补正范文10篇

补正范文篇1

任俊荣先生的《高考之前话称谓》（见《中学语文教学》1996年第4期）一文对古代的称谓现象作了比较系统的归纳总结，可算是中学古代文化常识助学的一篇佳作。然其在某些方面尚有疏漏，个别处说法亦似可商榷，因而还很难完全解释清楚中学语文教材中涉及到的一些称谓现象，也不能完全适应高考的要求。鉴于此，兹作如下补正：

一、姓氏。任文未述。上古时代，“姓”和“氏”是两个不尽相同的概念。姓是由母系氏族社会而来的族号。不少古姓如姜姬姚嬴等皆从“女”旁，即可视为母权社会在“姓”上之烙樱同一族中，子孙繁衍多了，分成若干分支散居各地，每一支又有了一个特殊的称号，就是“氏”。《通鉴·外纪》中说：“姓者统其祖考之所自出，氏者别其子孙之所自分。”可见姓和氏的关系。高中语文教材《之战》中说：“秦不哀吾丧而伐吾同姓，秦则无礼”，这里的“同姓”就是郑、滑两国，它们与晋国同为姬姓国，是一姓（即周王室，姬姓）之下的三个不同氏（分支），犹如三个同父母的弟兄；而秦国则是嬴姓，是周王室的异姓封国。所以，秦袭郑灭滑，晋就认为是对自己“无礼”，（尽管两年前，它还伙同秦国围攻了郑国）于是以此为借口，在伏击了秦军。

周代，贵族女子称姓，用来“别婚姻”（南宋郑樵《通志·氏族略序》。下同不注），姓同则“婚姻不可通”，以防男女同姓结婚，后代不兴旺。因而，贵族女子姓比名更重要，可以无名，但不可无姓。若嫁给了别国的国君卿大夫，也要将娘家的姓放在丈夫的谥号或国（邑）名或氏的后面，用来构成自己的“大号”。如《之战》中的“文嬴”，她是晋文公之妻，秦穆公之女，因而丈夫的谥号“文”就在前，娘家的“姓”就在后。有的，还可以接在后面加“氏”字，旧时已婚妇女称谓常如“赵王氏”，“姚姜氏”者可能即源于此。

贵族男子则称“氏”，用来“别贵贱”，“贵者有氏，贱者有名无氏”。《论语·季氏将伐颛臾》中的季康子（名肥），是鲁国大夫，鲁哀公时权臣，因而就称为“季孙氏”，又叫“季氏”。《庖丁解牛》中的“庖侗，只有名“侗，而无氏，因为他身份低贱：庖者：厨师也。《柳敬亭传》说：“如优孟摇头而歌”，这个“优孟”也只有名“孟”而无氏，“优”是“优伶（演员）”之意，身份亦低贱。

氏来源较复杂。可以封国封邑为氏。如《之战》中的“原轸”，本氏“先”，因受封于“原”，就又以“原”为氏了。《屈原列传》中说屈原是“楚之同姓”，意即屈原本与楚王室同姓“芈”；后因其祖上受封于“屈”邑，所以又以“屈”为氏。也有以官名为氏的。《五蠹》在注释“共工”时就说：“（共工）传说为上古主百工事的官，其后人以官为姓（即本文的‘氏’、下同不注）。还可以所居地名为氏。像复姓“南官”、“东郭”等即如此；《之战》中的秦军统帅“百里孟明视”，其姓“百里”本也是地名。另外，以技为氏或以祖先的字、谥号为氏的情况也有；不一一赘述了。

战国以后，姓氏渐合而为一，已不分了。清顾炎武《日知录》中说：“姓氏之称，自太史公始混而为之。《本纪》于秦始皇则曰‘姓赵氏’，于汉高祖则曰：‘姓刘氏’，上自天子下至走夫贩卒，人人也都有姓了。

二、表字。古代除以“子”起字尊称男子外，还用“元、公、德、文”等褒义词起字尊称或美称男子。如：陶渊明，字元亮；周瑜，字公瑾；刘备，字玄德；《五人墓碑记》中提到“太史文起文公”，“文起”也是字。

三、别号。任文将称人的官职，做官的任所、籍贯、郡望、斋名、谥号等也当作“别号”，似可商榷。

关于别号，“工具书”中说法不一，主要有两种意见：一种认为“（别号）是人的名和字以外的自称”，如《现代汉语小词典》；一种以为（别号）是人的名字以外另起的称号”，如《现代汉语大词典》。称官职、籍贯、做官的任所、谥号等多半不会是自称，这是很容易明确的；那是不是可以看作另起的称号呢？就叫人费思量了。

一些影响较大权威性较高的典籍对此说法或倾向倒很明确。王力先生主编的《古代汉语》中说：“后来有人以为称字称号还不够尊敬，於是称官爵，称地望（出生地或住地），例如杜甫被称为杜工部，王安石被称为王临川。”（《古代汉语》第三册，966页）可见，它是把称人的官爵、地望与别号区别开来的。《中国文学史》（人民文学出版社1990年版）虽没有这样明确的文字说明，但在实际处理上，其倾向也是如此：介绍到的人物，有别号的，多作了交代，如李白，自号青莲居士；王安石，晚号半山。没有别号的，也都没有用称官职、籍贯、做官的任所等来代替。可见称号与称官职、籍贯、地望等并不是一回事。

中学语文教材在介绍古代称谓时也是把称号与称官爵、籍贯、斋名、谥号等区别开来的。（请参见高中语文第五册229页）事实上，教材在具体介绍某个人物的称谓时也是这样做的。看下面几组例子：

陆游，号放翁；欧阳修，号醉翁、六一居士；梁启超，号任公。有别号的，基本上作了交代；不止一个别号的，也介绍出来了。

韩愈，自谓郡望昌黎，世称韩昌黎；蒲松龄，世称聊斋先生；归有光，世称震川先生。对这三个人分别称郡望、斋名、住地，但不说是“号”，而是冠之以“世称”。

黄宗羲，号南雷，世称梨洲先生。既有“号”又有“世称”，区分得很清楚。

由这三组例子可以看出，教材中对“号”与“世称”（即称人的官职、籍贯、斋名、谥号等）是有较严格的区别的。

需强调的是，对于古代的称谓现象，无论是教学还是高考，都应以教材为本为依据。因而，我们就应该充分尊重教材中的观点，而不能把称籍贯、官职、郡望、斋名、谥号等笼而统之地看作是别号。

四、谥号、庙号。谥号是古代帝王、诸侯、卿大夫、高官大臣等死后，朝廷根据他们的生平作为给予的一种称号。谥法常有三：用文、武、昭、景、宣、惠、元、平、康、明等表褒扬，如汉武帝刘彻，一生多杀伐，以武经略天下，故谥号“武”；用灵、厉、炀等表批评，如《纳谏与止谤》中提到的周厉王，“防民之口，甚于防川”，暴厉多疑，故谥号“厉”；用怀、慰、哀等表哀怜，如《屈原列传》中的楚王，屡被张仪等欺骗，终客死于秦，让人可怜，故谥号“怀”。除朝廷给谥外，一些有名望的学者死后，其亲友门人也可给谥，叫私谥；陶渊明之谥“靖节徵士”即如此。

帝王未死或刚死未及定谥，则无谥号。《之战》中晋君刚死，未及下葬和定谥，故文中称“死君”；至于“文嬴”（“文”为晋文公谥号）则为史家追述之词，为行文方便而改的。给谥一般在下葬之时，也有死后一段时间才追赠的，叫赠谥或追谥。《五人墓碑记》中说周顺昌死后“赠谥美显，荣于身后”，是准确的，因为周顺昌死于明熹宗时，直到崇祯皇帝上台后才平反给谥（谥为忠介）的。岳飞谥号“武穆”也是如此。

汉代起，有功有德的皇帝还有庙号：称“祖”曰宗；但后来已滥，不问功德，几乎无帝不“宗”了。每一朝代的第一个帝王，常称为太祖、高祖或世祖；以后的嗣君多称为太宗、世宗、仁宗、高宗等。

唐以前，对殁世的帝王，多称谥号；唐以后，多称庙号，也有谥号庙号兼称的。

对于已死帝王的称谓，是谥号还是庙号，我们可以根据上述内容来判别。帝王未死时，则可称为“大（dà）王”、“陛下”、“皇上”等等。教材中多有这样的称呼，不再列举。

五、年号。年号本是封建帝王纪年的名号，始于汉武帝。后来，每一个朝代每一个新帝即位，都必须改换年号，叫改元，这一年就叫“改元某”或“某元年”……有的皇帝遇到喜庆吉祥之事，也往往更改年号；改元多的皇帝，一生中会有多达十几个的年号。但也有的皇帝，自即位至去世（或离位）只用一个年号。如唐太宗李世民，一生就只用过“贞观”一个年号，因而人们又常称他为“贞观天子”，明清两代的皇帝也多只用一个年号，因此，人们一般不称他们的谥号庙号，而习惯用其年号来代称。如明世宗朱厚在位45年，一直用“嘉靖”作年号，后人就多称他“嘉靖皇帝”；清高宗爱新觉罗·弘历在位60年，也一直用“乾隆”作年号，后人也多称他“乾隆皇帝”．

补正范文篇2

刑事裁定书

（××××）×刑×字第××号

被告人……（写明姓名和案由）一案，经本院审理，于××××年××月××

日作出（××××）×刑×字第××号刑事判决书（裁定书或调解书）。现发现其

中有错误（遗漏）字句，特此补充裁定如下：

原××书……（写明错、漏的原字名及其所在页次和行数）；

现更正为……（写明改正、补充的字句）。

本裁定书与被补正的××书同时发生法律效力。

审判长×××

审判员×××

审判员×××

××××年××月××日

（院印）

补正范文篇3

关键词:刑事诉讼;“补正”;瑕疵证据;规范

一、引言

立法语言应当具有权威性、规范性、简洁性等特征，其首要目的和任务在于对立法原意的准确体现。立法语言的背后大都蕴藏着深刻的立法意图。刑事诉讼中，准确解读刑事诉讼法，对于正确执行刑法是非常必要的。立法者起草或者修改一个条文的意图、考虑因素等问题，社会各界无从知悉。这些文字上的缺陷给执法司法过程中原原本本地领悟法律意图、落实立法规定带来很大挑战。本文将探讨“补正”一词的涵义，考察目前刑事裁判文书中对该词使用所存在的不规范问题，并提出规范建议。

二、“补正”一词的涵义探析

(一)“补正”作为日常用语的涵义。“补正”在古代汉语中有“补充”和“纠正”的意思。“补正”在《现代汉语词典》中解释为“补充和修改”，“补”的意思有添上材料，修理破损的东西;补充，补足，填补缺额;补养身体;姓。“正”有不偏不斜;正当合适甚至动作的进行，状态的持续之意。“补正”在现代汉语里原意是对历法或书籍的增补订正。(二)“补正”在法律中的一般涵义。“补正”在法律领域中集中用于商标申请、仲裁申请、合同内容等方面，多为对文字材料的补充和修改，占62．5%，同时“补正”也用于申请流程不完整、不规范的情况，属于程序补正，占37．5%。对文字的补正是对程序补正的两倍。从上述研究结果看，在法律涵义中，“补正”的使用不是立法审查阶段对法律条文的补齐，也不是对现行法律条文内容的修正、修改或扩充。在文字层面上是对具有法律意义的文件、司法文书等内容的补正;在程序层面是对程序规范性、完整性的补正。(三)“补正”在刑事诉讼法中的特殊涵义。《两个规定》的颁布是“补正”第一次出现在刑事诉讼相关法律中，2010年7月1日施行的《死刑案件证据规定》中规定“物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用”，虽然条文中没有明确规定“补正”的涵义，但是根据补正的对象规定，可以明确其在此是对物证、书证收集的瑕疵程序、方式补正，且主要是针对文本记载遗漏的补正，而不是对于证据本身的补正。文本的补充和改正也不是最终目的，而是通过此种方式对收集证据的程序、方式存在的问题进行补正。法律文件中虽涉及“补正”的规定条文，但都没有对“补正”一词作明确解释说明，直到2013年1月1日施行的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》中第六十六条对“补正”一词做出了明确规定，“补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救”。至此，“补正”在刑事诉讼法中的涵义有了司法解释的依据。

