不当得利范文10篇

不当得利范文篇1

摘要:不当得利制度发源于罗马法诉权,是民法中一项重要内容。构成不当得利有四个条件:必须一方获得利益;必须他方受到损失;必须受利益与受损失之间有因果关系;受益必须没有合法依据。

关键词:不当得利赔偿责任民法

不当得利的发生需要具备一定的构成要件,而不当得利构成要件又分为一般要件和特别要件。

一、必须一方获得利益

必须一方获得利益是构成不当得利的重要的必要条件。若不具备此条件,即一方当事人只使他方的财产受到损害,自己并未从中获得利益,则可能会发生损害赔偿责任,但不能发生不当得利返还责任。

所谓一方获得利益,是指一方当事人因一定的事实结果而使其得到一定的财产利益。财产利益的增加也就是财产总量的增加。而财产增加的形式有两种:其一为财产利益的积极增加,即财产权利的增强或财产义务的消灭,主要表现形式有:财产权利的取得、占有的取得、财产权利的扩张及效力的增强、财产权利限制的消除。其二为财产利益的消极增加,即财产利益本应减少而没有减少所产生的利益,客观上仍然可以归结为利益的增加。具体表现形式有:本应承担的债务而不再承担或减少负担;应支出的费用没有支出或减少支出;本应设定的权利限制而没有设立。

这里需要说明的是,若受益人主观上存在故意,如事前预谋某项利益或者受益后采取不正当手段谋取该项利益的,则可能单独构成侵权或者构成侵权与不当得利竞合;若受益人因主观上的过失,或由于疏忽大意而误将他人财物认为是自己的而处分之,也需根据具体情况做分析,但始终会在侵权或侵权与不当得利竞合的范围内。若受益人因偶然性、非主观事件而获得利益,则不构成不当得利。因此,不当得利不以受益人主观过错为必要。

二、必须他方受到损失

若无他方的损失,虽有一方得利,也不发生利益返还,则不能构成不当得利。所谓他方受到损失,指因一定的法律事实而使其财产总额减少。该损失的表现形式,既包括积极损失,也包括消极损失。积极损失,又称直接损失,是指现有财产利益的减少;消极损失,又称为间接损失,是指财产应增加而未增加,亦即应得利益的损失。这里应得利益是指在正常情形下可以得到的利益,并非指必然得到的利益。不当得利构成要件所指“损失”,不同于因为侵权行为或者违约行为所造成的“损失”,前者应当作更宽松的解释。

不当得利制度的功能,不在于弥补损失,而是在于使受益人返还其没有法律上的原因所取得的利益。因此,不当得利制度的“损失”应当和“赔偿损失”所称的“损失”严格区别,原则上应以一方得到的利益来确定。需要注意的是,一方受益,一方受损,其损益内容不必完全一致。如甲无权处分乙的计算机,由丙善意取得,甲因获得计算机价款而获益,乙因丧失计算机所有权而受损,二者损益内容不相同,但乙仍可向甲主张不当得利请求权。

三、受利益与受损失之间有因果关系

所谓受利益与受损失之间有因果关系,是指他方的损失是因一方受益造成的,一方受益是他方受损的原因。受益与受损间的因果关系,并非如同民事责任构成中的因果关系。受益与受损间的因果关系只表现二者之间的一种变动的关联性,既不要求他方受到的损失与一方接受的利益同时发生,也不要求二者的范围或表现形式相同。

取得利益和受损失之间的因果关系,理论上又分为直接因果关系说和非直接因果关系说。直接因果关系说认为,受利益与受损失必须基于同一法律事实,即由于同一原因使一方获得利益,他方受到损失,方可认定利益与损失之间有因果关系,非直接因果关系说认为受利益与受损失间的因果关系,不以产生于同一原因事实为限,即使受益与受损是由两方面原因事实造成的,如果社会观念认为二者有牵连关系,也应认为二者间具有因果关系。

两种学说之争的焦点集中在因第三人行为的介入而发生的受益与受损间是否具有因果关系,是否构成不当得利问题上。直接因果关系说旨在适当限制不当得利当事人请求权的范围,使受损不得对于间接获利的第三人请求返还其所受的利益。而非因果关系说主要强调不当得利制度的作用,在于基于公平的理念而对于财产价值的不当的移动加以调剂,所以对于无法律上的原因而受利益,致他方受损失时,对于因果关系的有无,也应根据公平理念,依社会上的一般观念来决定。如果损益之间有第三人行为的介入,若该财产的移动,依社会观念认为不当得利时,即应适用不当得利的规定,要求返还。

在一般情况下,取得利益与受到损失是基于同一事实发生的。但只要这两者之间有必然的、一定的联系,即使引起两方面结果的不是同一个事实,也不妨碍不当得利之构成。由此只要受益与受损之间有一定的联系,受益与受损两者的范围不要求相同,两者的形式不要求相同,两者发生的时间也不要求相同,这种种因素均不影响不当得利的构成。

四、受益必须没有合法依据

造成他人损失而使自己获得利益所以构成不当得利,是因为该项利益的取得没有合法根据。没有合法根据,是不当得利构成的实质条件。因为不当得利制度的目的既不在于使受益人不能保留取得的利益,也不在于受损失人能够请求返还失去利益,而是在于纠正财产变动中的不正常关系。在社会交易中,经常会发生一方得到利益,而另一方受到损失的情况,如果仅以一方得利,就使受损人请求得利人返还其得利,这势必会限制交易,与交易的实践相悖。因此,若一方得利造成他方损失有合法根据,当事人之间的关系就受到法律的认可和保护,不发生不当得利问题。

对于如何判断当事人接受利益有无合法的根据,历来有统一说与非统一说之争。统一说主张,无合法根据而取得利益应有统一的概念,无论何种不当得利都可纳入这一共同概念的含义中。非统一说认为,各种不当得利基础各异,不可能求其统一,因而对于无合法根据,应就各种不当得利分别界定其意义。

但是,统一说和非统一说所考虑的全是不当得利产生的过程问题,对于给付不当得利只以给付行为欠缺原因为考虑对象。实际上,利益的取得是否得当,并不完全取决于不当得利的产生过程,权利或者利益的取得过程合法,并不能表明受益人保有利益得当。所以,无法律上的原因,并非指取得利益的过程欠缺法律依据,而应当指取得利益并继续享有利益欠缺正当性或者法律依据。从这一点上看,给付行为和非给付行为并无差别。因此,无法律上的原因不因给付不当得利或非给付不当得利而有差异,应统一理解为:不论取得财产或者权利是否有法律上的原因,受益人继续保有其取得的利益欠缺正当性,即构成无法律上的原因。

参考文献

[1]梁慧星,陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社,2003.

不当得利范文篇2

内容提要:诉讼中不当得利要件事实,尤其是受益人获益是否存在法律上原因的证明责任的分配,在司法实务中多有争议。一般而言,该证明责任应当由不当得利返还请求人承担;在权益侵犯型不当得利中由受益人承担;而在一方主张为非给付、一方主张为给付的特殊不当得利案件中,仍应当由请求人提出初步证据,但可以适当降低其证明标准。

关键词:非给付型不当得利权益侵害型不当得利特殊的非给付型不当得利证明责任

一、问题的提出

《民法通则》第92条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”构成不当得利有四个要件:一方获有利益;他方受到损失;获利与受损之间存在因果关系;获利没有合法根据,即无“法律上的原因”,这是不当得利的关键。在诉讼中,如何证明获利“有”、“无”“法律上的原因”,是不当得利案件的核心。应由不当得利的返还请求人(受损方、诉讼中的原告)证明被请求人(获利方、诉讼中的被告)获利“无法律上的原因”,还是由被请求人证明获利具有合法依据,会直接导致截然相反的诉讼后果。对此,学者多认为,我国民事诉讼法未对该类诉讼的证明责任有特殊规定,而从“法律要件分类说”的基本立场和观点来看,应由请求人即原告来承担不当得利构成的四要件成就的证明责任,其关键是“无法律上的原因”的证明责任。笔者亦基本认同这一观点,但认为此种证明责任主要适用于给付型不当得利。在给付型不当得利中,利益的变动是因受损方的给付行为引起的,受损方如欲回复到利益变动前的状态,应承担给付基础已不存在或丧失等证明责任亦合情理。这一观点在我国司法审判实践中已有所体现。【1】

但在非给付型不当得利案件中,如何配置举证责任,关键是如何配置获利是否存在“法律上原因”这一要件事实的证明责任,存在争议。非给付型不当得利是指基于受损人给付行为以外事由而产生的不当得利。这些事由包括:受损人的行为,如误以他人的事务为自己的事务而管理;受益人或者第三人的行为,如受益人或者第三人的行为的侵权或错误(即权益侵害型不当得利);自然事件,如他人之鱼跃入自己的鱼池;法律规定,如添附。【2】与给付型不当得利相比,非给付型不当得利产生的事由复杂,类型多样,对其要件事实的证明标准更难统一,更值得研究和探讨。

本文现举一实例为引,借助其作为进一步说明的依托:原告与被告为干父子关系,关系较为密切,被告曾持有原告家的钥匙。原告声称部分字画丢失并向公安机关报案,公安机关从被告家中搜出了原告所称丢失的字画,但最终以“不能认定被告具有盗窃事实”为由未予刑事立案。原告遂向法院提起不当得利返还之诉。原告承认系争字画确属原告,但其获得均有正当来源,部分字画为原告即兴作画后赠与被告,部分为原告赠与被告的妻子和岳父,部分为原告赠与被告的朋友后存放在被告处,部分为以被告为原告购买家具、修缮房屋、交纳电话费等形式交换所得,被告并未偷过原告字画。双方互不认可对方的主张,也均未能提出有效的证据证明自己的主张,案件事实处于真伪不明的状态。这时,如何在原被告之间分配证明责任,决定了案件最终的判决结果,即由何方承担败诉的不利后果。【3】

在这一案件中,按照原告的主张,本案属于非给付型不当得利中的“权益侵害型”不当得利,即原告受到损害、被告获得利益是由被告的侵害行为造成的;而按照被告的主张,其持有字画有多种合法途径,部分为非给付来源(朋友寄存),部分为给付来源(原告赠与、价值交换)。本文论述的问题有两个:一是在双方均认可获利原因为非给付型的不当得利中,如何分配“法律上的原因”之“有”或“无”的证明责任;二是一方主张为非给付(如权益侵害)、另一方主张为给付(赠与)的不当得利中,应当由何方承担客观证明责任。

二、非给付型不当得利的分类和证明责任的分担

《民法通则》并未将不当得利作实体法上的类型区分。民法理论上将不当得利分为给付型和非给付型不当得利。给付型不当得利是因请求人的给付行为而产生的不当得利。“给付”指有意识地、基于一定目的而增加他人的财产。而非给付型不当得利乃是基于受损人给付行为以外事由而产生的不当得利。根据请求权发生的事由又可将非给付型不当得利分为基于行为、事件和法律规定而生的不当得利;根据请求权的内容的不同,还可将其分为因权益受到侵害所成立的不当得利、因支付费用所成立的不当得利和因求偿所产生的不当得利。【4】

上述分类有助于从实体法角度理清不当得利返还请求权之主体、相对人以及返还利益之范畴。但从程序法证明责任分配的角度看,应采用新的标准对非给付型不当得利进行划分,即看由何方当事人“导致了财产利益的变动”。据此,可将非给付型不当得利分为因请求人行为导致的非给付型不当得利和非因请求人行为导致的非给付型不当得利。【5】两种类型案件的证明责任有所不同。

1.因请求人行为导致的非给付型不当得利

按照罗森贝克的“法律要件分类说”,应依民事实体法的规定,由原告承担不当得利所有要件事实的证明责任。因请求人行为导致的非给付型不当得利和因请求人给付行为导致的给付型不当得利一样,在诉讼中应由请求人承担证明责任。除了“法律要件分类说”之理论,还有如下理由可为佐证:

首先,从一般社会经验来看,财产的变动以有因为常态,以无因为例外。因此,如因请求人的行为引发的财产变动,法律推定为有法律上的根据,即使此原因可能在法律上不成立、无效或撤销,或者纯粹是认识上的错误而不存在,但应由请求人来证明这一事实要件,这不因“给付型”或“非给付型”而有异。

其次,从物权法的原理来看,获利人获得利益、占有财物为给付或准给付的结果,受占有的推定效力保护。在物权法上,占有推定为有权占有,除非请求人举证予以推翻,因此,请求人欲打破占有的现实状态、回复之前的占有,应举证证明占有人的占有“无法律上的原因”,而非仅仅证明自己曾是权利人。

再次,对于因请求人行为导致财产利益变动的非给付型不当得利,尽管请求人在行为意思上缺乏真意,但是,由于请求人是使财产发生变动的主体,由其承担举证责任困难的危险,实属合理。【6】因此,在事实真伪不明时,由请求人承担此风险,符合民法意思自治和自己责任的基本原理。

2.非因请求人行为导致的非给付型不当得利

然而,如果利益的变动并非基于请求人的行为,而是被请求人的行为所致,那么,法律要件中“无法律上的原因”即为原告主张的“消极事实”,应如何来证明?诉讼实践中,主要以消极事实说为依据,站在证明之难易、与证据之距离、当事人公平角度进行衡量。

在诉讼中,审判者和原告有时会以待证事实说中的消极事实说为依据,主张由被告证明其获益具有合法依据。消极事实说将待证事实分为积极事实和消极事实,认为主张积极事实即肯定事实的人应承担证明责任,主张消极事实即否定事实的人不承担证明责任。而消极事实与积极事实之间,常常能因表述方式的变换而互相换位,如“无法律上原因”的消极事实主张就可以转化为“合同被撤销”的积极事实主张。在因请求人行为引起的不当得利(包括给付型不当得利和前述非给付型不当得利)诉讼中,由于请求人本身处在财产利益变化的具体过程中,其主张“无法律上原因”这一消极事实,可以转变为相应的积极事实,此时仍应由请求人承担举证责任。

但在非因请求人行为导致的非给付型不当得利中,由于财产权益的变动不是由请求人的行为引起的,原告不能基于给付的意思所形成的具体情形或者其导致资财变动的行为而将“无法律上原因”变为对特定积极事实的主张,这时的“无法律上原因”,就接近于一种“实质上的消极事实”,【7】从而给原告的证明带来困难。而被告作为财产的受益者,他无论如何是处于财产变动的具体过程之中的,更容易提供获益有合法依据的证据。对此学者指出:“原本应归属于请求人的利益,现在却归属于受益人的利益,在当事人事先无合意的条件下,这种权益变动是在何种情况下和基于何种原因发生的,应当属于受益人所支配的空间领域。为此,对这种权益变动存在法律上原因的事实,应由受益人担负证明责任,否则即可成立不当得利。”【8】

本文所举案例中,原告主张被告拥有原属于自己的字画乃是基于被告的偷盗行为,因无法证明被告行为为偷盗而提起不当得利返还之诉。依原告主张,本案属于非给付型不当得利中的权益侵害型不当得利。而被告也认可部分字画由系由第三人存放在己处。因此,对于这部分字画而言,原告非处于财产变动的过程之中,而被告则处于其中。因此,由被告提供其获益有法律上的原因的证明更为妥当。

此外,从不当得利实体法制度的价值取向看,本案中原告也无须证明被告行为具有违法性,只要其能够证明该“失窃物”原本为自己所有,就应当由被告就其获益具有合法依据承担证明责任。关于权益侵害型不当得利,民事法上有两种学说,这两种学说在诉讼上可以影响到证明责任的分配。其一为“违法性说”,该说认为,侵害他人权益,所以构成不当得利,乃是因为侵害行为具有不法性,不当得利请求权的发生系基于获利行为的不法性。依此说,“无法律上原因”的证明,理应转化为对受益人或者第三人行为“不法性”的证明,如受益人有犯罪或民事侵权等方面的行为。其二为“权益归属说”,该说认为,权益有一定的利益内容,专属于权利人,归其所有,违反法秩序所定权益归属而取得利益的,属于侵害他人权益归属范畴,欠缺法律上原因,应属不当得利。基于此种学说,权益受侵害一方如果能够证明受损的权益原本属于自己,即可自然推导出受益人之受益“无法律上原因”,而应当由受益人证明其获益具有合法依据。对此王泽鉴先生指出:“违法说虽值重视,但难赞同。不当得利制度之目的在于使受益人返还无法律上原因而受的利益,其应考虑的,不是不当得利的过程,而是保有利益的正当性。给付过程的违法性及保有给付的正当性是两个不同的判断基准。”“不当得利的功能,在于使受领人返还其无法律上原因所受的利益(取除功能),就构成要件而言,不以受益人的行为具有故意过失、不法性为必要。”【9】因此,笔者认为应遵循“权益归属说”,由被请求人就其获益存在法律上原因进行证明。

