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被害人承诺范文10篇

时间：2023-03-29 13:04:27

被害人承诺

被害人承诺范文篇1

被害人承诺对犯罪嫌疑人刑事责任的影响，已为现代国家所关注，并在相关立法、司法上有所表现。德国刑法中把被害人承诺作为超法规的阻却违法性事由。“如果被害人同意，可罚的行为在传统社会秩序范畴内已经发生了变化，从刑法上看这种情形，在上述情况下只要有同意，便不存在典型的不法，因而也就意味着不存在构成要件该当的行为。”[2]日本刑法在总则中，没有直接把被害人的承诺规定为违法阻却事由，但是一般认为日本刑法典第35条所规定的“依据法令或者基于正当业务而实施的行为，不处罚”，包含了被害人的承诺。而从分则的规定看，被害人的同意有时能够阻却犯罪的成立，有时可以作为减轻刑事责任因素，“基于被害人的承诺的，就减少了行为的违法性程度，犯罪的情状就变轻”。[3]在英国刑法中，对于基于被害人承诺的行为视具体情况而定。很多侵犯人身罪，如强奸、袭击等，如果被害人做出有效的承诺，则行为人不能构成犯罪。美国刑法中，被害人的承诺一般不能作为合法辩护事由。由于犯罪行为直接或间接地侵犯了公众利益，因此，是否制裁只能取决于国家意志，而不能私下了结。[4]然而，在某些罪是以违反被害人意志为成立要件的情况下，如果被害人做出有效承诺，则行为人不构成犯罪。如强奸罪，如果妇女做出真实有效的承诺，就不构成强奸罪。

我国刑法在排除社会危害性的行为中只规定了正当防卫和紧急避险，但在司法实践中，在一定程度上承认了被害人承诺问题。对于那些以违背被害人意志为成立要件的犯罪，如强奸罪、非法侵入住宅罪、强制狠亵、侮辱妇女罪等，如果被害人承诺实施该行为，行为人的行为就不构成犯罪，也不承担刑事责任。有些犯罪，如故意杀人罪、故意伤害罪，被害人的承诺并不能成为阻却违法事由存在，但可以成为减轻刑事责任的原因，如安乐死现象。

二、被害人承诺阻却违法性的理论根据

关于被害人承诺阻却违法性的理论根据，各国刑法理论界存在以下观点：1、法律行为说。该说认为，被害人的承诺本身是一种法律行为，具有被害人的承诺意味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权利，因此，被害人承诺的有效条件也应适用民法关于法律行为的规定，例如，不能违反公序良俗。由于该说完全用民法的原理来确定被害人承诺的有效条件，误解了刑法与民法的不同目的，现在一般没有人赞成这种学说。2、利益放弃说。该说认为，法秩序把法益的保护委托给法益主体，具有被害人的承诺，表明法益主体放弃了自己的利益。该说的基本思想是，刑法的任务是保护利益，而利益是分属于各个主体的，它首先由各个主体加以保护，既然利益主体放弃其利益，该利益现实上也就不存在了。利益放弃说在论证一般情况下被害人承诺阻却违法性方面具有很强的说服力，但在论证被害人无权处分的人身专属权益方面却不够充分。3、法律保护放弃说。该说认为，法益主体委托法律保护自己的利益，具有被害人的承诺表明法益主体放弃了法律的保护。该说的理论基础可以说是社会契约论。但是，该说同样没能说明个人承诺的限度，没有说明在何种范围内个人的承诺是值得法律肯定的、个人放弃法律保护与法律强行保护的界限何在。

笔者认为，上述三种观点在解释被害人承诺阻却违法性根据方面各有不足。根据张明楷教授的观点，可以将利益放弃说与法律保护放弃说结合起来解决被害人承诺正当性根据问题。“刑法的目的是保护法益，而法益通常被定义为法律所保护的利益，可见法益概念有两个侧面：一是‘法律的保护’，二是‘利益’。被害人的承诺表明作为利益主体的被害人一方面放弃了自己的利益，另一方面也放弃了法律的保护；在这种情况下，刑法仍然进行干涉，就违反了刑法的目的。”[5]被害人承诺阻却违法性的理论根据主要在于：被害人对于自己有权支配和处分的利益在不侵害公共利益的前提下放弃了刑法的保护。[6]也就是说，如果被害人放弃了刑法所保护的个人有权支配和处分的法益，则加害人根据被害人的承诺而实施的侵害法益的行为在不危害社会公共利益的前提下不构成实质违法。

三、被害人承诺的成立要件

并非所有被害人承诺的行为都可以阻却违法，被害人承诺阻却违法应当受到严格的限制。被害人承诺的成立要件包括以下几个方面：

（一）承诺的主体要件：承诺能力

被害人承诺的主体要件，即被害人的承诺能力，是指理解承诺的内容和意义并做出承诺的能力。[7]我国学者大都认为被害人应当具有正常的辨认能力和控制能力，也就是说承诺人应当能够明确认识到其承诺行为的性质、后果、意义等。笔者认为，承诺主体能力在刑法当中有明确规定的，应当严格依照刑法的规定确定；若刑法中没有规定的，可以参照民法中有关行为能力的规定，并在具体考虑行为人的年龄、智力、精神健康状况等因素的基础上联系承诺人所处分的具体法益加以确定。这样，一方面既可以保障承诺人的自由支配权和处分权，另一方面也可以保护承诺人的权益免受他人非法侵害。

（二）承诺的主观要件：意思表示的真实性

承诺必须是出于被害人真实的意思表示，基于欺骗、胁迫、利诱等的承诺不阻却违法性。由于承诺是被害人自我决定权的行使，所以不能有任何意思瑕疵。有学者认为承诺的意思只要现实存在即可，不要求以某种方式表示出来，这就是意思方向说。而意思表示说则认为只有承诺表现于外部时，基于承诺的行为才能正当化。笔者赞同意思表示说，因为如果承诺存在于人的内心，不通过某种方式表示出来的话，是很难认定承诺存在的。因此，笔者认为承诺的意思必须通过语言、行动等方式向行为人表示出来。这里的表示，除了明示以外，还包括默示。如当被害人看到有人要损坏其物品时，能够实施却不实施阻止行为，就是在以一种有说明力的行为显示他的承诺。

（三）承诺的权限要件：个人法益的有限承诺

被害人承诺只能对其有自我决定权的法益作出，即被害人只能对其有处分权的事项作出承诺。如果承诺人对其不具有处分权的事项进行承诺，则是无效的承诺。按照刑法理论，刑法法益分为个人法益和超个人的法益。超个人的法益还可细分为国家法益和社会法益。国家法益和社会法益都是刑法所保护的公共利益，个人没有处分权。因此，被害人承诺的范围仅限于自己可以支配和处分的个人法益，同时不得侵犯社会法益和国家法益。

1、生命法益

生命是最重要的法益，刑法对其采用绝对保护原则，剥夺他人生命或者严重威胁他人生命的行为都被认为是犯罪。生命不是自己可以随意处分的利益，深层原因是，生命是个人的基础，而个人是国家的一员，故个人生命对国家也是重要的利益。[8]笔者认为，生命法益不属于被害人可以承诺的对象，因此，得到被害人承诺的故意杀人行为仍然构成犯罪，但是在量刑时可以考虑被害人承诺这个因素而酌情从轻、减轻处罚。《德国刑法典》第216条对受嘱托杀人规定了比普通杀人较轻的法定刑就是基于被害人承诺这个因素考虑的。

2、身体健康法益

身体健康法益是仅仅次于生命法益的重要个人法益。刑法上的身体健康法益，一般是指身体的完整性、身体的不可侵犯性、生理机能的健全和心理状态的健康等。伤害只有在一定情形下才具有承诺性，因为严重威胁健康保护效果的自身伤害承诺会给刑法的健康保护规范带来很大的副作用。基于上述考虑，笔者认为，被害人不能承诺可能造成其身体永久性伤残的伤害行为，也不能承诺违背法律、公共秩序或善良风俗的伤害行为。

3、个人的自由权、人格权和财产权法益。对于这几项个人法益，个人一般有承诺权，但以不损害社会公共利益为前提，始得阻却违法性。

（四）被害人承诺的时间要件：实行行为发生前或行为发生时

各国刑法学者一般认为，被害人的有效承诺只能在实行行为发生前或者行为发生时做出，事后做出的承诺不能以被害人承诺的行为而排除社会危害性。而且行为前所做出的承诺必须在行为时还没有被撤销，承诺方为有效。事后承诺原则上不能阻却行为人的行为成立犯罪，这是世界各国的通例。这主要是因为事后承诺不能改变犯罪事实本身，同时国家的刑罚权是属于公权力的范畴，不能如民法一般引入意思自治，不能被当事人的意思所左右，被害人无权对公权作出处分。

（五）行为人实施行为的内容与承诺的内容一致

行为人对被害人的承诺要有明确的认识，对被害人权益的损害应当在承诺的范围内进行，对于超出承诺范围造成的损害，不能阻却行为的违法性。这是因为超出承诺范围的损害与未予承诺的损害一样，完全是行为人单方面作出的加害行为，对此应当以犯罪论处。因此，行为人实施行为的内容应当与被害人承诺的内容一致，如果被害人对损害的程度、手段等有要求的，损害行为则必须满足这些要求，这也是对被害人本人意志自由的充分尊重。

摘要：被害人承诺是指基于被害人允许他人侵害自己可支配的权益的承诺而实施的阻却犯罪的损害行为。很多国家的刑事立法都对被害人承诺问题作出了规定，我国刑法典虽然没有明确规定被害人承诺问题，但在司法实践中已有所运用。被害人承诺阻却违法性的理论根据是被害人对于自己有权支配和处分的利益在不侵害公共利益的前提下放弃了刑法的保护。被害人承诺的成立要件包括承诺能力、意思表示的真实性、个人法益的有限承诺、承诺应在实行行为发生前或行为发生时、行为人实施行为的内容与承诺的内容一致。

关键词：被害人承诺；法益；阻却违法性

被害人承诺是指基于被害人允许他人侵害自己可支配的权益的承诺而实施的阻却犯罪的损害行为，[1]其对于行为人的刑事责任的承担具有重要意义，可以降低行为的可责性，甚至可以排除行为人行为的违法性。被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。在我国刑法典中，并没有明确规定被害人承诺问题，可在司法实践中已有所运用，因此，对被害人承诺问题进行研究有助于刑事立法和司法的完善。

参考文献：

[1]田宏杰.刑法中的正当化行为[M].北京：中国检察出版社,2005.341.

[2][德]汉斯-海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特，徐久生译.德国刑法教科书[M].北京：中国法制出版社,2001.450.

[3]储槐植.美国刑法[M].北京：北京大学出版社,2005.93.

[4]张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社,2003.246.

被害人承诺范文篇2

一般来说,侵害他人法益的行为都是违法的,但为什么有具有被害人承诺的特定场合下,就不成立犯罪呢?对这一问题的回答,刑法理论中存在不同的学说。

1.权利放弃说。其基本要义是,刑法的任务是保护权利,既然权利主体放弃其权利,该权利现实上也就不存在了。2.法律行为说。认为被害人的承诺本身是一种法律行为,一旦被害人承诺,就意味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权利,因此,行为人行为被排除违法性。3.法律保护放弃说。该说认为,法益主体委托法律保护自己的利益,具有被害人的承诺就表明法益主体放弃了法律的保护,因而相对人的行为排除违法性。

上述第二种说法事实上将民法关于法律行为的规定套用在被害人承诺上,该说用民法的原理来确定被害人承诺的有效条件,误解了刑法与民法的不同目的,存在不合理性。第三种说法其实与第一种形异而实同,都是强调被害人承诺的主体决定性。笔者认可权利放弃说,因为被害人承诺之所以存在合理性,就是由于被害人同意而实现的自己决定自由这种权利,优越于被行为所侵害的权利。我国刑法理论界也是倾向于第一种学说,“权利人请求或者同意行为人损害其某种合法权益,表明他已经放弃了该种合法权益,因此,法律就没有必要保护由权利人放弃的合法权益,从而就不需要对损害合法权益的人予以刑法追究”的表述就是其体现。

二、被害人承诺的成立条件

1.主体条件。所谓被害人承诺的主体要件,主要指被害人的承诺能力,即是指理解承诺的内容和意义并做出承诺的能力。因此,在被害人承诺的主体存在瑕疵时,就不能成立被害人承诺的正当性,故幼儿及没有通常意思判断能力的精神病患者的同意,因为是没有同意能力的人同意,所以无效。另外此承诺的作出,一定要是被害人自己做出的意思表示,不能是在被迫的情况下做出的。

2.对象条件。对象条件,即符合构成要件的事实,不仅包括侵害法益的结果,也包括引起该结果的行为在内。由于被害人承诺的是放弃一定的法益,因此,在考察被害人承诺的正当性的时候,一定要分析行为人行为侵害的结果是否与被害人承诺放弃的法益存在一致性。如果是,则构成正当性,如果不是,则不构成正当性。因此,在被害人明知他人酒后驾车是危险行为但仍坐车的场合,如果发生了伤亡事故的情形,由于被害人没有就所发生的伤亡结果表示同意,所以,对于该驾驶人员不能直接按照被害人承诺原理而认定其行为不构成犯罪。

3.时间要件。承诺应当在什么时间作出,刑法理论一般有不同观点。一种认为只有在预先或在做出行为时做出的承诺才是有效的,而事后的承诺无效。另一种认为,承诺必须在结果发生时存在,而且仅此就足够。但笔者认为,承诺是一项高度重视被害人意愿的结果,因此,只要承诺做出,法益原有的受保护性就丧失,故而只要就相关法益做出有效承诺,哪怕是事后才做出的,也可以。

4.表示要件。所谓表示要件,即被害人的承诺是不是要通过明确的方式在外部表示出来。一种观点认为只要被害人自己存在该内心意思即可,另一种观点认为承诺作为法律层面的概念,必须具有作为法律要件的形式要件,因此主张必须要用明确的方式在外部表示出来。两种观点应该说并不存在本质区别,因为被害人的自己决定权只要在其内心受到保障即可,不管是明示还是默示的承诺,都可以看作为承诺的意思表示方式。

三、推定承诺

推定承诺是被害人承诺的一种特殊情况,所谓被害人的推定承诺,就是被害人并没有做出现实承诺,但是,从常理上看,如果被害人了解事实真相的话,就会表示同意的行为。比如在邻居外出期间,邻居家发生火灾,砸开邻居家的大门,救出其家中的贵重物品的行为等。

如上所述,被害人承诺正当性的一个重要要件即是被害人的承诺,但在推定承诺的情况下,被害人实际并没有做出承诺,在此种情况下,如何明确行为人的行为和被害人的“推定意思”是否一致的问题,是处于被害人承诺的延长线上的问题。与民法上规定的紧急避险不同的是,刑法意义上的被害人的推定承诺,在承诺的对象的范围及程度上都较民法上要严格的多,但在判定被害人的推定承诺时,首先要将刑法意义上的此概念与民法意义上的此概念区分开来。其次要明确被害人承诺作为排除违法性事由,必须具有的要件:推定承诺的犯罪,要以被害人的实际同意能够排除构成要件符合性或者违法性的犯罪为限;推定承诺必须要从被害人的角度进行,在知道被害人与一般人行动不同的场合,就要推测被害人的真实意思表示,只要实施与其真实意思表示一致的行为,就不排除违法性,但是,此种情况下,如果实在难以推测被害人的真实意图,只要按照社会一般观念进行合理推定即可。因此,从保护法益的角度考虑,即使事后发现并不存在事先所预想的被害人承诺,但只要在存在一定利益冲突的情况下,以被害人和行为人之间至今为止的事实为基础,有充分理由相信被害人会表示同意的场合,也能说这种假想承诺和现实承诺具有同样的法律效果。

四、结语

应该说,在刑法理论中,被害人承诺并不是一个大问题,但却是最能体现刑法学基本立场的问题之一。如果采用刑法家长主义观或国家主义刑法观,会对被害人承诺的适用进行严格的限制,无论是个人的名誉、健康和生命,个人都不允许自由处分,而要受国家的整体观念的制约。如果采用个人主义刑法观,就会造成被害人处分自己利益的行为,只要不对他人利益造成妨害,就不应受到任何限制,承诺杀人也应当允许。在主张个人权利日益强烈的今天,我们应当在严格限定其适用范围及程序的前提下,在刑法典予以规范。

参考文献:

[1][日]曾根威彦著,黎宏译.刑法学基础.法律出版社,2005.

[2]马克昌.比较刑法原论.武汉大学出版社,2002.

[3]刘宪权,杨兴培.刑法学专论.北京大学出版社,2007.

[4]陈兴良.当代中国刑法新境域(第二版).中国人民大学出版社,2007.

[5]高铭暄,马克昌.刑法学(上编).北京:中国法制出版社,1999.

[6][日]大谷实著,黎宏译.刑法总论.北京:法律出版社,2003.

