合同研究论文范文10篇

合同研究论文范文篇1

一．医疗关系的契约化特质

通常情况下的医疗关系4到底是不是合同关系？至今仍然没有形成定论。反对医疗合同关系的理由，笔者总结了一下，主要有以下几点：

（一）我国合同法适用的是无过错责任原则，即只要有违约行为，违约方就应当承担违约责任。具体到医疗活动中，患者与医疗机构的合意是祛病除痛、挽救生命，如果允许在医疗损害赔偿纠纷中采用违约之诉；那么，在审理中，法院就无须审查医疗行为是否有过失，医务人员是否尽了法定的义务，只要医疗行为未能达到治疗效果，医疗机构都应承担赔偿责任。然而，医疗行为是一种高风险性的活动，在医疗过程中常会产生与患者预期不一致的结果，允许患者以违约提起诉讼对医疗机构来说是不公平的。

（二）违约的损害赔偿仅限于财产方面的损失，而且只在缔约方能够合理预见到的损失，才由违约方赔偿。侵权损害赔偿范围更广，包括人身损害和精神损害的赔偿；因此，从这一点上，适用侵权更有利于保护病人的利益。

（三）“治愈疾病”是医生的法定义务，而不是约定义务。医疗行为所造成的损害侵害的是病人的绝对权而非相对权，这是一种真正意义上的侵权。

（四）医疗关系中医患双方信息不对等，患者只能被动地接受医生的治疗方案，使得医患双方并非平等的合同关系。

（五）由于医学伦理的限制，医院在一般情况下不能拒绝病人，这就与契约自由原则相矛盾。

笔者认为，以上几点反对理由虽不无道理，但均有值得商榷的地方。

第一点谈到适用违约之诉对医方不公。这里反对者误解了医疗行为中双方约定的具体含义。如果将医疗关系视为合同关系，它是以医治伤病为目的，给予谨慎的注意，实施适当的诊疗行为本身为目的的“手段债务”，而并非“结果债务”。的确，医患双方的共同意愿都是为患者“祛病除痛”，但这并不是“约定”的内容;医疗合同中双方的“约定”实际指的是医生尽到合理的注意义务，而不是诊疗达到预期的结果。凡是医生违反其注意义务，就可认定其违约，而追究违约责任。这和侵权构成要件中侵权人的主观过错内容完全相同，并没有加重医方的责任。

第二点论及违约的赔偿范围窄于侵权，因此适用侵权更有利于对病人的保护。这的确是适用“违约说”处理医疗诉讼的不足之处，我将在第七部分提出改进办法，在此不赘。

反对者的第三点理由是医生的治疗行为是一种法定义务，违反此种义务对病人造成损害侵犯的是绝对权而非相对权。从《执业医师法》等法律来看，医生的确负有治疗病人这一法定义务；但是，当医患双方经过挂号这一缔约程序之后，这一义务就转变为一种约定义务；同时，对于医方来讲，也是一种强制缔约义务。所以医疗事故或差错侵害的是患者的相对权而非绝对权。至于医疗行为也有可能对患者的固有利益造成损害，这完全可以用履约过程中的“加害给付”予以解决。

第四条理由是医患双方信息不对等，因而地位不平等。笔者认为这一因果关系并不能成立。社会分工使得我们每一个人在某种意义上都是无知的，合同所起的作用正是调节社会成员之间的资源和信息。正如在大多数委托合同中，委托人正是缺乏专门知识才会将事务交由受委托人处理。之所以会有双方地位不平等这种观点，是由于我国长期的计划经济体制，形成医院高高在上、病人“求医问药”的畸形局面。伴随市场经济的发展，医患关系也必将从“主动--被动”型转向“双方参与型”5的平等关系。

第五点涉及医疗合同不同于一般合同的特殊之处，但并没有动摇一般医疗关系的契约化特质。

“契约之本质在于意思之合致。”在一般医疗关系中，医方和患者都为了达成一个共同的目的——治愈疾病，而实施医疗行为。同时，医患双方处于相互依存、共同参与的平等地位。因此，医疗行为的双方形成合同关系。

二．医疗合同的特性

“合同作为联结市场主体的纽带和市场关系的法律表现，它的作用机制与市场与市场机制是紧密联系在一起的。”6由此可见，绝大多数合同的目的都在于获取更大的经济利益。而医疗合同则是一种带有人身性质的合同；所谓“悬壶的目的在于济世而非赢利”，获取利润并非医疗合同的首要目的。因此，医疗合同具有不同于一般合同的特殊之处，主要体现在：

（一）缔约过程中，对意思自治的限制

意思自治是指人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生依据；在合同中，一切债权债务，只有依当事人的意志成立时，才具有合理性，否则，便是法律上的“专横暴虐”。7

但是，意思自治并非绝对的，它必然受到各种限制。在医疗合同中，这一限制主要体现在两个方面：

首先，对于医方来说，医生的医疗行为必须受到医疗道德或医学伦理的规范。“治疗病人乃医生之天职”，医生没有是否缔约的选择自由；公法也将缔结医疗合同作为医方的义务。因此，医疗合同是一种强制缔结的合同。

另一方面，对于病人尤其是身患急病重病的病人来说，求生的欲望和医疗知识的匮乏导致了其缔结医疗合同的意思表示的虚假性。“一个生命垂危的病人被一个手拿定式合同的医生挡在门口并问他是否愿意接受合同条件时，病人的回答的肯定性是可想而知的。单从表面上看，这种接受也是自愿的。但这是扭曲的自愿。”8饱受病痛折磨的病人难保不会“急病乱投医”。同时，医疗合同的格式化以及医患双方实力的悬殊也决定了病人接受医疗合同的无奈。

（二）履约过程中，医疗行为的风险性

医疗行为的直接对象是生理或心理处于不正常状态的生物体，对象的特殊决定了医疗行为所要承担的风险远大于其它民事行为。

首先，医疗行为在实施过程中必然会对人体产生不同程度的侵害。不管是手术刀切开身体还是用药后所产生的副作用，严格上说都是一种侵权行为。尽管可以用“可允许的危险”进行抗辩，但医生稍有不慎，“允许”的医疗行为就将变为“不可饶恕”的医疗事故。

其次，世上没有完全相同的两个个体。人与人之间不同程度地存在个体差异。受体的差别使得对于同样医疗行为的反应的差别使得对于同样医疗行为的反应因。有的个体差异可以通过事前检测从而予以避免，有的却是难以防范的。

再次，医疗行为的发展永远是跟在疾病演变之后，正如出现了SARS才开始研发治疗非典的药物一样。医疗行业每时每刻都受到各种疑难杂症的挑战。

三．医疗合同的性质

医疗合同作为一种服务合同，是以医生提供劳务为内容的合同。关于医疗合同的性质，学说不一。有委托合同、准委托合同、雇佣合同、承揽合同等等。

笔者认为，由于在治疗疾病过程中手段的多样性和过程的复杂性，涉及到疾病的诊断、手术的实施、药品的买卖、化验、检查等；与此同时，前面所介绍的医疗合同的特性也使医疗合同与传统的有名合同存在差别。因此，医疗合同难以套用某种有名合同，应将其作为一种综合性的无名合同更为合适。

四．医疗合同的订立

合同的订立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程9。按照台湾学者王泽鉴的观点，传统合同订立的模式有三种：1.要约和承诺意思表示一致，2.意思实现，3.交错要约。对于医疗合同的订立采用何种模式，笔者认为不可一概而论。医疗合同可细分为“急救、防疫、求治、保健、矫正”五种类型。

其中，“急救”是指医疗机构对于送到医院的高危病人直接施以救治措施的行为，往往是先救人、后办手续，情况的紧迫性不容许行为前经历缔约过程。因此，即可视为依习惯或事件性质通过意思实现而成立的医疗合同。

“防疫”行为是一种公权行为，双方当事人没有意思自治，更谈不上经过缔约过程。

“求治、保健、矫正”这三种医疗合同与普通合同的订立差异不大，须经过“要约——承诺”最后达成意思表示的一致。这里就出现了一个问题：此合同中，何者为要约？何者为承诺方？对于这一问题学术界目前仍有争议，有学者认为患者方的挂号行为是要约行为，医方接受挂号构成一项承诺。10但此时所存在的问题是：一。按照《合同法》第十四条要约必须具体明确。而患者由于专业所限，要约的内容无从确定，只能概括性地请求医生为其诊治，因此“似不应认为已提出要约”。11二。患者在提出要约后，相对方——医疗机构就应有权在接受和拒绝之间进行选择。但在实践中，医方却没有享有此项权利。这种缺乏意思自治的承诺还能成为真正意义上的承诺吗？又有学者认为在缔约过程中，医方为要约方，患者到医院挂号为承诺，医患关系成立于患者挂号时。12此种观点的牵强之处在于通常合同订立过程中要约表现为主动的一面，而承诺则表现为较为被动，因为承诺只是对要约意思表示的接受13。而对医疗合同来说，首先是患者因疾病到医院就诊，医方才能为患者挂号、诊治；因此，它颠倒了主被动方。

笔者认为，随着社会经济的发展，传统合同法观点已发生了改变，“合同绝不是毫无例外地通过要约和承诺的方式订立的。当然，在要约被承诺时，双方当事人需表示必要的同意。但是，如果双方当事人的任何其他行为充分说明其愿受合同的约束，则这种行为就足够了。长期以来，实际上根本没有必要必须将同意写进要约和承诺中，因为双方当事人是面对面地订立合同。”14由此可以看出，要约方和承诺方在医疗合同的订立过程中的确定并不重要，只有合同的成立来源于双方的合意并进而愿意接受合同的约束才是合同的本质所在。正如台湾学者陈自强所言“一定要以契约是因要约承诺意思表示一致的框架来理解，难逃削足适履之讥。”15

五．医疗合同的内容

医疗合同的内容，从合同关系的角度讲，是指医患双方的权利和义务。它们既可由双方约定，也可来源于法律直接规定。由于合同双方一方的权利与另一方的义务基本是对等的，所以，笔者仅阐述医患双方的义务来说明医疗合同的内容。

（一）医方的义务：

1．诊疗义务：

医方运用医学知识和技术，为患者诊断病情并进而施以相应的救治。这是医方的主给付义务。具体而言，包括处方权、诊断权、处置权等。

1．说明义务

从广义上讲，医疗行为都具有侵袭性。为使其行为具有合法性，必须取得病人的“知情同意”。这就要求医方应对医疗行为的侵袭范围、程度以及可能造成的危害后果对患者进行说明。同时，作为平等的合同双方，医方还有义务向病人及其家属介绍病情。但是，由于病人在了解病情后可能会对治疗产生负面影响，因此《执业医师法》第26条专门规定了医方应注意避免对患者产生不利影响。

2．转诊义务

由于设备、技术等限制不能为病人提供合适的治疗，医院应建议病人转诊。

3．保密义务

我国《合同法》第60条规定：“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知保密等义务。”病人的病情涉及隐私，医方未经允许不得向他人透露。但此处的争议焦点在于：医院的实习教学和医疗合同的履行发生冲突如何解决？16笔者以为，还是应该将病人的隐私权放在首要位置，如果有实习生参与医疗行为，医方应该同患者协商以取得患者的同意。

4．保护义务

医方对于病人在医院接受治疗的过程中，应对病人及其家属的人身、财产安全提供保护。

5．保管义务

不管是对于医疗纠纷的解决还是患者的继续治疗，病历的重要性都毋庸置疑。因此我国《医疗机构管理条例》第53条规定：医疗机构的门诊病历保存期不得少于15年；住院病历的保存期不得少于30年。

6．不作为义务

出于法律规定或职业道德约束，医务人员还负有不收“红包”、不夸大病情等不作为义务。

（二）患者的义务：

1．支付医疗费用的义务

基于医疗合同的等价有偿性，患者在接受了医方所提供的医疗服务后，也应承担相应的支付对价的义务。

2．配合治疗的义务

医疗行为是一种依靠医患双方互动以达到治疗效果的行为。患者和医生处于“协力关系”，患者应配合医生的诊疗行为，如据实告知症状、按时服药等。严格来讲，这是一种不真正义务，即权利人不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。17

除上述基本义务之外，在具体医疗合同中，医患双方还可进行约定。如患者在病情未愈的情况下执意出院，双方签定“自动出院，后果自负”的免责条款，这就改变了双方的义务分配，减轻了医方的责任。

六．医疗合同的立法目的

将医患关系归结为合同关系并通过法律将其固化的目的在于扭转我国长期以来医患不平等问题，使法律充分行使其社会调节器作用，并进而针对今年越来越多的医患纠纷寻求一种社会成本较低而功效较高的渠道。主要体现在以下三个方面：

（一）通过契约自由使损害赔偿趋于合理。今年来医疗纠纷乃至诉讼的急剧增加导致了一个怪异的现象——双方都成了弱者。一方面患者抱怨医院居高临下、双方地位悬殊，另一方面医方又对患者的巨额赔偿苦不堪言。笔者以为，造成这一畸形局面出现的根本原因在于医患关系未能真正实现契约化。双方完全可以在医疗合同中就一些具体事项进行约定。比如，对医疗损害赔偿即违约金预先进行设定，使其限定在医院的承受范围之内。同时，由于前述所言医疗行为的高风险性，在医疗活动中经常会出现意外，而且大多数是由于科学技术发展的局限性所致，由医方来承担责任显然是不公平的。而合同法规定了因违约造成的损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；通过契约化即可使这一问题迎刃而解。

（二）通过医疗合同将医患双方的权利义务法定化。现今我国医生的权利义务的规定大都仅限于一些内部规章、行政性法规其法律效力有局限性，且相互之间也存在不一致的现象。基于此，我们就有必要将医疗合同作为一种有名合同模式，把医患双方在医疗行为中的权利义务明确化。这样将有助于医疗纠纷的解决尤其有利于保护患者的利益。

3.发生损害时的责任承担。医疗合同关系发生在医方和患者之间，若因第三人原因造成医方不能按照合同约定履行义务，根据合同的相对性原理，法律要求医方首先应向患者负责，然后再向第三人追偿。这就有助于患者的损害及时得以弥补。

七．医疗合同的不足及应对策略

从各国的法律学说及学说来看，基本上都倾向于采侵权责任而不是违约责任向医方寻求赔偿。最主要的原因在于侵权责任包括精神损害赔偿，更有利于保护患者的利益。对于这一问题，笔者以为可以尝试在合同法中选择性地对当事人的精神痛苦给予赔偿。英国合同法就设定了三种情形由违约方承担精神损害赔偿：一是合同的目的就是提供安宁和快乐的享受；二合同的目的就是要解除痛苦或麻烦；三违反合同带来的生活上的不便直接造成的精神痛苦。医疗合同的违反兼具以上三种情形的特点。由于违约患者所遭受的痛苦既有精神上的也有身体上的，因此笔者以为在医疗合同中引入精神损害赔偿更能体现违约责任的补偿性功能。

其次，医疗合同的设立可能会引起“滥诉”的出现。这就需要明确医疗合同是一种手段债务而非结果债务，治疗目的是否达到并不能衡量合同债务是否履行，其标准应该是医生在治疗过程中是否尽到了专家的合理注意义务。

最后，医疗合同设立的目的是保障双方尤其是患者的利益。如果医方因为担心承担违约责任而不敢大胆采用风险性较大的治疗方法，显然与立法原意背道而驰。解决这一问题的途径在于通过保险机制把医方所承担的高风险分散到全社会，使得患者在受到损害后能够合理得到补偿，同时医方也不会因此而畏手畏脚。

结语：

医疗关系作为一种合同关系，之所以大都采取侵权理论予以解决，主要是为了更大限度地保障患者的利益。随着合同理论的发展，违约和侵权的差异日趋缩小；我认为完全可以通过对合同制度的改进，用合同法上的办法处理医疗诉讼，以期达到既能“防患于未然”又能“亡羊而补牢”的最佳效果。

1蒲川道太郎，《德国的专家责任》，载梁彗星编《民法判例与学说研究二》，国家行政学院出版社，330—331页

2．医疗关系是指医师受患者的委托或其它原因，对患者实施诊断、治疗等行为所形成的法律关系。由于医疗行为的复杂性，医疗关系也表现为多种形式，可将其细分为“急救、防疫、求治、保健、矫正”五类。其中，急救和防疫是基于职业伦理或社会利益而由国家公权干预的强制行为。而由求治、保健、矫正三种主流医疗行为所建立的医疗关系是基于双方合意的一种合同关系。

3．下森定，《论专家的民事责任的法律构成与证明》，载梁彗星编《民法判例与学说研究二》，国家行政学院出版社，321页

4．通常情况是指出去“求治”、“保健”、“矫正”这三种主要的医疗关系

5．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》

6．《科宾论合同》，中国大百科全书出版社，158页

7．尹田，《法国现代合同法》，中国政法大学出版社，45页

8．江平，《民法学》，中国政法大学出版社，600页

9．崔建远，《合同法》，34页

10．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》

11．（台）吴建梁，《医师与病患“医疗关系”之法律分析》，东吴大学1994硕士论文，10页

12．《医患关系和医疗合同立法探析》

13．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》

14．海因克茨，《欧洲合同法》，法律出版社2001版，22—23页

15．陈自强，《契约之成立与生效》，法律出版社，74页

合同研究论文范文篇2

当前困扰与威胁我国经济健康发展的一股浊流，就是利用合同进行欺诈的违法活动，它侵犯国家、企业、个人的财产所有权，践踏市场公平交易与诚实信用的法则，损害了经济发展和社会稳定，成为市场经济交易安全的心腹之患。

一、合同欺诈的特征

合同欺诈是以签订合同为幌子，以虚构事实或制造假象掩盖真相为手段，以蓄意骗取公私财务占为己有为目的的一种不法行为。

1、合同民事欺诈，是指一方当事人故意供给对方虚假情况，或者故意制造假象隐瞒真实情况，诱骗或误导对方陷于圈套并作出错误的意思表示，以签订合同实现非法目的的民事欺诈行为。

2、合同刑事诈骗，是指欺诈行为人的签约动机就没有履行合同的诚意或者根本就不具备履行合约的能力，以非法占有他人财物为目的，利用合同作为诈骗手段，利诱他人落入圈套而与之签订合同“情愿”按合同规定或双方约定交出数额较大的财物为欺诈人占有的诈骗犯罪行为。

二、合同欺诈的手段

1、合同民事欺诈的主要手段有：

虚假的质量欺诈、虚假的商品标识欺诈、虚假的合同主体欺诈、虚假的宣传欺诈、虚假的价格欺诈、放长线钓大鱼的诱饵欺诈、虚构标的欺诈、非法传销欺诈、买卖双方欺诈。

2、合同刑事诈骗的主要手段：

投其所好、诱敌深入、金蝉脱壳、陷阱暗算、高额利诱、潜逃废债、互相并吞、传真诈骗。

三、合同欺诈的防范

合同欺诈防范，是指合同当事人在合同订立之前或履行过程中或遭遇欺诈时采取的各种防备、救济预案中的应对措施。

1、加强对合同欺诈的宏观控制

合同欺诈的宏观控制，是指国家从宏观角度出发，综合动用宣传教育、立法调整、行政执法、司法干预等手段进行有效地控制与预防的措施。其内容包括：

加强法律宣传教育，与时俱进，开拓创新、发挥公、检、法、司专门机关的职能作用、发挥工商行政管理机关的执法功能、实施金信工程，建立健全企业信用监管体系、持久广泛深入地开展“重合同、守信用”活动。

2、采取预防合同欺诈的防范措施

合同欺诈的防范，狭义上讲就是从企业和生产经营者的角度，寻求预防合同欺诈的对策和方法。行之有效的措施包括：

提高警惕、得道多助、完善制度、核审资信、慎签合同、供货反诈、购货反诈、项目反诈、引资反诈、租赁反诈、担保防诈。

3、遭遇合同欺诈时的应急预案

经济活动中遭遇合同欺诈时应采取以下救济措施：

协商变更和解除合同、依法废约、请求工商行政管理部门和政法机关及时介入查处。

由于经济活动的领域、行业无限扩展，合同欺诈行为无孔不入，无隙不钻，欺诈与反欺诈的斗争将是长期的，“此恨绵绵无绝期”。本文仅就合同欺诈的典型特征、常见类型、常用手段、防范措施和应急对策，向国家机关、合同监管部门和企业经营人员提个醒，依法经营和科学管理是企业的命脉，万万不可粗心大意。

当前困扰与威胁我国经济健康发展的一股浊流，就是市场经济的无序和企业信用的危机，其原因固然是多方面的，但近些年来，利用合同进行欺诈的违法活动，屡禁不止，屡打不绝，合同欺诈不仅诡计多端，花样百出，而且波及的领域地域日益广泛，并呈高智能、专业化、群体化和辐射状的蔓延趋势。合同欺诈行为，侵犯国家、企业、个人的财产所有权，践踏市场公平交易与诚实信用的法则，损害了经济发展和社会稳定，成为市场经济交易安全的心腹之患。因此，加强全社会对合同欺诈的预防识别与抵御能力，乃当务之急。

一、合同欺诈的特征

合同欺诈是以签订合同为幌子，以虚构事实或制造假象掩盖真相为手段，以蓄意骗取公私财务占为己有为目的不法行为。根据其性质的不同，本文将合同欺诈划分为合同民事欺诈与合同刑事诈骗两类，来加以论述和剖析，以便于人们识别和防范。

1、合同民事欺诈，是指一方当事人故意供给对方虚假情况，或者故意制造假象隐瞒真实情况，诱骗或误导对方陷于圈套并作出错误的意思表示，以签订合同实现非法目的的民事欺诈行为。合同民事欺诈有以下特点：

（1）欺诈人故意发出欺骗性或虚假性的邀请，以诱导对方向自己发出订立合同的意思表示，采取欺诈手段得逞签约目的，表现出行为的主观性。

（2）欺诈人对订立合同的主要条款及有关关键性事实作虚假介绍，或虚构事实、制造假象，隐瞒真相，其目的在于让对方落入圈套而不觉悟，致使对方做出错误的承诺，以实现签约目的，表现出欺诈行为的客观性。

（3）欺诈人以卑劣手段利诱对方签订合同，其本质是使所签合同产生法律上的效力，通过履行这种表面合法实际虚假的合同获取不法利益。

（4）欺诈人一般具有合法的主体资格或具有一定的实际履约能力，同时可能还履行过合同或正在积极履行所签合同条款的部分义务，诱使对方上当受骗，深陷其中难以自拔，从被欺诈方获取更大的非法利益。

（5）合同民事欺诈的效力。采取欺诈手段所签订的合同确认无效后，从签约时起就没有法律约束力，当事人双方已确立的权利义务关系随之解除。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。如果双方都有过错，依责任大小承担相应的损失。如果当事人故意损害国家利益或社会公共利益，作为一种惩罚手段，则将追缴当事人已经取得或者约定取得的财产收归国库所有。

2、合同刑事诈骗，又名利用合同进行诈骗犯罪，以别于合同民事欺诈。合同刑事诈骗的含义是，欺诈行为人的签约主观就没有履行合同的诚意或者根本就不具备履行合约的能力，以非法占有他人财物（俗称“无本生意”）为目的，利用合同作为诈骗手段，利诱他人落入圈套而与之签订合同“情愿”按合同规定或双方约定交出数额较大的财物为欺诈人占有的诈骗犯罪行为。合同刑事诈骗有以下特点：

主观性。欺诈人必须有诈骗的直接故意，抱有非法占有他人财物的目的，其目的的实现与其采取的欺诈手段系因果关系，即非法取得他人财物正是利用所签合同诈骗的必然结果。

客观性。欺诈人采用虚构事实、制造假象、隐瞒真相或贿赂人等欺诈手段，利诱对方当事人违背自己的真实意愿，违心签约。但诈骗人对所签合同既无履行诚意，也不具有履行条件，只是利用所签合同的“合法形式”，以使自己非法侵占对方大量钱财的目的得逞。

