审查起诉前及时获取了部分有价值的新证据。

（二）制定详细的补侦提纲，正确把握补侦方向

案件移送审查起诉后，经过详尽阅卷，结合前述案件存在的难点，承办人认定在被告人马某某全面翻供及现场未能发现任何证据的情况下，寻找证据直接、有效证明嫌疑人马某某杀人掠财已经极其困难。案件当时的证据状况迫使办案部门只能用一方面尽可能地搜集各方面证据去锁定被告人离开现场的时间，以此排除他人犯罪的可能，一方面揭露被告人马某某翻供不真实的方法来反向、间接地证明犯罪。

于是，一份涵盖9个侦查方向、15项侦查工作的详细的补充侦查提纲，从厚厚的预审卷宗中被搜索并整理出来。其中的重点工作：通过阅卷，承办人发现被害人柏某是在案发前整两个月搬到现场房屋居住的，而被告人马某某却辨称其在现场房屋与柏某接触已近半年。针对此情节，侦查机关没有进行调查并固定相应证据；案后与被告人马某某发生密切接触的马的情妇卓某某的证言与马某某的供述存在多处不符和不合常理之处……。因此，这份补侦提纲一方面要求侦查机关补充进行大量的排查工作，另一方面针对卷中发现的类似上述缺陷及疑点重点补充侦查。另外，在对被告人马某某打车离开现场至其到达银行持卡提款的耗时进行侦查实验的基础上，我处再次要求侦查机关进一步对其从现场房门至小区外打车地点之间的步行耗时进行了侦查试验（用时约3分钟）。根据两次侦查试验的结果，结合案发当晚柏某遇害后，其男友贾某拨打现场座机电话无人接听后，第一次拨打柏某手机被呼转到移动秘书台的时间（时间为当晚20时47分，贾某证实每晚21时前后必给柏某拨打电话，柏从未关机。柏某开通了手机关机自动呼转秘书台的手机服务），成功地将马某某离开现场的时间进行了反向证明，使之得以被精确锁定。获取的证据显示：从马某某离开现场至柏某被证明遇害（座机无人接听，手机关机的时间）之间的时间空白仅仅数分钟。这几份证据环环相扣，不但推翻了被告人马某某离开现场时间的辩解，而且从理论上排除了他人进入现场实施犯罪的可能，从根本上排除了马某某实施犯罪的合理怀疑。与此同时，承办人及时地调取了侨居日本、临时回国准备处理涉案房产后返回的现场房主的证言及房屋权属登记证明等书证，明确证实了其于2005年9月刚刚购买了现场房屋，后于当月底将房屋出借给柏某的男友贾某居住的事实。这两份证据直接推翻了被告人马某某有关在案发前半年期间即在山水文园与柏某接触并发生两性关系的辩解。在自行侦查的同时，承办人还就重点补侦工作汇同侦查机关一同外出调查取证，如与侦查机关工作人员一同前往河北省对重要证人贾某就案件某些关键情节进行详细的补充询问。在对补侦工作进行实时指导的同时，把握了补侦方向，保证了工作效果。

（三）讲究讯问技巧，获取细节口供

通过审查嫌疑人马某某的翻供，承办人发现马某某不但十分狡猾，而且其社会经验异常丰富，这恐怕得益于其高学历及多年的工作经验。又因其曾经受过8年的刑罚处罚，其反侦查能力和应对审讯能力均强于常人。在数十次翻供供述中，马某某始终坚持与柏某存在暧昧关系，并凭借其对柏某的了解，将这种关系渲染得真假难辨。除此之外，其对案件其他相关情节的陈述均含混应对，不露马脚，并且对此类情节的供述忽左忽右，无法固定，处处为其在之后的审讯中埋下翻供的伏笔。承办人认识到，针对这些与案件有关的情节，如果不能固定嫌疑人马某某的供述，就谈不上从整体上推翻马某某的翻供，从而必然影响到办案人员对案件整体的认识，进而影响到对案件的评判。因此，固定马某某供述的前提，必须迫使其交待案件有关细节，使之无法在含混不清的陈述当中游刃有余地翻供。同时，要求马某某详尽、细致交代自己翻供所述的行为过程，使其再次翻供失去时间和空间的余地，从而使翻供得以固定。在讯问马某某时，承办人选择了一个安静的周末，从马某某熟知的柏某情况谈起，不论与案件是否联系紧密，从一开始即进行细致入微的细节讯问，强迫其被动接受这种不厌其烦、几近琐碎的讯问方式，为之后在有证据依托的重要情节上获取细节口供做足了准备。在惯性思维当中，在承办人结合说理和分析的商量口吻之下，嫌疑人马某某进行了整整6个小时的详实陈述，并在记满11页的笔录纸上签上了名字。

（四）抓住关键疑点，有力推翻翻供

在第一次补充侦查取得令人欣喜的成果之后，承办人发现案件材料中仍无证据排除被害人柏某在搬到现场寓所居住之后的两个多月期间，马某某与之接触的可能性。这种可能性不被排除，即意味着不能完全排除马某某与柏某之间存在感情，也就不能从根本上推翻马某某在案发日与柏某因感情纠纷谈分手的辩解。在经过反复思考，仍未能找到证明途径和证明方法之后，承办人不得不把目光再次集中到那摞已经翻阅不知多少遍的案卷上。经过详细审阅被告人的供述以及为此再一次讯问被告人，承办人将最后一线希望寄托在那条柏某饲养的宠物狗身上。在讯问笔录中，承办人注意到马某某曾在一次供述中谈及柏某曾经饲养一条宠物狗，但对这条狗的特征知之甚少，甚至叫不出狗的名字，辨不清狗的毛色，并称柏某委托保姆代养该宠物，故其从未见到过。如果能够证明柏某亲自在家中饲养这条宠物狗，那么……为查证这个疑点，承办人驱车来到柏某生前保姆薛某的住处调查取证，并亲自接触了柏某被害后正由薛某代为饲养的那条宠物狗。通过调查，确定了柏某生前亲自饲养并在居室内放养该宠物的事实。据此，凭借狗见到生人必会扑咬或狂叫的习性（承办人接触中发现该宠物确有此表现）这一无须证明的证据，不仅使被告人马某某口供中的各种辩解得以被全面推翻，从而使承办人更加确定了对其依法提起公诉的信心，而且补齐了间接证据重要的最后一环，为该案起诉前的证据搜集和审查工作划上了句号。至此，案件逐步具备了起诉条件。

