除权范文10篇

除权范文篇1

内容提要:基于合同法的基本理念，一个合法有效的合同，应当尽可能地使之有效，然而合同缔结之后实际履行过程中，当因一方当事人违反合同义务或出现不可预见等情形，合同业已成为另一方当事人的沉疴时，若不允许其逃逸合同的束缚，对当事人难免过于苛刻，因而有必要赋予其合同解除权。解除权属于形成权，其如何行使颇具争议。在财产性法律关系，解除权的行使不应以诉讼为必要；通知非为解除权行使的前置程序；关于解除权行使方式的法律规定不仅适用于法定解除，同样适用于约定解除；所谓自动解除并非解除权的行使方式。

合同立法的目的在于鼓励交易和稳定交易秩序，合同依法成立后，自不容许当事人随意地变更或解除。但是，客观情况千变万化，当一方当事人严重违反合同义务或出现不可预见等事由，致使合同的目的无法实现或失去意义，合同业已成为当事人的沉疴时，各国合同法都设立了相应的“逃逸”机制，允许当事人在一定情形下通过行使解除权来提前终结合同关系以逃逸合同的束缚。解除权属于形成权，解除权行使的直接法律后果是导致当事人之间合同关系的提前终结。大陆法系各国在解除权的行使方式、条件和程序等方面的规定各具特色。我国理论与实务界在解除权的行使是否以诉讼为必要、通知是否为解除权行使的前置程序、解除权行使的法律规定是否属于强制性规范以及自动解除是否为解除权之行使方式等问题的认识上并不一致。

一、解除权的行使是否以诉讼为必要？

对于解除权的行使方式，综观各国民商事立法，可以分为通知解除和司法解除两种立法例。[1]

所谓通知解除，是指只要合同解除权人已向相对方表达了解除合同的意思表示，即可发生合同解除的效果，而毋需其他特别的形式要求。如《德国民法典》第349条规定：“解除合同，应以意思表示向另一方当事人为之。”《日本民法典》第540条规定：“依契约或法律之规定，当事人一方有解除权时，其解除以对相对人的意思表示进行。”《联合国国际货物销售合同公约》第26条也规定：“宣告合同无效的声明，必须向另一方当事人发出通知方始有效”。此种立法的指导理念是：解除权既是一种当事人自主解除合同的权利，行使与否当然不受约束，没有必要强加其他的形式要求。

所谓司法解除，也叫判决解除、诉讼解除，是指解除权的行使不能仅凭当事人意思的通知，还必须藉助于国家司法程序才得完成。《法国民法典》采司法解除模式，该法第1184条的规定：“双务契约中，凡当事人一方不履行其义务之情形，均视为订有解除条件。在此场合，契约并不当然解除，债权人在他方当事人承担的义务未得到履行时有权选择：或者在仍有可能履行契约时，强制他方当事人履行之，或者请求解除契约并请求损害赔偿。解除契约应当向法院请求之，并且法院得视情形给予被告一个期限。”对于其立法理由，法国学者指出，“在民事和商事案件中，拒绝履行合同一定由法院决定。法国法不允许合同一方当事人因为另一当事人违约而自己拒不履行合同，而必须诉诸于法院。这样做的原因是，只有在合同被严重违反的情况下才允许将其不予履行，即因为一方当事人失去了该合同所应带来的收益，其允诺已经毫无意义。因而拒绝履行合同不能没有法院的监督，因为解除可能导致对另一方当事人相当数额的赔偿费；并且，如上所言，法院还要审查在当时的情况下，给予有过错一方当事人以补救时间(宽缓期)履行其义务是否合适。若没有给出适当的补充时间，法院往往不允许解除合同”。[2]简言之，此种立法模式认为，解除权的行使不能仅由当事人意志所能决定，而需要通过司法程序对其进行审查、确定。

通知解除对解除权人是一种极其便捷而有效的救济措施———是否行使解除权，仅仅取决于其自身的意思表示，其不足是易生解除权行使的随意，在一定程度上会助长当事人动辄解除合同，危害交易安全，造成相对方重大损失之弊端。司法解除虽然有助于控制解除权行使的滋意，却不利于解除权人运用解除权达到解消合同效力、及时从合同中解脱以避免更大损失的目的，解除权之功能发挥大打折扣。考虑到司法解除方式的过于严苛，采此种立法例的国家亦会作若干变通，如法国法规定了司法解除的两种例外：一是法律例外，对于食品及其他动产之买卖，法国法规定其合同解除可不经诉讼程序；二是约定例外，即当事人在合同中订有明示的合同解除条款而排除司法解除时，则无须向法院提出。

解除权为形成权。[3]一般认为，形成权在多数情况下，由权利人直接向相对人为意思表示即可发生效力，既不需要向法院提出请求，也不需要强制执行，只在特定情形，需要通过司法途径来行使，形成权在判决具有既判力后发生效力。前一种情形是简单形成权，后一种情形属于形成诉权。其中，简单形成权属于私力救济权，是形成权的常态，形成诉权属于公力救济权，是形成权的特例，只在特定范围内适用。对于形成诉权的适用范围，理论界的认识存在差异，有学者认为形成诉权主要适用于亲属法和公司法领域，[4]如婚姻关系的解除以及公司代表权限的剥夺、公司解散、开除股东等，有学者认为适用于亲属法领域，涉及第三人利益的领域和某些民生领域时适用[5]等。解除权既为形成权，自应遵循形成权行使的一般理论。

就民事法律关系而言，可以区分为财产性法律关系和身份性法律关系。所谓人身法律关系是指民事主体之间因人格和身份利益而形成的民事法律关系；所谓财产法律关系是指民事主体之间因财产的归属和流转而形成的，具有直接物质内容的民事法律关系。本文认为，在财产性法律关系中解除权的行使不应以诉讼为必要。其理由在于：第一，通知解除方式能充分体现出解除权作为形成权的本质，即权利人单独以其意思表示而使法律关系发生、变更或消灭。第二，通知解除方式能充分贯彻合同意思自治的原则，解除权是一种选择权，解除权人是否行使权利是合同当事人意思自治的体现。第三，民事关系主要表现为财产性法律关系，财产性法律关系是民事关系的常态而非特例；第四，在财产性法律关系中，担心通知解除会引起当事人的恣意和交易关系的混乱完全没有必要，因为通知解除仅仅适用于形成权本身，并不适用于行使形成权产生的请求权，而请求权的实现必须通过司法途径(除非相对方对此没有异议)，在这一过程中，首先必须对行使形成权行为的有效性进行考察；第五，诉讼解除在本质上为司法行为和公力救济，不可否认，通过司法的审查来裁判合同解除可以保证合同解除的效力得到法律的认可，具有直接强制确认力，有利于维护解除权人的利益，同时还可以避免当事人随意解除合同，但是其弊端也显而易见：一是给当事人的交易带来不便，司法行为造成的时间拖延使当事人不能迅速摆脱合同的约束；二是在司法做出裁判之前，当事人之间的交易关系处于不稳定的状态，如果诉讼旷日持久，对民事交易活动的危害更为堪忧。因此，两害相权取其轻，通知解除模式优于司法解除模式。

当然，凡事不能绝对，和其他形成权的行使一样，解除权的行使也存在特殊情形。这种例外主要基于维护交易安全的考量，即在通知解除方式可能损害不特定多数人的利益并危及交易安全时，对解除权的行使需要引入司法审查的机制，其适用范围主要体现在身份法领域和公司法领域。就身份关系而言，其原因在于：身份是当事人法律地位的表现，同时身份也是当事人进行其他民事活动的基础，身份法律关系如果随意变动或者处于不明确状态，不仅对当事人本身影响甚巨，而且事涉不特定第三人和交易安全，为维护身份秩序，基于身份公示的需要，身份的变动需要一定的权利外观。就公司法律关系而言，因公司法律关系的解除事涉公司本身的存废，不仅与公司股东的利益有关，而且与公司债权人的利益密切联系，直接事涉交易安全，自然不容随意解除。因而，对身份法律关系和公司法律关系的解除应以诉讼方式为之，而不得仅以意思通知方式为之。此二者为解除权行使方式之例外。

需要指出的是，诉讼虽非为行使解除权之必要手段，但在通知解除的模式下，合同解除权人基于其自身的某种考虑，而改采诉讼解除方式，法律不可加以禁止，因为诉权是民事权利中的当然权利，正如学者所言，没有诉权的民事权利并不是真正法律意义的权利，[6]解除权自不能除外。合同解除权的行使不以诉讼方式为必要，并不能排除权利人自愿采取诉讼解除方式行使之。但由此引发的一个问题是：在诉讼开始之前，解除权人需要事先向相对人为解除通知吗？

二、通知是否为司法解除的前置程序？

在采通知解除的国家立法中，并不排斥当事人自愿采取诉讼解除之方式。问题在于，在通知解除的立法框架下，若享有解除权的一方未先为意思通知，能否迳行向法院提出申请解除合同？进一步而言，解除的意思通知是否为司法解除的前置程序？

理论界对此问题的观点分为肯定说与否定说。肯定说认为解除权人可以直接向法院或仲裁机构提出解除合同的申请，其理由是：法律并没有规定意思表示通知义务是向法院或仲裁机构提出解除合同请求的前置程序，也没有规定不履行通知义务的法律后果，且法院和仲裁机构向被告送达起诉状副本等相关法律文书时，相当于间接地将原告(解除权人)要求解除合同的意思表示通知了被告(相对方)，法院或仲裁机构经实体审查认为具备合同解除的实质条件的，应予确认合同解除。[7]否定说认为，解除权人如未将解除合同的意思通知相对方，直接向法院或仲裁机构提出申请，法院或仲裁机构不得裁决解除合同，其理由是：解除权的行使不应由法院或仲裁机构代为行使，我国《合同法》第96条只赋予了相对方对解除权人的解除行为有异议时要求法院或仲裁机构确认的诉权，即只有在合同相对方在提出对合同解除异议，向法院或仲裁机构请求确认解除合同的效力时，法院或仲裁机构才能审查合同解除是否符合法律规定的情形和确认解除行为是否有效，而行使解除权的一方当事人并不享有诉权，因而，解除权人在没有通知相对方解除合同就诉至法院或仲裁机构要求解除合同，法院或仲裁机构不应直接作出解除合同的裁决。

本文赞同前一种观点。解除权人向法院诉请解除合同实为请求法院确认合同解除的效力，因此可以将解除权人递交起诉状的行为视为向相对方当事人发出解除通知的行为，解除权人此时只是将意思通知行为和确认解除效力的诉讼行为合二为一而已，此种理解可以化解法律规范之间的冲突。我国《合同法》第96条第3项的规定事实上属于立法漏洞，最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条等相关司法解释中均规定当事人可以直接通过诉讼方式请求解除合同，理解上应认为是对合同法立法漏洞的弥补，相关司法解释均规定只要符合解除权行使的条件，解除权一方当事人不必经过通知程序，直接采用司法解除方式。

需要指出的是，对于解除通知的外在形式，我国合同法并未作出限制性规定。一般认为，通知应当是特定的人将事项告诉另一特定人的行为。因此，它不同于以不特定的社会公众作为相对人的公告、店堂声明、告示等。既然解除通知是特定人对特定人的告知，是合同关系相对性的体现，那么，解除通知的送达方式也必须符合相对性的特性，如果允许解除权人采取公告、声明、登报启事等形式送交解除合同通知，对解除权人来说没有节约交易成本，也不简便，而对另一方当事人来说，则可能因为没有及时看到解除合同的公告、声明、登报启示等而继续为履行合同做准备，由此可能对相对方造成不必要的损害。因此，解除合同的通知送达应当是由一方当事人将其解除合同的意思表示直接送交或通过法院送达另一方当事人时才能发生合同解除的效力。作为例外，只有相对人下落不明时，才能采取公告送达的方式。解除通知是否必需为书面形式？多数学者认为为交易安全计，通知应当采取书面形式，以避免口头通知产生的纠纷。[8]也有学者认为既然没有法律明文规定，解除通知以书面形式和口头形式作出都是合法的。本文同意后一种观点，只要解除权人将解除通知告诉相对人即可产生解除的法律效力，而不限于其外在形式。

三、解除权行使方式的法律规定是否仅适用于法定解除？

依解除权产生的根据不同，可将解除权分为约定解除权与法定解除权。在法定解除权场合，解除权在行使方式和程序上应受法律的规制，应无疑义。而在约定解除权场合，其行使是否受到法律关于解除方式规定的约束？换言之，合同当事人能否自由约定解除权的行使方式，进而排除法定方式的适用？比如，当事人在合同中约定默示解除、自动解除或附条件解除等方式是否有效，不无疑问。

理论界的通行观点认为，在约定解除权场合，解除权由谁行使、应采何种方式以及在何期限内行使，自当允许当事人订立合同时协商，当事人达成了一致意见的，应以其约定为准，如无特别约定，则适用法律关于合同解除权行使的一般规定。[9]简言之，约定解除可以排除解除权行使方式的法律规定。本文对此持相反意见，认为：就约定解除权本身而言，法律允许当事人自由约定的仅仅限于解除权产生的原因和解除权行使后的法律后果，而对解除权行使方式本身不容当事人自由约定。进一步而言，法律对解除权行使方式的规定应当属于强制性规范，无论是法定解除权还是约定解除权，其行使均受法定方式的规制。

为什么约定解除权的行使需受法定方式的限制呢？第一，由解除权的权利性质所决定。解除权属于形成权，解除权的行使行为是单方法律行为，而且是需要受领的单方法律行为。对单方法律行为，不仅应遵循“类型法定”之原则，[10]其行使更应符合法律要求之方式。第二，由法律规范性质所决定。合同自由原则并不具有超越民事强行法的效力，相反，它受到民事强行法规范的约束和制约。