三、一方主张为非给付而另一方主张为给付的,应如何认定不当得利的类型并分配证明责任

以上对于非给付型不当得利证明责任的分配,主要以引致财产权益变动的主体为标准,划分对受益人获益是否存在“法律上原因”的要件事实的证明责任。这导致的另一问题是,在财产利益之变动究竟系何方当事人行为引起发生争议时,举证责任应如何分配?我国台湾地区学者就此情形提出两类分配证明责任的主张:

第一种观点认为应采用“阶段举证责任”的方式来解决。首先,原告应先提出证据说明发生财产利益变动的原因,以及该变动何以欠缺法律上原因。其次,被告须说明受领财产利益之法律上原因为何,同时被告应提出一定证据支持其主张,以避免被告为不合理的诉讼行为、空泛主张可能之法律上原因,并具体化当事人间的争点内容,防止争点不必要地扩散,有助于法院进行有效率之实质审理。当被告尽其提出证据之阶段举证责任后,原告进行反对证明之目标业已具体明确,原告必须针对被告之主张提出证据证明被告主张之法律上原因不存在。【10】

第二种观点认为,当原告主张自始即不存在任何法律上原因时,必须考虑消极事实难以证明的问题。证明对象不易确定,浮动而过度扩散,是消极事实证明过程中的难题,为了避免这一困难,可以课予被告“较高之就原因具体化之说明要求”,以维持“客观举证责任与主观举证责任并行”之理论构架,但并不课予被告提出证据之责任。【11】

笔者认为,首先应当明确的是,在不当得利案件中由请求人承担证明责任应当是一个基本准则。这不仅是根据法律要件分类说的结果,也是我国民事诉讼法的基本要求,同时也体现了保护交易秩序、遵从占有关系原理等制度理念。这一分配证明责任的基本准则具有充分的理论基础,因此不能被轻易舍弃。而以权益侵害型不当得利为代表的非因请求人行为导致的不当得利,由被请求人承担其获益具有合法依据实属特例,只有存在极为重要的理由时才对该一般准则进行修正。当不当得利案件中无法确定导致财产权益变动的主体时,也就无法确定修正该一般准则的充分理由,遵循该准则不可轻易放弃的立场,仍应当由请求人承担“无法律上原因”之证明责任。但是,也正是由于无法确定导致权益变动的主体,严格地要求请求人证明对方受益“无法律上原因”也存在不公平之处。法官应基于具体个案,判断请求人所需要达致的证明程度,合理分配举证责任,以实现证明责任在原告与被告之间的合理转移。上述台湾地区学者的两种观念都没有免除但实质性地减轻了不当得利请求人即原告的证明责任,也表明了这一立场。至于在案件中,被请求人即被告仅负积极否认之陈述义务还是兼负陈述义务与证明责任,应当根据案件具体情况基于公平的角度来具体看待。

以本文所举个案为例,原告首先提出的主张和证据有如下特点值得注意:原告关于失窃的主张在刑法上未获立案,因无法满足刑事证据规则中的证明标准退而寻求不当得利制度的保护,而如前所述,不当得利制度不要求证明被告的违法性;原被告均认可系争字画原属于原告;原被告之间存在特殊的密切关系,即双方为干父子关系,且被告持有原告家钥匙。原被告之间这种特殊的密切关系本身就是一种证据,【12】足以达到“优越之盖然性”的证明程度要求。在此,对原告的证明程度的要求不必达到“高度盖然性”的要求,【13】就可以实现证明责任的转移,而由被告来承担相反的证明责任,即证明其占有字画合法根据的证据,而不仅仅是陈述和说明的义务。

四、结语

对不当得利要件事实的证明,原则上应当由不当得利返还请求人来承担。而对于被请求人获益是否存在“法律上的原因”,总体而言也应当遵循该一般准则。在具体的诉讼中,出于公平原则的考虑,有时候需要被请求人证明其获益具有合法依据,但这不是一个简单的证明责任的转换或倒置,而是包含了复杂的推理和论证过程。在本文所举案例中,法院要求被告证明其占有字画具有合法来源,【14】符合本文讨论的结论。本案判决“被告必须证明其获益“有合法依据”,否则,在其不能证明或者事实真伪不明的情况下承担举证不能的不利诉讼后果”,所依据的是罗森贝克的法律要件分类说,以不当得利的实体规定为基础划分证明责任。但是根据该说,似无法得出由被告承担证明责任的结论。该案恰恰是对法律要件分类说的修正。另外,判决所指出的财产变动的原因如买卖赠与等,都是给付型不当得利事实上的原因,而该案并非此种类型。可以说,法官根据审判经验,形成了正确的心证,但这并不足够,将这一过程进行理性化的梳理也是极为重要的。

注释:

【1】史德海:《不当得利的证明责任分配———黄家伟与陈观强不当得利返还纠纷案》,载《北京民事审判案例精析》,法律出版社2003年版,第654页。

【2】洪学军:《不当得利制度研究》,中国检察出版社2004年版,第118-120页。

【3】见(2009)大民初字第5282号。

【4】王泽鉴:《债法原理(第二册):不当得利》,中国政法大学出版社2002年版,第37页,第139页。

【5】日、德、我国台湾都有相当部分的学者赞同此界分方法。参见黄国昌:《民事诉讼理论之新展开》,北京大学出版社2008年1月版,第162页。

【6】姜世明:《论不当得利无法律上原因要件之举证责任分配》,载《全台律师》2000年4月号,第90页。

【7】对于因为表达形式而造成的积极事实和消极事实之间的界分不清,Fitting指出:“不应受形式上之拘束,应依其实质上为肯定的主张或否定的主张,而决定举证责任。”见骆永家:《民事举证责任论》,台湾商务印书馆1984年第4版,第72-73页。

不当得利范文篇3

[关键词]不当得利，最密切联系原则，国际私法

解放以后，新中国的国际私法走上了一条坎坷不平的发展道路。随着市场经济体制的建立和对外开放的扩大，国内经济与国际经济的衔接及国内市场与国际市场的接轨也必将加快，从而必然会加强我国国际私法与国际社会的普遍实践同步发展的态势[①].借鉴国外相关法令，国际惯例，并结合我国国情，在立法上创设一些国际私法的条文，进行从无到有的研究，是提升我国国际私法水平的捷径。在此，本文参考国外相关立法和学理研究，尝试探讨在国内尚属空白的国际私法上的不当得利问题。希望抛砖引玉。

一。不当得利概论

不当得利源自罗马法，虽然罗马法上并没有概括的不当得利概念。《十二表法》第7条规定，果实落在邻人的土地上，果树的所有人有权将其取回[②].后来，大法官创立了“请求返还之诉”，以此来保护丢失东西而要求取回丢失物的权利人的利益，后世法学著作概括罗马法这一精神，称其为不当得利[③].

在我国，不当得利成为一项独立的债法制度，是由《民法通则》确立的。《民法通则》第92条规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应将取得的不当利益返还受损失的人。”据此，不当得利是指无法律上的原因而受益，致使他人受到损失的事实[④].

不当得利的构成要件有四个，首先是取得利益，即当事人一方获得利益。此利益以能用金钱价值衡量者为限[⑤].表现形式通常有财产利益的积极增加和消极增加两种。其次是致人受损，指因取得利益而使他人受到财产损失，既包括积极的损失也包括消极的损失。第三个要件是因果关系，即取得利益与受到损失之间有因果关系。理论上有直接因果关系和非直接因果关系之争。我国《民法通则》所采意见应为非直接因果关系[⑥].最后一个为无法律上的原因，既缺乏取得利益的法律上的原因，但非指权利或财产的取得没有法律上的直接原因[⑦].

大陆法系对不当得利的划分始于奥地利人WILBURG.他将不当得利划分为给付的不当得利和非给付的不当得利。前者包括给付原因自始缺乏，给付目的未能达到和给付目的消灭等情况；非给付的不当得利包括基于受益者的行为（包含事实行为，法律行为，执行行为）的不当得利，基于第三人行为的不当得利，基于受损失者行为的不当得利，基于事件的不当得利和基于法律规定的不当得利[⑧].

二。不当得利法律冲突的表现及国际私法上的识别

各国对不当得利的地位和性质的认识是不一样的，对不当得利的法律规定也就不尽相同。有些国家（主要是大陆法系国家）在民法中以专门章节规定不当得利，使之成为一项独立的民法制度；另外一些大陆法系国家将不当得利规定在“准契约”中，将其与其他请求权并列；英美法系国家虽然没有专门的不当得利制度，但吸收了“损人而利己乃违反衡平”原则，对不当得利予以救济[⑨].正是基于以上原因，造成国际私法上不当得利的法律冲突，主要包括：[⑩]

㈠原因关系上的冲突。

罗马法创制不当得利之诉讼，完全基于物权行为独立性的理论。德国继承了罗马法，创立了物权行为无因性理论，并以此为不当得利发生的原因。而英美法系不承认物权行为无因性理论，他们认为不当得利发生的基础是契约，将其视为契约的补救措施之一。

㈡应用范围上的冲突。

法国人不承认物权行为的无因性，认为物之所有权转移取决于当事人之间契约的效力，当契约不成立或无效时，受益人之已受利益其所有权仍在给付人一方，此所谓所有权的复归。这里不需要不当得利制度的存在，即给付人可以直接凭所有权请求返还原物。而承认物权行为无因性的德国，则允许给付人以不当得利为基础请求保护。

㈢成立要件上的冲突。

不当得利的成立以取得利益为要件之一。英国法上的“受益”一般仅限于财产金钱或劳务，而德国则主张包括知识产权和期待权。

对于因果关系要件，德国民法传统理论主张限于直接因果关系，使受到损失的人不能向取得利益的第三人请求返还其所得利益[11].我国台湾地区也是如此。而我国大陆则采纳非直接因果关系。

㈣受益人返还利益的范围上的冲突。

大陆法系区分受益人的善意和恶意，受益人不知没有法律上的原因而取得他人利益致他人受损的，为善意，其返还范围为原物以及由原物取得之其他利益，所受利益不存在的，免负返还义务，即只返还现存利益。反之，明知无法律上的原因而取得利益的受益人为恶意受益人，其取得利益，不论是否存在，应当全部返还。而英美法则没有这种区分，如在确定受益人的获益时，他们采取的是复杂的主观方法和客观方法，其中主观方法占重要地位，即认为此返还物品的价值要根据具体特定的情况而分别确定。

要解决不当得利的法律适用冲突问题，势必还要先解决另一个国际私法上的问题-识别。

识别是指在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关事实构成作“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范的过程[12].同理，对不当得利进行识别，也就是依据一定的规则或观念，对不当得利的事实进行法律上的分类以及赋予法律特征，同时对有关不当得利的冲突规范进行解释，比如，将不当得利识别为专门的不当得利制度，或是识别为准契约，准侵权，或非法律行为而生之债等等。

对于识别的依据，有法院地法说，准据法说，分析法学与比较法说，个案识别说，两级识别说，功能定性说，折中说[13]等，其中法院地法为通说。有学者提出了“自体识别说”[14]，笔者深以为是，就此以“自体识别说”对不当得利进行识别，表述如下：

对不当得利的分类，依法院地法；对管辖权规则的识别依法院地法；对与不当得利有关的冲突规范的识别依冲突规范所属的法律体系；如果依上述标准不能恰当地解决识别问题（比如依法院地法识别而法院地法中无不当得利这一法律概念），则依与案件有最密切联系的法律制度来识别。

三。不当得利的法律适用的现状

如前述，正是由于世界各国对不当得利的地位和性质的认识不同，导致对不当得利的法律规定也不尽相同，国际私法上不当得利的法律适用冲突也就不可避免。

对于不当得利应适用的准据法的选择，有如下几种不同的主张：

㈠适用事实发生地法，即不当得利事件适用事实发生所在地国的法律。通常由于“事实发生地”可作多种理解，又

可细分为以下几种情况：

⑴原因事实发生地法。如《日本法例》第十一条规定，“因无因管理，不当得利或不法行为而产生的债权成立及效力，依其原因事实发生地法”[15].意大利1978年民法典第25条第2款规定，“非合同之债，适用引起债的事实发生地法”。埃及1948年民法典第21条亦作如上规定。秘鲁民法典第2098条规定，“因法律的实施，无因管理，不当得利和不适当交付某物所产生之债，依已经或将要引起该债产生的原因事实发生地法”。《泰国国际私法》第14条也规定了不当得利依其原因事实发生地法。

⑵利益发生地法。《匈牙利国际私法》第35条规定：“不当得利及其法律上的后果，适用利益发生地法”。阿根廷1974年国际私法草案第34条规定，不当得利使用得利人财产增值地法。

⑶损害发生地法，这里主要是那些将不当得利请求权包括在损害赔偿请求权之内的国家。捷克1964年《国际私法及国际民事诉讼法》第15条规定，“损害赔偿请求权，除因违反契约及其他法律行为而规定的义务外，依损害发生地……法”。前苏联的《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》第126条第4款也作了类似规定。

⑷行为完成地法。土耳其1982年《国际私法和国际诉讼程序法》第26条规定，“因不当得利而产生的法律关系……适用不当得利完成地法律”。

⑸财产返还或给付地法。1966年《葡萄牙国际私法》第44条规定，“不当得利适用向财产所有人交还财产的地方的法律”。1928年《布斯塔曼特国际私法典》第221条也有类似规定。

事实发生地法原则源于场所地法主义，依据“场所支配行为”这一最古老也是最常用的原则。不当得利采用事实发生地法主要有以下几个原因：①不当得利的发生是基于法律的权威，而非当事人之意思作用，法律要求行为人应预见其行为的后果[16]；②不当得利制度旨在保证每个人的权利衡平，而此种衡平之所以被打破，恰恰因为在行为地发生了此行为；③不当得利涉及不当得利发生地国的公共秩序，社会道德风尚和法律观念，因而与事实发生地的关系最为密切；④适用事实发生地法，也易于查明事实的性质和确定法律上的责任。因此，事实发生地法原则成为一项“基本原则”[17]，为大部分国家所采用和吸收。

但事实发生地法原则也存在不少缺陷：①不当得利这一事实的发生往往是连续性的，可能发生于多个地点，这样选择准据法时就首先要将这一连续性事实加以人为分割，再从多个地点中选出一个作为事实发生地，这并不容易做到，也不尽合理；②不当得利强调利益的衡平，意在受益人将其不当受益之返还，所以以受损事实发生地法作为准据法显得本末倒置；③同前一个原因，不当得利制度的本质在于衡平，即利益的返还，因此利益返还地反而更具有最密切之联系；④给付不当得利的当事人有意思表示的成分时，这一原则也无法体现当事人的意愿。

㈡适用当事人属人法，即依债务人的住所地或当事人的共同本国法。1965年《波兰国际私法》第31条规定，“在当事人有同一国籍且在该国有住所时，应适用他们的共同本国法”。

属人法主要适用于人的身份和能力的问题[18].采用属人法作为不当得利的准据法，原因主要是不当得利制度意在衡平，即保护利益之受损人和纠正不当受益人，因而某些时候当事人的属人法确实与不当得利具有密切联系。但是，我们也应看到：①当损失人之受损事实和受益人之受益事实均发生在当事人本国以外的国家时，属人法就未必与不当得利事实具有密切的联系；②属人法主要用来解决身份和能力问题，如婚姻和继承等，但当不当得利是因其他因素而成就时，如契约和不当给付，适用属人法就不合适了；③国籍可以变换，住所地的改变则更加容易，这使得属人法变得很不稳定。基于以上原因，实践中属人法很少适用于不当得利。即使适用也是具有从属性的，作为其他原则的补充原。

㈢适用最密切联系地法原则。

美国首先将最密切联系原则引入不当得利的法律适用这一领域。美国《冲突法重述》（第二部）第221条规定：“当事人在恢复原状诉讼中有关特定问题的权利义务，在该特定问题上，依照第6条规定的原则，与该事件及当事人有最密切联系的那个州的本地法”。该条第2项又列举了决定最密切联系地的参考因素，如当事人之间联系集中的地方，收受或给予利益地，行为完成地，住所，国籍，公司成立地或营业地，物之所在地等。

㈣以引起不当得利的法律关系的准据法为不当得利之债的准据法。

许多不当得利行为源于一定的法律关系，这些原因关系最能体现其引起的不当得利关系的本质属性和重要性。因此许多欧洲国家采用了支配原法律义务或关系的准据法作为不当得利的准据法。如土耳其1982年《国际私法》第26条规定，“因不当得利而产生的法律关系，适用确定该法律关系的法律”。《奥地利联邦国际私法法规》第16条规定，“如果不当得利是在履行法律义务过程中发生的，应适用支配原法律义务或关系的法律”。前南斯拉夫1982年《法律冲突法》第27条规定，“对不当得利，以该项得利由此产生，可能产生或以此为前提，因此造成的那种法律关系所应适用的法律”。瑞士1988年《联邦国际私法》也有类似规定。

这一原则注意到了其他原则所忽略原因法律关系的缺陷，体现了二者之间的必然联系。但仍面临一些责难，比如在因法律规定而产生的不当得利中，以该原则将如何确定准据法？李双元教授在《国际私法学》一书中提到“许多不当得利源于一定的法律关系”，请注意，这里用的是“许多”而不是“所有”。

㈤国内有学者参照上述第三和第四项原则，提出了“特征性得利”原则[19].