被害人承诺范文篇3

摘要：被害人承诺，又称被害人的同意，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺。很多国家的刑事立法都对被害人承诺问题作出了规定，我国刑法典虽然没有明确规定被害人承诺问题，但在司法实践中已有所运用。被害人承诺阻却违法性的理论根据是被害人对于自己有权支配和处分的利益在不侵害公共利益的前提下放弃了刑法的保护。被害人承诺的成立要件包括承诺能力、意思表示的真实性、个人法益的有限承诺、承诺应在实行行为发生前或行为发生时、行为人实施行为的内容与承诺的内容一致。关键词：被害人承诺；阻却违法性；成立要件我国大陆的现行刑法典对被害人承诺的行为性质和法律效果均没有作出规定。因此，明确被害人承诺的行为的法律效果，为指导司法机关正确处理相关案件提供理论依据，就成为了我国刑法理论亟待解决的问题。一、被害人承诺的定义被害人承诺，又称被害人的同意，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺。其源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，意即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。被害人承诺历来是作为犯罪阻却事由、特别是违法性阻却事由的一种。除少数国家和地区（如意大利、韩国和我国澳门特别行政区）在立法上明确将被害人承诺规定为一种法定的正当化事由外，大多数国家的刑法中均无被害人承诺的明文规定，在我国刑法典中，也没有明确规定被害人承诺问题，可在司法实践中已有所运用，因此，对被害人承诺问题进行研究有助于刑事立法和司法的完善。二、被害人承诺阻却违法性的理论根据关于被害人承诺阻却违法性的理论根据，各国刑法理论界存在以下观点：1、法律行为说。该说认为，被害人的承诺本身是一种法律行为，具有被害人的承诺意味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权利，因此，被害人承诺的有效条件也应适用民法关于法律行为的规定，例如，不能违反公序良俗。由于该说完全用民法的原理来确定被害人承诺的有效条件，误解了刑法与民法的不同目的，现在一般没有人赞成这种学说。2、利益放弃说。该说认为，法秩序把法益的保护委托给法益主体，具有被害人的承诺，表明法益主体放弃了自己的利益。该说的基本思想是，刑法的任务是保护利益，而利益是分属于各个主体的，它首先由各个主体加以保护，既然利益主体放弃其利益，该利益现实上也就不存在了。利益放弃说在论证一般情况下被害人承诺阻却违法性方面具有很强的说服力，但在论证被害人无权处分的人身专属权益方面却不够充分。3、法律保护放弃说。该说认为，法益主体委托法律保护自己的利益，具有被害人的承诺表明法益主体放弃了法律的保护。该说的理论基础可以说是社会契约论。但是，该说同样没能说明个人承诺的限度，没有说明在何种范围内个人的承诺是值得法律肯定的、个人放弃法律保护与法律强行保护的界限何在。笔者认为，上述三种观点在解释被害人承诺阻却违法性根据方面各有不足。根据张明楷教授的观点，可以将利益放弃说与法律保护放弃说结合起来解决被害人承诺正当性根据问题。“刑法的目的是保护法益，而法益通常被定义为法律所保护的利益，可见法益概念有两个侧面：一是‘法律的保护’，二是‘利益’。被害人的承诺表明作为利益主体的被害人一方面放弃了自己的利益，另一方面也放弃了法律的保护；在这种情况下，刑法仍然进行干涉，就违反了刑法的目的。”[5]被害人承诺阻却违法性的理论根据主要在于：被害人对于自己有权支配和处分的利益在不侵害公共利益的前提下放弃了刑法的保护。[6]也就是说，如果被害人放弃了刑法所保护的个人有权支配和处分的法益，则加害人根据被害人的承诺而实施的侵害法益的行为在不危害社会公共利益的前提下不构成实质违法。三、被害人承诺的行为的法律效果在被害人承诺的正当性依据的问题上，历来存在着利益放弃说和法益衡量说这两种主要观点。基于对刑法的任务和机能、对刑事违法性的本质等问题的不同理解，又主要形成了以法律行为说、利益放弃说、法律保护放弃说、保护客体部分脱落说和利益衡量说等为主的多种学说。笔者认为，利益衡量说（又称法政策说）是其中最为成熟合理的。利益衡量说认为，法益是服务于个人的自由发展的，被害人放弃自己的利益是其行使人格自由权利的表现。“在一个保护公民自由的法律价值体系内，法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断行使自主决定权。这一法律保护的社会价值远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主决定权的干涉”。被害人的自主决定权远远高于被放弃的其他法益这一利益衡量，使得被害人承诺“不仅阻却违法，而且获得了刑法乃至整个法秩序上的正当性效力”。但是，人格自由权利只存在于历史的形成的积极的现实社会价值之中，不具备积极的社会价值则不受肯定，基于其所产生的被害人承诺之行为的正当性自然也不复得到承认。即被害人承诺损害的权益只能是其享有支配权的权益，而不能是法律禁止其处分的权利。在这一基本原理的指导下，对于侵害了不同利益的被害人承诺之行为，应认为其具有着不同的法律效果：（一）侵害生命权的行为目前，除少数承认安乐死的情形不违法的国家外，几乎所有国家和地区都严格禁止被害人承诺他人剥夺自己的生命。我国的刑法典中虽然没有现成的规定，但无论是在理论上还是实践中，均认为得承诺杀人行为以及帮助自杀等成立故意杀人罪。其理论依据在于：对自主决定权的尊重是被害人承诺的正当性依据，而生命之存在正是自主决定的前提和根本，因此对放弃生命的承诺的效力的承认与被害人承诺的正当性根据之间存在着悖论。?笔者认为，此种观点是不足取的。按照此种逻辑，自杀行为和安乐死似也应被禁止乃至构成犯罪.其不当之处在于将具有因果联系、先后顺序的两个事项置于同一层次进行考量。虽然无生命则无自主决定权，但在生命存续期间中作出的及于未来的自主决定无疑是有效的。正如所有权人意欲将所有权转予他人，转移所有权之行为使得原所有权人不再继续享有后续的支配权，但享有所有权之时的转移所有权之行为却无疑是有效地。笔者认为，对被害人承诺的侵害生命之行为的禁止，依然是出于利益衡量的考虑。如果不对其加以禁止和处罚，客观上会在整个社会范围造成助长不珍惜生命、不尊重生命的不良风气等的不利后果。被害人个人的自主决定权在此时必须让度于对积极、健康的社会价值取向的扶持。或者在某种意义上，也可以这样认为：“生命虽属个人权益，但个人又是国家、社会的成员，所以生命同时也是国家、社会的公共利益，国家对此应予以保护，个人不能让与和支配。”法律对于自杀采取放任态度，在于对自杀行为人无法课以刑罚，而对于受承诺而杀人者定罪量刑却可以起到一般预防与特殊预防的作用。但是“支配行为人实行杀人的动机并不具有反社会的性质”，受约杀人行为的社会危害性和杀人者的人身危险性毕竟较小，因此应判处较一般故意杀人罪为轻的刑罚。（二）侵害身体健康权的行为比之承诺杀人的行为而言，受约伤害身体的行为的社会危害性和行为人的人身危险性要更加小。如果一概处以刑罚，则有刑法的泛道德化之嫌。但是由于身体健康的不可替代性，法律不宜完全允许公民承诺他人对自己的身体造成严重损害。因此各国的立法虽然不尽一致，但是基本上都是采取了折衷的“健康的有限可承诺性”观点，将违反善良风俗和造成严重伤害结合起来考虑。对具体个案的处理，要视乎其行为人动机、被害人同意的原因和伤害的程度、手段、时间地点等情况而定。[1][2][][]（三）侵害名誉权、人格权等权利的行为我国刑法中侵害名誉权、人格权的犯罪是第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪和第246条规定的侮辱罪、诽谤罪。有学者把前两种犯罪放在“性的不可侵犯的权利”中加以研究，认为其根本不构成犯罪，不属于被害人承诺的研究范围；后两种犯罪除“严重危害社会秩序与国家利益的”以外“告诉才处理”，“既然事后的同意、宽恕都可以排除行为的社会危害性，事前如果作出同意表示的，自然应以正当行为对待”。?笔者认为，这种看法有待商榷。“性的不可侵犯的权利”这种表述是否严谨和合理，此处就不再推敲了。但是侵害名誉权、人格权的行为（体现为猥亵、侮辱、诽谤等）的突出特点是会导致受害人的社会评价的降低和人格所受尊重的无形丧失，其方法和手段不但有违于善良风俗，而且通常是为公众所知的，对于社会的风气有着极为不良的影响。因此，笔者主张，在处理侵害名誉权、人格权的行为时，应以不处罚为原则，但是如果该行为不符合社会伦理道德、危害了社会秩序，则必须要予以处罚。（四）侵害财产权利的行为一般来讲，对于依法对其享有所有权的财产，所有人当然的具有完全的承诺权。但是事实上，权利人对其财产权利的处分往往要受到一些限制，如：所有权人不能任意承诺他人损害已经在其上创设了他人的用益物权的物、记名债券的所有权人通常不能承诺他人侵害其对该债券的所有权等。至于其他财产权所受限制更为明显，如用益物权人未经所有权人许可不得承诺他人侵害其用益物权（如使用权等）。但这些限制都是民法意义上的，所产生的不利后果也一般由承诺人承担，对被承诺人不产生刑法上的非难。也正是基于这个原因，一般认为，权利人的人在其权限内的承诺也视为有效地被害人承诺。四、被害人承诺的成立要件并非所有被害人承诺的行为都可以阻却违法，被害人承诺阻却违法应当受到严格的限制。被害人承诺的成立要件包括以下几个方面：（一）承诺的主体要件：承诺能力被害人承诺的主体要件，即被害人的承诺能力，是指理解承诺的内容和意义并做出承诺的能力。[7]我国学者大都认为被害人应当具有正常的辨认能力和控制能力，也就是说承诺人应当能够明确认识到其承诺行为的性质、后果、意义等。笔者认为，承诺主体能力在刑法当中有明确规定的，应当严格依照刑法的规定确定；若刑法中没有规定的，可以参照民法中有关行为能力的规定，并在具体考虑行为人的年龄、智力、精神健康状况等因素的基础上联系承诺人所处分的具体法益加以确定。这样，一方面既可以保障承诺人的自由支配权和处分权，另一方面也可以保护承诺人的权益免受他人非法侵害。（二）承诺的主观要件：意思表示的真实性承诺必须是出于被害人真实的意思表示，基于欺骗、胁迫、利诱等的承诺不阻却违法性。由于承诺是被害人自我决定权的行使，所以不能有任何意思瑕疵。有学者认为承诺的意思只要现实存在即可，不要求以某种方式表示出来，这就是意思方向说。而意思表示说则认为只有承诺表现于外部时，基于承诺的行为才能正当化。笔者赞同意思表示说，因为如果承诺存在于人的内心，不通过某种方式表示出来的话，是很难认定承诺存在的。因此，笔者认为承诺的意思必须通过语言、行动等方式向行为人表示出来。这里的表示，除了明示以外，还包括默示。如当被害人看到有人要损坏其物品时，能够实施却不实施阻止行为，就是在以一种有说明力的行为显示他的承诺。（三）承诺的权限要件：个人法益的有限承诺被害人承诺只能对其有自我决定权的法益作出，即被害人只能对其有处分权的事项作出承诺。如果承诺人对其不具有处分权的事项进行承诺，则是无效的承诺。按照刑法理论，刑法法益分为个人法益和超个人的法益。超个人的法益还可细分为国家法益和社会法益。国家法益和社会法益都是刑法所保护的公共利益，个人没有处分权。因此，被害人承诺的范围仅限于自己可以支配和处分的个人法益，同时不得侵犯社会法益和国家法益。1、生命法益生命是最重要的法益，刑法对其采用绝对保护原则，剥夺他人生命或者严重威胁他人生命的行为都被认为是犯罪。生命不是自己可以随意处分的利益，深层原因是，生命是个人的基础，而个人是国家的一员，故个人生命对国家也是重要的利益。[8]笔者认为，生命法益不属于被害人可以承诺的对象，因此，得到被害人承诺的故意杀人行为仍然构成犯罪，但是在量刑时可以考虑被害人承诺这个因素而酌情从轻、减轻处罚。《德国刑法典》第216条对受嘱托杀人规定了比普通杀人较轻的法定刑就是基于被害人承诺这个因素考虑的。2、身体健康法益身体健康法益是仅仅次于生命法益的重要个人法益。刑法上的身体健康法益，一般是指身体的完整性、身体的不可侵犯性、生理机能的健全和心理状态的健康等。伤害只有在一定情形下才具有承诺性，因为严重威胁健康保护效果的自身伤害承诺会给刑法的健康保护规范带来很大的副作用。基于上述考虑，笔者认为，被害人不能承诺可能造成其身体永久性伤残的伤害行为，也不能承诺违背法律、公共秩序或善良风俗的伤害行为。3、个人的自由权、人格权和财产权法益。对于这几项个人法益，个人一般有承诺权，但以不损害社会公共利益为前提，始得阻却违法性。（四）被害人承诺的时间要件：实行行为发生前或行为发生时各国刑法学者一般认为，被害人的有效承诺只能在实行行为发生前或者行为发生时做出，事后做出的承诺不能以被害人承诺的行为而排除社会危害性。而且行为前所做出的承诺必须在行为时还没有被撤销，承诺方为有效。事后承诺原则上不能阻却行为人的行为成立犯罪，这是世界各国的通例。这主要是因为事后承诺不能改变犯罪事实本身，同时国家的刑罚权是属于公权力的范畴，不能如民法一般引入意思自治，不能被当事人的意思所左右，被害人无权对公权作出处分。（五）行为人实施行为的内容与承诺的内容一致行为人对被害人的承诺要有明确的认识，对被害人权益的损害应当在承诺的范围内进行，对于超出承诺范围造成的损害，不能阻却行为的违法性。这是因为超出承诺范围的损害与未予承诺的损害一样，完全是行为人单方面作出的加害行为，对此应当以犯罪论处。因此，行为人实施行为的内容应当与被害人承诺的内容一致，如果被害人对损害的程度、手段等有要求的，损害行为则必须满足这些要求，这也是对被害人本人意志自由的充分尊重。

被害人承诺范文篇4

【关键词】刑法/基于推定承诺的行为/被害人/正当性根据/成立条件

基于推定承诺的行为，又称基于推定同意的行为，是我国司法实践中经常遇见但又令人颇感棘手的一种行为，因为对这种行为应如何界定，其正当性根据何在，这种行为须具备哪些条件才能成为刑法中的正当化行为等问题，我国的法律、法规、司法解释等都未作明确的规定，我国刑法学界对此也研究不多。因此，借鉴大陆法系国家和地区的研究成果来研讨我国司法实践中的基于推定承诺的行为，对于丰富我国的刑法学理论和指导司法实践无疑具有重要的现实意义。

一、基于推定承诺的行为之定义

目前世界上大多数国家和地区的立法对基于推定承诺的行为并未作出明确的规定，但是大陆法系国家和地区的刑法著作中一般都有关于推定承诺的行为的论述。

日本的大冢仁教授认为，所谓基于推定承诺的行为，是指虽然实际上并不存在被害人自己作出的承诺，但是可以认为在被害人知道情形时就当然会给予承诺，从而推定其意思所实施的行为。（注：参见[日]大冢仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第359页。）木村龟二博士在其著作——《刑法总论》中提出，所谓基于推定承诺的行为，指根据客观的判断，从理性的人的见地，能预期被害人承诺的行为。例如，为了防止自来水龙头破裂或为了扑灭火灾，擅自侵入他人住宅的行为。

德国的耶赛克教授指出，与法益享有人同意的可能性相结合的独特的合法化事由，是推定同意（mutmasslicheEinwilligung）。具体而言，所谓推定同意，是指现实中并不存在，但根据情形可能赋予有效性的同意，因为无法与法益享有人或者其法定人取得联系，或者一个需要紧急治疗的病人处于无意识状态，不可能表示同意，但若对整个事情进行事前的客观评价，应当肯定能够得到该病人的同意。（注：参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第466页。）

意大利的杜里奥·帕多瓦尼教授则指出，推定的承诺是一个有争议的问题。它是指行为人在行为时，认为权利人已经同意或者应该同意的情况。（注：参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第152、153页。）

我国台湾地区的学者认为，由于被害人丧失意识或者其法定人不在现场，而在事实上不能或者一时未能取得本人或其法定人之同意，此等在事实上欠缺同意之情况下，构成要件符合之行为可能因推测之承诺（MutmasslicheEinwilligung）而阻却构成要件符合行为之违法性。此等超法规之合法化事由，在医师之紧急医疗行为中颇具重要性，如病患昏迷不醒，且其近亲属亦均不在现场，故未能取得或者未能及时取得同意。在此情况下，假如就客观判断，开刀行为乃为病患之利益而为之一种达到合法目的之合法手段；易言之，即开刀如属为达医疗救助目的之适当医疗手段者，则虽在事实上并无病患者本人或其近亲之同意，但就病患本人之利益以及医师之医疗义务，可以推测：假如病患清醒，或其近亲在场，亦必能同意。亦即客观上可推测之同意系与实际之同意相当者，即属推测之承诺，而得阻却违法。（注：林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1989年版，第167页；陈培峰编著：《刑法体系精义—犯罪论》，台湾康德文化出版社1998年版，第390页。）

大陆学者在推定承诺的行为的内涵的界定上存在一定的分歧，如有人认为，推定承诺的行为，也称擅自代管行为，指行为人为救助被害人的紧急事项，在推定被害人同意的情况下实施的损害被害人利益的行为；（注：参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第256页。）也有人认为，“现实上没有被害人自身的承诺，但如果被害人知道了事实真相，当然会作出承诺，在这种情况下，推定被害人的意思所实施的行为，就是基于推定的承诺的行为”；（注：张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1998年版，第263页。）还有人认为，“推定的承诺，是指在行为人与被害人之间虽不存在明确的承诺，但从事情的特殊性来判断，如果被害人知道行为时的具体情况，就会允许行为人对其法益进行某种客观的损害，从而推定被害人存在着承诺。”（注：冯军：《被害人承诺的刑法涵义》，载赵秉志主编：《刑法评论》第1卷，法律出版社2002年版，第73页。）