我国《合同法》第96条的规定属于强行性规范，[11]依该条规定，不管是法定解除权的行使还是约定解除权行使，都以通知对方当事人为必要。第三，解除权行使外观上之要求。根据外观理论，[12]解除权人行使基于法定和合同约定产生的解除权，要让他人知晓，至少要使得合同相对人知道合同已经被解除。第四，当事人在合同中约定自动解除、定期解除等条款虽非为法律所禁止，但此类条款在性质上不属于约定解除权的范围，而是属于附解除条件法律行为的范畴。在我国，解除权的行使受《合同法》第96条的规制，而附解除条件和附期限合同则受《合同法》第43条的规制。

因此，无论是法定解除权还是约定解除权，从我国《合同法》第96条的规定来看，向合同相对方发出合同解除的意思通知或者通过诉讼方式提出合同解除是法律对解除权行使的最低要求。

四、自动解除是否是解除权的行使方式？

国内不少学者认为，解除权除通知解除和司法解除行使方式外，还存在第三种解除方式———自动解除(或当然解除)的方式，即在符合合同解除条件下，合同自动解除，而不以当事人的意思表示或法院的裁判为必要。[13]并且认为，“既然合同目的已经不能实现，这时让当事人享有解除权，从反面讲是赋予其权利保持合同效力(即不行使解除权)，而这样做实际上已经没有意义了，而通过自动解除的方式结束合同关系或许更好”，“自动解除是一种方案，且为德国、日本、中国台湾地区等国家或地区的民法所采纳”，“自动解除合同模式，既能使合同消灭的时间和范围十分明确，又使责任的有无、风险的分配清楚无疑，善后工作便较为顺利和妥当”。[14]

归纳学者所指的属于所谓自动解除的情形，其立论依据主要有：

第一，《日本商法典》的规定。该法典第525条规定：“依买卖性质或当事人的意思表示，非于一定时日或一定期间内为履行则不能达到契约目的者，如当事人一方不为履行且经过所定期间，而相对人又不立即请求履行时，视为条约解除。”依该条规定，当符合法律规定时，合同自然解除，无须由法院裁判或由当事人作出意思表示。

第二，《意大利民法典》的规定。该法典第1457条规定：“如果为一方当事人确定的给付期间应当认为他方利益是必要时，除有相反约定或惯例外，尽管契约未明确约定解除，但是，契约将发生法律上的当然解除。”

第三，1964年的《国际货物销售统一法公约》及其前身《海牙统一买卖法》“自动失效”的原则，根据这一原则。当一方当事人根本违约时，合同便自动解除，无须另一方当事人发出通知。

第四，法国最高法院的判例。法国最高法院认为，在买卖合同中订立条款规定，买受人不履行义务，合同即告当然解除，但这一条款并不剥夺出卖人要求履行合同的权利；任何一个债权人都有此种权利，即使其此前首先请求解除合同。同时，(合同中订立的)“当然解除合同”的条款准许双方当事人可以不经法官评判即解除合同。但是，这种“当然解除条款”必须清楚明白地加以表述，否则，法官仍有自主评判权。[15]

第五，《欧洲合同法原则》(PECL)第9.303条第4款，如果一方当事人因完全的和永久的障碍而依第8.108条免责，则合同于该障碍产生时起自动解除而无须通知。

第六，我国《合同法》第45条“附解除条件的合同，自条件成就时失效”所规定的是当然解除。[16]

本文认为，学者们的认识其实是对解除权的解除与合同效力终止及附解除条件民事行为效力终止等情形不加区分所造成的误读。仔细分析不难发现，上述《日本商法典》和《意大利民法典》是对所谓“定期行为”的规定，[17]类似于我国法上的附终止期限的民事法律行为；而《欧洲合同法原则》第9.303条第4款的规定准确的说是对不可抗力导致合同免责的规定，与我国《合同法》第117条第2款之规定不可抗力免除相关合同义务的规定类似，也并非对行使解除权解除合同的规定；《国际货物销售统一法公约》的前述“自动失效”规则也早已废止并被《联合国国际货物销售合同公约》的“无效宣告”原则所替代；而法国最高法院的观点和我国《合同法》第45条的规定实际上是对附解除条件合同及其法律后果的规定，其与约定解除权制度虽然类似，但将两者划等号显然是错误的。

约定解除权和附解除条件合同均基于当事人的约定，且都能产生使合同关系终止的法律效果，两者非常相似，在实践中易于混淆。对于合同中的某些具体条款，何为约定解除权，何为附解除条件，关键在于该合约或约定条款约定在条件成就时，是赋予当事人以解除权，还是合同关系即行消灭。如约定条件具备时当事人一方有权解除或提前终止合同，即为约定解除权，反之，如约定条件成就时合同效力自动或当然终止，则为附解除条件的法律行为。例如，在专利实施许可合同中，约定使用人逾期2个月不支付专利使用费，专利权人有权自行终止合同，该约定事实上赋予专利权人在这一条件成就时，享有解除合同的权利，属于约定解除权的条款，而非附解除条件的合同。[18]约定解除权与附解除条件合同属于合同法上的不同制度，区别在于：第一，在约定解除权的场合，约定的条件成就时，仅使当事人一方或双方产生解除权，合同并不能当然消灭，合同解除或消灭尚需解除权人行使解除权；而在附解除条件合同，解除条件成就时，合同即当然失去其法律效力，无需任何一方主张。第二，解除权人行使解除权而使合同解除，依“清算关系说”，在当事人间产生返还性债务关系，当事人尚未履行的债务不再履行和已经履行的返还给付；而解除条件成就，仅发生使既已生效之合同关系失效的法律效果，并无溯及既往的效力。

自动解除之所以不能成为解除权的行使方式，原因在于：

第一，合同解除是一种需要受领的单方行为，自动解除没有解除行为，因而不符合解除权的权利性质。行使解除权的行为是一种形成性单方行为，对于单方行为，按单方意思表示是否需要他人受领，可分为需要受领的单方行为和无须受领的单方行为，也有学者将之称为相对的单方行为和绝对的单方行为。[19]需要受领的单方行为是必须向相对人表示的单方行为，即单方作出的意思表示须通知相对方才可生效的法律行为。学者指出，需要受领的单方行为包括长期法律关系的通知终止、撤销、解除等形成性单方行为以及任意权的授予等。[20]所谓自动解除由于没有向相对方发出解除意思表示，因而并不能产生解除权的法律效力。

第二，解除权是一种选择权，自动解除方式忽略了当事人的意思表示，可能出现与权利人意愿相悖的结果。作为一种选择权，解除权产生之后，当事人可以行使，也可以不行使，当事人是自己利益的最佳判断者。在解除事由产生时，权利人可以根据自己实际利益和需要让合同效力终止或者让合同继续有效，而非当然解除。解除权作为守约方享有的一项民事权利，自动解除方式无疑剥夺了其选择行使或放弃的权利，可能出现与其意愿相悖的结果。

除权范文篇2

[关键词]别除权担保物权破产法物权法

一、别除权的涵义和特征

1.涵义

别除权，是指对破产债务人的特定财产享有担保物权或者享有法定特别优先权的债权人不依破产程序，优先于其他破产债权人而受清偿的权利。在界定别除权涵义时，存在两个有争议的问题：

（1)定金能否成为别除权的权利来源，有肯定说和否定说两种观点。笔者持否定观点。因为定金的形式主要就是货币，它是一种非常特殊的物，具有高度的代替性，为典型的消费物，占有货币的人即被推定为货币的所有权人，货币丧失占有后不存在作为物上请求权的返还请求权，仅存在不当得利返还请求权。所以，作为定金的货币一旦转移了占有，其所有权就发生了转移，并不存在一个与所有权并行的担保物权。

(2)别除权人范围的争议在于别除权人除有财产担保的破产债权人以外，是否还包括对破产人特定财产享有担保物权的非破产债权人。笔者认为别除权人应有两类，一类是债权人对破产人享有债权，破产人以自己特定的财产为债权人设定担保物权，由此债权人成为别除权人；另一类是，破产人以自己特定的财产为第三人债务提供担保，第三人的债权人对破产人享有担保物权，该债权人虽非破产人的债权人，但其基于担保物权而享有别除权，也是别除权人的一种。

2.特征

(1)别除权是对债务人的财产行使的权利

别除权是针对债务人的财产行使的权利，在这点上它与取回权不同，取回权是对于本不属于债务人的财产而行使的权利。此外，别除权的财产，又不属于债务人的自由财产，经别除权人行使权利后，还有剩余的，仍应归入债务人的财产以供分配。

(2)别除权是针对债务人的特定财产行使优先受偿的权利

别除权是存在于债务人的特定财产之上，所以仅就该特定财产有优先受偿的权利。这与破产费用和共益债务不同，破产费用和共益债务是就债务人财产的全部而受优先清偿的权利。此外，别除权需成立于破产申请前，这与破产费用和共益债务发生于人民法院受理破产申请后也有不同。

(3)别除权不依破产程序行使，但要受到破产程序的适当约束

别除权的行使应依民法一般法的程序为之，而不受破产程序开始后债权人不得个别行使权利的限制。但是，由于别除权的标的物属于破产财团，与其他破产债权人的利益有关，而其行使又在破产程序进行中，故也会被破产管理人及破产债权人所关注。笔者认为别除权人行使权利不应受《破产法》第16条及第19条规定的约束，法院受理破产申请后，别除权人就担保物的变价优先受偿应属有效，别除权人为实现别除权而申请法院开始的强制执行程序也不应中止。台湾学者陈计男认为，有别除权之债权人于破产宣告前业已实行别除权而经执行法院开始强制执行程序者，其执行程序不受影响，可继续进行，自不待言。但别除权人行使权利应受《破产法》第75条规定的限制，因为该限制是为了确保重整期间债务人财产的稳定，促成重整的成功，有利于社会经济的发展，这正是民商法社会本位的价值取向。

(4)别除权的权利基础是担保物权及特别优先权

担保物权的优先性和排他性效力在破产法上得到认同，就形成了别除权。从各国立法看，通常可在破产法上享有别除权的民事权利有质权、抵押权、留置权，法定特别优先权虽没有明确为担保物权，但它却具有担保物权的特性，因此多数国家也将它作为别除权的权利基础。

二、别除权的权利基础

1.担保物权

（1)抵押权

抵押权所担保的债权就抵押物卖得的价金有优先于一般破产债权人的效力，属于别除权的权利基础。《物权法》第203条规定的最高额抵押权，其所担保的债权具有不特定性，而担保财产还是特定的，并不影响债权人优先受偿权的实现，当然也是别除权的基础。但该条的第2款规定，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。那么，转入最高额抵押担保的债权是否当然构成别除权？这要受到《破产法》第31条的限制，即在人民法院受理破产申请前一年内，对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。此际，若管理人请求人民法院予以撤销的，那么该债权不属于别除权，否则就属于别除权。此外，《物权法》第181条规定的浮动抵押权是否构成别除权？浮动抵押权的标的物特定为为债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时抵押人的全部动产，所以浮动抵押权作为别除权的权利基础是没有问题的。

(2)质权

质权所担保的债权，就质物有直接受偿的权利，故优先于一般破产债权而为别除权。《典当管理办法》所规定的典当，其性质类似于质权，该办法第40条规定，典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。所以，应认为，在当户被申请破产时，典当期限或者续当期限届满后5日内，当户不赎当也不续当的，典当行可行使别除权，对绝当物品依法进行拍卖，拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分可作为破产债权参与分配，或者对绝当物品自行变卖或者折价处理，损益自负。

(3)留置权

留置权的行使，显然也优先于一般的破产债权，自然也是破产法上别除权的基础。应注意的是《物权法》规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外，扩大了企业之间行使留置权的范围，只要是合法占有对方的动产，即使与债权非属于同一法律关系，也可以留置。

2.特别优先权

法定特别优先权的标的物是债务人的特定财产，其效力类似于担保物权，债权人可就特定财产行使别除权。多数大陆法系国家都有特别优先权的规定。英美法系国家在规定其担保债权的优先权之时也规定了担保权行使规则以外的优先权，例如美国破产法规定了修理商的优先权。[4]我国《海商法》第22条规定了船舶优先权，《民用航空法》第18条规定了民用航空器优先权，《合同法》第286条规定了建设工程价款优先权等转三、别除权的行使

1.不依破产程序行使

别除权人可于破产程序以外，基于抵押权、质权、留置权和法定特别优先权，依照普通民事程序来实现优先受偿的权利，并且不受《破产法》第16条和第19条的限制,但是要受到《破产法》第75条的限制。

2.须以破产管理人为相对人

别除权的标的物属于债务人的财产，而破产案件受理后债务人财产由破产管理人接管，故在行使别除权时，无论别除权人是否占有别除权标的物，都要以破产管理人为相对人。台湾地区立法规定，倘破产管理人欲承认别处权时，应得监察人之同意，监察人为选出前，则应经法院之核定。[5]《破产法》虽无监察人的规定，但第23条规定，管理人依照本法规定执行职务，向法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。笔者认为，管理人在承认别除权时，应得到债权人会议或债权人委员会的同意。

3.兼为破产债权人的别除权人须申报债权，非破产债权人的别除权人无须申报债权

据《破产法》第48条、第1款及第49条规定，笔者认为，当破产人为自己债务担保时，别除权人兼为破产债权人，应向管理人申报债权，并说明其债权有财产担保；而当破产人为第三人债务担保时，别除权人并非破产债权人，也不享有破产债权，因此无需申报债权，可径行行使别除权。

4.别除权行使后仍未受偿的债权以及放弃优先受偿权的债权，列入普通破产债权

别除权人行使别除权后，若仍未能受到清偿，则未受清偿的债权额应列入普通债权按照普通破产清算程序继续受偿。如果别除权人放弃了优先受偿的权利，则对债务人享有破产债权的别除权人转化为普通债权人，其债权按照破产清算程序受偿。但是，债务人为第三人债务提供财产担保而形成的别除权，若是别除权行使后仍未受偿的债权以及放弃别除权的债权，不得列入普通破产债权，因为债权人的债权本身就不属破产债权。