三、“补正”一词在刑事裁判文书中的使用情况

(一)文字补正规范例:例1．判决书笔误补正:“某某县人民法院在作出有罪判决时，根据查明的事实、采信的证据认定你与兰某某、均构成诈骗罪，适用法律正确，但在援引法律条文时，将诈骗罪的第二百六十六条错误表述为故意伤害罪的第二百三十四条，这显属笔误而非适用法律错误，且在本案再审过程中，该院已以补正裁定书的方式对该处笔误予以纠正。”例2．判决书遗漏表述补正:“补正”在刑事裁判中的此类使用非常之多，多是二审裁判对一审裁判适用法律或者表述过程的遗漏、错误进行补充和改正，前提都是原审裁判结果准确，“补正”的此种涵义语境已经固定化为一种特定用法，不会引发较多争议。例3．讯问笔录时间记录错误的补正:“因办案民警没有在杨某某的第2次讯问笔录注明具体时间，现民警已对该次讯问时间进行了补正。”例4．辨认笔录中侦查人员签名遗漏的补正:“辨认笔录中侦查人员签名遗漏经补正，可以被采纳。”“补正”在上述两例语境中的涵义并不是对证明材料本身的实质性更改，是对证明材料中的遗漏或记录疏忽错误等的补充或改动，建议可引用相关法律法规说明“补正”的合法性和合理性，例如在补正讯问时间时可引用最高法关于适用刑诉法的解释第82条规定中，“讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用:(一)讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定人等有误或者存在矛盾的”。通过上述做法来规范“补正”在证据方面的文字补正。(二)程序补正例6．“一审法院认为周某申请……的证明材料不充分，周某应补正相关材料。”“补正”在此裁判文书中的使用为程序不完整的补正，即等同于“补正”在民商事法律领域中的涵义，用于对材料缺失、内容有误的补正，股东履行出资义务这一程序的补正等。补正”在这里的使用是规范的。在研究的100份裁判文书中没有发现程序补正的不规范例。

［参考文献］

［1］陈瑞华．刑事证据法的理论问题［M］．法律出版社，2018．7．

补正范文篇4

对违法的行政行为应追究法律责任。法律责任有惩戒性法律责任和补救性法律责任。行政法是公法，“公法是国家法，统治者的法；因此人们不能想出反对国家行使的一种公法的直接制裁方式。”同时，“规定国家所担负义务的任何一种公法条款也不能直接执行强制制裁，因为国家是握有强制的主人，不能直接对自己行使强制。”[1]因此，对违法的行政行为，不能追究实施者即行政主体的惩戒性法律责任，而只能追究其补救性法律责任。

违法行政行为的法律补救，包括补救机制（行政复议、行政诉讼及依职权的行政补救等）和补救方式两个方面。行政行为的补救方式，又包括行政行为本身的补救方式和对行政行为已发生的法律效果的补救方式两类。补正与撤销、宣告无效等一样，是对行政行为本身的违法性予以法律补救的一种方式。

有的学者称补正为行政行为的“治疗”、“痊愈”、“治愈”。“行政行为的瑕疵，是指在因其后来的情况而实质上已经得到纠正的情况下，作为当初为无瑕疵的行为来处理，并维持其效力，称之为瑕疵的治愈。”[2]补正区别于更正。补正是以行政行为中存在的违法性或瑕疵为前提的，是违法行政行为的一种法律责任或补救方式。这种违法性或瑕疵基于行政主体的真实意思表示而存在。补正不能损害相对人的合法权益，只能将已作行政行为的程序和形式补充完整。经补正后，行政行为的违法性或瑕疵得以消除，“原来违法的行政行为从此就变成合法的了”。[3]更正则是对行政行为中明显的计算及书写错误等的纠正。这种计算及书写错误等并不是行政主体的真实意思表示，而是违反行政主体的真实意思表示的。正因为“这种错误不是行政机关意志上的瑕疵，而只是意思表达中的过失，‘纯机械性的过失’（如书写或计算上的错误），按照规定这种错误是可以接受的。”但“这种错误必须是‘公开’（明显──本文作者）的，也就是说对每一个客观的中等的观察人员来说这种事情绝不能再发生，如果他具有一个参与人的真正的信息水平的话。”[4]这种明显的错误不被认为具有违法性，更正并不是消除行政行为的违法性；经更正后，行政行为成了行政主体的真实意思表示，但不一定是合法的意思表示或行政行为。因此，更正并不是违法行政行为的法律责任或补救方式，而属于对已作意思表示的一种解释规则。并且，更正是不受限制的。也就是说，行政主体得依职权随时更正“明显错误”，即使这种更正不利于相对人。《联邦德国行政程序法》第45条规定的“程序上和方法上错误之更正”，尽管使用的是“更正”，却属于本文所说的补正；第42条“行政行为中的明显错误”的更正，则属于本文所说的更正。同样，我国《行政复议条例》第42条第2项所规定的补正，只能解释为本文所说的补正，而并不包括更正。

二、补正的理论依据

违法行政行为包括实质上的违法行政行为和程序（包括形式，下同）上的违法行政行为两类。程序上的违法行政行为，是指违反法定程序但意思表示本身合法、公正的行政行为。对程序上违法的行政行为也应予以法律补救。因为，个别的程序上违法行政行为的存在可能无关紧要，但大量程序上违法行政行为的流行并得以容忍，最终势必使行政行为丧失公正性、准确性、可接受性和效率性，[5]就难以维持行政主体与相对人之间的沟通和信任。那么，对这种违法行政行为应采用什么样的方式予以补救呢？机械的行政法治理论认为应采用撤销的方式予以补救，但在当代的行政法治理论与实践中则多采用补正的方式予以补救。

19世纪末20世纪初，资本主义从自由发展阶段进入垄断统治阶段，国家干预得以加强，“社会联带主义”或“团体主义思想”得以兴起。在行政法治理论上，抛弃了形式主义，从注重法治的形式转向注重法治的目的，即“国法威信之维护，不在形式而在目的，即不应斤斤于其形式之完整，而宜以是否达到国法之目的为归”，[6]从而兴起了欧洲的“自由法运动”和美国的“实用主义法学”，[7]强调行政应从法律下的亦步亦趋中解脱出来，积极地服务于社会。[8]同时，行政法治理论抛弃了19世纪以来的政府与个人之间的对立关系学说，强调政府与公众之间的服务与合作关系以及行政效能，从注重防止专制和保护自由转向注重保护公共利益。[9]新的行政法治理论到20世纪中叶后，终于带来了行政行为的瑕疵及补正理论的变化，“为由严格之瑕疵理论，至机动之瑕疵理论。盖为顾虑有瑕疵法令及行为，对社会已发生之影响，非万不得以，不轻易使其无效，尽量扩张得撤销行为之范围”：“如不宜于撤销时，宁不将其撤销”，而以“瑕疵行为之治疗”（补正）或“瑕疵行为之转换”的方式予以补救，“使变有瑕疵为无瑕疵，不可拘泥于形式之观点，机械论断，反有害于社会生活之安定。”[10]

我们认为，行政法是以一定层次的公共利益与个人利益为基础和调整对象的部门法，行政法的精神在于促进公共利益与个人利益的一致性，增进政府对公众的服务和公众对政府的合作。行政行为是行政主体作为公共利益主体在行政法上所作的一种单方面的意思表示，是给予相对人的一种服务。当行政主体在实质上已经向相对人提供了服务，只是服务的程序和形式有欠缺时，相对人就应予以理解，允许行政主体予以改正。也就是说，只要行政行为真正体现了公共利益，即意思表示本身合法、公正，即使在程序上存在着一定的错误，就不能适用撤销、宣告无效或变更的补救方式，而应受到相应的保护，以补正方式予以补救。这是因为：第一，相对人对行政主体的服务应给予配合与合作。相对人只有予以配合与合作，才能使服务满足自己的需要。这种配合与合作不仅基于相对人的自愿，而且具有强制性，因为个人利益必须服从公共利益。当然，这里的配合与合作，并不是说应容忍违法性的继续存在，而是说应允许行政主体予以补正。第二，社会需要有序而稳定的发展。行政行为使行政主体与相对人之间形成了服务与合作关系即行政法上的权利义务关系。实质上合法、公正而程序上有欠缺的行政行为，并没有增加或减少服务的质量，并没有影响这种关系的内容及其合法存在，只是影响了这种关系的外观形式。对这种关系予以维持并补正其外观形式，有利于社会发展的稳定和有序。第三，公共利益要求行政主体的服务具有效率性。个人利益与公共利益之间的关系，实质上是特定相对人与不特定多数人之间的关系。承认实质上合法、公正而形式上有欠缺行政行为的有效性，目的就在于提高行政效率，使行政主体为更多的相对人提供更多、更好的服务。

三、补正的立法现状

公法和私法的分野，是大陆法系的特点。但是，大陆法系国家行政行为违法性的补救方式，却不能不从民事法律行为瑕疵的补救方式中发展而来，并且在本世纪中叶以前与民事法律行为瑕疵的补救方式几乎并没有本质的区别。随着行政诉讼的开展，对行政行为的程序提出了简化和统一的要求。1925年，奥地利国会率先通过了世界上第一部行政程序法典即《奥国行政手续法》。该法规定了行政行为的更正，但尚未规定补正这一补救方式。在联邦德国，行政程序法的制定经历了漫长的过程，1963年和1973年行政程序法草案也并没有将补正作为行政行为的补救方式。1976年，国会终于通过了行政程序法，将行政行为的一般法律原理和公法契约这一“实体法性质的内容”、“一般行政程序法的附带素材”[11]作为该法的重要组成部分，并第一次以专条规定了补正，即第45条的“程序上和方法上错误之更正”。联邦德国的行政程序法对大陆法系国家的行政程序立法，以及受大陆法系影响较大的国家或地区的行政程序立法具有重要影响，有关内容为各国（地区）的立法所普遍借鉴。日本最高法院在1961年7月14日所作的判决中，就确立了补正（“治愈”）这一补救方式。[12]1994年制定的《澳门行政程序法典》第11条和1995年我国台湾省的《行政程序法草案》第98条中，也采用了补正（“纠正”）这一补救方式。

我国目前尚未制定统一的行政程序法，作为行政补救法主要法典之一的《行政诉讼法》也没有采用补正这一补救方式，补正尚未成为行政行为的统一补救方式。但是有关单行立法却采用了补正这一补救方式，并分别使用了“补正”、“重新办理”、“补办有关手续”或“改正”等名称。例如，《国家公务员暂行条例》第86条第3项规定：“对不按程序录用、任免、考核、奖惩及辞退国家公务员的，责令其按照规定程序重新办理或者补办有关手续。”《法规规章备案规定》第8条第3项也规定：“规章同法律、行政法规相违背的，由国务院予以撤销、改变或者责令改正。”更为重要的是，作为行政补救法主要组成部分的《行政复议条例》第42条第2项明确规定了补正：“具体行政行为有程序上不足的，决定被申请人补正。”这就使得在行政复议中，补正成为具体行政行为的统一补救方式。

四、补正的适用条件

（一）学说、立法和判例

补正的适用条件，是指补正适用于什么样的违法行政行为的问题。日本学者认为，补正“是为了避免行政行为不必要的反复而从理论上予以承认，但无限制地对它作出承认则有可能违反法治主义的要求。”所以，补正的适用必须具备下列条件：第一，行政行为具有轻微的程序瑕疵。如果行政行为具有实质上的瑕疵，则不能适用补正。第二，该程序瑕疵的存在，并没有侵害相对人的利益。他们认为不能以所侵害的利益小为适用条件，而只能以不侵害相对人的利益为条件。“以相对人的实际损害程度小为由而轻易承认治愈的瑕疵，则有可能导致使法律失去规范行政行为的要件和程序的意义。”第三，同一行为的反复（即行政行为因程序违法而被撤销或宣告无效后将由行政主体按法定程序重新作出同一内容的行政行为）被认为不合理（即有损行政效率）。[13]这一学说，可以说也是各国行政法学的通说，在我国行政法学上也得到了基本认同。[14]根据这一学说，补正适用于具备实质要件的程序违法行为，但并非所有程序上的违法行政行为都能适用补正。

各国的立法和判例，几乎都体现了上述学说。联邦德国的立法和日本的判例，可以证明这一点。我国现行《行政复议条例》第42条规定，“具体行政行为有程序上不足的，决定被申请人补正”：“违反法定程序影响申请人合法权益的”具体行政行为，应当撤销。也就是说，补正适用于违反法定程序但未影响相对人合法权益的具体行政行为。由此可以认为，我国立法也接受了上述学说。

然而，由于各国的国情不同，对行政行为瑕疵的轻微性必然会有不同的理解，从而对于哪些程序上的违法行政行为能适用补正，哪些程序上的违法行政行为不能适用补正，各国也就有不同的作法。例如，《联邦德国行政程序法》以列举的方式规定，对不举行听证等5类程序性违法行为适用补正，而对未列举的不给予诉愿救济机会等程序性违法行政行为不适用补正。但在日本，最高法院的判例确认，对不给予相对人诉愿救济机会的程序性违法可以适用补正，对不举行听证的程序性违法不能适用补正。