关联性。欺诈人实施以合同行为诈骗手段的行为过程，包括以欺诈手段签订合同和以合同“约”定骗财骗款前后两个过程，欺诈方施放烟幕弹，受骗方误中连环计。

阴险性。欺诈人一般具有较高的智商、技能和作案手段，表现在诈骗人利用合同行骗前都要认真策划，精心准备，一般要对行骗对象、市场行情、合同款项、逃避制裁等作可行性调查研究，在签约形式、内容条款上作手脚，埋伏笔，置陷阱，设圈套，为达目的，不择手段。

群体性。欺诈人可分为“公诈”、“私诈”。“公诈”是指单位集体行骗或指使当事人、人行骗，“私诈”是指个人行骗，一般以累犯惯犯居多，往往他们有犯罪前科，应对防范、打击经验较多，也有“公私合营”的，危害深重。

专业性。欺诈人投其所好，常以合作、合伙、入股、代办、代购、代销的单位和“能人”面目出现，以合同欺诈为生。有的受同乡、同学、同胞、同僚关系影响，有的受人利诱，见利忘义，有的曾是诈骗受害人，受损或破产后不惜孤注一掷，铤而走险，变本加厉地谋害他人，有的成为职业惯犯。

复杂性。指欺诈人诡计多端，随机应变，手法变幻，花样翻新。近年来，随着我国市场经济的发展，经济往来的速度与额度不断增加，骗子们除继续使用传统骗术外，不断变换行骗区域、行骗行业、行骗手段，合同欺诈案件呈现出复杂性、隐蔽性、连锁性，扑朔迷离。

二、合同欺诈的手段

当前，合同欺诈的方式五花八门，手段千奇百怪，既有惯常的民事欺诈方式，也有更为诡秘与险恶的刑事诈骗方式，手段无论怎样翻新，大都是利用人们赚钱迫切的浮躁心理。因此，静观分析合同欺诈的主要表现，研究应对合同欺诈的各种措施，有利于识别形形色色的欺诈行为，采取有效防范措施，避免人们上当受骗，更好地制裁、治理这种违法行为，维护经济生活的健康有序。

（一）合同民事欺诈的主要表现，是围绕合同的主要内容条款耍花招、玩手段：如虚假的陈述或说明，或制造假象、隐瞒真相，目的旨在骗取对方信任，利诱对方签订合同，借履行合同获取非法利益。因此，就个案来讲，它的危害后果比合同刑事诈骗要小，就普遍性而言，它的危害程度比合同刑事诈骗要广。一般来说，合同民事欺诈的手段有：

1、虚假的质量欺诈，在合同标示质量条款上作引人误解的不真实表示。（1）狸猫换太子——出示真样品，兑现合同时却以雁品替代，愚弄对方；（2）割头换相——，伪造或冒用产品的质量鉴定标志，促成合同签订，“诱奸”对方；（3）张冠李戴——提供虚假的产品说明书，欺骗对方；（4）狗皮膏药——谎称产品为专利产品名优产品，给人造成神秘或信任感，以售其奸。

2、虚假的商品标识欺诈：（1）假冒他人或虚构个人的注册商标的商品为欲订合同的标的物；（2）在商品或商品包装上，印制虚假标志，标迟出厂期，延长有效期，扩大保质期，以推销劣质、过期商品；（3）仿冒他人商品标识。同类别产品、谁俏销就仿冒谁，从外观到包装全仿真，借水行舟，大树底下好乘凉。

3、虚假的合同主体欺诈：（1）欺世盗名，伪造证明文件公章公函，或通过不正当手段获得其他单位的公章或合同专用章或空白合同书，而与对方当事人签订合同，诈骗钱财；（2）假单位欺诈法，社会上少数不法分子伪造公章、合同章和营业执照，设立无资金、无场地、无设施、无从业人员的“皮包公司”，利诱被欺诈方签订合同，待对方先行履约或预付钱款后逃之夭夭。

4、虚假的宣传欺诈，是指当事人利用广告或其他方法，对合同标的质量、成份、性能、用途、产地、生产者、有效期限、毒副作用等作令人误解的虚假表示，诱惑他人与其签订合同的欺诈行为，包括虚伪的“有奖销售”、“限量发行”、“买一赠一”等。

5、虚假的价格欺诈，是指当事人利用虚假或令人误解的价格条款或条件诱骗对方与其签订合同，从中渔利，往往是通过“大削价”、“大甩卖”、“大清仓”、“季节降价”、“破产处理”、节日大酬宾活动实现的；（1）虚假标注差额巨大的原价、现价，谎称降价的促销行为；（2）模糊标价，用模糊语言、计量单位诱人误购；（3）虚实两套价格，以低价成交、高价结算，先蒙人后坑人。

6、放长线钓大鱼的诱饵欺诈，一是欺诈方在实施欺诈之前已先与被欺诈方履行了几份小额合同，付小额定金，且履约积极、顺利，制造本身履约能力强，重合同守信誉的假象，骗取对方充分信任。然后谎称因生产生活或业务经营需要，签订大额订单，骗取大量货物和钱款。二是欺诈方经过精心踩点后锁定欺诈对象，对其情况相当了解，而欺诈对象对欺诈方则了解肤浅，有计划的诚实骗不设防的冤家，骗无不胜。三是欺诈目的得逞后，欺诈方往往隐匿遁形，杳无音讯。

7、虚构标的欺诈：编造子虚乌有的项目诱骗当事人上当。（1）伪造“破产拍卖”文件资料，多方骗取定金；（2）编造理由，侵吞定金：以大批量的加工业务为诱饵，签订加工承揽合同并收取定金，最后以加工质量不合格为“由”拒退定金；（3）诈骗者本身不具有专业资质，通过不正当手段获得项目工程的资料，然后利用这些资料图纸，以发包方的身份引诱其他单位承包工程，甚至搞“多角恋爱”，一女许嫁几家，从而骗取对方的合同保证金等；（4）伪造政府批文，伪造抵押担保，骗取信贷投资和其他“投资伙伴”。

8、非法传销欺诈：（1）组织网络从事无店铺经营，通过交纳或变相交纳入门费，上线吃下线，下线吃回扣，收益额度以加入先后为序；（2）从业人员以下线交纳的入门费或认购商品回扣为生，通过发展成员，组织网络或以高额回报为诱饵“招商引资”，极容易诱惑群众误入歧途，极具欺骗性、传染性和危害性。

9、买卖双方欺诈。一是欺诈方利用对方欲赚取购销差价的心理，先以下家的身份与欺骗方订立购销合同，同时又串通第三方作为被骗方的上家，以提供被骗方下家所需相同的商品为诱饵，诱使被骗方订立合同，骗取货款；二是欺诈方先后以卖方和买方两种身份出现，意欲出售某种商品，使受害方又产生有多人要买这种商品且价格较高的错觉；三是受害方往往是一些开业时间不长，但又急于收回投资、踌躇满志的企业，由于经验不足，很容易成为冤大头奉送学费；四是受欺诈方履约付款后，欺诈方携款潜逃，打一枪换一地方。

（二）合同刑事诈骗，比起合同民事欺诈，具有目的更险恶、手段更卑劣、方式更隐蔽，作案更狡猾，情节更复杂，后果更严重的特点，更应引起人们高度警惕，拭目以待，谨防上当受骗。由于合同诈骗犯罪方式林林总总，手段无奇不有，现仅就常见的几种归纳如下：

1、投其所好。即利用一些单位或个人急需某种紧俏商品，或急于出手某种滞销积压商品，诱人签订购销合同，骗取大量预付金和定金中饱私囊，这里欺诈方可以买方、卖方或中介方的不同身份在合同中出现。

2、诱敌深入。欺诈方与对方先做成数笔交易，甚至做成一些赔本买卖，骗取对方信任，尔后签订大宗买卖合同，套取大宗货物或大笔货款，大发不义之财，抑或置人于死地。

3、金蝉脱壳。为骗取对方当事人的信任，欺诈方采取拼造达官贵人、社会名流视察、题词、合影图片，让对方参观他人车间，看别人货物的手法，虚构事实，制造假相引人上其贼船，一旦签约后将对方货款、定金骗到手，就溜之大吉，逃避法律制裁。

4、陷阱暗算。即欺诈方事先假冒机关事业单位、知名度高或信誉较好企业的名称，大额度招标采购公告，被骗方一旦签订合同落入精心设计的圈套，欲罢不能，欲退不行，巨额商品打了水漂，这里欺诈方扮演的是订购发包方身份，而且往往因人而异，一户一策。

5、高额利诱。即欺诈方利用招商信息的方法，声称自己因业务急需加工一批产品，时间紧，要求高，加工费高出正常费用许多，引诱一些企业上当，但要求先签订加工承揽合同，并预付一定量的合同保证费或质量押金，但对方签约付款后曲终人散，讨债无主，告状无门。

6、潜逃废债。古往今来，案例很多，但较有代表性的是，在当地投资兴业的外来户蓄谋已久，精心策划，营造一片红火兴旺的繁荣景象，大肆进行社会公关和感情投资，从企业的生产经营到供应销售各个环节，签订大批赊欠合同，恶意拖欠地租、房租、水费、电费、税金、货款和员工工资，累积到巨大数额，突然一夜之间，人去楼空，所有动产从此蒸发，登记档案里为警方留下一堆虚假资料。

7、互相并吞，又称黑吃黑，是黑道上惯常的欺诈术。即欺诈方因、、走私、制假、贩毒、盗窃、偷渡等犯罪需要与受骗方签订借债合同，或者由于意外原因赔得血本无归，或者由于欠方恶意黄债，一走了之。有的为独霸一方市场，以签订合同为诱饵，将黑道同伙及其赃款赃物诱出，挑起事断，嫁祸于人，或交给黑恶势力，或供给警方，借刀杀人。

8、传真诈骗。即欺骗方通过电话，传真、信函、电子邮件等方式先行发出订货要约，然后恶意利用外地汇款的时间差，先通过银行向对方汇去少许款项，取得盖有银行印鉴的汇款单后，再用刀片或涂改液更改为大额汇款，用传真机发往供方，或者与金融部门不法分子相勾结，伪造承兑汇票，供方收到传真来的汇款单或寄来的汇票时即发货，当发现受骗时，货物被持假证件的人提走，提货人下落不明，失主追悔莫及

三、合同欺诈的防范

合同欺诈防范，是指合同当事人在合同订立之前或履行过程中或遭遇欺诈时采取的各种防备、救济预案中的应对措施。如上所言，由于合同欺诈手段的多样性、行为的狡诈性，会导致程度、性质不同的后果，其谋害之劣，祸害之深，毒害之广，危害之大，影响之坏，千夫所指，众怒所犯，罄竹难书。因此，如何唤醒全社会的法律意识，有效防范和抵御合同欺诈，在理论研究中的探索和法律实践中的创新，就显得尤为重要而迫切。

尽管合同欺诈诡计多端，花样百出，但是，魔高一尺，道高一丈，只要认真做好宣传、教育、预防、防范、整顿、治理、打击、监管诸项工作，标本兼治，合同欺诈就失去伪装，难有存身之地。

（一）加强对合同欺诈的宏观控制

合同欺诈的宏观控制，是指国家从宏观角度出发，综合动用宣传教育、立法调整、行政执法、司法干预等手段进行有效地控制与预防的措施。其内容包括：

1、加强法律宣传教育，提高全社会的法制观念与合同意识，经常向广大公民，重点是企业经营者宣传有关经济合同的法律法规，定期组织专业培训与经验交流，使合同法制观念深入人心，构筑一道预防合同欺诈的思想防线。

2、与时俱进，开拓创新，适应国内外市场经济发展的新形势与市场交易中出现的新问题，通过立法程序及时调整和完善合同规范的法律法规。

3、发挥公、检、法、司专门机关的职能作用，进一步完善举报投诉中心网络，坚持打防并举、标本兼治原则，做好媒体揭露和重点曝光、集中打击与群防群治工作，抓好侦查、起诉、审判和改造四个环节，对罪犯起到震憾作用，促其自制自拔，悔过自新。

4、发挥工商行政管理机关的执法功能。为维护公平交易和市场秩序，应发挥工商机关经济战线生力军和轻骑兵的优势，迅速便捷，主动出击，对合同欺诈行为从重执法，严厉制裁，依法取缔。同时，要在源头上把好市场主体准入关，把好新开企业申请注册和已开企业的年检验照的审核关，教育和引导企业规范经营，增强依法维权的自我保护意识；切实加强对企业的回访检查和经营行为的监管，加强对“三无”企业、挂靠的假集体企业和非法承包租赁企业的清理，消除法律监管的盲区与合同欺诈的隐患。

5、实施金信工程，建立健全企业信用监管体系。以工商牵头，开发整合海关、商务、质检、金融、税务、劳动、公安、检察、审判等部门信息资源，建立企业信用网络监管体系。而金信工程的重点是完善企业信息网络，设定目标是：按照企业信用监管指标体系和实施分类管理的要求，在全国范围内，统一指挥体系，统一技术标准，统一监管平台，通过联网，实现资源共享，适时监控，进一步提高企业信用的自律功能。国内外任何经济组织和个人，无论何时何地都可以上网查询任何企业的信用等级、资信状况和不良记录，任何心存侥幸的不法经营企业，将无藏身之地，受到法律的惩罚，必将陷入人人喊打，个个唾弃的灭顶之灾。

6、持久广泛深入地开展“重合同、守信用”活动。大张旗鼓地表彰“重守”企业，帮助和促使企业完善自主经营、自我发展、自我约束、自我防范的自律机制，有目的、有计划、有组织地采取措施提高合同从业人员的法律意识、管理水平和实际操作技能，同时，继续开展经济合同鉴证、动产抵押登记、公开拍卖监管、格式条款备案、合同示范文本发放等工作，防止合同欺诈发生，有效保护交易安全与合同当事人的合法权益。

（二）采取应对合同欺诈的防范措施

合同欺诈的防范，狭义上讲就是从企业和生产经营者的角度，寻求预防合同欺诈的对策和方法。行之有效的措施包括：

1、提高警惕。就是要提高对受骗危害性和防骗重要性及合同风险性的认识，时刻保持清醒头脑，对那些轻易而举的上门“好事”，要多问几个为什么，切忌“财迷心窍、利令智昏，酒乱人性，色淫方寸”，如果警惕性不高，稍有不慎，就可能吃亏上当受骗。

2、得道多助。“得道”指借助法律武器和科学方法规范企业经营行为，“多助”即寻求多方帮助，包括自助和求助。具体来说首先提高自身素质，不仅要懂得市场经济知识，还要懂得法律法规知识，不仅要懂得国内法，还要懂得国际法，既要熟悉和掌握从事市场购销的知识和业务能力，又要熟悉与本行业、本部门有关的法律法规，运用知识与法律，保护和发展自己。其次要加强企业内部的业务、财务、仓库管理、监督部门的协作配合与信息沟通，实施动态管理，以便及早发现问题及时采取防保措施。其三要加强与银行、工商、公安、检察、海关、审判等部门的联系，主动争取帮助，规避和减免经营风险。

3、完善制度。“苍蝇不叮无缝的蛋”，“黄鼠狼好咬有病的鸡”。经验告诉我们，合同欺诈往往利用企业管理制度上的漏洞，凡是制度不健全、防范不严密的企业往往是诈骗屡屡得手的地方。因此，企业应根据实际，从合同签订到履行结束的全过程，制订一套比较完善而严密的合同管理制度，如合同签订程序和审批制度，合同专用章与合同文本管理使用制度，合同鉴证制度，合同履行监督制度，合同中止备案制度等等，尤其是对合同履行过程中的适时监控最为必要，可随时掌握合同履行进程，对有问题不能履行的合同及时采取补救措施，区别情况分别处理。

4、核审资信。为了有效防范合同欺诈，签订合同前务必认真审查对方的主体资格和履约能力，查清其身份及履约守信状况，签约前首先要求对方提供：（1）法人代表身份证明；（2）营业执照副本；（3）法人资格证书；（4）法人授权委托书；（5）合同经办人身份证以及担保书等，切忌和防止仅凭对方提供的银行帐户、合同专用章、工作证、介绍信、名片等不全面、不规范的证明文件签订合同。同时也应杜绝凭老关系、老朋友、老熟人或领导、部下、亲友的推荐介绍等草率签订合同。查履约能力就是查清对方经营现状，签约前应通过信函、电报、电话、中介或派员等方式调查对方资金和信誉，以防意外。重大经营活动应举行听证，集体讨论决策，给对方特殊优惠的业务要慎之又慎，可制定预案，以防不测。

5、慎签合同。为预防合同行为人在合同条款内容上暗作手脚预埋阴谋，应按照合同示范文本的格式，严格审查合同条款，包括合同的主体、要约、承诺、权利、义务、标的、质量、数量、价款或酬金、结算方式、履行期限、地点和方式、违约责任、争议解决方式等，都要字斟句酌，反复推敲，力求表述清楚明确，具体完整，不能含糊不清或易产生歧义理解授人以柄，留下隐患，必要时请律师把关，履行合同担保、鉴证程序。

6、供货反诈。供方在履行买卖合同中反欺诈的第一要务，就是确保供方能在交付货物后顺利获取需方支付的价款，为安全起见应注意：

（1）采取托收承付方式结算，需方拒付货款的，应当按照人民银行规定的结算办法拒付输。如需方无理拒付货款，供方可申请对方开户银行进行说服。经银行说服无效，应申请银行强制扣款。

（2）在交货时，根据合同约定，供方要求需方提供担保。需方不提供担保的，供方拒绝交付货物。因为一旦交付货物、就丧失了控制权。发货、提货时更要把好出库、出厂、处境关，防止和减少受骗案件的发生。

（3）申请仲裁或者法院起诉。当事人在合同中约定仲裁的，供方不得先向法院起诉，而必须先申请仲裁；当事人在合同中约定向法院起诉的，供方可在供方所在地、需方所在地、标的所在地、合同签订地、合同履行地法院之中选择一个法院，提起诉讼。

7、购货反诈。购货方在履行合同中反欺诈的首要任务就是确保取得依照合同约定供方交付的货物，为了交易安全，应当做到：

（1）依合同规定，供方交付货物后购方支付货款，若供方未先行交付货物，购方则不必支付货款。若供方延迟或拒绝交货，购方可依合同规定，要求供方承担违约责任。

（2）依合同规定，在需方支付货款后，供方才履行交货义务的情况下，如果供方在签订合同后履行合同前，其财务状况恶化，有可能在将来需方支付货款之后仍不能交付货物，需方有权要求供方先交货或提供担保，否则，需方拒绝履行自己支付货款的义务。如果供方提供担保，则购方就应先支付货款。供方提供担保在货物的交付期限届满仍不能履行交货义务的，需方可就供方提供的担保执行，要求供方承担违约责任。需方还可以依据情势变更规则要求解除双方的买卖合同。

（3）根据合同规定，在供方先行交付货物尔后需方才支付货款的情况下，如果供方提供的货物质量有缺陷，需方可视不同情况采取相应措施，以维护其合法权益。如同意利用，降低货物价格；交付替代货物；拒收或退货，并要求承担违约责任等。

（4）合同中没有质量约定或约定不明确的，按照国家法律、行业标准履行，尚无上述标准的，按照通常标准或符合合同目的特定标准履行。交货验收时，购货方一定要亲临现场，依据有关法律根据资料、协议、样品等质量标准逐项逐批进行验收。也可聘请专家质检人员代检。却不可碍于情面免检留下后遗症。

（5）付款时要严格资金管理制度，切不可义气用事，轻易兑付。大额资金流动要商请银行把关，万万不可违背财经制度，铸成大错。

（6）如果供方无履约能力或根本不准备履约，以欺诈手段引诱需方签订买卖合同，从而骗取定金或预付款的，需方应及时向人民法院起诉，并适时申请财产保全。供方骗款后出逃的，需方应及时向公安机关报案，收集提供供方实施欺诈的线索和证据。

8、项目反诈。对经济技术信息包括种植、养殖、加工、贸易、施工项目，要进行综合考察，重点是信息来源，提供人身份、项目的可能性与可行性，断定真伪、评估价值后再支付相关合理费用。

9、引资反诈。在中外合资合作经营合同签订中，引资方往往急于求成，外方借机欺诈，签订不平等合同，先发制人。因此，双方在签约时，出资方式中既要考虑赢利性，又要考虑对等性，出资应当公平合理，对外方的出资应当要求至少提供部分资金，外方如以物化形式进行部分投资，引资方也应要求以场地、厂房、设备等进行投资。对外方以无形资产作为入资形式的，要选择资质、信誉良好的机构进行科学评估。对外方以设备、产品进行投资的，必须坚持用原始凭证计算价格，并通过国家商检部门的检验，借以有效防范国际合同欺诈的发生。

10、租赁反诈。对出租人不按期交付租赁物致使承租人无法实现合同预期的目的，承租人有权要求解除合同、支付违约金或赔偿损失。租赁物存在权利瑕疵，第三人对租赁物主张权利致使承租人不能使用收益的，承租人可要求减免租金。承租人无正当理由延迟或拒付租金，出租人应在法定诉讼时效内讨债。承租人如征得出租人同意为经营需要而增加的租赁物价值，应留下书证，充抵租金或返还租赁物时要求出租人出资赎回。

11、担保防诈。企业在借贷、买卖、货运、租赁、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，应依照《担保法》的规定设定担保。经济交往中，合同双方当事人都应尽量避免风险。债权人一般希望担保金额不低于债款，债务人一般希望担保金额不高于债务，以防止合同欺诈的发生。双方都应对对方的身份、地位、声誉、履约能力等进行综合考察，视其情况决定交易额度、交易方法、担保类别、押金多少，以减免风险。

（三）遭遇合同欺诈时的应急预案

经济活动中遭遇合同欺诈时，既要沉着应对，临危不惧，又要急中生智，当机立断，学会掌握利用法律武器保护自己合法权益，制裁打击经济违法犯罪。根据我国民法和刑法关于合同欺诈应承担的责任规定，在遭遇欺诈侵害行为时，应采取以下救济措施：

1、协商变更和解除合同。协商变更，包括对合同的内容进行修改、完善或补充。协商解除，是合同当事人通过蹉商，在合同关系有效期限尚未届满提前终止合同。协商变更和协商解除这种补救措施，往往会遭到欺诈方不予理会或干脆拒绝，在这种情况下，被欺诈方应不失时机地采取其它措施。

2、依法废约。该措施适用于被欺诈方发现已签订的合同不符合法律的规定，对方有欺诈嫌疑，双方签订的合同有可能成为欺诈性的无效合同的特定场合。在这种场合，被欺诈方应暂不履行合同规定的内容，如不予发货，不予付款，对于尚未履行或部分未履行的合同，要立即中止；对于应入帐而未进帐的货款，要派员督促查办，采取一切必要手段和措施保证应收尽收。对已被骗出的商品和货款，要及时报案，请求有关部门围追堵截和依法讨还。

3、请求工商行政管理部门和司法机关及时介入查处。如果被欺诈方在合同订立后或正在履行中觉察意识到合同可能为欺诈性合同，应及时提请工商行政管理部门予以审查，确认该合同无效。如双方没有订立书面仲裁协议，又发现对方有欺诈嫌疑的，要注意收集证据，写好诉状，及时向人民法院起诉。如果发现欺诈方可能处分或转移已经履行的财物、货款的，要及时向人民法院依法申请财产保全，冻结账户。如果发现欺诈方隐匿财产或携款潜逃，不能履行合同的，被欺诈方要及时向司法机关报案，并积极提供各种线索，采集合同欺诈有关证据，协助司法机关快侦快破，追还款物，并追偿因遭受合同欺诈带来的经济损失。

由于经济活动领域、行业无限扩展，合同欺诈行为无孔不入，无隙不钻，欺诈与反欺诈的斗争将是长期的，“此恨绵绵无绝期”。本文仅就合同欺诈的典型特征、常见类型、常用手段、防范措施和应急对策，向企业经营人员提个醒，市场经济是契约经济，现代社会是法制社会，守法经营、依法维权和科学管理是企业的命脉，万万不可粗心大意。