不难看出，对于基于推定承诺的行为的内涵界定，国内外刑法学界在以下两个方面的认识是一致的：一是被害人承诺的现实不存在；二是被害人承诺的当然可能性。但是在基于推定承诺的行为的动机或者说内心起因上，我国刑法理论通说强调须为救助被害人的紧急事项，而外国刑法理论中的有关定义则一般未予涉及。究其原因，主要缘于中外刑法理论在基于推定承诺的行为的类型上存在着不同的认识。

大陆法系的刑法理论一般认为，推定的承诺应当区分两种不同的类型：（注：参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第466页。意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼将基于推定承诺的行为分为三类：为权利人利益而推定的承诺，为第三者利益而推定的承诺，为自己的利益而推定的承诺。参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第153页。）（1）为被害人的利益而推定的承诺。具体指被害人生活领域内的内在的财物冲突或者利益冲突，但该冲突并非在适当的时期由被害人本人解决，而是应当根据被害人的意向以外部干预的途径予以解决。这类情况（以紧急援助的形式）类似于紧急避险，因为在这样的场合，也应当存在一方利益是否显著地优越于他方利益的衡量。其与紧急避险的区别，在于相关利益属于同一人，本来没有权利的第三人必须进行选择，且法益享有人的推定意思表示有着决定性的作用。例如，医生为挽救重伤员的生命而对其实施截肢手术（《德国刑法典》第224条）；为了堵住破损的管道，进入出外旅游的邻居家中（《德国刑法典》第123条）。（2）为行为人或者第三人的利益而推定的承诺。这是指推定被害人为了行为人或者第三人的利益而放弃自身的利益的情况。在这样的情况下，法益享有人同意的推定，要么是建立在维护相关法益中法益主体的利益的基础之上，要么是建立在关系人个人的特别理由的基础之上。前者指为行为人利益而推定的承诺；后者指为第三人利益而推定的承诺。

我国刑法理论通说认为，推定承诺的行为与紧急避险性质相同，但特征有别。紧急避险所保护的利益与损害的利益必须属于不同的主体，而推定承诺的行为所保护的利益与损害的利益属于同一主体。（注：参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第256页。）

可见，在基于推定承诺的行为类型上，我国刑法理论通说只认可第一种类型，即为被害人利益而推定承诺的行为。笔者认为，我国刑法理论通说的这一立场是合理的。这是因为基于推定承诺的行为，是在被害人虽然没有作出现实承诺，但存在着作出承诺的当然可能性的情况下发生，因此应当关注的是，在什么样的情况下才存在着被害人作出承诺的当然可能性。

众所周知，世界上的绝大多数人都是有着正常道德观念、情感的普通人，损人利己固然为人们所不屑，但要损己利人也并非人之常情，因而为了行为人或者第三人的利益，推定被害人会对损害自己利益的行为予以同意，尽管现实生活中不乏这样的高尚之举，（注：大冢仁教授指出，基于推定承诺的行为，多是为了被害人的利益而实施的，但是，在行为人与被害人存在特别亲密的关系、能够高度地预测被害人会对其实施的行为给予承诺时，也可以允许为行为人自己或者为第三者的利益实施行为。由此不难看出，对于为了行为人或者第三人利益而实施的推定承诺的行为，只有在极其“特别”的情形下才存在。参见[日]大冢仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第360页。）但却很难说具有当然性。只有在被害人的利益发生冲突时，为了保护被害人的某种合法利益而损害被害人的另一种合法利益的行为，才可以说是当然符合被害人的意志自由，进而得出如果被害人在场，也会当然作出承诺、予以允许的逻辑结论。这样的推定承诺，才是具有社会相当性，从而可能得到法秩序的允许并获得刑法上正当性的推定承诺。至于为了行为人或者第三人的利益而损害被害人利益的行为，虽然也可能成为刑法中的正当化行为，但却是“紧急时无法律”这一法律格言的演绎，是紧急避险中的问题，与基于推定的承诺无关。所以，从这个意义上说，我国刑法理论通说关于基于推定承诺行为的本质认识及其类型划分更为合理，而大陆法系刑法理论中的类型划分不仅有强人所难之嫌，而且混淆了基于推定承诺的行为与紧急避险的本质区别，故有失妥当。据此，笔者认为，基于推定承诺的行为，是指行为时虽然没有被害人的承诺，但为救助被害人的紧急事项，可以推定如果被害人知道行为时的具体情况会当然作出承诺，从而基于对被害人意思的推定而实施的行为。

二、基于推定承诺行为的正当性根据

基于推定承诺的行为的正当性根据是什么？对于这一问题，大陆法系的刑法学说上，具有代表性的观点主要有以下几种：

（1）“被害人承诺延伸说”。该说认为，推定的承诺是被害人承诺的延伸，与被害人的承诺一样，基于“利益阙如的原则”而排除违法性。例如，大冢仁教授认为，基于被害人推定性承诺而实施的行为必须被理解为处在基于被害人承诺的行为的延长线上。即需要行为人去考虑被害者个人的自主决定权，推测被害人的真意，像沿着被害人的真意那样去行动。在被害人对法益的处分具有独特的见解时，即使其见解与通常人的感觉不同、难以按照一般的法益衡量的观点来理解，也应该努力地去适合被害人的意思。但是，在被害人的个人意思难以理解的状况下，对被害人的意思进行客观的、合理的推测后实施的行为，可以说是允许的。（注：参见[日]大冢仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第360页。）

（2）“事务管理说”。该说认为，基于推定承诺的行为，是一种事务管理行为，因而排除违法性。例如，意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼认为，为被害人的利益而推定的承诺，可以纳入无因管理（megotirumgestio）的范畴，行为人可依据《意大利刑法典》第51条第1款的规定（依法行使职权或者履行义务）而排除可罚性（因为无因管理行为属于为他人谋取利益的行为，因而是一种权利。但是，管理行为一经开始，行为人就负有适当管理的法律义务）。（注：参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第153页。）

（3）“超法规的紧急避险说”。该说主张，推定承诺的行为是一种超法规的紧急避险，因而排除行为的违法性。日本刑法学者前田雅英即持此说。

（4）“被允许的危险说”。该说认为，基于推定承诺的行为，既不是基于被害人承诺的行为，也不是紧急避险行为，而是介于二者之间的一种基于被允许的危险的独立的违法性阻却事由。例如，日本学者齐藤诚二、须之内克彦认为，只要推定是客观的、合理的，即使作出的判断是错误的也应被允许即是以“被允许的危险说”作为其正当性的根据.

（5）“法益衡量说”。该说主张，以被害人放弃利益的意思方向作为基于推定承诺的行为的正当性根据。日本学者佐伯千仞、内藤谦等持此观点。

（6）“社会相当性说”。该说主张，以被害人的承诺被推定，实现推定承诺的行为，作为有社会相当性的行为而被认可，是基于推定承诺行为的正当性根据。木村龟二博士认为，基于推定承诺的行为，关于实现被推定的承诺内容必须符合社会相当性。超出社会的相当性限度的行为是违法的。如行为人没有对被害人意思的推定，只是以侵入住宅的意思侵入住宅，无意中发现自来水管破裂正在喷水，即使防止了喷水，侵入他人住宅的行为也是违法的。（注：[日]木村龟二：《刑法总论》（增补版），有斐阁1984年版，第288页。转引自马克昌：《比较刑法原理—外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第417页。）

（7）“综合说”。德国的耶赛克、魏根特等认为，推定承诺的合法化效力，应以下面三种观点的结合为基础：第一，必须根据被害人的意向进行利益衡量（即“利益衡量说”）；第二，如果被害人知道事情真相，必须对究竟应如何按照预想的意思决定（即“被害人承诺延伸说”）作出客观的推定；第三，必须考虑到被允许的危险（即“被允许的危险说”）的思想。其中，第一种和第二种观点并不是彼此毫无联系的，而是相互关联的。这两种观点在两种类型的事例中，各有其侧重点。在内部利益发生冲突的场合，客观合理的决定通常也是与当事人的可推知的意思相一致的。相反，在放弃利益的情况下，则主要取决于法益主体的个人态度。但在上述两种情况下，如果该意志能够被知道或被推知，被保护法益的“不理智的意志”，也同样应当受到尊重。因为在推定同意的情况下并不涉及得到允许的“未请求的紧急救助人的监督”的情况，而是涉及受害人意义上的决定。但是无论是否进行过认真的探讨，即使事后知道推定有误，其行为也应当予以合法化。在此等情况下，干涉的合法化是建立在被允许的危险这一思想基础之上的。与此同时，对推定的同意起决定性作用的观点，同样以民法中关于无因管理的规定为基础。管理人必须这样行为，即“应根据本人的利益并考虑其实际的或可推定的意思管理事务”（《德国民法典》第677条）。（注：参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第468、469页.）此外，我国台湾地区的学者陈培峰也认为，对于基于推定承诺的行为的正当性，不能仅采一种观点，而应综合以下两项原则才能得到说明：一是基于无因管理原则，即行为人应考虑到被害人在实体法上的利益而为其行为；二是轻微利益保护的原则，即行为人所为之行为，对于被害人而言，并无利益保护的侵害。（注：参见陈培峰编著：《刑法体系精义—犯罪论》，台湾康德文化出版社1998年版，第390页。）

大陆刑法学界对基于推定承诺的行为的正当性问题研究不多，通说认为，基于推定承诺的行为在客观上是为了使被害人的较大合法权益免遭损失；在主观上是为了挽救或保护被害人的权益。这种行为既有益于被害人，也有益于社会，因而行为人当然不应负刑事责任。（注：参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第256页。）

应该说上述观点对于推定承诺的行为的正当性根据的说明，都具有一定的合理性，但由于各自理论的出发点不同，加之基于推定承诺的行为的复杂性，因而上述观点都难免存在这样或那样的不足。比较上述各种观点，笔者认为“法益衡量说”对于基于推定承诺的行为的本质特征的把握及其正当性根据的说明似乎更为准确，因而赞同该说。下面笔者拟对上述各种关于基于推定承诺的行为的正当性根据的学说略作评述。

（1）关于我国刑法理论通说。我国刑法理论通说对于基于推定承诺的行为的正当性根据，是从犯罪构成的角度进行解释的，但是，基于推定承诺的行为的正当性根据正是行为之所以不符合犯罪构成的实质原因，而行为不符合犯罪构成才是基于推定承诺的行为具有正当性的必然逻辑结论。因此，笔者认为我国刑法理论通说的解释并未能从根本上揭示基于推定承诺的行为的正当性根据。

（2）关于“被害人承诺延伸说”。该说未注意到推定的承诺与被害人实际承诺之间的区别，将两者完全等同，自然有失妥当。

（3）关于“事务管理说”。民法上的事务管理与刑法中的基于推定承诺的行为不仅性质有异，而且规范目标不同，前者重在考虑管理费用的偿付或者损失的赔偿，而后者则主要是通过对行为性质的认定以解决行为人的刑事责任问题，因而“事务管理说”用民法上的事务管理理论来解释基于推定承诺的行为在刑法中的正当性根据，也难以成立。

（4）关于“紧急避险说”。从表面上看，紧急避险和基于推定承诺的行为都是在发生利益冲突的紧急情况下，通过牺牲价值较小的合法利益以达到保全另一种价值较大的合法利益的目的。但是，在紧急避险中被牺牲的利益与所保全的利益属于不同的主体，而基于推定承诺的行为所损害的利益与保全的利益均属于同一主体——被害人。所以，“紧急避险说”将基于推定承诺的行为视为紧急避险，以说明基于推定承诺的行为的正当性根据，无疑抹煞了两者之间的本质区别，因而不尽合理。

（5）关于“被允许的危险说”。一方面，该说忽视了推定的承诺实际上与被害人意思的一致性；另一方面，在大陆法系的刑法理论中，“被允许的危险说”主要适用于认定过失犯罪的场合，因而将其作为基于推定承诺的行为的正当性的惟一根据也不够恰当。

（6）关于“社会相当性说”。相对于上述各种学说，“社会相当性说”得到了更多刑法学者的支持，但是，何谓“社会相当”这本身就是一个需要进一步解释和说明的问题，因而以“社会相当性”来说明基于推定承诺的行为的正当性，一则过于抽象，与现代刑法的明确性和可预测性要求难以完全契合；二则不能完全避免泛道德主义的倾向。

（7）关于“综合说”。“综合说”是为克服上述各种学说均难以独立揭示基于推定承诺的行为的正当性根据的不足，在试图综合“法益衡量说”、“被害人承诺延伸说”、“被允许的危险说”以及“事务管理说”的基础上而提出的一种折中学说，但由于“被害人承诺延伸说”、“被允许的危险说”以及“事务管理说”对于基于推定承诺的行为的本质认识均存在内在的本质缺陷，因而该说在吸纳上述几种学说合理性的同时，也不可避免地继承了上述几种学说的缺陷。

实际上，基于推定承诺的行为虽然在表现形式与内在结构方面都与被害人承诺有异，但其正当性的取得，仍然可以通过“法益衡量说”得到说明。道理很简单，在基于推定承诺的行为存在的场合，不仅情势紧急，而且被害人的利益发生了冲突，因而基于推定承诺的行为的实施，同样需要遵循“法益衡量”的原则，即对被害人较小利益的损害须能产生保护被害人较大利益的效果。只有这样，基于推定承诺的行为在社会一般人的观念中，才是符合被害人的理性自由意志、存在着被害人承诺的当然可能性的行为；也只有这样，基于推定承诺的行为才能够阻却行为的实质违法性，获得刑法上的正当性效力.反之，如果基于推定承诺的行为不符合“法益衡量”的原则，即以损害被害人较大利益的方式保护了被害人的较小利益，自然不可能阻却行为的实质违法性而成为刑法中的正当化行为。可见，正是“法益衡量”原则，为在不存在被害人现实承诺的情况下损害了被害人的利益或者具有损害被害人利益可能性的基于推定承诺的行为的正当性，提供了有力的支持和充分的说明。

三、基于推定承诺的行为的成立条件

众所周知，“得到承诺的行为不违法”的适用是有限制的，更何况，基于推定承诺的行为并未得到被害人的现实承诺。因此，基于推定承诺而实施的行为只有在符合一定条件的情况下，才能阻却行为的违法性，成为刑法中的正当化行为。那么，基于推定承诺而实施的行为必须具备哪些条件，才能成为刑法中的正当化行为呢？

大陆法系的刑法理论一般认为，推定承诺的行为的成立，必须具备以下条件：第一，被害人自身没有现实的承诺。第二，推定存在着被害人承诺的可能性。这种推定要以合理的、一般人的意思为基准，不以被害人的实际意思为基准。第三，必须存在现实的、需要立即处理的紧急事项。第四，必须出于救助被害人及其利益的目的。第五，推定承诺的行为所造成损害，必须控制在社会相当性范围之内。（注：参见赵秉志主编：《外国刑法原理》（大陆法系），中国人民大学出版社2000年版，第136页。）

我国台湾地区的学者立足于基于推定承诺的行为的正当性根据在于“无因原则”和“轻微利益保护原则”的立场，主张基于推定承诺的行为的成立要件，应分为客观要件和主观要件两类。其中，客观要件包括：（1）推定承诺的对象必须是法益持有人得为该项承诺。换言之，不得为承诺者，即无推定承诺成立的可能。（2）该法益持有人，如假设其为理性的权利持有者的话，则在设身于当时的情况下，对于情况认知后也必然会为理性方式的承诺。（3）依照无因管理原则所成立的推定承诺，必须以事实上的承诺不能够取得者为限；至于以轻微利益原则所成立的推定承诺，有无事前取得事实上的承诺并非重点所在。换言之，即使行为人在事前可以取得法益持有人之事实上的承诺而未取得，亦不妨害该项推定之成立。至于主观要件，则主要是指在无因管理原则下所成立的推定承诺，行为人须有“管理意思”。（注：参见陈培峰编著：《刑法体系精义—犯罪论》，台湾康德文化出版社1998年版，第390、391页。）

大陆刑法理论通说将基于推定承诺的行为的成立条件归纳如下：第一，行为人具有救助被害人的目的；第二，处理的事项具有紧迫性。推定承诺的行为所救助的利益应该是正在受到紧迫的损害危险，在不得已的情况下才实施的“损害行为”；第三，具有被害人承诺的可能性。由于推定承诺的行为实施之时尚未得到被害人的同意，为了征得被害人的事后认可，行为人的行为必须有利于被害人的利益；第四，推定承诺的行为所造成的损害必须小于所要保护的利益。（注：参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第256、257页。）在此基础上，晚近以来出版的有关论著提出，基于推定承诺的行为的方法和程度还必须为社会所承认。（注：参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第829页。）

可见，在基于推定承诺的行为的成立要件上，中外刑法理论界的看法比较接近。但笔者认为，为准确揭示基于推定承诺的行为的内部结构和价值意蕴，将基于推定承诺行为的成立条件区分为前提条件、实质条件和补充条件似乎更为妥当。

（一）前提条件：情势紧急

一般而言，基于推定承诺的行为从形式上看都是违法的。例如，砸坏门窗闯入他人住宅的行为，因违反了不得非法侵入他人住宅的刑法规定，具有形式上的违法性。但是，由于基于推定承诺的行为的实施一般都存在情势紧急的情况，如果不及时采取某种行动，而是等待被害人的现实承诺，被害人的利益就有可能遭受更大的损害，因此，法律允许行为人实施基于推定被害人如果在场也会同意实施相应的行为。例如，某孕妇因患医学上的适应症必须立即终止妊娠，而终止妊娠的手术本来应当征得孕妇的现实同意才能实施，但由于孕妇意识不清，其人又联系不上，而此时如果不立即采取终止措施，孕妇及其腹中的胎儿都会有生命危险。在这样的情况下，推定孕妇神志清醒或者其人在场，亦会作出同意手术的意思表示，从而对孕妇实施了剖腹手术。在此例中，我们不仅可以认为实施手术的行为不违背被害人的自由理性意志，而且是行为人履行尊重被害人的自由决定权、实现法律保护任务的法律义务的特殊表现形式，因而应当为法律所允许并取得刑法上的正当性效力。值得注意的是，如果情势并不紧急，行为人完全可以征求被害人的意见却不征求，而是擅自采取行动，就是对被害人自主决定权的侵犯，自无适用基于推定承诺的行为的原理而成为刑法中的正当化行为的可能。公务员之家