除了瑕疵轻微性的歧义外，我国的补正似乎并不以同一行为的反复被认为不合理为适用条件。最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销行政机关具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为时，不受”《行政诉讼法》第55条“不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”的限制。尽管最高法院的这一规定是对《行政诉讼法》所作的解释，对《行政复议条例》的执行并没有拘束力，但却反映出我国的主流行政法学说是不赞同“同一行为的反复被认为不合理”这一补正适用条件的。

（二）我们的看法

我们认为，将不影响相对人的利益或合法权益作为补正的适用条件是不科学的。第一，这里的“利益”，是指程序上的利益还是指实体上的利益，或者是否两者兼而有之，是不明确的。违反法定程序的行政行为，尽管不一定会影响相对人的实体利益，但都将影响相对人的程序利益。例如，对不举行听证但实质上合法、公正即具备实质要件的行政行为，至少影响了相对人程序上的参与利益或参与权。如果将只影响相对人程序上利益的违反法定程序行为，都按影响相对人的利益予以撤销，那么就没有什么行政行为需要补正了。如果这里的“利益”仅仅指实体上的利益，那么上述学说在利益的界定上就过宽了，对可适用补正的行政行为范围限制得太小了。第二，如果“利益”仅仅是指实体上的合法权益，那么不影响合法权益是指不影响意思表示内容即所设权利义务的合法性、公正性，还是指不影响该意思表示法律效果的合法性、公正性，也是不明确的。例如，代执行行为本身在实质上是合法、公正的，仅仅未经催告程序而具有程序上的违法性。这种程序违法性使代执行行为所带来的法律效果是，相对人丧失了自行履行义务的最后机会，从而不得不支付相应的代履行费用。那么，对违反法定程序，在法律效果上影响相对人的实体利益，但意思表示本身合法、公正的行政行为，是否也应予以撤销或宣告无效呢？我们认为，对行政行为的法律补救方式，有对行政行为本身的法律补救方式和对行政行为法律效果的法律补救方式两种。对行政行为法律效果的补救并不一定以行政行为违法为前提（如行政补偿），对行政行为本身的法律补救也不需要以法律效果为条件（如对尚未产生法律效果但意思表示本身违法的行政行为就应予以撤销或宣告无效等）。因此，对补正的适用，应不受行政行为对相对人或第三人所产生的法律效果的影响，否则将会把补正限制得太死、将可补正的行政行为范围限制得太小。第三，不影响相对人的利益，是指不增加或减少（损害）相对人的利益或负担（权利或义务），还是仅仅指不损害相对人的利益或合法权益、不增加相对人的义务或负担，也不够明确。对此，控权论者认为，仅仅指不损害相对人的合法权益或利益、不增加相对人的义务或负担；至于增加相对人的权益或利益、减少相对人的义务或负担，应受到法律的保护，不属于影响相对人合法权益的范围。我们认为，从公共利益本为论出发，不增加或减少相对人的权利义务都应包括在不影响相对人合法权益的范围内。因此，将补正的这一适用条件，界定为“不影响意思表示本身的合法性、公正性”或“具备行政行为有效成立的实质性要件”为妥。

同时，我们认为“同一行为的反复被认为不合理”这一条件也是不必要的。这不是说同一行为可以反复，而是说对程序上违法而并不影响意思表示本身合法性、公正性的同一行政行为的反复，即对其予以撤销并责令重新作出行政行为都是不合理的，因为这对相对人并没有多大的意义，相反只会影响行政效率和公共利益。如果以此为条件，就会导致只有某些程序违法而实质上合法、公正的行政行为才能适用补正的结论，同样会把可适用补正的行政行为限制得太小。另外，程序违法也不需要以“轻微的”作定语来界定。程序上的违法性是否轻微只能以有没有影响意思表示本身的合法性、公正性为标准，不再需要其他标准。

综上所述，我们认为补正的适用条件应界定为：程序上违法但不影响意思表示本身合法性、公正性的行政行为。因此，凡是应告知而未告知或错误告知的（但没有把行政行为所设的权利义务告知相对人的，应认定该行为不存在）的行政行为，应补充而未补充的行政行为，应追认而未经追认程序的行政行为，行政主体的内设机构、临时机构、派出机构或行政人员以自己名义实施的行政行为，应说明理由而未说明理由的行政行为，应受领而未经受领的行政行为，应参与程序的当事人未参与的行政行为等，只要未影响意思表示本身的合法性和公正性，都应采用补正的方式予以补救。行政主体自己发现的应自行补正；在行政复议或行政诉讼等行政救济中经审查后发现的，应由有关国家机关依法责令行政主体补正。经补正的行政行为，与合法行政行为一样具有法律效力，即其法律效力不受影响。但是，应补正的行政行为在补正前或者行政主体拒绝补正的，不具有法律效力。

注释：

[1][法]荻骥：《宪法论》，中文版，504页，北京，商务印书馆，1962.

[2][日]室井力：《日本现代行政法》，中文版，126页，北京，中国政法大学出版社，1995.

[3][德]格尔诺特。多尔等：《德国行政程序》，载《法学译丛》，1992（6）。

[4][德]格尔诺特。多尔等：《德国行政程序》，载《法学译丛》，1992（6）。

[5]参见叶必丰：《行政法学》，125－127页，武汉，武汉大学出版社，1996.

[6]林纪东：《行政法》，331页，台北，三民书局，1988.

[7]参见张宏生等：《艾尔力许的社会法学、自由法学的反动实质》，载《政法研究》，1963（4）；威尔斯：《荷姆斯──实用主义法学的代言人》，载《政法研究》，1955（1）；顾维熊：《反动的庞德实用主义法学思想》，载《政法研究》，1963（3）；沈宗灵：《现代西方法律哲学》，第4章，北京，法律出版社，1983.

[8]参见林纪东：《行政法》，49页，台北，三民书局，1988；[日]西岗久炳等：《现代行政与法》，载《国外法学》，1985（5）。

[9]参见林纪东：《行政法》，3页，台北，三民书局，1988.

[10]林纪东：《行政法》，331页，台北，三民书局，1988.

[11][日]盐野宏：《行政程序法典总则规定的几个问题》，载《外国法学译丛》，1986（3）。

[12]参见[日]室井力：《日本现代行政法》，中文版，126页，北京，中国政法大学出版社，1995；[日]南博方：《日本行政法》，中文版，46页，中国人民大学出版社，1988.

补正范文篇5

××××人民法院

刑事裁定书

（××××）×刑×字第××号

被告人……（写明姓名和案由）一案，经本院审理，于××××年××月××

日作出（××××）×刑×字第××号刑事判决书（裁定书或调解书）。现发现其

中有错误（遗漏）字句，特此补充裁定如下：

原××书……（写明错、漏的原字名及其所在页次和行数）；

现更正为……（写明改正、补充的字句）。

本裁定书与被补正的××书同时发生法律效力。

审判长×××

审判员×××

审判员×××

××××年××月××日

（院印）

补正范文篇6

××××人民法院

刑事裁定书

（补正裁判文书失误用）

（××××）×刑×字第××号

被告人……（写明姓名和案由）一案，经本院审理，于××××年××月××日作出（××××）×刑×字第××号刑事判决书（裁定书或调解书）。现发现其中有错误（遗漏）字句，特此补充裁定如下：

原××书……（写明错、漏的原字名及其所在页次和行数）；

现更正为……（写明改正、补充的字句）。

本裁定书与被补正的××书同时发生法律效力。

审判长×××

审判员×××

审判员×××

××××年××月××日

（院印）

补正范文篇7

××××人民法院

民事裁定书

（××××）×民×字第××号

本院××××年××月××日对……（写明当事人的姓名或名称和案由）一案

作出的（××××）×民×字第××号民事××书中，文字上有笔误，应予补正，

现裁定如下：

……（写明民事××书中的笔误和补正笔误的具体内容）。

审判长×××

审判员×××

审判员×××

××××年××月××日

（院印）

补正范文篇8

民事裁定书

（××××）×民×字第××号

本院××××年××月××日对……（写明当事人的姓名或名称和案由）一案

作出的（××××）×民×字第××号民事××书中，文字上有笔误，应予补正，

现裁定如下：

……（写明民事××书中的笔误和补正笔误的具体内容）。

审判长×××

审判员×××

审判员×××

××××年××月××日

（院印）

补正范文篇9

[关键词]违法行政行为治愈追认补正转换

一、问题缘起

案例一：养路费征收合法性问题一度引起热烈讨论。学者们多认为《公路法》修改后的养路费征收行为违法，1各地也出现了不少相对人诉请撤销养路费征收行为并返还费用的案件。2基于与上述学者大致相同的理由，笔者亦认为，1999年《公路法》修改后的养路费征收行为是违法行为。3但进一步的思索和追问也许更有意义：违法的征收行为应否撤销，并返还费用呢？如不能撤销，应如何对待违法的征收行为？

案例二：秦某与唐某同居并怀孕，为快速顺利办理结婚证，双方都跨越了各自户籍所在地而找到有“熟人关系”的某乡政府民政办办理结婚证（注：依《中华人民共和国婚姻登记管理条例》第九条，婚姻登记机关应在一方户籍所在地）。在填写登记申请书时，秦某多次作了虚假填写，双方又均无婚前健康检查证明，且为逃避计划生育管理，应秦某、唐某的要求，办证人员将颁证时间提前了一年。在唐某分娩不到一年，仍处于哺乳期内的情况下，秦某以颁证机关为被告，以唐某为第三人提起行政诉讼。以行政机关颁发结婚证具体行政行为违法为由，要求法院确认被告行政行为违法，撤销结婚证书，并宣布婚姻无效。4本案值得思考的问题是：结婚证应否撤销？如不能撤销该如何处理？

根据《行政复议法》、《行政诉讼法》及其司法解释的规定，行政行为欠缺合法要件者，构成违法行政行为。违法行政行为的法律后果要么是撤销、部分撤销，要么是确认违法或无效。无论哪种法律后果，都是对行政行为的否定。而从上述两个案例看，无论是否定征收行为还是否定结婚证，都将损害行政行为所代表的公共利益。上述困境在行政法上并不鲜见。但囿于理论研究的匮乏和法律规范的缺失，实务部门在处理该类案件时往往不知所措，很多案件变成了棘手的难案、甚至无心的错案。为解决这类问题，应对现实需要，本文将探讨一个未被重视的理论话题——违法行政行的治愈。

二、违法行政行为治愈概念的提出及其界定

行政行为在作出时，具有适法性、形式合法性和实体合法性等要件时，为合法行政行为。具言之，一个合法的行政行为必须符合下述法律要件：在作出行政行为时（合法性判断基准时），行政机关对本案有权通过行政行为作出处理，符合有关管辖权、程序和形式的规定，并且行政行为的内容合法（合法性判断标准）。5欠缺上述任一要件者，均可导致行政行为违法。违法行政行为是否一概撤销或确认为违法或无效呢？

行政法是以公共利益为本位的公法。6当公共利益与个人利益产生冲突时，行政法优先考虑的是公共利益。当行政行为存在违法或瑕疵情形时，其所创设的法秩序即处于不稳定状态，有随时被质疑或否定的风险。但只要行政行为能真正体现公共利益，其所形成的公法秩序就应维护。而维护该公法秩序稳定的途径即是消除行政行为的违法性，使其转变为合法行政行为。

基于公共利益考察，公正为司法之根本，效率乃行政之基石。“在行政法的价值取向上，强调以牺牲效率为代价的控权，已经是一种陈旧落伍的19世纪的人文精神。20世纪的人文精神是以‘效率优先，兼顾公平’为原则的。”7当行政行为因违反法定程序而违法，但是否遵守该程序并不影响实体决定时，就没有必要撤销并重作行政行为，而可以通过一定手段消除其违法性，使其转变为合法行政行为。这样可以提高行政效率，符合行政经济原则。

因此，为维护公共利益、追求行政经济与效率，违法的行政行为并不必然撤销或确认为违法或无效。在一定条件下，可以通过消除行政行为的违法性，使其转变为合法行政行为。此即违法行政行为的治愈。

所谓治愈，指经治疗而痊愈。治疗，是指用药物、手术等消除疾病。8违法行政行为的治愈，是指在一定的条件下，通过追加、补充或其他方式，使违法行政行为欠缺的合法要件得以完备，从而消除行政行为的违法性，使之转变为合法行政行为的制度。治愈不同于补救，其区别在于：治愈旨在将违法行政行为的违法性消除，使其转变为合法行政行为，它不是法律责任的承担方式；而补救意在将被违法行为所破坏的法律关系恢复到原有状态，它是法律责任的承担方式，与惩罚性责任相对应，如目前我国的民事赔偿与国家赔偿基本是补救性的，而不是惩罚性的责任方式，再如撤销是补救性的方式，而行政处罚是惩罚性的方式。