他将不当得利据之产生的法律关系分成无五种，分别是因民事行为不成立、无效或被撤消而产生的不当得利，因契约解除和履行不存在的债务而引起的不当得利，因添附、拾得遗失物等法规规定而产生的不当得利，因得利人与损利人而产生的不当得利以及因自然事件或第三人而产生的不当得利。

这种原则较好地避免了传统方法或固定僵化或过于随意的弊端，在二者之间衡平取舍，综合考虑。但过于琐碎，而且以列举地方式则有可能招致不能穷尽的危险。此外这种原则并未完全解决连接点固定僵化的问题。如其设计的第一种情形：“因民事行为不成立，无效及被撤消而产生的不当得利，适用行为地法”，如前所述，不当得利制度的功能在于衡平，即重在纠正受益人不当获利之状况，目的是使受损失人有返还利益请求权，而不是赔偿损失，更不是惩罚得利人，所以此时利益返还地可能比利益损失地即民事行为的行为地更与利益之变动有密切联系，更具有实质性。而且前面曾提到，当行为地因行为的连续性而跨越数个国家时，行为地法的选择则非常困难，甚至可能出现不合理的结果。除此以外，该原则的第四种情况：“因得利人与损利人而产生的不当得利适用债务人属人法或共同属人法”，笔者也不能苟同。笔者在前面已经指出了属人法原则的几个弊端，也正是由于存在这些弊端，属人法的适用是不多见的，最多是作为补充性的原则。

㈥有限意思自治原则。

瑞士1988年《联邦国际私法》第128条第2项引入了意思自治原则，规定“……当事人得约定适用法院地法”。这表明了当事人可以通过双方意思表示一致来选择法院地法来排除本应适用的法律[20].这种自治虽然是十分有限的，但代表了国际私法的一个发展方向。

㈦其他。

其实，很多关于不当得利的立法采纳的是综合多种法律适用选择的原则的方法，而并非单一的选择原则。这克服了单一选择僵化固定的缺陷，比如解放前国民党政府于民国七年颁布的《法律适用条例》第24条，“关于因事务管理，不当得利发生之债权，以事实发生地法”；以上仅为原则，若事实发生地无法律存在可资依据时，则惟有适用当事人之本国法，以为补救；当事人异国籍者，则适用事实主动者之本国法；若事实发生地既无法律存在，而当事人之本国法亦无所规定时，则惟法庭地法是用[21].

此外尚有其他原则，如法院地法原则，在此就不一一述明。

四。国际私法上的不当得利初探

适用事实发生地法、属人法等直接冲突规范虽有明确、简单的优点，但过于呆板，仅用单个连接点的规范解决复杂的情形又有很大的难度。于是，美国在恢复原状的法律选择中引入了最密切联系原则，弹性地选择了法律。

最密切联系原则的源头为19世纪中叶萨维尼的“法律关系本座说”，依最密切联系原则选择适用法律，就是根据各种因素来选择那个“本座”。但最密切联系原则又否认萨维尼的“每个法律关系只有一个‘本座’”的观点，打破“本座说”建立的那种封闭、机械的法律选择规范体系。

最密切联系原则是在英美的司法判例和学说中成熟起来的。英国大法官西蒙斯勋爵就认为合同的自体法就是与其有最密切联系的法律体系。在美国则通过两个判例推动了该原则的发展，它们是1954年奥汀诉奥汀案（AutinVS.Autin）和1963年巴布科克诉杰克逊案（BabcockVS.Jackson）。而第二部《冲突法重述》则从头至尾贯穿了最密切联系原则，标志了最密切联系原则学说的正式形成。

许多学者认为最密切联系原则赋予法官过大的自由裁量权，增加了随意性，威胁了法律适用的确定性、稳定性、可预见性和一致性。这主要是因为这些学者把最密切联系原则仅视为给法官自由裁量法律的适用提供了依据[22].而这样会使法律之选择成为法官个人的思维活动，由法官个人根据各种因素进行相应的选择。不同的法官于是可能出现不同的选择，不同的具体个案也会出现不同的选择。因此，我们应当持有这样的观念：最密切联系原则不应只是为法官自由裁量提供依据，而应当主要是制定每一项具体的法律选择规则的依据[23].这样既避免传统学说的僵化、固定及不合理的缺陷，又能保证法律适用的确定性、稳定性、一致性和结果的可预见性。

据此，笔者确定了在不当得利法律适用选择过程中应以最密切联系原则为基础。但若仅此而已则本文的意义何在？不当得利适用最密切联系原则是否应加以种种限制？应如何具体应用？是否还应结合其他原则？

在不当得利法律适用选择时，运用最密切联系原则，不得如天马行空，而是首先应当考虑如下几个因素：

⑴国与国之间的关系。国际私法本身的目的，就在于调整国与国之间的关系，促进国际关系的协调、有序和稳定发展。内国在制订冲突法规范时，不应只考虑内国的利益，应该有更高的着眼点，综合考量国际关系的和谐和有序。

⑵利益相关国包括法院国的政策。一个国家对外政策的出发点便是维护本国利益。有关国家在处理不当得利法律适用问题时当然有自己的特殊利益需要。依据美国国际私法学家柯里的利益分析法学，通过政府利益分析来决定应适用的法律，对有关各国的实体法规则进行直接选择。

⑶结果的确定性、一致性和可预见性。这是国际私法自始以来追求的目标。这要求法律关系与法律之间的联系即连接点尽可能的单一、明确和不可变更，从而使当事人在诉讼程序开始之前，甚至在开始法律关系之时便可预见法律适用的结果。

⑷当事人的正当期望及合法既得利益的保护。保护当事人的合法利益，是不当得利制度的宗旨，损失人对受益人有利益返还请求权。同时，受益人返还利益的范围也应加以确定，防止损害受益人的合法利益，并造成新的不当得利的事实。因此在选择准据法时，应考虑何种法律的适用才能更好地保护当事人的合法既得利益及正当期望。

⑸结果的公正、合理性。公正是法律所追求的核心价值，衡平当事人之间的利益分配也是不当得利制度的终极功能。因此，当准据法的选定能带来适用结果的公正及合理时，这种选择便是有益的。此外公正合理的结果也容易使判决得到其他国家的承认和执行，尤其是当判决需要得到外国的承认和执行时。

⑹将被选定的法律应易于查明、认定和适用。实践中，法官有适用法院地法的倾向，因为适用一种自己熟悉、清楚的律总比适用陌生和无法掌握的外国法要轻松得多。所以在不损害其他相关利益的前提下，应用最密切联系原则应当考虑易于认定、查明和适用的法律，以保证法律的正确适用。当然，本因素并不必然指向法院地法。

⑺减少法律冲突的损害。在选择法律适用时，应当尽量减少以至消除法律冲突的危害，促进各国法律观念和内容的趋近和统一。

最密切联系原则的灵活性也带来弹性过大的弊端，尤其是英美法系国家，容易造成法官的随意性，危害法律的确定性和明确性。因此，不论是英美法系国家，还是大陆法系国家都在立法上对最密切联系原则加以一定的限制，制约法官的自由裁量权，尤其以欧洲大陆国家为代表。他们对最密切联系地的确定采取一种质量标准，作出适当规范[24].笔者经过对两大法系国家立法的综合考量，吸收两种立法的特点，采用了一种修正的折中主义。一方面，如美国那样，列举了限定的几种连接因素，由法官在限定给出的连接因素中进行数量上的比较，找出连接因素之集中所在，同时进行质量上的比较，选出与利益变化有最密切联系的连接因素，这些连接因素包括当事人之间联系集中的地方（如果不当得利与该联系主要相关，如原因事实发生地），收受利益或不当得利地（利益发生地），行为完成地，利益返还地，当事人的住所、居所、国籍所在地、公司成立地及营业地，因契约而生之不当得利之契约的准据法，物质所在地等等。另一方面，如欧洲许多国家那样，制定依法选择的顺序规则。所不同的是。这种选择顺序并不是确定和必须遵守的，而只是一种优先考虑的建议，并不排除例外情况，而且这种选择顺序是根据原因关系的不同而区分的[25]：如果不当得利是由于契约而产生的，则契约的准据法应优先考虑；如果不当得利是由于不动产交易而产生的，则不动产所在地予以优先考虑；其他情况，则事实发生地予以优先考虑。

当代国际私法存在着“意思自治原则”延伸到冲突法各个领域的发展方向。当事人对具体事实最为清楚，所以其多是针对事实与法律的具体内容而作出法律选择，被选择的

法律因此可能获得与不当得利法律关系的最密切之联系。此外，“私法自治”的原则也不允许法官轻易否定当事人的意志。当然，“意思自治原则”在不当得利领域的应用应加以严格的限制。1988年瑞士《联邦国际私法》第128条第2项规定了当事人可进行有限的法律选择：“约定适用法院地法”[26].

综上所述，笔者设计不当得利法律适用的选择的规则如下：

⒈不当得利所生之债，依与该事件和当事人有最密切联系地的法律；如果当事人同意，可适用法院地法。

⒉在依最密切联系原则确定不当得利应适用的法律时，应当考虑如下连接因素：

⑴当事人之间联系集中的地方（如果不当得利与该联系主要相关，如原因事实发生地）；⑵收受利益或不当得利地（利益发生地）；⑶行为完成地；⑷利益返还地；⑸当事人的住所、居所、国籍所在地、公司成立地及营业地；⑹因契约而生之不当得利之契约的准据法；⑺其他相关连接因素，如物之所在地。

⒊如果不当得利是由于契约而产生的，则契约的准据法应优先考虑；如果不当得利是由于不动产交易而产生的，则不动产所在地予以优先考虑；其他情况，则事实发生地予以优先考虑。

参考文献

[①]李双元。关于中国国际私法学近期发展的基本态势及重点研究课题的几个问题〔J〕。转引自黄进、卫翔。当代国际私法问题〔M〕。武汉：武汉大学出版社，1997。

[②]周枏。罗马法原论〔M〕。北京：商务印书馆，1994.P829。

[③]曲可伸。罗马法原理〔M〕。天津：南开大学出版社，1988.P351。

[④]史尚宽。债法总论〔M〕。北京：中国政法大学出版社，2000.P71。

[⑤]王家福。中国民法学？民法债权〔M〕。北京：法律出版社，1991.P570。

[⑥]王利明等。民法新论（下）〔M〕。北京：中国政法大学出版社，1988.P424。

[⑦]史尚宽。债法总论〔M〕。北京：中国政法大学出版社，2000.P73。

[⑧]李双元﹑温世扬。比较民法学〔M〕。武汉：武汉大学出版社，1998.P600。

[⑨]沈伟。论国际私法上的不当得利〔J〕。河北法学，1997，2。

[⑩]赵相林主编。中国国际私法立法问题研究〔M〕。北京：中国政法大学出版社，2002.P387。

[11]邹海林。我国民法上的不当得利〔J〕。转引自《民商法论丛》第5卷，梁彗星主编。北京：法律出版社，1996.P20。

[12]李双元。国际私法（冲突法篇）〔M〕。武汉：武汉大学出版社，1987.P164—165。

[13]肖永平。肖永平论冲突法〔M〕。武汉：武汉大学出版社，2002.P66。

[14]肖永平。国际私法原理〔M〕。北京：法律出版社，2003.P115。

[15]本文所引用的外国法条，除另有注明外均引自余先予主编之《冲突法资料选编》，法律出版社1990年版。

[16]李双元。国际私法学〔M〕。北京：北京大学出版社，2000.P422。

[17]李双元。国际私法（冲突法篇）〔M〕。武汉：武汉大学出版社，1987.P405。

[18]林欣、李琼英。国际私法〔M〕。北京：人民大学出版社，1998.P191。

[19]沈伟。论国际私法上的不当得利〔J〕。河北法学，1997，2。

[20]赵相林主编。中国国际私法立法问题研究〔M〕。北京：中国政法大学出版社，2002.P389。

[21]卢峻。国际私法之理论与实际〔M〕。北京：中国政法大学出版社，1998.P302。

[22]沈涓。论发展中的最密切联系原则〔J〕。转引自《当代国际私法问题》，黄进、刘卫翔主编。武汉：武汉大学出版社，1997.P149。

[23]沈涓。论发展中的最密切联系原则〔J〕。转引自《当代国际私法问题》，黄进、刘卫翔主编。武汉：武汉大学出版社，1997.P149。

[24]石滨。论最密切联系原则〔J〕。转引自《当代国际私法问题》，黄进、刘卫翔主编。武汉：武汉大学出版社，1997.P168。

不当得利范文篇4

[关键词]不当得利，最密切联系原则，国际私法

解放以后，新中国的国际私法走上了一条坎坷不平的发展道路。随着市场经济体制的建立和对外开放的扩大，国内经济与国际经济的衔接及国内市场与国际市场的接轨也必将加快，从而必然会加强我国国际私法与国际社会的普遍实践同步发展的态势[①].借鉴国外相关法令，国际惯例，并结合我国国情，在立法上创设一些国际私法的条文，进行从无到有的研究，是提升我国国际私法水平的捷径。在此，本文参考国外相关立法和学理研究，尝试探讨在国内尚属空白的国际私法上的不当得利问题。希望抛砖引玉。

一。不当得利概论

不当得利源自罗马法，虽然罗马法上并没有概括的不当得利概念。《十二表法》第7条规定，果实落在邻人的土地上，果树的所有人有权将其取回[②].后来，大法官创立了“请求返还之诉”，以此来保护丢失东西而要求取回丢失物的权利人的利益，后世法学著作概括罗马法这一精神，称其为不当得利[③].

在我国，不当得利成为一项独立的债法制度，是由《民法通则》确立的。《民法通则》第92条规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应将取得的不当利益返还受损失的人。”据此，不当得利是指无法律上的原因而受益，致使他人受到损失的事实[④].

不当得利的构成要件有四个，首先是取得利益，即当事人一方获得利益。此利益以能用金钱价值衡量者为限[⑤].表现形式通常有财产利益的积极增加和消极增加两种。其次是致人受损，指因取得利益而使他人受到财产损失，既包括积极的损失也包括消极的损失。第三个要件是因果关系，即取得利益与受到损失之间有因果关系。理论上有直接因果关系和非直接因果关系之争。我国《民法通则》所采意见应为非直接因果关系[⑥].最后一个为无法律上的原因，既缺乏取得利益的法律上的原因，但非指权利或财产的取得没有法律上的直接原因[⑦].

大陆法系对不当得利的划分始于奥地利人WILBURG.他将不当得利划分为给付的不当得利和非给付的不当得利。前者包括给付原因自始缺乏，给付目的未能达到和给付目的消灭等情况；非给付的不当得利包括基于受益者的行为（包含事实行为，法律行为，执行行为）的不当得利，基于第三人行为的不当得利，基于受损失者行为的不当得利，基于事件的不当得利和基于法律规定的不当得利[⑧].