5.有别除权的债权未到期或附条件的行使

别除权人，若其债权未到期，在破产申请受理时视为到期，附利息的债权自破产申请受理时停止计息。若是债权未附利息应当如何处理，法律没有规定，笔者认为，应扣除自破产申请时起，至到期日至的法定利息，这样更有利于对其他债权人的保护。如果有别除权人，其权利附有解除条件，在条件成就前与未附条件时的效力并无差别，权利人当然可以行使别除权。之后，如果条件成就，权利人因行使别除权的受偿，应按不当得利，返还到债务人财产中去。如果有别除权的债权人，其权利附有停止条件，在条件成就前，债权尚未发生效力，其担保物权也未生效，当然也就无从行使别除权。此外，应当注意的是，破产人为第三人债务提供担保的债权未到期，不能视为已到期，此时不能行使别除权。

6.别除权受偿的范围

《物权法》第173条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。别除权既然是不依破产程序行使的权利，其行使的范围当然应按照上述物权法的规定来界定，只是主债权的利息只能算到破产申请受理时。

四、别除权行使的顺序

1.基础权利性质相同的别除权间的行使顺序

同一财产上存在两个抵押权时，依照下列规定清偿：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。动产质权和以交付权利凭证为设定条件的权利质权，因涉及实际占有，通常不会发生两项质权重合的情况。但不以交付权利凭证为设定条件的权利质权，则可能发生权利竞合。其清偿顺序原则上依照设定的先后顺序确定，与抵押权大体相同，可依物权法和担保法规定的原则处理。但转质的情况则有所不同，因转质权人的权利是由质权人设定的，所以其清偿顺序自然应当优先于质权人。留置权以占有留置物为权利行使条件。同一物上存在多个留置权的发生原因与转质权的情况类似，而且通常是后发生的留置权人占有留置物。所以，后发生的留置权应当优先于先发生的留置权受偿。

2.基础权利性质不同的别除权间的行使顺序

基础权利性质不同的别除权间的行使顺序的确定，《物权法》第239条规定，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。如果在动产上出现抵押权与质权竞合，应当按照各项权利设置的先后时间顺序受偿，同时设定者，按照各自担保的债权比例受偿。如果是未经登记的抵押权与质权并存，质权人应当优先受偿。

3.基于担保物权的别除权和基于优先权的别除权的行使顺序

同一标的物上同时存在担保物权和法定特别优先权时，特别优先权的清偿顺序有可能优先于担保物权，但具体情况复杂，需根据法律规定确认。[7]因为，法定特别优先权来自于法律的直接规定，是否优先于担保物权比较明确，所以不能将法定优先权先于担保物权这一规则绝对化。

参考文献：

[1]梁慧星陈华彬:物权法.法律出版社,2003年版，第34页

[2]李永军:破产法律制度.中国法制出版社,2000年版，第308页

[3]陈计男:破产法论.（台）三民书局,1980年版，第194页

[4]韩长印:破产法学.中国政法大学出版社,2007年版，第148页

[5]刘清波:破产法新论.（台）台湾东华书局股份有限公司,1984年版，第213页

除权范文篇3

[关键词]别除权担保物权破产法物权法

一、别除权的涵义和特征

1.涵义

别除权，是指对破产债务人的特定财产享有担保物权或者享有法定特别优先权的债权人不依破产程序，优先于其他破产债权人而受清偿的权利。在界定别除权涵义时，存在两个有争议的问题：

（1)定金能否成为别除权的权利来源，有肯定说和否定说两种观点。笔者持否定观点。因为定金的形式主要就是货币，它是一种非常特殊的物，具有高度的代替性，为典型的消费物，占有货币的人即被推定为货币的所有权人，货币丧失占有后不存在作为物上请求权的返还请求权，仅存在不当得利返还请求权。所以，作为定金的货币一旦转移了占有，其所有权就发生了转移，并不存在一个与所有权并行的担保物权。

(2)别除权人范围的争议在于别除权人除有财产担保的破产债权人以外，是否还包括对破产人特定财产享有担保物权的非破产债权人。笔者认为别除权人应有两类，一类是债权人对破产人享有债权，破产人以自己特定的财产为债权人设定担保物权，由此债权人成为别除权人；另一类是，破产人以自己特定的财产为第三人债务提供担保，第三人的债权人对破产人享有担保物权，该债权人虽非破产人的债权人，但其基于担保物权而享有别除权，也是别除权人的一种。

2.特征

(1)别除权是对债务人的财产行使的权利

别除权是针对债务人的财产行使的权利，在这点上它与取回权不同，取回权是对于本不属于债务人的财产而行使的权利。此外，别除权的财产，又不属于债务人的自由财产，经别除权人行使权利后，还有剩余的，仍应归入债务人的财产以供分配。

(2)别除权是针对债务人的特定财产行使优先受偿的权利

别除权是存在于债务人的特定财产之上，所以仅就该特定财产有优先受偿的权利。这与破产费用和共益债务不同，破产费用和共益债务是就债务人财产的全部而受优先清偿的权利。此外，别除权需成立于破产申请前，这与破产费用和共益债务发生于人民法院受理破产申请后也有不同。

(3)别除权不依破产程序行使，但要受到破产程序的适当约束

别除权的行使应依民法一般法的程序为之，而不受破产程序开始后债权人不得个别行使权利的限制。但是，由于别除权的标的物属于破产财团，与其他破产债权人的利益有关，而其行使又在破产程序进行中，故也会被破产管理人及破产债权人所关注。笔者认为别除权人行使权利不应受《破产法》第16条及第19条规定的约束，法院受理破产申请后，别除权人就担保物的变价优先受偿应属有效，别除权人为实现别除权而申请法院开始的强制执行程序也不应中止。台湾学者陈计男认为，有别除权之债权人于破产宣告前业已实行别除权而经执行法院开始强制执行程序者，其执行程序不受影响，可继续进行，自不待言。但别除权人行使权利应受《破产法》第75条规定的限制，因为该限制是为了确保重整期间债务人财产的稳定，促成重整的成功，有利于社会经济的发展，这正是民商法社会本位的价值取向。

(4)别除权的权利基础是担保物权及特别优先权

担保物权的优先性和排他性效力在破产法上得到认同，就形成了别除权。从各国立法看，通常可在破产法上享有别除权的民事权利有质权、抵押权、留置权，法定特别优先权虽没有明确为担保物权，但它却具有担保物权的特性，因此多数国家也将它作为别除权的权利基础。

二、别除权的权利基础

1.担保物权

（1)抵押权

抵押权所担保的债权就抵押物卖得的价金有优先于一般破产债权人的效力，属于别除权的权利基础。《物权法》第203条规定的最高额抵押权，其所担保的债权具有不特定性，而担保财产还是特定的，并不影响债权人优先受偿权的实现，当然也是别除权的基础。但该条的第2款规定，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。那么，转入最高额抵押担保的债权是否当然构成别除权？这要受到《破产法》第31条的限制，即在人民法院受理破产申请前一年内，对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。此际，若管理人请求人民法院予以撤销的，那么该债权不属于别除权，否则就属于别除权。此外，《物权法》第181条规定的浮动抵押权是否构成别除权？浮动抵押权的标的物特定为为债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时抵押人的全部动产，所以浮动抵押权作为别除权的权利基础是没有问题的。

(2)质权

质权所担保的债权，就质物有直接受偿的权利，故优先于一般破产债权而为别除权。《典当管理办法》所规定的典当，其性质类似于质权，该办法第40条规定，典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。所以，应认为，在当户被申请破产时，典当期限或者续当期限届满后5日内，当户不赎当也不续当的，典当行可行使别除权，对绝当物品依法进行拍卖，拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分可作为破产债权参与分配，或者对绝当物品自行变卖或者折价处理，损益自负。

(3)留置权

留置权的行使，显然也优先于一般的破产债权，自然也是破产法上别除权的基础。应注意的是《物权法》规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外，扩大了企业之间行使留置权的范围，只要是合法占有对方的动产，即使与债权非属于同一法律关系，也可以留置。

2.特别优先权

法定特别优先权的标的物是债务人的特定财产，其效力类似于担保物权，债权人可就特定财产行使别除权。多数大陆法系国家都有特别优先权的规定。英美法系国家在规定其担保债权的优先权之时也规定了担保权行使规则以外的优先权，例如美国破产法规定了修理商的优先权。[4]我国《海商法》第22条规定了船舶优先权，《民用航空法》第18条规定了民用航空器优先权，《合同法》第286条规定了建设工程价款优先权等转

三、别除权的行使

1.不依破产程序行使

别除权人可于破产程序以外，基于抵押权、质权、留置权和法定特别优先权，依照普通民事程序来实现优先受偿的权利，并且不受《破产法》第16条和第19条的限制,但是要受到《破产法》第75条的限制。

2.须以破产管理人为相对人

别除权的标的物属于债务人的财产，而破产案件受理后债务人财产由破产管理人接管，故在行使别除权时，无论别除权人是否占有别除权标的物，都要以破产管理人为相对人。台湾地区立法规定，倘破产管理人欲承认别处权时，应得监察人之同意，监察人为选出前，则应经法院之核定。[5]《破产法》虽无监察人的规定，但第23条规定，管理人依照本法规定执行职务，向法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。笔者认为，管理人在承认别除权时，应得到债权人会议或债权人委员会的同意。

3.兼为破产债权人的别除权人须申报债权，非破产债权人的别除权人无须申报债权

据《破产法》第48条、第1款及第49条规定，笔者认为，当破产人为自己债务担保时，别除权人兼为破产债权人，应向管理人申报债权，并说明其债权有财产担保；而当破产人为第三人债务担保时，别除权人并非破产债权人，也不享有破产债权，因此无需申报债权，可径行行使别除权。

4.别除权行使后仍未受偿的债权以及放弃优先受偿权的债权，列入普通破产债权

别除权人行使别除权后，若仍未能受到清偿，则未受清偿的债权额应列入普通债权按照普通破产清算程序继续受偿。如果别除权人放弃了优先受偿的权利，则对债务人享有破产债权的别除权人转化为普通债权人，其债权按照破产清算程序受偿。但是，债务人为第三人债务提供财产担保而形成的别除权，若是别除权行使后仍未受偿的债权以及放弃别除权的债权，不得列入普通破产债权，因为债权人的债权本身就不属破产债权。

5.有别除权的债权未到期或附条件的行使

别除权人，若其债权未到期，在破产申请受理时视为到期，附利息的债权自破产申请受理时停止计息。若是债权未附利息应当如何处理，法律没有规定，笔者认为，应扣除自破产申请时起，至到期日至的法定利息，这样更有利于对其他债权人的保护。如果有别除权人，其权利附有解除条件，在条件成就前与未附条件时的效力并无差别，权利人当然可以行使别除权。之后，如果条件成就，权利人因行使别除权的受偿，应按不当得利，返还到债务人财产中去。如果有别除权的债权人，其权利附有停止条件，在条件成就前，债权尚未发生效力，其担保物权也未生效，当然也就无从行使别除权。此外，应当注意的是，破产人为第三人债务提供担保的债权未到期，不能视为已到期，此时不能行使别除权。

6.别除权受偿的范围

《物权法》第173条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。别除权既然是不依破产程序行使的权利，其行使的范围当然应按照上述物权法的规定来界定，只是主债权的利息只能算到破产申请受理时。

四、别除权行使的顺序

1.基础权利性质相同的别除权间的行使顺序

同一财产上存在两个抵押权时，依照下列规定清偿：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。动产质权和以交付权利凭证为设定条件的权利质权，因涉及实际占有，通常不会发生两项质权重合的情况。但不以交付权利凭证为设定条件的权利质权，则可能发生权利竞合。其清偿顺序原则上依照设定的先后顺序确定，与抵押权大体相同，可依物权法和担保法规定的原则处理。但转质的情况则有所不同，因转质权人的权利是由质权人设定的，所以其清偿顺序自然应当优先于质权人。留置权以占有留置物为权利行使条件。同一物上存在多个留置权的发生原因与转质权的情况类似，而且通常是后发生的留置权人占有留置物。所以，后发生的留置权应当优先于先发生的留置权受偿。

2.基础权利性质不同的别除权间的行使顺序

基础权利性质不同的别除权间的行使顺序的确定，《物权法》第239条规定，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。如果在动产上出现抵押权与质权竞合，应当按照各项权利设置的先后时间顺序受偿，同时设定者，按照各自担保的债权比例受偿。如果是未经登记的抵押权与质权并存，质权人应当优先受偿。

3.基于担保物权的别除权和基于优先权的别除权的行使顺序

同一标的物上同时存在担保物权和法定特别优先权时，特别优先权的清偿顺序有可能优先于担保物权，但具体情况复杂，需根据法律规定确认。[7]因为，法定特别优先权来自于法律的直接规定，是否优先于担保物权比较明确，所以不能将法定优先权先于担保物权这一规则绝对化。

参考文献：

[1]梁慧星陈华彬:物权法.法律出版社,2003年版，第34页

[2]李永军:破产法律制度.中国法制出版社,2000年版，第308页

[3]陈计男:破产法论.（台）三民书局,1980年版，第194页

[4]韩长印:破产法学.中国政法大学出版社,2007年版，第148页

[5]刘清波:破产法新论.（台）台湾东华书局股份有限公司,1984年版，第213页

除权范文篇4

大陆法系国家的破产规范对于形成破产别除权的权利基础，也即破产别除权的设定范围的较为广泛，除担保物权作为其权利基础之外，还包括:民事特别法及行政法所特别规定的优先于抵押权的优先权；让与担保权；共有物所产生的共有债权等。依据我国现行《企业破产法》的规定，破产别除权的权利基础主要指担保物权。但需要明确的是并不是所有的担保物权都能够产生别除权，必须要符合破产别除权的特征和要素：