参考文献资料

1、《最新工商政务管理与行政执法实务》

2004年5月经济日报出版社出版覃小英主编

2、《工商执法全书》

1997年7月中国方正出版社出版张经主编

3、《典型案例与法律适用》

2003年8月中国法制出版社出版祝铭山主编

4、《合同陷阱与防范全书》

1999年5月中国物资出版社出版

5、《基层工商所工作实务全书》

1999年10月人民日报出版社出版李旸主编

合同研究论文范文篇3

本文是一篇比较系统地研究、考察、探讨消费信贷保险合同有关问题的论文。全文由四个部分组成：第一部分是消费信贷保证保险合同概说；第二部分是消费信贷信用保险合同的基本问题；第三部分是消费信贷保证保险合同的风险及防范；第四部分是消费信贷信用保险合同制度的完善。

论文第一部分从基本内涵、主要内容、法律性质以及主要特征四个方面对消费信贷保证保险合同作了概括论述。在基本内涵方面，着重说明了消费信贷保证保险合同是由债务人投保，以被保险人在消费贷款过程中因被保证人未能如约履行债务清偿而遭受的损失作为保险标的，由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。首先，消费信贷保证保险合同涉及三个方面的当事人和保险关系人，即保险人、投保人和被保险人。其次，消费信贷保证保险合同承保的是信用，保险人必须严格审查被保证人的财力、资信、声誉的好坏以及以往履约历史等，才能承保。最后，消费信贷保证保险合同产生的赔偿必须由被保证人予以偿还。在主要内容方面，阐述了保险责任、责任免除、保险期限、保险费、投保人与被保险人义务、赔偿处理等主要条款。在法律性质方面，首先阐释了正确认定消费信贷保证保险合同法律性质的意义，即正确认定消费信贷保证保险合同的法律性质不仅仅是一个民商法领域的理论之争，而且是具有重大实践意义的法律问题。其次论述了消费信贷保证保险合同与保证合同之间虽然具有一定的相似之处：如二者均冠以“保证”之名，二者都具有保障功能，二者在履行上都具有或然性等，但是二者之间的相似之处仅仅是形似。最后分析了消费信贷保证保险合同与保证合同在适用目的、内容、责任的法律性质、运作机制以及法理构建等方面存在诸多差异，得出消费信贷保证保险合同与保证合同的区别之处是其本质属性、消费信贷保证保险合同并非担保方法的结论。在主要特征方面，通过与其它保险合同的比较，说明消费信贷保证保险合同在业务范围、赔偿要求、客户动机三个方面具有自己的独特特点。

第二部分对消费信贷信用保险合同的基本问题作了分析介绍。首先论述了消费信贷信用保险合同的基本内涵，即消费信贷信用保险合同是由债权人投保，以被保险人在消费贷款过程中因被保证人未能如约履行债务清偿而遭受的损失作为保险标的，由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。在概括论述了基本内涵后，对消费信贷信用保险合同的责任范围、除外责任、责任限额、保险费、索赔和理赔等主要合同条款作了介绍和论说。在与其它保险合同的比较中，阐述了其保险标的具有特殊性、以代位追偿原则作为赔偿的基础、第三者及其行为必须事先列明三个特征。最后总结了消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的联系与区别，即二者标的具有一致性、经营基础具有一致性；同时二者在当事人及关系人、保险人承担保险责任的条件、性质、追偿方式、风险程度、业务职能方面也存在诸多差异。

第三部分是消费信贷保证保险合同风险成因考察及防范措施的提出，主要着力于抵押权问题、个人信用制度问题、资信审查问题以及风险评估问题四个方面。首先，关于抵押权问题，主张采取如下两种方法清除抵押权转移环节，方法一：变消费信贷保证保险合同为消费信贷信用保险合同；方法二：还消费信贷保证保险合同以其本来面目，由保险人与投保人直接签订借款所购消费品抵押协议，或把它作为相应消费信贷保证保险合同的必要条款。其次，关于个人信用制度问题，在阐释了个人信用制度的空白是目前消费信贷保证保险业务发展的瓶颈后，提出从建立个人信用记录、建立个人信用计算机联网查询系统、建立对个人信用进行调查与评估的专业性中介机构等方面尝试建立我国个人信用制度。再其次，关于资信审查问题，主张改变目前由银行承担审查义务的做法，使资信审查义务回归保险人。最后，关于风险评估问题，面对目前我国风险评估系统欠缺的现实，提出从完善消费信贷保证保险合同条款和费率两个方面解决这一问题。

文章最后一部分首先从分析消费信贷信用保险合同本身入手，阐述了消费信贷信用保险合同制度目前之所以处于尴尬境地的原因主要有三：第一，消费信贷信用保险合同不同于一般的商业保险合同；第二，与银行相比，保险公司有关债务人的资信信息的不对称性更为严重；第三，我国对保险资金运用的限制一定程度上也削弱了消费信贷信用保险合同制度的发展。然后有针对性地提出防范信用危险的措施主要包括：第一，保险公司要充分作好被保证人的信用风险调查，有选择的承保；第二，被保险人必须自行承担一部分风险；第三，被保险人在投保时，必须履行如实告知的义务，如果有隐瞒、遗漏，保险人可以解除保险合同；第四，保险合同签订后，如果危险增加，被保险人应及时通知保险人；第五，要求被保险人应尽注意义务。另外，保险事故发生后，被保险人应立即通知保险人，同时还应主动采取措施在各方面有效地配合保险人。保险人在进行赔偿后，有权代位行使被保险人对被保证人请求赔偿的权利。

提要

本文以消费信贷保证保险合同和消费信贷信用保险合同为基点，分四大部分对消费信贷保险合同相关问题进行了比较全面、系统、深入的研究。首先，概括论述了消费信贷保证保险合同的基本内涵及主要内容，并侧重在与保证合同的比较中分析其法律性质，在与其它保险合同的对比中阐述其主要特征；其次，对消费信贷信用保险合同的基本内涵、主要内容、主要特征等基本问题进行了综合分析和介绍，进一步阐明了消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的关系；再次，着力从抵押权问题、个人信用制度问题、资信审查问题、风险评估问题四个方面，对消费信贷保证保险合同风险成因进行了详实的考察，并提出了具体的防范措施；最后，分析了消费信贷信用保险合同制度目前之所以处于尴尬境地的原因，并提出了完善之对策。

前言

消费信贷也称信用消费，是对个人消费者提供的信用贷款。消费信贷是个人金融服务的一种形式，是由金融机构提供贷款，支持消费者购买商品（尤其是购买耐用消费品）、进行消费活动，如为购买汽车、住房等所提供的贷款。消费信贷的基础是用明天挣到的钱来安排今天的生活，如果消费者预期明天挣不到钱，就无法提前消费。所以，消费信贷本质上还是量入为出的消费形式。“信用消费在许多国家是很普遍的经济行为。在法国1/2家庭有债务，1/4家庭靠贷款买房子。美国每年有6000多万户家庭用信用卡消费，累计债务4000多亿元。美国70%、日本50%、德国60%的汽车销售是通过分期付款的信贷方式进行的。”（1）

1998年3月3日，中国人民银行《关于开展个人消费信贷的指导意见》后，“花明天的钱，圆今天的梦”的新观念开始渗透人们的日常生活中，消费信贷日渐增多。但是，我国消费信贷在发展中仍存在一系列的问题，其中最为重要的问题是与消费信贷相配套的保险体系还未形成。消费信贷离不开保险的保障和支持，有效的保险体系能减少风险，免除贷款人和借款人的后顾之忧，因此我国急需建立有效的与消费信贷相配套的保险体系。

消费信贷保险主要有消费信贷保证保险和消费信贷信用保险两种，本文以消费信贷保险合同为切入点，在研究消费信贷保证保险合同、消费信贷信用保险合同基本原理的基础上，分析消费信贷保证保险合同的风险成因，考察消费信贷信用保险合同制度目前之所以处于尴尬境地的原因，并提出具体的防范措施和对策，以期为我国消费信贷保险合同制度的发展和完善略尽绵薄之力。

一、消费信贷保证保险合同概说

（一）消费信贷保证保险合同的基本内涵

消费信贷保证保险合同是指由债务人投保，以被保险人（贷款人或债权人）在消费贷款过程中因被保证人（借款人或债务人）未能如约清偿债务而遭受的损失作为保险标的，由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。“如果由于被保证人的行为导致权利人遭受经济损失时，在被保证人不能补偿权利人经济损失的情况下，由保险人代替被保证人赔偿权利人的经济损失，并拥有向被保证人进行追偿的权利。”（2）消费信贷保证保险合同的基本内涵包括以下三个方面：

1.消费信贷保证保险合同涉及三个方面的当事人和保险关系人，即保险人、投保人和被保险人。保险人一般是保险公司；投保人是债务人，同时也是被保证人；被保险人是债权人，是受消费信贷保证保险合同保障的一方，也是享受其与被保证人所签订合同利益的一方。当被保证人违约而使债权人遭受经济损失时，债权人有权向保险人取得赔偿。

2.消费信贷保证保险合同承保的是信用，保险人必须严格审查被保证人的财力、资信、声誉的好坏及以往履约历史等，才能承保。

3.消费信贷保证保险合同产生的赔偿必须由被保证人予以偿还。在消费信贷保证保险合同中，被保证人对于保险人发生的任何向被保险人支付的赔偿，具有不可推卸的偿还义务。保险人为了保障其对被保险人支付的任何赔偿能够获得被保证人的偿还，通常要求被保证人提供抵押或者反担保，使保险人因赔付而遭受的经济损失得到补偿。所以，在消费信贷保证保险合同中，被保证人对保险人为其向被保险人支付的任何赔款，有返还给保险人的义务，保险人有权向被保证人追偿。

（二）消费信贷保证保险合同的主要内容

消费信贷保证保险合同的主要内容，即主要条款包括：

1.保险责任

投保人未能按消费贷款合同规定的还款期限偿还欠款的，视为保险事故发生。保险事故发生后一定期限（通常为3个月），投保人仍未履行约定的还款义务，保险人按消费信贷保证保险合同规定负责偿还投保人所欠款项，但以不超过保险金额为限。

2.责任免除

由于下列原因导致投保人未履行消费贷款合同约定的还款义务，保险人不负责赔偿：

（1）战争、类似战争的行为、军事行动、暴动、武装冲突、民众骚乱及罢工。

（2）核反应、核爆炸、核辐射或放射性污染。

（3）投保人的犯罪行为或自杀、自残、吸毒、斗殴。

（4）被保险人的故意或过失行为。

（5）投保人与被保险人共同的故意或过失行为。

（6）由于被保险人过错或投保人与被保险人的共同过错导致订立的消费贷款合同被依法认定为无效或被撤销。

（7）被保险人未按规定对投保人进行资信调查或未按规定程序进行贷款审批，导致贷款不能如期收回。

（8）投保人与被保险人事先未征得保险人书面同意即对所签订的消费贷款合同及其附件进行修改。

（9）由于投保人不履行消费贷款合同约定的还款义务所造成的逾期利息、罚息、违约金、损害赔偿金、处置抵押物费用等，保险人不负责赔偿。

3.保险期限和保险费

保险期限与消费贷款合同规定的贷款期限一致。

保险费为保险金额乘以保险费率。

4.投保人与被保险人义务

（1）投保人义务

第一，投保人应如实填写投保单及附件的内容。投保时，投保人应对

保险标的或有关情况履行如实告知义务。

第二，投保人必须在保险合同生效前一次性缴清全部保险费。

第三，投保人应与保险人签订抵押合同，并依法办理抵押登记手续。

（2）被保险人义务

第一，被保险人要按银行贷款有关规定对投保人进行资格审核。

第二，被保险人应严格遵守国家法律、法规，做好欠款的及时催收工作和催收记录。被保险人如发现投保人有潜在的不还款风险，或有任何可能导致保险合同风险增加的情况，应在合理期限内（通常为10个工作日）通知保险人，并协助保险人共同采取措施减少或消除风险。

第三，当发生保险事故时，被保险人应立即通知保险人。如属刑事案件的，应立即向公安机关报案。

第四，根据保险人的要求提供申请代偿的所有证明文件、资料和单据。

第五，被保险人在获得保险赔偿后，应立即将其有关追偿权益书面转让给保险人，并协助保险人向投保人追偿欠款。

5.赔偿处理

收到被保险人的赔偿请求后，保险人应及时调查核实，对属于保险责任的，应履行赔付责任。

保险人履行赔付责任后，有权向投保人追偿代付的欠款及其利息，直至依法处置抵押物。保险人以公平、合理及合法方式处置抵押物后所得的价款分配顺序如下：首先支付处置抵押物时保险人垫付的税金、手续费及相关费用，其次清偿保险人所代偿的款额和投保人欠贷款银行的欠款，剩余款全部归投保人。

（三）消费信贷保证保险合同的法律性质

1.正确认定消费信贷保证保险合同法律性质的意义。

由于目前在理论上对于消费信贷保证保险合同的法律性质缺少深入的研究，从而夸大了消费信贷保证保险合同与保证合同的相似之处。例如有人将保证保险看作是保险公司经营的担保业务。（3）消费信贷保证保险合同是否属于保证合同？是否具有从属性？这是一个在理论上和实践中颇有争议的问题。正确认定消费信贷保证保险合同的法律性质不仅仅是一个民商法领域中的理论之争，而且是具有重大实践意义的法律问题。

首先，就消费信贷保证保险合同的性质而言，如果认为其具有从属性质，则意味着消费信贷保证保险合同是依附于相关消费贷款合同的从合同，具备担保合同的性质。反之，如果认为消费信贷保证保险合同不具有从属性质，得出的结论则为消费信贷保证保险合同是与相关消费贷款合同并存的独立的保障性合同，彼此之间不存在从属关系。

其次，消费信贷保证保险合同从属性的认定直接关系着此类保险合同的地位。基于从属性肯定说的观点，消费信贷保证保险合同应处于从合同的地位，因没有独立存在的价值而必须依附于被担保的消费贷款合同。因此，消费贷款合同的存在是消费信贷保证保险合同存在的前提，后者的成立、生效、变更和消灭均决定于前者。反之，按照从属性否定说的观点，消费信贷保证保险合同与其它各种财产保险合同一样，处于完全独立的法律地位。

第三，消费信贷保证保险合同有无从属性，亦涉及到对其所应适用的法律。如果认为消费信贷保证保险合同具有从属性，属于担保方法，当然要以《担保法》作为适用的法律依据；而如果否认消费信贷保证保险合同具有从属性，则必然将其列入保险法律范畴，适用保险法处理有关的法律问题。

2.消费信贷保证保险合同与保证合同之间的相似之处仅仅是形似。

客观地讲，消费信贷保证保险合同与保证合同确实存在着相似之处：

表现之一，是二者均冠以“保证”之名。保证是我国《担保法》明文规定的一种担保方法，即“保证是第三人与债权人约定，当债务人不履行债务时，由第三人履行债务的担保方式。该第三人即为保证人。”（4）而保证合同则是该担保方法的法律表现形式，故它以“保证”作为法定名称是名正言顺的。而消费信贷保证保险合同的名称中之所以使用“保证”一词，则源于消费信贷保证保险业务所包含的确保相关消费贷款合同履行的保险功能。

表现之二，是二者都具有保障功能。具体来讲，保证合同作为保证担保的法律表现形式，其适用的唯一目的，就是担保主债的履行。如果主债务人没有如约履行所负债务，保证人便应按照保证合同的约定向主债权人承担一般保证责任或连带保证责任。由此可见，保证责任的目的和作用在于通过保证人承担的保证责任来补充和加强主债务人的履约能力和资信能力，从而保障主债权人之债权的实现。与此相似，我国保险业目前开办的消费信贷保证保险业务也具有保障相关消费贷款合同的债权人之债权得以实现的功能，即相关消费贷款合同的债务人未能履行消费贷款合同约定的还款义务，给作为被保险人的债权人造成损失的，保险人向被保险人履行保险赔付责任。

表现之三，是二者在履行上都具有或然性。也就是说，消费信贷保证保险合同所涉及的消费贷款合同的债务人或者保证合同所担保的主债的债务人不履行债务时，保险人或者保证人才需向被保险人或者被担保的主债的债权人承担保险责任或者保证责任。反之，相关消费贷款合同或者被担保的主债一经履行完毕，保险人或者保证人便无须承担保险责任或者保证责任而导致消费信贷保证保险合同或者保证合同的消灭。当然，这种或然性均始自于这两类合同生效之时。

3.消费信贷保证保险合同与保证合同的区别之处是其本质属性之所在。

虽然消费信贷保证保险合同与保证合同之间存在着上述相似之处，但是二者却有着本质上的区别。

（1）消费信贷保证保险合同与保证合同的适用目的不尽相同。如前所述，保证合同作为保证担保的法律表现形式，其被适用的唯一目的就是担保主债权的实现，进而维护信用和交易秩序，此目的的实现只能依赖于保证人在主债务人不履行债务时被动地承担保证责任。而消费信贷保证保险合同作为一种保险手段，则以降低违约风险为目的。至于实现该目的的途径可以归纳为两个：一是保险人在承保之时，通过各种途径调查和掌握投保人的资信情况从而确认其所具有的履约能力，并借助消费信贷保证保险合同规定的权利义务中所具有的制约机制督促投保人向被保险人履行还款义务；二是在投保人不向被保险人履行还款义务而构成违约，并给被保险人造成损失时，经审查具备消费信贷保证保险合同规定的承担保险责任的条件时，由保险人向被保险人承担保险责任，予以保险赔付。可见，消费信贷保证保险合同的保障范围和保障力度均大于保证合同，而保险人向被保险人承担保险责任则只是其中的一种功能。特别是保险人在实现消费信贷保证保险合同的目的时具有极大的主动性，因此，消费信贷保证保险合同不能等同于保证合同。

（2）消费信贷保证保险合同与保证合同的内容截然不同。其中，保证合同是典型的单务无偿性合同，其内容是由主债权人的担保权和保证人的保证义务所构成，“保证人只承担保证义务，而无权要求债权人给付，债权人不对保证人承担义务。”（5）值得注意的是保证合同的无偿性不影响保证人有偿担保，保证人可以向主债务人收取一定数量的保证费。但是，“保证人提供有偿保证也并不影响保证合同的无偿性，因为保证费是债务人支付的，债务人不是保证合同的当事人。”（6）消费信贷保证保险合同则是双务有偿性合同，其内容主要是由投保人交纳保险费的义务、被保险人的保险赔付请求权和保险人的保险责任所构成。在该双务的权利义务关系中，被保险人行使保险赔付请求权和保险人承担保险责任均受到相应的对价条件的制约。其焦点就是，保险人是否承担保险责任，不仅要以被保险人在出现保险事故-债务人不履行债务时，依法行使保险赔付请求权为前提，而且要以投保人履行交纳保险费的义务为条件，尤其是保险人还要审查投保人、被保险人是否履行了法律规定或消费信贷保证保险合同规定的其它各项义务。

（3）保证合同保证人的保证责任与消费信贷保证保险合同保险人的保险责任的法律性质不同。在保证合同中，保证人承担着保证责任，也就是其作为保证合同的当事人所负有的基本义务，保证人承担保证责任标志着保证目的的实现。同时，基于保证合同的单务性，保证责任成为保证合同的核心内容，保证人承担保证责任时除在一般保证中享有先诉抗辩权或检索抗辩权外，一般没有实体法上的免责事由。相比之下，保险人在消费信贷保证保险合同中承担的核心义务则是保险责任。不过，保险合同的双务性决定了保险责任是构成全部合同内容的一部分。因此，保险人在承担保险责任之时，有权依据法律规定或保险合同的约定行使抗辩权。例如，保险人可以被保险人未履行出险时的通知义务作为抗辩理由，减少或者免除保险责任。同时，消费信贷保证保险合同的保险责任是一种定额责任，即保险人仅以保险合同规定的保险金额为限度向被保险人承担保险责任。而该保险金额既可以等于债务人应当履行的债务，也可以小于债务，具体数额取决于双方当事人在消费信贷保证保险合同中的约定。这表明保险责任是基于保险合同而产生的独立的合同义务。虽然，保险人与投保人所约定的保险金额与相关的消费贷款合同涉及的债务额度有关联，但是，保险责任一经确定之后便独立存在。保险人是否承担保险责任取决于是否具备消费信贷保证保险合同规定的承担保险责任的条件。所以，相关消费贷款合同的债务人未履行债务的，保险人并非必然向被保险人承担保险责任。例如，因消费信贷保证保险合同的免责条款规定的战争、军事行动等导致债务人不履行债务时，保险人依据保险合同的规定免除保险责任。

（4）保证合同与消费信贷保证保险合同的运作机制完全不同。不可否认，保证合同和消费信贷保证保险合同都是在市场经济条件下被用于规范经济活动的法律手段，但是，二者的运作机制却因各自适用目的的不同而相互区别。保证合同唯以担保主债的履行为目的，故其内容体现的是依附于被担保之主债的、以单务无偿为特性的担保关系。保证人仅仅是为了担保主债的实现而承担保证责任，并不为此获得实体法上的对价利益。因此，保证合同本身并无直接的商品交换内容，不以追求经济利益为目的。与此相适应，保证合同的运作方向决定于被担保的主债的履行情况。只要主债务人不履行债务，保证人就应按保证合同约定的保证责任方式和范围向主债权人承担一般保证责任或连带保证责任。借助保证人的保证行为补充和加强主债务人的履约能力，可以保证主债权的实现，维持正常的民事流转秩序。而消费信贷保证保险是财产保险的一种具体类型，它所确认的是保险商品交换关系。投保人通过消费信贷保证保险合同的订立和履行，获得保险人提供的保险保障；保险人出卖保险商品的目的则在于借助收取的保险费来实现相应的保险交换价值。因此，保险人按照经济法则设计了双务有偿的保证保险合同关系。诸如，按照平等和公平原则构建彼此的权利和义务；根据社会公众购买消费信贷保证保险的需求情况和降低自身经营风险的需要以及经营消费信贷保证保险的成本，计算所应收取的保险费。至于消费信贷保证保险合同的履行当然是以双方当事人约定的保险合同条款为依据，而与相应的消费贷款合同之间没有直接的关系。

消费信贷保证保险合同与保证合同的上述本质区别最终决定了二者的法理构建不同。具体而言，保证合同是在被担保的主债之外基于双方当事人的意思表示一致而在主债权人和保证人之间建立的保证合同关系。从其构成要素来看，保证合同的主体是主债权人和保证人，其中，对于保证人的资格，除了法律禁止作保证人的情况以外，《担保法》并未予以过多的限制，而仅仅是一般性地规定了应当具有代偿能力。而保证合同的内容则是由单务无偿的权利和义务所构成，即主债权人享有的保证请求权和保证人负有的保证责任，因此，保证人履行保证责任并无对价条件。至于保证合同的客体，则是保证人向主债权人实施的保证行为-承担保证责任的行为，它是保证合同之担保目的的直接体现。应当注意的是，保证合同的上述构成要素是建立在被担保的主债基础之上的，“主债权债务关系为保证的基础关系，保证合同关系则具有从属性质。”（7）保证合同的设立、变更和消灭均以主债为前提。没有主债保证合同也就无从谈起。消费信贷保证保险合同的构成要素不同于保证合同。其主体包括投保人、保险人和被保险人，其中，投保人和被保险人同时也就是相关消费贷款合同的债务人和债权人，而保险人一方则必须是依据《保险法》的规定取得经营保证保险业务资格的商业保险公司。消费信贷保证保险合同的内容则表现为双务有偿的权利和义务关系，具体包括保险人对于投保人享有的保险费请求权，而其向被保险人承担的保险责任成为对价条件；被保险人为实现其享有的保险赔付请求权，必须以履行相应的义务作为对价条件，如遵守国家法律和消费贷款合同的义务、保险事故发生时的通知义务等。而依据《保险法》的规定，保险合同的客体是保险利益，即“要保人或被保险人对于标的所存有之一种利害关系，要保人或被保险人因标的之存在而获益，因标的之毁损而蒙受损失。”（8）具体表现为被保险人作为相关消费贷款合同的贷款人，借助作为相关消费贷款合同借款人的投保人向其履行还款义务而实现的债权利益。消费信贷保证保险合同追求的正是这种债权利益的实现，不论是通过投保人的履约行为，还是基于保险人承担保险责任。同时，这种债权利益恰恰又是相关消费贷款合同的债权债务内容的组成部分。由此可见，相关消费贷款合同是消费信贷保证保险合同之保险客体的载体从而与其有着密切联系。不过需要强调的是消费信贷保证保险合同与消费贷款合同之间的这种密切联系，不同于保证合同与被担保主债之间的主从关系。它不是一种主从关系，而是由于二者之间的关联性而形成的并存关系。