二。不当得利法律冲突的表现及国际私法上的识别

各国对不当得利的地位和性质的认识是不一样的，对不当得利的法律规定也就不尽相同。有些国家（主要是大陆法系国家）在民法中以专门章节规定不当得利，使之成为一项独立的民法制度；另外一些大陆法系国家将不当得利规定在“准契约”中，将其与其他请求权并列；英美法系国家虽然没有专门的不当得利制度，但吸收了“损人而利己乃违反衡平”原则，对不当得利予以救济[⑨].正是基于以上原因，造成国际私法上不当得利的法律冲突，主要包括：[⑩]

㈠原因关系上的冲突。

罗马法创制不当得利之诉讼，完全基于物权行为独立性的理论。德国继承了罗马法，创立了物权行为无因性理论，并以此为不当得利发生的原因。而英美法系不承认物权行为无因性理论，他们认为不当得利发生的基础是契约，将其视为契约的补救措施之一。

㈡应用范围上的冲突。

法国人不承认物权行为的无因性，认为物之所有权转移取决于当事人之间契约的效力，当契约不成立或无效时，受益人之已受利益其所有权仍在给付人一方，此所谓所有权的复归。这里不需要不当得利制度的存在，即给付人可以直接凭所有权请求返还原物。而承认物权行为无因性的德国，则允许给付人以不当得利为基础请求保护。

㈢成立要件上的冲突。

不当得利的成立以取得利益为要件之一。英国法上的“受益”一般仅限于财产金钱或劳务，而德国则主张包括知识产权和期待权。

对于因果关系要件，德国民法传统理论主张限于直接因果关系，使受到损失的人不能向取得利益的第三人请求返还其所得利益[11].我国台湾地区也是如此。而我国大陆则采纳非直接因果关系。

㈣受益人返还利益的范围上的冲突。

大陆法系区分受益人的善意和恶意，受益人不知没有法律上的原因而取得他人利益致他人受损的，为善意，其返还范围为原物以及由原物取得之其他利益，所受利益不存在的，免负返还义务，即只返还现存利益。反之，明知无法律上的原因而取得利益的受益人为恶意受益人，其取得利益，不论是否存在，应当全部返还。而英美法则没有这种区分，如在确定受益人的获益时，他们采取的是复杂的主观方法和客观方法，其中主观方法占重要地位，即认为此返还物品的价值要根据具体特定的情况而分别确定。

要解决不当得利的法律适用冲突问题，势必还要先解决另一个国际私法上的问题-识别。

识别是指在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关事实构成作“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范的过程[12].同理，对不当得利进行识别，也就是依据一定的规则或观念，对不当得利的事实进行法律上的分类以及赋予法律特征，同时对有关不当得利的冲突规范进行解释，比如，将不当得利识别为专门的不当得利制度，或是识别为准契约，准侵权，或非法律行为而生之债等等。

对于识别的依据，有法院地法说，准据法说，分析法学与比较法说，个案识别说，两级识别说，功能定性说，折中说[13]等，其中法院地法为通说。有学者提出了“自体识别说”[14]，笔者深以为是，就此以“自体识别说”对不当得利进行识别，表述如下：

对不当得利的分类，依法院地法；对管辖权规则的识别依法院地法；对与不当得利有关的冲突规范的识别依冲突规范所属的法律体系；如果依上述标准不能恰当地解决识别问题（比如依法院地法识别而法院地法中无不当得利这一法律概念），则依与案件有最密切联系的法律制度来识别。

三。不当得利的法律适用的现状

如前述，正是由于世界各国对不当得利的地位和性质的认识不同，导致对不当得利的法律规定也不尽相同，国际私法上不当得利的法律适用冲突也就不可避免。

对于不当得利应适用的准据法的选择，有如下几种不同的主张：

㈠适用事实发生地法，即不当得利事件适用事实发生所在地国的法律。通常由于“事实发生地”可作多种理解，又可细分为以下几种情况：

⑴原因事实发生地法。如《日本法例》第十一条规定，“因无因管理，不当得利或不法行为而产生的债权成立及效力，依其原因事实发生地法”[15].意大利1978年民法典第25条第2款规定，“非合同之债，适用引起债的事实发生地法”。埃及1948年民法典第21条亦作如上规定。秘鲁民法典第2098条规定，“因法律的实施，无因管理，不当得利和不适当交付某物所产生之债，依已经或将要引起该债产生的原因事实发生地法”。《泰国国际私法》第14条也规定了不当得利依其原因事实发生地法。

⑵利益发生地法。《匈牙利国际私法》第35条规定：“不当得利及其法律上的后果，适用利益发生地法”。阿根廷1974年国际私法草案第34条规定，不当得利使用得利人财产增值地法。

⑶损害发生地法，这里主要是那些将不当得利请求权包括在损害赔偿请求权之内的国家。捷克1964年《国际私法及国际民事诉讼法》第15条规定，“损害赔偿请求权，除因违反契约及其他法律行为而规定的义务外，依损害发生地……法”。前苏联的《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》第126条第4款也作了类似规定。

⑷行为完成地法。土耳其1982年《国际私法和国际诉讼程序法》第26条规定，“因不当得利而产生的法律关系……适用不当得利完成地法律”。

⑸财产返还或给付地法。1966年《葡萄牙国际私法》第44条规定，“不当得利适用向财产所有人交还财产的地方的法律”。1928年《布斯塔曼特国际私法典》第221条也有类似规定。

事实发生地法原则源于场所地法主义，依据“场所支配行为”这一最古老也是最常用的原则。不当得利采用事实发生地法主要有以下几个原因：①不当得利的发生是基于法律的权威，而非当事人之意思作用，法律要求行为人应预见其行为的后果[16]；②不当得利制度旨在保证每个人的权利衡平，而此种衡平之所以被打破，恰恰因为在行为地发生了此行为；③不当得利涉及不当得利发生地国的公共秩序，社会道德风尚和法律观念，因而与事实发生地的关系最为密切；④适用事实发生地法，也易于查明事实的性质和确定法律上的责任。因此，事实发生地法原则成为一项“基本原则”[17]，为大部分国家所采用和吸收。

但事实发生地法原则也存在不少缺陷：①不当得利这一事实的发生往往是连续性的，可能发生于多个地点，这样选择准据法时就首先要将这一连续性事实加以人为分割，再从多个地点中选出一个作为事实发生地，这并不容易做到，也不尽合理；②不当得利强调利益的衡平，意在受益人将其不当受益之返还，所以以受损事实发生地法作为准据法显得本末倒置；③同前一个原因，不当得利制度的本质在于衡平，即利益的返还，因此利益返还地反而更具有最密切之联系；④给付不当得利的当事人有意思表示的成分时，这一原则也无法体现当事人的意愿。

㈡适用当事人属人法，即依债务人的住所地或当事人的共同本国法。1965年《波兰国际私法》第31条规定，“在当事人有同一国籍且在该国有住所时，应适用他们的共同本国法”。

属人法主要适用于人的身份和能力的问题[18].采用属人法作为不当得利的准据法，原因主要是不当得利制度意在衡平，即保护利益之受损人和纠正不当受益人，因而某些时候当事人的属人法确实与不当得利具有密切联系。但是，我们也应看到：①当损失人之受损事实和受益人之受益事实均发生在当事人本国以外的国家时，属人法就未必与不当得利事实具有密切的联系；②属人法主要用来解决身份和能力问题，如婚姻和继承等，但当不当得利是因其他因素而成就时，如契约和不当给付，适用属人法就不合适了；③国籍可以变换，住所地的改变则更加容易，这使得属人法变得很不稳定。基于以上原因，实践中属人法很少适用于不当得利。即使适用也是具有从属性的，作为其他原则的补充原。

㈢适用最密切联系地法原则。

美国首先将最密切联系原则引入不当得利的法律适用这一领域。美国《冲突法重述》（第二部）第221条规定：“当事人在恢复原状诉讼中有关特定问题的权利义务，在该特定问题上，依照第6条规定的原则，与该事件及当事人有最密切联系的那个州的本地法”。该条第2项又列举了决定最密切联系地的参考因素，如当事人之间联系集中的地方，收受或给予利益地，行为完成地，住所，国籍，公司成立地或营业地，物之所在地等。

㈣以引起不当得利的法律关系的准据法为不当得利之债的准据法。

许多不当得利行为源于一定的法律关系，这些原因关系最能体现其引起的不当得利关系的本质属性和重要性。因此许多欧洲国家采用了支配原法律义务或关系的准据法作为不当得利的准据法。如土耳其1982年《国际私法》第26条规定，“因不当得利而产生的法律关系，适用确定该法律关系的法律”。《奥地利联邦国际私法法规》第16条规定，“如果不当得利是在履行法律义务过程中发生的，应适用支配原法律义务或关系的法律”。前南斯拉夫1982年《法律冲突法》第27条规定，“对不当得利，以该项得利由此产生，可能产生或以此为前提，因此造成的那种法律关系所应适用的法律”。瑞士1988年《联邦国际私法》也有类似规定。

这一原则注意到了其他原则所忽略原因法律关系的缺陷，体现了二者之间的必然联系。但仍面临一些责难，比如在因法律规定而产生的不当得利中，以该原则将如何确定准据法？李双元教授在《国际私法学》一书中提到“许多不当得利源于一定的法律关系”，请注意，这里用的是“许多”而不是“所有”。

㈤国内有学者参照上述第三和第四项原则，提出了“特征性得利”原则[19].

他将不当得利据之产生的法律关系分成无五种，分别是因民事行为不成立、无效或被撤消而产生的不当得利，因契约解除和履行不存在的债务而引起的不当得利，因添附、拾得遗失物等法规规定而产生的不当得利，因得利人与损利人而产生的不当得利以及因自然事件或第三人而产生的不当得利。

这种原则较好地避免了传统方法或固定僵化或过于随意的弊端，在二者之间衡平取舍，综合考虑。但过于琐碎，而且以列举地方式则有可能招致不能穷尽的危险。此外这种原则并未完全解决连接点固定僵化的问题。如其设计的第一种情形：“因民事行为不成立，无效及被撤消而产生的不当得利，适用行为地法”，如前所述，不当得利制度的功能在于衡平，即重在纠正受益人不当获利之状况，目的是使受损失人有返还利益请求权，而不是赔偿损失，更不是惩罚得利人，所以此时利益返还地可能比利益损失地即民事行为的行为地更与利益之变动有密切联系，更具有实质性。而且前面曾提到，当行为地因行为的连续性而跨越数个国家时，行为地法的选择则非常困难，甚至可能出现不合理的结果。除此以外，该原则的第四种情况：“因得利人与损利人而产生的不当得利适用债务人属人法或共同属人法”，笔者也不能苟同。笔者在前面已经指出了属人法原则的几个弊端，也正是由于存在这些弊端，属人法的适用是不多见的，最多是作为补充性的原则。

㈥有限意思自治原则。

瑞士1988年《联邦国际私法》第128条第2项引入了意思自治原则，规定“……当事人得约定适用法院地法”。这表明了当事人可以通过双方意思表示一致来选择法院地法来排除本应适用的法律[20].这种自治虽然是十分有限的，但代表了国际私法的一个发展方向。

㈦其他。

其实，很多关于不当得利的立法采纳的是综合多种法律适用选择的原则的方法，而并非单一的选择原则。这克服了单一选择僵化固定的缺陷，比如解放前国民党政府于民国七年颁布的《法律适用条例》第24条，“关于因事务管理，不当得利发生之债权，以事实发生地法”；以上仅为原则，若事实发生地无法律存在可资依据时，则惟有适用当事人之本国法，以为补救；当事人异国籍者，则适用事实主动者之本国法；若事实发生地既无法律存在，而当事人之本国法亦无所规定时，则惟法庭地法是用[21].

此外尚有其他原则，如法院地法原则，在此就不一一述明。

四。国际私法上的不当得利初探

适用事实发生地法、属人法等直接冲突规范虽有明确、简单的优点，但过于呆板，仅用单个连接点的规范解决复杂的情形又有很大的难度。于是，美国在恢复原状的法律选择中引入了最密切联系原则，弹性地选择了法律。

最密切联系原则的源头为19世纪中叶萨维尼的“法律关系本座说”，依最密切联系原则选择适用法律，就是根据各种因素来选择那个“本座”。但最密切联系原则又否认萨维尼的“每个法律关系只有一个‘本座’”的观点，打破“本座说”建立的那种封闭、机械的法律选择规范体系。

最密切联系原则是在英美的司法判例和学说中成熟起来的。英国大法官西蒙斯勋爵就认为合同的自体法就是与其有最密切联系的法律体系。在美国则通过两个判例推动了该原则的发展，它们是1954年奥汀诉奥汀案（AutinVS.Autin）和1963年巴布科克诉杰克逊案（BabcockVS.Jackson）。而第二部《冲突法重述》则从头至尾贯穿了最密切联系原则，标志了最密切联系原则学说的正式形成。

许多学者认为最密切联系原则赋予法官过大的自由裁量权，增加了随意性，威胁了法律适用的确定性、稳定性、可预见性和一致性。这主要是因为这些学者把最密切联系原则仅视为给法官自由裁量法律的适用提供了依据[22].而这样会使法律之选择成为法官个人的思维活动，由法官个人根据各种因素进行相应的选择。不同的法官于是可能出现不同的选择，不同的具体个案也会出现不同的选择。因此，我们应当持有这样的观念：最密切联系原则不应只是为法官自由裁量提供依据，而应当主要是制定每一项具体的法律选择规则的依据[23].这样既避免传统学说的僵化、固定及不合理的缺陷，又能保证法律适用的确定性、稳定性、一致性和结果的可预见性。

据此，笔者确定了在不当得利法律适用选择过程中应以最密切联系原则为基础。但若仅此而已则本文的意义何在？不当得利适用最密切联系原则是否应加以种种限制？应如何具体应用？是否还应结合其他原则？

在不当得利法律适用选择时，运用最密切联系原则，不得如天马行空，而是首先应当考虑如下几个因素：

⑴国与国之间的关系。国际私法本身的目的，就在于调整国与国之间的关系，促进国际关系的协调、有序和稳定发展。内国在制订冲突法规范时，不应只考虑内国的利益，应该有更高的着眼点，综合考量国际关系的和谐和有序。

⑵利益相关国包括法院国的政策。一个国家对外政策的出发点便是维护本国利益。有关国家在处理不当得利法律适用问题时当然有自己的特殊利益需要。依据美国国际私法学家柯里的利益分析法学，通过政府利益分析来决定应适用的法律，对有关各国的实体法规则进行直接选择。

⑶结果的确定性、一致性和可预见性。这是国际私法自始以来追求的目标。这要求法律关系与法律之间的联系即连接点尽可能的单一、明确和不可变更，从而使当事人在诉讼程序开始之前，甚至在开始法律关系之时便可预见法律适用的结果。

⑷当事人的正当期望及合法既得利益的保护。保护当事人的合法利益，是不当得利制度的宗旨，损失人对受益人有利益返还请求权。同时，受益人返还利益的范围也应加以确定，防止损害受益人的合法利益，并造成新的不当得利的事实。因此在选择准据法时，应考虑何种法律的适用才能更好地保护当事人的合法既得利益及正当期望。

⑸结果的公正、合理性。公正是法律所追求的核心价值，衡平当事人之间的利益分配也是不当得利制度的终极功能。因此，当准据法的选定能带来适用结果的公正及合理时，这种选择便是有益的。此外公正合理的结果也容易使判决得到其他国家的承认和执行，尤其是当判决需要得到外国的承认和执行时。

⑹将被选定的法律应易于查明、认定和适用。实践中，法官有适用法院地法的倾向，因为适用一种自己熟悉、清楚的律总比适用陌生和无法掌握的外国法要轻松得多。所以在不损害其他相关利益的前提下，应用最密切联系原则应当考虑易于认定、查明和适用的法律，以保证法律的正确适用。当然，本因素并不必然指向法院地法。

⑺减少法律冲突的损害。在选择法律适用时，应当尽量减少以至消除法律冲突的危害，促进各国法律观念和内容的趋近和统一。

最密切联系原则的灵活性也带来弹性过大的弊端，尤其是英美法系国家，容易造成法官的随意性，危害法律的确定性和明确性。因此，不论是英美法系国家，还是大陆法系国家都在立法上对最密切联系原则加以一定的限制，制约法官的自由裁量权，尤其以欧洲大陆国家为代表。他们对最密切联系地的确定采取一种质量标准，作出适当规范[24].笔者经过对两大法系国家立法的综合考量，吸收两种立法的特点，采用了一种修正的折中主义。一方面，如美国那样，列举了限定的几种连接因素，由法官在限定给出的连接因素中进行数量上的比较，找出连接因素之集中所在，同时进行质量上的比较，选出与利益变化有最密切联系的连接因素，这些连接因素包括当事人之间联系集中的地方（如果不当得利与该联系主要相关，如原因事实发生地），收受利益或不当得利地（利益发生地），行为完成地，利益返还地，当事人的住所、居所、国籍所在地、公司成立地及营业地，因契约而生之不当得利之契约的准据法，物质所在地等等。另一方面，如欧洲许多国家那样，制定依法选择的顺序规则。所不同的是。这种选择顺序并不是确定和必须遵守的，而只是一种优先考虑的建议，并不排除例外情况，而且这种选择顺序是根据原因关系的不同而区分的[25]：如果不当得利是由于契约而产生的，则契约的准据法应优先考虑；如果不当得利是由于不动产交易而产生的，则不动产所在地予以优先考虑；其他情况，则事实发生地予以优先考虑。

当代国际私法存在着“意思自治原则”延伸到冲突法各个领域的发展方向。当事人对具体事实最为清楚，所以其多是针对事实与法律的具体内容而作出法律选择，被选择的法律因此可能获得与不当得利法律关系的最密切之联系。此外，“私法自治”的原则也不允许法官轻易否定当事人的意志。当然，“意思自治原则”在不当得利领域的应用应加以严格的限制。1988年瑞士《联邦国际私法》第128条第2项规定了当事人可进行有限的法律选择：“约定适用法院地法”[26].