（二）实质条件：被害人承诺的当然可能性

损害被害人利益的行为在没有得到被害人现实承诺的情况下，之所以能够阻却违法性，成为刑法中的正当化行为，是因为从行为时的紧急情势来看，存在着被害人承诺的当然可能性。所谓当然可能性，是指如果被害人在场，也会当然地作出承诺的意思表示。由此要求行为人在实施基于推定承诺的行为之时，应当根据当时的情势进行合理的推定.所谓合理的推定，既不是从行为人的角度进行推定，也不是站在被害人的实际立场上进行推定，而是根据社会的一般观念进行推定。例如，某人发现外出的邻居的屋里冒出浓烟，踢开门进去一看，是带电的烙铁引燃了草垫，于是扑灭了火。在这种情况下实施的行为，虽然符合《日本刑法典》规定的建造物损坏罪和侵入住居罪的构成要件，但是，在社会观念上能够推定进行这种行为是具有常识的邻居当然会予以承诺的，因而其行为是合法的。（注：参见[日]大冢仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第160、161页。）因此，在有些情况下，行为人的推定即使事后发现与被害人的具体意思相左，也不影响合理推定的成立。例如，外出的邻居是很古怪的人，即使自己家着了火，也不准他人任意地进入扑灭。除事先明示了其意思而且建筑物的火灾不会危及他人的情形外，在一旦发火就有殃及邻近建筑的危险情况下，即使被害人表明了其非社会性的特殊意思，人们通常也是不予以特别考虑的。之所以如此，是“因为对他人的决定的相关的推定经常伴随着一定的风险，所以只有当行为人在对所有情况进行认真衡量之后，才允许他干涉他人受法律保护的领域。如果行为人没有进行衡量，且其干涉是与被害人的真实意思相悖的，则其行为便具有违法性。行为人虽未进行衡量，但其所作所为在当时确实是适当的，则其行为便是合法的，因为，当事人的利益得到了保护。”（注：参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第469、470页。）

被害人承诺范文篇5

关键词：刑法学视野；被害人；地位

犯罪行为所带来的后果，不仅是违反国家的相关法律，对社会发展也会造成极为严重的影响，而犯罪过程中的被害人，往往会因此受到严重伤害。不过由于刑法学视野中被害人问题研究比较少，所以导致法律体系不够完善，无法为被害人提供充分保障，如被害人与犯罪人之间的关联等，都是需要重点研究的方向。如果能够基于刑法学视野，对被害人问题进行深入研究，必然会有助于完善我国刑法理论与法律法规。健全的法律体系对社会发展，也能起到更多促进作用，所以刑法学体系中被害人问题研究至关重要，最终的成果也会对国家刑法运作有着深远意义。

一、刑法学视野中被害人的定义

（一）侵害行为范围

对于社会中广泛出现的犯罪行为，不仅会破坏国家的法律秩序，同时也会为被害人带来巨大的损失，不过目前对于被害人问题并没有统一标准，被害人的定义也存在很大的差异。以往的真实案例中，可以看到刑事被害人大多会分为广义、狭义两种，在广义的角度上来讲，就是合法权益受到侵害，而狭义是指犯罪过程中所侵害的自然人。在对刑法学被害人问题展开研究时，应该注重围绕刑法学视野、犯罪学两个重要方面，从而准确对被害人的定义进行区分[1]。首先要从侵害行为的范围进行定义，也就是直接或间接对被害人进行侵害，一般来说间接伤害依然会给被害人造成不同程度的损失，并且有些伤害存在持续性特点。尽管我国刑法学，对直接侵害犯罪行为具有明确的处罚规定，但是间接侵害不够完善，缺乏有力的判罚规定。

（二）侵害客体范围

在我国的刑法学研究中，过于关注扩大被害人范围，其实对刑事责任判罚并没有太多的作用，所以也缺乏一定可行性。犯罪行为本身就是对国家法律法规的反抗，每个犯罪行为都会危害到公共利益与国家权力，如果具有抽象性的国家权力，也可以被定义为被害人，自然不利于被害人问题的研究。在刑法学视野中被害人的定义，可以从侵害客体范围进行判断，主要包括身体、物质以及精神损害等。其中精神损害是非常重要的环节，也是除了身体与物质上以外最关键的层面，可以作为最终处罚的重要依据，很多时候精神方面的伤害为严重，同时难以通过经济补偿解决，所以精神层面带来的损害，必须作为刑罚判断的重点考虑对象。目前来看刑法学相比犯罪学事业中被害人问题更为狭窄，没有包括犯罪行为带来的间接影响，如物质与精神损害等，只有直接侵害下承受的物质损失与精神损害[2]。

（三）侵害对象范围

准确来说刑法学视野中被害人，是无法包括国家等单位，例如抽象性的国家权力与社会利益，这是因为我国刑法学中所包含的具体化被害人，只有自然人与单位才能达到此项标准。自然人在犯罪行为中比较常见，所以具有明确的法律规定，不过刑法学中被害人为单位就比较少，并且很多犯罪行为存在抽象性，并不像对自然人侵害那样明显，因此此类犯罪行为大多会造成影响社会利益的情况，从刑法学的角度进行判断，案件中并没有明确的被害人关系。从实际分析来看被害人主要是在犯罪行为中，成为最终承受者，无论直接还是间接，经济或精神受到侵害，都会被定义在被害人中。由于被害人定义不同，所以在刑法学视野中产生的作用不同，必须扩大刑法学事业中被害人的含义，避免笼统的对被害人进行定义，这样也会不断完善刑法学理论，对被告人做出更为准确的刑事处罚。

二、刑法学视野中被害人的地位

（一）形式方面

犯罪概念在我国刑法学属于基础内容，并且与刑法理论存在必要的联系，所以想要基于刑法学视野，对被害人问题展开深入研究，必须先了解犯罪概念中被害人的地位。不过我国在该方面主要将犯罪形式与实质结合，再进行详细的讨论，所以要从不同的形式上对被害人问题展开分析。我国在《刑法》中具有明确的规定，凡是侵犯到个人或国有财产、权利的行为都会构成犯罪。由此可见侵犯个人或单位权利，也都会被列为犯罪行为的范畴，个人与单位也就成为整个犯罪行为中的被害人，所以犯罪行为与被害人共同产生，尽管对被害人的定义并没有统一标准，但我国刑法已经有所明确。从我国法律法规中的暗示可以看到，由于犯罪过程中必定会对被害人的权利造成侵害，所以自然而然产生了被害人，如果基于这个角度展开分析，就可以清晰了解到刑法学视野中被害人的地位[3]。

（二）实质方面

简单来说犯罪行为概念就是对社会做出具有危害性的行为，而被害人因为属于社会中的一份子，在其受到侵害时自然也代表我国社会利益受到侵害，两者之间存在着重要的联系，这一点在我国刑法中就有所体现。不过很多学者有不同的看法，认为犯罪行为主要对社会秩序造成侵害，并没有展现出被害人的权利。当然这种说法并不全面，同时也缺少一定逻辑性，通过深入研究就能够发现，犯罪行为的定义无法分为两种，包括侵害个人利益、侵害国家权利，所以只要出现犯罪行为，必然会产生被害人，因此在实质性方面来讲，任何角度被害人都是不可或缺的因素。

三、犯罪过程中的被害人承诺

在刑法学视野中被害人问题的研究仍然不足，并且大多数情况下体现在概念上，对于明确的构成条件与分类研究较少，所以引发关于被害人承诺问题的争论。不少学者表达犯罪构成能够指导一切行为，基于这个条件正当防卫也会因此包含在内，但实际上正当防卫并不在犯罪构成范围，而是存在并列的关系。目前我国犯罪构成理论，在正当防卫、被害人承诺中存在较多的矛盾现象，准确来说犯罪过程中形成的正当防卫，在形式或实质上并不会成为犯罪，因为对社会没有造成实质性伤害。我国针对此类问题也进行了深入研究，以此来给予犯罪构成解决此类非罪问题，我国犯罪构成理论已经日渐完善，能够针对正当防卫的情况作出有效说明，不过还需要把犯罪阻却事由等内容，充分融入到犯罪构成中[4]。

四、被害人因素对刑法论的影响

（一）被害人因素与刑罚功能体现

被害人问题的研究，对我国刑法理论有着重要意义，包括刑罚目的设置、功能体现等，都有密切相关的联系。在刑罚目的设置上，主要保证其中的合理性与适用性，能够达到相应的效果，所以我国在设置和确立刑罚目的时，应该进行更为全面的考虑，作为整个犯罪过程中的直接受害者，必须成为主要的考虑对象。刑法是非常重要的措施，对于被害人能够起到一定安抚效果，帮助被害人从精神伤害中脱离，而最直接的方法就是对犯罪者进行制裁。在犯罪者受到刑罚的情况下，被害人才会解除精神痛苦，所以刑法必须要有实质性。以往存在被害人非法报复的问题，就是由于刑罚力度不足，被害人对于刑罚不满，或认为刑罚过轻，最终出现违反法律法规的行为[5]。由此可见刑罚的设置可能会导致被害人转换为犯罪者，所以刑法的设置要具有一定公正性，同时考虑到被害人等因素，还要起到预防性功能，对被害人进行鼓励或通过刑法解除痛苦。有效的刑罚设置能够遏制犯罪行为，也是保证法律权威性的重要条件，从而构建出法治社会，维持社会发展的稳定性。

（二）被害人因素与刑罚目的设置

在刑法学视野中犯罪者与被害人存在重要的关系，所以在刑罚论中无法单独进行，必须基于被害人因素，才能真正体现出刑罚目的。另外刑罚目的是国家制定、诉求、裁量以及执行，并且决定着刑罚体系与类型，因此刑罚目的就是刑罚制度建立的基础条件。由此可见必须从宏观上对刑法目的进行掌握，不能忽视国家求刑与督刑目的，从而保证刑罚的全面性。刑罚目的大多是由国家预先设立，并且存在鲜明的阶级性，始终贯穿于刑罚过程中，大多以剥夺、限制犯罪人员的自由和权利为主，并在刑罚过程中使其感到痛苦，以此来避免犯罪事件发生。另外刑罚目的也具有一定改造功能，并不是出于报复目的，而是通过惩罚改造犯罪者，所以刑罚目的也具有预防性。

（三）刑罚裁量中被害人过错问题

对被害人问题深入研究后发现，很多犯罪案件中的被害人都存在过错问题，包括主观上故意或过失，才引发他人出现犯罪行为。例如有些被害人存在贪欲、激怒等行为，在这种条件下出现的犯罪案件，犯罪人员的刑罚会减轻。其次在某些故意杀人案件中，如果是因为被害人的间接或直接过错引起，犯罪人员能够避免立即执行死刑，这一点在我国众多法院中得到认同。当然此类判决案件不仅是在我国，其他国家也有类似的法律规则，例如在俄罗斯的法律中，明确指出由被害人引发的犯罪事件，可以对犯罪人员进行减轻刑罚处理，还有瑞士等国家都具有典型的案例[6]。因此我国在刑罚裁量中被害人过错问题中，应该进行详细的考虑，这也是完善法律法规的重要途径。

五、结语

目前来看我国司法体系仍然不够完善，尤其是从犯罪学的角度对被害人问题进行分析，存在较多的不合理现象，所以基于刑法学视野加强被害人问题研究成为必要的条件，从而进一步完善我国法律法规，能够在刑事案件中做出准确判断，对被害人的权利进行保证。健全法律体系对于我国社会发展有着至关重要的意义，在处理法律问题时能够做到有法可依，成为百姓维护自身权益的有效武器，所以要从实践中去总结经验，并不断研究完善与改进。被害人问题无论在犯罪论体系，还是刑法论中都具有关键性的作用，想要完善法律体系，对于被害人问题的研究势在必行，从而构建出和谐稳定的法治社会。

参考文献：

[1]刘奕哲．刑法学视野中的被害人问题探究[N]．河南法制报，2019-01-28(015)．

[2]罗田琪．刑法学视野中被害人问题探析[J]．法制与社会，2018(03):16-17．

[3]张斌．浅论刑法学的被害人问题[J]．知识文库，2016(20): 228+216．

[4]李晋杰．刑法学视域中被害人问题探讨[J]．长春教育学院学报，2015,31(03):20-21．

[5]杨丹丹．浅谈刑法学中的被害人问题[J]．法制与社会，20 13(33):70-71．

被害人承诺范文篇6

关键词：被害人承诺；安乐死；医事领域；社会决定

每个人在出生的时候都无法选择自己是否出生，也无法选择自己出生之后所处的环境。但是对于死亡，似乎我们的选择多了一些。而安乐死就是我们对于死亡的一个选择。自我选择权与生命权之间的纷争贯穿了安乐死纷争的始终，这种纷争似乎还远远没有结束。

一、安乐死的概念与由来

“安乐死”一词源于希腊文“euthanasia”，即“美丽的死”，又称“安死术”或“怜杀”（Mercykilling），本意是指“无痛苦的幸福死亡”［1］。在现代医疗中，安乐死主要是在患有晚期绝症的病人的请求之下，为了使其不再承受痛苦，放弃对其的治疗或是人为加速其死亡的一种方式。根据被实施安乐死的病人是否明确表达其愿望，安乐死可分为自愿和非自愿两种。前者系由病人本人通过遗嘱或口头表态方式决定，后者则是因本人无法表达意愿而由亲属或监护人做出决定［2］。另一种区分安乐死的方式是根据作为与否将安乐死区分成主动安乐死与被动安乐死。如当事人为某种有意的行动处死，安乐死是主动的；如果是故意允许他死去，就是被动安乐死。因此主动安乐死和被动安乐死又分别称为积极安乐死和消极安乐死［3］。安乐死运动自上世纪30年代开始发展［4］，正如历史上许多别的人权运动一样，安乐死运动在发展的初期并没有得到大多数人的赞同。受到基督教中国卫生法制2022年9月第30卷第5期·76·文化生命神圣至上的影响，安乐死最开始在西方并未受到较多人的关注［5］。但是随着人权运动的发展，安乐死也开始越来越为人所赞同。目前对于消极安乐死而言，在刑法领域几乎毫无争议的认为其并不属于犯罪。而对于积极安乐死而言，目前仅有荷兰、比利时通过法律明确允许了安乐死［61。我国首例安乐死案即发生在陕西汉中的蒲某案。1986年汉中某医院收治了一位病人，该病人被诊断为肝硬变腹水且无法治愈。患者不堪忍受痛苦，多次喊叫着希望结束自己的生命，其子女求助医生蒲某，请求蒲某结束病人的生命。后蒲某向病人注射了药物，病人死亡。虽然终审判决为无罪释放，但是无罪释放的理由是因为其社会危害性小，即法院在宣判时是认为蒲某具有违法性的。

二、安乐死情形下的被害人承诺问题

安乐死问题的刑法学本质归根结底是对被害人承诺的研究，即被害人承诺在安乐死领域是否在一定程度上可以突破被害人承诺在其他情形中不可突破的承诺范围。换言之，在安乐死领域下，被害人承诺是否较其他的领域具有特殊性，且该种特殊性是否可以突破刑法对于被害人生命权的保护。笔者之所以如此认为，乃是因为安乐死并非普通的被害人承诺情形。如果安乐死仅仅是一个普通的被害人承诺情形，其无法引起如此多的讨论与争议。被害人承诺是一个刑法上的概念，源自于古罗马法学家乌尔比安的名言：“符合被害人意志的，不构成不法。”后世学者将其提炼成“得承诺的行为不违法”这一法谚，并广为流传［7］。不过在现代刑法学中，往往认为被害人的承诺在人身损害方面仅仅可以承诺到轻伤，即被害人承诺了其接受行为人对其造成的重伤后果或者死亡后果，此承诺也无法使行为人对于其所造成的重伤后果或者死亡后果免责。笔者认为，安乐死情形下的被害人承诺具有特殊之处，该特殊之处可以从对法律的保护性以及对法规范的敌视性进行阐释。对于一般情形的被害人承诺，无论是刑法学理论还是刑法实务，之所以要选择对于被害人的承诺予以一定的范围限制，主要源于对法益的保护性以及法规范的敌视性。从对法益保护的角度而言，无论是承诺的重伤结果还是死亡结果，对于法益的侵害都是极大的，但是在安乐死的情形中，由于被害人客观上处在极其难以治愈的病痛之下，其对于自身的生命法益的重视程度会逐渐降低，即被害人不再那么关注自己的生命法益。虽然生命法益是至上的，但是如果被害人由于病痛的折磨而选择结束了自己的生命，则对于被害人而言，其不愿意接受病痛折磨的优先度优于其承受病痛折磨的苟延残喘。与其说生命法益至上，不如说每个人对生命法益的享受是至上的。从对于法规范的敌视性而言，实施安乐死的行为人的主观目的仅仅是帮助被害人结束痛苦，在现实案例中许多实施安乐死的行为人，往往都是因为病患或者病患家属的苦苦哀求才实施了安乐死。在帮助被害人结束痛苦的过程中，行为人或许已经就自己的行为受到了良心上的谴责。而且对于实施安乐死的行为人而言，其往往无法从实施安乐死的过程中得到任何的利益，即除了不愿意再眼睁睁的看着病患承受着病痛的折磨，行为人并没有除此之外的任何动机实施安乐死的行为。这一切都表明了行为人对于法规范并没有敌视性。因此，在具有有效的被害人承诺的情况下，实施安乐死至少不应该认为是违法行为。