经过上述法理分析得出的结论是：消费信贷保证保险合同与相关的消费贷款合同并存于经济生活之中。虽然，相关消费贷款合同的权利义务是保险人在消费信贷保证保险合同中确定承保条件和保险标的的依据，但是，这并不改变二者之间的独立关系和关联性。消费信贷保证保险合同具有的保障功能，有利于相关消费贷款合同的切实履行，而前者对于后者并没有从属性。所以，消费信贷保证保险合同的法律性质区别于保证合同，并非担保方法。

（四）消费信贷保证保险合同的主要特征

消费信贷保证保险合同与其它保险合同相比具有以下特征：

1.消费信贷保证保险合同与其它保险合同的业务范围不同。

消费信贷保证保险合同所承担的是投保人方面的风险，其它保险合同所承担的是投保人自己无法控制的偶然性、意外性的风险，投保人的故意行为属于除外责任。所以，消费信贷保证保险合同通常由债务人投保，并支付一定的保险费来保障他人（债权人）的利益；而其它保险合同是由权利人申请，并支付一定的保险费来保障自己的利益。消费信贷保证保险合同是对于被保证人的社会行为提供的信用担保，由于个人社会行为复杂和多变的特点，使得保险人必须准备承担被保证人对于被保险人制造的道德风险或投机风险所形成的责任。而其它保险合同是保险人对于投保人的可保标的提供的转嫁风险的服务，这种可以转嫁的风险范围被严格限制，对于投保人的道德风险、投机风险或故意行为均在保险合同条款中列入责任免除项目。

2.消费信贷保证保险合同与其它保险合同的赔偿要求不同。

消费信贷保证保险合同的保险事故发生后，被保证人对于保险人为其支付给被保险人的任何赔偿都必须承担偿还的义务，换言之，保险人在赔偿后有权向被保证人追偿。即保险人并不因为被保证人支付了保险费而放弃向被保证人追偿的权利。保险人为了保障其对被保险人支付的任何赔偿日后能从被保证人处得到返还，通常要求被保证人提供抵押或者反担保，以便保险人万一因进行赔偿而遭受经济损失时，可以从被保证人处得到补偿。其它保险合同规定的保险事故发生后，保险人向被保险人承担经济赔偿责任后，除了可以对造成保险事故的第三者进行追偿外，不得以任何借口和理由要求投保人偿还保险人所付出的任何经济赔偿。

3.消费信贷保证保险合同与其它保险合同的客户动机不同。

在消费信贷保证保险合同中，保险公司实际上是在利用自己的社会声誉和经济实力为被保证人提供保障。假如一个没有良好社会声誉和一定经济实力的经济组织或个人为他人提供保障，权利人会因为缺乏对于保证人的信任而放弃和被保证人的合作。因此，被保证人在消费信贷保证保险合同中的动机是期望通过保险公司的社会影响和经济实力提高自己的资信度，从而取得和权利人合作的机会。而在其它保险合同中，投保人是通过转嫁风险的形式获得保险保障，其动机是通过商品交换过程，将可能面临的风险转嫁给保险人。“所以，保险公司在承保一般保险业务时，都必须做好赔偿准备，一种风险能不能保险，归根到底是看承担这种风险所收取的保险费是否足以抵补这种风险发生的赔款。”（9）

二、消费信贷信用保险合同基本问题研究

（一）消费信贷信用保险合同的基本内涵

消费信贷信用保险合同是指由债权人投保，以被保险人（贷款人或债权人）在消费贷款过程中因被保证人（借款人或债务人）未能如约清偿债务而遭受的损失作为保险标的，由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。如果由于被保证人的作为或不作为导致被保险人遭受经济损失时，保险人必须按照保险合同的规定赔偿被保险人的损失，然后获得向被保证人代位追偿的权利。所以，消费信贷信用保险合同的投保人（债权人）由于被保证人（债务人）的违约行为而遭受的经济损失，除非投保人主动放弃对于被保证人的追偿，保险人不论对于被保证人行使代位追偿权的结果如何，都必须首先承担对于被保险人经济损失的赔偿责任。根据我国《财产保险合同条例》第2条的规定，信用保险关系受此条例的调整，因此，消费信贷信用保险合同属于财产保险合同的一种。

消费信贷信用保险合同作为财产保险合同的一种，其基本内涵包括以下两个方面：

首先，消费信贷信用保险合同的主体具有特殊性。消费信贷信用保险合同是以债权人作为投保人和被保险人，而由保险人来担保被保证人（债务人）的信用，以便使债权人的权利得到保障。于是，在消费信贷信用保险合同中，投保人与被保险人其实是同一人，即债权人。

其次，消费信贷信用保险合同所承保危险的不规律性。在消费信贷信用保险合同规定的保险期限内所发生的保险事故或危险，没有什么规律可循。消费信贷信用保险合同危险的发生，既可能因被保证人主观因素所致，也可能因战争、叛乱等难以预料的政治风险因素而发生。因危险发生的原因具有不确定性，所以此类保险合同所承保的危险具有不规律性。

（二）消费信贷信用保险合同的主要内容

消费信贷信用保险合同的主要内容，即主要条款包括：

1.责任范围

消费信贷信用保险合同中保险人负赔偿责任的损失是由于不可抗力或其它原因造成的，保险人所承担的保险责任可以从商业信用责任和政治风险责任两方面来理解：

（1）商业信用责任。“商业信用责任是指被保险人由于债务人主观或者客观原因导致了财产或利益的损失，而该损失是因债务人的信用不良所致，保险人应当依法或依保险合同之规定对被保险人的损失负赔偿责任。”（10）就债务人而言，他所实施的导致损害结果发生的行为既可能出于故意，也可能出于过失，但不管是故意也好，过失也罢，只要是因债务人信用不良造成被保险人财产或者利益的损失，都应属于保险责任范围。

商业信用风险主要有：第一，债务人因丧失民事行为能力而无力偿付债务；第二，债务人超过付款期限未偿付债务。凡因这些商业信用风险引起的保险责任范围内的损失，由保险人负责赔偿。

（2）政治风险责任。“政治风险责任是指保险人对于因为政治运动或者是政府政治法律制度的改变而引发的被保险人财产及其利益的损失负赔偿责任。”（11）政治风险责任之所以被列为保险责任范围，是因为政治风险具有一定的客观性，也就是说政治运动或政府政治法律制度的变更是不以投保人的主观意志为转移的。就消费信贷信用保险合同的当事人而论，他们既很少有能力去诱发政治运动或政治事件，又不可能去阻止其发生和发展，因此政治风险责任是消费信贷信用保险合同的保险责任范围。

政治风险主要有：第一，战争、类似战争的行为、军事行动、叛乱、罢工及暴动；第二，国家征收。被保险人凡因以上原因遭受损失时，由保险人对其负赔偿责任。

2.除外责任

在消费信贷信用保险合同中，如果是由于被保险人自己的故意或过失行为而造成了损失，那么保险人免责，对该损失应由被保险人自负其责。

3.责任限额

消费信贷信用保险合同的责任限额就是保险人承担风险的限额。责任限额一般来说有两种：一种是对债务人的信用限额，也就是每一风险引起的损失，保险人对该损失所承担的赔偿责任的最高限额；另一种是对每一个保险单本身的责任限额，也就是指在一定期限内，保险人累计所承担赔偿的最高限额。

4.保险费

“保险契约为有偿契约，要保人对于保险人承担危险之承诺应付一定的对价（Consideration）。此处所谓对价，系指要保人之交付保费或同意交付保费。保险契约须于保费之交付或要保人同意交付保费后，始告成立。”（12）消费信贷信用保险合同与其它的保险合同一样，都规定被保险人应当在规定的期限内交纳保险费，如果逾期不交纳，那么必将会影响到保险合同的效力。消费信贷信用保险合同保险费的高低，通常是根据对债务人信用风险的评估来决定的。

5.索赔和理赔

（1）索赔。“当发生了保险责任范围内的损失时，被保险人应当一方面积极采取措施以尽可能地减少损失，另一方面应当立即通知保险公司，同时向保险公司申请索赔。”（13）被保险人在向保险人提出索赔申请的同时，要提交必要的单证，主要是保险单，被保险人只有依照保险单进行索赔时，才能够得到保险人的确认。因为在保险单上，不但记载了当事人的姓名、商号及订约时间，而且还有保险标的、保险费、保险期限特约条款等的详细记录。此外，由于消费信贷信用保险合同涉及到对债务人的追偿权问题，因此如果对于提供单证有特殊要求，而被保险人在提供单证方面没有给以积极配合，那么保险人有权提出拒赔的抗辩事由。

（2）理赔。保险人在收到索赔申请之后，首先要对被保险人所提供的单证及其它有关的证明文件逐一进行审核，以便确定是否属于保险责任范围。对于属于保险责任范围之内的损失部分，保险人应当对具体损失比例和损失数额进行评定，并以此决定赔偿数额。保险人在审核赔偿数额的同时，还应该核定保险合同中所规定的保险人的承保比例。消费信贷信用保险合同要同时依赖债权人和债务人两方面的信用，其中依赖债权人的信用方面体现在不采用足额保险办法，而是用不足额保险的办法使债权人在保险责任范围内的损失部分不是得到足额补偿，而是由其自己承担部分损失，约定其自留份额，比例一般是5％—25％不等。保险人在确定赔偿数额之时，还应当扣除被保险人的自留份额。同时还要审核保险责任限额，包括每一保险单的责任限额和债务人信用限额。

在消费信贷信用保险合同的赔偿问题上需要注意的还有一个问题，那就是代位追偿权问题。“对于那些保险责任范围内的损失，保险人应被保险人索赔之请求给以赔付之后，如果被保险人又从债务人那里追回了一些欠款，那么被保险人应当及时通知保险人。因为被保险人不是足额保险，而是由自己承担部分损失，所以对于这些追回的欠款，不是完全转移归保险人，而是由保险人与被保险人按照保险单明细表所规定的比例在两者之间进行合理分配。”（14）

（三）消费信贷信用保险合同的主要特征

消费信贷信用保险合同的特征主要体现在消费信贷信用保险合同与其它保险合同的区别以及消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的关系两个方面。

1.消费信贷信用保险合同与其它保险合同相比，有以下不同之处：

第一，消费信贷信用保险合同的保险标的具有特殊性。一般来说，财产保险合同中的保险标的是保险保障的客体，或者是保障被保险人的财产，或者是保障被保险人的利益。“而这种财产或利益的损失或者是被保险人财产或利益的直接损失，或者是被保险人的行为所造成的利益损失。”（15）消费信贷信用保险合同的保险标的则是保障第三者的行为对于被保险人造成的经济利益的破坏。被保险人作为权利人，通过支付保险费的方式，将被保证人的信用作为保险标的要求保险人予以保障，由于被保证人的信用风险造成被保险人的经济损失时，保险人予以赔偿。所以，消费信贷信用保险合同承保的是一种信用危险，保险人在接受承保前要对被保证人的资信进行审查。一般财产保险合同确定保险费率是以大数法则为基础、通过搜集历年统计资料计算损失概率，在此基础上制订出商业上可行的保险费率，而消费信贷信用风险则不能以大数法则为基础，必须搜集和研究有关的信息，逐笔地做出是否接受承保的判断或以何种条件承保。

第二，消费信贷信用保险合同以代位追偿原则为赔偿的基础。代位追偿是财产保险合同的一项重要原则，这项原则的前提是保险标的的损失必须是由第三者所造成的。如果保险标的的损失与第三者无关，保险人不能获得代位追偿权。但是，在消费信贷信用保险合同中，被保险人的任何损失都与指定的第三者（被保证人）存在直接或间接的关系。因此，只要是被保险人（债权人）提出索赔要求，保险人必须以获得向被保证人代位追偿的权利作为履行赔偿义务的先决条件。如果保险人不能获得代位追偿权，保险人对于消费信贷信用保险合同的索赔不承担任何责任。

第三，消费信贷信用保险合同中的第三者及其行为必须事先列明。普通财产保险合同所发生的代位追偿事件，第三者及其行为往往不能事先确定。如果在损失事件发生前就可以确定第三者及其行为，那么该保险合同蕴含着很大的道德风险，保险人可以有理由判断被保险人与第三者存在勾结诈骗的可能。但在消费信贷信用保险合同中，保险人必须在保险单上列明第三者，限定保险人承担的第三者可能造成被保险人利益损失的行为。“如果被保险人由于信用风险所导致的损失向保险人提出索赔时，造成损失的第三者不是保险合同所列明的，或者第三者对于被保险人所造成的损失不是保险合同所列明的行为，保险人有权拒绝被保险人的索赔。”（16）

2.消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的关系。

（1）消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的联系。

首先，消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的标的具有一致性。消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同承保的标的都是信用风险，消费信贷信用保险合同承保的是被保险人交易对方的信用风险，而消费信贷保证保险合同承保的是投保人本身的信用风险。

其次，消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的经营基础具有一致性。消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同都必须依靠信息奠定其经营基础。在消费信贷保证保险合同中，保险人是否受理保险申请，完全取决于对于投保人的资信、财力及以往履约状况等信用资料的获得与核实；在消费信贷信用保险合同中，决定保险费率的不是以往的损失概率和大数法则，而是有关被保险人交易对方的信用资料。

（2）消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的区别。

第一，消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同当事人及关系人的不同。

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|合同类型|投保人|保险人|被保险人|被保证人|

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|消费信贷保证保险合同|债务人|保险公司|债权人|债务人|

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|消费信贷信用保险合同|债权人|保险公司|债权人|债务人|

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第二，消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同保险人承担保险责任前提条件的不同。

消费信贷保证保险合同保险人承担保险责任的前提条件是被保证人不能正常赔偿债权人遭受合同规定的损失；消费信贷信用保险合同保险人承担保险责任的前提条件是债权人遭受合同规定的实际损失。

第三，消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的追偿方式的不同。

在消费信贷保证保险合同中，一旦发生保险人对于被保险人的赔偿，保险人可以直接向被保证人或其提供的反担保人进行追偿；在消费信贷信用保险合同中，保险人赔偿被保险人的损失后，只能获得代位向被保证人追偿的权利。

第四，消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同风险程度的不同。

在消费信贷保证保险合同中，保险人承担的风险来自被保证人自身的信用风险，但由于被保证人要提供抵押或者反担保，保险人实际上承担的风险相对较小；在消费信贷信用保险合同中，“保险人承担的风险来自保险人和被保险人都不能控制的交易对方的信用风险，保险人实际承担的风险相对较大。”（17）

第五，消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同业务职能的不同。

在消费贷款合同中，债务人应债权人的要求向保险人投保自己不履行消费贷款合同的风险，获得保险人同意承保的合同文件-消费信贷保证保险合同；反之，如果债权人向保险公司投保万一债务人不偿还债务的风险，从而获得保险人同意承保风险的合同文件-消费信贷信用保险合同。所以，消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同是不能相互代替的。

三、消费信贷保证保险合同的风险及防范

关于消费信贷保证保险合同，我国保险立法尚未有专门立法进行规范，有关法规、条例等也未就消费信贷保证保险合同问题作出专章或者专条规定。但是，有关“保证保险”的用词，散见于我国各种法规、条例及保险公司的章程之中。我国1995年10月1日施行的《保险法》第91条第1款以及《中国人民保险公司章程》第3条和《中国太平洋保险公司章程》第7条，只规定了信用保险，没有提出“保证保险”的概念。（18）1985年4月1日施行的《保险业务管理暂行条例》第21条第2款规定，人身保险以外的各种保险业务包括保证保险和信用保险。这里将“保证保险”和“信用保险”作为两个独立的险种提出来。

虽然我国保险立法尚未就消费信贷保证保险合同专门立法，有关法规、条例等也未就消费信贷保证保险合同问题作出专章或者专条规定。但是，从我国保险实践来看，消费信贷保证保险合同制度还是取得了较大发展。1997年7月，中国人民银行批准平安保险公司试办汽车分期付款销售保证保险，平安保险公司首次设置了专门的分期付款购车保证保险合同的保险条款，拉开了中国保险企业提供消费信贷保证保险的序幕。继平安保险公司之后，太平洋保险公司推出了《分期付款购车合同履约保险条款》，天安保险公司推出《天安汽车消费贷款履约保证保险条款》，中保财产保险有限公司推出《个人购置住房抵押贷款保证保险条款》。1998年随着我国银行按揭业务的恢复和发展，消费信贷保证保险也随之兴旺起来。1999年中国保险监督委员会批准中国人民保险公司在全国开办《机动车辆消费贷款保证保险》，正式启动了中国保险企业为消费信贷提供保证保险的划时代新业务。

从理论上讲，消费信贷保证保险合同是风险较小且易于控制的。因为在消费信贷运行过程中，借款人在获得消费信贷之前必须履行严格的申请程序，办理相应的抵押、反担保、公证、保险手续，且必须交付一定比例的自有资金，再加上相关费用和借款人个人出资逐年递增的情况，所以通常情况下，借款人没有必要承担因拖延还款而失去消费标的物的风险。但是，在实际操作中并非理论上讲的如此简单。由于我国的特殊国情，特殊消费信贷环境，导致消费信贷保证保险合同履行过程中产生的风险系数远远超出理论上的测算。总结我国开展消费信贷保证保险的实际情况，可以看出，消费信贷保证保险合同的风险及防范主要有以下四个方面。

（一）抵押权问题

在消费信贷保证保险合同中，对抵押物的处置适用《民法通则》及《担保法》等法律法规。现今在我国有关消费信贷保证保险合同中，往往是贷款人银行（被保险人）和借款人（投保人）在签订消费贷款合同时，设置了相应抵押条款或已把相应抵押合同作为消费贷款合同的从合同。其本质是，既要求借款人作借款所购消费品抵押担保，又要求借款人选择消费信贷保证保险，造成借款人双重担保负担，而贷款人银行作为受益人便获得了“双重保险”。“这一做法，完全是银行利用自身地位优势，在大量呆帐和不良资产的重压下，为了自身贷款安全，重复防范消费信贷中的道德及行为等风险。”（19）而保险人未获得投保人（借款人）的任何抵押担保，从而使保险人在承担消费信贷保证保险合同的保险责任时，缺乏对其权利的应有保障，使得在消费信贷保证保险合同操作实务中，人为地增加了抵押权在被保险人与保险人之间的转移环节，甚至是障碍，因为根据现行法律规定，抵押权是不能自动转移的，除非投保人与保险人重新办理抵押登记，而这在理赔过程中实际上是不可能的。

抵押合同附属于银行与借款人的消费贷款合同，其抵押权归银行所有，消费信贷保证保险合同的履行就必须有一个抵押权转移的操作环节，而这一转移环节相应的法律法规尚未完善，因此增加了保险人抵押权转移风险。所以，这一转移环节必须清除。科学的做法是，应根据《保险法》及《担保法》有关立法精神及相关规定，采取如下两种方法解决：方法一：变消费信贷保证保险合同为消费信贷信用保险合同。合同中，银行作为投保人，为借款人不履行还款义务的信用风险投保，保险费应由银行支付，仍可保留原相应抵押合同作为消费贷款合同的从合同或必要条款。方法二：还消费信贷保证保险合同以其本来面目，由保险人与投保人直接签订借款所购消费品抵押协议，或把它作为相应消费信贷保证保险合同的必要条款。这是消费信贷保证保险合同科学、规范运作的必要条件，同时，也符合担保法的有关规定。

（二）个人信用制度问题

消费信贷保证保险合同基于信用经济，它以稳定、成熟的经济机制乃至社会文化为保证，得来非一日之功。个人信用制度是消费信贷保证保险合同制度中最关键的部分。但在我国目前，个人信用制度又是最缺乏的部分。

不少发达国家已经建立了完备、严密、透明的社会信用网络。每个人都有一个社会安全号码，它类似我们的身份证号码，终生不变而且伴随一生。个人的每一笔收入、纳税、借贷、还款的情况都记录在案。个人任何不良记录，资料会全部显示，在其它银行也一样可以查到。而在我们国家，即使对企业的信用评估也才刚刚起步，个人信用制度更是一片空白。从银行的角度来看，由于个人信用制度是一片空白，觉得对个人的真实收入状况及信用水准难以掌握。事实上，最让银行放心不下的，就是向个人贷款心里没底，担心发生新的信贷风险。为了防范这种把钱贷出去收不回来的风险，银行也就自觉不自觉地把消费信贷的门槛加高了，消费信贷保证保险合同签订程序也随之繁琐。

“一般说来，个人信用制度，是指能证明、解释和查验自然人资信而建立的一系列具有法律效力的文本和行事规则。个人信用制度的内容大体包括个人信用记录、个人信用评估，个人信用风险管理等。其基本内涵大体包括个人信用登记制度、个人信用评估制度、个人信用风险预警、个人信用风险管理、个人信用风险规避制度等。个人信用登记是开展个人信用业务活动的基础，银行由此可以通过对个人历年信用状况的审查，决定是否发放贷款；个人信用评估是对个人信用风险进行评定，这将为银行决策提供依据；而个人信用风险预警、个人信用风险管理、个人信用风险规避等制度则可以使银行加强风险的防范。”（20）总之，个人信用制度的实行，是要形成一种外部的约束力量，使违约所带来的损失大大超过其由于违约所得到的收益，从而迫使信用行为的当事人不敢失信违约。个人信用制度的建设与发展最终要使得个人信用成为全社会恪守的准则。

我国个人信用制度还基本是处于空白状态，这从我国居民在签订消费信贷保证保险合同时所能提供的信用文件就能看出。在现实中，我国绝大多数的居民所能提供的信用文件，一是身份证和户籍证明；二是所在单位的人事档案；三是个人存单凭证和实物资产。第一项可以解释持有者的自然状况，第二项可以说明个人的职业、职务、政治面貌等情况，显然这两项都不具备经济担保性质。只有第三项与经济有关，但它却只能提供个人的存款余额，这些数字一不能证明个人收入的多少、来源及可靠性，二不能提供个人以往的信用记录，三不能据此计算个人及家庭的总资产。显而易见，这三份文件相对于十几万的汽车款，甚至几十万的住房款来说，其力量是不够的。或者说，在贷款和信用的天平上，信用的砝码过轻了。

“目前我国既没有信用度的认定机制，也没有对失信者进行全社会惩罚的机制。这就存在着信用等级不高，甚至是信用危机的问题。”（21）由于个人信用制度隐患的存在，保险人在消费信贷保证保险合同中承担的风险随之增加。因此，我国个人信用制度的建立已是刻不容缓，可以从建立个人信用记录、建立个人信用计算机联网查询系统、建立对个人信用调查与评价的专业性中介机构等方面尝试建立我国个人信用制度。

（三）资信审查问题

消费信贷保证保险合同中，保险人承保的是借款人还款的信用，因此，要求保险人必须严格审查投保人的资信。但在实际运作中，这一环节往往由银行代为审查。银行在代为审查过程中，往往根据其对借款人所作的信用评估，只是对其认为信用风险大的借款人，强制要求其购买消费信贷保证保险，而对其认为信用风险不大的借款人，则并不努力推荐消费信贷保证保险。因而造成投保人数减少，保险人业务风险选择被动，从而使保险人自身风险增加。加上银行及其相关机构没有建立个人信用制度，相配套的信用信息系统工程也尚未建立，而消费信贷保证保险必须要求保险人与投保人是一种长久密切合作的关系，以便在过程中跟踪服务、控制风险，这一矛盾使得保险人在消费信贷保证保险合同中难以控制风险。所以必须还消费信贷保证保险合同以其本来面目，使资信审查义务回归保险人。