1.1抵押权

抵押是指债务人与债权人协议在不转移抵押物所有权的情况下，以特定财产保证在债务人不能清偿到期债务优先就此财产清偿债权人债权的一种方式。抵押权的设立是担保物权产生破产别除权的主要权利基础。将抵押权分为一般抵押权和特别抵押权，其中一般抵押权主要包括动产抵押和不动产抵押；特别抵押权包括最高额抵押权、财团抵押、浮动抵押等。对于一般抵押权来说，一般抵押权作为破产别除权的权利基础基本都没有异议，而对于特别抵押权是否能够成为破产别除权的权利基础还存在较大的争议。最高额抵押权，是指在债权人和债务人事先约定的最高数额内，以抵押物担保一定范围内的不特定债权，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿而形成的一种抵押权。最高额抵押权的设立能够满足一定时期内频繁交易的需要，使抵押担保的功能得到了充分的发挥，主要是为了适应信用经济高度发达的社会趋势，解决一般抵押权所不能解决的不同民事主体之间频繁的连续反复交易内容的不确定性。最高额抵押权是抵押权中的一种特别形式，其特别主要表现在它的作业从属性、内容特定性、适用范围及债权实现上，只有在主债权经过当事人协商确定后或依据法律规定被特定化以后，内容不特定的最高额抵押权就会转化成为特定的一般抵押权，此时最高额抵押权就应当成为破产别除权的权利基础。财团抵押，也称之为企业抵押，是企业以其所有的动产、不动产及权利的集合体作为抵押权的客体而进行的抵押。在我国《担保法》中有规定，抵押人可以一并抵押所有能够抵押的财产。此条规定被认为是我国财团抵押的依据，由此可以看出财团抵押具有以下特点：首先，抵押财产的范围是特定的，即法律所允许的能够被抵押的财产，每一个抵押物都是抵押人现有的特定财产；其次，法律所允许范围内的抵押财产是以一个集合的方式共同为一个债权设定抵押权，各个部分共同保证一个债权的优先受偿。因此，财团抵押也是破产别除权的权利基础。浮动抵押是特别抵押的一种，抵押人在其现在以及将来的所有的财产或者部分财产上设定担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。浮动抵押是英美法系国家设立的抵押制度，在抵押人破产时，经过登记和公示的浮动抵押具有优先受偿的权利。在浮动抵押权的实现上，因为在担保权需要行使时，浮动抵押的担保财产已经确定，因此已经有特定担保财产的担保债权，浮动抵押已转化为普通抵押，浮动抵押当然可以成为破产别除权的权利基础。

1.2质权

根据我国《物权法》的规定，质权是债权人和债务人协议的一种转移担保财产占有，以保证在债务人不能清偿到期债务或在法律规定的情况下，债权人就质物优先受偿的权利。质权的标的分为动产质押和权利质押，这两种标的质权都是以特定财产的形式才能作为债权的担保。同时根据我国《物权法》和《担保法》规定，在质权的存续过程中，质权人对质物进行占有，如当事人没有特别的约定，质权人对于质物的孽息有权收取，并将收取的孳息用来清偿收取费用、主债权利息和主债权，此规定明确了质权人对占有质物的孳息享有优先受偿权。

2.3留置权

留置权是债权人已经合法占有了债务人的动产，在债务人不能履行债务或发生法律规定的情况下，债权人有权依法留置该动产，并可以该动产折价或以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的担保物权。债权人能够就留置的财产实现优先清偿其债权的目的，留置权就可以成为破产别除权的权利基础。根据我国《物权法》的相关规定，债权人行使留置权必须要满足以下条件：首先，债权人合法占有债务人的动产，如果不是合法占有就没有留置的权利；其次，债权人留置的财产应当与债权属于同一种法律关系，即留置的财产要有关联性，企业之间的留置除外；再者，债权须已到清偿期，并给债务人一个行使留置权的宽严期限。但在债务人已经破产时，为了保护债权人权利，留置权人可直接就留置财产优先受偿，不足清偿部分向破产人申报债权，多余部分用于普通债权人清偿。

2不同权利基础的破产别除权行使的冲突及解决

破产别除权是以债务人的特定担保财产为标的的，根据我国《物权法》和《担保法》的规定，在某些情况下，同一标的物上可以设定多个类型的抵押权，就会导致多个担保物权同时存在于同一标的物的情形，以至于依据不同或者相同担保物权为基础的破产别除权行使优先权时产生冲突，作为别除权权利基础的担保物权竞合的情形具体表现为：同一财产上存在多种相同的担保物权；同一财产存在抵押权与质押权并存；同一财产上抵押权与留置权并存；同一财产上留置权与质押权；同一财产上担保物权与特别优先权并存。

2.1同一财产上同种类别除权竞合时的清偿顺序

在同一财产上的担保物权所构成同种类别除权间的清偿顺序，根据我国《担保法》规定，一般按照合同登记时间或合同生效时间的先后来确定，按比例清偿，已登记的先于未登记的清偿。对于质权来说，在质权被转质的情形下，按照转质权人优于质权人的原则进行清偿。对于同种类的留置权，因其生效是以占有标的物为要件，因此不同留置权人之间的清偿顺序应当以其占有留置物的时间，由后顺序的留置权人行使优先受偿权。

2.2同一财产不同种类别除权竞合的清偿顺序

除权范文篇5

〔关键词〕违约方;合同解除权;社会成本控制理论

一、社会成本控制理论下的违约方合同解除权

在市场经济中，有相当一部分当事人的决定是在权衡违约的成本和履约成本的收益后作出的。而社会成本控制理论认为:效率也是法律追求的基本价值之一。用最小的履行成本获得最大的利益产出，这是法律效率实现的重要表现。当损害结果可能发生时，如果当事人能够避免损失的发生，防止有害的后果，那么哪一方当事人支付的费用比较低谁就将承担相应的义务。经济分析法学派的著名理论，社会成本控制理论则是其一系列理论中的精华。科斯认为市场失灵时，资源配置必然付出代价，此为外部性成本。而合同履行的最根本动因便是交易成本，法律需为促进交易成本最小化保驾护航。不管当事人各方初始配置的合法权益如何，交易被允许、成本为零，优化配置将彻底实现。然而，交易费用为零，无从实现。这便需要作为上层建筑的法律，寻求最优的临界点，来阻止为追求零成本而不理性的人们。

(一)英美法系下的社会成本控制理论

拥有英美法系传统这样“法官造法”的判例法系国家，也有与“社会成本控制理论”虽然名称不同但功能作用几乎类似的“效率违约制度”，并通过判例形式将此种制度固定下来。此外，美国法还规定“商业期待落空”制度来明文限制继续履行的适用。“商业期待落空”是指由于一些无法预见、不可抗力，致使合同不可能履行的情况。据此，合同履行落空时，守约方再要求违约方实际履行合同有违效率和公平原则，此时判决不支持实际履行是实践效率违约的具体体现。

(二)大陆法系下的社会成本控制理论

大陆法系倡导“合同严守”原则，严格遵守并维护守约方专享解除合同的权利。随着经济的发展、社会的变化，新情况、新问题层出不穷，法院的判决也开始松动，并在司法实践中倾向于支持违约方的实际需求，不再强制违约方必须继续履行合同。法国最高法院在1992年的一份判决理由中指出:“一种既非合同、亦非法律明文规定之行为，法庭不得肯定守约方对违约一方采取此种救济方式。”此判决被视为法国对限制实际履行适用初现端倪。虽然未对违约方的合同解除权予以明文规定，但其对守约方要求的实际履行救济方式进行了明显限制，有利于为违约方的合同解除权发展扫除根深蒂固的传统观念障碍，将违约方合同解除权从束缚中解放出来。因此，社会成本控制理论方法在某种程度上，是在法学研究领域中移植入经济学的理论，有如“鲶鱼效应”，在搅动原有法学理论环境的同时，也激发了法学研究领域的活力。

虽然社会成本控制理论是追求市场经济利益最大化的产物，有着自身难以突破的缺点，但是其理论下的资源有效利用，节省控制一定的社会成本，与对追求整个社会效益、效率最大化的要求不谋而合。支持违约方享有终止合同的权利，如果强制要求继续履行合同，违约方的利益将遭受重大损失即继续履行下去会出现无利益的情况。社会成本控制理论赋予违约方合同解除权一个较强的理论支撑，为违约方合同解除权的确立去除了“合同必须严格遵守”的束缚。所以，从整个社会成本控制的角度来看，需要明确实现当事人各方利益之后，利益的基本平衡。社会成本控制理论为违约方解除合同的权利提供了既定的合法性。从这个视角下看，对于违约方因此做出的违约行为，明智的做法是:在一定之限制条件下，赋予违约方相对应的终止合同的权利，而非明文解释为应当限制甚至剥夺其解除合同的权利。赋予违约方合同解除权能够更好地契合“契约自由”的宗旨和目的，而不会违背法律的内在精神，反会促进正义的实现，更好地平衡利益。违约方解除合同，正是契合了合同平等自由、公平正义的理念，反映了法律以及市场交易主体中当事人对效率和利益的合理追求。

二、利益平衡原则下的违约方合同解除权

(一)利益平衡及相关概念的释义

利益平衡是双方主体之间处于相对平和稳定的状态，具有客观性。19世纪后半期德国一位著名的法学家赫克提出如下观点:利益是法律的原因，法律主要平衡当事人间利益之抗衡，法最光荣的任务是实现利益平衡。利益平衡作为合同法的一个标准，即社会正义，主要包括以下内容:主体平等、交易安全与秩序、意思自治和社会公共利益;利益平衡《合同法》的原理是:根据价值位阶原则，以保护给付权益为基础，通过一定的排序而形成的债权人和债务人之间利益平衡;这种利益平衡是遵循着合同法中均衡方案的一般程式。

(二)合同法律关系中利益与利益关系的特性

为了正确判断一项处于社会中的关系是否属于合同法规范调整范围内的利益关系，就要商讨双方当事人间利益与利益深层次间的关系。从而断定应由合同法加以规范调整，或是应由其它法律予以调整。合同法律关系是通过配置权利义务来调整法律关系主体的行为，这是合同法立法的首要任务。法定债务产生的原因，是由于特定的社会关系利益失衡，为了达到恢复受损前和谐的状态水平，必须由一方支付给另一方一定数额，而同时对方当事人主体拥有权利受领该支付，方能达到恢复社会平衡的目的。因此，债务法定结构的类型，要立足这样的考虑，并保持一定的开放性，随着社会的发展，不断产生新的债务关系，因缔约过失、后合同义务等产生的债务就是在这种情况下诞生的债务。意定之债务的产生，是因为利益相关者以合理的方式，适当追求实现自由、恰如其分地处置自己的利益，是人类发展的必然需求。因此，法律在制定时，已经充分考虑到将利益相关者作为当事人与第三方履行给付义务与受领义务之间的传送带，以促进合同订立时最初设定的社会利益与双方当事人利益间的双重实现。从这种层面考虑，意定之债的设定范围也应保持开放性。

(三)合同法利益平衡的标准

由于法律关系中的利益和债务是具有不稳定性、处于变化发展中的，长此以往，不稳定性持续下去，势必会影响经济发展和整个社会的秩序。因此，合同法创造地规定了各种诉讼时效和期间，如债务的发生阶段;各种期限时间的限制，如要约和承诺的时间必须在限定的期限内作出，否则形成新的要约与承诺，原要约与承诺不产生约束对方当事人的效力;在履行约定阶段，通过赋予与当事人间债权债务无利益关系的第三方代位权、撤销权的行使期间来保证当事人间利益的平衡，依此类推。这些制度的共同目标，旨在促使当事人在一定期限内履行其义务，行使其权利。民法追求平等的价值观，主要集中体现在合同法中，具体表现为:债权人与债务人间寻求利益间的平衡。由于债权在本质上并不是支配权而是受领权，因此，近现代合同法中，虽然债权人可以受领债务人的付款，从而有效地实现其利益，但不得在债务人不履行义务时对他们的人身和行为进行强迫，以保证给付义务的最终完成。虽然债权人可以依照法律申请强制执行，但此类状况，债务人是根据法律的力量，而不是由债权人直接控制支配债务人强制履行。虽然债务人可以根据自己的内心意愿与现实状况抉择是否履行原合同之法定义务，综合各种因素考虑其最终通过承担损害赔偿来代替合同履行。因此，债权人和债务人的利益实质是平等的。这种平等是在对等支付实施后结果上的平等，给付利益前双方的利益是不平等的。这也是债存在的真正意义。

(四)合同法律关系利益平衡的意义

合同法作为债的利益关系的调整规范，首先，赋予违约方终止合同的权利，实现当事人各方利益的平衡。根据《合同法》规定，除法律另有规定的情形下，仍要求违约方采取一定措施进行补救，比如继续履行合同，这样就损害了违约方所享有的权利，没有达到各方利益的平衡。此种情形下，赋予各方有权终止合同的权利，使违约方亦享有终止合同的权利，这非常有利于平衡双方的利益，虽然守约方未得到违约方应当按时保质保量履行合同时的利益，但其利益因违约赔偿的方式得以实现，违约方因为及时的解除合同，从合同的束缚中解脱出来，降低了损失。其次，赋予违约方终止合同的权利，实现了当事人各方利益的平衡，促进了社会的公平。在效率违约的情形下，赋予违约方有解除合同的权利，使合同效力及时终止，可以减少资源的浪费，最大程度地减少当事人的损失，提高社会效率，并且对达到最佳资源的分配是极其重要的。

(五)当事人间的利益平衡原则

尽管债权人与债务人之间的关系自开始是为了满足债权人给付平衡的利益，但合同法并不能仅保证债权人利益的实现，也要维护到债务人的利益，从而实现私法主体之间的利益平衡。以自由和平等原则为基础的合同法，自由为平等的前提。因此，债务人虽然通过支付一定的数额使债权人的利益得以弥补。但债权人利益的满足，必须是在一个合法理由的前提下，不能超过这个限制，谨防给债务人或者合同以外之第三人的利益造成损害，以满足自己的需要或追求额外的好处。如合同法在贯彻契约自由原则的同时，亦强调贯彻契约正义原则。契约正义的一个重要组成部分，是合理分配负担合同风险的责任，平衡各方当事人的利益。创建各种制度以确保债权实现，同时也给债务人进行各种抗辩的权利(包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权等等)。无因管理制度正是利益平衡原则的体现，它平衡“禁止干预他人事务”和“奖励互助行为”之间的矛盾。因此，虽然无因管理人有权请求本人支付管理人在管理过程中必要的支出，明确清偿其所负债务，损害赔偿的权利，但也承担了审慎管理他人事务，尽到善良管理人的义务和责任，如果无因管理人出于故意或重大过失，则由无因管理人自己承担而不能要求支付报酬，用来防止假借无因管理之名实施侵害他人之实。在这个意义上说，合同法也被称为“债法”，债权人与债务人间利益的平衡关系到整个合同法利益平衡的重点。