三、对积极安乐死与消极安乐死分类的反驳

笔者对于将安乐死划分为积极安乐死与消极安乐死的分类方法并不赞同。或许确实客观存在积极安乐死与消极安乐死的分类，但是从刑法学的角度分析，积极安乐死与消极安乐死其实并无区别。刑法学上的积极安乐死与消极安乐死的区别在于积极安乐死是作为，而消极安乐死是不作为。对于积极安乐死而言，由于行为人是主动加速了病患的死亡，因此目前大部分国家或地区对于积极安乐死均采取否定的态度。而由于消极安乐死仅仅是放弃对于病患生命的治疗，允许病患生命的逝去，目前许多国家或地区对于消极安乐死采取了肯定的态度。笔者认为，在现实生活中，积极安乐死与消极安乐死并无法从刑法学的角度予以区分。刑法通说将消极安乐死认为是一种不作为，因为其体现在仅仅是放弃了对于病患的治疗。但是在抢救病患的情况下，放弃治疗往往是关闭对病患维持生命的医疗器械。如果说，积极安乐死是主动加速了病患的死亡，但在有医疗器械维持病患生命的情况下，选择关闭或者撤除医疗器械，何尝不是一种主动加速对病患死亡的作为。从客观事实上而言，积极主动的对病患注射药物使其死亡与主动的选择关闭或者撤除对病患维持生命的医疗器械均是对于病患死亡过程的加速。如果医生可以选择关闭或者撤除对病患维持生命的医疗器械，客观上加速了病患死亡的过程而不需要承担任何的刑事责任，那么医生同样可以在面对病患时选择并不对病患进行治疗，医生对于这种见死不救同样不需要承担任何刑事责任。造成这种悖论的原因就是积极安乐死与消极安乐死的区分并不妥当。在德国，也有不少刑法学者对于积极安乐死与消极安乐死的区分标准在于作为与不作为就提出了质疑［8］。在笔者看来，对于积极安乐死与消极安乐死的区分本无意义。无论是通过作为的方式还是通过不作为的方式，在客观上均加速了病患的死亡过程，其在刑法学上均是具有相同含义的行为。由于刑法学上对于作为与不作为的犯罪均采取了同样打击的态度，因此行为人无论采取了作为或者不作为的方式损害了某种法益，均可能会承担刑事责任。在安乐死的情形下，允许不作为的安乐死而不允许作为的安乐死是刑法学的悖论所在。政府允许了不作为的安乐死，也即在不作为的安乐死的情况下，被害人承诺与安乐死的特殊性导致了政府并不对不作为的安乐死进行刑罚；可是针对作为的安乐死，同样具有被害人承诺以及安乐死的特殊性，却未能突破刑法对于法益的保护。由此可见，在刑法层面上而言，积极的安乐死与消极的安乐死其实并无区别。以作为或不作为区分安乐死的类别或许本身就是一个错误的选择。

四、对个人决定与社会决定的思考

我国有学者认为要从刑法角度上解决安乐死的问题，需要结合“自我决定”与“社会决定”［9］，即只有在自我决定与社会决定均同意对病患实施安乐死的情况下，该安乐死的实施才并不会违反刑法。笔者对该观点原则上表示赞同，但是如何界定自我决定与社会决定的界限，却值得深入思考。笔者列出以下两个情形：在第一个情形中，某人孤苦伶仃，在被无法治愈的病痛折磨，且只能存活几个月，在此情况下他向医生要求对其实施安乐死；在第二个情形中，某人在被无法治愈的病痛折磨，且只能存活几个月，在此情况下他向医生要求对其实施安乐死。而在这个时候他的至亲对他说：“你死了，我会选择自杀去陪你的。”在上述两种情形中，对于病患而言，由于其与社会的联系更加紧密，其可能要承担的代价就是需要多被病痛折磨几个月。人确实具有社会性的本质特征，每个人也确实应该担负起自身在社会中的责任。但是当个人决定自己的死亡之时，社会该如何对其决定进行评判是需要思考的问题。社会决定论提出的方法是将“社会决定”的判断要素，主要由患者的余命、疼痛程度、家庭构成、社会整体的医疗资源等客观情况构成［9］。通过对于客观情况的判断，得出社会对其选择安乐死的评判。但是笔者对于此评判标准则存在着质疑，因为此评判标准毫无疑问的在以客观条件衡量一个人生命的价值。也即社会对于每一个人的生命是否应该继续存续下去是持有不同的态度的，且这一个不同的态度并不是取决于患者自我的选择，而是取决于社会通过客观构成的判断。笔者认为，这样一种判断的价值太过于功利，是一种极端的功利主义思想。如果我们将该种价值判断继续延伸下去，很可能导致社会对于每个人的生命都给予其不同的评价，每一个人的生命将不再处于相同的地位之上。

五、对安乐死立法之展望

我国现在对于消极安乐死已经持一个肯定的态度，在日常生活中，消极安乐死也开始逐渐地被大家所使用和接受。笔者在此对于安乐死立法的展望，是对于我国未来可能会出现的积极安乐死的立法提出的展望。

（一）严守病患承诺之底线

对于每一个被实施积极安乐死的对象，均需要通过明确的、具有可验证性的方式表达对于积极安乐死的肯定态度。明确指的是该对象对于其将被实施积极安乐死的肯定态度是明确的。具有可验证性指的是该对象是通过遗嘱或是书面申请等书面形式，以及在除了遗嘱受益人之外的第三人且该第三人必须包括其主治医师、主治医师之外的其他医师之前同意其将被实施积极安乐死的口头表达形式，该口头表达形式必须具有录像保存。

（二）需病患的疾病在当时医疗条件无法治愈

对于每一个被实施积极安乐死的病患，需要有2名以上的从事在病患所患绝症领域治疗工作的医生签字，证明在当时的医疗条件下病患所患的疾病无法被治愈，且这2名医生需要终身对该签字负责。但是，这种无法被治愈并不仅仅是理论上的无法被治愈。如果当时存在着较为先进的技术，但是这种技术仅仅处在临床研究阶段或者病患本身的经济条件完全无法支撑享用该技术对其进行治疗，在这种情况下医生都不需要对其签名承担责任。（三）给予做出决定的病患一定的冷静时间在病患请求对自己实施安乐死的情况下，应该由专业的临终关怀人士告知病患在安乐死的过程中病人可能会发生的一系列不适的感觉。此外，在病患作出决定之后，应该给予病患一定期限的冷静时间，这段冷静时间至少应该达到数天，且在这段冷静时间中应该给予病患一定程度的镇痛药物，防止病患仅仅是因为一段时间的极端疼痛而选择对自己实施安乐死。只有在这段冷静期结束之后，病人依然请求对自己实施安乐死，方才可以由专门人士对其进行安乐死。病人在冷静时间之后所做出的请求安乐死的行为方式，应该与首次其所做出请求的行为方式一样严守病患承诺之底线。

六、对我国安乐死立法前景分析

被害人承诺范文篇7

当前，我国犯罪总量持续攀升，法院每年受理和审结案件数量在不断增加，国家司法资源难以有效应对，司法机关工作压力巨大。究其原因，一方面和社会转型时期的特定社会环境密切相关；另一方面，由于我国刑法犯罪化速度快，犯罪圈不断扩大，而非犯罪化未合理推进，造成刑法自我膨胀。我国1997年新刑法施行以来颁布的历次刑法修正案（包括2009年2月通过的修正案七），都带有明显的犯罪化印迹。面对社会转型的客观现实，法律无法改变。但是，刑法体系本身的发展，犯罪圈的扩张和限缩，即犯罪化与非犯罪化的选择，则是国家立法机构可以调控的。显然，刑法的进步和完善是在犯罪化和非犯罪化的相互作用下共同实现的，单一的犯罪化难以完成刑法进步的历史使命。国家必须同等对待犯罪化和非犯罪化，充分发挥二者的合力作用，才能从根本上推进刑法的进步。因此，在“宽严相济”刑事政策指导下，合理借鉴非犯罪化观念，积极探索我国非犯罪化的立法路径，对我国刑法体系的完善和刑事司法无疑具有重要理论价值和现实意义。

一、非犯罪化的界定

对于非犯罪化的概念，目前各国尚未形成统一的观点。非犯罪化（decriminalization）与犯罪化（criminalization）相对，欧洲委员会出台的《非犯罪化报告》指出，非犯罪化可以通过立法活动进行，也可以经由司法机关解释立法的途径来实现，因此，非犯罪化可以被区分为“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”和“事实上的非犯罪化（defactodecriminalization）”“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”，是指刑罚制度拥有的作为对特定行为的正式反应的制裁范围收缩的过程。亦即改变现行法律的规定，将特定行为从刑法干预范围中排除出去的立法过程。“事实上的非犯罪化(defactodecriminalization)”，是指尽管刑罚制度的正式能力没有发生任何变化，但刑事司法制度对特定情况下特定行为（逐渐）减少其反应活动的现象{1}。我国台湾地区刑法学者林山田教授认为：“非犯罪化是针对现行刑事实体法所规定的犯罪行为，通过刑事实体法的修正，将其删除，使其从刑事制裁体系中除籍，而不再是刑事实体法所要加以处罚的犯罪行为；或者是仍旧保留为犯罪行为，但舍弃刑罚的执行或为附条件的判决，从而使行为人不受到刑罚的制裁；或是增设追溯要件，或者在刑事程序法上规定不予追溯等。”{2}清华大学张明楷教授认为，非犯罪化，一般是指将迄今为止作为犯罪处理的行为，不再以犯罪论处{3}。

从国内外学者对非犯罪化的界定可以看出，对非犯罪化大多从广义上进行解释，包括立法上的非犯罪化和事实上的非犯罪化（事实上的非犯罪化包括司法上的非犯罪化和非司法上的非犯罪化）。其中，一般都把立法上正式程序的除罪化看成是非犯罪化的基本含义。据此，非犯罪化可以定义为：非犯罪化是指通过正式的立法程序把某种犯罪行为从刑法中删除，或者虽然立法机关对某种行为仍然规定为犯罪，但事实上对该行为不作为犯罪处理，从而减少刑法对该类行为的正式反应。立法上的非犯罪化就是指通过正式的立法程序把某种犯罪行为从刑法中删除，或立法明确规定某类行为不以犯罪论处之情形。

二、我国非犯罪化的立法路径之一—活化传统容隐制度

容隐（mutualconcealmentofoffensesamongtheKin），又称“亲亲相隐”、“亲亲得相首匿”、“亲属容隐”、“亲亲相容隐”或者“同居相隐不为罪”，是中国古代法律术语，指中国古代法律允许在一定亲属范围内，互相隐匿包庇犯罪，官府不因此追究法律责任的制度{4}。最早将容隐原则应用于法律的似乎是秦律：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪。”中国容隐法自此开始形成{5}。此后，中国各朝法律以及民国时期刑法都对容隐原则做了规定。新中国成立之后，容隐制度作为封建思想之糟粕被完全废弃，扔进历史的“垃圾桶”。至此，中华法系之传统特征可谓荡然无存。然而，与我国全面封杀容隐制度形成鲜明对比的是，世界上绝大多数国家，不论是德国、日本等大陆法系国家还是英美法系国家，都在其刑事法律中或明文规定了容隐规则，或暗含了容隐制度的思想。

笔者认为，在现代法治社会，容隐制度的存在具有足够充分且正当的理由。在以人为本构建和谐社会的时代主题下，容隐制度反映了人类最原始最真切情感的深厚人伦精神，彰显了刑法的宽容；容隐制度符合现代刑法的谦抑性思想，折射出现代刑法之理性；容隐制度体现了刑法保障人权的终极价值追求，有利于防止司法的专横；容隐制度从人道角度维护了社会秩序的稳定，契合构建和谐司法及和谐社会之宗旨；容隐制度与西方国家刑法中的期待可能性理论相暗合，体现了法律不强人所难的古罗马法精神。上述所有理由，归结到一点，那就是容隐系人之天性或本性使然。从人性视角来考察和诠释容隐制度，可对其存在的必然性与合理性有更加深刻的认识。具体来说，人的本性包括两个方面：人的自然属性和人的社会属性。其中，人的自然属性，即人性，包括三个基本的要素，首先，人性是指人的天性；其次，人性是指人的德行；再次，人性是指人的理性{6}。显然，对亲属犯罪行为的宽容和隐瞒属于人自然属性中的人之天性。亲属之爱乃人之天性，是世间一切爱的起点，亲情联系是个体永远无法割舍的最基本的社会联系。这种天性是与生俱来的，是人的本能反应，任何人都无法抗拒，法律也不能抗拒和违背。因此，作为规范个体行为的法律，不能不考虑到人的本能情感需求，不能不考虑到人性的要求，这样才能使法律具有深厚的人伦根基和广泛的国民基础。法律只有顺应了人性的要求，才能获得国民的内心认同和遵守；法律只有获得了深厚的国民基础，才能得到最广大国民的忠诚和信仰，才能保持长久的生命力。美国著名法学家伯尔曼的名言“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”，即精辟地概括了法律与信仰的内在关系。如果立法者制定出来的法律违背了人性的基本要求，背离了国民的一般情感，它将成为必犯之法，最终被国民所抛弃。一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的旋涡所侵蚀，并逐步地溃灭{7}。此外，刑法是为一般人制定的，不是圣人之法或英雄之法。“大义灭亲”的“伟大壮举”违背了人性的本能，不可作为一般道德标准来要求普通人。因此，国民基于人的天性对亲属违法犯罪行为予以庇护容隐的行为，法律应当予以足够的体恤与宽容，国家不应对之横加干涉乃至恣意扼杀。

容隐制度作为传统法律文化的一部分，适当地回归到刑事法律中来是法治社会发展的理性呼唤，也是对国家传统法律文化的高扬。对此，美籍华人林毓生在其《中国意识的危机》中指出：“中国传统文化不能被人为地切断，不能被彻底焚毁和重新再创造，而只能在原有文化传统上进行创造性地转化，使其成为生生不息的永恒的‘奇理斯玛’。”至于容隐制度的活化途径，可以考虑把其作为刑法的一项基本制度，规定在刑法总则中，指导分则的非犯罪化。容隐制度的具体内容，可在对古代容隐制度扬弃的基础上，借鉴国外容隐制度相关规定，结合我国当前法治要求，进行恰当的设计。这样，特定亲属之间的窝藏包庇等容隐行为，在符合容隐制度的基本条件下，不以犯罪论处。

三、我国非犯罪化的立法路径之二—强化“但书”出罪机能

我国《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权……依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这是我国《刑法》对犯罪概念进行的具体界定，其中“……但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”部分，我国刑法理论界通常称为“但书”规定。“……不认为是犯罪”含义即指“不构成犯罪”。这种“但书”规定的界定方式，可以称为定性加定量模式。笔者认为，这种定性加定量模式的犯罪定义，符合我国“法不责众”的传统法律观。北京大学储槐植教授认为，我国自古沿袭并且影响广远的“法不责众”的文化传统要求我们的刑事立法必须以缩小打击面为宗旨，注重刑法的谦抑性。而达致缩小打击面最为简约的方式便是从犯罪构成的量上进行控制，把没有达到一定数量界限的危害行为排除在犯罪圈之外。因此，可以说我国刑法中定量犯罪概念的存在是我国传统法文化的当然体现{8}。刑法“但书”的明确规定，为情节显著轻微危害不大的违法行为提供了一条有效的立法上的出罪路径。

笔者认为，除了“法不责众”传统观念外，犯罪的多样性和复杂性，地域和民族差异性以及刑罚资源的有限性和昂贵性，是“但书”存在的重要现实原因。我国地域辽阔，各地经济发展不平衡，民族传统和文化价值观差别较大，同种犯罪在具体情节上可能存在巨大区别。如果不考虑这一客观事实而对所有同类案件作整齐划一的硬性规定，司法机关则不能对不同案件做出妥当的处理，难以实现个案的具体正义，并最终实现社会一般正义。刑罚资源的有限性和昂贵性，使得但书的规定更具有直接的现实意义。刑罚资源的有限性和昂贵性要求我们必须合理分配和利用刑罚，把刑罚用在确需用刑罚来制裁的严重犯罪上，对情节显著轻微危害不大的行为尽量避免动用刑罚，反对一切浪费和不合理使用刑罚的情形。此外，通过“但书”出罪并不违背罪刑法定原则。罪刑法定原则的基本精神在于保障人权，防止国家刑罚权的恣意和专横。罪刑法定的这一价值理念，决定它不排除有利于被告人和犯罪嫌疑人的具体做法。事实上，罪刑法定的经典表述是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。经典意义上的罪刑法定限制的是法官的定罪权，它严格禁止法官在法无明文规定时任意入罪；但是，它并不限制法官的不定罪权，也并不必然要求在法有明文规定时法官必须入罪，法官对此享有一定的自由裁量空间。因此，笔者认为，我国犯罪概念兼顾了形式合理性与实质合理性，有效实现了二者的辩证统一。在形式合理性方面，我国犯罪概念通过对犯罪的形式界定，体现了罪刑法定原则对任意入罪之禁止，彰显了刑法保障人权的核心价值；在实质合理性方面，通过“但书”出罪实现了个案具体正义，体现了罪刑法定原则的出罪机能。