治愈强调对行政行为的违法性要经过一定手段的治疗，而后得出痊愈的结果。仅有治疗无痊愈结果，难谓治愈，而程序违法比较轻微，不值得作为撤销理由而作出撤销判决的情况，亦非治愈。故，台湾有学者在作类此界定时所使用之“治疗”概念似不如“治愈”更妥贴，9因治疗重在过程而无对结果之关注。同样，日本行政法上将“不具法律评价意义”的轻微违法视作违法性治愈之观点，如“所谓瑕疵的治愈，是指行政行为有违法的地方，但其违法程度比较轻微，不值得作为撤销理由来考虑时，或者……，作为瑕疵已经被治愈的行政行为，视其为合法的行政行为”，10亦有商榷余地。日本学者盐野宏亦不认为这是治愈，如“严格地说，这不是治愈，而应该视为不属于应予撤销的瑕疵的瑕疵。”11

治愈的对象是违法行政行为。不具备行政行为的成立要件的假行政行为、行政行为所表示的内容与行政主体的意思显然不一致的错误行政行为以及不符合法律目的的不当行政行为不适用治愈。治愈的对象限于违法行政行为，但并非所有的违法行政行为都能治愈。治愈的对象仅是部分违法行政行为。违法行政行为中，可撤销行政行为可以治愈，已无争议。但无效行政行为是否亦可治愈，则争议颇多。德国及我国台湾地区认为，无效行政行为不得补正，但可以转换。12而葡萄牙则明确规定无效行政行为不能治愈。《葡萄牙行政程序法》（1991年）第137条第1款规定，不允许追认、纠正及转换无效或不存在的行为。由于我国尚未建立无效行政行为制度，现行法律法规中规定的所谓“无效”有些只是可撤销行政行为。即便是无效行政行为，基于公法秩序稳定和行政效率考量，亦应允许其转换。

三、违法行政行为治愈的方式

关于治愈方式，大致有如下三种观点：

第一，治愈方式是补正、法律追溯。在治愈理论滥觞之地的德国，法律规定的治愈方式是补正。1976年联邦行政程序法第45条规定了经补正而治愈的违法情形，这些违法情形仅限于几种特定的程序违法。日本及我国台湾均有学者认为治愈方式仅为补正。13另外，德国联邦行政法院认为，溯及力可以治愈违法的行政行为，14即，法律追溯亦是一种治愈方式。

第二，治愈方式包括补正和转换。如有观点认为，“除补正外，另一个治疗违法瑕疵的方法是行政处分的转换”。15“违法行政处分之治疗的方式包括瑕疵的补正与行政处分的转换。”16转换方式治愈的不限于程序违法，亦不限于可撤销行政行为，无效行政行为亦可转换。而更有学者认为，补正亦不应限于特定的几种程序违法，其范围应予扩大。17

第三，治愈方式包括追认、补正和转换。18

第一种观点仅将补正和法律追溯作为治愈方式，既嫌僵化呆板，又与治愈涵义不吻。从治愈意蕴及理论研究角度考虑，转换、行政主体的追认亦可视为治愈方式，而补正适用的情形亦不应限于现行德国及台湾行政程序法所列之有限几种。笔者赞同第三种观点，同时认为补正的适用范围亦可扩大。

行政法上治愈制度是作为依法行政原则的例外制度而存在的。它是行政法由传统的形式法治转向现代实质法治的重要体现。笔者赞同这样的观点，“在我们这个法治程度、法治素质还不够高的大国里，要求行政机关有较高的服务效率，就更应坚持实质行政法治，相对人对此应该予以合作。但现在，我们的立法和理论并没有走出形式法治的误区。”19因此，在我国大力倡导并积极构建行政法治愈制度具有重要的现实意义。既能促进我国行政法理论的精细化，推动我国行政法制的完善，又能为行政执法和司法裁判提供指导和帮助。

（一）追认

追认是指有权限的机关对无权限机关作出的行为及其他违法行为所作的事后确认。包括两种情况：一是行政主体追认，即有权行政主体对无权行政主体所作行为的追认；二是法律追溯（这里指广义的法律），即有权立法主体对行政主体所作违法行政行为的追认。

行政主体的追认。明确规定追认制度的国家和地区有葡萄牙和我国澳门特区。《葡萄牙行政程序法》（1991年）第137条第3款规定：“如属无权限的情况，则有权限作出该行政行为的机关有追认该行为的权力。”我国澳门地区行政程序法亦有相同规定。

有观点认为，“德国、台湾地区对此（追认制度）都有规定。如德国基于行政经济的考虑，规定行政处分只是具有程序方式瑕疵和违反有关土地管辖的规定，如果有权机关仍需作出与原处分相同的处分时，原处分不撤销。台湾地区也规定，行政处分违反土地管辖的规定。除违反专属管辖无效外，有管辖权的机关如果仍然需要就该事件作出相同的处分时，原处分不撤销。”20事实上，德国和台湾地区的上述规定，并不是追认制度。德国只是规定了程序瑕疵（包括违反土地管辖）不能（通过补正）治愈时，对有关撤销权的限制，是从程序瑕疵不能被补正的后果——是否撤销角度考量的，而不是从消除违法状态的角度考虑的。事实上，这样的规定只是在特定条件下，排除了公民要求撤销程序违法行政行为的请求权，并没有治愈行政行为的违法性，因此，该规定不是追认制度。同样，台湾行政程序法的上述规定亦与追认无关。

立法主体的追认——法律追溯。除行政主体追认外，法律追溯亦可看作是追认方式，是一种特殊的治愈方式。21立法主体可以规定何种行为是合法行为，亦有权规定特定情况下法律规范的溯及既往，因此，立法主体可通过制定新法律，使依据违法的旧法律作出的某类行政行为，因新法的追溯而变为合法。当然，这种溯及既往必须是合法的。如规定追溯的法律必须是有权主体通过的，追溯的目的正当、合法，符合公共利益等。如依据违法的规章作出的收费决定构成违法，但如果违法收费规章被合法的规章所取代，该合法的规章明确规定溯及既往，那么，原来违法的收费决定因此具有了合法的法律依据，应视为合法。应当说，这种追溯表面上是对违法行政行为的治愈，实质上是对违法的法律规范的治理。

追认之救济。追认行为本身并非行政行为，而是公法上意思表示，是对原行政行为的单纯之说明，故对追认行为不服，应视为对原行政行为不服，只能针对原行为救济。但计算复议或起诉期限时，应以追认行为为准。

（二）补正

补正，在葡萄牙和澳门地区也叫纠正，指对欠缺合法要件的行政行为进行事后补救，从而使违法的行政行为因补足要件，成为合法的行政行为，继续维持其效力。22补正与追认之区别在于，追认限于行政主体无权限之违法情形，补正不适用无权限情形，其适用情形多是特定的程序违法。

依据补正主体的不同，可将补正分为两种：一是积极补正或人为补正，即作出行政行为的原行政主体、复议机关及行政相对人所作补正；二是消极补正或自然补正，即客观条件的变化使行为违法性自然消除。

积极补正又可分为行政主体补正和行政相对人补正。多数补正是由行政主体实施的，如应给予当事人陈述意见之机会已于事后给予者。23某些情况下，违法行政行为也可由行政相对人补正。由于行政相对人原因而致授益行政行为瑕疵时，可由行政相对人自行补正。但应符合如下条件：不能侵害第三人利益或公共利益，或者侵害的利益与获得的利益，经过权衡，后者更值得保护。这包括两种情况，一是相对人原因导致的程序瑕疵，二是相对人原因导致的实体瑕疵。前者如依申请行政行为，当事人已于事后提出申请的。后者如中山大学撤销陈某学位案。24陈某将大专肄业证书变造为大专毕业证书，获得同等学力报考中山大学研究生资格，后被录取，并顺利毕业，获得研究生毕业证书和硕士学位证书。毕业多年后被中山大学以报考资格造假为由，宣布研究生毕业证无效并撤销硕士学位。该案中，陈某获得研究生毕业证书时，其学力已超过本科水平，当初考研时欠缺的实体要件——具有本科同等学力，已经治愈。

负担行政行为之相对人，不得自行治愈该行政行为的违法性，其理正如“任何人不得自证其罪”一样。

消极补正。即违法行政行为的违法性可因客观变化（包括自然条件的出现），使瑕疵消失，阻却违法状态。如男女双方自愿结婚，因未达法定结婚年龄而伪造年龄骗取结婚证，待时间自然经过，当事人达到法定结婚年龄时，其结婚证的瑕疵即因客观原因而消失，结婚证即由违法状态变为合法。25自然治愈与行政相对人治愈一样，均针对授益行政行为而言。

补正对象及内容。德国、葡萄牙、台湾等国家和地区行政程序法规定，补正以存在程序及形式等特定轻微瑕疵的可撤销行政行为为对象，存在其他瑕疵的行政行为及无效行政行为不得补正。如《联邦德国行政程序法》（1976年）第45条详细规定了可经补正而治愈的瑕疵情形：

不导致第44条规定无效的对程序或形式的违反，在下列情况中视为补正：

第一，事后提交行政行为所需的申请；

第二，事后提出所需的说明理由；

第三，事后补作对参与人的听证；

第四，须协作的委员会，事后作出行政行为所需的决议；

第五，其他行政机关补作其应作的共同参与。

补正内容是否仅限于前述几种情形，值得研究。台湾学者李惠宗认为，补正不应限于特定的几种程序违法，“可补正之行政处分……，基于尽量使行政处分有效，以维持公法秩序之安定之考虑，似不应以此五款为限”。如“仅属引用法条错误的情形，亦应有补正的机会”。26笔者认为，补正内容不应限于德国行政程序法所列的特定程序瑕疵，还应包括其他瑕疵情形。其他瑕疵情形之补正，应以不侵害第三人利益及公共利益为限，或者经过权衡，补正所获利益更值得保护。如前述中山大学撤销陈某学位案。陈某通过自己的努力达到或超过了研究生录取所要求的“学力”水平，从而补正了录取行为之瑕疵，使录取行为由违法变为合法。该案中补正的是行政行为所欠缺的实体要件，而不是程序或形式要件。该补正没有侵害特定第三人利益，且符合高等教育的目的。再如前述伪造年龄骗取结婚证案，待达到结婚年龄后，当事人即不得以伪造年龄为由，申请宣告婚姻无效。理由是未达法定婚龄之实体瑕疵已经补正。该补正亦没有侵害特定第三人利益，且符合婚姻法的核心追求——意思自治（结婚时双方自愿）。

补正时间。台湾《行政程序法》（1999年）第114条第2款规定，补正行为，仅得于诉愿程序终结前为之；得不经诉愿程序者，仅得于向行政法院起诉前为之。而1996年修订之德国行政程序法第45条第2项，则将补正时间，延长至行政诉讼程序终结前。该种修订意在淡化轻微程序瑕疵的重要性，借以维护公法秩序的稳定。补正之救济。补正行为本身并非行政行为，而属原行政行为之补充，应视为原行政行为之一部分。对补正行为不服应视为对原行政行为不服，但计算复议或起诉期限时，应以补正行为为准。27

（三）转换

转换是指违法行政行为与另一合法行政行为具有相同的目的且具备作成该行为所必需的方式、程序及实质要件的，将违法行政行为转变为另一合法、无瑕疵的行政行为。其目的在于使行政行为继续保持其效力，以避免浪费行政资源，维护人民的信赖利益。28转换是将一行政行为变为另一行政行为，转换前的行为与转换后的行为，是两个不同的行为。这与追认、补正不同：追认前后的行为是同一个行政行为，补正前后的行为亦是同一行政行为。德国实务上，行政机关及法院均可实施转换行为。台湾行政程序法规定，只有行政机关可以实施转换行为。

违法行政行为转换之理论依据，在于保护信赖利益，维护公法行为之存续力，遵守行政程序经济原则，缓和当事人法律与生活之矛盾。转换目的在于，基于公法行为之存续力及行政程序经济原则，使违法行政行为所包含的合法部分继续维持效力。

转换的要件。综合各国立法的规定，转换应符合下列积极要件与消极要件：

（1）积极要件

第一，存在违法行政行为（包括可撤销与无效行政行为）；

第二，原行政行为与欲转换行政行为具有相同的目的；

第三，符合欲转换成的行政行为之各项要件（包括原行为之主体具有作成转换后之行为的管辖权）；

第四，转换前应给予当事人陈述意见的机会。

（2）消极要件

第一，违法行政行为不得被撤销的不得转换为其他行政行为（信赖利益保护）；

第二，转换后不得与原行政行为的目的相抵触（客观判断）；

第三，转换后的法律效果不得对当事人更为不利；

第四，羁束行政行为不得转换成裁量行政行为，以避免剥夺原行为机关的裁量权。29

转换与情况判决、重作行政行为之关系。转换与情况判决都使违法行政行为的效力得以维持，但二者有明显不同：转换与其他治愈方式一样，是实体法上的制度，而情况判决是诉讼法上的特别制度；违法行政行为不得被撤销的不能转换，但情况判决适用的行政行为均不能被撤销；转换消除了行政行为的违法性，而情况判决仅是维持了违法行政行为的效力，并未治愈其违法性。二者不可混用。