综上所述，笔者设计不当得利法律适用的选择的规则如下：

⒈不当得利所生之债，依与该事件和当事人有最密切联系地的法律；如果当事人同意，可适用法院地法。

⒉在依最密切联系原则确定不当得利应适用的法律时，应当考虑如下连接因素：

⑴当事人之间联系集中的地方（如果不当得利与该联系主要相关，如原因事实发生地）；⑵收受利益或不当得利地（利益发生地）；⑶行为完成地；⑷利益返还地；⑸当事人的住所、居所、国籍所在地、公司成立地及营业地；⑹因契约而生之不当得利之契约的准据法；⑺其他相关连接因素，如物之所在地。

⒊如果不当得利是由于契约而产生的，则契约的准据法应优先考虑；如果不当得利是由于不动产交易而产生的，则不动产所在地予以优先考虑；其他情况，则事实发生地予以优先考虑。

参考文献

[①]李双元。关于中国国际私法学近期发展的基本态势及重点研究课题的几个问题〔J〕。转引自黄进、卫翔。当代国际私法问题〔M〕。武汉：武汉大学出版社，1997。

[②]周枏。罗马法原论〔M〕。北京：商务印书馆，1994.P829。

[③]曲可伸。罗马法原理〔M〕。天津：南开大学出版社，1988.P351。

[④]史尚宽。债法总论〔M〕。北京：中国政法大学出版社，2000.P71。

[⑤]王家福。中国民法学？民法债权〔M〕。北京：法律出版社，1991.P570。

[⑥]王利明等。民法新论（下）〔M〕。北京：中国政法大学出版社，1988.P424。

[⑦]史尚宽。债法总论〔M〕。北京：中国政法大学出版社，2000.P73。

[⑧]李双元﹑温世扬。比较民法学〔M〕。武汉：武汉大学出版社，1998.P600。

[⑨]沈伟。论国际私法上的不当得利〔J〕。河北法学，1997，2。

[⑩]赵相林主编。中国国际私法立法问题研究〔M〕。北京：中国政法大学出版社，2002.P387。

[11]邹海林。我国民法上的不当得利〔J〕。转引自《民商法论丛》第5卷，梁彗星主编。北京：法律出版社，1996.P20。

[12]李双元。国际私法（冲突法篇）〔M〕。武汉：武汉大学出版社，1987.P164—165。

[13]肖永平。肖永平论冲突法〔M〕。武汉：武汉大学出版社，2002.P66。

[14]肖永平。国际私法原理〔M〕。北京：法律出版社，2003.P115。

[15]本文所引用的外国法条，除另有注明外均引自余先予主编之《冲突法资料选编》，法律出版社1990年版。

[16]李双元。国际私法学〔M〕。北京：北京大学出版社，2000.P422。

[17]李双元。国际私法（冲突法篇）〔M〕。武汉：武汉大学出版社，1987.P405。

[18]林欣、李琼英。国际私法〔M〕。北京：人民大学出版社，1998.P191。

[19]沈伟。论国际私法上的不当得利〔J〕。河北法学，1997，2。

[20]赵相林主编。中国国际私法立法问题研究〔M〕。北京：中国政法大学出版社，2002.P389。

[21]卢峻。国际私法之理论与实际〔M〕。北京：中国政法大学出版社，1998.P302。

[22]沈涓。论发展中的最密切联系原则〔J〕。转引自《当代国际私法问题》，黄进、刘卫翔主编。武汉：武汉大学出版社，1997.P149。

[23]沈涓。论发展中的最密切联系原则〔J〕。转引自《当代国际私法问题》，黄进、刘卫翔主编。武汉：武汉大学出版社，1997.P149。

[24]石滨。论最密切联系原则〔J〕。转引自《当代国际私法问题》，黄进、刘卫翔主编。武汉：武汉大学出版社，1997.P168。

不当得利范文篇5

关键词:不当得利;财产犯罪;侵占罪被捕

关于不当得利与犯罪的关系,也即不当得利情形下是否存在行为构成犯罪的可能,在学界有肯定和否定两种相反的观点。笔者认为:

一、不当得利不阻却犯罪的成立

持否定观点的学者,出于刑法谦抑性原则和最后性原则的立场,认为民法规定无因管理和不当得利制度,其目的是为了在无因管理或不当得利发生后,采用民事制裁手段强令当事人履行。而刑法应具有最后性和补充性特点,不应对民法上已作出专门规定加以强制返还的情况再进行干涉。不当得利在民法上已有完善制度,刑法不应当再介入。这种观点不但否定了不当得利的成立侵占罪的可能,而且从根本上否定了不当得利成立犯罪的可能。笔者认为这种观点显然不正确。

首先,从实体法的角度来考察,不当得利具有成立犯罪的余地。一般认为,不当得利,是指没有合法根据,或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。根据这一定义,在我国刑法规定的财产犯罪中,属于不当得利却构成犯罪的比比皆是。例如盗窃罪中,行为人窃取的他人财产,从性质上将是不当得利。又如,在侵占他人遗忘物、埋藏物的情形中,行为人对遗忘物、埋藏物的占有从本质上也是不当得利。

其次,持否定论的观点之所以会得出刑法不应当介入不当得利的情形、不当得利的情形下没有成立犯罪的可能的结论,是在逻辑上存在问题。持否定论的观点预先把不当得利完全限定在民事领域,认为不当得利是一个完全民法意义上的概念,再来论证不当得利不应当适用刑法调整。如果只在民事领域存在不当得利,否定论的观点自然成立,但是,不当得利本来就延伸在刑事、民事领域,刑事领域也可能存在不当得利。否定论的观点在逻辑上的错误在于把自己要论证的结论预设为论证的条件。

民事具体制度和刑法规定并不是相互排斥的关系。民法上有无保护与刑法上是否成立犯罪是两回事。并不是民法中规定的事项,刑法就不再予以调整。一定的行为或者状态,在特定的范围内归属民法调整,超越了特定的范围,其性质就发生了变化,可能就换归刑法调整。具体对不当得利而言,不当得利、民事侵权与犯罪行为并不是相互排斥的关系。事实上,不当得利、民事侵权中原本就有一部分构成犯罪。

因此,笔者认为,不当得利不阻却犯罪的成立,在不当得利的情形下,行为人的行为完全可能构成犯罪。那么,在不当得利的情况下,是否有成立侵占罪的可能?笔者的回答是肯定的。

二、不当得利不阻却侵占罪的成立

否定论者所秉持的一个理由是不当得利与侵占罪的重要区别在于非法占有他人财物的故意形成时间不同:侵占罪的行为人在实施侵占行为之前,就产生了明知是他人财物而将其非法占有的故意;而不当得利的受益人在取得不当得利之前,根本没有非法占有他人财物的故意。

笔者认为,这一观点值得商榷。

首先,并不是所有的不当得利都没有非法占有他人财物的故意。所谓不当得利,是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。在民法上,依受益人在取得不当利益时是否知情,将不当得利分为善意取得和恶意取得。所谓善意取得,指受益人为善意,即受益人于取得利益时不知道自己取得的利益无合法的根据。不当得利的恶意取得,指受益人为恶意,即受益人于受有利益时知道其取得利益没有合法的根据。此种情况下,受益人应返还所取得的全部利益,即使利益不存在,也应负责返还。可以看出,在不当得利的恶意取得的情形下,受益人具有非法占有他人的财物的故意。例如,在合同买卖双方履行合同中,受让方明知出让方履行合同已经完毕,但是,对出让方继续传送货物的行为,既不提醒也不制止。受让方的行为,构成不当得利的恶意取得。

其次,以受益人在取得财物时是否具有非法占有的故意,来否定不当得利可能构成侵占罪,是行不通的。因为,侵占罪并不是以取得财物时具有非法占有的故意为犯罪成立的条件。取得代为保管的财物时,行为人并没有非法占有财物的故意,只有在其拒不交还时其犯罪的故意才彰显出来。与此类似,不当得利本身只是一种事实状态,并不构成犯罪,只有在不当得利人拒不返还时才成立犯罪,根据犯行与犯意同时存在的理论,其拒不归还时的心理态度才是需要考察的对象,拒不归还本身说明了其具有非法占有的故意。可见,受益人取得财物时是否具有非法占有的故意与侵占罪没有必然联系。即使不当得利的受益人在取得不当利益时为善意,并无非法占有的故意,只要其嗣后具有占为己有的意图,拒不归还不当利益,就有可能成立侵占罪。

持否定论者的另一个理由是:侵占罪的成立,一般以占有人有义务返还原物为必要。如果占有人可以返还金钱等替代物,则往往不属于刑法上的侵占,而是民事上的债权债务关系,其行为就不能用刑法加以评价。而不当得利的返还,并不以返还原物为必要,返还其所领受的利益也可以。不当得利人有义务返还他人之物,但在未返还前,其持有该利益,不能认定为持有他人之物。

这种观点是存在一定的问题的。如果按照这种观点,则在非不当得利的情况下,由他人保管的现金被据为己有的也不能成立侵占罪,这与侵占罪保护财物的旨趣相违背。针对上述观点的具体论述如下:

首先,侵占罪的成立,一般以占有人有义务返还原物为必要,但不是绝对的。在民法上,按照物是否具有独立的特征或者是否被权利人指定而特定化,可将物分为特定物和种类物。在占有特定物的场合,一般要求占有人有义务返还原物为必要。但是,在占有种类物的场合,并不要求占有人必须返还原物。占有人占有他人的种类物,可以返还替代物而不返还的,同样可以成立侵占罪。当然,占有他人的种类物也不是在所有的场合都可以成立侵占罪,至于在哪些情况下可以成立,在本文的后面将详细论述。

其次,在占有人占有的财物本身就是他人的金钱的场合,并不要求占有人返还“原物”。例如,甲将一些旧衣服赠送给乙,后记起旧衣服中藏放了2万元人民币,要求乙归还,乙拒不归还的行为。在这一场合,并不要求占有人乙必须要返还“原物”。事实上,在这种情况下,乙占有的是他人的金钱,并且是典型的不当得利,对乙的行为,处以侵占罪,是比较恰当的。在现实生活中,有相当一部分的侵占行为是以占有他人的金钱的形式出现的,如果对此断然否定,肯定会产生相当不利的后果。

再次,在不当得利的情形下,虽然并不要求占有人必须返还原物,但原则上,占有人应当返还原物。尤其在原物没有转让、毁损或者消费的情况下,应当返还原物。

最后,认为不当得利人有义务返还他人之物,但在未返还前,其持有该利益,不能认定为持有他人之物,这种观点也是不成立的。如果笔者的理解没有偏差,该观点的逻辑应该是这样的:侵占罪的本质是将占有的他人之物变为自己所有。但是在不当得利的情形下,不当利益的占有人可以取得不当利益的所有权,所以,不存在侵占罪中“易占有为所有”的“占有他人之物”的前提。在这一点上,关键的问题是,在不当得利的场合下,占有人是否取得了不当利益的所有权。笔者认为,笼统地主张,在所有不当得利的场合,占有人都取得不当利益的所有权,是不恰当的。例如,在基于给付产生的不当得利中,由于我国民法不承认物权行为的独立性与无因性理论,那么该给付物的所有权随着民事行为自始不生效力而复归于给付人。对此,给付人同时享有不当得利返还请求权与所有权返还请求权。真正产生所有权转移的是善意取得的场合,即如果受益人已将给付物有偿转让且受让人又属善意取得,给付人即丧失了对给付物的所有权。

因此,笔者认为,不当得利并不阻却侵占罪的成立,在不当得利的情形下,具有成立侵占罪的可能。关于不当得利是否可能成立侵占罪,无论是“非法占有他人财物的故意形成时间的先后”还是“占有是否义务返还原物”,都不是问题的关键。实际上,按照刑法的规定,成立侵占罪的两种情形中,行为人对他人遗忘物、埋藏物的占有,本来就是不当得利,这一情形下自然可以成立侵占罪。需要进一步分析的是在“代为保管的他人财物”情形下,不当得利与侵占罪的关系。

三、不当得利与侵占罪的构成

(一)不当得利与“合法持有”。目前我国刑法学界的主流观点认为,侵占罪的本质特征是“变合法持有为非法所有”。也即是说,要成立侵占罪,行为人对财物的占有来源必须是合法的。这是侵占行为区别于盗窃行为和诈骗行为的根本所在。从学者们对合法持有中“合法”含义的解释来看,理论界对此有三种不同观点:其一认为,合法持有是指行为人非因犯罪行为而取得持有,即只要不是通过犯罪的手段持有他人财物,都是合法;其二认为,合法持有是指行为人不以非法行为(包括一般违法行为与犯罪行为)而对他人财物取得持有[7]。第三种观点认为,应当从根本上排除“合法持有”这一概念的使用,而只承认“持有”事实本身对侵占罪成立的意义。

笔者认为,以上三种观点都存在一定的问题。第一种观点和第二种观点的区别在于,第一种认为以一般违法但不构成犯罪的行为,占有他人的财物,有构成侵占罪的可能。而第二种观点对此予以否认。这里的“一般违法”,概言之,包括两种情形。一是作为行为对象的财物的非法,例如赃物。另一个行为本身是非法的,例如接受他人的委托,向第三人行贿。按照第二种观点,在上述两种情形下,如果行为人将财物拒为己有,都不能成立侵占罪。这显然不太妥当。

第三种观点主张放弃“合法持有”的概念,认为只要有“持有”的事实,行为人试图非法占为己有,都可能成立侵占罪。这一观点最大的问题在于,如果“持有”的来源是犯罪行为所得时,按照该观点,也有成立侵占罪的可能,显然不合理。

而第一种观点把“合法”作扩张解释,把一般违法但不构成犯罪的情形,认为也包括在“合法”中,不符合社会的通常观念,不具有社会相当性。因此,也不妥当。综合以上的分析,笔者认为,对侵占罪本质特征比较准确的概括是“变非犯罪后持有为非法所有”。

具体在不当得利中,只要受益人的不当利益来源不是其本人的犯罪所得,就不能根据其占有来源的性质,排除其成立侵占的可能。

对于侵占罪在构成上具有的性质,有着两种不同的见解:一是违背信托说。该说认为侵占罪的性质是违背委托信任。对脱离持有物(如遗失物、埋藏物)的侵占并不基于委托信任关系,不属于侵占罪的范围。另一种为取得自己支配范围内的财物说或称所持财物不法领得说。该说认为背信性质只是侵占的加重条件,侵占本身与委托或者信任并没有必然的结合关系。目前,在我国,学界的通说认为,侵占罪侵害了当事人之间的委托信任关系。那么,是否能以不当得利中不存在双方当事人之间的“委托信任关系”,从而来否定不当得利成立侵占罪的可能?