因此，既然我国刑事立法已对“但书”作了明文规定，司法机关在司法实践中应当对“但书”高度重视，充分发挥其出罪机能，实现微罪的非罪化。在保障人权和构建和谐社会的今天，对轻微犯罪行为，通过“但书”的规定使其出罪，可有效分流众多轻微刑事案件，避免刑事司法程序的启动，为国家节约大量司法资源。同时，通过轻微犯罪非罪化，可使加害人免受牢狱和罪名之苦，有效化解矛盾，促进社会和谐。

四、我国非犯罪化的立法路径之三—增设正当化事由

正当化事由，是指刑法中排除犯罪性的行为。正当化事由是不构成犯罪的情形，因而是定罪的反面{9}。在大陆法系，正当化事由主要有：一是紧急行为，包括：正当防卫、紧急避险、自救行为和义务冲突；二是正当行为，主要包括：法令行为与正当业务行为（治疗行为，律师辩护活动，报导机关的报导、取材活动）、被害人承诺、推定的承诺、自损行为、安乐死{10}。英美法系国家规定的合法辩护事由有两类：一类是“可得宽恕（excuse）”，如未成年、错误、精神病、被迫行为等，相当于大陆刑法的责任阻却；另一类是“正当事由（justification）”，如紧急避险、正当防卫、警察圈套（也有人认为此项辩护应列为可得宽恕辩护）等，相当于大陆法系的违法阻却{11}。目前，我国的刑法总则中明文规定的犯罪正当化事由只有两种，即正当防卫和紧急避险。与国外相比，无论是正当化事由的种类还是数量，我国刑法对正当化事由的规定都过于狭窄和单调。笔者认为，根据我国司法实践以及现代科技发展和社会文明进步的需要，有必要在我国刑法中对下列两种正当化事由作出明确规定：

第一，被害人承诺。被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么对被害人就不产生侵害问题。后来，这句法律格言又被概括为“承诺的行为不违法”{12}。目前，德国、意大利、英国、韩国以及我国澳门地区的刑法中都有被害人承诺免责的明确规定。笔者认为，被害人承诺之所以能得到普遍承认，一个重要原因在于被害人承诺是基于公民对自身利益的自由处分权利，而且这种自由处分权利并没有对国家、社会和他人造成任何的实质危害，不具有社会危害性。因此，在一定范围之内承认被害人承诺的有效性，免除应被害人承诺行为的刑事违法性，对刑法的现代化具有积极意义。首先，被害人承诺体现了刑法保障公民基本权利的价值追求。在一个民主文明的社会，在一个自由的法治国家，个体理应享有对其有权处分的权利按照其意志进行处置（包括放弃）的自由，国家应对该自由予以充分的尊重和保护。如果国家对其公民的这种基本权利和自由强行干涉，那显然是国家公权力滥用的表现，属于侵犯公民人权的蛮横行径。因此，应被害人承诺的行为当排除其刑事违法性。例如，公民自愿捐献自己的器官来拯救生命垂危的病人，医生应公民要求给他进行手术摘取器官，使病人获得新生，此时医生的行为就不应受到刑法处罚。对此，有学者指出：在一个保护公民自由的法律价值体系内，法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断所行使的自主与自由权。这一法律的社会价值远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主自由权的干涉{13}。其次，被害人承诺正当化符合刑法的补充性和必要性原则。刑法作为所有法律的保障法，不宜介入太多的社会空间，尤其是公民的个人空间。只有在其它法律调控无效的情形下刑法才有必要干预，对被害人承诺，刑法应保持中立的态度。在刑法中规定被害人承诺，是我国刑法保障人权之根本理念的高扬，体现了刑法的宽容与文明，同时也为我国刑法的非犯罪化，特别是当今讨论热烈的安乐死和医疗手术行为等提供了正当的出罪路径。当然，为保证被害人承诺的合法性与正当性，需要对被害人承诺的成立要件进行科学合理设计。

第二，正当业务行为。正当业务行为，是指虽然没有法令的直接规定，但在社会观念上被认为是正当的业务上的行为。业务是指人在社会生活上反复或继续实施的行为。但并非因为是“业务”就阻却违法，而是因为“正当”才阻却违法。例如，职业摔跤等，不构成伤害罪、暴行罪{14}。在大陆法系国家刑法当中，正当业务行为一般属于法定的正当化行为。在英美刑法当中，正当业务行为是合法抗辩事由的一种。在大陆法系刑法理论当中，一般认为，正当业务行为主要包括医疗行为、律师的辩护活动、新闻报道行为、体育竞技行为等四种类型{15}。笔者认为，正当业务行为之所以能阻却违法性，主要有这样几个原因：其一，从行为人的主观方面看，正当业务行为的行为人主观上并没有危害他人的犯罪意图，因此，根据犯罪成立的主客观相统一原理，即使行为人给对方造成了危害结果，也不应承担刑事责任。其二，从正当业务行为的行为性质看，正当业务行为是法律所允许的合法行为。行为人只要按照法律规定的要求实施业务行为，该行为就应当排除违法性。其三，从危害结果发生原因来看，正当业务行为危害结果的发生可以认为是基于受害人承诺或权利人同意。在正当业务行为之前，作为接受过职业训练的受害方，对其所从事的业务可能造成的结果或带来的影响应当有预见能力，其决定参与该行为后，应当视其默认或同意法律规定范围内可能引起某种危险发生的可能性。因此，在正当业务行为造成危害结果时，应当免除行为人的刑事责任。其四，正当业务行为有助于社会的发展和进步。具体来说，医疗行为可以减轻病人痛苦和增进公民的身心健康，体育竞技行为可以不断提高各种竞技项目的技术水平，新闻报道行为能有效保证公民对社会信息的知情权，律师的辩护行为有利于最大限度地保障被告人人权。因此，为了促进正当业务行为的健康发展和社会进步，避免不必要的社会纠纷，有必要在我国刑法总则中增设正当业务行为，对正当业务行为的范围和条件在法律上作出明确规定，实现正当业务行为的非犯罪化。

随着国家法治的完善，国民法律意识的增强以及道德修养的提升，除了被害人承诺和正当业务行为外，对自救行为、义务冲突、推定的承诺、自损行为、安乐死等，都可考虑列入正当化事由，逐步在刑法中进行规定。若今后我国直接引入大陆法系的构成要件该当性、违法性、有责性的递进式犯罪构成体系，则更有必要完善我国的正当化事由，阻却部分符合构成要件行为的违法性。

五、我国非犯罪化的立法路径之四—确立无被害人犯罪的非犯罪化

“无被害人犯罪”滥觞于美国学者埃德温?舒尔（Schur）1965年出版的题为《无被害人犯罪》的著作。在该书中，作者首次提出了“无被害人犯罪(VictimlessCrime)”的概念，即“人们有强烈的需要，主要在成年人之间依自由意志积极交换的行为，如果属于不为社会承认且被法律所禁止买卖的物品或服务，即构成无被害人犯罪”{16}。日本学者大谷实认为，所谓无被害人犯罪是指，专为保护宗教或道德，而同个人的生活利益无关的犯罪。概括地说，所谓无被害人犯罪是不对法益产生侵害或危险的犯罪，换句话说，就是保护法益不明确的犯罪{17}。我国学者李贵方认为，无被害人犯罪指没有直接被害人或者被害人不明显的犯罪{18}。笔者赞同“法益保护说”的观点，即无被害人犯罪是没有对法益造成直接的侵害或危险的犯罪行为。在侵害或危险前加上“直接的”三个字，目的是为了强调无被害人犯罪与一般犯罪的区别，同时也是为了更好地把握无被害人犯罪的本质，避免把刑法意义上的社会危害行为泛化，缩小无被害人犯罪的范围。从某种意义上说，无被害人犯罪并不是完全没有社会危害性，比如由引发的抢劫犯罪等二次犯罪也具有社会危害性，但这种危害行为不属于刑法的评价范围。从犯罪本质看，无被害人犯罪没有对法益造成直接的现实侵害或危险，因而不具有刑法意义上的社会危害性。根据无法益侵害就无犯罪的原理，无被害人犯罪不构成犯罪，应作非犯罪化处理。

目前，世界各国的无被害人犯罪主要包括下列类型：①与性行为有关行为，如、通奸、性变态、近亲相奸等；②与生命有关行为，如堕胎、自杀、自伤等；③和麻醉药品的使用行为；④行为；⑤狠亵或与淫秽物品有关行为{19}。从我国刑法分则规定的罪名来看，上述五类无被害人犯罪在我国基本上都是作为犯罪处理的。因此，我国刑法分则对无被害人犯罪非犯罪化的空间很大。为论证无被害人犯罪的正当性，笔者以为例进行分析。，是指“用斗牌、掷色子等形式，拿财物作注比输赢”{20}。在日本，通说认为，设立罪是为了防止靠勤劳维持生活的经济、劳动生活的习惯堕落，并防止由于而引起发生抢劫、盗窃等犯罪。但是，人生该怎样度过是其本人的意愿和私事，为了维持勤劳意愿而动用刑法无非是家父制主义的表现{17}92。从本质上讲，“是赌自己的财物，即使输了，也不危害他人”，这就是说，是行为人对自己财产的自由处分。只要行为人对自己财产的处分不危害他人的利益，刑事法律就不应当加以干涉{20}。当然，从事物普遍联系的观点看，容易导致杀人、抢劫等严重暴力犯罪的发生，在某种意义上说也具有社会危害性。但是，这种危害性并不是刑法所要规范的范畴，刑法所指的社会危害性是指行为直接给社会和他人造成的某种侵害或危险，而引发二次犯罪的危险性并不能成为刑法介入的理由。举例来说，某市民炒股输得精光后，铤而走险实施抢劫犯罪，如果仅因为行为人犯抢劫罪是炒股引起，从而对炒股行为予以犯罪化，这显然是荒唐的。用刑法对行为进行干预，其道理是一样的。此外，行为在我国大量存在，遍布大江南北，充盈大街小巷，正所谓妇孺皆知。对许多人而言，几乎成了生活的一种消遣方式，加上社会上各种公开合法行为大量存在，人们对基本持一种容忍的态度。基于这样的社会现实，对行为用刑法来进行封杀，非但不能有效实现预期目标，反而导致国家司法资源的严重浪费。其实，合理的“疏导”比强硬的“堵塞”更加有效，国家不如对行为予以合法化，制定相关法律进行恰当引导和规范。因此，笔者认为，属于个体生活方式的自由选择，虽然具有引发其它犯罪的危险性，但并没有对任何法益造成直接的侵害或危险，刑法不宜强行干预。在这一点上，的使用行为、自杀、和与淫秽物品有关的犯罪，其道理是一样的。

目前，我国刑法可以考虑非犯罪化的无被害人犯罪主要有：与有关的犯罪、安乐死、、淫秽物品犯罪。当然，无被害人犯罪的非犯罪化涉及国家法治水平和经济发展，以及国民法律意识、伦理道德、习俗观念、法律操作和民情民意等诸多因素，非犯罪化的过程也是渐进的。我国现阶段大规模推行无被害人非犯罪化的条件还不成熟，但某些罪可以考虑先非犯罪化。从长远看，无被害人犯罪非犯罪化是刑法发展的必然趋势。

被害人承诺范文篇8

一、恢复性司法理念

所谓恢复性司法,是以恢复原有社会秩序为目的,以对被害人、社会所受伤害的补偿为重点,兼顾对犯罪行为人改造的一种对犯罪行为作出的系统性反应。恢复性司法是直接针对传统意义上的惩罚性司法而言的。其核心内容就是动员社会的力量,吸收被害人和犯罪嫌疑人所在的社区参与到对犯罪的惩治程序中来。恢复性司法的诱人之处在于将被害人真正放到当事人的位置,通过犯罪人和被害人的和解,从根本上消除犯罪给社会各方面造成的破坏,最大限度地保护各方当事人的权利。恢复性司法的主要特征在于其恢复性。首先,恢复被损害的被害人的权益,这种恢复既包括物质上的赔偿,也包括精神上的抚慰。其次,恢复犯罪人的正常生活状态,当犯罪人的行为通过和解被受害方原谅以后,他就可能不被强制地送进监狱,避免监狱中的交叉感染,同时更有利于将犯罪人改造成一个正常的人。再者,恢复受损的社会生活正常秩序。恢复性司法的提出,是基于这样一种理念,即犯罪不仅是对国家、公共秩序的危害,更重要、更直接的是对公民个人的侵害。国家和公共利益虽然其基点是公民个人利益,但是它不能涵盖也不能代替公民个人的利益。对于犯罪的追诉和单纯的惩罚,在维护国家和公共利益方面在一定时期可能起到抑制其继续犯罪的作用,但是对于被害人的人身、财产损失,仅靠国家单纯惩罚犯罪,是难以恢复的。正因为国家和公共利益不能完全涵盖个人利益,所以恢复性司法理念主张把被害人当作刑事诉讼中的一极,让其独立于国家追诉机关,提出真正符合自己意愿的诉讼主张,既可以提出与追诉机关相同的意见,也可以提出与追诉机关不同甚至相反的意见。提高被害人的地位,相应地增加被害人的诉讼权利,发挥被害人对诉讼进程乃至案件实体结果的影响力,使刑事诉讼的价值悄悄地发生改变,从某种程度讲,不仅是为公共利益而诉,更是为个人利益而诉。这样,刑事诉讼实际上具有了民法化趋向,双方当事人即被告人和被害人可以坐下来共同商谈案件的处理结果,经过协商,被告人可以在被害人面前充分体谅被害人的心情,从而加深对自己行为的反省,这实际上起到了甚至超过了刑罚的教育挽救作用。通过协商,被害人也能因被告人的悔罪和积极赔偿而由开始的极度憎恨变为谅解,消除复仇心理,防止以恶制恶的怪圈。

二、“赔钱减刑”契合恢复性司法理念,有助于保护被害人权益

恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性后果的新处理模式,以恢复原有的社会生活秩序为目的,着重于对被害人、社会所受伤害的补偿以及对犯罪人的改造,从而达到一种无害的正义。“赔钱减刑”借鉴恢复性司法精神,最大限度地修复被犯罪侵害的社会关系,减少司法因简单化可能给社会造成的不利影响。被害人是犯罪行为的直接受害者,犯罪的发生给被害人带来最直接的损害,被害人还需承受为恢复被害前状态所需的额外费用,以及由此产生的持续精神痛苦和生活质量的下降。所以,获得损害赔偿,解决自身最实际的困难成为被害人遭受犯罪侵害之后最重要、最强烈的心理需求之一。由此,刑事损害赔偿之于被害人具有非常现实的意义。首先,先行赔偿将精神损害赔偿纳入赔偿范围,引领了被害人利益保护的全面化方向。在传统刑事司法中,由于对刑罚和赔偿强制性的本能对抗,犯罪人视受害人为完全对立的个体,犯罪人经常拒不认罪,尽力为自己辩护甚至推卸责任,精神弥补不仅没有被提上议事日程,对被害人的精神伤害反而加深了。在此背景下,犯罪人受刑使被害人产生“精神上”的满足,在一定程度上可以平息被害人的愤怒,使其精神受到抚慰,但这种短暂的情感满足在帮助被害人从人格侮辱、尊严受挫、自信丧失等精神痛苦中永久解脱方面发挥的作用却是有限的。相反,许多被害人在犯罪人被判刑后,仍担心会受到同一犯罪人再次侵犯,恐惧感和焦虑感等精神痛苦加剧。先行赔偿为弥补被害人精神损害搭建了一个平台,被害人利用和犯罪人直接对话的机会,通过向犯罪人述说犯罪行为给自己带来的伤害,充分表达自己遭受侵害后的切身体会与不良影响,并适时提出精神损害补偿。而在这种情况下,为了获取从宽处罚的机会,犯罪人大都会尽量满足被害人提出的赔偿要求。同时,犯罪人主动认罪并承担责任,也可以缓解被害人的痛苦,平息其愤怒情绪,恢复其尊严和自信,最终使被害人的精神损害得到一定程度的弥补。其次,先行赔偿比责令赔偿更能使被害人得到实际的好处。就赔偿的履行方式来看,也为被害人获得充分的赔偿提供了更贴合实际的方法,即以平等、自愿为基础,双方可以就赔偿方式展开协商,结合实际损害类型及其程度,选择符合客观条件的实现方式,如犯罪人亲属代为赔偿、分期赔偿或者提供劳务弥补等。就赔偿落实来看,先行赔偿为被害人利益得到现实弥补提供了条件。先行赔偿以恢复被害人的受损利益为目的,通过法院的调停,促使加害人与被害人自愿达成赔偿协议,能够及时弥补被害人所遭受的物质损失。再者,先行赔偿对被害人地位和作用的肯定,有利于其报复情感的满足。报复情感是人类的原始本能反应之一,当这种情感无法得到发泄时,被害人很快就会将其变成现实的行动。先行赔偿对这种本能满足的关注表现为,被害人被纳入赔偿对话的机制之内,其参与权、知悉权和表达权得到充分实现,其地位在赔偿中得到肯定。同时,被害人在赔偿中的作用凸显,损害赔偿的数额、方式等内容可具体体现被害人的思想。所以,无论被害人的损害是否最终得到弥补,至少在这个过程中,他认为自己被看成具体的个体,得到了人性的关怀,不会产生被犯罪人漠视,被刑事司法或社会遗弃的想法,这种积极的精神状态有利于其愤怒情绪的良性转化以及报复情感的泯灭,有助于恢复其正常生活。

三、“赔钱减刑”的制度化思考

“赔钱可以减刑”的“可以”的限定决定了并非所有符合条件的都能得到适用。赔钱不是法定的减轻处罚的情节,钱也不可以成为减刑的交换条件。“赔钱减刑”的司法目的是既要公平、正义地惩罚犯罪行为,又要尽可能地修复被犯罪所破坏的社会秩序;既要依法办案,严格执法,又要注重社会效果与法律效果两者的统一,尽可能地保护当事人的最大权利和利益,把因犯罪造成的社会危害程度降到最小。因此,“赔钱减刑”的适用必须要有相应的制度基础、规范依据。