（五）成功公诉，水到渠成

2007年6月25日，我院以故意杀人罪、盗窃罪将被告人马某某提起公诉。庭审期间，北京市第二中级人民法院两次开庭对该案进行审理，公诉人将全案近70份证据分类向法庭进行了展示，增加了证据的综合证明力。在法庭辩论中，公诉人在示证基础上对案情和定性进行的透彻分析，使被告人马某某在庭审期间的无罪辩解和辩护人以事实不清、证据不足为主要观点的无罪辩护意见显得苍白无力，同时也赢得了合议庭对该案公诉工作的认同和对被告人马某某实施犯罪的内心确认。最终，我院起诉书的指控事实和指控罪名以及公诉意见的内容被合议庭全面采纳。10月12日，北京市第二中级人民法院以故意杀人罪、盗窃罪，数罪并罚判处被告人马某某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

四、总结与思考

被告人马某某故意杀人、盗窃一案的成功办理，是以间接证据定案并成功公诉的又一典型案例。这起案件的成功公诉，为如何运用间接证据认定疑难案件提供了宝贵的借鉴。在该案办理过程中，领导的全面参与指导、承办人细致认真和勇于探索并挖掘证据的工作态度、检察机关对侦查工作的临场指导和监督及在条件允许的情况下及时自行调查取证的工作方式，是案件成功公诉的关键。

（一）关于对被告人翻供的认识

在当今的司法实践中，口供在刑事案件证据体系中仍然占有相当的份量。一旦被告人翻供，加之其他证据相对薄弱，案件认定难度便成倍增加。但在办理马某某故意杀人、盗窃一案过程中，我们一方面利用手中的获取的证据去尽力证明原供的真实，同时也在搜集证据证明翻供的虚假。在对翻供进行认真分析并发现其虚伪之处和薄弱环节之后，我们在讯问被告人的过程中让其将这种虚伪进行放大并固定，然后搜集证据对这种虚伪加以证明，使翻供中的薄弱环节被肢解，用证明翻供虚假的方法反向证明了原供的真实。如我们在发现被告人马某某关于其在半年的时间内在柏某寓所多次与柏某发生两性关系的供述虚假之后，即询问了其每次到达柏某寓所的具体时间、过程等详细经过，之后搜集了房主的证言对其虚假供述进行揭露，起到了事半功倍的效果。

（二）关于间接证据的运用

随着社会的不断进步，社会公众文化水平的不断提高，以及信息交流渠道的不断增多和扩大，犯罪分子的自我保护意识和反侦查能力也在与日俱增。在犯罪嫌疑人翻供、又没有直接、有力的证据证明犯罪的情况下，如何利用间接证据证明犯罪，成为处理这类案件的难点。我们认为，运用间接证据证明案件，所使用的间接证据之间必须能够相互印证，这是间接证据具备证明案件事实能力的前提。任何间接证据都只能从某个侧面证明案件事实的情节或片断，间接证据对案件主要事实的证明，有赖于若干间接证据相互组合，形成一个相互依赖、相互连接的证据锁链。孤立的间接证据既不能被其它证据印证，也不能印证其它证据，即使证据的数量众多，也应视为孤证，不能作为定案的依据。唯有相互印证的间接证据才能形成一个完整的证明体系，才足以排除其它可能性，从而得出唯一结论。例如在马某某故意杀人、盗窃一案中，我们用柏某男友贾某有关其每晚21时前后必给柏某拨打电话、柏从未关机、柏某开通了手机关机自动呼转秘书台的手机服务的证言，对其拨打柏某寓所第一个电话的时间作为发现柏某遇害的第一时间进行佐证，结合马某某到银行取款的时间、打车离开现场小区的耗时、从现场房间步行至小区大门的耗时，综合认定了马某某离开现场的时间，并将马某某锁定为本案的唯一行为人，同时排除了他人进入现场实施犯罪的可能性。为证明这一案件事实，我们先后使用了10余份不同种类的间接证据加以证明，这些证据之间相互印证、联系密切、环环相扣共同指向同一个犯罪事实——马某某离开现场的时候柏某已经死亡，从时间上排除了马某某之外他人作案的可能性。

（三）关于公诉引导侦查

近些年，高检院倡导“检察引导侦查取证”的改革措施，市院也于今年对分院及下属区县院下达了改革退回补充侦查提纲格式及内容的要求，这对于落实起诉工作在审前阶段的核心地位、提高侦查工作的质量、有效抑制侦查过程中的违法行为、节省有限的诉讼资源、提高诉讼效率具有重要意义。

在审查起诉阶段，公诉部门对补充侦查活动进行指导和引导，有其实体和程序上的积极意义。在提起公诉前的审查起诉阶段，往往时间紧迫，侦查机关对证明标准的不同理解，往往导致主要或关键证据缺失，取证工作的失误往往造成案件存在严重问题，同时案件已经延误了最佳取证的时机。由于刑事案件往往涉及社会关系的方方面面，又因为侦查机关和检察机关的承办人对案件的认识深浅不同，看法不一，对语言文字的理解往往产生歧义。一纸程式化的退回补充侦查提纲，往往难以透彻地表达公诉机关对补充侦查工作的许多具体要求。如果在诉前因对补侦方向和意图的误解导致补侦工作再次失误，势必对案件关键问题的认定造成不易挽回的影响。一但案件邻近审限，仓促起诉势必为庭审造成被动埋下伏笔，必将直接影响到检察机关指控犯罪职能的发挥，造成打击不力。因此，在诉前这一关键和紧迫的阶段，直接、有效、正确地引导侦查机关的补充侦查工作，特别是在部分疑难案件中亲临指导，就显得尤为必要。在审理马某某故意杀人、盗窃一案过程中，承办人即在询问柏某男友贾某这一关健证人的补侦工作中亲临现场，会同侦查人员一起工作，在利用侦查机关长年积累的侦查工作经验的同时，贯彻了补侦工作意图，把牢了补侦工作方向，无形之中提高了补侦工作效率。

存疑案件范文篇9

关键词:死缓;适用标准;刑事司法理念;宽严相济

死缓制度是我国独创的一种死刑执行制度,它既具有死刑特有的威慑力,又最大限度地发挥了刑罚的教育功能和改造功能,对贯彻执行“少杀慎杀”的死刑政策,缩小死刑立即执行的范围起到一定的积极作用。但是,不可否认,在当前司法实践中,尤其是在贯彻宽严相济刑事政策的过程中,死缓的适用①还存在着司法适用标准不一,随意性大,不当扩张等问题。笔者作为一名与死刑案件零距离接触的刑事法官,得以直观地研究死缓的适用,在此试就死缓适用存在的问题与对策进行探讨。