笔者认为,违背信托说的观点是比较恰当的。违背委托信任关系而占有他人的财产,是侵占罪的基本性质,也是区别侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的关键。从我国刑法的规定看,将侵占罪界定为“将代为保管的他人财物非法占有,数额较大,拒不退还的”行为,就已经明确了行为人与被害人之间存在“代为保管”的委托信任关系。

在我国刑法中,要成立侵占罪,行为人必须有“代为保管他人财物”的事实。“代为保管他人财物”的发生,包括基于租赁、借用、承揽、寄存、运送等合同的存在而占有他人之物,也包括因质权、留置权等物权关系而持有他人之物,还包括基于无因管理、习惯、生活常理、诚实信用原则亦可产生“代为保管他人财物”的事实。那么,进一步的问题就是,不当得利情形下是否能够成立侵占罪。由此,关于不当得利与侵占罪的关系的研究,当前,学界有些研究将讨论的要点放在“不当得利能否成为侵占罪中产生‘代为保管他人财物’状态的事实”方面。笔者认为,这种研究路径对于问题的解决有些偏离。实际上,由于不当得利的概念之宽泛,只要没有合法根据,或事后丧失了合法根据,致他人遭受损失而获得的利益,都可以认定为不当得利。因此,基于租赁、借用、承揽、寄存、运送等占有他人的财产,拒不归还的,本身也就是不当得利。也即是说,在“代为保管他人财物”而拒不归还的情形下,大多数都成立不当得利。在这个意义上,不当得利自然有成立侵占罪的余地。反过来,讨论“不当得利能否成为侵占罪中产生‘代为保管他人财物’状态的事实”似乎没有太大的必要。

真正值得讨论的是,是不是所有的不当得利的情形下都有成立侵占罪的余地,如果答案是否定的,那么在哪些情形下,不当得利有成立侵占罪的可能。

四、若干具体分析

(一)通过犯罪手段获得不当利益不成立侵占罪。不当得利有广义和狭义之分。狭义的不当得利概念认为,不当得利仅仅适用于因受害人或第三人的过错、误解而引起的不当得利,至于因违法行为(当然包括犯罪行为)损害他人而自己获利则不适用不当得利的规定。广义的不当得利概念主张,不当得利法的规范目的乃在去除“受益人”无法律上原因而受的利益,而非在于赔偿“受益人”所受的损害,故“受益人”是否有故意或过失,其行为是否具有可资非难的违法性,均在所不问。按照狭义说,犯罪手段带来的不当利益不成立不当得利,而按照广义说,结论则相反。但是,无论如何,通过犯罪手段获取不当利益的场合,都不成立侵占罪。采用抢劫、盗窃、诈骗、敲诈勒索等手段获取,这本身就构成相应的财产罪,又由于这些罪是状态犯,获取财物的行为人事后处分这种财物的行为是不可罚的事后行为,不可能有构成侵占罪的余地。并且,行为人的行为也不成立相应财产犯罪和侵占罪的牵连犯。行为人通过前一行为控制了受害方的财产,随后再将财产转移、损毁或者消费的行为,并没有触犯新的法益,属于不可罚的事后行为。所以,在刑法意义上,被告人只有前一行为可以责难,不存在刑法意义上的两个行为,自然也不构成牵连犯。

(二)受益人获取不当利益时的主观方面,不影响侵占罪的成立。按照受益人获取不当利益时是否知情,可以将不当得利分为善意取得和恶意取得。但是,无论受益人在取得不当利益时是否知情,都不影响侵占罪的成立。也即是说,不论是善意取得还是恶意取得,都有成立侵占罪的余地。原因很简单,侵占罪的成立要求行为人试图非法占为己有,“拒不归还”。在恶意取得的场合,只要行为人归还不当利益,就足以阻却侵占罪的成立。相反,在善意取得场合,只要行为人拒不归还的,也有成立侵占罪的可能。

(三)获取种类物的不当得利。种类物是具有共同的属性,可以用品种、规格和度量衡加以计算的物。例如金钱、同一型号的电脑,质量、价格相同的大米等等。种类物的显著特点是具有可替代性。在许多场合,种类物会随着占有的转移而发生所有权的变更。以金钱为例,一般认为,金钱的占有和所有权同时转移。在所有权发生转移的情形下,并非完全不可能成立侵占罪。

举几个例子:

(1)甲向乙借10万元,后不归还。

(2)乙误将藏有10万元现金的家具借给甲使用,后记起来,要求其归还,甲拒绝归还。

在例(1)的情形下,不存在成立侵占罪的可能。原因是双方当事人之间是借贷合同,金钱的所有权发生转移,不存在成立侵占罪的前提。

那么,问题在于,例(2)中,不当得利的对象为种类物的情况下,是否存在构成侵占罪的可能?正如本文前面所述,在不当得利情形中,受益人对物的占有处于非法状态,物的所有权并没有发生转移。受益人拒不归还的行为,可以成立侵占罪。

这里还存在一个比较有意思的问题。

例(3)乙放10万元人民币于甲处,委托甲保管,后甲不归还。在例(3)的情形下,按照民法上的通说,金钱的所有权已经发生转移,按照侵占罪“变占有为非法所有”的标准,是不可能构成侵占罪的。但是,在例(3)的情形下,肯定应当处以侵占罪。对此的解释是不能完全按民法的所有权理论来解释作为侵占对象的“他人的财物”。这种观点为解析不当得利可以成立侵占罪提供了一个全新的视角。还有一种比较特殊的情况是,在第三人已经善意取得物的所有权的情况下,受益人是否构成侵占罪。答案是肯定的。因为在第三人善意取得的情形下,虽然所有权发生了转移,但是,该物的所有权并没有被受益人本人所得,受益人的行为仍然没有超出“变占有为所有”的范畴,可以成立侵占罪。

(四)获取不表现为物的利益的不当得利

有的场合,受益人所得的不当利益表现为非财产性利益,如接受了他人错误的劳务或者服务。该两种情形下,受益人是否有成立侵占罪的可能?

笔者主张,无论是财产性利益,或者是非财产性利益,都不可能存在委托他人“代为保管”。因为在这种场合,当事人之间只是单纯基于不当得利的债权债务关系,对受益人而言,没有侵占的外在对象,没有“拒为己有”的可能。所以说,要成立侵占罪,必须要有外在的“物”,不表现为物的财产性利益或者非财产性利益的不当得利场合,没有成立侵占罪的余地。

注释：

①在我国侵占罪分为两种情形,包括行为人对他人遗忘物、埋藏物的侵占,以及对代为保管的他人财物的侵占。在国外,一般把侵占罪的这两种情形分开,分为普通侵占罪和特殊侵占罪。普通侵占罪指对代为保管的他人财物的侵占,特殊侵占罪指对他人遗忘物、埋藏物的侵占。在本文的第三部分,侵占罪只在对代为保管的他人财物的情形下展开讨论。

参考文献：

[1]郑丽萍.论侵占罪的犯罪对象及其立法完善[J].刑事法学,2003(5).

[2][日]木村龟二.刑法学词典[M].顾肖荣,等,译.上海:上海翻译出版公司,1991:729.

[3]张明楷.许霆案的定罪与量刑[J].人民法院报,2008-03-26.

[4]赵秉志.新刑法教程[M].北京:中国人民大学出版社,2001:680.

[5]周光权.侵占罪疑难问题研究[J].法学研究,2002(3).

[6]王作富.论侵占罪[M]//法学前沿:第1卷.北京:法律出版社,1997:38.

[7]周少华.侵占埋藏物犯罪的若干问题探析[J].法律科学,1998(3).

[8]周光权.侵占罪疑难问题研究[J].法学研究,2002(3).

[9]刘志伟.侵占犯罪的理论与司法适用[M].北京:中国检察出版社,2000:52.

[10]王泽鉴.债法原理———不当得利[M].北京:中国政法大学出版社,2002(4).

不当得利范文篇6

必须一方获得利益是构成不当得利的重要的必要条件。若不具备此条件,即一方当事人只使他方的财产受到损害,自己并未从中获得利益,则可能会发生损害赔偿责任,但不能发生不当得利返还责任。

所谓一方获得利益,是指一方当事人因一定的事实结果而使其得到一定的财产利益。财产利益的增加也就是财产总量的增加。而财产增加的形式有两种:其一为财产利益的积极增加,即财产权利的增强或财产义务的消灭,主要表现形式有:财产权利的取得、占有的取得、财产权利的扩张及效力的增强、财产权利限制的消除。其二为财产利益的消极增加,即财产利益本应减少而没有减少所产生的利益,客观上仍然可以归结为利益的增加。具体表现形式有:本应承担的债务而不再承担或减少负担;应支出的费用没有支出或减少支出;本应设定的权利限制而没有设立。

这里需要说明的是,若受益人主观上存在故意,如事前预谋某项利益或者受益后采取不正当手段谋取该项利益的,则可能单独构成侵权或者构成侵权与不当得利竞合;若受益人因主观上的过失,或由于疏忽大意而误将他人财物认为是自己的而处分之,也需根据具体情况做分析,但始终会在侵权或侵权与不当得利竞合的范围内。若受益人因偶然性、非主观事件而获得利益,则不构成不当得利。因此,不当得利不以受益人主观过错为必要。

二、必须他方受到损失

若无他方的损失,虽有一方得利,也不发生利益返还,则不能构成不当得利。所谓他方受到损失,指因一定的法律事实而使其财产总额减少。该损失的表现形式,既包括积极损失,也包括消极损失。积极损失,又称直接损失,是指现有财产利益的减少;消极损失,又称为间接损失,是指财产应增加而未增加,亦即应得利益的损失。这里应得利益是指在正常情形下可以得到的利益,并非指必然得到的利益。不当得利构成要件所指“损失”,不同于因为侵权行为或者违约行为所造成的“损失”,前者应当作更宽松的解释。

不当得利制度的功能,不在于弥补损失,而是在于使受益人返还其没有法律上的原因所取得的利益。因此,不当得利制度的“损失”应当和“赔偿损失”所称的“损失”严格区别,原则上应以一方得到的利益来确定。需要注意的是,一方受益,一方受损,其损益内容不必完全一致。如甲无权处分乙的计算机,由丙善意取得,甲因获得计算机价款而获益,乙因丧失计算机所有权而受损,二者损益内容不相同,但乙仍可向甲主张不当得利请求权。

三、受利益与受损失之间有因果关系

所谓受利益与受损失之间有因果关系,是指他方的损失是因一方受益造成的,一方受益是他方受损的原因。受益与受损间的因果关系,并非如同民事责任构成中的因果关系。受益与受损间的因果关系只表现二者之间的一种变动的关联性,既不要求他方受到的损失与一方接受的利益同时发生,也不要求二者的范围或表现形式相同。

取得利益和受损失之间的因果关系,理论上又分为直接因果关系说和非直接因果关系说。直接因果关系说认为,受利益与受损失必须基于同一法律事实,即由于同一原因使一方获得利益,他方受到损失,方可认定利益与损失之间有因果关系,非直接因果关系说认为受利益与受损失间的因果关系,不以产生于同一原因事实为限,即使受益与受损是由两方面原因事实造成的,如果社会观念认为二者有牵连关系,也应认为二者间具有因果关系。

两种学说之争的焦点集中在因第三人行为的介入而发生的受益与受损间是否具有因果关系,是否构成不当得利问题上。直接因果关系说旨在适当限制不当得利当事人请求权的范围,使受损不得对于间接获利的第三人请求返还其所受的利益。而非因果关系说主要强调不当得利制度的作用,在于基于公平的理念而对于财产价值的不当的移动加以调剂,所以对于无法律上的原因而受利益,致他方受损失时,对于因果关系的有无,也应根据公平理念,依社会上的一般观念来决定。如果损益之间有第三人行为的介入,若该财产的移动,依社会观念认为不当得利时,即应适用不当得利的规定,要求返还。

在一般情况下,取得利益与受到损失是基于同一事实发生的。但只要这两者之间有必然的、一定的联系,即使引起两方面结果的不是同一个事实,也不妨碍不当得利之构成。由此只要受益与受损之间有一定的联系,受益与受损两者的范围不要求相同,两者的形式不要求相同,两者发生的时间也不要求相同,这种种因素均不影响不当得利的构成。

四、受益必须没有合法依据

造成他人损失而使自己获得利益所以构成不当得利,是因为该项利益的取得没有合法根据。没有合法根据,是不当得利构成的实质条件。因为不当得利制度的目的既不在于使受益人不能保留取得的利益,也不在于受损失人能够请求返还失去利益,而是在于纠正财产变动中的不正常关系。在社会交易中,经常会发生一方得到利益,而另一方受到损失的情况,如果仅以一方得利,就使受损人请求得利人返还其得利,这势必会限制交易,与交易的实践相悖。因此,若一方得利造成他方损失有合法根据,当事人之间的关系就受到法律的认可和保护,不发生不当得利问题。

不当得利范文篇7

[关键词]不当得利，最密切联系原则，国际私法

解放以后，新中国的国际私法走上了一条坎坷不平的发展道路。随着市场经济体制的建立和对外开放的扩大，国内经济与国际经济的衔接及国内市场与国际市场的接轨也必将加快，从而必然会加强我国国际私法与国际社会的普遍实践同步发展的态势[①].借鉴国外相关法令，国际惯例，并结合我国国情，在立法上创设一些国际私法的条文，进行从无到有的研究，是提升我国国际私法水平的捷径。在此，本文参考国外相关立法和学理研究，尝试探讨在国内尚属空白的国际私法上的不当得利问题。希望抛砖引玉。

一。不当得利概论

不当得利源自罗马法，虽然罗马法上并没有概括的不当得利概念。《十二表法》第7条规定，果实落在邻人的土地上，果树的所有人有权将其取回[②].后来，大法官创立了“请求返还之诉”，以此来保护丢失东西而要求取回丢失物的权利人的利益，后世法学著作概括罗马法这一精神，称其为不当得利[③].

在我国，不当得利成为一项独立的债法制度，是由《民法通则》确立的。《民法通则》第92条规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应将取得的不当利益返还受损失的人。”据此，不当得利是指无法律上的原因而受益，致使他人受到损失的事实[④].

不当得利的构成要件有四个，首先是取得利益，即当事人一方获得利益。此利益以能用金钱价值衡量者为限[⑤].表现形式通常有财产利益的积极增加和消极增加两种。其次是致人受损，指因取得利益而使他人受到财产损失，既包括积极的损失也包括消极的损失。第三个要件是因果关系，即取得利益与受到损失之间有因果关系。理论上有直接因果关系和非直接因果关系之争。我国《民法通则》所采意见应为非直接因果关系[⑥].最后一个为无法律上的原因，既缺乏取得利益的法律上的原因，但非指权利或财产的取得没有法律上的直接原因[⑦].

大陆法系对不当得利的划分始于奥地利人WILBURG.他将不当得利划分为给付的不当得利和非给付的不当得利。前者包括给付原因自始缺乏，给付目的未能达到和给付目的消灭等情况；非给付的不当得利包括基于受益者的行为（包含事实行为，法律行为，执行行为）的不当得利，基于第三人行为的不当得利，基于受损失者行为的不当得利，基于事件的不当得利和基于法律规定的不当得利[⑧].

二。不当得利法律冲突的表现及国际私法上的识别

各国对不当得利的地位和性质的认识是不一样的，对不当得利的法律规定也就不尽相同。有些国家（主要是大陆法系国家）在民法中以专门章节规定不当得利，使之成为一项独立的民法制度；另外一些大陆法系国家将不当得利规定在“准契约”中，将其与其他请求权并列；英美法系国家虽然没有专门的不当得利制度，但吸收了“损人而利己乃违反衡平”原则，对不当得利予以救济[⑨].正是基于以上原因，造成国际私法上不当得利的法律冲突，主要包括：[⑩]

㈠原因关系上的冲突。

罗马法创制不当得利之诉讼，完全基于物权行为独立性的理论。德国继承了罗马法，创立了物权行为无因性理论，并以此为不当得利发生的原因。而英美法系不承认物权行为无因性理论，他们认为不当得利发生的基础是契约，将其视为契约的补救措施之一。

㈡应用范围上的冲突。

法国人不承认物权行为的无因性，认为物之所有权转移取决于当事人之间契约的效力，当契约不成立或无效时，受益人之已受利益其所有权仍在给付人一方，此所谓所有权的复归。这里不需要不当得利制度的存在，即给付人可以直接凭所有权请求返还原物。而承认物权行为无因性的德国，则允许给付人以不当得利为基础请求保护。

㈢成立要件上的冲突。

不当得利的成立以取得利益为要件之一。英国法上的“受益”一般仅限于财产金钱或劳务，而德国则主张包括知识产权和期待权。

对于因果关系要件，德国民法传统理论主张限于直接因果关系，使受到损失的人不能向取得利益的第三人请求返还其所得利益[11].我国台湾地区也是如此。而我国大陆则采纳非直接因果关系。

㈣受益人返还利益的范围上的冲突。

大陆法系区分受益人的善意和恶意，受益人不知没有法律上的原因而取得他人利益致他人受损的，为善意，其返还范围为原物以及由原物取得之其他利益，所受利益不存在的，免负返还义务，即只返还现存利益。反之，明知无法律上的原因而取得利益的受益人为恶意受益人，其取得利益，不论是否存在，应当全部返还。而英美法则没有这种区分，如在确定受益人的获益时，他们采取的是复杂的主观方法和客观方法，其中主观方法占重要地位，即认为此返还物品的价值要根据具体特定的情况而分别确定。

要解决不当得利的法律适用冲突问题，势必还要先解决另一个国际私法上的问题-识别。

识别是指在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关事实构成作“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范的过程[12].同理，对不当得利进行识别，也就是依据一定的规则或观念，对不当得利的事实进行法律上的分类以及赋予法律特征，同时对有关不当得利的冲突规范进行解释，比如，将不当得利识别为专门的不当得利制度，或是识别为准契约，准qq，或非法律行为而生之债等等。

对于识别的依据，有法院地法说，准据法说，分析法学与比较法说，个案识别说，两级识别说，功能定性说，折中说[13]等，其中法院地法为通说。有学者提出了“自体识别说”[14]，笔者深以为是，就此以“自体识别说”对不当得利进行识别，表述如下：

对不当得利的分类，依法院地法；对管辖权规则的识别依法院地法；对与不当得利有关的冲突规范的识别依冲突规范所属的法律体系；如果依上述标准不能恰当地解决识别问题（比如依法院地法识别而法院地法中无不当得利这一法律概念），则依与案件有最密切联系的法律制度来识别。

不当得利范文篇8

内容提要:诉讼中不当得利要件事实,尤其是受益人获益是否存在法律上原因的证明责任的分配,在司法实务中多有争议。一般而言,该证明责任应当由不当得利返还请求人承担;在权益侵犯型不当得利中由受益人承担;而在一方主张为非给付、一方主张为给付的特殊不当得利案件中,仍应当由请求人提出初步证据,但可以适当降低其证明标准。