(六)我国合同法立法司法实践过程中的利益失衡

1．《合同法》立法过程中的利益失衡。我国《合同法》第九十三条、第九十四条对合同解除权作出了有关规定。从法条的规定中，目前学者对于该规定中“解除权人”、“当事人”的理解存在两种认识:一种认为只有守约方有权终止合同，违约方不享有该项权利;另外一种认为此“当事人”，包括守约方和违约方两方当事人，双方均享有解除合同的权利。根据当前司法实践，第一种观点是主流观点，大陆法系国家也坚决贯彻执行这一种观点，法院亦是根据这种观点审理裁判案件的，违约方无权解除合同，因其违反了严格遵守合同原则，并坚决反对违约方在违约情形下获取有权终止合同的权利，赞同其应当为其失信与违反约定的行为付出相应的代价。

2．合同解除过程中的利益失衡。哪一方享有合同终止的权利是合同解除权创设的目的，因此合同解除权的行使使得各方的拘束力消失，以减少因违反合同带来的损失或其他情况的发生，使当事人能够及时获得法律救济。这样不至于当违约情形发生时而使当事人的损失进一步扩大，这就如同美国法学家科宾在《科宾论合同》指出:“双方允诺的作为而产生的合理预期才是合同法应当作出的努力。”因此，违约方享有撤销合同的权利也符合“合理预期”的要求。

3．合同法权利救济过程中的利益失衡。赋予违约方合同解除权实现了各方当事人间利益的平衡。根据《合同法》的相关规定，虽然违约是有效率的，但是除了法律条文明确规定下，违约方继续履行合同的义务，这项明文规定侵害了违约方的合法权利，不符合达到平衡当事人各方利益的原则要求。如果在这个时候，赋予合同各方当事人有权终止合同的权利，使违约方享有解除合同的权利，这是非常有效的利益平衡方法。守约方虽然没有得到违约方履行合同的利益，但它的好处由违约方赔偿得以实现，违约方解除合同的，可以及时从合同的束缚中挣脱出来，降低了损失。赋予违约方合同解除权，符合社会公共利益，更符合当事人订立合同时所期望双赢的要求。赋予违约方解除合同的权利，终止合同的效力，避免低效利用资源，不仅可实现当事人各方利益的平衡，同时也对降低社会资源的浪费，实现资源优化配置具有重要意义。给予违约方终止合同的权利不仅内在精神上不违背合同的原则和精神，并且在实现双方当事人社会利益关系之间取得了更好的平衡。

意思自治和共同利益之间通过历次博弈，可以实现一个平衡点。平等、自由、交易的安全性和经济性等，这些追求价值之间的关系均是如此。利益平衡原则为赋予违约方终止合同的权利提供了有力的理论支持，为合同必须严格遵守扫除了障碍，为违约方的合同解除权提供了理论支持、法律依据。只有公平的立法和司法才能解决利益相关者平等的资格、权利和义务与责任之间的关系，不至于使各利益相关者彼此缺乏隔阂和相关的利益表达机制。

参考文献:

［1］沈洁．违约方合同解除权之研究［D］．上海:华东政法大学，2008．

［2］李娴．论网络服务提供者的侵权责任［D］．北京:中国青年政治学院，2013．

［3］王文宇．民商法理论与经济分析［M］．北京:中国政法大学出版社，2002．

［4］［美］斯蒂芬•加奇．商法(第二版)［M］．屈广清，译．北京:中国政法大学出版社，2004．

除权范文篇6

内容提要:约定解除作为我国《合同法》规定的合同解除方式之一,在现实生活中得到了广泛运用。但是,在约定解除的方式中,在双方当事人没有约定合同解除权的行使期限且相对人没有催告的情形下,其解除权人的解除权于何时消灭,我国《合同法》并没有对此做出明确的规定。在司法实践中,应该根据解除权人的意思表示和行为以及具体案件中解除权人享有解除权的合理期限来认定其解除权是否消灭。

《中华人民共和国合同法》第95条规定：“法律规定或当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”该规定表明：法律规定或当事人约定有解除权行使期限的，解除权人应当在此相应的期限内行使；法律没有规定或当事人没有约定行使期限的，则解除权人应该在相对人催告后的合理期限内行使。然而，在法律没有规定或当事人没有约定合同解除权行使期限且相对人又没有催告的情况下，其解除权人的解除权于何时消灭，我国《合同法》却没有作出明确的规定。

我国《合同法》没有对所有类型的合同解除权统一规定一个法定行使期限，而且也没有将当事人约定合同解除权的行使期限纳入合同主要条款的范围之内，这就导致现实生活中因未约定合同解除权行使期限而产生的合同纠纷难以顺利解决。

一、关于解除权行使期限的争论

关于在法律没有规定或当事人没有约定合同解除权行使期限且相对人又没有催告的情况下，其解除权人的解除权行使期限的问题，在理论界和司法实践中主要有几种观点：

1.解除权行使期限完全由解除权人自由选择，相对人行使异议权

有学者认为，在双方没有约定合同解除权行使期限、且相对人没有催告的情形下，解除权的行使期限完全由解除权人自由选择，对方享有对解除权的异议权。亦即其解除权没有行使期限的限制，解除权人永远享有。其理由是：对方没有催告解除合同，表明其对解除事由存在疑虑或困惑，不想也不愿意解除合同。这时解除权的行使期限完全由解除权人自由选择，对方享有对解除权的异议权，使作为合同双方的当事人都享有决定解除权行使期限的权利和机会，并相互制约，只是角度不同而已。这也充分体现了合同自由原则，实际上形成了一种涵盖、平衡各种价值冲突的宽松状态来平衡各种矛盾，不会损害社会整体利益，不会影响合同法的整体适用

笔者认为此种观点并不妥当，其理由如下：

首先，此种观点不利于双方法律关系的稳定，违背我国合同法鼓励交易的原则。解除权的行使期限完全由解除权人自由选择，相对人的异议权则永远被动地受制于解除权人的解除权的行使与否，致使相对人实际上并没有享有决定解除权行使期限的权利和机会。而且，我国《合同法》规定的解除权，显然是用来保护解除权人的合法利益，相对人若享有决定解除权行使期限的权利和机会并不符合《合同法》的立法宗旨。况且解除权的行使期限完全由解除权人自由选择，这样一种可以长期不确定的状态显然很不利于双方当事人法律关系的稳定，从而影响交易，违背我国合同法鼓励交易的原则及立法目的。

其次，这种处理方式并不是合同自由原则的体现。合同自由原则是指，在订立合同过程中，当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，任何一方不得把自己的意志强加给对方，任何机关、组织和个人不得非法干涉。对于合同自由原则，尽管学者的表述各不相同，但其实质内容是合同的权利义务依当事人双方的自由意志协商一致产生。其包括两方面的内容：一是合同自由首先表现为当事人的合意具有法律的效力。二是当事人享有订立合同的自由，包括自由决定是否缔约、与谁缔约、订立什么样的合同以及自由决定合同变更和解除的权利。其中变更和解除合同自由是指，当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同内容和解除合同。而解除权行使期限完全由解除权人自由选择，相对人享有异议权，显然不是指当事人通过自由协商来决定合同的有关事项，因此，这种处理方式并不是合同自由原则的恰当体现。

第三，此种处理方式将导致纠纷增多，无法从根本上解决问题。解除权行使期限完全由解除权人自由选择，相对人在此基础上享有异议权，这种处理方式将会导致解除权人怠于行使合同解除权或出现其他不合理的行使情况，在大多数情况下都会引起相对人的异议，于是引起诉讼，请求司法裁判，此时又回到了司法实务中法官如何把握和处理的问题，并未将问题予以根本解决。

由上观之，解除权的行使期限完全由解除权人自由选择，相对人享有异议权，即其解除权没有行使期限的限制的观点，并不妥当。

2.解除权行使期限类推适用《解释》第15条的规定

有学者提出，在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第15条对商品房买卖合同的解除期限作出明确规定后，确定其他法律没有规定或当事人没有约定行使期限且无催告情形的合同解除权存续的合理期限，应类推适用《解释》第15条第2款的规定，即类推适用一年的解除权行使期限，其解除权于解除权发生之日一年内消灭。《解释》第15条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”持这种观点的理由是：(1)将解除权的除斥期间定为一年，与撤销权等形成权的除斥期间相同，符合相似的事物相同处理的理念。(2)允许解除权人在过长的期限内解除合同，动辄废止既有的合同关系且恢复原状，则破坏现存的法律秩序。(3)有一年的时间来权衡利弊，决定解除合同与否，应该说短不算短。

此种观点亦有失偏颇，理由如下：

首先，从《解释》本身来看，该《解释》的适用具有很强的针对性，只适用于商品房买卖合同纠纷，其他的房屋买卖合同或其他类型的合同纠纷都不能随便使用该《解释》。

其次，在法理上，为了保证法律的权威性、确定性及预见性，不能随便类推适用。在法理上，类推适用本身就具有严格的规定和限制。所谓类推适用是指，执法、司法机关在处理案件时，对在法律上没有明文规定的，可以在一定条件下比照适用最相类似的法律条文进行处理。类推适用在本质上是以类比推理为逻辑基础的法律适用过程。与演绎推理(关于从一般到特殊的推理)和归纳推理(构成从特殊到一般的推理)相比较，类比推理是从一种特殊到另一种特殊的推理。基于类比推理是从特殊到特殊的过程，因此，对于类推适用，需要法官在具体案件中具体深入地分析，看能否适用，而不得不问具体情况概括适用。虽然类推适用不失为一种弥补法律漏洞的方法，但它是超越法律规定文义范围的造法。为了保证法律的权威性、确定性及预见性，不能随便类推适用法律。

再次，将未约定行使期限的约定解除权的除斥期间都类推规定为一年，不符合私法自治和合理原则。我国法定解除权的除斥期间具体为一年，是因为享有法定解除权的情形，法律都已具体规定。在立法时，法律对那些情形都已经予以考虑，根据合理原则，那些情形下的法定解除权除斥期间为一年科学合理。在一年的期间内，权利人有足够合理的时间来权衡利弊，决定解除合同与否。而法定解除情形以外的，便属于约定解除的范畴，属于私法自治的领域。对于约定解除权的行使期限，双方当事人可以根据缔约的具体情况来自由约定，只要双方当事人出于自愿、觉得合理即可。这是私法自治和合理原则在合同法领域的充分体现。所以，在约定解除没有约定解除权的行使期限的情形下，一律适用类推一年的除斥期间并不合理，而应当根据合同的具体情况而定。

二、判定无催告情形下合同约定解除权消灭的依据

我们认为，在当事人双方没有约定合同解除权行使期限且相对人没有催告的情况下，应该根据解除权人的意思表示和行为来认定其解除权是否消灭。

1.解除权人口头或书面放弃，其解除权即告消灭

解除权人明确向相对人口头或书面表示放弃合同约定的解除权，属于约定解除权的明示放弃，此种情况显然导致解除权的消灭。

2.解除权人要求或接受对方继续履行，推定其默示放弃解除权

需注意的是，这里的接受的意思表示包括明示接受，也包括默示接受。明示的意思表示，是指行为人以语言、文字或其他直接表意方法表示内在意思的表意形式；默示的意思表示，则指从行为人的某种作为或不作为间接推断出来的意思表示。换言之，明示接受即解除权人以语言、文字或其他直接表意方法对相对人继续履行合同表示的接受；默示接受即从解除权人的某种作为或不作为来推断其接受相对人继续履行合同。此种情形导致其解除权消灭的理由如下：

第一，解除合同与继续履行只能择其一而行使。民法理论认为，解除合同和继续履行两种方式都属于对合同违约的救济方式。所谓继续履行又称强制履行，是指一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。国外相关立法大多规定，在对方违约的情形下，无过错方只能在解除合同与继续履行两者中择其一而行使，解除权人选择了要求或接受对方的继续履行，则意味着其放弃了解除权。首先，在大陆法系国家，例如《法国民法典》第1184条第2款规定：“债权人在他方当事人承担的义务未得到履行时有权选择：或者在仍有可能履行契约时，强制他方当事人履行之，或请求解除契约并要求赔偿。”《欧洲合同法原则》第9章第3节规定：“如果受害方当事人知道或有原因知道对方当事人仍然想要在一段合理时间内提交履行，而受害方不合理地没有通知对方当事人他不欲领受履行，如果对方果真于一段时间内提交了履行，则受害方当事人丧失其解除权。”在德国，除非合同实际上已经不可能履行，否则债权人就可以选择行使其履行请求权而不必求助于那些关于解除契约的救济。从这些规定可以看出，在相对人违约情形下，如果解除权人选择了或默示接受了继续履行这种救济方式，就丧失了合同解除权。另外，在英美法系国家，在违约方毁约的情况下，非违约方通常有两种选择：接受对方的毁约以终止合同，或者确认合同继续存在，等待合同履行期的到来。无过错方在意识到对方违约及自己有权进行选择后，仍无保留地继续催促对方履行或接受对方履行，则被认为是确认合同。虽然合同违约解除不同于合同约定解除，但是，合同约定解除情形下对解除权人的救济原理，与违约解除情形下的对解除权人的救济原理相同，即都是在出现可以解除合同的情形下，依据民法原理对解除权人进行救济。因此，在约定解除的情形下，解除权人也只能在解除合同和继续履行两种救济方式中择其一而行使。换言之，从解除权人的行为来看，如果其要求或接受了对方继续履行，则可推定其默示放弃了合同解除权。