一、死缓适用中存在问题和缺陷

近年来,随着司法实践中对死刑适用的严格控制,死缓适用的范围逐步扩大,死缓的适用也暴露出许多问题,突出表现在以下几个方面。

(一)死缓刑的适用标准不尽一致。死缓刑的适用标准不统一,是司法实践中反映最为突出的问题之一。随着宽严相济和“少杀慎杀”刑事政策的贯彻实施,法官在死刑裁量时会更加慎重,但哪些情况下为“不是必须立即执行死刑”,各级法院,各地法院,各个法官,甚至同一法官不同时期的观点都不一致。三级法院所掌握的死缓刑标准有一定差异,其中,高级法院与最高法院掌握的标准较一致,而与中级法院分歧较大。由于死缓适用条件的不明确性,在实际执行中也容易异化为司法人员操弄的司法工具,为司法腐败创造可乘之机。

(二)死缓适用的范围不当扩张。随着死刑复核权收归最高人民法院,以及宽严相济刑事政策的贯彻落实,死刑控制力度加大,死缓的适用范围也不断扩大。2007年全国判处死缓的人数,多年来第一次超过了判处死刑立即执行的人数。这不仅是我国慎用死刑的体现,也说明死刑复核权上收取得了显著成效。但在审判实践中,也出现了两种错误倾向:一是把死刑数量的跌涨作为是否贯彻宽严相济刑事政策和“少杀慎杀”的硬指标,为追求死刑数量的减少而对一些罪大恶极,应当判处死刑立即执行的被告人判处死缓;二是把死缓作为介于死刑和无期徒刑之间的刑种,为了严惩犯罪分子,或为了迫使其在二审中赔偿附带民事诉讼原告人的损失,对具有法定从宽事由且阻却死刑适用的被告人判处死缓刑。这正如有的学者所指出的:“在实践中尤其是死刑适用日趋严格、慎重的背景下,死缓的具体适用却偏离了最初的设置目的,被当作仅次于死刑的最严厉的刑罚而得到了广泛的适用,并使得刑罚裁量的不平衡更为突出。”

(三)死缓成为瑕疵案件的折衷刑。司法实践中有一些证据存在瑕疵的疑罪案件,由于法院退查权废除,公安、检察机关迫于外界的压力,最终把这类案件都移送到法院解决。法院在处理这类案件时往往会陷于两难境地:如果宣告无罪,就会招致社会各界的质疑,也可能会引发被害方的私力复仇、缠诉上访等社会矛盾;如果草率判处死刑,法院、法官就会独自承受错案追究甚至被刑事追究的压力。法院既没有信心判处死刑,也没有勇气作出无罪判决,只好将案件降格处理,判处死缓刑。“在这种态度指导下,某些死缓判决已经脱离了刑法规定的原意而变成一种含混不清的折衷式判决”。事实证明,这种折衷式判决往往会造成冤错案件,如近年来发生的李化伟冤错案,一审法院在审理时就发现该案有十大疑点,二审法院也认为不能排除其他人作案的可能,但还是“勉强”判处了李化伟死缓刑,直到警方在侦破另一起案件时抓获真凶,李化伟才从屈蹲了14年的大狱中被释放。

(四)死缓沦为维护社会效果的工具。司法实践中有这样一类案件,根据被告人的犯罪情节、主观恶性和人身危险性,本应当在无期徒刑以下量刑,但由于受到来自地方党委和政府、社会舆论和被害人及其亲属的压力,法院往往在法律效果和社会效果之间难以取舍:对被告人判处死刑或者死缓,毫无疑问可以抚慰民情公愤,消解被害人的冤恨,但却有违法律规定及刑事政策;如果依法在无期徒刑以下量刑,被害人及其近亲属的心里落差将会很大,由此可能导致社会矛盾,不利于社会稳定。无奈之下,一审法院往往对被告人判处死刑或死缓,将“皮球”踢给上级法院解决。笔者就亲历了这样一个案件:被告人明某系在校大学生,因恋爱纠纷,在被害人激怒之下实施杀人行为,随后投案自首。经法医鉴定,明某在作案时具有限定刑事责任能力。对于这样一个具有多个法定和酌定从轻处罚情节的案件,由于地方党委的干涉和被害人亲属的不断施压,一审法院判处明某死刑,二审法院在重重压力下改判明某死缓。判决宣告后,被害人亲属仍不罢休,四处上访,并不断纠缠承办法官。可见,在现有的司法环境下,死缓有时并非是基于罪刑均衡原则裁判的结果,而是成为了息诉的手段,维护司法的社会效果的工具。出于种种原因,“在实践运作当中,死缓制度的原初面目日渐模糊,宛如普洛透斯的脸,时而表现对被告人的生命及人权的尊重,时而又成了彰显严厉打击犯罪的利器,时而是阻却或削减死刑适用的有效工具,时而又成为安抚被害方的便利手段”。

二、导致死缓适用问题的原因分析

导致死缓适用问题的原因是多方面的,既有立法的缺陷,司法人员主观上的因素,也有不可避免的客观影响,主要表现在以下四个方面。

(一)死缓适用条件不甚明确。我国刑法第48条规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。”首先,“罪行极其严重”这一死缓适用的前提条件,其本身表述比较抽象,并且相当程度上具有重行为人的客观危害,轻行为人主观恶性和人身危险性的裁判导向,对死刑的限制适用难以发挥强有力的引导作用。其次,“不是必须立即执行”这一适用死缓的实质条件,采用否定式、不周延的立法技术加以规定,不仅抽象、模糊,而且实际操作性不强,赋予了法官较大的自由裁量权,使得各地司法机关在适用时各行其是,甚至导致同一案件由不同法官审理出现截然不同的判决。再次,对犯罪情节的把握实践中存在困惑。诸如应当如何认识和把握婚姻家庭纠纷的存在范围和表现形式;被告人有自首情节的,在哪些情况下可以判处死缓,哪些情况下不能从轻,都是实践中有待明确的问题。此外,我国《刑法》对一些影响量刑尤其是影响判处死刑的重要情节没有法定化,如严重暴力犯罪中的被害人的过错、犯罪和其他有组织犯罪中的“犯罪引诱”等,由于缺乏刚性的规定,司法人员对死刑和死缓的界限难以分清。

(二)刑事司法理念陈旧落后。“无罪推定”、“疑罪从无”等现代司法理念虽然在我国相关法律中得到确立,但我们不得不面对的现实是,重刑主义、“有罪推定”、“疑罪从有”、“疑罪从轻”等传统习惯思维方式和落后的司法观念仍严重地影响司法人员的办案。这在死缓的适用上表现为两个方面。