(一)树立以人为本量刑理念,确定“赔钱减刑”的适用对象

坚持以人为本是科学发展观的核心特征。具体到刑事法领域,就是法律要讲人性,一定要保护大众的利益特别是弱者和弱势群体的利益,淡化金钱对量刑的影响,注重被告人的真诚悔罪态度表现。按照国际上刑事和解的做法,适用“赔钱减刑”的应是主观恶性和人身危险性不大的犯罪人,具体包括未成年犯、主观恶性较浅,教育、改造难度不大的偶犯、初犯、过失犯以及可能被判处三年以下有期徒刑的、社会危害性比较小的故意犯。但不论什么犯罪人,都强调“真诚悔罪”这个条件。罪犯悔罪,罪犯对被害人的忏悔,不仅是获得被害人谅解的前提,也是罪犯修补被破坏的社会关系,重新获得社会接受的前提。如果犯罪后真诚悔罪,可能会从轻处罚,但悔罪具有不可自证性。有些被告人亲属为了能使被告人获得从轻处罚的机会表示愿意给被害人赔偿损失,以金钱的付出来体现被告人的悔罪态度,但单纯的赔钱并不能表明被告人悔罪的真实性,被告人悔罪态度是否真实应该从被告人各方面的表现综合、全面地考察。但要淡化金钱对量刑的影响,法官应该全面调查被告人的各种表现,进而对被告人的人身危险性作出公平的评估,对案件作出公正的裁决。

(二)明确规定“赔钱减刑”的适用范围、适用条件

在刑法和刑事诉讼法中虽可找到赔钱减刑的法律依据,但规定比较笼统和模糊,缺乏可操作性,因此,一些地方司法机关为了进一步规范赔钱减刑,出台了一些规定或内部规则。如云南省高级人民法院等四部门联合出台的《关于在刑事执法活动中贯彻宽严相济刑事司法政策的实施意见》规定:法院在审判刑事附带民事诉讼案件时,要注重充分发挥民事调解的作用,妥善化解被害方当事人与被告人之间的对立情绪;对于被告人真诚悔罪,积极履行损害赔偿义务,取得被害人谅解的,法院应当将此情形作为从轻处理的酌定情节予以考虑;对一些过失犯罪,如果犯罪嫌疑人有明显悔罪表现,并已征得被害人谅解的,法院应当将此情形作为从轻处理的酌定情节予以考虑。尽管不同法院为了规范“赔钱减刑”,以各种形式出台了适用条件或规则,但“赔钱减刑”要做到刑法面前人人平等和贯彻罪刑法定原则,国家应以法律的形式在全国范围内统一规定“赔钱减刑”的适用条件,使“赔钱减刑”真正有法可依。“赔钱减刑”原则上主要适用于经济犯罪、过失犯罪、轻伤害案件和初犯、未成年人犯罪。因为这些案件适用“赔钱减刑”不仅可以实现恢复价值和轻刑化价值取向,也基本不会挑衅民众的朴素正义观,即在民众正义观的容忍范围内。但对于犯罪手段恶劣的暴力犯罪、累犯原则上不应适用“赔钱减刑”。虽然“赔钱减刑”能够帮助被害人家属暂时度过经济困境,但对于犯罪手段恶劣的暴力犯罪、累犯适用“赔钱减刑”可能会破坏民众对法律公正价值的信仰,也不利于社会安全。

(三)明确规定“赔钱减刑”的适用程序

“赔钱减刑”的争议,说到底是关于量刑合法性、合理性和公正性的争议。因为“赔钱减刑”不仅需要面对一般刑罚裁量都需要面对的公正性问题,而且一些随时变化的情况,如犯罪人的经济状况、赔偿动机、赔偿方式和力度等将会再次增加法官的选择难度,赔偿加刑罚加大了法官裁量的空间,利益各方博弈、人性弱点和诸多不确定因素的介入就更让公众担心。因此,必须将“赔钱减刑”置于一个规范、合理的量刑程序之中,才能最大限度地调控风险,保证处理结果的公平、合理,并最终促成“赔钱减刑”的制度化形成。

1•建立犯罪人人格调查制度

“赔钱减刑”将犯罪人的主观赔偿态度、赔偿行为表现作为影响量刑的主要因素之一,极大地体现了刑罚的个别化,而表现这种个别化的情况多而复杂。如何对诸多的信息加以甄别,如何透过赔偿这一表象探究犯罪人的真正意图,如何准确揣测犯罪人的赔偿承诺并规避司法被动的风险,这就需要人格调查。通过对犯罪人的受教育程度、目前职业、经济能力、家境及其他情况进行综合的了解,确保法官量刑时心中有数。

被害人承诺范文篇9

内容提要:被害人陈述是一种直接证据，由于这种证据有利于侦查部门及时破案，能直接指控犯罪；本文首先从什么是被害人，特征，被害人陈述的收集、审查、判断方面对被害人陈述的效力进行论述；从明确非法证据排除原则；对被害人改变陈述的，实行直接言词原则；对被告人不供、翻供和对被害人改变陈述的建立侦查证人制度。三方面建议完善被害人陈述的制度。

一、被害人陈述的证据效力

正确认识、把握被害人陈述的证据效力，就必须先确定被害人陈述的概念和特征。笔者认为，被害人陈述，是指受到犯罪行为直接侵害的人向公安机关、人民检察院或人民法院就其遭受犯罪行为侵害的事实和有关犯罪嫌疑人、被告人的情况所作的陈述。在刑事诉讼中，由于被害人是犯罪行为直接受害者，对犯罪分子作案的时间、地点、方法、过程、结果，陈述得比较详细、全面。由于各种主客观的影响，被害人陈述有可能是虚假的，不真实的。因此有必要进行探讨，我们要正确了解被害人陈述，就必须先掌握被害人的概念及特征。

（一）被害人有如下特征：

（1）被害人是刑事案件的当事者

被害人不仅是犯罪行为的承受者，同时也是犯罪案件的一方当事者。在其合法权益遭受犯罪行为侵害的同时，被害人也经历了犯罪事件的全过程，了解犯罪事件的真相。被害人的陈述，对于查明案件真实情况具有重要意义。很多国家把被害人的陈述列为证人证言，要求被害人以证人身份出庭作证，也缘于此因。因此，要查明案件事实真相，便离不开被害人的合作与配合，不论是侦查机关还是审判机关，都应当调动被害人参加诉讼的积极性，鼓励他们如实陈述案情，大胆出庭作证。

（2）被害人是与诉讼结局有利害关系的人

被害人作为合法权益遭受犯罪行为侵害的人，他们与警方合作，或直接参加诉讼，目的是维护自身合法权益，通过请求赔偿或补偿恢复合法权益。为使这一目的实现，被害人应当有参加诉讼活动的权利，在诉讼中占有一席之地，享有为维护和恢复自身合法权益所必需的诉讼权利。主持诉讼的国家机关应当倾听被害人对诉讼案件处理意见及恢复自身权益的请求，以使案件的处理更趋公正。

（A）被害人应当是遭受犯罪行为直接侵害的人。在刑事案件中，被害人的父母、子女或配偶及其他亲友虽然也受到某种程度的损害，但这些人不属于刑事案件的被害人。

（B）必须是其合法权益遭受到侵害的人，根据刑事诉讼法的规定，合法权益包括其人身权利、民主权利、财产权利和其他合法权利。合法权益遭受犯罪行为侵害的人

这是被害人最显著的特征。唯其合法权益遭受侵害，才成其为被害人。被害人学的创始人之一，以色列的律师杰明?门德尔松用“被害性”[1]这个概念来概括被害人的共同特性，也反映了这一特征。从被侵害的利益上看，被害人受到侵害的是合法权益，即受法律保护的权利和利益，既包括人身权利、财产权利，也包括其他方面的权利和利益。从被害原因上看，被害人合法权益遭受的是来自犯罪行为的侵害。尽管不同国家对犯罪的定义、犯罪的种类、罪名的规定不尽相同，但刑事被害人必须是遭受犯罪行为侵害的人。在犯罪行为实施的同一过程中，就产生了一个事物的两个方面：犯罪人与被害人，犯罪行为的实施者与犯罪行为的承受者。当然，也有一些犯罪案件没有被害人，这类案件在欧美国家被称为“无被害人犯罪”案件。[2]这些犯罪行为所侵害的客体是公共秩序或社会利益，它虽没有直接的明显的被害人，但仍存在间接的、潜在的被害人。如贩毒案件，由于吸毒者自愿购买而不能成为受害者，但实施戒毒，吸毒者家属或社会为此支付的高昂费用，使吸毒者家属或纳税人成为间接受害者。只不过这种间接被害人一般不被看作是刑事被害人。

（C）被害人既可以是自然人，也可以是法人。传统的刑事诉讼理论一直把自然人作为被害人。近年来，关于法人能否作为被害人，我国诉讼法学界有不同的认识，有些学者仍坚持传统的刑事诉讼理论，认为法人不能作为被害人，但是，我国1987年公布的海关法和以后公布的全国人民代表大会常务委员会有关决定或补充规定以及1997年10月1日生效的刑法都明确规定的法人（单位）可以成为某些犯罪的主体，给法人能否成为犯罪主体的争论划上一个句号。由此可以看出，法人在经营活动中违法犯罪行为要由其代表人和直接责任人员负责。同时，在刑事诉讼过程中法人被害人同样可以由其代表人参加诉讼，或者委托诉讼人参与诉讼揭露犯罪，证实犯罪。总之，我们认为被害人中应包括法人，法人被害人应当而且可以有自己的陈述，这一陈述由其法定代表人作出，也可以委托并授权诉讼人参与诉讼，授权的诉讼行为。（4）由于被害人的身份是犯罪行为造成的，因而被害人应当是特定的人，具有不可代替性。被害人的特定性决定了其陈述的专属性，即不能由其他人来代替被害人陈述案件事实和被害的经过。如果其他人感知了这一犯罪事实，也只能以证人身份来作证。即使是被害人的法定人或诉讼人有权被害人参加诉讼活动，提出具体的诉讼要求，也不能代替被害人陈述案情，提供被害人陈述这种诉讼证据。至于一个案件有没有被害人，或有几个被害人，要因案而异。

（二）被害人陈述的特征

被害人上述概念和内容，以及被害人本身在刑事诉讼中所处的特殊的诉讼地位，决定了被害人陈述所具有的特征：

1、被害人的陈述对查清案情和认定案件的事实有着特殊的作用。一般来说，被害人陈述比较真实客观，而且具有直接、形象、具体、生动地特点。对犯罪分子作案的时间、地点、方法、过程、结果揭露得比较明确具体。特别是那些同犯罪分子有过直接接触，例如抢劫、强奸、绑架、伤害等暴力犯罪案件。

2、被害人陈述具有真假难辨、虚实交叉的特点。由于种种复杂原因，被害人陈述也可能有意或无意地夸大或缩小客观事实。还有人故意捏造事实，谎报案情。其具体表现有以下几个方面：（1）由于身受犯罪行为的侵害，而产生报复心理，情绪偏激，夸大事实情节，导致陈述的虚假性；（2）在一些案件中，由于被害人精神高度紧张，观察不细，记忆模糊，而导致陈述不清，甚至是主观推断的虚伪陈述；（3）个别被害人出于个人私利或者其他不可告之的目的，无事生非，制造假陈述诬告陷害他人；（4）有的被害人出于个人的种种考虑，前途、名誉、家庭关系、子女利益，等等，有羞于口，不敢理直气壮地揭露犯罪，大事化小，小事化了；（5）有的被害人出于亲情或者请客送礼，或者金钱收买，或者外国干扰，威逼恐吓，而作虚假陈述，等等。

所以，有学者将被害人陈述定义为一种辅助证据，作为甄别犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解、证人证言，以及其他证据真实性的参照。

分析至此，笔者认为，至少可以归纳出被害人陈述具有下列证据效力：

1、被害人陈述是刑事诉讼的一种重要证据；

2、被害人陈述的证据效力是有限的，它不能单独作为定案的根据；

3、被害人陈述如果有其他证据相印证，则可以作为定案的重要证据；

4、被害人陈述在其他证据的印证下作为定案根据时，必须经过查证属实。

当然，被害人陈述要具有证据效力，还必须排除取得该供述的非法性因素。即，被害人陈述要具有证据效力，必须是审判人员、检察人员、侦查人员依照法定程序取得。对被害人陈述的收集及法律、司法解释的规定有：对被害人陈述的收集，主要是通过询问的方式，适用与询问证人的程序，在侦查、审查起诉环节主要是制作询问笔录的方式加以固定和保全。侦查人员、检察人员在制作询问被害人笔录时，应当按照我国现行刑事诉讼法、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释对刑事证据收集规则作出了相关规定进行。这些规定有1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗，以及其他非法的方法收集证据。”该法第二编第二章第89条至第118条、第131条关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。1998年9月8日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”1999年1月18日实施的最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”1998年5月14日公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第51条规定：“公安机关必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者以其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”《规定》第九章关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。以上为我国现行法律、司法解释中关于刑事证据收集规则的规定。因此以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法所取的陈述，不具备证据效力。

二、被害人陈述制度的完善。

1.进一步明确非法证据排除原则。主要是应当明确非法证据的绝对排除。刑诉法第43条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《解释》第58条规定：凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。显然，在直接的表述中，不能作为定案根据的证据是“证人证言、被害人陈述、被告人供述”这一类言词证据。对于非法收集的物证、书证等证据的排除与否，立法及司法解释皆不明确。这无疑是证据制度完善之障碍。虽有学者主张在我国建立相对的非法证据排除规则以利于打击犯罪[3]，但非法取证行为毕竟直接侵害了涉讼公民的合法权益而对社会公众全体构成了潜在的危害。同时我国刑诉实践中刑讯逼供等非法取证行为的久禁不止一定程度上与立法的宽容有关。再次，绝对排除规则内含的权利保障观念与新刑法增强的被告人权利保护相适应。由此，我国在立法中应以更严谨的表述明确绝对排除非法证据原则。

2、对被害人改变陈述的或辩方认为被害人在审前陈述不真实的实行质证原则

被害人陈述绝大多数为原始证据、直接证据和控诉证据，是反映案件事实的重要证据来源，对定案起着关健作用。该种证据发生变化往往影响整个案件的处理，给司法人员处理案件带来很大的困难，如林某抢劫案，被害人刘某起诉阶段陈述变化，称其在被抢劫时遭林某强奸，并解释其当时没向侦查机关陈述这一事实是顾虑自己的名誉。经过一段时间的思想斗争认为应当控告强奸事实，并陈述被强奸时见到林某右下腹有刀口痕，被强奸后其随手拾起一毛巾擦阴部，并把毛巾塞到一墙缝。被害人提供了至关重要的内知证据，无论从其解释的合理性、可信性都是很高的。经查林某曾作过阑尾切除术，又经现场勘验提取了毛巾，经DNA鉴定有林某精液残留物和刘某分泌物。林虽不供认强奸事实，但有被害人陈述及物证、鉴定结论支持仍可认定林某强奸。再如如刘某强奸案，庭审中，辩方提供了被害人肖某的书面证言，称刘与其是通奸而非强奸，针对被害人陈述的忽然变化，公诉人及时提出休庭，并找到被害人肖某询问，经过细致的谈话，被害人道出了被告人的姐姐、姐夫多次带礼物贿赂被害人，并威逼相加的实情。被告人的姐夫拿出事先准备好的通奸证言，要求被害人签字捺印，请求其改变陈述，其被迫签字捺印，并非是其真实的意思表示；因此被害人陈述发生变化现象日益引起司法各界的关注。