（四）风险评估问题

消费信贷保证保险是一种特殊的保险，风险因素复杂。在一定保险责任范围内，其保险费率的计算，要有一个严密的风险评估及成本核算作为基础，且要求科学可行。目前我国消费信贷保证保险风险评估系统尚未建立，其承保的属信用风险，必须收集和研究相关信息，逐一地作出是否接受的判断以及以何种条件承保，要制定出商业上可行的保险费率。而目前我国消费信贷保证保险合同保险费率的厘定缺乏科学测算，交费水平较高，过多地增加了借款人的借款成本。

另外，目前我国消费信贷保证保险合同承保范围过窄，风险覆盖率低，致使银行对办理保险的热情不高。各财产保险公司消费信贷保证保险合同条款的保险责任基本是投保人死亡、疾病、伤残或个人收入状况恶化而无力还款等风险，但对银行较为关心的借款人因市场变化而主动放弃消费品的风险，并不提供保障。所以必须完善消费信贷保证保险合同的条款及费率。第一，在保险责任方面，要体现兼顾投保人、保险人和被保险人三者利益的原则。保险风险可以由借款人死亡、失业等，扩大到由于市场变化带来的借款人放弃消费品的风险。将这种市场风险纳入承保范围是因其具备了可保风险的特征：首先，该风险是意外的、偶然的；其次，市场风险是可以通过国内外损失资料进行估计、测量的。由此看出，市场风险是可保风险。第二，要科学合理地制订费率标准。

另外，对于银行来说，即使已经由保险公司承保，但还存在两个方面的风险。一是保险公司免除保险责任的风险，二是保险公司免赔一定比例的风险。“对于免赔问题，保险公司一般没有明确免赔的基数是保险金额还是损失金额，而保险金额和损失金额在一般情况下的差别是很大的。”（22）对此，银行一方面要切实履行保险合同规定的各项义务，防止因自身原因致使保险公司免责；另一方面，应在保险合同中尽可能对保险公司免除责任的情况作出限制，降低保险公司免赔的比例，并明确免赔的计算基数。

四、消费信贷信用保险合同制度的完善

“尽管信用保险产生的历史并不悠久，但在财产保险领域中，几乎没有一种业务的发展比信用保险的发展更加坎坷，更加艰难。1850年法国的一些保险公司开始经营商业信用保险但不久便接连遭到失败。第一次世界大战后，信用保险得到了迅速发展，欧美各国出现了商业信用保险公司，后经世界性经济危机爆发而遭到致命性的打击，大批公司都倒闭或破产。然而经过这次冲击，信用保险制度更加完善了。”（23）此后，又屡受经济动荡的冲击，但都逐步稳定地发展起来，一些国家开始成立专门的保险公司开展信用保险业务，承办各类信用保险，包括消费信贷信用保险，用来支持国内贸易的发展。因此消费信贷信用保险得到了迅猛发展，消费信贷信用保险合同条款也更加完善。

我国信用保险是1989年1月1日从政策性业务（出口信用保险）起步的。这类政策性保险包括短期出口信用综合保险和中长期信用保险。后一种保险包括两项业务，即中长期收汇保险和中长期出口信贷保险，分别承保一年以上的收汇风险和银行贷款保险。（24）从1990年起，我国信用保险逐步从政策性业务延伸到经营性业务，试办了国内消费信贷信用保险，消费信贷信用保险合同随之产生。但是，事实表明消费信贷信用保险并没有促进消费信贷的欣欣向荣，反而出现了诸多的问题，使得保险人面临巨大的风险，保险公司纷纷退出消费信贷信用保险领域。

（一）目前处于尴尬境地之原因

保险公司退出消费信贷信用保险不禁让人感到困惑。保险公司为什么要退出消费信贷信用保险？问题究竟出在哪里？这就要从分析消费信贷信用保险合同入手。

1.消费信贷信用保险合同不同于一般的商业保险合同。

一般商业保险合同所承保的是各种自然灾害和意外事故，其发生通常不受人为因素控制，具有一定的客观性，保险人可以根据以往的经验数据测算出其较稳定的损失概率。而消费信贷信用保险合同所承保的信用风险多受社会经济环境和人为因素影响，风险较难确定和控制，保险人想通过精算得出其确切的损失概率是很困难的。因此，保险人签订消费信贷信用保险合同比签订一般商业保险合同风险更大，不稳定因素更多。

2.与银行相比，保险公司有关债务人的资信信息的不对称性更为严重。

“信息不对称是指合约的不同当事人不能拥有一致对等的信息，其中的某一方对另一方并非充分了解。”（25）信息的不对称性极易导致道德风险。进入80年代以后，商业银行的中间业务得到快速发展，其盈利的重点正在向中间业务转移，其中，银行开办了多种形式的信用担保业务。虽然该类业务一定程度上增加了其经营上的风险，但银行可以利用自身的便利条件将信用风险控制到最低限度，其面临的信用风险是有限的，实践也证明，银行从开办的信用担保业务中获得的收益是很可观的。但是，与商业银行相比，保险公司所承保的信用风险却难控制得多。一方面，商业银行担保的对象主要是组织单位，其财务能力及资信状况较易掌握；而在保险公司的消费信贷信用保险中，信用风险的主体往往是个人，其资信状况很难象组织单位那样通过正式财务报表等掌握。另一方面，银行往往限定其被担保人须是在银行开立帐户的老客户，这样，其资信状况就更容易获得和控制，而保险公司却难有这种优势。此外，信用担保合同中一般均规定被保证人对担保人为其向债权人支付的任何补偿均有返还给担保人的义务。在银行担保业务中，由于被担保人在该行开有帐户，所以其资金来源被银行尽收眼底，银行可以有效追偿。“相比之下，保险公司除了面临较大的信用风险外，还要面临较多的追偿方面的道德风险。实际上，保险人在赔偿债权人损失之后，一般很难对债务人实施有效追偿。”（26）

3.我国对保险资金运用的限制一定程度上也削弱了消费信贷信用保险合同制度的发展。

在西方保险业发达的国家，保险投资已成为保险公司的主要业务，成为保险公司以盈补亏、持续发展和增强自身经营能力的重要保障。可以说，保险公司保险业务的重要性在于其为保险公司形成保险投资的资金来源，保险投资才是主导性业务。在我国，由于保险投资业务起步较晚，加之我国金融市场发育不充分，金融工具较少，金融市场上投机气氛过于浓厚，因此我国1995年《保险法》严格限制了保险资金的投向：“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其它资金运用的形式”，2002年修正的《保险法》在这方面并没有突破。这极大地影响着保险公司的收益，其盈利主要还依赖承保利润，因此，对于风险较难以控制和把握的消费信贷信用保险合同，保险公司始终持谨慎态度。

（二）完善之对策思考

1.信用危险防范的必要性及手段

消费信贷信用保险合同所承保的风险，往往是由人为原因造成的，因此，风险较大，尤其是政治风险保险针对叛乱、战争、罢工等行为，所以必须注意对危险的防范。具体来说，危险的防范措施主要有：

（1）保险公司要充分作好被保证人的信用风险调查，有选择的承保。保险公司在承保前，必须详细调查、充分了解被保证人的资信情况。由于消费贷款合同的债务人为个人消费者，其收入来源、已有储蓄及其它金融资产情况应是保险公司了解的重点，保险公司可以要求被保证人提供有关单证以获取信息。对于被保证人的道德风险情况，保险公司是较难了解的，当前只能采取有关的措施在一定程度上加以防范，比如可以要求银行规定消费贷款合同的借款人必须有本地户口，有固定的居所以及稳定的工作等等，以避免其借款后逃匿而无从追查。随着消费信贷的普遍开展以及我国个人信用制度的建立，保险公司可以了解到其自身通常难以获取的信息，尤其有助于加强对被保证人道德风险的防范。

（2）“为了防止滥于放款，被保险人必须自行承担一部分风险。”（27）自行承担风险的方式有两种，一种是共保，即双方在约定共保的比例后，被保险人不得将自保部分再向其它保险行业另行投保，而使自己避免承担责任；另一种方式是规定绝对免赔额，每项损失在免赔额以下的，由被保险人自行负责，超过部分才由保险人负责，以此来加重被保险人的责任，以督促其选好贷款对象，尽量减少信用风险。

（3）被保险人在投保时，必须履行如实告知的义务，如果有隐瞒、遗漏，保险人可以解除保险合同。

（4）保险合同订立后，如果危险增加，被保险人应及时通知保险人。被保险人不仅在订立合同时须履行如实告知义务，在合同有效期内，如果保险标的危险程度增加，还负有及时通知保险人的义务。“因为保险人是根据承保的保险标的的危险程度决定保险费率的高低的，一旦危险程度增加，保险人承担的责任也必然加重。”（28）如果被保险人不将此情况及时通知保险人，就会造成保险人收取较低的保险费，而要承担较大的风险责任。我国2002年修正的《保险法》第37条第1款规定：“在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或解除合同。”第2款规定：“被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。”

（5）要求被保险人应尽注意义务。被保险人应以信用卓著或具有较强清偿能力的个人为放款对象，如果被保险人在选择放款对象时，有明显的不注意的行为，由此而产生的损失，由被保险人承担。

2.赔偿处理

（1）当被保险人发觉信用危险发生时，应立即通知保险人，对所遭受的保险责任范围内的损失，在合理期限内提出赔偿要求，并应根据保险人的要求，提供必要的帐册和材料，以供查证。

2002年修正的《保险法》第22条第1款规定：“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。”这样便于保险人及时调查保险事故发生的原因、损失范围，尽快妥善处理，准备必要的赔偿资金，不致因拖延时日而影响对损失的查核及责任的确定。《日本商法典》第658条也规定“因保险人负担的危险发生，在发生损害的情形下，保险合同人或被保险人已经知道损害发生时，要及时通知保险人。”

（2）保险事故发生后，被保险人除了立即通知保险人外，还应主动采取措施，深入追查，在各方面给予保险人有效地配合，因追查而支出的费用，由保险人负担。

“各国的保险法都规定了关于被保险人防止和减少损失的义务，当信用危险发生后，被保险人应尽力施救，将损失控制在最小的范围内。”（29）2002年修正的《保险法》第42条第1款规定：“保险事故发生时，被保险人有责任尽力采取必要的措施，防止或者减少损失。”因为被保险人对被保证人了解得更具体更有专业知识，如果及时、主动地采取措施进行补救，可以减少损失。对于怠于施救，听任事故发展的，保险人有权拒赔，这样既保障了保险人的合法权益，又不助长道德危险的发生。

（3）保险人在进行赔偿后，有权代位行使被保险人对被保证人请求赔偿的权利，被保险人应积极协助。

“代位求偿权实质上是一种债权转移，是被保险人对第三人损害赔偿请求权的转移。”（30）2002年修正的《保险法》第45条第1款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”在消费信贷信用保险合同中，可以要求银行在被保证人一旦违约，保险人对银行赔付后，银行要尽力协助保险人进行追偿。保险人在支付赔款后，受自身条件限制，一般很难对被保证人实施有效追偿，因为被保证人通常会采取隐瞒收入情况以及转移资产等手段来逃避追偿。银行可以利用被保证人是其客户、在本银行开户等有利条件掌握其资金来源情况，为保险人提供追偿上的帮助，使保险人尽可能地挽回损失。

（4）如被保险人和有关当事人达成和解协议，应取得保险人同意，否则保险人不受协议约束。

结语

随着社会经济的日益发展，消费信贷日渐增多。因为消费信贷是一项高风险的银行业务，消费信贷保险便应运而生，投保人与保险人通过签订保险合同规定双方之间的权利和义务。消费信贷保险合同相关问题遂成为新的研究课题，有关消费信贷保险合同和相关问题的探讨散见于各种法学期刊之中，但尚未有对这一课题进行系统而完整的研究。笔者也正是认识到这一论题的理论价值、现实意义和作用以及现今研究上的不足，才选取了“消费信贷保险合同研究”作为硕士研究生学位论文的题目，以合同法基本原理为基点，分析消费信贷保证保险合同的风险，考察消费信贷信用保险合同制度发展艰难的原因，思考完善之对策。但是，由于本人学识水平和论文篇幅所限以及缺乏实践经验等，文中研究、探讨、论证的内容尚需进一步深入、明确和缜密，有些相关内容也未能涉及，这些都有待于在今后的学习和实践中进一步加以探讨和提高。

注释

（1）梁顺成：《什么是消费信贷》，《时事》1998年第6期，第20页。

（2）郝演苏：《财产保险学》，中国财政经济出版社1998年版，第242页。

（3）郝演苏：《财产保险》，中国财政经济出版社1997年版，第266页。

（4）张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第218页。

（5）魏君涛：《论保证保险与保证担保的关系》，《保险研究》2000年第6期，第35页。

（6）魏君涛：《论保证保险与保证担保的关系》，《保险研究》2000年第6期，第35页。

（7）张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第219页。

（8）[台]施文森：《保险法总论》，三民书局1994年增订本，第43页。

（9）郝演苏：《财产保险》，中国财政经济出版社1997年版，第264页。

（10）曹守晔、孔祥俊、李明良：《金融合同理论与实务丛书金融合同理论与实务保险合同卷》，人民法院出版社1997年版，第335页。

（11）曹守晔、孔祥俊、李明良：《金融合同理论与实务丛书金融合同理论与实务保险合同卷》，人民法院出版社1997年版，第335-336页。

（12）[台]施文森：《保险法总论》，三民书局1994年增订本，第68页。

（13）曹守晔、孔祥俊、李明良：《金融合同理论与实务丛书金融合同理论与实务保险合同卷》，人民法院出版社1997年版，第337页。

（14）曹守晔、孔祥俊、李明良：《金融合同理论与实务丛书金融合同理论与实务保险合同卷》，人民法院出版社1997年版，第339页。

（15）郝演苏：《财产保险学》，中国财政经济出版社1998年版，第247页。

（16）郝演苏：《财产保险学》，中国财政经济出版社1998年版，第248页。

（17）郝演苏：《财产保险学》，中国财政经济出版社1998年版，第245页。

（18）郭青红：《分期付款购车合同保险-一种特殊的合同履约保证保险》，《汽车与社会》1998年第11期，第20页。

（19）陈剖建：《住房消费信贷相关保险之法律研究》，《保险研究》1999年第6期，第22-23页。

（20）常兴华：《跨越消费门槛-聚焦消费信贷》，经济科学出版社1999年版，第98-99页。

（21）华山：《没有信用何以保证对当前汽车消费信贷保证保险业务的思考》，《中国保险》2001年第7期，第48页。

（22）郭青红：《分期付款购车合同保险-一种特殊的合同履约保证保险》，《汽车与社会》1998年第11期，第20页。

（23）朱世昌：《新编财产保险》，气象出版社1997年版，第412－413页。

（24）常德仁、王凤玲：《关于信用保险的考察论证》，《中国城市金融》1994年第10期，第14页。

（25）冯玉梅：《对我国开办消费信贷信用保险业务的思考》，《山东财政学院学报》2001年第1期，第44页。

（26）冯玉梅：《对我国开办消费信贷信用保险业务的思考》，《山东财政学院学报》2001年第1期，第44页。

（27）徐卫东：《保险法》，吉林大学出版社2000年版，第529页。

（28）徐卫东：《保险法》，吉林大学出版社2000年版，第529页。

（29）徐卫东：《保险法》，吉林大学出版社2000年版，第530页。

（30）徐卫东：《保险法》，吉林大学出版社2000年版，第531页。

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合同研究论文范文篇4

本文是一篇比较系统地研究、考察、探讨消费信贷保险合同有关问题的论文。全文由四个部分组成：第一部分是消费信贷保证保险合同概说；第二部分是消费信贷信用保险合同的基本问题；第三部分是消费信贷保证保险合同的风险及防范；第四部分是消费信贷信用保险合同制度的完善。

论文第一部分从基本内涵、主要内容、法律性质以及主要特征四个方面对消费信贷保证保险合同作了概括论述。在基本内涵方面，着重说明了消费信贷保证保险合同是由债务人投保，以被保险人在消费贷款过程中因被保证人未能如约履行债务清偿而遭受的损失作为保险标的，由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。首先，消费信贷保证保险合同涉及三个方面的当事人和保险关系人，即保险人、投保人和被保险人。其次，消费信贷保证保险合同承保的是信用，保险人必须严格审查被保证人的财力、资信、声誉的好坏以及以往履约历史等，才能承保。最后，消费信贷保证保险合同产生的赔偿必须由被保证人予以偿还。在主要内容方面，阐述了保险责任、责任免除、保险期限、保险费、投保人与被保险人义务、赔偿处理等主要条款。在法律性质方面，首先阐释了正确认定消费信贷保证保险合同法律性质的意义，即正确认定消费信贷保证保险合同的法律性质不仅仅是一个民商法领域的理论之争，而且是具有重大实践意义的法律问题。其次论述了消费信贷保证保险合同与保证合同之间虽然具有一定的相似之处：如二者均冠以“保证”之名，二者都具有保障功能，二者在履行上都具有或然性等，但是二者之间的相似之处仅仅是形似。最后分析了消费信贷保证保险合同与保证合同在适用目的、内容、责任的法律性质、运作机制以及法理构建等方面存在诸多差异，得出消费信贷保证保险合同与保证合同的区别之处是其本质属性、消费信贷保证保险合同并非担保方法的结论。在主要特征方面，通过与其它保险合同的比较，说明消费信贷保证保险合同在业务范围、赔偿要求、客户动机三个方面具有自己的独特特点。

第二部分对消费信贷信用保险合同的基本问题作了分析介绍。首先论述了消费信贷信用保险合同的基本内涵，即消费信贷信用保险合同是由债权人投保，以被保险人在消费贷款过程中因被保证人未能如约履行债务清偿而遭受的损失作为保险标的，由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。在概括论述了基本内涵后，对消费信贷信用保险合同的责任范围、除外责任、责任限额、保险费、索赔和理赔等主要合同条款作了介绍和论说。在与其它保险合同的比较中，阐述了其保险标的具有特殊性、以代位追偿原则作为赔偿的基础、第三者及其行为必须事先列明三个特征。最后总结了消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的联系与区别，即二者标的具有一致性、经营基础具有一致性；同时二者在当事人及关系人、保险人承担保险责任的条件、性质、追偿方式、风险程度、业务职能方面也存在诸多差异。

第三部分是消费信贷保证保险合同风险成因考察及防范措施的提出，主要着力于抵押权问题、个人信用制度问题、资信审查问题以及风险评估问题四个方面。首先，关于抵押权问题，主张采取如下两种方法清除抵押权转移环节，方法一：变消费信贷保证保险合同为消费信贷信用保险合同；方法二：还消费信贷保证保险合同以其本来面目，由保险人与投保人直接签订借款所购消费品抵押协议，或把它作为相应消费信贷保证保险合同的必要条款。其次，关于个人信用制度问题，在阐释了个人信用制度的空白是目前消费信贷保证保险业务发展的瓶颈后，提出从建立个人信用记录、建立个人信用计算机联网查询系统、建立对个人信用进行调查与评估的专业性中介机构等方面尝试建立我国个人信用制度。再其次，关于资信审查问题，主张改变目前由银行承担审查义务的做法，使资信审查义务回归保险人。最后，关于风险评估问题，面对目前我国风险评估系统欠缺的现实，提出从完善消费信贷保证保险合同条款和费率两个方面解决这一问题。

文章最后一部分首先从分析消费信贷信用保险合同本身入手，阐述了消费信贷信用保险合同制度目前之所以处于尴尬境地的原因主要有三：第一，消费信贷信用保险合同不同于一般的商业保险合同；第二，与银行相比，保险公司有关债务人的资信信息的不对称性更为严重；第三，我国对保险资金运用的限制一定程度上也削弱了消费信贷信用保险合同制度的发展。然后有针对性地提出防范信用危险的措施主要包括：第一，保险公司要充分作好被保证人的信用风险调查，有选择的承保；第二，被保险人必须自行承担一部分风险；第三，被保险人在投保时，必须履行如实告知的义务，如果有隐瞒、遗漏，保险人可以解除保险合同；第四，保险合同签订后，如果危险增加，被保险人应及时通知保险人；第五，要求被保险人应尽注意义务。另外，保险事故发生后，被保险人应立即通知保险人，同时还应主动采取措施在各方面有效地配合保险人。保险人在进行赔偿后，有权代位行使被保险人对被保证人请求赔偿的权利。

提要

本文以消费信贷保证保险合同和消费信贷信用保险合同为基点，分四大部分对消费信贷保险合同相关问题进行了比较全面、系统、深入的研究。首先，概括论述了消费信贷保证保险合同的基本内涵及主要内容，并侧重在与保证合同的比较中分析其法律性质，在与其它保险合同的对比中阐述其主要特征；其次，对消费信贷信用保险合同的基本内涵、主要内容、主要特征等基本问题进行了综合分析和介绍，进一步阐明了消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的关系；再次，着力从抵押权问题、个人信用制度问题、资信审查问题、风险评估问题四个方面，对消费信贷保证保险合同风险成因进行了详实的考察，并提出了具体的防范措施；最后，分析了消费信贷信用保险合同制度目前之所以处于尴尬境地的原因，并提出了完善之对策。

前言

消费信贷也称信用消费，是对个人消费者提供的信用贷款。消费信贷是个人金融服务的一种形式，是由金融机构提供贷款，支持消费者购买商品（尤其是购买耐用消费品）、进行消费活动，如为购买汽车、住房等所提供的贷款。消费信贷的基础是用明天挣到的钱来安排今天的生活，如果消费者预期明天挣不到钱，就无法提前消费。所以，消费信贷本质上还是量入为出的消费形式。“信用消费在许多国家是很普遍的经济行为。在法国1/2家庭有债务，1/4家庭靠贷款买房子。美国每年有6000多万户家庭用信用卡消费，累计债务4000多亿元。美国70%、日本50%、德国60%的汽车销售是通过分期付款的信贷方式进行的。”（1）

1998年3月3日，中国人民银行《关于开展个人消费信贷的指导意见》后，“花明天的钱，圆今天的梦”的新观念开始渗透人们的日常生活中，消费信贷日渐增多。但是，我国消费信贷在发展中仍存在一系列的问题，其中最为重要的问题是与消费信贷相配套的保险体系还未形成。消费信贷离不开保险的保障和支持，有效的保险体系能减少风险，免除贷款人和借款人的后顾之忧，因此我国急需建立有效的与消费信贷相配套的保险体系。

消费信贷保险主要有消费信贷保证保险和消费信贷信用保险两种，本文以消费信贷保险合同为切入点，在研究消费信贷保证保险合同、消费信贷信用保险合同基本原理的基础上，分析消费信贷保证保险合同的风险成因，考察消费信贷信用保险合同制度目前之所以处于尴尬境地的原因，并提出具体的防范措施和对策，以期为我国消费信贷保险合同制度的发展和完善略尽绵薄之力。

一、消费信贷保证保险合同概说

（一）消费信贷保证保险合同的基本内涵

消费信贷保证保险合同是指由债务人投保，以被保险人（贷款人或债权人）在消费贷款过程中因被保证人（借款人或债务人）未能如约清偿债务而遭受的损失作为保险标的，由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。“如果由于被保证人的行为导致权利人遭受经济损失时，在被保证人不能补偿权利人经济损失的情况下，由保险人代替被保证人赔偿权利人的经济损失，并拥有向被保证人进行追偿的权利。”（2）消费信贷保证保险合同的基本内涵包括以下三个方面：

1.消费信贷保证保险合同涉及三个方面的当事人和保险关系人，即保险人、投保人和被保险人。保险人一般是保险公司；投保人是债务人，同时也是被保证人；被保险人是债权人，是受消费信贷保证保险合同保障的一方，也是享受其与被保证人所签订合同利益的一方。当被保证人违约而使债权人遭受经济损失时，债权人有权向保险人取得赔偿。