转换与重作行政行为能达到相同目的，但重作行政行为有一个撤销原行政行为之必经程序，而转换则无需撤销原行政行为。从程序经济角度考量，转换较撤销重作更值提倡。另外，因被撤销行政行为溯及作出时无效，而重作行为无溯及力，所以撤销并重作行政行为会产生行政行为效力的中断，有些案件不适宜撤销重作，只能适用转换。如我国公民通过弄虚作假从护照签发机关骗取护照后，已持照出国。按护照法规定，该护照应为无效。但如撤销或宣布无效，则该公民将无法受中国保护，有违我国国家利益。这时就不能撤销重作，而只能适用转换。如长江船舶设计院诉湖北省公安厅案。30

转换之救济。当事人对转换行为不服如何救济，涉及转换行为之法律性质问题。认为转换性质为行政行为的（行政行为说），对转换不服，可径直针对转换行为提起行政救济，与原行政行为无关；认为转换的性质乃单纯之认知表示的（单纯公法上意思表示说），对转换行为不服，只能对原行政行为提起确认之诉以资救济。31笔者认为，治愈乃是针对行政行为的违法性而采取一定治疗手段，使行政行为违法性消除的制度。其旨在维持原行政行为之目的及效力。转换作为违法性治愈之一种方式，亦为消除原行政行为之瑕疵，使原行政行为之目的及效力得以维持，而不求创设一新行政行为。因此，转换的性质宜采单纯公法上意思表示说，对转换行为不服，应仍针对原行政行为提起救济。

四、治愈理论的现实运用及我国相关法制改革

了解和掌握行政行为违法性的治愈理论，有助于解决行政执法和司法裁判中的现实问题，并能促进行政法制的健全和完善。

（一）个案解析

通过前文分析可以看出，运用违法性治愈理论，本文开头讲到的两个案例将迎刃而解。

1、养路费征收违法性的解决之道

首先，出于公共利益需要，公路养护资金需要持续筹集，无论是通过养路费形式还是燃油附加税形式；其次，因征收燃油附加税的实施办法迟迟未出台，通过征税筹集养护资金难以实施。因此，暂时通过养路费形式筹集养护资金，符合行政的经济性和效率性需求，具有公益的正当性。故，违法的征收行为不应撤销。32但由于违法征收涉及的面广量大，如任其违法状态存续，将有损法律权威和政府形象，亦不利于行政管理秩序的稳定。因此，有必要通过一定方式治愈征收行为的违法性，使其转变成合法征收行为。

可行的做法是：立法机关通过追认——法律追溯治愈违法征收行为。具言之，由全国人大常委会通过决议，重新规定“费改税”的过渡期限，在燃油附加税征收办法施行前，仍实行现行的公路养路费征收办法。同时，明确规定该决议溯及到1999年10月31日（这是《公路法》取消养路费的日期）。由于公路养护资金的筹集具有公益性，且行政管理应具连续性，因此，1999年10月31日以后的养路费征收行为尽管违反《公路法》，但却符合公共利益。“费改税”没有实施与《公路法》的操之过急或失之笼统不无关系。33因此，全国人大常委会有权亦有义务通过上述决议，弥补立法缺陷，包括有权规定溯及既往，以解决养路费征收行为的违法性。这样的决议目的正当、合法，符合公共利益。该决议的追溯将治愈养路费征收行为的违法性。

2、秦某诉请撤销结婚证书案

本案是典型的适用治愈理论的案例。法院以原告不具备诉权为由驳回诉讼，34表明法官对治愈理论的陌生。就结婚登记而言，实质要件是申请登记双方的意思自治——自愿结婚，形式要件是登记机关规定的各种登记程序和形式。本案中，双方结婚的实质要件具备，而颁发结婚证的机关权限和程序存在瑕疵，可通过治愈制度解决。具体如下：由双方户籍所在地有管辖权的婚姻登记机关对诉争结婚证颁发机关作出追认，以治愈颁证机关的管辖权瑕疵；由颁证机关通过补正治愈结婚证的程序瑕疵，如将颁证日期改为真实的颁发日期等。因此，法院正确的处理方式应是判决驳回秦某的诉讼请求。35

（二）行政救济立法检讨：《行政复议法》与《行政诉讼法》之不足与完善

1、立法规定之不足

目前，关于违法行政行为法律后果的规定，主要是《行政复议法》第28条第1款第3项、《行政诉讼法》第54条第2项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称《若干解释》）第54条第2款、第57条第2款、第58条。36从上述法律规定看，只要欠缺行政行为的合法要件，就构成违法行政行为，而违法行政行为的法律后果，要么是撤销、部分撤销，要么是确认违法或无效。这几种后果都否定违法性可以治愈。但根据违法性治愈理论，我国立法规定的上述几种违法情形均存在治愈余地，无需一概撤销或确认无效。如主要证据不足的行政行为可能被转换为合法行政行为，因为相对于一行政行为主要证据不足，但相对于另一行政行为可能就是充足的。单纯引用法律错误的行政行为既可补正，亦可转换为合法行为。违反法定程序的行政行为很多可以补正。超越职权的，如属未违反专属管辖规定的，亦可能被追认成合法行为。滥用职权是不当抑或违法行政行为，如何区分，尚成问题，一概撤销自不妥当。

我国法律关于违法行政行为法律后果的武断、单一规定，将危害公法秩序的稳定，侵损公共利益或信赖利益，亦有过度限制行政权之嫌。因为在应对纷繁复杂的行政事务时，应容忍行政机关之行为存在瑕疵的可能，并准许其在一定条件下治愈。否则，对行政主体的苛求将束缚其手脚，于公共利益，亦恐适得其反。

另外，根据《若干解释》第54条第2款规定，在因违反法定程序被撤销并被要求重作行政行为时，行政主体可以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。这种规定过度追求程序正义，完全不顾行政经济，有失偏颇。

我国立法如此规定之原因主要有：学者对违法性治愈理论研究的匮乏；立法者对治愈理论的陌生或漠视；行政程序法缺位，而行政救济法越俎代庖地规定了本该由程序法规定的违法行政行为的法律后果，这种权宜规定难以详细与周全。37

鉴于法律规定的缺陷，针对类似案件，我国审判实践也并非循规蹈矩一概撤销行政行为，而有时会审时度势作出维持判决，当然这有超越法律暗渡陈仓之嫌，亦难定分止争。

2、立法完善建议

借鉴国外经验，结合我国现实，笔者提出如下立法完善建议，以供参考：

第一种，修改《行政复议法》和《行政诉讼法》，将违法行政行为的法律后果的内容删除，相关内容由《行政程序法》规定。这样修改契合行政法的内在规律。违法行政行为的法律后果本来就应由《行政程序法》规定，无论如何不应由行政救济法规定。这也是国外行政法的惯例。38《行政程序法》可以详细规定违法行政行为的法律后果，包括追认、补正、转换等可治愈的情形，以及轻微瑕疵的不予考虑、不影响实体决定的瑕疵不予考虑、可撤销、无效等情形。但这种修改的前提是先制定并通过《行政程序法》。

第二种，在未出台《行政程序法》的情况下，可以考虑先由最高人民法院对《行政诉讼法》中应予撤销的瑕疵情形作出司法解释，由国务院对《行政复议法》的相关规定作出行政解释，详细规定违法行政行为的法律后果，包括何时可以治愈，以便于司法裁判和行政复议工作。当然，这只是行政程序法缺位时的权宜之计。

现在有学者提出《行政诉讼法》修改建议稿，其中仍然保留了应予撤销的违法情形。39笔者认为，这既不符合行政法的内在规律，不利于行政实践和司法裁判，也与即将出台的《行政程序法》不协调，立法不宜采纳。

（三）行政程序立法建议：我国行政法治愈制度之构建

尽管行政行为违法性的治愈属于实体制度，但因行政法难以制定统一法典，各国一般将该制度规定于《行政程序法》中。我国在制定《行政程序法》时亦应详细规定违法行政行为的法律后果。违法行政行为的法律后果应规定在行政行为的效力章下，建议顺序如下：40

1．行政行为的效力。

2．无效行政行为。转3．违法行政行为的补正。

4．违法行政行为的追认。

5．违法行政行为的转换。

6．违法行政行为的撤销。

上述规定，首先对行政行为效力作总括规定：行政行为的生效规则，效力存续规则及无效行政行为自始不发生效力规则。其次，对最严重的违法——无效行政行为的判断标准、确认主体作出规定。接着对可以治愈的违法行政行为分别作出规定，然后对不可治愈又不构成无效的违法行政行为的撤销作出规定。这样规定的立法意图在于：最严重的违法行政行为一般确认为无效（少数符合治愈条件的亦可治愈），其他违法行政行为首先考虑能否治愈，不能治愈时再考虑是否可撤销。其理念是为维护公益和法之安定，撤销行政行为只在最后不得已时为之。

五、结语

本文通过分析，探讨了行政行为违法性的治愈理论，包括治愈概念、必要性、治愈方式，然后探讨了违法性治愈理论的现实运用及对我国相关法制变革的影响。通过分析可以看出，违法行政行为的法律后果是多元的，除了撤销或确认无效外，大量的违法行政行为可被治愈。应尽快出台《行政程序法》对违法行政行为的法律后果作出明确规定，现行的《行政复议法》和《行政诉讼法》的相关规定应予修改，或者通过有关机关对相关内容作出有权解释，以作权宜之计。

尽管强调违法行政行为在符合条件时可以治愈，但不能无限扩大治愈的范围，否则将无法有效制约行政权之滥用，亦将破坏依法行政原则和程序正义理念。因此，治愈的内容范围或者说适用情形是一个需要继续研究的课题。

注：

1周泽：《养路费：最近六年都是违法征收》，载《检察日报》2006-08-23，第6版。姜明安：《养路费征收争论所涉法律问题之我见》2007-04-11。张树义：《养路费征收的三维审视》，载《检察日报》2006-08-30，第版。

2如江苏省常州市律师章某状告市公路管理处违法征收养路费案，2007-04-11。北京、山东、福建等地亦有类似案例。

3养路费征收是影响公民财产权的负担行政行为，须受法律保留原则限制。1997年通过的《公路法》第36条规定，“公路养路费用采取征收燃油附加费的办法。……征收燃油附加费的，不得再征收公路养路费。具体实施办法和步骤由国务院规定”，“燃油附加费征收办法施行前，仍实行现行的公路养路费征收办法”。但1999年10月31日《公路法》首次修改时，将第36条修改为“国家采用依法征税的办法筹集公路养护资金，具体实施办法和步骤由国务院规定”（第1款）。从上述《公路法》的立法意图看，《公路法》确立的基本思路是“费改税”。1997年《公路法》为养路费改为燃油附加税规定了过渡性条款，而1999年《公路法》则取消了过渡条款，明确规定采用依法征税的办法筹集公路养护资金，并授权国务院规定实施办法和步骤。这就从法律上否定了继续征收养路费的可能性。因此，1999年《公路法》修改后的养路费征收行为因失去法律依据而构成违法行政行为。

4杨凯：《状告民政局的行政诉讼能达到离婚目的吗》，载《中国法院网》2007-04-13。

5[德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第230页。

6叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版，第74页。

7叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版，第81页。

8中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第1758页。

9李惠宗：《行政法要义》，台湾五南图书出版公司，2000年11月版，第372页。

10杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第401页。

11[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第117页。

12[德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第261页。陈敏：《行政法总论》，1998年5月初版，第369页。

13[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第116页。陈敏：《行政法总论》，1998年5月初版，第360页。

14[德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第230页。

15许宗力：《行政处分》，载翁岳生：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第714页。另参见吴庚：《行政法之理论与实用》（增订八版），中国人民大学出版社2005年版，第261页。

16李惠宗：《行政法要义》，台湾五南图书出版公司，2000年11月版，第372页。

17李惠宗：《行政法要义》，台湾五南图书出版公司，2000年11月版，第373页。

18林莉红孔繁华：《论违法行政行为》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2000年第5期，第24-27页。

19叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版，第243页。

20应松年：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第147页。

21[德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第230页。

22应松年：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第148页。

23《台湾行政程序法》（1999）第114条第1项。

24刘华：《12年前伪造学历考研，硕士毕业6年东窗事发》，载《法制日报》2006年5月19日第6版。

25最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第8条规定：当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。《婚姻法》第十条：有下列情形之一的，婚姻无效：(一)重婚的；(二)有禁止结婚的亲属关系的；(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；(四)未到法定婚龄的。尽管该司法解释是针对无效民事行为的。但，一旦婚姻由无效变为有效，原来具有瑕疵的结婚登记行为也由违法行政行为变为合法行政行为，相对人诉请撤销结婚证或确认无效的主张亦将得不到支持。