第二，从双方当事人的行为和心理分析，解除权人要求或接受对方继续履行，推定其默示放弃解除权。从人的行为和心理来看，相对人在知道解除权人有权解除合同的情况下，既不催告解除权人解除合同，亦非等待解除权人发出解除通知，而是积极地履行合同义务，此种行为包含有不愿意解除合同而希望继续维持合同效力的意思。从解除权人的心理来看，在相对人积极继续履行合同的情形下，若解除权人认为继续履行合同已无必要或无意义，则应作出拒绝继续履行的意思表示；若解除权人无明确相反的意思表示，则表明解除权人默示接受对方的履行，可推定解除权人默示放弃解除权。

第三，若解除权人接受了相对人的履行，还允许其享有解除权，无疑会严重损害相对人的利益。很明显，相对人继续按照合同的约定履行合同给付义务，花费了时间、精力和财力，在对方接受后，不但享受不到对方的对待给付，反而还要承受合同解除的后果。这不但使相对人之前的继续履行行为归于徒劳，而且还会增加相对人的负担。

基于上述理由，笔者认为，解除权人若要求或接受对方继续履行，则应视为默示放弃，解除权消灭。

3.解除权人在对方未继续履行后的合理期限内未作解除合同意思表示通知的，其解除权消灭

在阐述上述观点之前，需把握好“合理期限”一词。所谓“合理期限”，是指在合同履行过程中，当事人以一种平常的心态来对待或处理事情需要的时间。关于“合理期限”的长短如何认定，笔者认为，此处的“合理期限”与《合同法》第95条规定的催告后的“合理期限”一样，应根据案件的情况、合同标的的性质、交易的习惯和目的等一系列具体情况来具体地认定，而不可一概而论。对于“合理”的认定，可以从如下几方面加以考虑：(1)社会普遍认可的事理，即某种情形是否合理是社会生活约定俗成的，一般社会公众均认为是合理的，那么它就是合理的。(2)交易习惯，在特定的交易当中，一般都会有该种交易所形成的特有的交易习惯，依此种交易习惯和目的形成的履行或行使期限，亦可以认为是合理期限。(3)案件具体情况。在具体的案件中，需要根据每个案件具体的情况来分析判断，如由交通、通信等状况所决定的在途期间，标的物生产过程所需要的时间等。(4)标的的性质。例如，若合同的标的是易保管的货物，则其解除权行使的合理期限可以相对放宽延长，若合同标的是不易保管、易变质腐烂的水果或鲜活动物，则其解除权的行使期限则不宜过长。需注意的是，这里的“合理期限”也不必类推适用法定解除权一年的最长期限。如前所述，法定解除权规定为一年的除斥期间，是因为享有法定解除权的情形，法律已作具体规定，这些情形下的法定解除权除斥期间为一年，符合合理原则。而对于其他可以约定解除权行使期限的情形，都统一规定为一年的除斥期间，未必合理。

解除权人在对方未继续履行后的合理期限内未作解除合同意思表示通知的，其解除权应告消灭，理由如下：

首先，相对人未继续履行合同，亦可起到与催告相同的提示效果。同理，在对方未继续履行合同后的合理期限内，未作解除合同意思表示通知的，其解除权亦应告消灭。从合同双方当事人的状态来分析，如果相对人在出现约定解除情形后未继续履行合同，也可以起到与相对人催告相同的表示效果。《合同法》第95条规定：“法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”从上述法条可以看出，催告的作用在于提示解除权人自由行使其解除权，重在提示、提醒。事实上，相对人中止履行按正常发展状态其本该继续履行的合同义务，使合同履行的状态中断，亦可以起到对解除权人的提示作用。在相对人未继续履行合同后的合理期限内，解除权人有合理的时间来选择是否解除以及向对方发出解除通知，若在此合理期限内解除权人并未行使解除权，即表明其不愿意解除或放弃解除权，此时解除权亦应告消灭。因此，在双方未约定合同解除权行使期限且相对人未予催告的情形下，也可以看解除权人在对方未继续履行后的一段合理期限内是否行使合同解除权或作出解除合同的意思表示通知，若未如此，则合理期限届满后解除权消灭。

其次，从学理上看，解除权属于形成权，应该有一定的行使期限限制，期限过后应予消灭。所谓形成权，是指依权利者一方的意思表示，得使权利发生变更和消灭的法律行为效力的权利。形成权有一定的行使期限，其目的就是为了促使权利人及时行使自己的权利，维护法律关系的稳定。解除权既然属于形成权，解除权人便不能无期限地永远享有，否则就会与形成权的性质相悖，不利于法律关系的稳定。因此，若解除权人在对方未继续履行后的合理期限内未作解除合同意思表示通知的，其解除权应告消灭。

第三，解除权人的解除权在对方未继续履行后的合理期限过后归于消灭，符合我国《合同法》的立法目的。我国合同法的立法目的是保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序。我国《合同法》第1条明确规定：“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。”因此，为了当事人的合法权益，为了社会经济秩序的稳定，任何合同关系都不应处于长期的不稳定状态。也就是说，解除权人享有的解除权必须得有一个期限，而不是无期限地享有，否则会纵容权利人怠于行使，致使双方的法律关系长期处于不稳定的状态。让解除权人的解除权在合理的行使期限过后归于消灭，这样的处理方式既可以避免当事人双方的法律关系长期处于不稳定状态，又能够使纠纷得到灵活合理的处理，最大限度地体现合同法鼓励交易的原则和保护当事人合法权益、维护社会经济秩序的立法宗旨。所以，根据案件的具体情况等因素来确定其解除权一个合理的行使期限，合理期限过后权利即告消灭，也是我国合同法的立法目的所使然。

基于上述分析，笔者认为，若解除权人在对方未继续履行后的合理期限内未作解除合同意思表示通知的，其解除权也应告消灭。

三、结论

虽然我国《合同法》第95条的规定在很大程度上可以为合同约定解除提供指导，但是其在适用上存在的不足仍然不可忽略。笔者认为，在当事人双方没有约定合同解除权行使期限且相对人没有催告的情况下，应该根据解除权人的意思表示和行为来认定其解除权是否消灭。口头或书面放弃显然导致解除权消灭；解除权人要求或接受对方继续履行，则应推定其默示放弃解除权；解除权人在对方未继续履行后的合理期限内未作解除合同意思表示通知的，其解除权亦消灭。在司法实践中，必须注意根据案件具体情况把握好解除权人享有解除权的合理期限，恰当地处理好此类纠纷，切实地保护好双方当事人的合法权益。

注释:

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[2]梁慧星:《民法总论》,法律出版社2002年版,第49页。

[3]王利明:《合同法研究》(第一卷),中国人民大学出版社2002年版,第141、143页。

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[12]李先波:《英美合同解除制度研究》,北京大学出版社2008年版,第278页。

除权范文篇7

别除权是指债权人因债权设有担保物，在债务人破产过程中对特定担保财产享有的单独、优先受偿权利。《中华人民共和国企业破产法(试行)》（下称《破产法》）第32条规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。”《中华人民共和国民事诉讼法》第203条也明确规定：“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。”此项权利在破产法理论上称之为别除权。它是由破产企业特定财产从破产财产中区别排除出来，授予债权人就该财产折价或者拍卖、变卖所得价款优先于其他债权人受偿的权利。

从本质上讲，别除权源于破产宣告前债务人特定财产上设立的担保物权的优先受偿权。在民事活动中，债主要是一种财产法律关系。要保证债务人能够全面、正确地履行债务，就必须有一定的财产担保债的履行。有财产担保的债权在民事强制执行中可优先获得清偿。破产作为民事强制执行程序中的一种特殊形式，债务人破产并不影响其在财产上设立的担保物权的效力。所以这种债权在破产程序中同样应当优先受偿。

别除权与破产程序中存在的其他权利相比，具有以下特征：

1、别除权是针对破产人的财产行使的权利。别除权是对破产人的财产中不属于破产财产的财产行使权利。这与取回权是针对清算组管理下的非破产人财产行使的权利不同。别除权人对担保物优先受偿时，如有余额应由清算组按照破产法规定进行分配；如果担保物不足于清偿债务，未受偿部分转化为破产债权，可以依法申请参与分配破产财产。别除权人放弃优先受偿权时，可以作为一般债权人参与受偿。但在第三人为破产人债务提供财产担保时，因担保财产不属破产人所有，不构成别除权。反之，破产人为他人债务提供财产担保时，则构成别除权，但因其不是主债务人，在担保物价款不足于清偿担保债务时，余债不得作为破产债权向破产人要求清偿，只能向主债务人求偿，别除权人如放弃优先受偿权利，其债权也不得参与破产分配，因二人之间只有担保关系，无债务关系。

2、别除权是针对破产企业设立担保的特定财产行使的权利。《担保法》第28条规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产。”破产费用、无物权担保债权是针对破产人的破产财产行使权利，两者清偿财产的范围不同。别除权人只能针对破产人作为担保物的特定财产行使别除权，不能对破产人没有设定担保的一般财产行使。在破产财产不足以支付破产费用的情况下，也不得从担保财产中拨付，别除权人的权利不受影响。只有在担保财产清偿担保债权后尚有余额的情况下，才能用于破产费用的拨付和破产债权的清偿。

3．别除权是一种优先受偿权。别除权不同于一般破产债权仅具有公平受偿的性质。别除权的优先，既不同于优先支付的破产费用，也不同于破产债权中清偿顺序的先后，别除权则是在破产财产之外的担保物上优先受偿，破产费用与破产债权都是在破产财产的范围内清偿。别除权的优先不受破产财产多少的影响，即使破产财产不足以支付破产费用，破产程序终止，其债权也能得到实现。因为担保物不属于破产财产，不得用于同行使别除权无关的费用。别除权的优先受偿，只能经法定程序对担保物作价或者拍卖、变卖所得价款行使，而不能将担保物直接据为已有。

我国别除权是基于担保物权产生的，其优先受偿权源于物权的排他性。因此，别除权的产生依据应为民事法律中有关物权担保的规定，担保物权是别除权的基础权利。从有关国家的破产立法看，可以享有别除权的民事权利主要包括：1．质权；2．抵押权；3．留置权；4．特别先取权等。担保法规定，担保分为保证、抵押、质押、留置、定金五种形式。根据担保物权的有关理论，抵押、质押、留置三种物权担保形式在破产程序中均可产生别除权。

抵押权。《担保法》第33条规定：“抵押是债务人或第三人不转移对其财产的占有，将财产作为债的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”在债务人以其财产为自己或他人债务进行抵押担保的情况下，债权人在债务人破产时就担保物享有别除权。但在破产人为他人债务抵押担保时，别除权人放弃优先受偿权，并不产生破产债权，担保物不足清偿时，担保的破产人对不足部分没有清偿的义务。第三人以其财产为破产人抵押担保时，在破产程序中也不构成别除权。

质押权。质押是指债务人或者第三人依照合同约定，将其动产（依照《破产法》第75条的规定包括一些权利）移交给债权人占有，将该动产作为债权的担保。在债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖动产的价款优先受偿。质押权人作为破产企业的债权人，在出质人破产时，对质押物依法享有别除权。

留置权。债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优偿还。留置权人就留置物享有优先受偿权，因此，享有留置权的债权人，在债务人破产时享有别除权。留置权的范围仅限于依合同约定占有债务人的财产，可优先受偿的债权应限于合同约定的应付款项。值得注意的是，留置权是以实际占有而存在，并因此取得优先受偿权，如果债权人失去对留置物的占有，留置权消失，别除权也随之消灭。如果留置物被第三人非法占有，留置权人可依民法的有关规定请求返还，占有恢复后，留置权并不消灭。

对别除权人是否需要申报债权意见不一，有的观点认为，行使别除权的担保物的财产不属于破产财产。因此，别除权人行使别除权不影响其他债权人的利益，不应当受破产程序的限制，无需申报债权，仅在担保物价款不足清偿其全部债权时，对不能清偿的部分应申报债权。另外，别除权人有无申报债权义务，往往与其是否享有破产申请权相互联系。在规定别除权人无须申报债权时，因其债权未经确认，如发生争议可通过债权确认诉讼程序解决。

《破产法》第9条规定：“债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证明材料。逾期未申报的，视为自动放弃债权。”根据这一规定，无论是没有财产担保的债权还是有财产担保的债权，均应在规定的期限内向人民法院申报。《破产法》规定别除权人应申报债权比较符合我国的实际情况。目前我国对物权担保的法律规定尚不十分完善。破产企业管理比较混乱，担保材料遗失的现象时有发生，使清算组对破产企业的担保情况掌握不全面。如果别除权人不申报债权，在其占有担保物的情况下（如质押、留置），权利不受实际影响，如果未占有担保物（如抵押），权利就可能受到影响，担保物可能被清算组误认是破产财产，进行分配。因此，别除权人的债权经过申报与确认程序，有利于其他利害关系人了解有关情况，减少争议，有利于维护担保物权人的合法利益，使破产案件得于顺利审理。

别除权是债权人因债权设有担保物，在债务人破产时享有的优先受偿权。虽然行使别除权与破产债权公平清偿互不影响，但是行使别除权不受破产程序的限制并不是绝对的。在行使别除权时应注意以下几个问题：

1、别除权对债权人具有重要利益，人民法院审理破产案件要准确认定物权担保的效力，防止损害其他债权人的利益。为制止债务人在破产前利用担保给个别债权人优惠清偿的行为，《破产法》第35条中规定，在法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，债务人对原无财产担保的债务提供财产担保的行为无效，债权人不行使别除权。但是，在法定无效期间之前已以书面合同约定对债提供财产担保，只是延至无效期间内方实际履行的，仍然有效，但限于在破产案件受理前提供担保，破产案件受理后尚未履行提供担保者不得再行提供。

2、根据最高法院1997年《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》的规定精神，人民法院审理企业破产案件涉及抵押合同及担保债权的法律效力，要严格按照有关法律规定，认真审查合同的效力。对国有企业已经确定为关键设备、成套设备或重要建筑物设立抵押而未经政府主管部门批准的；依《担保法》第37条规定不得作抵押的财产设立抵押的以及在有多个债权人的情况下，债务人与债权人恶意串通将其大部分财产抵押给一个债权人，从而丧失履行其他债务能力的，人民法院均应认定抵押合同无效。