2.消费信贷保证保险合同承保的是信用，保险人必须严格审查被保证人的财力、资信、声誉的好坏及以往履约历史等，才能承保。

3.消费信贷保证保险合同产生的赔偿必须由被保证人予以偿还。在消费信贷保证保险合同中，被保证人对于保险人发生的任何向被保险人支付的赔偿，具有不可推卸的偿还义务。保险人为了保障其对被保险人支付的任何赔偿能够获得被保证人的偿还，通常要求被保证人提供抵押或者反担保，使保险人因赔付而遭受的经济损失得到补偿。所以，在消费信贷保证保险合同中，被保证人对保险人为其向被保险人支付的任何赔款，有返还给保险人的义务，保险人有权向被保证人追偿。

（二）消费信贷保证保险合同的主要内容

消费信贷保证保险合同的主要内容，即主要条款包括：

1.保险责任

投保人未能按消费贷款合同规定的还款期限偿还欠款的，视为保险事故发生。保险事故发生后一定期限（通常为3个月），投保人仍未履行约定的还款义务，保险人按消费信贷保证保险合同规定负责偿还投保人所欠款项，但以不超过保险金额为限。

2.责任免除

由于下列原因导致投保人未履行消费贷款合同约定的还款义务，保险人不负责赔偿：

（1）战争、类似战争的行为、军事行动、暴动、武装冲突、民众骚乱及罢工。

（2）核反应、核爆炸、核辐射或放射性污染。

（3）投保人的犯罪行为或自杀、自残、吸毒、斗殴。

（4）被保险人的故意或过失行为。

（5）投保人与被保险人共同的故意或过失行为。

（6）由于被保险人过错或投保人与被保险人的共同过错导致订立的消费贷款合同被依法认定为无效或被撤销。

（7）被保险人未按规定对投保人进行资信调查或未按规定程序进行贷款审批，导致贷款不能如期收回。

（8）投保人与被保险人事先未征得保险人书面同意即对所签订的消费贷款合同及其附件进行修改。

（9）由于投保人不履行消费贷款合同约定的还款义务所造成的逾期利息、罚息、违约金、损害赔偿金、处置抵押物费用等，保险人不负责赔偿。

3.保险期限和保险费

保险期限与消费贷款合同规定的贷款期限一致。

保险费为保险金额乘以保险费率。

4.投保人与被保险人义务

（1）投保人义务

第一，投保人应如实填写投保单及附件的内容。投保时，投保人应对

保险标的或有关情况履行如实告知义务。

第二，投保人必须在保险合同生效前一次性缴清全部保险费。

第三，投保人应与保险人签订抵押合同，并依法办理抵押登记手续。

（2）被保险人义务

第一，被保险人要按银行贷款有关规定对投保人进行资格审核。

第二，被保险人应严格遵守国家法律、法规，做好欠款的及时催收工作和催收记录。被保险人如发现投保人有潜在的不还款风险，或有任何可能导致保险合同风险增加的情况，应在合理期限内（通常为10个工作日）通知保险人，并协助保险人共同采取措施减少或消除风险。

第三，当发生保险事故时，被保险人应立即通知保险人。如属刑事案件的，应立即向公安机关报案。

第四，根据保险人的要求提供申请代偿的所有证明文件、资料和单据。

第五，被保险人在获得保险赔偿后，应立即将其有关追偿权益书面转让给保险人，并协助保险人向投保人追偿欠款。

5.赔偿处理

收到被保险人的赔偿请求后，保险人应及时调查核实，对属于保险责任的，应履行赔付责任。

保险人履行赔付责任后，有权向投保人追偿代付的欠款及其利息，直至依法处置抵押物。保险人以公平、合理及合法方式处置抵押物后所得的价款分配顺序如下：首先支付处置抵押物时保险人垫付的税金、手续费及相关费用，其次清偿保险人所代偿的款额和投保人欠贷款银行的欠款，剩余款全部归投保人。

（三）消费信贷保证保险合同的法律性质

1.正确认定消费信贷保证保险合同法律性质的意义。

由于目前在理论上对于消费信贷保证保险合同的法律性质缺少深入的研究，从而夸大了消费信贷保证保险合同与保证合同的相似之处。例如有人将保证保险看作是保险公司经营的担保业务。（3）消费信贷保证保险合同是否属于保证合同？是否具有从属性？这是一个在理论上和实践中颇有争议的问题。正确认定消费信贷保证保险合同的法律性质不仅仅是一个民商法领域中的理论之争，而且是具有重大实践意义的法律问题。

首先，就消费信贷保证保险合同的性质而言，如果认为其具有从属性质，则意味着消费信贷保证保险合同是依附于相关消费贷款合同的从合同，具备担保合同的性质。反之，如果认为消费信贷保证保险合同不具有从属性质，得出的结论则为消费信贷保证保险合同是与相关消费贷款合同并存的独立的保障性合同，彼此之间不存在从属关系。

其次，消费信贷保证保险合同从属性的认定直接关系着此类保险合同的地位。基于从属性肯定说的观点，消费信贷保证保险合同应处于从合同的地位，因没有独立存在的价值而必须依附于被担保的消费贷款合同。因此，消费贷款合同的存在是消费信贷保证保险合同存在的前提，后者的成立、生效、变更和消灭均决定于前者。反之，按照从属性否定说的观点，消费信贷保证保险合同与其它各种财产保险合同一样，处于完全独立的法律地位。

第三，消费信贷保证保险合同有无从属性，亦涉及到对其所应适用的法律。如果认为消费信贷保证保险合同具有从属性，属于担保方法，当然要以《担保法》作为适用的法律依据；而如果否认消费信贷保证保险合同具有从属性，则必然将其列入保险法律范畴，适用保险法处理有关的法律问题。

2.消费信贷保证保险合同与保证合同之间的相似之处仅仅是形似。

客观地讲，消费信贷保证保险合同与保证合同确实存在着相似之处：

表现之一，是二者均冠以“保证”之名。保证是我国《担保法》明文规定的一种担保方法，即“保证是第三人与债权人约定，当债务人不履行债务时，由第三人履行债务的担保方式。该第三人即为保证人。”（4）而保证合同则是该担保方法的法律表现形式，故它以“保证”作为法定名称是名正言顺的。而消费信贷保证保险合同的名称中之所以使用“保证”一词，则源于消费信贷保证保险业务所包含的确保相关消费贷款合同履行的保险功能。

表现之二，是二者都具有保障功能。具体来讲，保证合同作为保证担保的法律表现形式，其适用的唯一目的，就是担保主债的履行。如果主债务人没有如约履行所负债务，保证人便应按照保证合同的约定向主债权人承担一般保证责任或连带保证责任。由此可见，保证责任的目的和作用在于通过保证人承担的保证责任来补充和加强主债务人的履约能力和资信能力，从而保障主债权人之债权的实现。与此相似，我国保险业目前开办的消费信贷保证保险业务也具有保障相关消费贷款合同的债权人之债权得以实现的功能，即相关消费贷款合同的债务人未能履行消费贷款合同约定的还款义务，给作为被保险人的债权人造成损失的，保险人向被保险人履行保险赔付责任。

表现之三，是二者在履行上都具有或然性。也就是说，消费信贷保证保险合同所涉及的消费贷款合同的债务人或者保证合同所担保的主债的债务人不履行债务时，保险人或者保证人才需向被保险人或者被担保的主债的债权人承担保险责任或者保证责任。反之，相关消费贷款合同或者被担保的主债一经履行完毕，保险人或者保证人便无须承担保险责任或者保证责任而导致消费信贷保证保险合同或者保证合同的消灭。当然，这种或然性均始自于这两类合同生效之时。

3.消费信贷保证保险合同与保证合同的区别之处是其本质属性之所在。

虽然消费信贷保证保险合同与保证合同之间存在着上述相似之处，但是二者却有着本质上的区别。

（1）消费信贷保证保险合同与保证合同的适用目的不尽相同。如前所述，保证合同作为保证担保的法律表现形式，其被适用的唯一目的就是担保主债权的实现，进而维护信用和交易秩序，此目的的实现只能依赖于保证人在主债务人不履行债务时被动地承担保证责任。而消费信贷保证保险合同作为一种保险手段，则以降低违约风险为目的。至于实现该目的的途径可以归纳为两个：一是保险人在承保之时，通过各种途径调查和掌握投保人的资信情况从而确认其所具有的履约能力，并借助消费信贷保证保险合同规定的权利义务中所具有的制约机制督促投保人向被保险人履行还款义务；二是在投保人不向被保险人履行还款义务而构成违约，并给被保险人造成损失时，经审查具备消费信贷保证保险合同规定的承担保险责任的条件时，由保险人向被保险人承担保险责任，予以保险赔付。可见，消费信贷保证保险合同的保障范围和保障力度均大于保证合同，而保险人向被保险人承担保险责任则只是其中的一种功能。特别是保险人在实现消费信贷保证保险合同的目的时具有极大的主动性，因此，消费信贷保证保险合同不能等同于保证合同。

（2）消费信贷保证保险合同与保证合同的内容截然不同。其中，保证合同是典型的单务无偿性合同，其内容是由主债权人的担保权和保证人的保证义务所构成，“保证人只承担保证义务，而无权要求债权人给付，债权人不对保证人承担义务。”（5）值得注意的是保证合同的无偿性不影响保证人有偿担保，保证人可以向主债务人收取一定数量的保证费。但是，“保证人提供有偿保证也并不影响保证合同的无偿性，因为保证费是债务人支付的，债务人不是保证合同的当事人。”（6）消费信贷保证保险合同则是双务有偿性合同，其内容主要是由投保人交纳保险费的义务、被保险人的保险赔付请求权和保险人的保险责任所构成。在该双务的权利义务关系中，被保险人行使保险赔付请求权和保险人承担保险责任均受到相应的对价条件的制约。其焦点就是，保险人是否承担保险责任，不仅要以被保险人在出现保险事故-债务人不履行债务时，依法行使保险赔付请求权为前提，而且要以投保人履行交纳保险费的义务为条件，尤其是保险人还要审查投保人、被保险人是否履行了法律规定或消费信贷保证保险合同规定的其它各项义务。

（3）保证合同保证人的保证责任与消费信贷保证保险合同保险人的保险责任的法律性质不同。在保证合同中，保证人承担着保证责任，也就是其作为保证合同的当事人所负有的基本义务，保证人承担保证责任标志着保证目的的实现。同时，基于保证合同的单务性，保证责任成为保证合同的核心内容，保证人承担保证责任时除在一般保证中享有先诉抗辩权或检索抗辩权外，一般没有实体法上的免责事由。相比之下，保险人在消费信贷保证保险合同中承担的核心义务则是保险责任。不过，保险合同的双务性决定了保险责任是构成全部合同内容的一部分。因此，保险人在承担保险责任之时，有权依据法律规定或保险合同的约定行使抗辩权。例如，保险人可以被保险人未履行出险时的通知义务作为抗辩理由，减少或者免除保险责任。同时，消费信贷保证保险合同的保险责任是一种定额责任，即保险人仅以保险合同规定的保险金额为限度向被保险人承担保险责任。而该保险金额既可以等于债务人应当履行的债务，也可以小于债务，具体数额取决于双方当事人在消费信贷保证保险合同中的约定。这表明保险责任是基于保险合同而产生的独立的合同义务。虽然，保险人与投保人所约定的保险金额与相关的消费贷款合同涉及的债务额度有关联，但是，保险责任一经确定之后便独立存在。保险人是否承担保险责任取决于是否具备消费信贷保证保险合同规定的承担保险责任的条件。所以，相关消费贷款合同的债务人未履行债务的，保险人并非必然向被保险人承担保险责任。例如，因消费信贷保证保险合同的免责条款规定的战争、军事行动等导致债务人不履行债务时，保险人依据保险合同的规定免除保险责任。

（4）保证合同与消费信贷保证保险合同的运作机制完全不同。不可否认，保证合同和消费信贷保证保险合同都是在市场经济条件下被用于规范经济活动的法律手段，但是，二者的运作机制却因各自适用目的的不同而相互区别。保证合同唯以担保主债的履行为目的，故其内容体现的是依附于被担保之主债的、以单务无偿为特性的担保关系。保证人仅仅是为了担保主债的实现而承担保证责任，并不为此获得实体法上的对价利益。因此，保证合同本身并无直接的商品交换内容，不以追求经济利益为目的。与此相适应，保证合同的运作方向决定于被担保的主债的履行情况。只要主债务人不履行债务，保证人就应按保证合同约定的保证责任方式和范围向主债权人承担一般保证责任或连带保证责任。借助保证人的保证行为补充和加强主债务人的履约能力，可以保证主债权的实现，维持正常的民事流转秩序。而消费信贷保证保险是财产保险的一种具体类型，它所确认的是保险商品交换关系。投保人通过消费信贷保证保险合同的订立和履行，获得保险人提供的保险保障；保险人出卖保险商品的目的则在于借助收取的保险费来实现相应的保险交换价值。因此，保险人按照经济法则设计了双务有偿的保证保险合同关系。诸如，按照平等和公平原则构建彼此的权利和义务；根据社会公众购买消费信贷保证保险的需求情况和降低自身经营风险的需要以及经营消费信贷保证保险的成本，计算所应收取的保险费。至于消费信贷保证保险合同的履行当然是以双方当事人约定的保险合同条款为依据，而与相应的消费贷款合同之间没有直接的关系。

消费信贷保证保险合同与保证合同的上述本质区别最终决定了二者的法理构建不同。具体而言，保证合同是在被担保的主债之外基于双方当事人的意思表示一致而在主债权人和保证人之间建立的保证合同关系。从其构成要素来看，保证合同的主体是主债权人和保证人，其中，对于保证人的资格，除了法律禁止作保证人的情况以外，《担保法》并未予以过多的限制，而仅仅是一般性地规定了应当具有代偿能力。而保证合同的内容则是由单务无偿的权利和义务所构成，即主债权人享有的保证请求权和保证人负有的保证责任，因此，保证人履行保证责任并无对价条件。至于保证合同的客体，则是保证人向主债权人实施的保证行为-承担保证责任的行为，它是保证合同之担保目的的直接体现。应当注意的是，保证合同的上述构成要素是建立在被担保的主债基础之上的，“主债权债务关系为保证的基础关系，保证合同关系则具有从属性质。”（7）保证合同的设立、变更和消灭均以主债为前提。没有主债保证合同也就无从谈起。消费信贷保证保险合同的构成要素不同于保证合同。其主体包括投保人、保险人和被保险人，其中，投保人和被保险人同时也就是相关消费贷款合同的债务人和债权人，而保险人一方则必须是依据《保险法》的规定取得经营保证保险业务资格的商业保险公司。消费信贷保证保险合同的内容则表现为双务有偿的权利和义务关系，具体包括保险人对于投保人享有的保险费请求权，而其向被保险人承担的保险责任成为对价条件；被保险人为实现其享有的保险赔付请求权，必须以履行相应的义务作为对价条件，如遵守国家法律和消费贷款合同的义务、保险事故发生时的通知义务等。而依据《保险法》的规定，保险合同的客体是保险利益，即“要保人或被保险人对于标的所存有之一种利害关系，要保人或被保险人因标的之存在而获益，因标的之毁损而蒙受损失。”（8）具体表现为被保险人作为相关消费贷款合同的贷款人，借助作为相关消费贷款合同借款人的投保人向其履行还款义务而实现的债权利益。消费信贷保证保险合同追求的正是这种债权利益的实现，不论是通过投保人的履约行为，还是基于保险人承担保险责任。同时，这种债权利益恰恰又是相关消费贷款合同的债权债务内容的组成部分。由此可见，相关消费贷款合同是消费信贷保证保险合同之保险客体的载体从而与其有着密切联系。不过需要强调的是消费信贷保证保险合同与消费贷款合同之间的这种密切联系，不同于保证合同与被担保主债之间的主从关系。它不是一种主从关系，而是由于二者之间的关联性而形成的并存关系。

经过上述法理分析得出的结论是：消费信贷保证保险合同与相关的消费贷款合同并存于经济生活之中。虽然，相关消费贷款合同的权利义务是保险人在消费信贷保证保险合同中确定承保条件和保险标的的依据，但是，这并不改变二者之间的独立关系和关联性。消费信贷保证保险合同具有的保障功能，有利于相关消费贷款合同的切实履行，而前者对于后者并没有从属性。所以，消费信贷保证保险合同的法律性质区别于保证合同，并非担保方法。

（四）消费信贷保证保险合同的主要特征

消费信贷保证保险合同与其它保险合同相比具有以下特征：

1.消费信贷保证保险合同与其它保险合同的业务范围不同。

消费信贷保证保险合同所承担的是投保人方面的风险，其它保险合同所承担的是投保人自己无法控制的偶然性、意外性的风险，投保人的故意行为属于除外责任。所以，消费信贷保证保险合同通常由债务人投保，并支付一定的保险费来保障他人（债权人）的利益；而其它保险合同是由权利人申请，并支付一定的保险费来保障自己的利益。消费信贷保证保险合同是对于被保证人的社会行为提供的信用担保，由于个人社会行为复杂和多变的特点，使得保险人必须准备承担被保证人对于被保险人制造的道德风险或投机风险所形成的责任。而其它保险合同是保险人对于投保人的可保标的提供的转嫁风险的服务，这种可以转嫁的风险范围被严格限制，对于投保人的道德风险、投机风险或故意行为均在保险合同条款中列入责任免除项目。

2.消费信贷保证保险合同与其它保险合同的赔偿要求不同。

消费信贷保证保险合同的保险事故发生后，被保证人对于保险人为其支付给被保险人的任何赔偿都必须承担偿还的义务，换言之，保险人在赔偿后有权向被保证人追偿。即保险人并不因为被保证人支付了保险费而放弃向被保证人追偿的权利。保险人为了保障其对被保险人支付的任何赔偿日后能从被保证人处得到返还，通常要求被保证人提供抵押或者反担保，以便保险人万一因进行赔偿而遭受经济损失时，可以从被保证人处得到补偿。其它保险合同规定的保险事故发生后，保险人向被保险人承担经济赔偿责任后，除了可以对造成保险事故的第三者进行追偿外，不得以任何借口和理由要求投保人偿还保险人所付出的任何经济赔偿。

3.消费信贷保证保险合同与其它保险合同的客户动机不同。

在消费信贷保证保险合同中，保险公司实际上是在利用自己的社会声誉和经济实力为被保证人提供保障。假如一个没有良好社会声誉和一定经济实力的经济组织或个人为他人提供保障，权利人会因为缺乏对于保证人的信任而放弃和被保证人的合作。因此，被保证人在消费信贷保证保险合同中的动机是期望通过保险公司的社会影响和经济实力提高自己的资信度，从而取得和权利人合作的机会。而在其它保险合同中，投保人是通过转嫁风险的形式获得保险保障，其动机是通过商品交换过程，将可能面临的风险转嫁给保险人。“所以，保险公司在承保一般保险业务时，都必须做好赔偿准备，一种风险能不能保险，归根到底是看承担这种风险所收取的保险费是否足以抵补这种风险发生的赔款。”（9）

二、消费信贷信用保险合同基本问题研究

（一）消费信贷信用保险合同的基本内涵

消费信贷信用保险合同是指由债权人投保，以被保险人（贷款人或债权人）在消费贷款过程中因被保证人（借款人或债务人）未能如约清偿债务而遭受的损失作为保险标的，由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。如果由于被保证人的作为或不作为导致被保险人遭受经济损失时，保险人必须按照保险合同的规定赔偿被保险人的损失，然后获得向被保证人代位追偿的权利。所以，消费信贷信用保险合同的投保人（债权人）由于被保证人（债务人）的违约行为而遭受的经济损失，除非投保人主动放弃对于被保证人的追偿，保险人不论对于被保证人行使代位追偿权的结果如何，都必须首先承担对于被保险人经济损失的赔偿责任。根据我国《财产保险合同条例》第2条的规定，信用保险关系受此条例的调整，因此，消费信贷信用保险合同属于财产保险合同的一种。

消费信贷信用保险合同作为财产保险合同的一种，其基本内涵包括以下两个方面：

首先，消费信贷信用保险合同的主体具有特殊性。消费信贷信用保险合同是以债权人作为投保人和被保险人，而由保险人来担保被保证人（债务人）的信用，以便使债权人的权利得到保障。于是，在消费信贷信用保险合同中，投保人与被保险人其实是同一人，即债权人。

其次，消费信贷信用保险合同所承保危险的不规律性。在消费信贷信用保险合同规定的保险期限内所发生的保险事故或危险，没有什么规律可循。消费信贷信用保险合同危险的发生，既可能因被保证人主观因素所致，也可能因战争、叛乱等难以预料的政治风险因素而发生。因危险发生的原因具有不确定性，所以此类保险合同所承保的危险具有不规律性。

（二）消费信贷信用保险合同的主要内容

消费信贷信用保险合同的主要内容，即主要条款包括：

1.责任范围

消费信贷信用保险合同中保险人负赔偿责任的损失是由于不可抗力或其它原因造成的，保险人所承担的保险责任可以从商业信用责任和政治风险责任两方面来理解：

（1）商业信用责任。“商业信用责任是指被保险人由于债务人主观或者客观原因导致了财产或利益的损失，而该损失是因债务人的信用不良所致，保险人应当依法或依保险合同之规定对被保险人的损失负赔偿责任。”（10）就债务人而言，他所实施的导致损害结果发生的行为既可能出于故意，也可能出于过失，但不管是故意也好，过失也罢，只要是因债务人信用不良造成被保险人财产或者利益的损失，都应属于保险责任范围。

商业信用风险主要有：第一，债务人因丧失民事行为能力而无力偿付债务；第二，债务人超过付款期限未偿付债务。凡因这些商业信用风险引起的保险责任范围内的损失，由保险人负责赔偿。

（2）政治风险责任。“政治风险责任是指保险人对于因为政治运动或者是政府政治法律制度的改变而引发的被保险人财产及其利益的损失负赔偿责任。”（11）政治风险责任之所以被列为保险责任范围，是因为政治风险具有一定的客观性，也就是说政治运动或政府政治法律制度的变更是不以投保人的主观意志为转移的。就消费信贷信用保险合同的当事人而论，他们既很少有能力去诱发政治运动或政治事件，又不可能去阻止其发生和发展，因此政治风险责任是消费信贷信用保险合同的保险责任范围。

政治风险主要有：第一，战争、类似战争的行为、军事行动、叛乱、罢工及暴动；第二，国家征收。被保险人凡因以上原因遭受损失时，由保险人对其负赔偿责任。

2.除外责任

在消费信贷信用保险合同中，如果是由于被保险人自己的故意或过失行为而造成了损失，那么保险人免责，对该损失应由被保险人自负其责。

3.责任限额

消费信贷信用保险合同的责任限额就是保险人承担风险的限额。责任限额一般来说有两种：一种是对债务人的信用限额，也就是每一风险引起的损失，保险人对该损失所承担的赔偿责任的最高限额；另一种是对每一个保险单本身的责任限额，也就是指在一定期限内，保险人累计所承担赔偿的最高限额。

4.保险费

“保险契约为有偿契约，要保人对于保险人承担危险之承诺应付一定的对价（Consideration）。此处所谓对价，系指要保人之交付保费或同意交付保费。保险契约须于保费之交付或要保人同意交付保费后，始告成立。”（12）消费信贷信用保险合同与其它的保险合同一样，都规定被保险人应当在规定的期限内交纳保险费，如果逾期不交纳，那么必将会影响到保险合同的效力。消费信贷信用保险合同保险费的高低，通常是根据对债务人信用风险的评估来决定的。