26李惠宗：《行政法要义》，台湾五南图书出版公司，2000年11月版，第373页。

27李惠宗：《行政法要义》，台湾五南图书出版公司，2000年11月版，第373页。

28林莉红孔繁华：《论违法行政行为》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2000年第5期，第25页。

29本部分参阅张正：《行政法体系重点整理》，台湾保成文化出版公司1996年10月版，第453-456页。

30叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第122页。

31张正：《行政法体系重点整理》，台湾保成文化出版公司1996年10月版，第456页。

32目前，法院对诉请撤销违法征收并要求返还养路费的案件，均是以征收合法为由而驳回相对人的请求，这是值得商榷的。正确的做法应是以情况判决的形式，确认征收违法，但不予撤销，亦不返还费用。

331999年《公路法》修改时，如果“费改税”条件不成熟，则仓促取消养路费，是为操之过急；如果条件成熟，在取消养路费时却未见燃油附加税实施办法同时生效，亦未规定燃油税起征时间，是为规定笼统。为了行政管理的连续性，取消养路费的同时，应通过燃油附加税实施办法并同时起征燃油附加税。

34本案法院以秦某无诉权为由裁定驳回了其诉讼。这是值得商榷的。法院认为，新婚姻法和行政法、行政诉讼法均为全国人大颁布的同一级别的法律，而婚姻法为特别法、行政法和行政诉讼法为普通法，在适用时如有冲突，特别法优于普通法，故本案应适用婚姻法。按婚姻法规定，女方分娩不到一年，应限制男方提出离婚的诉权。原告所提诉讼请求实为离婚之目的，虽依行政诉讼法98条解释第一条之规定属行政诉讼受案范围，但因其诉权依婚姻法规定受特殊时间限制，故在行政诉讼中同样暂时没有诉权。对原告提出的行政诉讼应裁定驳回。对于在审理过程中发现的行政机关的具体行政行为违规的事实，因原告此时不享有诉权，故依行政诉讼法规定不能审查并判决。笔者认为，虽然秦某宣布婚姻无效的请求属民事诉讼法调整，但其要求撤销结婚证的请求属行政诉讼受案范围。婚姻法限制的离婚诉权，针对的是平等主体间的民事法律关系——婚姻关系，而秦某诉请撤销结婚证，针对的是因行政行为引发的行政法律关系，二者并非同一诉讼标的，因此，法院关于法律冲突适用原则的分析不适用本案。另外，如以无诉权为由驳回诉讼，日后秦某诉权具备时再提起行政诉讼，法院一样会面临颁证行政行为合法性的审查问题，法院只是将今天的问题推到了明天或后天，只能算是缓兵之计，并未解决现实问题。

35该案曾产生很大影响，法院的处理结果亦被媒体赞誉，并有人公开撰文支持法院的处理方式。笔者认为，这会误导公众，混淆视听。鉴于此，不惜笔墨对案情作详细叙述和适当评点，是必要的。

36如《行政诉讼法》第54条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1.主要证据不足的；2.适用法律、法规错误的；3.违反法定程序的；4.超越职权的；5.滥用职权的。”

37文中所列违法行政行为法律后果的现行立法，除《若干解释》第58条规定的情况判决外，其余都是实体法制度。除中国外，笔者尚未发现将这种实体法制度规定于行政救济法之立法例。究其原因，对行政行为有统率作用的《行政程序法》缺位，致复议机关和法院在判断和处理违法行政行为时缺乏依据，但为救济权利监督权力，先行通过的行政复议法和行政诉讼法不得已规定了应予撤销或确认无效的行政行为瑕疵情形。这种规定一定程度上弥补了行政程序法的缺位，但其缺陷亦明显：囿于性质，违法行为的治愈制度作为实体法制度很难详细规定于救济法之中；行政主体在行政活动中以行政救济法为依据判断和处理行政行为，颠倒了逻辑关系，违反了行政法的内在规律，有倒果为因之嫌。

38德国、葡萄牙、西班牙、我国台湾、澳门地区等国家和地区均将违法行政行为的法律后果规定于《行政程序法》中。

补正范文篇10

[关键词]违法行政行为治愈追认补正转换

一、问题缘起

案例一：养路费征收合法性问题一度引起热烈讨论。学者们多认为《公路法》修改后的养路费征收行为违法，1各地也出现了不少相对人诉请撤销养路费征收行为并返还费用的案件。2基于与上述学者大致相同的理由，笔者亦认为，1999年《公路法》修改后的养路费征收行为是违法行为。3但进一步的思索和追问也许更有意义：违法的征收行为应否撤销，并返还费用呢？如不能撤销，应如何对待违法的征收行为？

案例二：秦某与唐某同居并怀孕，为快速顺利办理结婚证，双方都跨越了各自户籍所在地而找到有“熟人关系”的某乡政府民政办办理结婚证（注：依《中华人民共和国婚姻登记管理条例》第九条，婚姻登记机关应在一方户籍所在地）。在填写登记申请书时，秦某多次作了虚假填写，双方又均无婚前健康检查证明，且为逃避计划生育管理，应秦某、唐某的要求，办证人员将颁证时间提前了一年。在唐某分娩不到一年，仍处于哺乳期内的情况下，秦某以颁证机关为被告，以唐某为第三人提起行政诉讼。以行政机关颁发结婚证具体行政行为违法为由，要求法院确认被告行政行为违法，撤销结婚证书，并宣布婚姻无效。4本案值得思考的问题是：结婚证应否撤销？如不能撤销该如何处理？

根据《行政复议法》、《行政诉讼法》及其司法解释的规定，行政行为欠缺合法要件者，构成违法行政行为。违法行政行为的法律后果要么是撤销、部分撤销，要么是确认违法或无效。无论哪种法律后果，都是对行政行为的否定。而从上述两个案例看，无论是否定征收行为还是否定结婚证，都将损害行政行为所代表的公共利益。上述困境在行政法上并不鲜见。但囿于理论研究的匮乏和法律规范的缺失，实务部门在处理该类案件时往往不知所措，很多案件变成了棘手的难案、甚至无心的错案。为解决这类问题，应对现实需要，本文将探讨一个未被重视的理论话题——违法行政行的治愈。

二、违法行政行为治愈概念的提出及其界定

行政行为在作出时，具有适法性、形式合法性和实体合法性等要件时，为合法行政行为。具言之，一个合法的行政行为必须符合下述法律要件：在作出行政行为时（合法性判断基准时），行政机关对本案有权通过行政行为作出处理，符合有关管辖权、程序和形式的规定，并且行政行为的内容合法（合法性判断标准）。5欠缺上述任一要件者，均可导致行政行为违法。违法行政行为是否一概撤销或确认为违法或无效呢？

行政法是以公共利益为本位的公法。6当公共利益与个人利益产生冲突时，行政法优先考虑的是公共利益。当行政行为存在违法或瑕疵情形时，其所创设的法秩序即处于不稳定状态，有随时被质疑或否定的风险。但只要行政行为能真正体现公共利益，其所形成的公法秩序就应维护。而维护该公法秩序稳定的途径即是消除行政行为的违法性，使其转变为合法行政行为。

基于公共利益考察，公正为司法之根本，效率乃行政之基石。“在行政法的价值取向上，强调以牺牲效率为代价的控权，已经是一种陈旧落伍的19世纪的人文精神。20世纪的人文精神是以‘效率优先，兼顾公平’为原则的。”7当行政行为因违反法定程序而违法，但是否遵守该程序并不影响实体决定时，就没有必要撤销并重作行政行为，而可以通过一定手段消除其违法性，使其转变为合法行政行为。这样可以提高行政效率，符合行政经济原则。

因此，为维护公共利益、追求行政经济与效率，违法的行政行为并不必然撤销或确认为违法或无效。在一定条件下，可以通过消除行政行为的违法性，使其转变为合法行政行为。此即违法行政行为的治愈。

所谓治愈，指经治疗而痊愈。治疗，是指用药物、手术等消除疾病。8违法行政行为的治愈，是指在一定的条件下，通过追加、补充或其他方式，使违法行政行为欠缺的合法要件得以完备，从而消除行政行为的违法性，使之转变为合法行政行为的制度。治愈不同于补救，其区别在于：治愈旨在将违法行政行为的违法性消除，使其转变为合法行政行为，它不是法律责任的承担方式；而补救意在将被违法行为所破坏的法律关系恢复到原有状态，它是法律责任的承担方式，与惩罚性责任相对应，如目前我国的民事赔偿与国家赔偿基本是补救性的，而不是惩罚性的责任方式，再如撤销是补救性的方式，而行政处罚是惩罚性的方式。

治愈强调对行政行为的违法性要经过一定手段的治疗，而后得出痊愈的结果。仅有治疗无痊愈结果，难谓治愈，而程序违法比较轻微，不值得作为撤销理由而作出撤销判决的情况，亦非治愈。故，台湾有学者在作类此界定时所使用之“治疗”概念似不如“治愈”更妥贴，9因治疗重在过程而无对结果之关注。同样，日本行政法上将“不具法律评价意义”的轻微违法视作违法性治愈之观点，如“所谓瑕疵的治愈，是指行政行为有违法的地方，但其违法程度比较轻微，不值得作为撤销理由来考虑时，或者……，作为瑕疵已经被治愈的行政行为，视其为合法的行政行为”，10亦有商榷余地。日本学者盐野宏亦不认为这是治愈，如“严格地说，这不是治愈，而应该视为不属于应予撤销的瑕疵的瑕疵。”11

治愈的对象是违法行政行为。不具备行政行为的成立要件的假行政行为、行政行为所表示的内容与行政主体的意思显然不一致的错误行政行为以及不符合法律目的的不当行政行为不适用治愈。治愈的对象限于违法行政行为，但并非所有的违法行政行为都能治愈。治愈的对象仅是部分违法行政行为。违法行政行为中，可撤销行政行为可以治愈，已无争议。但无效行政行为是否亦可治愈，则争议颇多。德国及我国台湾地区认为，无效行政行为不得补正，但可以转换。12而葡萄牙则明确规定无效行政行为不能治愈。《葡萄牙行政程序法》（1991年）第137条第1款规定，不允许追认、纠正及转换无效或不存在的行为。由于我国尚未建立无效行政行为制度，现行法律法规中规定的所谓“无效”有些只是可撤销行政行为。即便是无效行政行为，基于公法秩序稳定和行政效率考量，亦应允许其转换。

三、违法行政行为治愈的方式

关于治愈方式，大致有如下三种观点：

第一，治愈方式是补正、法律追溯。在治愈理论滥觞之地的德国，法律规定的治愈方式是补正。1976年联邦行政程序法第45条规定了经补正而治愈的违法情形，这些违法情形仅限于几种特定的程序违法。日本及我国台湾均有学者认为治愈方式仅为补正。13另外，德国联邦行政法院认为，溯及力可以治愈违法的行政行为，14即，法律追溯亦是一种治愈方式。

第二，治愈方式包括补正和转换。如有观点认为，“除补正外，另一个治疗违法瑕疵的方法是行政处分的转换”。15“违法行政处分之治疗的方式包括瑕疵的补正与行政处分的转换。”16转换方式治愈的不限于程序违法，亦不限于可撤销行政行为，无效行政行为亦可转换。而更有学者认为，补正亦不应限于特定的几种程序违法，其范围应予扩大。17

第三，治愈方式包括追认、补正和转换。18

第一种观点仅将补正和法律追溯作为治愈方式，既嫌僵化呆板，又与治愈涵义不吻。从治愈意蕴及理论研究角度考虑，转换、行政主体的追认亦可视为治愈方式，而补正适用的情形亦不应限于现行德国及台湾行政程序法所列之有限几种。笔者赞同第三种观点，同时认为补正的适用范围亦可扩大。

行政法上治愈制度是作为依法行政原则的例外制度而存在的。它是行政法由传统的形式法治转向现代实质法治的重要体现。笔者赞同这样的观点，“在我们这个法治程度、法治素质还不够高的大国里，要求行政机关有较高的服务效率，就更应坚持实质行政法治，相对人对此应该予以合作。但现在，我们的立法和理论并没有走出形式法治的误区。”19因此，在我国大力倡导并积极构建行政法治愈制度具有重要的现实意义。既能促进我国行政法理论的精细化，推动我国行政法制的完善，又能为行政执法和司法裁判提供指导和帮助。

（一）追认

追认是指有权限的机关对无权限机关作出的行为及其他违法行为所作的事后确认。包括两种情况：一是行政主体追认，即有权行政主体对无权行政主体所作行为的追认；二是法律追溯（这里指广义的法律），即有权立法主体对行政主体所作违法行政行为的追认。

行政主体的追认。明确规定追认制度的国家和地区有葡萄牙和我国澳门特区。《葡萄牙行政程序法》（1991年）第137条第3款规定：“如属无权限的情况，则有权限作出该行政行为的机关有追认该行为的权力。”我国澳门地区行政程序法亦有相同规定。