1.重刑主义思想根深蒂固。在对中级法院死刑案件审理情况的调查中,我们发现对于只要有被害人死亡的案件,中院一般都考虑判处死刑,强调打击犯罪的一面,而对被告人从轻处罚情节则较少考虑,一般未予从轻处罚。特别是在一些有重大影响的命案中,因关注于严惩罪犯而忽视了对自首、正当防卫等情节的认定。可见在部分司法人员中已形成了重刑主义的思维定式和办案模式,他们推崇刑罚的威慑功能,寄予了刑罚尤其是重刑预防犯罪过高的期望值。“在重刑主义者看来,犯罪增加的原因,要么是刑罚还不够严厉,要么是杀的还不够多。因此,在犯罪控制实践中十分重视重刑和死刑的运用,希望能收到‘以杀止杀’的效果”。司法者自身的重刑思想与社会中的死刑报应情感一结合,因顾及“民愤”和外在形势需要,对于应当在无期徒刑以下量刑的非死刑案件“该宽不宽”,结果不当扩张了死缓的适用。

2.“有罪推定”观念尚未根除。我国刑事诉讼法第162条规定:“证据不足,不能认定有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”但为何少数法院在审理涉及人命关天的重大疑案时,明明知道证据不足或者疑窦重重,仍然会“留有余地”地对被告人判处死缓呢?除了制度的弊端和外界的压力等客观因素影响外,司法人员“有罪推定”、“疑罪从有”的观念是主观因素。正是由于少数司法人员内心确信被告人有罪,担心“疑罪从无”会放纵犯罪,还会遭到有关部门的责难,对本应宣告无罪的案件作出“留有余地”的死缓判决,从而酿成错案。

(三)对刑事政策的错误解读。近年来,死缓适用的不当扩张,其重要原因之一就是少数司法人员对刑事政策的误读。他们简单地认为宽严相济是对“严打”的否定,是刑罚轻缓化的代名词;而把“少杀、慎杀”政策理解为必然导致死刑人数削减,一些司法机关甚至把死刑数量的跌涨作为是否贯彻“少杀、慎杀”的硬指标,这些片面的观念和做法,直接导致了死缓的过度适用,放纵了罪大恶极的犯罪分子。

(四)外界不当的压力和影响。我国目前法制还不够完备,公民法治素养普遍不高,杀人偿命等复仇、报应思想还十分强烈。“‘复仇’在中国传统法律中,已不是一个简单的法律问题,而是一个关乎社会人伦道德与法律内在精神和外在标榜一系列纠缠不清的社会问题”。加上主张少杀慎杀的人还仅限于法学界和部分司法人员,多数百姓和地方官员还是主张重刑,藉此来保一方平安,导致大量本应在无期徒刑以下量刑的案件被适用死缓。诚如有学者指出的那样:“在中国的司法实践中,对于可以判处死刑,也可以不判处死刑的案件,由于被害方的态度而影响死刑裁判的案件,并不是个别现象”。在办理一些重大案件,尤其是倍受关注的命案时,司法机关往往会受到各界的巨大压力。这些压力或来自于被害人亲属、单位,或来自于媒体舆论,或来自于地方领导。在“从速、从重法办凶手”的社会呼声下,在“民愤极大”的影响下,在有关部门或地方领导的高度关注下,审判机关对于一些存疑案件和有影响的案件往往不能、不敢、不愿做出无罪判决,往往矛盾上交,依赖地方党委协调。即使事实不清,证据不足,也不敢宣告无罪,而是降格判处死缓,以免承担打击不力的责难。

三、解决死缓适用问题的路径探析

要解决死缓适用中存在的突出问题,不仅要从立法入手,明确死缓的适用条件;也要从司法者入手,不断更新司法理念,提高司法能力。

(一)立法规范死缓适用条件。1997年刑法修订过程中,不少学者建议将“不是必须立即执行”具体化,以便于实践统一适用,防止各地执法不一。全国人大常委会部分委员提出“必须立即执行”的标准不明确,对在什么情况下适用死刑必须立即执行应当作具体规定,以减少执法的随意性,但是,立法机关基于“注意保持法律的连续性和稳定性“的指导思想最后还是原封不动地未作细化修改。由于当前司法实践中死缓适用定位不准、随意性大、不均衡、不统一的现象较为突出,有学者提出应对我国死缓制度进行变革,通过明示的列举式因而是限定式规定死刑“必须立即执行”的情形,尽可能使死刑的执行成为例外,而使死缓成为通例。有的学者提出应当重新构建死缓制度,将死刑立即执行的适用范围在立法上加以限制,仅仅局限于严重危害国家安全的暴力犯罪、严重危害公共安全的暴力犯罪和严重侵害人身的暴力犯罪。此外,还有较多的学者主张,刑法应明确规定将死缓作为所有判处死刑案件的必经程序。这些见解都具有一定的合理性,但是,启动法律修改程序并非易事,何况启动法律修改程序后能否对死缓制度进行改革和完善也不容乐观。

笔者认为,现阶段应从以下两个方面规范死缓的适用条件。

1.明确规定不适用死刑立即执行的情形。在现有法律框架下,由立法机关通过立法的形式或者最高司法机关通过司法解释的形式,尽量列举若干"不是必须立即执行死刑"的情形,并采用兜底条款的方式予以规定,以利于统一死缓适用条件和控制法官的不合理裁量权。通过对司法实践中上级法院改判死刑为死缓的理由进行归纳总结,对下列情形不适用死刑立即执行:第一,被害人在案件起因上或者对矛盾激化负有一定责任,同时被告人认罪态度好,具有悔罪表现等酌情从轻处罚情节的;第二,案件因婚姻、恋爱、家庭纠纷引起,同时具有其他酌情从轻处罚情节的;第三,犯罪是由于同村近邻等人民内部矛盾所引起,加上有关部门处理不当,从而激化矛盾,导致犯罪行为发生的;第四,犯罪分子出于义愤杀死多人的;第五,被告人有自首或者立功情节;第六,被告人或其近亲属能够积极赔偿,取得被害人近亲属谅解的;第七,共同犯罪有多名主犯,其中的首要分子或者罪行最严重的主犯已被判处死刑立即执行,其他主犯不具有最严重罪行的;第八,犯罪分子又聋又哑或者智力发育不全的;第九,根据我国少数民族、宗教、华侨政策,不宜对犯罪分子判处死刑的。

2.明确规定对经济犯罪一般不适用死刑立即执行。对经济犯罪应当明确以适用死缓为通例,适用死刑为特例。因为经济犯罪属非暴力犯罪,“非暴力犯罪不仅在犯罪基本构成特征中不包含暴力因素,而且不以他人人身为犯罪对象,其社会危害性显然有别于故意杀人罪等暴力犯罪,尚不能被认为罪行极其严重”[15]。如果对非暴力犯罪判处死刑,就会有违刑法公平正义的立场,从而破坏各死刑罪名之间在把握“罪行极其严重”上的横向平衡。除了制定司法解释,最高人民法院还可以通过制定规范性文件、召开会议统一司法政策,编发典型案例等方式,规范和统一死缓的适用。