5.索赔和理赔

（1）索赔。“当发生了保险责任范围内的损失时，被保险人应当一方面积极采取措施以尽可能地减少损失，另一方面应当立即通知保险公司，同时向保险公司申请索赔。”（13）被保险人在向保险人提出索赔申请的同时，要提交必要的单证，主要是保险单，被保险人只有依照保险单进行索赔时，才能够得到保险人的确认。因为在保险单上，不但记载了当事人的姓名、商号及订约时间，而且还有保险标的、保险费、保险期限特约条款等的详细记录。此外，由于消费信贷信用保险合同涉及到对债务人的追偿权问题，因此如果对于提供单证有特殊要求，而被保险人在提供单证方面没有给以积极配合，那么保险人有权提出拒赔的抗辩事由。

（2）理赔。保险人在收到索赔申请之后，首先要对被保险人所提供的单证及其它有关的证明文件逐一进行审核，以便确定是否属于保险责任范围。对于属于保险责任范围之内的损失部分，保险人应当对具体损失比例和损失数额进行评定，并以此决定赔偿数额。保险人在审核赔偿数额的同时，还应该核定保险合同中所规定的保险人的承保比例。消费信贷信用保险合同要同时依赖债权人和债务人两方面的信用，其中依赖债权人的信用方面体现在不采用足额保险办法，而是用不足额保险的办法使债权人在保险责任范围内的损失部分不是得到足额补偿，而是由其自己承担部分损失，约定其自留份额，比例一般是5％—25％不等。保险人在确定赔偿数额之时，还应当扣除被保险人的自留份额。同时还要审核保险责任限额，包括每一保险单的责任限额和债务人信用限额。

在消费信贷信用保险合同的赔偿问题上需要注意的还有一个问题，那就是代位追偿权问题。“对于那些保险责任范围内的损失，保险人应被保险人索赔之请求给以赔付之后，如果被保险人又从债务人那里追回了一些欠款，那么被保险人应当及时通知保险人。因为被保险人不是足额保险，而是由自己承担部分损失，所以对于这些追回的欠款，不是完全转移归保险人，而是由保险人与被保险人按照保险单明细表所规定的比例在两者之间进行合理分配。”（14）

（三）消费信贷信用保险合同的主要特征

消费信贷信用保险合同的特征主要体现在消费信贷信用保险合同与其它保险合同的区别以及消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的关系两个方面。

1.消费信贷信用保险合同与其它保险合同相比，有以下不同之处：

第一，消费信贷信用保险合同的保险标的具有特殊性。一般来说，财产保险合同中的保险标的是保险保障的客体，或者是保障被保险人的财产，或者是保障被保险人的利益。“而这种财产或利益的损失或者是被保险人财产或利益的直接损失，或者是被保险人的行为所造成的利益损失。”（15）消费信贷信用保险合同的保险标的则是保障第三者的行为对于被保险人造成的经济利益的破坏。被保险人作为权利人，通过支付保险费的方式，将被保证人的信用作为保险标的要求保险人予以保障，由于被保证人的信用风险造成被保险人的经济损失时，保险人予以赔偿。所以，消费信贷信用保险合同承保的是一种信用危险，保险人在接受承保前要对被保证人的资信进行审查。一般财产保险合同确定保险费率是以大数法则为基础、通过搜集历年统计资料计算损失概率，在此基础上制订出商业上可行的保险费率，而消费信贷信用风险则不能以大数法则为基础，必须搜集和研究有关的信息，逐笔地做出是否接受承保的判断或以何种条件承保。

第二，消费信贷信用保险合同以代位追偿原则为赔偿的基础。代位追偿是财产保险合同的一项重要原则，这项原则的前提是保险标的的损失必须是由第三者所造成的。如果保险标的的损失与第三者无关，保险人不能获得代位追偿权。但是，在消费信贷信用保险合同中，被保险人的任何损失都与指定的第三者（被保证人）存在直接或间接的关系。因此，只要是被保险人（债权人）提出索赔要求，保险人必须以获得向被保证人代位追偿的权利作为履行赔偿义务的先决条件。如果保险人不能获得代位追偿权，保险人对于消费信贷信用保险合同的索赔不承担任何责任。

第三，消费信贷信用保险合同中的第三者及其行为必须事先列明。普通财产保险合同所发生的代位追偿事件，第三者及其行为往往不能事先确定。如果在损失事件发生前就可以确定第三者及其行为，那么该保险合同蕴含着很大的道德风险，保险人可以有理由判断被保险人与第三者存在勾结诈骗的可能。但在消费信贷信用保险合同中，保险人必须在保险单上列明第三者，限定保险人承担的第三者可能造成被保险人利益损失的行为。“如果被保险人由于信用风险所导致的损失向保险人提出索赔时，造成损失的第三者不是保险合同所列明的，或者第三者对于被保险人所造成的损失不是保险合同所列明的行为，保险人有权拒绝被保险人的索赔。”（16）

2.消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的关系。

（1）消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的联系。

首先，消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的标的具有一致性。消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同承保的标的都是信用风险，消费信贷信用保险合同承保的是被保险人交易对方的信用风险，而消费信贷保证保险合同承保的是投保人本身的信用风险。

其次，消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的经营基础具有一致性。消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同都必须依靠信息奠定其经营基础。在消费信贷保证保险合同中，保险人是否受理保险申请，完全取决于对于投保人的资信、财力及以往履约状况等信用资料的获得与核实；在消费信贷信用保险合同中，决定保险费率的不是以往的损失概率和大数法则，而是有关被保险人交易对方的信用资料。

（2）消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的区别。

第一，消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同当事人及关系人的不同。

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|合同类型|投保人|保险人|被保险人|被保证人|

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|消费信贷保证保险合同|债务人|保险公司|债权人|债务人|

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|消费信贷信用保险合同|债权人|保险公司|债权人|债务人|

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第二，消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同保险人承担保险责任前提条件的不同。

消费信贷保证保险合同保险人承担保险责任的前提条件是被保证人不能正常赔偿债权人遭受合同规定的损失；消费信贷信用保险合同保险人承担保险责任的前提条件是债权人遭受合同规定的实际损失。

第三，消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的追偿方式的不同。

在消费信贷保证保险合同中，一旦发生保险人对于被保险人的赔偿，保险人可以直接向被保证人或其提供的反担保人进行追偿；在消费信贷信用保险合同中，保险人赔偿被保险人的损失后，只能获得代位向被保证人追偿的权利。

第四，消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同风险程度的不同。

在消费信贷保证保险合同中，保险人承担的风险来自被保证人自身的信用风险，但由于被保证人要提供抵押或者反担保，保险人实际上承担的风险相对较小；在消费信贷信用保险合同中，“保险人承担的风险来自保险人和被保险人都不能控制的交易对方的信用风险，保险人实际承担的风险相对较大。”（17）

第五，消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同业务职能的不同。

在消费贷款合同中，债务人应债权人的要求向保险人投保自己不履行消费贷款合同的风险，获得保险人同意承保的合同文件-消费信贷保证保险合同；反之，如果债权人向保险公司投保万一债务人不偿还债务的风险，从而获得保险人同意承保风险的合同文件-消费信贷信用保险合同。所以，消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同是不能相互代替的。

三、消费信贷保证保险合同的风险及防范

关于消费信贷保证保险合同，我国保险立法尚未有专门立法进行规范，有关法规、条例等也未就消费信贷保证保险合同问题作出专章或者专条规定。但是，有关“保证保险”的用词，散见于我国各种法规、条例及保险公司的章程之中。我国1995年10月1日施行的《保险法》第91条第1款以及《中国人民保险公司章程》第3条和《中国太平洋保险公司章程》第7条，只规定了信用保险，没有提出“保证保险”的概念。（18）1985年4月1日施行的《保险业务管理暂行条例》第21条第2款规定，人身保险以外的各种保险业务包括保证保险和信用保险。这里将“保证保险”和“信用保险”作为两个独立的险种提出来。

虽然我国保险立法尚未就消费信贷保证保险合同专门立法，有关法规、条例等也未就消费信贷保证保险合同问题作出专章或者专条规定。但是，从我国保险实践来看，消费信贷保证保险合同制度还是取得了较大发展。1997年7月，中国人民银行批准平安保险公司试办汽车分期付款销售保证保险，平安保险公司首次设置了专门的分期付款购车保证保险合同的保险条款，拉开了中国保险企业提供消费信贷保证保险的序幕。继平安保险公司之后，太平洋保险公司推出了《分期付款购车合同履约保险条款》，天安保险公司推出《天安汽车消费贷款履约保证保险条款》，中保财产保险有限公司推出《个人购置住房抵押贷款保证保险条款》。1998年随着我国银行按揭业务的恢复和发展，消费信贷保证保险也随之兴旺起来。1999年中国保险监督委员会批准中国人民保险公司在全国开办《机动车辆消费贷款保证保险》，正式启动了中国保险企业为消费信贷提供保证保险的划时代新业务。

从理论上讲，消费信贷保证保险合同是风险较小且易于控制的。因为在消费信贷运行过程中，借款人在获得消费信贷之前必须履行严格的申请程序，办理相应的抵押、反担保、公证、保险手续，且必须交付一定比例的自有资金，再加上相关费用和借款人个人出资逐年递增的情况，所以通常情况下，借款人没有必要承担因拖延还款而失去消费标的物的风险。但是，在实际操作中并非理论上讲的如此简单。由于我国的特殊国情，特殊消费信贷环境，导致消费信贷保证保险合同履行过程中产生的风险系数远远超出理论上的测算。总结我国开展消费信贷保证保险的实际情况，可以看出，消费信贷保证保险合同的风险及防范主要有以下四个方面。

（一）抵押权问题

在消费信贷保证保险合同中，对抵押物的处置适用《民法通则》及《担保法》等法律法规。现今在我国有关消费信贷保证保险合同中，往往是贷款人银行（被保险人）和借款人（投保人）在签订消费贷款合同时，设置了相应抵押条款或已把相应抵押合同作为消费贷款合同的从合同。其本质是，既要求借款人作借款所购消费品抵押担保，又要求借款人选择消费信贷保证保险，造成借款人双重担保负担，而贷款人银行作为受益人便获得了“双重保险”。“这一做法，完全是银行利用自身地位优势，在大量呆帐和不良资产的重压下，为了自身贷款安全，重复防范消费信贷中的道德及行为等风险。”（19）而保险人未获得投保人（借款人）的任何抵押担保，从而使保险人在承担消费信贷保证保险合同的保险责任时，缺乏对其权利的应有保障，使得在消费信贷保证保险合同操作实务中，人为地增加了抵押权在被保险人与保险人之间的转移环节，甚至是障碍，因为根据现行法律规定，抵押权是不能自动转移的，除非投保人与保险人重新办理抵押登记，而这在理赔过程中实际上是不可能的。

抵押合同附属于银行与借款人的消费贷款合同，其抵押权归银行所有，消费信贷保证保险合同的履行就必须有一个抵押权转移的操作环节，而这一转移环节相应的法律法规尚未完善，因此增加了保险人抵押权转移风险。所以，这一转移环节必须清除。科学的做法是，应根据《保险法》及《担保法》有关立法精神及相关规定，采取如下两种方法解决：方法一：变消费信贷保证保险合同为消费信贷信用保险合同。合同中，银行作为投保人，为借款人不履行还款义务的信用风险投保，保险费应由银行支付，仍可保留原相应抵押合同作为消费贷款合同的从合同或必要条款。方法二：还消费信贷保证保险合同以其本来面目，由保险人与投保人直接签订借款所购消费品抵押协议，或把它作为相应消费信贷保证保险合同的必要条款。这是消费信贷保证保险合同科学、规范运作的必要条件，同时，也符合担保法的有关规定。

（二）个人信用制度问题

消费信贷保证保险合同基于信用经济，它以稳定、成熟的经济机制乃至社会文化为保证，得来非一日之功。个人信用制度是消费信贷保证保险合同制度中最关键的部分。但在我国目前，个人信用制度又是最缺乏的部分。

不少发达国家已经建立了完备、严密、透明的社会信用网络。每个人都有一个社会安全号码，它类似我们的身份证号码，终生不变而且伴随一生。个人的每一笔收入、纳税、借贷、还款的情况都记录在案。个人任何不良记录，资料会全部显示，在其它银行也一样可以查到。而在我们国家，即使对企业的信用评估也才刚刚起步，个人信用制度更是一片空白。从银行的角度来看，由于个人信用制度是一片空白，觉得对个人的真实收入状况及信用水准难以掌握。事实上，最让银行放心不下的，就是向个人贷款心里没底，担心发生新的信贷风险。为了防范这种把钱贷出去收不回来的风险，银行也就自觉不自觉地把消费信贷的门槛加高了，消费信贷保证保险合同签订程序也随之繁琐。

“一般说来，个人信用制度，是指能证明、解释和查验自然人资信而建立的一系列具有法律效力的文本和行事规则。个人信用制度的内容大体包括个人信用记录、个人信用评估，个人信用风险管理等。其基本内涵大体包括个人信用登记制度、个人信用评估制度、个人信用风险预警、个人信用风险管理、个人信用风险规避制度等。个人信用登记是开展个人信用业务活动的基础，银行由此可以通过对个人历年信用状况的审查，决定是否发放贷款；个人信用评估是对个人信用风险进行评定，这将为银行决策提供依据；而个人信用风险预警、个人信用风险管理、个人信用风险规避等制度则可以使银行加强风险的防范。”（20）总之，个人信用制度的实行，是要形成一种外部的约束力量，使违约所带来的损失大大超过其由于违约所得到的收益，从而迫使信用行为的当事人不敢失信违约。个人信用制度的建设与发展最终要使得个人信用成为全社会恪守的准则。

我国个人信用制度还基本是处于空白状态，这从我国居民在签订消费信贷保证保险合同时所能提供的信用文件就能看出。在现实中，我国绝大多数的居民所能提供的信用文件，一是身份证和户籍证明；二是所在单位的人事档案；三是个人存单凭证和实物资产。第一项可以解释持有者的自然状况，第二项可以说明个人的职业、职务、政治面貌等情况，显然这两项都不具备经济担保性质。只有第三项与经济有关，但它却只能提供个人的存款余额，这些数字一不能证明个人收入的多少、来源及可靠性，二不能提供个人以往的信用记录，三不能据此计算个人及家庭的总资产。显而易见，这三份文件相对于十几万的汽车款，甚至几十万的住房款来说，其力量是不够的。或者说，在贷款和信用的天平上，信用的砝码过轻了。

“目前我国既没有信用度的认定机制，也没有对失信者进行全社会惩罚的机制。这就存在着信用等级不高，甚至是信用危机的问题。”（21）由于个人信用制度隐患的存在，保险人在消费信贷保证保险合同中承担的风险随之增加。因此，我国个人信用制度的建立已是刻不容缓，可以从建立个人信用记录、建立个人信用计算机联网查询系统、建立对个人信用调查与评价的专业性中介机构等方面尝试建立我国个人信用制度。

（三）资信审查问题

消费信贷保证保险合同中，保险人承保的是借款人还款的信用，因此，要求保险人必须严格审查投保人的资信。但在实际运作中，这一环节往往由银行代为审查。银行在代为审查过程中，往往根据其对借款人所作的信用评估，只是对其认为信用风险大的借款人，强制要求其购买消费信贷保证保险，而对其认为信用风险不大的借款人，则并不努力推荐消费信贷保证保险。因而造成投保人数减少，保险人业务风险选择被动，从而使保险人自身风险增加。加上银行及其相关机构没有建立个人信用制度，相配套的信用信息系统工程也尚未建立，而消费信贷保证保险必须要求保险人与投保人是一种长久密切合作的关系，以便在过程中跟踪服务、控制风险，这一矛盾使得保险人在消费信贷保证保险合同中难以控制风险。所以必须还消费信贷保证保险合同以其本来面目，使资信审查义务回归保险人。

（四）风险评估问题

消费信贷保证保险是一种特殊的保险，风险因素复杂。在一定保险责任范围内，其保险费率的计算，要有一个严密的风险评估及成本核算作为基础，且要求科学可行。目前我国消费信贷保证保险风险评估系统尚未建立，其承保的属信用风险，必须收集和研究相关信息，逐一地作出是否接受的判断以及以何种条件承保，要制定出商业上可行的保险费率。而目前我国消费信贷保证保险合同保险费率的厘定缺乏科学测算，交费水平较高，过多地增加了借款人的借款成本。

另外，目前我国消费信贷保证保险合同承保范围过窄，风险覆盖率低，致使银行对办理保险的热情不高。各财产保险公司消费信贷保证保险合同条款的保险责任基本是投保人死亡、疾病、伤残或个人收入状况恶化而无力还款等风险，但对银行较为关心的借款人因市场变化而主动放弃消费品的风险，并不提供保障。所以必须完善消费信贷保证保险合同的条款及费率。第一，在保险责任方面，要体现兼顾投保人、保险人和被保险人三者利益的原则。保险风险可以由借款人死亡、失业等，扩大到由于市场变化带来的借款人放弃消费品的风险。将这种市场风险纳入承保范围是因其具备了可保风险的特征：首先，该风险是意外的、偶然的；其次，市场风险是可以通过国内外损失资料进行估计、测量的。由此看出，市场风险是可保风险。第二，要科学合理地制订费率标准。

另外，对于银行来说，即使已经由保险公司承保，但还存在两个方面的风险。一是保险公司免除保险责任的风险，二是保险公司免赔一定比例的风险。“对于免赔问题，保险公司一般没有明确免赔的基数是保险金额还是损失金额，而保险金额和损失金额在一般情况下的差别是很大的。”（22）对此，银行一方面要切实履行保险合同规定的各项义务，防止因自身原因致使保险公司免责；另一方面，应在保险合同中尽可能对保险公司免除责任的情况作出限制，降低保险公司免赔的比例，并明确免赔的计算基数。

四、消费信贷信用保险合同制度的完善

“尽管信用保险产生的历史并不悠久，但在财产保险领域中，几乎没有一种业务的发展比信用保险的发展更加坎坷，更加艰难。1850年法国的一些保险公司开始经营商业信用保险但不久便接连遭到失败。第一次世界大战后，信用保险得到了迅速发展，欧美各国出现了商业信用保险公司，后经世界性经济危机爆发而遭到致命性的打击，大批公司都倒闭或破产。然而经过这次冲击，信用保险制度更加完善了。”（23）此后，又屡受经济动荡的冲击，但都逐步稳定地发展起来，一些国家开始成立专门的保险公司开展信用保险业务，承办各类信用保险，包括消费信贷信用保险，用来支持国内贸易的发展。因此消费信贷信用保险得到了迅猛发展，消费信贷信用保险合同条款也更加完善。

我国信用保险是1989年1月1日从政策性业务（出口信用保险）起步的。这类政策性保险包括短期出口信用综合保险和中长期信用保险。后一种保险包括两项业务，即中长期收汇保险和中长期出口信贷保险，分别承保一年以上的收汇风险和银行贷款保险。（24）从1990年起，我国信用保险逐步从政策性业务延伸到经营性业务，试办了国内消费信贷信用保险，消费信贷信用保险合同随之产生。但是，事实表明消费信贷信用保险并没有促进消费信贷的欣欣向荣，反而出现了诸多的问题，使得保险人面临巨大的风险，保险公司纷纷退出消费信贷信用保险领域。

（一）目前处于尴尬境地之原因

保险公司退出消费信贷信用保险不禁让人感到困惑。保险公司为什么要退出消费信贷信用保险？问题究竟出在哪里？这就要从分析消费信贷信用保险合同入手。

1.消费信贷信用保险合同不同于一般的商业保险合同。

一般商业保险合同所承保的是各种自然灾害和意外事故，其发生通常不受人为因素控制，具有一定的客观性，保险人可以根据以往的经验数据测算出其较稳定的损失概率。而消费信贷信用保险合同所承保的信用风险多受社会经济环境和人为因素影响，风险较难确定和控制，保险人想通过精算得出其确切的损失概率是很困难的。因此，保险人签订消费信贷信用保险合同比签订一般商业保险合同风险更大，不稳定因素更多。

2.与银行相比，保险公司有关债务人的资信信息的不对称性更为严重。

“信息不对称是指合约的不同当事人不能拥有一致对等的信息，其中的某一方对另一方并非充分了解。”（25）信息的不对称性极易导致道德风险。进入80年代以后，商业银行的中间业务得到快速发展，其盈利的重点正在向中间业务转移，其中，银行开办了多种形式的信用担保业务。虽然该类业务一定程度上增加了其经营上的风险，但银行可以利用自身的便利条件将信用风险控制到最低限度，其面临的信用风险是有限的，实践也证明，银行从开办的信用担保业务中获得的收益是很可观的。但是，与商业银行相比，保险公司所承保的信用风险却难控制得多。一方面，商业银行担保的对象主要是组织单位，其财务能力及资信状况较易掌握；而在保险公司的消费信贷信用保险中，信用风险的主体往往是个人，其资信状况很难象组织单位那样通过正式财务报表等掌握。另一方面，银行往往限定其被担保人须是在银行开立帐户的老客户，这样，其资信状况就更容易获得和控制，而保险公司却难有这种优势。此外，信用担保合同中一般均规定被保证人对担保人为其向债权人支付的任何补偿均有返还给担保人的义务。在银行担保业务中，由于被担保人在该行开有帐户，所以其资金来源被银行尽收眼底，银行可以有效追偿。“相比之下，保险公司除了面临较大的信用风险外，还要面临较多的追偿方面的道德风险。实际上，保险人在赔偿债权人损失之后，一般很难对债务人实施有效追偿。”（26）

3.我国对保险资金运用的限制一定程度上也削弱了消费信贷信用保险合同制度的发展。

在西方保险业发达的国家，保险投资已成为保险公司的主要业务，成为保险公司以盈补亏、持续发展和增强自身经营能力的重要保障。可以说，保险公司保险业务的重要性在于其为保险公司形成保险投资的资金来源，保险投资才是主导性业务。在我国，由于保险投资业务起步较晚，加之我国金融市场发育不充分，金融工具较少，金融市场上投机气氛过于浓厚，因此我国1995年《保险法》严格限制了保险资金的投向：“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其它资金运用的形式”，2002年修正的《保险法》在这方面并没有突破。这极大地影响着保险公司的收益，其盈利主要还依赖承保利润，因此，对于风险较难以控制和把握的消费信贷信用保险合同，保险公司始终持谨慎态度。

（二）完善之对策思考

1.信用危险防范的必要性及手段

消费信贷信用保险合同所承保的风险，往往是由人为原因造成的，因此，风险较大，尤其是政治风险保险针对叛乱、战争、罢工等行为，所以必须注意对危险的防范。具体来说，危险的防范措施主要有：

（1）保险公司要充分作好被保证人的信用风险调查，有选择的承保。保险公司在承保前，必须详细调查、充分了解被保证人的资信情况。由于消费贷款合同的债务人为个人消费者，其收入来源、已有储蓄及其它金融资产情况应是保险公司了解的重点，保险公司可以要求被保证人提供有关单证以获取信息。对于被保证人的道德风险情况，保险公司是较难了解的，当前只能采取有关的措施在一定程度上加以防范，比如可以要求银行规定消费贷款合同的借款人必须有本地户口，有固定的居所以及稳定的工作等等，以避免其借款后逃匿而无从追查。随着消费信贷的普遍开展以及我国个人信用制度的建立，保险公司可以了解到其自身通常难以获取的信息，尤其有助于加强对被保证人道德风险的防范。

（2）“为了防止滥于放款，被保险人必须自行承担一部分风险。”（27）自行承担风险的方式有两种，一种是共保，即双方在约定共保的比例后，被保险人不得将自保部分再向其它保险行业另行投保，而使自己避免承担责任；另一种方式是规定绝对免赔额，每项损失在免赔额以下的，由被保险人自行负责，超过部分才由保险人负责，以此来加重被保险人的责任，以督促其选好贷款对象，尽量减少信用风险。

（3）被保险人在投保时，必须履行如实告知的义务，如果有隐瞒、遗漏，保险人可以解除保险合同。

（4）保险合同订立后，如果危险增加，被保险人应及时通知保险人。被保险人不仅在订立合同时须履行如实告知义务，在合同有效期内，如果保险标的危险程度增加，还负有及时通知保险人的义务。“因为保险人是根据承保的保险标的的危险程度决定保险费率的高低的，一旦危险程度增加，保险人承担的责任也必然加重。”（28）如果被保险人不将此情况及时通知保险人，就会造成保险人收取较低的保险费，而要承担较大的风险责任。我国2002年修正的《保险法》第37条第1款规定：“在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或解除合同。”第2款规定：“被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。”