关键词:非给付型不当得利权益侵害型不当得利特殊的非给付型不当得利证明责任

一、问题的提出

《民法通则》第92条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”构成不当得利有四个要件:一方获有利益;他方受到损失;获利与受损之间存在因果关系;获利没有合法根据,即无“法律上的原因”,这是不当得利的关键。在诉讼中,如何证明获利“有”、“无”“法律上的原因”,是不当得利案件的核心。应由不当得利的返还请求人(受损方、诉讼中的原告)证明被请求人(获利方、诉讼中的被告)获利“无法律上的原因”,还是由被请求人证明获利具有合法依据,会直接导致截然相反的诉讼后果。对此,学者多认为,我国民事诉讼法未对该类诉讼的证明责任有特殊规定,而从“法律要件分类说”的基本立场和观点来看,应由请求人即原告来承担不当得利构成的四要件成就的证明责任,其关键是“无法律上的原因”的证明责任。笔者亦基本认同这一观点,但认为此种证明责任主要适用于给付型不当得利。在给付型不当得利中,利益的变动是因受损方的给付行为引起的,受损方如欲回复到利益变动前的状态,应承担给付基础已不存在或丧失等证明责任亦合情理。这一观点在我国司法审判实践中已有所体现。【1】

但在非给付型不当得利案件中,如何配置举证责任,关键是如何配置获利是否存在“法律上原因”这一要件事实的证明责任,存在争议。非给付型不当得利是指基于受损人给付行为以外事由而产生的不当得利。这些事由包括:受损人的行为,如误以他人的事务为自己的事务而管理;受益人或者第三人的行为,如受益人或者第三人的行为的侵权或错误(即权益侵害型不当得利);自然事件,如他人之鱼跃入自己的鱼池;法律规定,如添附。【2】与给付型不当得利相比,非给付型不当得利产生的事由复杂,类型多样,对其要件事实的证明标准更难统一,更值得研究和探讨。

本文现举一实例为引,借助其作为进一步说明的依托:原告与被告为干父子关系,关系较为密切,被告曾持有原告家的钥匙。原告声称部分字画丢失并向公安机关报案,公安机关从被告家中搜出了原告所称丢失的字画,但最终以“不能认定被告具有盗窃事实”为由未予刑事立案。原告遂向法院提起不当得利返还之诉。原告承认系争字画确属原告,但其获得均有正当来源,部分字画为原告即兴作画后赠与被告,部分为原告赠与被告的妻子和岳父,部分为原告赠与被告的朋友后存放在被告处,部分为以被告为原告购买家具、修缮房屋、交纳电话费等形式交换所得,被告并未偷过原告字画。双方互不认可对方的主张,也均未能提出有效的证据证明自己的主张,案件事实处于真伪不明的状态。这时,如何在原被告之间分配证明责任,决定了案件最终的判决结果,即由何方承担败诉的不利后果。【3】

在这一案件中,按照原告的主张,本案属于非给付型不当得利中的“权益侵害型”不当得利,即原告受到损害、被告获得利益是由被告的侵害行为造成的;而按照被告的主张,其持有字画有多种合法途径,部分为非给付来源(朋友寄存),部分为给付来源(原告赠与、价值交换)。本文论述的问题有两个:一是在双方均认可获利原因为非给付型的不当得利中,如何分配“法律上的原因”之“有”或“无”的证明责任;二是一方主张为非给付(如权益侵害)、另一方主张为给付(赠与)的不当得利中,应当由何方承担客观证明责任。

二、非给付型不当得利的分类和证明责任的分担

《民法通则》并未将不当得利作实体法上的类型区分。民法理论上将不当得利分为给付型和非给付型不当得利。给付型不当得利是因请求人的给付行为而产生的不当得利。“给付”指有意识地、基于一定目的而增加他人的财产。而非给付型不当得利乃是基于受损人给付行为以外事由而产生的不当得利。根据请求权发生的事由又可将非给付型不当得利分为基于行为、事件和法律规定而生的不当得利;根据请求权的内容的不同,还可将其分为因权益受到侵害所成立的不当得利、因支付费用所成立的不当得利和因求偿所产生的不当得利。【4】

上述分类有助于从实体法角度理清不当得利返还请求权之主体、相对人以及返还利益之范畴。但从程序法证明责任分配的角度看,应采用新的标准对非给付型不当得利进行划分,即看由何方当事人“导致了财产利益的变动”。据此,可将非给付型不当得利分为因请求人行为导致的非给付型不当得利和非因请求人行为导致的非给付型不当得利。【5】两种类型案件的证明责任有所不同。

1.因请求人行为导致的非给付型不当得利

按照罗森贝克的“法律要件分类说”,应依民事实体法的规定,由原告承担不当得利所有要件事实的证明责任。因请求人行为导致的非给付型不当得利和因请求人给付行为导致的给付型不当得利一样,在诉讼中应由请求人承担证明责任。除了“法律要件分类说”之理论,还有如下理由可为佐证:

首先,从一般社会经验来看,财产的变动以有因为常态,以无因为例外。因此,如因请求人的行为引发的财产变动,法律推定为有法律上的根据,即使此原因可能在法律上不成立、无效或撤销,或者纯粹是认识上的错误而不存在,但应由请求人来证明这一事实要件,这不因“给付型”或“非给付型”而有异。

其次,从物权法的原理来看,获利人获得利益、占有财物为给付或准给付的结果,受占有的推定效力保护。在物权法上,占有推定为有权占有,除非请求人举证予以推翻,因此,请求人欲打破占有的现实状态、回复之前的占有,应举证证明占有人的占有“无法律上的原因”,而非仅仅证明自己曾是权利人。

再次,对于因请求人行为导致财产利益变动的非给付型不当得利,尽管请求人在行为意思上缺乏真意,但是,由于请求人是使财产发生变动的主体,由其承担举证责任困难的危险,实属合理。【6】因此,在事实真伪不明时,由请求人承担此风险,符合民法意思自治和自己责任的基本原理。

2.非因请求人行为导致的非给付型不当得利

然而,如果利益的变动并非基于请求人的行为,而是被请求人的行为所致,那么,法律要件中“无法律上的原因”即为原告主张的“消极事实”,应如何来证明?诉讼实践中,主要以消极事实说为依据,站在证明之难易、与证据之距离、当事人公平角度进行衡量。

在诉讼中,审判者和原告有时会以待证事实说中的消极事实说为依据,主张由被告证明其获益具有合法依据。消极事实说将待证事实分为积极事实和消极事实,认为主张积极事实即肯定事实的人应承担证明责任,主张消极事实即否定事实的人不承担证明责任。而消极事实与积极事实之间,常常能因表述方式的变换而互相换位,如“无法律上原因”的消极事实主张就可以转化为“合同被撤销”的积极事实主张。在因请求人行为引起的不当得利(包括给付型不当得利和前述非给付型不当得利)诉讼中,由于请求人本身处在财产利益变化的具体过程中,其主张“无法律上原因”这一消极事实,可以转变为相应的积极事实,此时仍应由请求人承担举证责任。

但在非因请求人行为导致的非给付型不当得利中,由于财产权益的变动不是由请求人的行为引起的,原告不能基于给付的意思所形成的具体情形或者其导致资财变动的行为而将“无法律上原因”变为对特定积极事实的主张,这时的“无法律上原因”,就接近于一种“实质上的消极事实”,【7】从而给原告的证明带来困难。而被告作为财产的受益者,他无论如何是处于财产变动的具体过程之中的,更容易提供获益有合法依据的证据。对此学者指出:“原本应归属于请求人的利益,现在却归属于受益人的利益,在当事人事先无合意的条件下,这种权益变动是在何种情况下和基于何种原因发生的,应当属于受益人所支配的空间领域。为此,对这种权益变动存在法律上原因的事实,应由受益人担负证明责任,否则即可成立不当得利。”【8】

本文所举案例中,原告主张被告拥有原属于自己的字画乃是基于被告的偷盗行为,因无法证明被告行为为偷盗而提起不当得利返还之诉。依原告主张,本案属于非给付型不当得利中的权益侵害型不当得利。而被告也认可部分字画由系由第三人存放在己处。因此,对于这部分字画而言,原告非处于财产变动的过程之中,而被告则处于其中。因此,由被告提供其获益有法律上的原因的证明更为妥当。

此外,从不当得利实体法制度的价值取向看,本案中原告也无须证明被告行为具有违法性,只要其能够证明该“失窃物”原本为自己所有,就应当由被告就其获益具有合法依据承担证明责任。关于权益侵害型不当得利,民事法上有两种学说,这两种学说在诉讼上可以影响到证明责任的分配。其一为“违法性说”,该说认为,侵害他人权益,所以构成不当得利,乃是因为侵害行为具有不法性,不当得利请求权的发生系基于获利行为的不法性。依此说,“无法律上原因”的证明,理应转化为对受益人或者第三人行为“不法性”的证明,如受益人有犯罪或民事侵权等方面的行为。其二为“权益归属说”,该说认为,权益有一定的利益内容,专属于权利人,归其所有,违反法秩序所定权益归属而取得利益的,属于侵害他人权益归属范畴,欠缺法律上原因,应属不当得利。基于此种学说,权益受侵害一方如果能够证明受损的权益原本属于自己,即可自然推导出受益人之受益“无法律上原因”,而应当由受益人证明其获益具有合法依据。对此王泽鉴先生指出:“违法说虽值重视,但难赞同。不当得利制度之目的在于使受益人返还无法律上原因而受的利益,其应考虑的,不是不当得利的过程,而是保有利益的正当性。给付过程的违法性及保有给付的正当性是两个不同的判断基准。”“不当得利的功能,在于使受领人返还其无法律上原因所受的利益(取除功能),就构成要件而言,不以受益人的行为具有故意过失、不法性为必要。”【9】因此,笔者认为应遵循“权益归属说”,由被请求人就其获益存在法律上原因进行证明。

三、一方主张为非给付而另一方主张为给付的,应如何认定不当得利的类型并分配证明责任

以上对于非给付型不当得利证明责任的分配,主要以引致财产权益变动的主体为标准,划分对受益人获益是否存在“法律上原因”的要件事实的证明责任。这导致的另一问题是,在财产利益之变动究竟系何方当事人行为引起发生争议时,举证责任应如何分配?我国台湾地区学者就此情形提出两类分配证明责任的主张:

第一种观点认为应采用“阶段举证责任”的方式来解决。首先,原告应先提出证据说明发生财产利益变动的原因,以及该变动何以欠缺法律上原因。其次,被告须说明受领财产利益之法律上原因为何,同时被告应提出一定证据支持其主张,以避免被告为不合理的诉讼行为、空泛主张可能之法律上原因,并具体化当事人间的争点内容,防止争点不必要地扩散,有助于法院进行有效率之实质审理。当被告尽其提出证据之阶段举证责任后,原告进行反对证明之目标业已具体明确,原告必须针对被告之主张提出证据证明被告主张之法律上原因不存在。【10】

第二种观点认为,当原告主张自始即不存在任何法律上原因时,必须考虑消极事实难以证明的问题。证明对象不易确定,浮动而过度扩散,是消极事实证明过程中的难题,为了避免这一困难,可以课予被告“较高之就原因具体化之说明要求”,以维持“客观举证责任与主观举证责任并行”之理论构架,但并不课予被告提出证据之责任。【11】

笔者认为,首先应当明确的是,在不当得利案件中由请求人承担证明责任应当是一个基本准则。这不仅是根据法律要件分类说的结果,也是我国民事诉讼法的基本要求,同时也体现了保护交易秩序、遵从占有关系原理等制度理念。这一分配证明责任的基本准则具有充分的理论基础,因此不能被轻易舍弃。而以权益侵害型不当得利为代表的非因请求人行为导致的不当得利,由被请求人承担其获益具有合法依据实属特例,只有存在极为重要的理由时才对该一般准则进行修正。当不当得利案件中无法确定导致财产权益变动的主体时,也就无法确定修正该一般准则的充分理由,遵循该准则不可轻易放弃的立场,仍应当由请求人承担“无法律上原因”之证明责任。但是,也正是由于无法确定导致权益变动的主体,严格地要求请求人证明对方受益“无法律上原因”也存在不公平之处。法官应基于具体个案,判断请求人所需要达致的证明程度,合理分配举证责任,以实现证明责任在原告与被告之间的合理转移。上述台湾地区学者的两种观念都没有免除但实质性地减轻了不当得利请求人即原告的证明责任,也表明了这一立场。至于在案件中,被请求人即被告仅负积极否认之陈述义务还是兼负陈述义务与证明责任,应当根据案件具体情况基于公平的角度来具体看待。

以本文所举个案为例,原告首先提出的主张和证据有如下特点值得注意:原告关于失窃的主张在刑法上未获立案,因无法满足刑事证据规则中的证明标准退而寻求不当得利制度的保护,而如前所述,不当得利制度不要求证明被告的违法性;原被告均认可系争字画原属于原告;原被告之间存在特殊的密切关系,即双方为干父子关系,且被告持有原告家钥匙。原被告之间这种特殊的密切关系本身就是一种证据,【12】足以达到“优越之盖然性”的证明程度要求。在此,对原告的证明程度的要求不必达到“高度盖然性”的要求,【13】就可以实现证明责任的转移,而由被告来承担相反的证明责任,即证明其占有字画合法根据的证据,而不仅仅是陈述和说明的义务。

四、结语

对不当得利要件事实的证明,原则上应当由不当得利返还请求人来承担。而对于被请求人获益是否存在“法律上的原因”,总体而言也应当遵循该一般准则。在具体的诉讼中,出于公平原则的考虑,有时候需要被请求人证明其获益具有合法依据,但这不是一个简单的证明责任的转换或倒置,而是包含了复杂的推理和论证过程。在本文所举案例中,法院要求被告证明其占有字画具有合法来源,【14】符合本文讨论的结论。本案判决“被告必须证明其获益“有合法依据”,否则,在其不能证明或者事实真伪不明的情况下承担举证不能的不利诉讼后果”,所依据的是罗森贝克的法律要件分类说,以不当得利的实体规定为基础划分证明责任。但是根据该说,似无法得出由被告承担证明责任的结论。该案恰恰是对法律要件分类说的修正。另外,判决所指出的财产变动的原因如买卖赠与等,都是给付型不当得利事实上的原因,而该案并非此种类型。可以说,法官根据审判经验,形成了正确的心证,但这并不足够,将这一过程进行理性化的梳理也是极为重要的。

注释:

【1】史德海:《不当得利的证明责任分配———黄家伟与陈观强不当得利返还纠纷案》,载《北京民事审判案例精析》,法律出版社2003年版,第654页。

【2】洪学军:《不当得利制度研究》,中国检察出版社2004年版,第118-120页。

【3】见(2009)大民初字第5282号。

【4】王泽鉴:《债法原理(第二册):不当得利》,中国政法大学出版社2002年版,第37页,第139页。

【5】日、德、我国台湾都有相当部分的学者赞同此界分方法。参见黄国昌:《民事诉讼理论之新展开》,北京大学出版社2008年1月版,第162页。

不当得利范文篇9

【关键词】不当得利；民法；刑法；交叉问题

一、不当得利

（一）不当得利概念。《民法通则》第92条规定：没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还给受损失的人。（二）不当得利的类型。不当得利存在着多种划分类型，依据给付行为而发生法律关系，把不当得利定性为因给付而发生的不当得利与基于给付之外的事实而发生的不当得利两种情形。1．因给付而发生的不当得利给付型不当得利，是指受益人所取得的财产或利益不是基于当事人有意识或因一定的目的，而使得自己财产增加的情况。包括以下三种情形：①自行为一开始就没有给付的目的。例如，在债权债务关系中，债务人误以为对方当事人为债权人或有追偿权的当事人，自己形成了错误的意思表示，从而向对方当事人给付债务。事实上，他们之间不存在相互给付义务，从而构成不当得利的情形。②因为情况变更，原来的给付义务消灭，而受益人获得的利益没有法律上的规定时，构成不当得利。③给付目的不能实现，此类情形往往因为客观原因从而阻却给付的实现。2．基于给付之外的事实而发生的不当得利这是指除了给付以外的事由，因人的行为、自然时间或者法律规定的其他事由而构成的不当得利。首先，人的行为包括收益人的行为、受损者的行为以及第三人的行为。基于受益人的行为指的是无权处分他人之物，无权处分或消费他人之物、擅自转租或出租他人之物以及侵犯他人知识产权或人格权这四种情形。而基于受损者行为这种不当得利形式是以受损人为他人支出费用这一情形最为典型，如误将他人的家畜当作自己的家畜饲养，误以他人事务为自己的事务而管理。另外，基于第三人行为的不当得利主要包含债务人对债权的准占有人（债权凭证持有人）清偿，而使债权消灭，导致真正的债权人产生损失的情形。其次，基于法律规定。基于法律规定的不当得利，是指在一定事实或行为发生时，法律直接规定发生一定的效果。如在因附合、混合、加工而获取被添附物所有权时，允许被添附物原所有人向受益者依据不当得利请求权主张以被添附物价值相当的利益返还。最后，基于事件。如因山洪爆发，A池塘的鱼冲入B池塘；甲饲养的家禽吃掉乙的饲料等等，都是基于事件发生的不当得利的情形。（三）不正当得利的构成要素。1．存在一方获得利益的事实存在一方获利的事实是不当得利的前提，且这种事实是可以通过财产的增减来体现的。因为法律调整的是实体问题，不调整思想，所以需要具象化的财产增减来反映案件情况。2．存在另一方利益受到损害的事实一方的获利对应的则是另一方当事人的损失，如果只存在单一方的获利，则被定性为拾得遗失物、无主物的情形，因为在单方法律行为中，缺乏另一方当事人提出诉求，则当然不构成民法所规定的不当得利。3．得利与受损之间存在因果关系在不正当得利中，除了需要一方获得利益，另一方存在财产及权益的损失事实之外，还需要两者之间存在一定的因果关系。即可以认定为受损人遭受的财产或权益移转到了受益人控制或能够支配的范围内。4．受益人获利没有法律上的依据在我国法律制度体系中，合理的财产增加方式包括按照法律规定继承财产或是财产权利的扩张等情形。而不符合法定情形取得财产的情形则是没有法律上的依据而定性为非法取得财产。因不当得利中的受益人获得利益的方式不是合法取得的方式，因此他获得的财产属于非法取得的财产。（四）不当得利中民刑交叉的含义。民刑交叉即在一件案件中，不同的行为分别侵犯了民法与刑法所调整的法益，且这一案件中的行为之间存在着交叉关系，而对于这些行为应适用民事行为规范还是刑事法律规范存在异议的现象。民法是调整平等主体之间的财产关系与人身关系的法律规范；而刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范总和。两者的内涵虽然都是保障受害人利益，维持社会秩序，但因矫正手段有一定的区别。所以合理定性民刑交叉案件，对于维护社会秩序，具有重大的意义。