我国《刑事诉讼法》第四十二条规定了七种证据可以作为刑事案件定案的根据。同时还规定这七种证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。对于如何查证这些证据，《刑事诉讼法》对每种证据的规定是不同的，其中对物证、书证、鉴定结论（鉴定人出庭的除外）、勘验、检查笔录、视听资料，只要求在庭审中出示，听取各方当事人意见后，法庭便可以审查确认这些证据的法律效力。而对证人证言、被告人供述和辩解两种证据的审查，《刑事诉讼法》却做了更具体的规定。对证人证言规定要求在庭审中经过公诉人、被害人和辩护人质证，听取各方当事人意见后审查确认证明效力。辩护人和被告人也有权要求证人出庭以便对其质证。据此可见，在立法上对证人证言的审查可以让各方当事人充分地行使诉讼权利，法庭对证人的审查也是严谨的，《刑事诉讼法》对被告人供述和辩解审查的规定更为严格，因为庭审的主要内容就是对被告人进行讯问，无疑对被告人的供述和辩解、审查是最慎重最充分的。《刑事诉讼法》唯独没有对被害人陈述如何质证，是否需要出庭，审判人员、辩护人、被告人是否有权要求被害人出庭等问题做出明确的规定。审判实践中一般只将被害人出具的书面材料或办案机关的询问笔录当庭宣读，听取各方意见后认定其法律效力。《刑事诉讼法》对被害人出庭之所以没做更多的要求，无疑是考虑保护被害人的各种权益。但是由于被害人与被告人有着直接的利害关系，审判实践中常常会由于这种特殊关系而使被害人的陈述难辨真伪，法庭稍有不慎就会把被害人不真实的陈述认定为可靠的证据用来定案。而且一般情况，办案机关对被害人的陈述笔录相对于被告人的供述和辩解来说更容易被采信，用作定案证据。因此，在立法上对被害人陈述的审查也应当有具体要求，对被害人是否应当出庭接受质证，被告人、辩护人是否有权申请被害人出庭，法官有无权利要求被害人出庭接受质证，是值得研究和探讨的，因为被害人是否出庭有时会直接影响对事实的认定。同时如果被告人、辩护人不能要求被害人出庭进行质证也是剥夺了被告人的诉讼权利。我国入世以后要履行我国于其他成员方一样的“执法公开、公正”的承诺，如果对被害人的陈述不公开质证也是不符合WTO有关规则的。从下面的一起强奸案件中可以更充分的认识到在刑事诉讼中有的案件要求被害人出庭接受质证的必要性。被害人李某与同事张某在张家发生了性行为。一个月后，有人揭发李某有行为，李某被公安机关传讯，在公安机关传讯的第二天，李某向公安机关交代了自己曾与张某发生了性行为，并指控张某强奸了她。公安机关传讯张某后，张某承认了与刘某发生两性关系的事实，但否认该行为是强奸，称李某是为了借钱主动找的张某，在张家发生的性行为。辩护律师接受委托后通过阅卷、会见被告人，发现了被害人的陈述和询问笔录有很多疑点，经过和审判人员沟通，要求被害人出庭当庭询问详细情节。此案恰好被害人也聘请律师参加诉讼。法庭便通知被害人出庭，在庭审过程中，经审判长允许，被告人的辩护律师对被害人进行了详细的询问，使被害人的陈述暴露出了大量的矛盾。主要有：一、被害人李某是用自己的手机与张某联系后去张家的，但被害人在公安机关却编造称是在路上张某遇到张，被朱某骗去的。当时辩护人出示了在某移动公司提取的李某手机通话清单，被害人无言以对，没有做出任何解释。二、李某在公安机关时称是回家路上路过张家时去的张家，可是辩护人问她回家路线时，她又编造了谎言，当辩护人告知她说的路线是不通往其住所时，她再次无法回答。诸如此类被害人所做的回答不符合事实之处比比皆是。经过质证，法庭否定了被害人在公安和检察机关的陈述材料。最后判决被告人朱某无罪。

我国刑事诉讼法充分考虑了被害人在刑事诉讼中所处的特殊位置以及被害人与刑事案件的特殊利害关系，而赋予了被害人以当事人的地位，享有独特的诉讼权利，使得被害人在侦查、审查起诉、审判的每个阶段所作的陈述，都可以作为证据在法庭使用。同时我国法律没有强制性规定被害人有出庭的义务，被害人陈述往往以书面形式在法庭出现。在被害人陈述经历了多个诉讼环节情况下，很可能会受到各种因素的影响而出现陈述的变化。为确保被害人陈述的真实性，应增加对被害人陈述进行质证，我国刑事诉讼法对证人证言必须经法庭质证，而对被害人陈述刑事诉讼法中没有规定质证程序。把被害人出庭质证立法，证据要经过控辩双方的质证辩论，才更能分清真伪。

3、对被告人不供、翻供和对被害人改变陈述的建立侦查证人制度。

面对被害人改变陈述现象发生，从而使控方取证合法性倍受争议乃至被质疑的情形之下，在我国建立侦查证人制度，以证明审判外被害人陈述等审判外证据的合法性，已显得十分必要。首先，建立侦查证人制度，是控方承担举证责任的逻辑延伸。如上所述，控方不仅对实体事实负有举证责任，对于诸如取证的合法性等程序事实也负有举证责任。控方为了证明审判外被害人陈述获得的合法性，固然可通过提供记录讯问过程的录音带、录像带以及被害人自行书写的方式证明，侦查人员出庭作证仍有其积极意义：一是有利于贯彻直接言词的刑事审判原则。侦查人员出庭，就程序的相关事实作证，接受控辩双方的询问，这是刑事审判中直接言词原则的体现。二是有利于澄清事实，揭露被害人虚假、不实之词，维护侦查机关、侦查部门的形象。实践表明，绝大部分的案件被害人庭上改变陈述纯系无理而没被采纳，但其陈述的事由几乎无一例外地声称是侦查人员逼迫、诱骗所致，公诉人尽管也予以驳斥，但唯有侦查人员出庭作证，才真正具有证明力和说服力。三是侦查人员出庭作证，有利于推动、促进证人出庭。证人不愿意出庭、证人到庭率低，已成为困扰当前刑事庭审方式变革的一个突出问题。在这种情况下，侦查人员出庭无形中发挥了一种“表率”、“示范”的作用。

注释：

[1]《国际范围内的被害人》，汉斯?约阿希姆?施奈德著，许章润等译，中国人民公安大学出版社出版，第2页。

[2]《法学译丛》1987年第3期载《国家干预和无被害人的犯罪》，[美]乔治.p.威尔逊等著。

[3]《论非法证据运用中的价值冲突与选择》，宋英辉著载《中国法学》1993年第3期。

注释:

[1]樊崇义主编的《证据学》,中国人民公安大学出版社2001年出版

[2]何家弘主编的《证据学论坛》第四卷中国检察出版社2002年出版

被害人承诺范文篇10

一、犯罪人方面酌定量刑情节的主要内容

犯罪人是犯罪行为的实施主体，作为酌定量刑情节的犯罪人方面的事实情况在实践中普遍存在，也是法官在进行刑罚裁量时考虑的主要因素。

1．犯罪动机

犯罪动机的不同可以反映犯罪人主观恶性的大小和人身危险性程度的不同。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第22条规定:对于因婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引起的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。因此，在民间矛盾激化产生的案件当中，“犯罪动机不恶劣”可以作为酌定从宽处罚情节。即这些犯罪皆事出有因，体现了犯罪人较小的主观性和人身危险性。

2．犯罪手段

犯罪手段很大程度的反映了行为人的主观恶性和人身危险性，从而决定犯罪行为对社会造成的危害大小。刑法对手段越恶劣的犯罪行为做出的负面评价就越大，在刑种刑度的选择上也应有所体现。如故意伤害罪的犯罪手段，即使行为人同样造成被害人轻伤的犯罪结果，使用匕首等凶器和徒手进行伤害相比，前者的主观恶性可能造成的社会危害明显较大，反映了行为人较大人身危险性和社会危害性，在对应的法定刑“三年以上有期徒刑、拘役或者管制”，三种刑罚种类和具体度的选择上应体现出二者的差别。

3．犯罪对象

犯罪对象是社会关系的载体，不同的犯罪对象反映了不同的社会关系并直接或间接体现刑法所保护的法益。行为对象的具体差别反映了罪行轻重的不同程度，因而是影响量刑的因素。《最高人民法院关于审理抢夺形式案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1、2项规定针对特别对象实施抢夺可以从重处罚，这条司法解释就是对于犯罪对象的事实情况作为酌定从重处罚情节的依据。在其他一些犯罪行为中可以参照此条规定发挥犯罪对象对量刑的影响。如抢劫行为在针对小孩、老人、孕妇或者残疾人时比针对健康的青年男性反映出行为人更大的主观恶性，也具有更大的社会危害性，在同一法定刑幅度内量刑时对前者应当从重处罚。又如盗窃救灾、抢险款物和盗窃一般公私财物相比，前者所造成的社会危害性会更大，即使犯罪数额相同，对前者的量刑的结果应该重于后者。

4．犯罪的危害结果

如果犯罪造成的结果不是刑法规定的犯罪构成要件和法定量刑情节，其作为酌定量刑情节对说明罪行的轻重起到重要作用。它直接反映了犯罪所造成的社会危害的大小，在量刑时应该将犯罪所造成的社会危害的大小、直接与间接、物质与精神、有形与无形的危害结果都作为酌定量刑情节所考虑的范畴。如我国《刑法》第238条规定的非法拘禁罪，只要实施的行为已经非法剥夺他人的人身自由，行为就已经构成了非法拘禁罪。在拘禁过程中造成被害人轻伤或因拘禁行为使被害人蒙受了其他方面的损失的结果和被害人没有遭受任何伤害和损失的结果相比就应对行为人从重处罚。

5．犯罪后的态度

犯罪后的态度分为消极和积极的态度，对量刑起着从重和从轻、减轻处罚的不同影响。犯罪人在犯罪后的行为表现被作为酌定量刑情节的主要有以下几种:⑴抗拒态度犯罪后的态度能够衡量行为人的主观恶性及人身危险性。认罪态度好，反映犯罪人易于悔悟，再犯可能性低，能够节省司法成本，对其适用较轻的刑罚可能达到特殊预防的目的，这也正是坦白从轻得以法定化的原因。相反，犯罪后具有抗拒交代、拒不认罪，对检举人、证人实行威胁、报复，通过各种关系向司法机关施加不正当的压力，毁灭罪证、赃物，阻止同案人坦白交代或串供、嫁祸他人等情节的，所体现的犯罪人的人身危险性就明显大于认罪态度好的。但在适用这些情节时一定要注重保障犯罪嫌疑人或被告人的合法权益，一定要注意破除简单以犯罪人是否承认侦查机关对其的怀疑或者检查机关的指控行为作为认罪态度好或坏的指标的旧习。一定要坚持实事求是、维护司法公正的原则认定行为人犯罪后的态度好坏。对于有刑讯逼供、诱供情形时，被告人在庭上翻供或存在重大疑点的案件，被告人主张自己无罪或罪轻的情况都不能作为认定被告人认罪态度不好的理由，从而影响量刑。⑵犯罪后的补救行为犯罪后的补救行为是指犯罪人在犯罪行为完成后为减轻和避免犯罪行为实际造成的危害后果而实施的行为，如实施交通肇事行为后积极送受害人前往医院救治的行为。其行为影响量刑的依据是犯罪后补救能使其社会危害性及行为人人身危险性减小。补救措施不仅控制和减少了犯罪行为造成的危险后果，也体现行为人主观恶性较小，有认罪、悔罪的积极态度。我国《刑法》第24条关于犯罪中止的规定是对未达到既遂的犯罪行为的从宽处罚措施。实际上，即使有的犯罪已经达到既遂状态，为防止实际损害结果的发生而实施的事后补救行为和悔罪行为同样应当作为从宽处罚的依据。就行为犯和危险犯而言，行为实施完毕或达到一定的危险状态时犯罪行为就已既遂，行为人积极防止犯罪结果的发生或如脱逃后因后悔而主动返回被关押的场所的行为均反映了犯罪人人身危险性的降低和所造成的社会危害性的减小。所以可以参照对犯罪中止的规定，对犯罪既遂后积极实施补救行为的犯罪人从轻或减轻处罚。⑶退赃和赔偿行为经济犯罪的社会危害性主要反映在财产及经济利益的损失上，而这种损失具有可补偿的特点。犯罪人若能积极退赃，从一定程度上体现其悔罪程度，减轻侵犯财产犯罪的社会危害性，因此可以考虑酌定从轻处罚。如果在司法实践中合理适用退赃这个酌定量刑情节，可以有效鼓励行为人积极退赃，以减少被害人或国家的损失。《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》明确将退赃行为列为影响量刑的酌定情节，对有积极退赃行为的职务犯罪可以从宽处罚。关于犯罪人事后对被害人进行赔偿的行为，基于其减少了被害人因犯罪行为所遭受的损失，使犯罪行为的社会危害性程度有所降低，赔偿行为体现的行为人的认罪、悔罪态度，也反映出行为人人身危险性的减小，所以犯罪人对被害人的积极赔偿行为可作为量刑时的酌定从宽情节。最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条将"被告人案发后对被害人积极进行赔偿"的行为作为酌定从宽处罚的情节。必须注意的是，这种情节应限定适用于因婚姻家庭、邻里纠纷引发的对侵害对象特定的犯罪，且单独的赔偿行为并不能作为酌定量刑情节，行为人的赔偿必须是出于真诚的认罪、悔罪，同时取得被害人或者其家属一定程度的谅解。应当特别注意的是，在犯罪人犯罪后的态度中，认罪态度、悔罪态度不好，抗拒认罪和交代罪行，不退赃、不赔偿被害人损失等等，只是相对于认罪态度好、积极配合司法部门工作、主动退赃和积极赔偿被害人损失等情节，不予以酌定从轻处罚而已，而不能单独以此作为酌定从重处罚的理由。只有当犯罪人存在特定恶劣的抗罪情节如毁灭罪证、串供、打击报复等行为时，才考虑酌情从重处罚。

6．犯罪人的一贯表现

犯罪人的一贯表现是指犯罪人犯罪前在社会活动中的各种表现情况的好坏。与犯罪行为有密切联系的一贯表现，可以反映出具体犯罪的行为人人身危险性的大小，是量刑时应该考虑的因素。《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第10条将严重刑事案件的惯犯、职业犯和不构成累犯的实施过故意犯罪的“前科”作为反映犯罪人主观恶性深、人身危害性大的情形予以列举，在量刑时应作为酌定从严处罚情节。在适用这一司法解释时，应当注意其前提是犯罪人的行为属于严重刑事犯罪。且该条规定将“前科”情节作为从严处罚的根据限定在因故意犯罪受到刑事处罚后又在缓刑、假释考验期内实施严重刑事案件的事实情况。上述具体情节反映出犯罪人的人身危险性大，其所实施的犯罪行为也会造成严重的社会危害性，故遵循罪责刑相对应原则规定对其严惩，以实现刑罚的特殊预防功能。所以，在司法实践当中以上述情节对犯罪人酌定从重处罚时，必须注意到该条司法解释所规定的限制条件，不能仅仅因为行为人被定过罪，具有受过刑事处罚的记录就给其永远贴上犯罪人的标签，在行为人再次涉及犯罪行为时即以此作为对其从严处罚的理由。这样不仅违反了法律面前人人平等的基本原则，也不利于罪犯改过自新，重新融入社会生活。上述司法解释的第19条规定对较轻罪犯的初犯、偶犯可以结合案情酌情从宽处罚。最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条要求在对未成年人量刑时充分考虑其“是否初次犯罪”和其“一贯表现”的因素。说明初犯、偶犯的情节在较轻的犯罪和未成年人犯罪中可以作为酌定从宽处罚情节。实施较轻犯罪的初犯、偶犯，由于行为人罪行较轻，如果结合其动机、手段、后果、犯罪时的主观状态和其他情节等情况反映出行为人主观恶性不大，造成的社会危害性也较小，对这类犯罪人进行改造通常比较容易，故可对其从宽处罚。对于未成年人犯罪，我国一直坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则，这一点在《关于宽严相济刑事政策的若干意见》第20条里也有所体现。未成年人尚处于成长发育阶段，生理、心理等各方面尚不成熟，具有较大的可塑性和改造可能。且对未成年人处以不当刑罚带来的不利影响相对较成年人更大，所以在对未成年人处以刑罚时应特别谨慎，这也是我国在立法和司法领域均规定对未成年人应从宽处罚的原因。所以，初犯、偶犯作为酌定从宽处罚情节仅适用于较轻的犯罪和未成年人犯罪，不能简单地把初犯、偶犯的情节作为任何犯罪的酌定从宽情节。

二、被害人方面对酌定量刑情节的影响

被害人是犯罪行为造成直接影响的对象，由于被害人的谅解、被害人的承诺、被害人过错等方面的原因会对犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性产生不同程度的影响，所以在量刑时可能作为酌定量刑情节。

1．被害人的谅解

“被害人谅解指对加害行为人具有宽恕能力和宽恕权限的人，基于自己的真实想法所作出的谅解并愿意减轻或者放弃对行为人的处罚的意思表示。”根据《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条，在因民间矛盾激化引发的侵害对象特定的案件当中，加害人取得了被害方的谅解的，可以依法从轻判处。因为被害人对自己利益被侵犯的情况感受比较敏感和准确，其若能做出谅解表示就意味着受害人能够承受加害行为所造成的损失，并且这种承受意愿和能力肯定是受害者理性选择后的结果。被害人的谅解一般来自加害人的积极悔过和补救措施，在得到谅解的同时也可能决定加害人是否进一步实施犯罪行为，是否产生心灵上的愧疚而主动承担刑事责任等举措，不仅反映了犯罪人人身危险性的降低，也使被犯罪行为破坏的社会关系和被害人受到的伤害得到了控制和弥补，所以可以考虑对犯罪人从宽处罚。将被害人的谅解作为酌定量刑情节不仅可以缓解社会公权和秩序与公民个人权利自由处置之间所存在的冲突与矛盾，也有利于犯罪人改过自新、回归社会，更有利于社会的和谐与稳定。

2．被害人过错

犯罪并非加害人单方面实施行为的过程，而是表现出一种相互作用、相互影响的互动关系。当被害人对犯罪行为的形成起到了一定的诱发、推动和促进作用时，被害人对犯罪行为造成的危害后果也承担一定的责任，应酌情对行为人从宽处理。《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》提出:“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化有直接责任”的“因民间矛盾激化”而实施的故意杀人、故意伤害案件，一般不应对犯罪人判处死刑立即执行。该条司法解释虽只针对故意杀人、故意伤害两类犯罪，但司法实践中其他类型的案件若存在被害人的明显过错，并对案件的发生起到诱发、促进作用的，根据法律的精神也可以将其作为对犯罪人酌定从宽处罚的情节。

三、结论

酌定量刑情节在司法实践中广泛存在，对正确适度的量刑发挥着重要的作用。通过对我国司法解释对酌定量刑情节的相关规定的分析可知，虽然某些事实情况作为酌定量刑情节并可能对量刑产生影响，但对这些情节的适用必须符合一些限制条件，否则会使酌定量刑情节的范围无限扩大，对量刑造成不利影响。要想发挥出酌定量刑情节对刑罚裁量的重要作用，就必须结合具体案情正确地认识、理解和适用酌定量刑情节，否则就难免会造成酌定量刑情节的误用。

作者:石中玉单位:湖北大学