(二)树立现代刑事司法理念。思想是行动的指南,司法理念直接影响着对具体案件的处理。因为“观念一旦形成,就会顽固地控制人们的头脑,支配人们观察事物的视角、价值取向和行为方式”。

1.强化和谐司法理念。强化以人权保障和司法公正为核心内容的和谐司法理念,走出重刑主义误区,是正确适用死缓的认识基础。要理性地认识死刑的威慑功能,切实增强严格限制死刑适用的自觉性。“在一个组织优良的社会里,死刑是否真的有益和公正”,这是贝卡里亚在200多年前就给人们提出的问题,至今仍然值得我们思考。在贝卡里亚看来,“对犯罪最强有力的约束力量,不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性”。列宁也认为:“惩罚的警戒作用决不是惩罚的严厉与否,而是看有没有人漏网。重要的不是严惩罪行,而是使所有的罪案都真相大白。”这说明,刑罚的及时性、确定性比刑罚的严酷性更加重要。而司法实践和现代犯罪学研究结论也已经充分证明,增加死刑的适用率并不足以抑制高犯罪率,也不足以遏制重大暴力恶性犯罪案件的上升。解决犯罪问题的关键在于消除和抑制产生犯罪的社会原因,而不是寄希望于死刑等刑罚方法。因此,注重打击犯罪和人权保障之间的动态平衡,最大限度地追求刑罚适用的公正性,才是现代刑事司法理念的核心价值所在。

2.牢固树立“无罪推定”和“疑罪从无”的司法理念。“无罪推定”、“疑罪从无”是法律的理性选择,也是司法昌明的必然要求。由于案件的复杂性,侦查手段的有限性,被害人或证人指认错误等情况都有可能使无辜的公民陷入刑事诉讼中。因此,任何人在未经证实和宣判有罪之前,应视其无罪;如审判中不能证明其有罪,应推定其无罪。司法人员不能将眼前的犯罪嫌疑人或被告人视为罪犯;也不能围绕其有罪而展开侦查和审判。对那些有一定社会影响,外界压力大,干扰多的案件尤其应当如此。司法实践中常常会遇到这样一种情况:当证据证明到相当的程度,会出现犯罪嫌疑人作案的可能性大于没有作案、大于无罪的情况,这就要求法官仔细甄别,只有在证据达到确实、充分,且排除合理怀疑的证明标准的情况下才能下判;否则,必须本着“无罪推定”、“疑罪从无”的现代司法理念,勇敢地作出公正的法律判断,而不能“留有余地”地作出死缓判决,把责任和代价转嫁到被告人身上。这种做法从个案上讲,有可能放纵了罪犯,但从整体司法环境看,则体现了法治对人权的高度尊重。公务员之家:

(三)贯彻宽严相济刑事政策

在刑事司法中,刑事政策对刑事立法及具体司法实践提供宏观的、指导性的方针、原则和导向。“刑法之制定与运用,罪刑之确定与执行,都应由刑事政策的观点出发,以是否合于刑事政策的要求为指向,不合于刑事政策的刑事立法,是不良的立法,离开刑事政策的判决与执行,也必定是不良的判决与执行”。死缓是刑罚适用的重要内容之一,也是一项刑罚执行制度,在构建和谐社会的今天,要正确适用死缓,必须将其放眼于宽严相济刑事政策和“少杀慎杀”死刑政策的视野之下。宽严相济刑事政策在一定程度上体现了刑罚两极化的发展倾向:即“宽松的刑事政策”和“严厉的刑事政策”两个不同方向、并行不悖地发展,又叫做“轻轻重重”的两极化刑事政策.在司法实践中贯彻宽严相济的刑事政策,一方面,对罪行极其严重,性质极其恶劣,社会危害性极大的刑事犯罪分子,应当依法适用死刑,不能为了削减死刑数量而“当严不严”,判处死缓,从而放纵罪犯;另一方面,立足于我国严格控制死刑尤其是死刑立即执行的刑事政策以及刑法理论界和司法实务界比较认同的报应与功利相统一的刑罚目的,对行为的客观危害相对较轻,或者行为的客观危害很重,但行为人的主观恶性和人身危险性相对较小的情形,均宜判处死刑缓期执行。正如马克昌先生所说:“贯彻宽严相济的刑事政策,对罪当判处死刑但具有从宽情节的,依法不适用死刑是对该政策的贯彻落实,依法适用死刑亦同理。”

此外,要注意划清“不是必须立即执行”和“不得适用死刑”的界限。凡是犯罪分子具有“不得适用死刑”的情形,不属“罪行极其严重的”,就不能适用死刑(包括死缓),而不能仅仅把这一情形作为适用死缓的量刑因素来考虑,否则就是曲解了立法原意。

(四)正确抵制外界不当干扰

尽管在现实条件下,司法者在死刑控制方面所承受的社会压力仍然较大,但忠诚于法律和事实,切实维护公民的合法权益,尤其是对犯罪人的权利予以应有的关注和保障,是司法者不能也不应该推卸的天职。司法机关要自觉服从党委的领导,接受舆论监督,高度重视社情民意,维护好社会和谐稳定,但更要认识并承担起法律赋予的职责,敢于和善于坚持依法独立办案。不要轻易对案件中的事实、证据认定问题以及实体适用法律问题采取不负责任的态度,为了严惩犯罪分子、安抚被害人、或者促使被告人赔偿附带民事诉讼原告人损失等原因,对本不符合“罪行极其严重”这一死缓适用前提条件的被告人判处死缓,将矛盾“踢”给上级法院。

司法者应理性对待民意,不应一味地去迎合、满足民众出自本能、情绪性的报应要求而增加死缓的适用,而应通过理性和文明的执法活动正确地引导涉案群众。同时,司法者在严格执法的前提下,也应充分认识到犯罪给被害人一方所造成的巨大身心伤害和物质利益的损失,并在现行法律、政策和相关制度容许的范围内,积极地予以安抚和补偿,化解犯罪方和被害方之间的敌意,使其切身感受到法律的公平和社会的宽容。

注释:

①在刑事法一体化的视野中,死缓的适用不仅包括事实体适用,而且包括刑事程序适用。限于篇幅,文仅对刑事实体适用进行研究。

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存疑案件范文篇10

关键词:死缓;适用标准;刑事司法理念;宽严相济

死缓制度是我国独创的一种死刑执行制度,它既具有死刑特有的威慑力,又最大限度地发挥了刑罚的教育功能和改造功能,对贯彻执行“少杀慎杀”的死刑政策,缩小死刑立即执行的范围起到一定的积极作用。但是,不可否认,在当前司法实践中,尤其是在贯彻宽严相济刑事政策的过程中,死缓的适用①还存在着司法适用标准不一,随意性大,不当扩张等问题。笔者作为一名与死刑案件零距离接触的刑事法官,得以直观地研究死缓的适用,在此试就死缓适用存在的问题与对策进行探讨。