二、不当得利与盗窃罪、侵占罪的比较

（一）从两者的构成要件上来看。对于不当得利的四项构成要件，在刑法中所规定的盗窃罪与侵占罪一样需要。但盗窃罪和侵占罪都强调主观上的故意，且盗窃构成要件需要秘密窃取公私财物，数额巨大，而在侵占罪中，要求以非法占有为目的以及拒不交还。这两个要素是不当得利所不具备的。（二）从两者所反映的立法原则来看。不当得利隶属于民法，且它所体现的是民法中的诚实信用原则。在不当得利行为中，获益人因在受害人疏忽的情况下，获得了受害人一定的财产或利益。而依据诚实信用原则，获益人应当归还原物。而盗窃罪与侵占罪规范中体现的是对犯罪人实施犯罪后的惩治，只要符合刑法中的定罪依据，都应当被定罪，这所体现的是刑法中罪刑法定原则的适用。（三）社会效果上的考量——功能价值。不当得利之所以纳入民法所调整的范畴，因其案件本身对社会的危害性小，其所反映的主要功能价值在于矫正利益或财产的变动情形。而刑法中的盗窃罪与侵占罪的惩治体现了刑法的谦抑性与强制性，体现的是对犯罪人进行惩治，维护社会公平正义。

三、民法中的不当得利与刑法中的财产刑的关系

（一）二者之间存在交叉关系。在不当得利制度所调整的法律关系中，受害人利益遭受损失后享有对获得相应利益人的不当得利返还请求权，而受益人获得利益需要承担返还原物或使原物恢复原状的义务。但有两种情形值得我们思考。首先，有些行为，看起来符合不当得利的构成要件，但因为与刑法中财产类犯罪的构成要件相似，而在主观方面认定时又符合刑法财产类犯罪中的主观要件，所以定性为不当得利。另一种情形，在一些案件中，案件发生开始时的行为确实符合不当得利所规制的范畴，但因为受益人对于自己既得利益的不满，又继续采取了后续行为或者二次行为，并且行为构成了刑法规定中的犯罪，而被法院界定为盗窃或侵占，从而受到更严厉的惩罚。（二）民法中的不当得利在案件中转化为刑法。中的财产类犯罪以“许某案”为例，许某在银行自动取款时，因为取款机的故障问题，取出1000元而只被扣除1元。很显然，从构成要件上考量这一行为，属于不当得利。但许某明知道自动取款机出现问题后又先后进行了17次的提取，这很难定性不是故意而为之，这已经构成了刑法中的盗窃罪。许某的第一次取钱获利的行为可以认定为不当得利，但因后续的行为符合了盗窃罪的构成要件。所以，对于许某案来说，从知道自助取款机出现问题后的第二次进行取款起，案件性质已经由民法中的不当得利而转化为刑法中的盗窃罪。

四、结语

民法主要调整的是平等主体之间的人身、财产关系，而刑法调整的是具有社会危害性的犯罪关系。但是在很多情形下，民法与刑法所调整的对象是有交叉关系的，在司法实践中，有两种情形，第一种情形是该案件的法律关系同时受到刑民两种法律的调整，另一种情形是案件中的民事法律关系在案件认定的某一环节中转化为刑事法律关系。民法中的不当得利与刑法财产类犯罪中的盗窃罪、侵占罪在司法实践中往往会出现交叉的现象，这使得法官在适用时出现困惑。而这两者之间的抉择，不仅仅是适用法律的不同，更重要的是罪与非罪的区别。倘若法院裁判被告人无罪，则该案中倾向于民法中的不当得利。倘若被告人被判有罪，那么对于该案来说，被告人则面临着刑罚的处罚。所以基于本篇文章的阐述，希望可以为以后此类关于不当得利的刑法民法交叉问题案件的司法认定提供角度与帮助。

参考文献：

［1］粟红霞．浅论不当得利的认定［J］．卷宗，2018，8（35）：268-269．

不当得利范文篇10

关键词：信用卡诈骗罪；盗窃罪；不当得利；恶意取款入罪化

虽然许霆案的定性和处理早已随着终审判决的宣判而尘埃落定,但是围绕该案的争论依然激烈,各方观点针锋相对,延续至今,在学理上仍无定论。任何一个刑事案件,都是对刑法典的一次检验,在许霆案的定性和处理上,检验现行刑法典所得到的结果应该只是及格,尚不能做到人意的程度。也因此,对许霆案的探讨依然需要继续深入。本文的重点,不在于全面的从实体和程序等各个方面全面的分析此案,而是着重探讨最核心的问题,即许霆案的确切定性。

一、对案件的定性

笔者认为,再论许霆案的定性,首先要抛开法院的判决结果,不能以这个既存事实来影响本文的探讨走向,即把许霆案作为一个纯未定性的案件来分析,以做到客观。学理上的讨论本无对错之分,只有道理成与不成之别,但讨论的前提一定要是客观公平不受干扰的。所以,本文的探讨分析均在判决结果之外,即假设没有权威定性的自由状态。

探讨是建立在各方观点基础之上的,是通过了解各方的观点,来弥补自己的不足,反思自己的失误,在赞同和吸收他方观点合理之处的同时也能更进一步促进自己观点的完善和合理性,以做到最终结论能有可观之处,不至于流于泛泛。

(一)是否构成信用卡诈骗罪

持此观点的人认为,许霆利用ATM自动柜员机出故障,向其输入不正确数据,对柜员机程序作非法的影响,使之错误地吐出大量现金,从而达到了非法占有大量财物的目的。这是典型的利用计算机诈骗的案件,而我国刑法规定的信用卡诈骗罪,其中有相当一部分行为是可以利用计算机来实施的,如利用伪造的信用卡从自动取款机上取款,冒用他人信用卡在自动取款机上取款或将他人的款项转到自己账户上等等。因而许霆的行为构成信用卡诈骗罪。

笔者认为,在探讨许霆案是否成立信用卡诈骗罪之前应当先探讨其是否成立诈骗罪,众所周知,信用卡诈骗罪与诈骗罪是特殊与一般的关系,如果许霆案不成立诈骗罪,其亦不应成立信用卡诈骗罪。之所以看似舍近求远,是因为直接探讨信用卡诈骗罪势必涉及界定信用卡、恶意透支、复杂客体等问题,限于本文篇幅所限,不如直接探讨能够包容信用卡诈骗罪的上游犯罪,如果驳倒根基,旁枝自然没有再驳的必要。

除去特殊性,信用卡诈骗罪所必须符合的诈骗罪的构成要件是行为人以虚构事实或者隐瞒真相的方法使对方陷入错误。在本案中,行为人许霆在ATM自动柜员机上取款的行为并不符合上述诈骗罪的行为特征,取款是正当行为,所使用的是自己合法所有的银行借记卡,在整个行为过程中没有任何的造假或者隐瞒行为,就此项看来,许霆的行为不能构成诈骗罪。

除此之外,机器能否被骗也是争议焦点集中的论题。有观点认为,人类在设计智能机器人或电脑之时,已经赋予了其一定的人类思维能力与认识能力乃至情感表达能力,因而某些机器已经具有了“人”的诸多特征。既然如此,法律以及法律学说就应当承认机器人具有一定的人类“性格”,并可以成为被欺骗的主体。笔者对于此种观点持异议,现有的机器、计算机无论多么先进,其仍然是按照设计人的程序指令行事,所谓一定的人类思维能力乃至情感表达能力一则难以表现,二则程度难以界定甚至只是主观臆断,就目前的情况来看,机器是无意识无意志的,与人的主体意识相差甚远。本案中,ATM自动柜员机出于内部程序等自身错误而发放钱款,并不是因被欺骗才错误的处理钱款,所以笔者认为仅就本案而言也不成立机器被骗的问题。

综上,笔者认为许霆案定性诈骗罪不妥,进而定性为信用卡诈骗罪亦无依据,不成立包容的罪名,也就没有讨论被包容罪名的必要了。

(二)是否构成盗窃罪

将许霆案定性为盗窃罪是最为主流的观点之一。我国刑法明确规定,盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的为盗窃罪。张明楷教授认为,从主观上看,许霆具有非法占有的目的,从客观上看,许霆的行为是违反银行管理者意志的行为,而且,许霆从ATM柜员机取出的超出其存款额的现金,不管从法律上说还是从事实上说,都是由银行占有,这部分现金完全可以成为盗窃罪的对象,最后,盗窃行为的特征是转移财物的占有,其方式没有特别限定。许霆的行为,属于将银行占有的现金转移给自己占有的盗窃行为,所以许霆的行为完全符合盗窃罪的主客观要件,应认定为盗窃罪。

诚然,许霆案在主体、主观方面、客体三个要件上基本与盗窃罪的构成要件相符,但是客观方面却依然有可质疑之处。具体地说,笔者认可许霆是将银行占有的现金转移给自己占有的行为,但不认为其是通过盗窃行为而占有该财物。众所周知,盗窃罪与其他财产性犯罪的区别之处就在于行为人取得财物采用的是盗窃行为,而盗窃行为特征虽然是转移财物的占有,但这也是许多财产性犯罪共有的特征,所以对于盗窃的方式和内涵都是有其特殊界定的,而不似张明楷教授所提的盗窃方式没有特别限定。所谓盗窃,最高人民法院司法解释做了补充规定,即以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。在这里要特别注意秘密窃取,秘密窃取是指行为人采用自认为不被财物所有人、管理人发觉的方法非法占有其财物的行为。纵观许霆案可以看出,许霆作为储户在ATM自动柜员机上取款的行为并非秘密行为,其使用自己真实的借记卡,并且作为一个正常的成年人,完全可以预见自己的取款行为将被银行系统记录在案,这就不属于自认为不被财物所有人、管理人发觉的主观心态,所以,其行为也就不构成秘密窃取公私财物。由于财物是ATM自动柜员机内部程序错误而交付给许霆,而不是其实施秘密窃取所得,故虽构成非法占有,但不应成立盗窃罪。

罪刑法定、罪责刑相适应,即使主体、主观方面、客体都符合盗窃罪的构成要件,但是只要客观方面有一点不符之处,就不应当定性为盗窃罪,这也是刑法的严厉性、谦抑性所决定的。

(三)是否构成不当得利

唯一能为所有人所接受并且基本没有异议的定性是许霆的行为属于恶意取款行为,但是恶意取款行为并不能解决许霆究竟是否构成刑事犯罪应当承担刑事责任的问题。对此,有人主张许霆的行为构成不当得利,不构成刑事犯罪,应当作为民事案件做无罪化处理。而笔者认为,应当把许霆案的定性与处理分开来辨析,即是否成立不当得利和是否无罪应当分开讨论,不能认为属于不当得利就一定不构成犯罪,一定不承担刑事责任,即使不符合现行刑法典中的规定,是否应当进一步推动刑法上对于此种行为的立法呢?总之不能把探讨限定在一个狭窄僵化的范围之内。

所谓不当得利,是指没有合法根据,取得不当的利益,造成他人损失的状况。不当得利的构成要件是一方获得利益、他方受到损失、获得利益和受到损失之间有因果关系且没有合法根据。那么对比许霆案,许霆获得利益,银行受到损失,获得利益和受到损失之间有因果关系,许霆获得利益没有合法根据,一一对照,完全符合不当得利的构成要件,因此,笔者认为,即许霆就是构成不当得利无疑。

有人认为许霆第一次获得钱款属于不当得利,之后其数次主动取款的行为均是以非法占有为目的的恶意取款,不再属于不当得利,而成立盗窃罪。笔者对此不能认同。应当说许霆第一次得到钱款构成不当得利是没有争议的,那么其后数次行为作何定性呢,笔者认为依然是不当得利,因为不当得利的规定并没有排除行为人积极的作为,同时亦没有限定行为人主观的目的,即只要符合其成立要件,就属于不当得利。至于盗窃罪的问题,笔者在上文已述,客观方面不符,故而不成立。在此,笔者赞同张明楷教授的观点,即任何故意或者过失(乃至无过错地)侵犯他人财产的行为,不论其是否触犯了刑法,都可谓违反了民法,成为需要承担民事责任的行为。但是,刑法仅将部分值得科处刑罚的侵犯财产的行为类型化为财产犯罪,这些被类型化为财产犯罪的行为,并不因为被刑法禁止而不再成为民事违法行为。换言之,财产犯罪都具有双重性质,一是违反了刑法,二是违反了民法。所以,侵犯财产的行为,只有在不触犯刑法时,才仅依照民法处理。刑法并没有规定不当得利罪,所以,民法上的不当得利不可能一概成为刑法上的犯罪行为。但是,民法上的不当得利行为,也可能触犯刑法上的侵占、盗窃等罪名。如果认为只要某种案件事实符合其他法律的规定,就不得再适用刑法,那么刑法必然成为一纸空文,反之亦然。公务员之家

对于许霆案,笔者认为其确属不当得利,但该不当得利是否成立刑法上规定的其他罪名,则应当进一步探讨,而不应该将不当得利一概交由民法处理。

二、结论

笔者探讨了诈骗罪、信用卡诈骗罪、盗窃罪,认为许霆案不符合上述任何一罪的构成要件,同时确认许霆属于不当得利,但该不当得利的程度是否足以危害社会从而上升为刑法所规制的对象呢?

首先,在现行刑法典的框架内,许霆案不符合各种罪名的构成要件。刑法典第三条明确规定“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。基于此,笔者认为许霆的行为在现行刑法中没有适格的罪名,对其不应定罪处刑。

其次,许霆的行为是否具有社会危害性呢?答案应该是肯定的,许霆的行为即通过ATM自动柜员机对银行所管理财产的侵犯使其财产所有权遭受到现实的侵害,并且对来自于社会公众的其他存款人的利益造成了潜在的威胁,由此,许霆以其侵犯财产的行为对法益造成了侵害,亦具备了承担刑事责任的基础性要件。而影响社会危害性的因素应当包括其超额取款的数额及相关情节、其主观过错以及社会反响等等,这些源自实质标准的因素只有最终落实到犯罪构成的实质标准之中,才能对许霆这样的恶意取款行为的刑事法律后果加以具体衡量。所以,此类恶意取款行为是否应予以入罪化,仍然需要斟酌探讨,不能因为个案就一定出台刑事规范。

最后,对于许霆案,也许笔者所认为的处理方式在别人看来有放纵罪犯之嫌,但是,笔者认为对于恶意取款行为应当进一步研究和探讨,由于其确实是具有社会危害性甚至严重社会危害性的行为,所以对其入罪化处理是可行的,但是笔者反对一蹴而就的入罪,每一个行为的入罪都是在严谨的研究论证之后才能做出的,对于恶意取款行为的刑事规制亦应当如此。

以上,就是笔者对于许霆案定性的一些思考,即在现行的刑法典之下,对于许霆的行为,没有相应的刑法规制方法,所以不能定性为犯罪,虽然笔者认为许霆属于不当得利,但也不应当仅仅通过民法规制,而应当推动对此类恶意取款行为的刑事立法。表面看似矛盾,实则分为两个层次,第一个层次是现实中的处理,第二个层次是应然而当前无法实现的处理。

参考文献:

[1]高铭暄,马克昌.刑法学(第三版).北京大学出版社、高等教育出版社.2007.