有观点认为，“德国、台湾地区对此（追认制度）都有规定。如德国基于行政经济的考虑，规定行政处分只是具有程序方式瑕疵和违反有关土地管辖的规定，如果有权机关仍需作出与原处分相同的处分时，原处分不撤销。台湾地区也规定，行政处分违反土地管辖的规定。除违反专属管辖无效外，有管辖权的机关如果仍然需要就该事件作出相同的处分时，原处分不撤销。”20事实上，德国和台湾地区的上述规定，并不是追认制度。德国只是规定了程序瑕疵（包括违反土地管辖）不能（通过补正）治愈时，对有关撤销权的限制，是从程序瑕疵不能被补正的后果——是否撤销角度考量的，而不是从消除违法状态的角度考虑的。事实上，这样的规定只是在特定条件下，排除了公民要求撤销程序违法行政行为的请求权，并没有治愈行政行为的违法性，因此，该规定不是追认制度。同样，台湾行政程序法的上述规定亦与追认无关。

立法主体的追认——法律追溯。除行政主体追认外，法律追溯亦可看作是追认方式，是一种特殊的治愈方式。21立法主体可以规定何种行为是合法行为，亦有权规定特定情况下法律规范的溯及既往，因此，立法主体可通过制定新法律，使依据违法的旧法律作出的某类行政行为，因新法的追溯而变为合法。当然，这种溯及既往必须是合法的。如规定追溯的法律必须是有权主体通过的，追溯的目的正当、合法，符合公共利益等。如依据违法的规章作出的收费决定构成违法，但如果违法收费规章被合法的规章所取代，该合法的规章明确规定溯及既往，那么，原来违法的收费决定因此具有了合法的法律依据，应视为合法。应当说，这种追溯表面上是对违法行政行为的治愈，实质上是对违法的法律规范的治理。

追认之救济。追认行为本身并非行政行为，而是公法上意思表示，是对原行政行为的单纯之说明，故对追认行为不服，应视为对原行政行为不服，只能针对原行为救济。但计算复议或起诉期限时，应以追认行为为准。

（二）补正

补正，在葡萄牙和澳门地区也叫纠正，指对欠缺合法要件的行政行为进行事后补救，从而使违法的行政行为因补足要件，成为合法的行政行为，继续维持其效力。22补正与追认之区别在于，追认限于行政主体无权限之违法情形，补正不适用无权限情形，其适用情形多是特定的程序违法。

依据补正主体的不同，可将补正分为两种：一是积极补正或人为补正，即作出行政行为的原行政主体、复议机关及行政相对人所作补正；二是消极补正或自然补正，即客观条件的变化使行为违法性自然消除。

积极补正又可分为行政主体补正和行政相对人补正。多数补正是由行政主体实施的，如应给予当事人陈述意见之机会已于事后给予者。23某些情况下，违法行政行为也可由行政相对人补正。由于行政相对人原因而致授益行政行为瑕疵时，可由行政相对人自行补正。但应符合如下条件：不能侵害第三人利益或公共利益，或者侵害的利益与获得的利益，经过权衡，后者更值得保护。这包括两种情况，一是相对人原因导致的程序瑕疵，二是相对人原因导致的实体瑕疵。前者如依申请行政行为，当事人已于事后提出申请的。后者如中山大学撤销陈某学位案。24陈某将大专肄业证书变造为大专毕业证书，获得同等学力报考中山大学研究生资格，后被录取，并顺利毕业，获得研究生毕业证书和硕士学位证书。毕业多年后被中山大学以报考资格造假为由，宣布研究生毕业证无效并撤销硕士学位。该案中，陈某获得研究生毕业证书时，其学力已超过本科水平，当初考研时欠缺的实体要件——具有本科同等学力，已经治愈。

负担行政行为之相对人，不得自行治愈该行政行为的违法性，其理正如“任何人不得自证其罪”一样。

消极补正。即违法行政行为的违法性可因客观变化（包括自然条件的出现），使瑕疵消失，阻却违法状态。如男女双方自愿结婚，因未达法定结婚年龄而伪造年龄骗取结婚证，待时间自然经过，当事人达到法定结婚年龄时，其结婚证的瑕疵即因客观原因而消失，结婚证即由违法状态变为合法。25自然治愈与行政相对人治愈一样，均针对授益行政行为而言。

补正对象及内容。德国、葡萄牙、台湾等国家和地区行政程序法规定，补正以存在程序及形式等特定轻微瑕疵的可撤销行政行为为对象，存在其他瑕疵的行政行为及无效行政行为不得补正。如《联邦德国行政程序法》（1976年）第45条详细规定了可经补正而治愈的瑕疵情形：

不导致第44条规定无效的对程序或形式的违反，在下列情况中视为补正：

第一，事后提交行政行为所需的申请；

第二，事后提出所需的说明理由；

第三，事后补作对参与人的听证；

第四，须协作的委员会，事后作出行政行为所需的决议；

第五，其他行政机关补作其应作的共同参与。

补正内容是否仅限于前述几种情形，值得研究。台湾学者李惠宗认为，补正不应限于特定的几种程序违法，“可补正之行政处分……，基于尽量使行政处分有效，以维持公法秩序之安定之考虑，似不应以此五款为限”。如“仅属引用法条错误的情形，亦应有补正的机会”。26笔者认为，补正内容不应限于德国行政程序法所列的特定程序瑕疵，还应包括其他瑕疵情形。其他瑕疵情形之补正，应以不侵害第三人利益及公共利益为限，或者经过权衡，补正所获利益更值得保护。如前述中山大学撤销陈某学位案。陈某通过自己的努力达到或超过了研究生录取所要求的“学力”水平，从而补正了录取行为之瑕疵，使录取行为由违法变为合法。该案中补正的是行政行为所欠缺的实体要件，而不是程序或形式要件。该补正没有侵害特定第三人利益，且符合高等教育的目的。再如前述伪造年龄骗取结婚证案，待达到结婚年龄后，当事人即不得以伪造年龄为由，申请宣告婚姻无效。理由是未达法定婚龄之实体瑕疵已经补正。该补正亦没有侵害特定第三人利益，且符合婚姻法的核心追求——意思自治（结婚时双方自愿）。

补正时间。台湾《行政程序法》（1999年）第114条第2款规定，补正行为，仅得于诉愿程序终结前为之；得不经诉愿程序者，仅得于向行政法院起诉前为之。而1996年修订之德国行政程序法第45条第2项，则将补正时间，延长至行政诉讼程序终结前。该种修订意在淡化轻微程序瑕疵的重要性，借以维护公法秩序的稳定。补正之救济。补正行为本身并非行政行为，而属原行政行为之补充，应视为原行政行为之一部分。对补正行为不服应视为对原行政行为不服，但计算复议或起诉期限时，应以补正行为为准。27

（三）转换

转换是指违法行政行为与另一合法行政行为具有相同的目的且具备作成该行为所必需的方式、程序及实质要件的，将违法行政行为转变为另一合法、无瑕疵的行政行为。其目的在于使行政行为继续保持其效力，以避免浪费行政资源，维护人民的信赖利益。28转换是将一行政行为变为另一行政行为，转换前的行为与转换后的行为，是两个不同的行为。这与追认、补正不同：追认前后的行为是同一个行政行为，补正前后的行为亦是同一行政行为。德国实务上，行政机关及法院均可实施转换行为。台湾行政程序法规定，只有行政机关可以实施转换行为。

违法行政行为转换之理论依据，在于保护信赖利益，维护公法行为之存续力，遵守行政程序经济原则，缓和当事人法律与生活之矛盾。转换目的在于，基于公法行为之存续力及行政程序经济原则，使违法行政行为所包含的合法部分继续维持效力。

转换的要件。综合各国立法的规定，转换应符合下列积极要件与消极要件：

（1）积极要件

第一，存在违法行政行为（包括可撤销与无效行政行为）；

第二，原行政行为与欲转换行政行为具有相同的目的；

第三，符合欲转换成的行政行为之各项要件（包括原行为之主体具有作成转换后之行为的管辖权）；

第四，转换前应给予当事人陈述意见的机会。

（2）消极要件

第一，违法行政行为不得被撤销的不得转换为其他行政行为（信赖利益保护）；

第二，转换后不得与原行政行为的目的相抵触（客观判断）；

第三，转换后的法律效果不得对当事人更为不利；

第四，羁束行政行为不得转换成裁量行政行为，以避免剥夺原行为机关的裁量权。29

转换与情况判决、重作行政行为之关系。转换与情况判决都使违法行政行为的效力得以维持，但二者有明显不同：转换与其他治愈方式一样，是实体法上的制度，而情况判决是诉讼法上的特别制度；违法行政行为不得被撤销的不能转换，但情况判决适用的行政行为均不能被撤销；转换消除了行政行为的违法性，而情况判决仅是维持了违法行政行为的效力，并未治愈其违法性。二者不可混用。

转换与重作行政行为能达到相同目的，但重作行政行为有一个撤销原行政行为之必经程序，而转换则无需撤销原行政行为。从程序经济角度考量，转换较撤销重作更值提倡。另外，因被撤销行政行为溯及作出时无效，而重作行为无溯及力，所以撤销并重作行政行为会产生行政行为效力的中断，有些案件不适宜撤销重作，只能适用转换。如我国公民通过弄虚作假从护照签发机关骗取护照后，已持照出国。按护照法规定，该护照应为无效。但如撤销或宣布无效，则该公民将无法受中国保护，有违我国国家利益。这时就不能撤销重作，而只能适用转换。如长江船舶设计院诉湖北省公安厅案。30

转换之救济。当事人对转换行为不服如何救济，涉及转换行为之法律性质问题。认为转换性质为行政行为的（行政行为说），对转换不服，可径直针对转换行为提起行政救济，与原行政行为无关；认为转换的性质乃单纯之认知表示的（单纯公法上意思表示说），对转换行为不服，只能对原行政行为提起确认之诉以资救济。31笔者认为，治愈乃是针对行政行为的违法性而采取一定治疗手段，使行政行为违法性消除的制度。其旨在维持原行政行为之目的及效力。转换作为违法性治愈之一种方式，亦为消除原行政行为之瑕疵，使原行政行为之目的及效力得以维持，而不求创设一新行政行为。因此，转换的性质宜采单纯公法上意思表示说，对转换行为不服，应仍针对原行政行为提起救济。

四、治愈理论的现实运用及我国相关法制改革

了解和掌握行政行为违法性的治愈理论，有助于解决行政执法和司法裁判中的现实问题，并能促进行政法制的健全和完善。

（一）个案解析

通过前文分析可以看出，运用违法性治愈理论，本文开头讲到的两个案例将迎刃而解。

1、养路费征收违法性的解决之道

首先，出于公共利益需要，公路养护资金需要持续筹集，无论是通过养路费形式还是燃油附加税形式；其次，因征收燃油附加税的实施办法迟迟未出台，通过征税筹集养护资金难以实施。因此，暂时通过养路费形式筹集养护资金，符合行政的经济性和效率性需求，具有公益的正当性。故，违法的征收行为不应撤销。32但由于违法征收涉及的面广量大，如任其违法状态存续，将有损法律权威和政府形象，亦不利于行政管理秩序的稳定。因此，有必要通过一定方式治愈征收行为的违法性，使其转变成合法征收行为。

可行的做法是：立法机关通过追认——法律追溯治愈违法征收行为。具言之，由全国人大常委会通过决议，重新规定“费改税”的过渡期限，在燃油附加税征收办法施行前，仍实行现行的公路养路费征收办法。同时，明确规定该决议溯及到1999年10月31日（这是《公路法》取消养路费的日期）。由于公路养护资金的筹集具有公益性，且行政管理应具连续性，因此，1999年10月31日以后的养路费征收行为尽管违反《公路法》，但却符合公共利益。“费改税”没有实施与《公路法》的操之过急或失之笼统不无关系。33因此，全国人大常委会有权亦有义务通过上述决议，弥补立法缺陷，包括有权规定溯及既往，以解决养路费征收行为的违法性。这样的决议目的正当、合法，符合公共利益。该决议的追溯将治愈养路费征收行为的违法性。

2、秦某诉请撤销结婚证书案

本案是典型的适用治愈理论的案例。法院以原告不具备诉权为由驳回诉讼，34表明法官对治愈理论的陌生。就结婚登记而言，实质要件是申请登记双方的意思自治——自愿结婚，形式要件是登记机关规定的各种登记程序和形式。本案中，双方结婚的实质要件具备，而颁发结婚证的机关权限和程序存在瑕疵，可通过治愈制度解决。具体如下：由双方户籍所在地有管辖权的婚姻登记机关对诉争结婚证颁发机关作出追认，以治愈颁证机关的管辖权瑕疵；由颁证机关通过补正治愈结婚证的程序瑕疵，如将颁证日期改为真实的颁发日期等。因此，法院正确的处理方式应是判决驳回秦某的诉讼请求。35