一、死缓适用中存在问题和缺陷

近年来,随着司法实践中对死刑适用的严格控制,死缓适用的范围逐步扩大,死缓的适用也暴露出许多问题,突出表现在以下几个方面。

(一)死缓刑的适用标准不尽一致

死缓刑的适用标准不统一,是司法实践中反映最为突出的问题之一。随着宽严相济和“少杀慎杀”刑事政策的贯彻实施,法官在死刑裁量时会更加慎重,但哪些情况下为“不是必须立即执行死刑”,各级法院,各地法院,各个法官,甚至同一法官不同时期的观点都不一致。三级法院所掌握的死缓刑标准有一定差异,其中,高级法院与最高法院掌握的标准较一致,而与中级法院分歧较大。由于死缓适用条件的不明确性,在实际执行中也容易异化为司法人员操弄的司法工具,为司法腐败创造可乘之机。

(二)死缓适用的范围不当扩张

随着死刑复核权收归最高人民法院,以及宽严相济刑事政策的贯彻落实,死刑控制力度加大,死缓的适用范围也不断扩大。2007年全国判处死缓的人数,多年来第一次超过了判处死刑立即执行的人数[1]。这不仅是我国慎用死刑的体现,也说明死刑复核权上收取得了显著成效。但在审判实践中,也出现了两种错误倾向:一是把死刑数量的跌涨作为是否贯彻宽严相济刑事政策和“少杀慎杀”的硬指标,为追求死刑数量的减少而对一些罪大恶极,应当判处死刑立即执行的被告人判处死缓;二是把死缓作为介于死刑和无期徒刑之间的刑种,为了严惩犯罪分子,或为了迫使其在二审中赔偿附带民事诉讼原告人的损失,对具有法定从宽事由且阻却死刑适用的被告人判处死缓刑。这正如有的学者所指出的:“在实践中尤其是死刑适用日趋严格、慎重的背景下,死缓的具体适用却偏离了最初的设置目的,被当作仅次于死刑的最严厉的刑罚而得到了广泛的适用,并使得刑罚裁量的不平衡更为突出。”[2]

(三)死缓成为瑕疵案件的折衷刑

司法实践中有一些证据存在瑕疵的疑罪案件,由于法院退查权废除,公安、检察机关迫于外界的压力,最终把这类案件都移送到法院解决。法院在处理这类案件时往往会陷于两难境地:如果宣告无罪,就会招致社会各界的质疑,也可能会引发被害方的私力复仇、缠诉上访等社会矛盾;如果草率判处死刑,法院、法官就会独自承受错案追究甚至被刑事追究的压力。法院既没有信心判处死刑,也没有勇气作出无罪判决,只好将案件降格处理,判处死缓刑。“在这种态度指导下,某些死缓判决已经脱离了刑法规定的原意而变成一种含混不清的折衷式判决”[3]。事实证明,这种折衷式判决往往会造成冤错案件,如近年来发生的李化伟冤错案,一审法院在审理时就发现该案有十大疑点,二审法院也认为不能排除其他人作案的可能,但还是“勉强”判处了李化伟死缓刑,直到警方在侦破另一起案件时抓获真凶,李化伟才从屈蹲了14年的大狱中被释放[4]。

(四)死缓沦为维护社会效果的工具

司法实践中有这样一类案件,根据被告人的犯罪情节、主观恶性和人身危险性,本应当在无期徒刑以下量刑,但由于受到来自地方党委和政府、社会舆论和被害人及其亲属的压力,法院往往在法律效果和社会效果之间难以取舍:对被告人判处死刑或者死缓,毫无疑问可以抚慰民情公愤,消解被害人的冤恨,但却有违法律规定及刑事政策;如果依法在无期徒刑以下量刑,被害人及其近亲属的心里落差将会很大,由此可能导致社会矛盾,不利于社会稳定。无奈之下,一审法院往往对被告人判处死刑或死缓,将“皮球”踢给上级法院解决。笔者就亲历了这样一个案件:被告人明某系在校大学生,因恋爱纠纷,在被害人激怒之下实施杀人行为,随后投案自首。经法医鉴定,明某在作案时具有限定刑事责任能力。对于这样一个具有多个法定和酌定从轻处罚情节的案件,由于地方党委的干涉和被害人亲属的不断施压,一审法院判处明某死刑,二审法院在重重压力下改判明某死缓。判决宣告后,被害人亲属仍不罢休,四处上访,并不断纠缠承办法官。可见,在现有的司法环境下,死缓有时并非是基于罪刑均衡原则裁判的结果,而是成为了息诉的手段,维护司法的社会效果的工具。

出于种种原因,“在实践运作当中,死缓制度的原初面目日渐模糊,宛如普洛透斯的脸,时而表现对被告人的生命及人权的尊重,时而又成了彰显严厉打击犯罪的利器,时而是阻却或削减死刑适用的有效工具,时而又成为安抚被害方的便利手段”[5]。

二、导致死缓适用问题的原因分析

导致死缓适用问题的原因是多方面的,既有立法的缺陷,司法人员主观上的因素,也有不可避免的客观影响,主要表现在以下四个方面。

(一)死缓适用条件不甚明确

我国刑法第48条规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。”首先,“罪行极其严重”这一死缓适用的前提条件,其本身表述比较抽象,并且相当程度上具有重行为人的客观危害,轻行为人主观恶性和人身危险性的裁判导向,对死刑的限制适用难以发挥强有力的引导作用[6]。其次,“不是必须立即执行”这一适用死缓的实质条件,采用否定式、不周延的立法技术加以规定,不仅抽象、模糊,而且实际操作性不强,赋予了法官较大的自由裁量权,使得各地司法机关在适用时各行其是,甚至导致同一案件由不同法官审理出现截然不同的判决。再次,对犯罪情节的把握实践中存在困惑。诸如应当如何认识和把握婚姻家庭纠纷的存在范围和表现形式;被告人有自首情节的,在哪些情况下可以判处死缓,哪些情况下不能从轻,都是实践中有待明确的问题。此外,我国《刑法》对一些影响量刑尤其是影响判处死刑的重要情节没有法定化,如严重暴力犯罪中的被害人的过错、犯罪和其他有组织犯罪中的“犯罪引诱”等,由于缺乏刚性的规定,司法人员对死刑和死缓的界限难以分清。

(二)刑事司法理念陈旧落后

“无罪推定”、“疑罪从无”等现代司法理念虽然在我国相关法律中得到确立,但我们不得不面对的现实是,重刑主义、“有罪推定”、“疑罪从有”、“疑罪从轻”等传统习惯思维方式和落后的司法观念仍严重地影响司法人员的办案。这在死缓的适用上表现为两个方面。