3、在破产案件受理后，对担保物原来的占有状况不得改变，破产前由保债权人依法占有的担保物，破产企业及清算组不得要求收回。特别需要注意的是，最高法院关于执行《中华人民共和国企业破产法（试行）若干问题的意见》第45、46条中规定：破产企业的财产持有人应向清算组交付财产，逾期未交付又未提出异议的，由清算组申请人民法院裁定后强制执行的规定。不应被理解、适用于担保物的收回，否则便是对别除权人合法权益的侵害。在行使别除权行使过程中，不能直接将担保物抵偿债务，必须由清算组委托对担保物评估作价、拍卖、变卖，从所得价款中优先受偿。实践中有的别除权人占有担保物，迟迟不行使受偿权利，以致影响到破产程序正常进行，清算组可以要求清偿债务，收回担保物，也可以请求法院强制执行担保物，清偿别除权。

除权范文篇8

在保险合同，尤其是财产保险合同中，合同双方当事人（保险人与投保人或被保险人）所负担的实际履行义务是不相当的。投保人或被保险人所负担的如实告知义务、交付保险费的义务、保险事故发生后的及时通知义务等都是现实的。而保险人虽然也是按照约定的时间开始承担保险责任，但是这种保险责任是否会演变为现实的赔偿义务则依赖于被保险人是否在保险期限内发生保险事故，具有很大的不确定性。正是从这个意义上讲，保险合同属于射幸合同。也正因如此，实践中，保险人往往寄希望于被保险人在保险期限内不发生保险事故，因而很少主动主张解除保险合同。不过，保险人的合同解除权仍不失为保险人享有的一项重要权利，它对于维护保险人的合法权益具有重要的意义，有必要对其加以认真的研究。

一、保险人合同解除权概述

合同解除权，即在法律规定或合同约定的合同解除条件成就时，当事人一方或双方所享有的单方解除合同的权利。相应地，保险人的合同解除权即可解释为：在法律规定或保险合同约定的合同解除条件成就时，保险人所享有的单方解除保险合同的权利。

从合同解除权行使的后果来看，合同解除权依解除权人单方的意志即可发生效力。因此，可以说，合同解除权为当事人一方或双方提供了一定的补救措施，即当合同在履行过程中出现某种意外的情况时，当事人可以通过行使合同解除权单方面解除合同，从而避免或减少利益损失。但是，也应该看到，合同解除权是一种破坏性较大的权利，因为解除权人一旦行使合同解除权，则合同即应归于消亡，对方当事人想要履行合同也不可能，这必然降低履约效益，给社会经济秩序带来负面影响。也正因如此，学者们指出，法律对解除合同必须采取慎重态度，对法定解除权的行使须作出严格限制。

二、保险人的法定解除权

所谓法定解除权，是指在法律直接规定的合同解除条件具备时，当事人一方或双方所享有合同解除权。对于一般的民事合同当事人而言，这种法定的解除条件主要表现为不可抗力、预期违约、迟延履行、根本违约等。而对于保险合同中保险人而言，这种法定的解除条件则具有较大的特殊性，主要表现为投保人不履行告知义务，被保险人或者受益人保险欺诈，财产保险的投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的安全应尽的责任，财产保险的被保险人不履行保险标的危险程度增加的通知义务，人身保险的投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制，人身保险的投保人未及时交付保险费等。并且，应当注意的是，依据《保险法》第15条关于“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，保险人不得解除保险合同”的规定，保险人的法定解除权仅限于《保险法》上述条文所确定的各种情形，而不包括《保险法》以外的其它法律规定的情形。

但是，也有人就此提出不同的意见。认为，除了《保险法》规定的上述规定外，保险人还可依据《合同法》的有关规定享有法定解除权。例如，在财产保险中，当投保人不交付保险费时，保险人可以根据《合同法》第94条关于“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同”的规定，享有解除权。在《合同法》颁布之前，还曾有观点认为，如果投保人未按合同约定期限履行缴费义务，保险人有权按照《中华人民共和国经济合同法》第26条关于“由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同，……当事人一方有权通知另一方解除合同”的规定，通知对方解除合同，或不负赔偿责任‘“。笔者认为，这种观点是值得商榷的。原因在于：第一，保险合同是一种射幸合同，保险人承担保险责任具有很大的不确定性，保险人很少会因投保人不交费而主张解除保险合同。第二，在未发生保险事故的情况下，如果保险人以投保人未交费为由解除合同，则保险人只能按日平均计收保险费。相反，若不解除合同，即使投保人未按约支付保费，保险人也可以通过诉讼方式向其进行追讨。第三，在发生保险事故后，如果允许保险人以投保人未交费为由解除合同，显然有失公平。况且，依据《合同法》第94条的规定，当事人一方以对方迟延履行主要债务为由行使合同解除权，尚须有”经催告后在合理期限内仍未履行“的条件，在发生保险事故后，投保人为获得赔偿，一般均会迅速交付保险费，因而不存在”经催告后在合理期限内仍未履行“的情况，此时《合同法》第94条并无适用的余地。总之，在投保人未及时交付保险费的情况下，赋予保险人依据《合同法》第94条享有法定解除权并无现实意义。

三、保险人的约定解除权

除《保险法》另有规定外，保险人可在保险合同中与对方当事人约定保险合同解除的条件，当约定的条件具备时，保险人即享有约定解除权。

关于保险人的约定解除权，目前实践中存在的问题主要有三个：一是某些保险条款约定的解除条件过于宽泛，对于投保人或被保险人来讲有显失公平之嫌；第二是某些保险条款对保险合同解除是否具有溯及力未作约定，导致当事人对解除的后果，如保险人对解除前发生的保险事故是否承担保险责任，是否退还保险费等问题认识不清；第三是某些保险条款片面追求所谓当事人“权利义务对等”，约定保险人也可以随时解除合同，使保险合同的效力处于不确定状态。以下分别举例说明。

《财产保险基本险条款》第25条规定：“被保险人如果不履行第20条至第24条约定的各项义务，保险人有权拒绝赔偿，或从解约通知书送达15日后终止保险合同。”而第20条至第24条规定的义务非常宽泛，主要包括：交费、如实告知、维护标的安全、有关事项（包括被保险人名称变更、保险标的占用性质改变、保险标的地址变动、保险标的危险程度增加、保险标的的权利转让等）变更事先通知并申请批改、事故发生后积极施救等。因此，投保人或被保险人未履行上述义务，保险人均可享有合同解除权。上述条件，部分属于法定解除条件，如投保人违反告知义务，但根据上述规定，违反告知义务所导致的后果却与保险法的规定有很大的差异。我国《保险法》第16条规定，投保人只有在故意不履行如实告知义务、或过失未履行告知义务足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同，而按上述约定，投保人违反告知义务，不论故意还是过失，也不论对保险事故的发生是否有严重影响，保险人均有权解除合同。从理论上讲，这种约定应属无效。因为，一般来说，除非有利于被保险人，保险合同不得变更《保险法》的强制性规定。如我国台湾地区保险法第54条就明确规定：“本法之强制规定，不得以契约变更之；但有利于被保险人者，不在此限。”另外，上述某些规定对投保人或被保险人也不公平，因为有些情形，如被保险人在名称变更或保险标的地址变动时未事先通知保险人办理批改，并不必然导致危险程度的增加，因此而赋予保险人合同解除权，明显损害投保人或被保险人的利益。

对于保险合同解除的后果，上述《财产保险基本险条款》第25条未作约定。《机动车辆保险条款》第30条则规定：“被保险人不履行本条款第24条至第29条规定的义务，保险人有权拒绝赔偿或自书面通知之日起解除保险合同；已赔偿的，保险人有权追回已付保险赔款。”该条款较之前条款有所进步，增加了“已赔偿的，保险人有权追回已付保险赔款”内容，似乎表明合同解除后，保险人对于合同解除前发生的保险事故可以不予赔偿，但是仍未明确说明解除是否具有溯及力。其它如《产品责任保险条款》、《船舶保险条款》、《货物运输保险条款》等均未就合同解除问题作出约定。事实上，按照我国保险法的规定，投保人解除合同是无溯及力的，而保险人解除合同，则因不同的情形具有不同的效力，因而，确有必要在合同中对解除是否具有溯及力作出明确的约定。

根据我国《保险法》第14条的规定，除保险法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除保险合同。受该条的影响，某些保险人往往也在合同中约定保险人可随时行使合同解除权。例如某保险公司《计算机保险条款》第39条规定：“本保险生效后，被保险人可随时书面申请解除本保险，保险费按短期费率计收；保险人亦可提前15天发出书面通知解除本保险，保险费按日平均计收”。从表面上看，上述约定对于保险人和被保险人确实是对等的，但该条所确定的双方合同解除权的性质全然不同，保险人的解除权属于约定解除权，而被保险人的解除权则属于法定解除权。从效力上讲，被保险人的法定解除权无疑具有法律效力，而保险人的约定解除权则因违背合同的本质，应被认定为无效。原因在于，合同作为当事人双方的合意，一经生效各方即应严格履行。如果约定一方可随时解除合同，则合同所具有的约束力已不存在，这从根本上违反双方订立合同的本意，也违反合同的固有特性。

总之，目前保险人的解除条款存在很多问题，需要进一步规范。对解除条款进行规范时，应当遵循两条主要原则，一是要遵循《合同法》关于格式条款订人合同的规定，保证条款的公平性。二是要对解除条款进行一定的限制，防止解除条款成为强者欺凌弱者的工具。

四、保险人合同解除权的行使方式

出于对解除权人的合同解除权的限制，各国立法都对解除权人行使合同解除权的方式作出了明确规定，解除权人只有依照法定的方式行使合同解除权，才能达到解除合同的目的和效果。

我国保险法并未对保险人合同解除权的行使方式作出任何规定。笔者认为保险人可以参考合同法的上述规定，行使合同解除权。因为保险法属于民事特别法，从法理上看，特别法应当优先于普通法，特别法有规定的，适用特别法；特别法无规定的，则应适用普通法。保险法没有明确规定的，可以适用合同法等普通民事法律的规定。

因此，保险人可以通过两种方式行使合同解除权，一是保险人直接行使合同解除权，二是通过法院或仲裁机构裁决解除。保险人直接行使合同解除权，自解除合同的意思通知对方当事人时，合同解除即告成立，自此之后发生的保险事故，保险人不应承担赔偿责任。若对方当事人提出异议而诉至法院或仲裁机关时，合同解除则由保险人直接解除转化为法院或仲裁机关裁决解除。法院或仲裁机构如认定解除无效，则合同解除的效力溯及地发生消灭，保险人仍应承担赔偿责任。

还有一个问题须引起重视，即直接解除与司法解除的关系问题。按照我国《合同法》的规定，直接解除是司法解除的先行程序，司法解除是直接解除的补充。如果未经直接程序，当事人的司法解除申请不会获得法院的支持。在保险实践中，经常发生这样的情形，投保人的索赔请求被保险人拒绝后，诉诸法院。在法院审理过程中，保险人提出解除合同，并请法院判决解除。依据上述理论，法院即不应支持保险人的这项请求，而应不予裁决，留给保险人自行行使此项权利。

五、保险人合同解除权的消灭

我国《保险法》对保险人合同解除权的消灭也未作规定。基于上述同样理由，笔者认为保险人合同解除权的消灭也可以比照《合同法》的有关规定执行。

关于合同解除权消灭的原因，大部分国家和地区的相关立法都将其归纳为以下几个方面，即期间届满、催告而未行使、受领标的物不能返还、受领标的物种类变更等情形。依据我国《合同法》第95条的规定，合同解除权的消灭主要有两种原因，一是在法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。二是在法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

所谓期限届满，包括法定的期限和约定的期限。法定期限可称为合同解除权的除斥期间，即合同解除权仅在此期间内存续，该期间届满而解除权人未行使解除权的，则解除权归于消灭。约定期限则是一种任意性期间，是在法律对解除权的行使未规定期间的情况下，由双方当事人自行约定行使合同解除权的确定期间。同样地，如果解除权人在约定期间内未行使解除权，则合同解除权将由于该期间的届满而归于消灭。

所谓经催告而未行使，是指在解除权的行使未规定期间的情况下，对方当事人可以确定相当期限，催告解除权人在期限内明确答复是否解除合同，如果该期限已过而解除权人未予答复，解除权即行消灭。对于因催告而未行使导致解除权消灭的情形，需要注意两个问题，其一，关于催告期限的确定。各国立法上对催告期限的规定，一般都是以“相当期限”为准。具体何谓相当期限，法律并未予以明确。其二，如果解除权人在催告期限内未予答复，则解除权自应归于消灭。但是，如果解除权人在催告期限内明确答复解除合同或不予解除，作为解除权人的明确意思表示，则将产生相应的法律后果。

这里应注意的是，经催告而未行使与权利人弃权是不同的。弃权可以是明示的，也可以是默许的，可以是书面的弃权，也可以是行为的弃权。可见，较经催告而未行使，弃权的含义更为广泛，除了明确的经催告而未行使外，一个合理和谨慎的保险人在应当知道其具备某项权利时，若未积极行使，也可能构成弃权。也就是说，弃权中的“知道”可以是明确的被催告而知道，也可以是经推定的知道。弃权中的“放弃”可以是不行使而被动的放弃，也可以积极地放弃。

强调这一点，对于解决实践中的某些问题具有很重要的意义，因为依据我国《合同法》的上述规定，在合同解除权既无法定期限，又无约定期限的情况下，若相对人也未催告，似乎就无法处理解除权的消灭问题。而这种情况在保险实践中是经常发生的，因为实践中要求投保人或被保险人主动催告保险人存在合同解除原因，几乎不可能。这样，就需要在保险人合同解除权问题上引入英美法的弃权概念，使保险人合同解除权的行使受到更大的限制，从而更好地平衡合同当事人之间的权利与义务。

[参考文献]