（二）行政救济立法检讨：《行政复议法》与《行政诉讼法》之不足与完善

1、立法规定之不足

目前，关于违法行政行为法律后果的规定，主要是《行政复议法》第28条第1款第3项、《行政诉讼法》第54条第2项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称《若干解释》）第54条第2款、第57条第2款、第58条。36从上述法律规定看，只要欠缺行政行为的合法要件，就构成违法行政行为，而违法行政行为的法律后果，要么是撤销、部分撤销，要么是确认违法或无效。这几种后果都否定违法性可以治愈。但根据违法性治愈理论，我国立法规定的上述几种违法情形均存在治愈余地，无需一概撤销或确认无效。如主要证据不足的行政行为可能被转换为合法行政行为，因为相对于一行政行为主要证据不足，但相对于另一行政行为可能就是充足的。单纯引用法律错误的行政行为既可补正，亦可转换为合法行为。违反法定程序的行政行为很多可以补正。超越职权的，如属未违反专属管辖规定的，亦可能被追认成合法行为。滥用职权是不当抑或违法行政行为，如何区分，尚成问题，一概撤销自不妥当。

我国法律关于违法行政行为法律后果的武断、单一规定，将危害公法秩序的稳定，侵损公共利益或信赖利益，亦有过度限制行政权之嫌。因为在应对纷繁复杂的行政事务时，应容忍行政机关之行为存在瑕疵的可能，并准许其在一定条件下治愈。否则，对行政主体的苛求将束缚其手脚，于公共利益，亦恐适得其反。

另外，根据《若干解释》第54条第2款规定，在因违反法定程序被撤销并被要求重作行政行为时，行政主体可以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。这种规定过度追求程序正义，完全不顾行政经济，有失偏颇。

我国立法如此规定之原因主要有：学者对违法性治愈理论研究的匮乏；立法者对治愈理论的陌生或漠视；行政程序法缺位，而行政救济法越俎代庖地规定了本该由程序法规定的违法行政行为的法律后果，这种权宜规定难以详细与周全。37

鉴于法律规定的缺陷，针对类似案件，我国审判实践也并非循规蹈矩一概撤销行政行为，而有时会审时度势作出维持判决，当然这有超越法律暗渡陈仓之嫌，亦难定分止争。

2、立法完善建议

借鉴国外经验，结合我国现实，笔者提出如下立法完善建议，以供参考：

第一种，修改《行政复议法》和《行政诉讼法》，将违法行政行为的法律后果的内容删除，相关内容由《行政程序法》规定。这样修改契合行政法的内在规律。违法行政行为的法律后果本来就应由《行政程序法》规定，无论如何不应由行政救济法规定。这也是国外行政法的惯例。38《行政程序法》可以详细规定违法行政行为的法律后果，包括追认、补正、转换等可治愈的情形，以及轻微瑕疵的不予考虑、不影响实体决定的瑕疵不予考虑、可撤销、无效等情形。但这种修改的前提是先制定并通过《行政程序法》。

第二种，在未出台《行政程序法》的情况下，可以考虑先由最高人民法院对《行政诉讼法》中应予撤销的瑕疵情形作出司法解释，由国务院对《行政复议法》的相关规定作出行政解释，详细规定违法行政行为的法律后果，包括何时可以治愈，以便于司法裁判和行政复议工作。当然，这只是行政程序法缺位时的权宜之计。

现在有学者提出《行政诉讼法》修改建议稿，其中仍然保留了应予撤销的违法情形。39笔者认为，这既不符合行政法的内在规律，不利于行政实践和司法裁判，也与即将出台的《行政程序法》不协调，立法不宜采纳。

（三）行政程序立法建议：我国行政法治愈制度之构建

尽管行政行为违法性的治愈属于实体制度，但因行政法难以制定统一法典，各国一般将该制度规定于《行政程序法》中。我国在制定《行政程序法》时亦应详细规定违法行政行为的法律后果。违法行政行为的法律后果应规定在行政行为的效力章下，建议顺序如下：40

1．行政行为的效力。

2．无效行政行为。转3．违法行政行为的补正。

4．违法行政行为的追认。

5．违法行政行为的转换。

6．违法行政行为的撤销。

上述规定，首先对行政行为效力作总括规定：行政行为的生效规则，效力存续规则及无效行政行为自始不发生效力规则。其次，对最严重的违法——无效行政行为的判断标准、确认主体作出规定。接着对可以治愈的违法行政行为分别作出规定，然后对不可治愈又不构成无效的违法行政行为的撤销作出规定。这样规定的立法意图在于：最严重的违法行政行为一般确认为无效（少数符合治愈条件的亦可治愈），其他违法行政行为首先考虑能否治愈，不能治愈时再考虑是否可撤销。其理念是为维护公益和法之安定，撤销行政行为只在最后不得已时为之。

五、结语

本文通过分析，探讨了行政行为违法性的治愈理论，包括治愈概念、必要性、治愈方式，然后探讨了违法性治愈理论的现实运用及对我国相关法制变革的影响。通过分析可以看出，违法行政行为的法律后果是多元的，除了撤销或确认无效外，大量的违法行政行为可被治愈。应尽快出台《行政程序法》对违法行政行为的法律后果作出明确规定，现行的《行政复议法》和《行政诉讼法》的相关规定应予修改，或者通过有关机关对相关内容作出有权解释，以作权宜之计。

尽管强调违法行政行为在符合条件时可以治愈，但不能无限扩大治愈的范围，否则将无法有效制约行政权之滥用，亦将破坏依法行政原则和程序正义理念。因此，治愈的内容范围或者说适用情形是一个需要继续研究的课题。

注：

1周泽：《养路费：最近六年都是违法征收》，载《检察日报》2006-08-23，第6版。姜明安：《养路费征收争论所涉法律问题之我见》2007-04-11。张树义：《养路费征收的三维审视》，载《检察日报》2006-08-30，第版。

2如江苏省常州市律师章某状告市公路管理处违法征收养路费案，2007-04-11。北京、山东、福建等地亦有类似案例。

3养路费征收是影响公民财产权的负担行政行为，须受法律保留原则限制。1997年通过的《公路法》第36条规定，“公路养路费用采取征收燃油附加费的办法。……征收燃油附加费的，不得再征收公路养路费。具体实施办法和步骤由国务院规定”，“燃油附加费征收办法施行前，仍实行现行的公路养路费征收办法”。但1999年10月31日《公路法》首次修改时，将第36条修改为“国家采用依法征税的办法筹集公路养护资金，具体实施办法和步骤由国务院规定”（第1款）。从上述《公路法》的立法意图看，《公路法》确立的基本思路是“费改税”。1997年《公路法》为养路费改为燃油附加税规定了过渡性条款，而1999年《公路法》则取消了过渡条款，明确规定采用依法征税的办法筹集公路养护资金，并授权国务院规定实施办法和步骤。这就从法律上否定了继续征收养路费的可能性。因此，1999年《公路法》修改后的养路费征收行为因失去法律依据而构成违法行政行为。

4杨凯：《状告民政局的行政诉讼能达到离婚目的吗》，载《中国法院网》2007-04-13。

5[德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第230页。

6叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版，第74页。

7叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版，第81页。

8中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第1758页。

9李惠宗：《行政法要义》，台湾五南图书出版公司，2000年11月版，第372页。

10杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第401页。

11[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第117页。

12[德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第261页。陈敏：《行政法总论》，1998年5月初版，第369页。

13[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第116页。陈敏：《行政法总论》，1998年5月初版，第360页。

14[德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第230页。

15许宗力：《行政处分》，载翁岳生：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第714页。另参见吴庚：《行政法之理论与实用》（增订八版），中国人民大学出版社2005年版，第261页。

16李惠宗：《行政法要义》，台湾五南图书出版公司，2000年11月版，第372页。

17李惠宗：《行政法要义》，台湾五南图书出版公司，2000年11月版，第373页。

18林莉红孔繁华：《论违法行政行为》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2000年第5期，第24-27页。

19叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版，第243页。

20应松年：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第147页。

21[德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第230页。

22应松年：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第148页。

23《台湾行政程序法》（1999）第114条第1项。

24刘华：《12年前伪造学历考研，硕士毕业6年东窗事发》，载《法制日报》2006年5月19日第6版。

25最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第8条规定：当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。《婚姻法》第十条：有下列情形之一的，婚姻无效：(一)重婚的；(二)有禁止结婚的亲属关系的；(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；(四)未到法定婚龄的。尽管该司法解释是针对无效民事行为的。但，一旦婚姻由无效变为有效，原来具有瑕疵的结婚登记行为也由违法行政行为变为合法行政行为，相对人诉请撤销结婚证或确认无效的主张亦将得不到支持。

26李惠宗：《行政法要义》，台湾五南图书出版公司，2000年11月版，第373页。

27李惠宗：《行政法要义》，台湾五南图书出版公司，2000年11月版，第373页。

28林莉红孔繁华：《论违法行政行为》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2000年第5期，第25页。

29本部分参阅张正：《行政法体系重点整理》，台湾保成文化出版公司1996年10月版，第453-456页。

30叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第122页。

31张正：《行政法体系重点整理》，台湾保成文化出版公司1996年10月版，第456页。

32目前，法院对诉请撤销违法征收并要求返还养路费的案件，均是以征收合法为由而驳回相对人的请求，这是值得商榷的。正确的做法应是以情况判决的形式，确认征收违法，但不予撤销，亦不返还费用。

331999年《公路法》修改时，如果“费改税”条件不成熟，则仓促取消养路费，是为操之过急；如果条件成熟，在取消养路费时却未见燃油附加税实施办法同时生效，亦未规定燃油税起征时间，是为规定笼统。为了行政管理的连续性，取消养路费的同时，应通过燃油附加税实施办法并同时起征燃油附加税。

34本案法院以秦某无诉权为由裁定驳回了其诉讼。这是值得商榷的。法院认为，新婚姻法和行政法、行政诉讼法均为全国人大颁布的同一级别的法律，而婚姻法为特别法、行政法和行政诉讼法为普通法，在适用时如有冲突，特别法优于普通法，故本案应适用婚姻法。按婚姻法规定，女方分娩不到一年，应限制男方提出离婚的诉权。原告所提诉讼请求实为离婚之目的，虽依行政诉讼法98条解释第一条之规定属行政诉讼受案范围，但因其诉权依婚姻法规定受特殊时间限制，故在行政诉讼中同样暂时没有诉权。对原告提出的行政诉讼应裁定驳回。对于在审理过程中发现的行政机关的具体行政行为违规的事实，因原告此时不享有诉权，故依行政诉讼法规定不能审查并判决。笔者认为，虽然秦某宣布婚姻无效的请求属民事诉讼法调整，但其要求撤销结婚证的请求属行政诉讼受案范围。婚姻法限制的离婚诉权，针对的是平等主体间的民事法律关系——婚姻关系，而秦某诉请撤销结婚证，针对的是因行政行为引发的行政法律关系，二者并非同一诉讼标的，因此，法院关于法律冲突适用原则的分析不适用本案。另外，如以无诉权为由驳回诉讼，日后秦某诉权具备时再提起行政诉讼，法院一样会面临颁证行政行为合法性的审查问题，法院只是将今天的问题推到了明天或后天，只能算是缓兵之计，并未解决现实问题。

35该案曾产生很大影响，法院的处理结果亦被媒体赞誉，并有人公开撰文支持法院的处理方式。笔者认为，这会误导公众，混淆视听。鉴于此，不惜笔墨对案情作详细叙述和适当评点，是必要的。

36如《行政诉讼法》第54条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1.主要证据不足的；2.适用法律、法规错误的；3.违反法定程序的；4.超越职权的；5.滥用职权的。”

37文中所列违法行政行为法律后果的现行立法，除《若干解释》第58条规定的情况判决外，其余都是实体法制度。除中国外，笔者尚未发现将这种实体法制度规定于行政救济法之立法例。究其原因，对行政行为有统率作用的《行政程序法》缺位，致复议机关和法院在判断和处理违法行政行为时缺乏依据，但为救济权利监督权力，先行通过的行政复议法和行政诉讼法不得已规定了应予撤销或确认无效的行政行为瑕疵情形。这种规定一定程度上弥补了行政程序法的缺位，但其缺陷亦明显：囿于性质，违法行为的治愈制度作为实体法制度很难详细规定于救济法之中；行政主体在行政活动中以行政救济法为依据判断和处理行政行为，颠倒了逻辑关系，违反了行政法的内在规律，有倒果为因之嫌。

38德国、葡萄牙、西班牙、我国台湾、澳门地区等国家和地区均将违法行政行为的法律后果规定于《行政程序法》中。