1.重刑主义思想根深蒂固。在对中级法院死刑案件审理情况的调查中,我们发现对于只要有被害人死亡的案件,中院一般都考虑判处死刑,强调打击犯罪的一面,而对被告人从轻处罚情节则较少考虑,一般未予从轻处罚。特别是在一些有重大影响的命案中,因关注于严惩罪犯而忽视了对自首、正当防卫等情节的认定。可见在部分司法人员中已形成了重刑主义的思维定式和办案模式,他们推崇刑罚的威慑功能,寄予了刑罚尤其是重刑预防犯罪过高的期望值。“在重刑主义者看来,犯罪增加的原因,要么是刑罚还不够严厉,要么是杀的还不够多。因此,在犯罪控制实践中十分重视重刑和死刑的运用,希望能收到‘以杀止杀’的效果”[7]。司法者自身的重刑思想与社会中的死刑报应情感一结合,因顾及“民愤”和外在形势需要,对于应当在无期徒刑以下量刑的非死刑案件“该宽不宽”,结果不当扩张了死缓的适用。

2.“有罪推定”观念尚未根除。我国刑事诉讼法第162条规定:“证据不足,不能认定有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”但为何少数法院在审理涉及人命关天的重大疑案时,明明知道证据不足或者疑窦重重,仍然会“留有余地”地对被告人判处死缓呢?除了制度的弊端和外界的压力等客观因素影响外,司法人员“有罪推定”、“疑罪从有”的观念是主观因素。正是由于少数司法人员内心确信被告人有罪,担心“疑罪从无”会放纵犯罪,还会遭到有关部门的责难,对本应宣告无罪的案件作出“留有余地”的死缓判决,从而酿成错案。

(三)对刑事政策的错误解读

近年来,死缓适用的不当扩张,其重要原因之一就是少数司法人员对刑事政策的误读。他们简单地认为宽严相济是对“严打”的否定,是刑罚轻缓化的代名词;而把“少杀、慎杀”政策理解为必然导致死刑人数削减,一些司法机关甚至把死刑数量的跌涨作为是否贯彻“少杀、慎杀”的硬指标,这些片面的观念和做法,直接导致了死缓的过度适用,放纵了罪大恶极的犯罪分子。

(四)外界不当的压力和影响

我国目前法制还不够完备,公民法治素养普遍不高,杀人偿命等复仇、报应思想还十分强烈。“‘复仇’在中国传统法律中,已不是一个简单的法律问题,而是一个关乎社会人伦道德与法律内在精神和外在标榜一系列纠缠不清的社会问题”[8]。加上主张少杀慎杀的人还仅限于法学界和部分司法人员,多数百姓和地方官员还是主张重刑,藉此来保一方平安,导致大量本应在无期徒刑以下量刑的案件被适用死缓。诚如有学者指出的那样:“在中国的司法实践中,对于可以判处死刑,也可以不判处死刑的案件,由于被害方的态度而影响死刑裁判的案件,并不是个别现象”[9]。

在办理一些重大案件,尤其是倍受关注的命案时,司法机关往往会受到各界的巨大压力。这些压力或来自于被害人亲属、单位,或来自于媒体舆论,或来自于地方领导。在“从速、从重法办凶手”的社会呼声下,在“民愤极大”的影响下,在有关部门或地方领导的高度关注下,审判机关对于一些存疑案件和有影响的案件往往不能、不敢、不愿做出无罪判决,往往矛盾上交,依赖地方党委协调。即使事实不清,证据不足,也不敢宣告无罪,而是降格判处死缓,以免承担打击不力的责难。

三、解决死缓适用问题的路径探析

要解决死缓适用中存在的突出问题,不仅要从立法入手,明确死缓的适用条件;也要从司法者入手,不断更新司法理念,提高司法能力。

(一)立法规范死缓适用条件

1997年刑法修订过程中,不少学者建议将“不是必须立即执行”具体化,以便于实践统一适用,防止各地执法不一[10]。全国人大常委会部分委员提出“必须立即执行”的标准不明确,对在什么情况下适用死刑必须立即执行应当作具体规定,以减少执法的随意性,但是,立法机关基于“注意保持法律的连续性和稳定性“的指导思想最后还是原封不动地未作细化修改[11]。由于当前司法实践中死缓适用定位不准、随意性大、不均衡、不统一的现象较为突出,有学者提出应对我国死缓制度进行变革,通过明示的列举式因而是限定式规定死刑“必须立即执行”的情形,尽可能使死刑的执行成为例外,而使死缓成为通例[12]。有的学者提出应当重新构建死缓制度,将死刑立即执行的适用范围在立法上加以限制,仅仅局限于严重危害国家安全的暴力犯罪、严重危害公共安全的暴力犯罪和严重侵害人身的暴力犯罪[13]。此外,还有较多的学者主张,刑法应明确规定将死缓作为所有判处死刑案件的必经程序[14]。这些见解都具有一定的合理性,但是,启动法律修改程序并非易事,何况启动法律修改程序后能否对死缓制度进行改革和完善也不容乐观。

笔者认为,现阶段应从以下两个方面规范死缓的适用条件。

1.明确规定不适用死刑立即执行的情形。在现有法律框架下,由立法机关通过立法的形式或者最高司法机关通过司法解释的形式,尽量列举若干"不是必须立即执行死刑"的情形,并采用兜底条款的方式予以规定,以利于统一死缓适用条件和控制法官的不合理裁量权。通过对司法实践中上级法院改判死刑为死缓的理由进行归纳总结,对下列情形不适用死刑立即执行:第一,被害人在案件起因上或者对矛盾激化负有一定责任,同时被告人认罪态度好,具有悔罪表现等酌情从轻处罚情节的;第二,案件因婚姻、恋爱、家庭纠纷引起,同时具有其他酌情从轻处罚情节的;第三,犯罪是由于同村近邻等人民内部矛盾所引起,加上有关部门处理不当,从而激化矛盾,导致犯罪行为发生的;第四,犯罪分子出于义愤杀死多人的;第五,被告人有自首或者立功情节;第六,被告人或其近亲属能够积极赔偿,取得被害人近亲属谅解的;第七,共同犯罪有多名主犯,其中的首要分子或者罪行最严重的主犯已被判处死刑立即执行,其他主犯不具有最严重罪行的;第八,犯罪分子又聋又哑或者智力发育不全的;第九,根据我国少数民族、宗教、华侨政策,不宜对犯罪分子判处死刑的。

2.明确规定对经济犯罪一般不适用死刑立即执行。对经济犯罪应当明确以适用死缓为通例,适用死刑为特例。因为经济犯罪属非暴力犯罪,“非暴力犯罪不仅在犯罪基本构成特征中不包含暴力因素,而且不以他人人身为犯罪对象,其社会危害性显然有别于故意杀人罪等暴力犯罪,尚不能被认为罪行极其严重”[15]。如果对非暴力犯罪判处死刑,就会有违刑法公平正义的立场,从而破坏各死刑罪名之间在把握“罪行极其严重”上的横向平衡。除了制定司法解释,最高人民法院还可以通过制定规范性文件、召开会议统一司法政策,编发典型案例等方式,规范和统一死缓的适用。

(二)树立现代刑事司法理念

思想是行动的指南,司法理念直接影响着对具体案件的处理。因为“观念一旦形成,就会顽固地控制人们的头脑,支配人们观察事物的视角、价值取向和行为方式”[16].