[1]王利明，姚辉。完善我国违约责任制度十论[J].中国社会科学，1995，（4）

[2]《中华人民共和国合同法》第94条。

除权范文篇9

合同解除权是指合同有效成立后，当法定或约定的解除条件具备时，因合同当事人一方或双方的意思表示使合同权利义务关系自始消灭或向将来消灭的权利，依其发生的原因可分为法定解除和约定解除。合同解除权在性质上属于形成权。我国有关合同解除的法律规定主要是《合同法》和最高人民法院关于商品房买卖合同、建设工程施工合同、国有土地使用权合同的合同纠纷案件适用法律若干问题的解释。但是，在司法实践中，合同解除权的行使主体、行使方式及行使后果等问题都存在模糊状态，因此，有必要对这些问题进行深入研究。

一、合同解除权的行使及其后果的司法实务概述

由于各国学理及立法对合同解除权的行使及后果有不同的观点和规定，各国在司法实务中的情况也不相同，在此不再一一罗列，本文重点研究我国合同解除权的行使及其后果的司法实务状况。

我国《合同法》第96条第1款规定：“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”从合同法这一规定可以看出，不管是约定解除合同还是法定解除合同，享有合同解除权的一方只要通知对方即可使合同解除，无需经过对方同意，在双方没有对解除合同发生争议的情况下，无需由人民法院或者仲裁机构来裁决解除合同的效力。只有一方行使解除合同的权利主张解除合同而另一方提出异议，并向人民法院或者仲裁机构提出确认之诉时，人民法院或者仲裁机构才对合同是否解除进行裁决。然而在司法实务中，对合同解除程序的适用却非常复杂，主要存在以下问题：一是享有合同解除权的主体是否仅限于守约方？违约方能否享有合同解除权？二是法院是否有权判决解除合同？三是对方行使异议权应否有期限的限制？对方的异议权是否必须通过人民法院或者仲裁机构行使？等等。对这些程序问题的认识和理解，直接关系到当事人的实体权利的保护，而《合同法》对这些问题并没有作出明确的规定，这必然带来司法实务上的困惑。

我国《合同法》第97条规定：“合同解除后尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”可见，我国承认合同的解除应向将来发生效力，同时可以产生溯及既往的效果，当事人可以选择合同解除，同时也可选择损害赔偿。法律虽然予以了明确规定，但规定是抽象的，可操作性不强，也就导致了在司法实务中对于损害赔偿范围、标准、合同溯及既往的具体情况等问题，出现理论、法律与实践脱节的现象。

二、对合同解除权的行使及其后果的思考

上述论证从理论和实践两个层面对合同解除权的行使及其后果进行了分析介绍，笔者认为：

(一)合同解除权从性质上来说是形成权，依照形成权理论，形成权的行使不必以请求权为基础，享有形成权的当事人可以按照自主的意思行使自己的权利，而且当其意思表示一旦完成，权利义务关系将按照其所期待的发生变化。合同最基本的精神是自由和意思自治，如果合同的解除当事人都无法决定而要经过法院判定，那实在有违合同的精神。基于此原因，作为形成权的合同解除权的行使不必经过法院的裁判或得到对方的认可，以享有解除权的一方的意思表示为行使方式。但是解除权的行使不是随意的，是有条件和程序要求的：第一，合同解除权行使的条件若有约定，以约定条件为准，若为法定解除，必须出现法律所规定的情形才能予以行使；第二，享有解除权的一方可以明示的方式行使权利，也可以以默示的方式抛弃行使权利，以明示方式行使权利时应通知对方，自通知到达对方之时合同解除；第三，如当事人对解除权有异议，可向仲裁机构或人民法院提出解除合同请求，上述机构应对解除权的存在与否进行确认；第四，解除权和异议权必须在规定的期限内行使。

(二)在依据形成权发生法律关系变更的过程中，相对处于弱势地位，基于公平理念，法律赋予了相对人异议权，但是并没有对异议权行使期限作出明确的规定。对法定解除权的行使提出异议是相对人的权利，相对人一旦行使该权利，则合同解除的效力就会待定。因此，相对人是否提出异议以及何时提出异议不仅涉及相对人的自身利益，也会影响合同法律关系及交易秩序的稳定，因而有必要规定相对人提出异议的期限。设想在没有设定提出异议期限的情况下，合同解除的效力随时都会有因相对人提出异议而待定，不利于合同纠纷及时地解决，不利于对法定解除权人利益的保护，严重背离合同法的公平效率价值。因此，笔者认为，有必要规定相对人的异议期。

(三)对于法院或仲裁机构是否有权裁决解除合同，是一个值得探讨的问题。目前主要存在两种观点：一是法院无权判决解除合同，当事人不得请求法院判决解除合同；二是，法院有权判决解除合同，当事人有权请求法院判决解除合同。笔者认为，当事人有权要求法院判决解除合同，这是当时人的民事诉讼权利，法院依据当事人的诉求通过审理作出判决，这也是法院正当履行其工作职责，这并不构成对形成权的侵害或干涉。相对人对解除权行使人行使权利提出异议向法院或仲裁提出确认之诉，上述机构应根据相对人诉求进行审理判决确认解除合同的效力问题。以上这两种诉的法理基础不同，同时也和法国立法规定的必须通过法院解除合同有实质的差别，因为，在法国体例下，法官成为解除合同的决定者，而以上两种诉并没有实质侵占当事人的合同解除权。因此，笔者认为，法院可以判决解除合同，当事人可以请求法院判决解除合同。

(四)由于合同解除权是形成权，一经单方意思表示均可发生法律关系的变更，如果相对人有异议向解除权行使方提出，其结果是无法得到回应和解决，因为自通知到达对方之时起合同解除，合同已经解除了，解除方完全可以忽视对方的反应，在此情况下，异议方采取不予理睬、不予支持合同解除后续事宜的处理等方式与解除方抗衡，造成的结局是两败俱伤，不利于经济秩序的稳定。为了保证有效地行使异议权，只有且必须通过法院或仲裁机构才能实现。

(五)确定合同解除是否有溯及力，至少应遵循以下原则：第一，必须与合同解除的立法目的相符。即尽可能周到的保护守约方的合法利益，制裁违约方，有利于取得最佳的宏观经济利益，有利于市场经济的发展。第二，满足被解除的合同之性质与种类的要求，使最终的结果尽量合理。第三，当事人是否主张。对于约定解除权，解除有无溯及力取决于当事人的约定，无约定时视具体情况而定。对于法定解除权，第一，因不可抗力致使不能实现合同目的而解除合同，原则上无溯及力，但如此会造成不公正的后果是则宜有溯及力。第二，对于一方违约导致合同解除，则应具体分析：(1)非继续性合同的解除原则上有溯及力(2)继续性合同的解除原则上无溯及力。(3)合同溯及既往将影响到第三人的既得利益。这种情况下合同解除不应具有溯及既往的效力。

合同解除与损害赔偿，根据解除的不同情况作具体分析：第一、约定解除是否与赔偿损失并存，首先看当事人的约定，此种情况下，赔偿范围和额度也应由当事人约定；第二、因不可抗力造成的损害原则上是不需要赔偿的。但是存在两种例外：一是当事人一方迟延履行后发生不可抗力致使不能实现合同目的。赔偿的范围包括：对方订立合同所支出的必要费用；对方为准备履行合同和接受履行而支出的必要费用；二是按我国法律规定的精神，在不可抗力发生时，当事人应采取补救措施，尽量减少不可抗力造成的损失，否则责任方应对扩大的损失负责赔偿；第三、一方根本违约导致合同解除的情况，可以与损害赔偿并存。损害赔偿的范围应当包括：不履行合同义务所致的损害包括直接损失和间接损失；因解除合同而发生的损害，包括债权人为订立合同和为履行合同所作准备而支出的必要费用；因失去与他人订立合同的机会而造成的损失；返还给付发生的费用的其他损失。

［参考文献］

［1］王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版。

［2］李永军：《合同法》，法律出版社2005年版。

［3］雷欲春：《合同解除权行使的若干问题研究》，《学术论坛》2007年第5期。

除权范文篇10

焦璐

随着全球经济一体化进程的加速，国际货物买卖行为已明显占据着当今国际贸易领域的重要地位。为了解决交易过程中出现的法律纠纷，世界各国往往以国内法或加入国际公约的形式来保障货物买卖的顺利进行。联合国国际货物买卖合同公约是由联合国国际贸易法委员会起草的，它所确立的法律原则被广泛接受，其中对违约行为的补救措施的法律规定也是引起广泛关注的。笔者作为律师，从数个案例中体会到，在违约补救行为中，如何正确行使合同解除权是在实践中会引起许多思考的难点问题。

一、联合国国际货物买卖合同公约（以下简称《公约》）中“解除合同”这一概念的主要内容及特点

（一）《公约》的英文条款中并未明确使用“解除合同”这一术语，而是使用了“宣告合同无效”（Declarethecontractxdyoided）,它用列举的形式表明了“宣告合同无效”的几种情形及其后果。其基本内容是：①“宣告合同无效”必须以向另一方当事人发出通知才生效（第26条）；②“宣告合同无效”是买方或卖方可单方行使的权利（第49条，第64条）；③“宣告合同无效”仅限于合同一方根本违约或违约方在宽限期内仍未履行合同义务或声明将不在宽限期内履行合同义务（第49条，第64条）；4，“宣告合同无效”解除了各方合同义务。（第81条）

（二）从以上“宣告合同无效”的内容可看出，它和我国《合同法》中的“解除合同”的性质是基本相同的。我国《合同法》第94条，95条，96条规定的“解除合同”的基本内容是：①“解除合同”必须通知对方（第96条）；②“解除合同”是当事人一方可行使的权利（第94条）；③“解除合同”适用于当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为（第94条）；④“解除合同”后，尚未履行的，终止履行（第97条）

（三）《公约》中“宣告合同无效”和我国《合同法》中“解除合同”的性质和特点是基本相同的。首先，都是一种形成权，即仅凭一方当事人依法定事由作出的意思表示即可使现成的法律关系消灭的权利，其行使无须征得对方当事人的同意。1另外，只要具备法律规定的条件，一方即有权通知另一方解除合同，而无须征得另一方同意或与另一方协商。其次，合同解除是对违约方的一种惩罚，所以，也成为违约方承担违约责任的一种方式。2最后，一方行使解除合同权必须以向另一方发出解除通知为前提。

二，实践中按照《公约》行使合同解除权的一些难以操作的法律问题

（一）有关宽限期与根本违约关系的两个难点

1，实践中，若卖方迟延交货，买方是否绝对享有决定宽限期的权利，它影响到是否以根本违约为由宣告解除合同。

《公约》第47条第一款规定，如果卖方不按合同规定的时间履行其义务，买方可以规定一段合理的额外时间，让卖方履行其义务。《公约》第49条也规定，买方可以不给卖方规定额外的合理时间，就可以立即宣告解除合同。从这条规定的表面意思看来，似乎买方当然享有决定是否给卖方宽限期的权利。但在实践中，若买方动辄行使此项权利，就难以体现买卖合同的公平合理性。例如，如果买方所需要的是时令性很强的商品，卖方一旦违约，将使买方失去日后脱手商品的绝好时机，那么买方认为卖方的迟延行为已构成根本违约而宣告解除合同则是维护了自己的合法权益，同时也惩罚了违约方。但是，如果双方买卖的是普通的，价格相对稳定的商品，其实卖方的迟延交货并未构成根本违约，如果买方不给卖方宽限期，却以根本违约为由予以解除合同，这对卖方来说似乎太不公平。事实上，也有买方因为找到了出价更低的卖方而以根本违约为由而恶意解除合同的例子，而当时法官或仲裁庭不可能明察秋毫。因此，我认为，由于公约并未在给予宽限期的问题上有进一步的规定，所以很难确定该权利是否被恰当行使。

2，另外，即使买方给予了卖方一段宽限期，但对于其时间长短，《公约》仅以“合理”为限。

那么怎样才算“合理”？在具体案例中，往往买卖双方各有说法，令人很难作出决断。

所以说，尽管《公约》有关宽限期的规定是考虑到了国际货物买卖行为的复杂性和公平

性，但在实践中，如何行使才是真正体现公约精神，较难把握尺度。

（二）《公约》第49条规定，如卖方违约，则买方可解除合同。实践中，如何判断“根本违

约”，标准是什么？

《公约》第25条对“根本违约”下的定义是，一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违约，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。看来《公约》对根本违反合同所采取的衡量标准是，看违反合同的后果是否使对方蒙受重大损害，即违约后果的严重程度。3尽管该条规定是联合国国际贸易法委员会吸收各国法律规定，并调和了两大法系关于同一问题的不同处理办法，4但在实践中以下两点很难把握：

1，既然损害的严重程度为“剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”，那么究竟怎样的违约行为才足以造成此后果？守约方如认定“根本违约”是否确实？这完全需要具体案件具体分析，因为同样的违约行为在不同情况下会带来不同程度的损害结果，这影响到是否构成根本违约。例如，卖方交货时单据不符，交货地点或商品规格不符，逾期交货这些行为，看起来较为普遍，但是单据的性质或作用，不符点的多少，逾期交货的动机是什么，这些因素在不同案件中会带给守约方程度不同的损害。如果守约方认为某些行为已构成根本违约，会阐述自己的理由，法官或仲裁庭在根据其主张判定这些违约行为是否足以剥夺了守约方“有权期待得到的东西”，往往较难定论。

2，“同等资格、通情达理”的人员标准无明确规定。“同等资格”是否指在该业务领域资历经验相当的人？“通情达理”是否指在商业信誉、从业道德方面表现俱佳的当事方？在确定以上概念时，务必需要考察当事方长期的经营表现、习惯做法才能作出判断，并且每个案件所涉合同的具体意义也要予以考虑，这些因素都会带来判断上的难度，从而影响到守约方宣告合同无效的权利。

所以我认为，在判定“根本违约”时，除了客观违约行为，更要充分考虑违约方的主观动机，这是法律维护公平诚信的交易所必须的。