1.强化和谐司法理念。强化以人权保障和司法公正为核心内容的和谐司法理念,走出重刑主义误区,是正确适用死缓的认识基础。要理性地认识死刑的威慑功能,切实增强严格限制死刑适用的自觉性。“在一个组织优良的社会里,死刑是否真的有益和公正”[17],这是贝卡里亚在200多年前就给人们提出的问题,至今仍然值得我们思考。在贝卡里亚看来,“对犯罪最强有力的约束力量,不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性”。列宁也认为:“惩罚的警戒作用决不是惩罚的严厉与否,而是看有没有人漏网。重要的不是严惩罪行,而是使所有的罪案都真相大白。”[18]这说明,刑罚的及时性、确定性比刑罚的严酷性更加重要。而司法实践和现代犯罪学研究结论也已经充分证明,增加死刑的适用率并不足以抑制高犯罪率,也不足以遏制重大暴力恶性犯罪案件的上升。解决犯罪问题的关键在于消除和抑制产生犯罪的社会原因,而不是寄希望于死刑等刑罚方法。因此,注重打击犯罪和人权保障之间的动态平衡,最大限度地追求刑罚适用的公正性,才是现代刑事司法理念的核心价值所在。公务员之家:

2.牢固树立“无罪推定”和“疑罪从无”的司法理念。“无罪推定”、“疑罪从无”是法律的理性选择,也是司法昌明的必然要求。由于案件的复杂性,侦查手段的有限性,被害人或证人指认错误等情况都有可能使无辜的公民陷入刑事诉讼中。因此,任何人在未经证实和宣判有罪之前,应视其无罪;如审判中不能证明其有罪,应推定其无罪。司法人员不能将眼前的犯罪嫌疑人或被告人视为罪犯;也不能围绕其有罪而展开侦查和审判。对那些有一定社会影响,外界压力大,干扰多的案件尤其应当如此。司法实践中常常会遇到这样一种情况:当证据证明到相当的程度,会出现犯罪嫌疑人作案的可能性大于没有作案、大于无罪的情况,这就要求法官仔细甄别,只有在证据达到确实、充分,且排除合理怀疑的证明标准的情况下才能下判;否则,必须本着“无罪推定”、“疑罪从无”的现代司法理念,勇敢地作出公正的法律判断,而不能“留有余地”地作出死缓判决,把责任和代价转嫁到被告人身上。这种做法从个案上讲,有可能放纵了罪犯,但从整体司法环境看,则体现了法治对人权的高度尊重。

(三)贯彻宽严相济刑事政策

在刑事司法中,刑事政策对刑事立法及具体司法实践提供宏观的、指导性的方针、原则和导向。“刑法之制定与运用,罪刑之确定与执行,都应由刑事政策的观点出发,以是否合于刑事政策的要求为指向,不合于刑事政策的刑事立法,是不良的立法,离开刑事政策的判决与执行,也必定是不良的判决与执行”[19].死缓是刑罚适用的重要内容之一,也是一项刑罚执行制度,在构建和谐社会的今天,要正确适用死缓,必须将其放眼于宽严相济刑事政策和“少杀慎杀”死刑政策的视野之下。宽严相济刑事政策在一定程度上体现了刑罚两极化的发展倾向:即“宽松的刑事政策”和“严厉的刑事政策”两个不同方向、并行不悖地发展,又叫做“轻轻重重”的两极化刑事政策[20].在司法实践中贯彻宽严相济的刑事政策,一方面,对罪行极其严重,性质极其恶劣,社会危害性极大的刑事犯罪分子,应当依法适用死刑,不能为了削减死刑数量而“当严不严”,判处死缓,从而放纵罪犯;另一方面,立足于我国严格控制死刑尤其是死刑立即执行的刑事政策以及刑法理论界和司法实务界比较认同的报应与功利相统一的刑罚目的,对行为的客观危害相对较轻,或者行为的客观危害很重,但行为人的主观恶性和人身危险性相对较小的情形,均宜判处死刑缓期执行[21]。正如马克昌先生所说:“贯彻宽严相济的刑事政策,对罪当判处死刑但具有从宽情节的,依法不适用死刑是对该政策的贯彻落实,依法适用死刑亦同理。”[22]

此外,要注意划清“不是必须立即执行”和“不得适用死刑”的界限。凡是犯罪分子具有“不得适用死刑”的情形,不属“罪行极其严重的”,就不能适用死刑(包括死缓),而不能仅仅把这一情形作为适用死缓的量刑因素来考虑,否则就是曲解了立法原意。

(四)正确抵制外界不当干扰

尽管在现实条件下,司法者在死刑控制方面所承受的社会压力仍然较大,但忠诚于法律和事实,切实维护公民的合法权益,尤其是对犯罪人的权利予以应有的关注和保障,是司法者不能也不应该推卸的天职。司法机关要自觉服从党委的领导,接受舆论监督,高度重视社情民意,维护好社会和谐稳定,但更要认识并承担起法律赋予的职责,敢于和善于坚持依法独立办案。不要轻易对案件中的事实、证据认定问题以及实体适用法律问题采取不负责任的态度,为了严惩犯罪分子、安抚被害人、或者促使被告人赔偿附带民事诉讼原告人损失等原因,对本不符合“罪行极其严重”这一死缓适用前提条件的被告人判处死缓,将矛盾“踢”给上级法院。

司法者应理性对待民意,不应一味地去迎合、满足民众出自本能、情绪性的报应要求而增加死缓的适用,而应通过理性和文明的执法活动正确地引导涉案群众。同时,司法者在严格执法的前提下,也应充分认识到犯罪给被害人一方所造成的巨大身心伤害和物质利益的损失,并在现行法律、政策和相关制度容许的范围内,积极地予以安抚和补偿,化解犯罪方和被害方之间的敌意,使其切身感受到法律的公平和社会的宽容。

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