（5）要求被保险人应尽注意义务。被保险人应以信用卓著或具有较强清偿能力的个人为放款对象，如果被保险人在选择放款对象时，有明显的不注意的行为，由此而产生的损失，由被保险人承担。

2.赔偿处理

（1）当被保险人发觉信用危险发生时，应立即通知保险人，对所遭受的保险责任范围内的损失，在合理期限内提出赔偿要求，并应根据保险人的要求，提供必要的帐册和材料，以供查证。

2002年修正的《保险法》第22条第1款规定：“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。”这样便于保险人及时调查保险事故发生的原因、损失范围，尽快妥善处理，准备必要的赔偿资金，不致因拖延时日而影响对损失的查核及责任的确定。《日本商法典》第658条也规定“因保险人负担的危险发生，在发生损害的情形下，保险合同人或被保险人已经知道损害发生时，要及时通知保险人。”

（2）保险事故发生后，被保险人除了立即通知保险人外，还应主动采取措施，深入追查，在各方面给予保险人有效地配合，因追查而支出的费用，由保险人负担。

“各国的保险法都规定了关于被保险人防止和减少损失的义务，当信用危险发生后，被保险人应尽力施救，将损失控制在最小的范围内。”（29）2002年修正的《保险法》第42条第1款规定：“保险事故发生时，被保险人有责任尽力采取必要的措施，防止或者减少损失。”因为被保险人对被保证人了解得更具体更有专业知识，如果及时、主动地采取措施进行补救，可以减少损失。对于怠于施救，听任事故发展的，保险人有权拒赔，这样既保障了保险人的合法权益，又不助长道德危险的发生。

（3）保险人在进行赔偿后，有权代位行使被保险人对被保证人请求赔偿的权利，被保险人应积极协助。

“代位求偿权实质上是一种债权转移，是被保险人对第三人损害赔偿请求权的转移。”（30）2002年修正的《保险法》第45条第1款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”在消费信贷信用保险合同中，可以要求银行在被保证人一旦违约，保险人对银行赔付后，银行要尽力协助保险人进行追偿。保险人在支付赔款后，受自身条件限制，一般很难对被保证人实施有效追偿，因为被保证人通常会采取隐瞒收入情况以及转移资产等手段来逃避追偿。银行可以利用被保证人是其客户、在本银行开户等有利条件掌握其资金来源情况，为保险人提供追偿上的帮助，使保险人尽可能地挽回损失。

（4）如被保险人和有关当事人达成和解协议，应取得保险人同意，否则保险人不受协议约束。

结语

随着社会经济的日益发展，消费信贷日渐增多。因为消费信贷是一项高风险的银行业务，消费信贷保险便应运而生，投保人与保险人通过签订保险合同规定双方之间的权利和义务。消费信贷保险合同相关问题遂成为新的研究课题，有关消费信贷保险合同和相关问题的探讨散见于各种法学期刊之中，但尚未有对这一课题进行系统而完整的研究。笔者也正是认识到这一论题的理论价值、现实意义和作用以及现今研究上的不足，才选取了“消费信贷保险合同研究”作为硕士研究生学位论文的题目，以合同法基本原理为基点，分析消费信贷保证保险合同的风险，考察消费信贷信用保险合同制度发展艰难的原因，思考完善之对策。但是，由于本人学识水平和论文篇幅所限以及缺乏实践经验等，文中研究、探讨、论证的内容尚需进一步深入、明确和缜密，有些相关内容也未能涉及，这些都有待于在今后的学习和实践中进一步加以探讨和提高。

注释

（1）梁顺成：《什么是消费信贷》，《时事》1998年第6期，第20页。

（2）郝演苏：《财产保险学》，中国财政经济出版社1998年版，第242页。

（3）郝演苏：《财产保险》，中国财政经济出版社1997年版，第266页。

（4）张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第218页。

（5）魏君涛：《论保证保险与保证担保的关系》，《保险研究》2000年第6期，第35页。

（6）魏君涛：《论保证保险与保证担保的关系》，《保险研究》2000年第6期，第35页。

（7）张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第219页。

（8）[台]施文森：《保险法总论》，三民书局1994年增订本，第43页。

（9）郝演苏：《财产保险》，中国财政经济出版社1997年版，第264页。

（10）曹守晔、孔祥俊、李明良：《金融合同理论与实务丛书金融合同理论与实务保险合同卷》，人民法院出版社1997年版，第335页。

（11）曹守晔、孔祥俊、李明良：《金融合同理论与实务丛书金融合同理论与实务保险合同卷》，人民法院出版社1997年版，第335-336页。

（12）[台]施文森：《保险法总论》，三民书局1994年增订本，第68页。

（13）曹守晔、孔祥俊、李明良：《金融合同理论与实务丛书金融合同理论与实务保险合同卷》，人民法院出版社1997年版，第337页。

（14）曹守晔、孔祥俊、李明良：《金融合同理论与实务丛书金融合同理论与实务保险合同卷》，人民法院出版社1997年版，第339页。

（15）郝演苏：《财产保险学》，中国财政经济出版社1998年版，第247页。

（16）郝演苏：《财产保险学》，中国财政经济出版社1998年版，第248页。

（17）郝演苏：《财产保险学》，中国财政经济出版社1998年版，第245页。

（18）郭青红：《分期付款购车合同保险-一种特殊的合同履约保证保险》，《汽车与社会》1998年第11期，第20页。

（19）陈剖建：《住房消费信贷相关保险之法律研究》，《保险研究》1999年第6期，第22-23页。

（20）常兴华：《跨越消费门槛-聚焦消费信贷》，经济科学出版社1999年版，第98-99页。

（21）华山：《没有信用何以保证对当前汽车消费信贷保证保险业务的思考》，《中国保险》2001年第7期，第48页。

（22）郭青红：《分期付款购车合同保险-一种特殊的合同履约保证保险》，《汽车与社会》1998年第11期，第20页。

（23）朱世昌：《新编财产保险》，气象出版社1997年版，第412－413页。

（24）常德仁、王凤玲：《关于信用保险的考察论证》，《中国城市金融》1994年第10期，第14页。

（25）冯玉梅：《对我国开办消费信贷信用保险业务的思考》，《山东财政学院学报》2001年第1期，第44页。

（26）冯玉梅：《对我国开办消费信贷信用保险业务的思考》，《山东财政学院学报》2001年第1期，第44页。

（27）徐卫东：《保险法》，吉林大学出版社2000年版，第529页。

（28）徐卫东：《保险法》，吉林大学出版社2000年版，第529页。

（29）徐卫东：《保险法》，吉林大学出版社2000年版，第530页。

（30）徐卫东：《保险法》，吉林大学出版社2000年版，第531页。

参考文献

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（4）徐广哲：《论发展消费信贷保险相关问题》，《保险研究》2000年第9期。

（5）周颖：《新世纪保险业的经济增长点-大力发展住房消费信贷保险》，《中国房地产金融》2000年第11期。

合同研究论文范文篇5

现代工商社会,交易频繁发生,格式合同比比可见,自上世纪九十年代以来,借消费者保护运动兴起的“东风”,格式合同开始引起学者的关注,特别是近两年中国点评“霸王”条款活动,使国内对格式合同的研究和立法日渐增多,为将来的深入研究打下了基础和提供了素材。但不可否认，我们对格式合同的研究才刚刚起步,还有许多理论研究需要进一步深入,认识和了解格式合同的范围还需要进一步扩大。

正是在这样的背景下,本文在借鉴前人研究成果的基础上，阐述了有关格式合同的概念及特征，通过对国外有代表性的几个国家就格式合同的立法、司法规制的分析比较，对我国格式合同的历史发展和现状进行了阐述。随后，通过逻辑论证方式，对格式合同的利弊表现及其法律规制的法理基础进行了分析。最后，文章提出了对格式合同可进行的一些改进措施，以期能为将来的相关研究提供借鉴价值。

关键词：合同格式合同法理基础

1．格式合同的概念与特征

1.1格式合同的概念

格式合同这一概念在现今的法律领域已经被广泛使用与关注，但它并非中华法系里的概念，而是从西方法律文化中引进的。对于它的理解，西方各国也不甚一致，归纳下来主要有以下几种：美、日和法国等国家将其称为“附和合同”、“附意合同”，法国法中的“附合合同”是指“一方当事人对于另一方当事人事先已经确定的合同条款只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件，要么不订立合同，而所谓的‘不订立合同的选择’，客观上又根本不存在。”另一种对格式合同的称谓是“一般交易条款”，持有此种概念的有德国，意大利，奥

地利等国。我国台湾地区的《消费者保护法》将格式合同称为定型化契约，是指：“企业经营者为与不特定多数人订立契约之用而单方预先拟订之契约条款。”其他还有一些有关格式合同的称谓，如以色列称之为“标准合同”，葡萄牙称之为“加入合同”。以上各国所定义的格式合同，总体上看只是格式合同的调整和使用范围有所不同，在概念所诠释的本质特征方面并无根本差异。

我国法学领域对格式合同概念的理解也不尽相同，有的学者的表述是：“由一方当事人、有关团体或国家机关制定的，或由国家法律直接规定的，包括全部交易条款的一种合同。”有的学者的表述是：“由一方当事人预先制定的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特点的格式条款。”还有许多学者对格式合同下了形形色色的定义，我国《中国人民共和国合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。

1.2格式合同的特征

格式合同的特征概括下来一般以下几个方面：

1、合同条款的不可协商性。格式合同的使用人通常从自己的目的、利益角度出发，制定和使用格式合同，而作为合同的相对人，对格式合同的内容和具体条款并无协商和讨价还价的余地，即要么接受，要么走开，从而排除了一般双务合同的平等协商（要约与承诺）过程，这是格式合同的最主要特征。

2、同条款由一方预先拟定。一般而言，普通合同的条款都是由双方在平等协商过程中确定的，每个条款都体现了双方共同的意思表示和缔约目的。而在格式合同中，条款的内容和形式都是由使用人预先确定和设置好的，并未与相对人能进行平等的协商。

3、合同双方地位的明显不平等性。在格式合同中，双方当事人的地位明显不平等。这种不平等既有双方缔结合同背景中经济实力与地位的差异（通常表现为一方为具有垄断地位的公益企业），也有在定合同中事实上的不平等，如条款由一方预先拟定，另一方要么接受要么走开。应该说，这种双方地位的不平等是格式合同产生的直接根源。

4、格式合同的要约具有广泛性、持续性和细节性。广泛性是指格式合同的使用人是针对不特定多数的相对人发出邀约的，而非针对某一特定相对人。持续性是指格式合同是为就同种或同类情况的反复使用而制定的，并非一次使用便告终结。细节性是指格式合同的要约中一般都包括了合同的全部条款，内容详尽具体，直接可结合实际应用。

2．国外相关状况分析

2.1国外对格式合同的规制

针对使用格式合同一方当事人处于各方面的优势这一实情，各国的法律制度均以不同的方式做出了反映。因为人们普遍认识到，在一方居于经济强力地位的情况下，交易关系难以实现平等与自由。自20世纪70年代以来，欧洲各国纷纷建立了对格式合同的效力进行审查的法律制度，大多数国家以不同方式实施了有关的法律。纵观各国有关格式合同的规制，主要有以下两种做法：

第一种做法是以德国为代表的制定专门法律规范格式合同。长期以来，德意志联邦共和国规定，只有法院有权对付不适当交易条件并提供保护，对此法院最初一般只引用《德国民法典》有关条文处理，而没有制定专门法律。1977年4月1日德国施行了《规范通用交易条件权利法》。该法不仅规定了格式合同的性质，并对哪些条款应该归于无效作了范围极为广泛的明确规定，只要有争议的条款属于其中之一，就可被宣告无效。除德国外，英国也先后制定、颁行了一系列专门规范格式合同的单行法。如1977年的《不公平合同条款法》、1974年的《消费者信用法》、1973年的《公平交易法》。这些法律主要赋予法官及有关机构依据“合理性”标准对合同的内容，尤其是免责和限责条款进行审查的权利。

第二种做法是以德国、瑞典、英国、荷兰、奥地利、法国为代表的建立对格式合同的预防性审查制度。所谓预防性审查制，在有的国家是法律赋予一定的机构对企业主(即经济优势方)的市场行为进行审查的权限，而有的国家则是建立“集团诉讼制度”。在英国，担负这一责任的是一个特别行政机构即“公平交易局”;在瑞典是由“消费者——护民官”领导的特别行政机构。在通用交易条件被使用之前，上述机构依法有权对这些条件的公平性、合理性进行审查，一旦这些机构认为这些条件系企业主滥用合同自由的结果，其使用后会损害合同相对人利益的，他们有权直接代表消费者与企业主谈判，要求企业主更正其行为，取消这些条件。如果谈判未能发生期待的结果，则这些机构有权直接向法院提起诉讼。“集团诉讼制度”的核心是：一些团体，尤其是消费者协会，有直接代表消费者向法院提起诉讼的权利。通过法院的判决，企业主们在未来使用被法院认定为不许可的合同条款的行为将被禁止。如果被投诉的企业主有违背这一判决的行为，法院有权判处其向国家缴纳罚金或向投诉人缴纳违约金。

除上述两种规制外，也有的国家直接在民法典或商法典中规范格式合同，援引民法典中所确立的基本原则，如“善良风俗”、“公共秩序”、“自由不得滥用”原则禁止企业主和消费者间使用不公平的格式条款。纵观各国对格式合同的规制，均根据本国的实情制定，各有特色。

2.2对国外相关情况的分析

对比以上国家的实际情况，采用制定专门法律规范格式合同的做法，其好处在于法律对格式合同有明确、详尽的规定，内容完善，立法体系科学，逻辑严谨，使司法机关处理相关纠纷有明确的依据。故合同中利益受损害一方当事人可以根据不自愿的合同条款的无效性规则，对其合同相对人提起诉讼，或者施行与这些诉讼相应的自我保护。但这种措施仅能阻止受诉个案不自愿的合同条件的应用，却不能杜绝企业主在与其他人进行交易时继续使用这些条件。况且，利益受损害的一方当事人限于个人理智、知识、财力和精力的欠缺，有时会放弃诉讼，选择接受那些对其不利的合同。这就给企业主们明目张胆地使用这些不许可的合同条款提供了客观上的可能性。而适用预防性审查制，由于并不限于个案处理，能够彻底地防止不许可合同条款的应用，因此可以起到标本兼治，广泛保护消费者利益的作用。

3．对我国格式合同的法理分析

3.1我国对格式合同的相关规制

为防止合同关系当事人滥用合同自由权利，体现民法的公平、正义精神，我国在借鉴先进国家经验的基础上，首次在1999年颁行的统一合同法中对格式合同进行了规制。所不同的是，在立法体例上，我国没有采用单行法的形式，而是将有关格式合同的规制纳入合同法总则部分第二章“合同的订立”中。

第一，规定格式合同条款使用人的特殊义务。

首先，在原则上，提供格式合同条款的一方在拟定条款时应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务;在规定免除或者限制其责任的条款时要合理公正，不得将免责条款强加给对方，以损害消费者的利益。

其次，在格式条款内容已经确定使用过程中，使用人要履行两项义务，一是提示义务。即以合理的方式提请对方注意合同当中限制责任和免除责任的条款，且提示的方式应达到足以引起一般相对人注意的程度；二是说明义务。即如果对方有要求，提供、使用格式条款的一方应当向对方说明免责和限责条款的含义。如果当事人违反了这两项义务，没有提示或拒绝说明，这个条款不发生法律效力。

第二，直接规定某些条款无效。依合同法的规定，格式合同中的三种条款无效。一是免除故意和重大责任的条款无效，如规定“在承运过程中货物损坏不予赔偿”。二是免除人身伤害责任的条款无效，如规定“工伤概不负责”。三是免除提供格式条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。

第三，对格式合同的条款理解不一致时，适用特殊解释规则。合同法规定，当使用格式合同方和相对人对某一条款的理解发生争议时，首先应当按照通常理解予以解释。如果对格式条款有两种以上解释的，受诉的人民法院或仲裁机构应当采用不利于使用格式条款的一方当事人的那个含义，作出不利于提供格式条款一方的解释。

此外，合同法还规定，在一个合同中既有格式条款又有非格式条款，在两者内容发生不一致时，应当以非格式条款为主。

3.2我国格式合同在制定上的优点

应当肯定，合同法的上述内容是根据我国国情，在广泛参鉴发达国家和地区的立法经验，认真地斟酌审查后加以归纳制定出来的，这项制度从无到有本身就是一大进步。它体现了民法的公平性和正义性，体现了我国法律对人权的切实重视和保障。

首先，制订了规范的有关格式合同的法律，能够大量节约交易成本和时间。在经济交往频繁、科技日新月异的今天，合同已经成为人们经济往来和工作生活不可缺少的手段。可是争论不休的讨价还价、繁琐的交易手续、纷繁复杂的文本资料已经让广大的当事人不厌其烦。格式合同的出现，一定程度上解决了这个问题，节省了大量的人力物力和时间。

其次，格式合同的规范化使用，有利于事先明确责任和风险分担，引导经营和消费。格式合同的详尽完备，对责任的明确规定，是双方当事人能够预先估计缔约所带来的机遇与风险，慎重合理的选择自己经营、消费的方向，增进了交易安全，避免了不必要的诉讼之争。

第三，制订了明确的格式合同相关法律，有利于国家对其进行管理和控制。格式合同的应用，从某种意义上讲，也是国家对市场进行管理和控制的需要。明确完备的合同文本，有利于相关部门的监督与指导，也为合同落空或违约时的司法救济提供了明确的书面依据，便于进行责任的划分与法律的运用和评价。

3.3我国格式合同在制定上的不足

但是，纵观其全部，我国的格式合同发展无论从体系内容上还是在实际操作上均存在缺憾。究其原因，既有立法技术上不应有的疏忽，也有思想上的保守性

一、从法律体系和立法内容上看。

首先，格式合同与传统民法理念相抵触。格式合同中，条款的一方预先拟定，相对人的无协商权利，都和“平等互利”、“契约自由”等传统理念相抵触。双方当事人缔约权力与地位的明显不平等，使得许多学者一度怀疑合同的生命力，甚至认为契约制度已经死亡。应明确的是，格式合同确已给市场经济的自由与平等制造了严重的障碍，其所破坏的不仅仅是民法领域的系列理论，更深层的是人们心中平等自由的基本理念以及对未来活跃和谐的经济秩序的美好憧憬。

其次，体系不合理，内容过于简单。我国合同法第39条至第41条三个条文是有关格式合同的规制的，这三个条文被置于合同法第二章“合同的订立”部分，然而其中的内容并非仅涉及格式合同的订立。三个条文中，与合同的订立有关的内容只有第39条，即订立格式合同应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。第40条和第41条则是关于格式合同条款无效和格式条款解释规则，其内容涉及这类合同的效力及发生纠纷时有关机关对格式条款的裁判问题。而关于合同的效力合同法有专章(第三章)规定，有关合同的解释也在第八章“其他规定中”。

如前文所述，格式合同的使用有其积极性，只要其内容公平、风险分担合理，对于双方均无不利。我国目前的实际情况是，一方面，市场交易中有大量格式合同在使用，另一方面，合同法的规制内容只有三个条文，过于笼统、原则，难以涵盖格式合同的方方面面。由于条文过于原则，不够具体，出现立法与现实不相协调的矛盾，导致司法实践中难以实际操作，结果损害的仍然是消费者的利益。

第三，规制方法单一，不能保护所有消费者的利益。就合同法的规制而言，不难得出这样的结论:我国对格式合同是否有效、因格式合同引发争议时有认定处理权的机关限于人民法院和仲裁机构，其中司法实践中主要是人民法院。除这两个机关外，其他任何机关和团体无权审查格式合同，更无权解决格式合同纠纷。而且，即使人民法院的处理也仅限于个案处理，结果是维护了个案公平，保护了特定的消费者。这种做法的缺陷在于：其一，人民法院和仲裁机构的审查、处理都局限于发生争议后的事后审查，而没有确立事先审查制度。由于没有事先审查制度，仅靠人民法院和仲裁机构进行事后救济，这种做法一是力量薄弱，二是事后审查根本无法杜绝格式合同制定时不公平现象的发生，不能防患于未燃。其二，个案处理后，不能阻止使用方继续使用不公平的条款和其他消费者签订合同，一个案件解决了，其他消费者、其他劳动者的权益并未因此得到同样保护。

二、从实际操作上来看。

首先，格式合同严重侵害了弱势相对人的利益。相对人面对一方预先拟定的合同条款，要么接受，要么走开，在这种处境中，真正是“人为刀俎，我为鱼肉”，尤其是广大消费者在接受公益事业服务的过程中，更为深切的感受到了这一点。铁道部门的春运提价就是一个很典型的例证。

其次，格式合同的长期、过度滥用会对国家的利益造成严重侵害。格式合同的不规范使用，浅层来看，侵犯了广大消费者和经营者的经济活动权益与自由，但从长远看，将导致公益部门与普通行业利益获取的严重不均衡，使社会大众因缺乏安全感而对贸易往来丧失信心，进而造成市场经济秩序的混乱与不稳定并最终使国家丧失对行业部门协调发展以及社会各层面利益兼顾的有力控制，造成国家利益不可挽回的损失。

4．对不足之处的几点完善意见

一、在完善立法方面：

1．合理安排体系，调整内容

为解决上述矛盾，笔者认为鉴于本国实情，虽然目前不一定非要效仿国外制定单行法规范格式合同，但即使将其置于合同法中，也应在体系上安排妥当，内容上做出尽可能详尽的规定。针对格式合同的特殊性和重要性，以在合同法中单列一章加以规范为宜。这样既可避免体系上的杂乱，又具有可操作性。

2．转变部门立法现状，建立学者专家起草法律的机制。

在我国格式合同基本上都是由行业部门自己制定的，或者由行业部门提出草案，人大通过，这些法律法规的规定直接成为格式合同的内容。这种行业部门立法容易导致不公平已经成为共识，因此建立专家起草法律机制是克服这种弊端的有效方法。这样才能取消行业部门规范本行业格式合同的权利，以达到维护法律的公正目的。

3．建立预防审查机制

为了制止和减少不公平格式条款的出现使用，在目前条件下，我国有条件也有必要借鉴英国、瑞典的预防性审查制，即设立特定的行政机构，并赋予这些机构对格式合同进行预先审查之权限，使消费者居于主动地位。这样做的好处在于，事前救济能起到预防作用，切实有效地保护广大消费者的利益。一旦发生纠纷，再运用司法和仲裁力量进行事后救济，以达到标本兼治之目的。

二、在实际操作方面

1．在垄断性行业中引进竞争机制。

使用格式合同有很多优点，用格式合同订立合同本身并没有什么不好，问题是出在提供格式合同的当事人利用了格式合同的特点，制定了一些不平等条款，并强加给交易方，使自己在得到利益的同时不承担任何风险。制定格式条款者之所以能肆无忌惮地将私利塞入格式合同中，不是格式合同本身有什么魔力，而是格式合同的制定者在经济上具有绝对优势的地位或者从事垄断性行业。因此要克服格式合同的弊端，国家除用法律规范格式合同外，还应该引进竞争机制，打破行业垄断，使他们失去利用格式合同特点谋利的“优势”或“资本”。展开必要的竞争，使那些想利用格式合同特点谋不法之利者，失去市场，失去客户，失去利润，促使他们摆正自己与交易方的位子，遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。

2．加强对格式合同监管和制裁。

设制格式合同的当事人均是在经济上具有绝对优势或具有垄断性的经营者，他们地位独特，财大气粗，背景复杂，而交易方往往是弱势群体，其经济条件、专业知识、组织状态等方面无法与格式合同的提供者相提并论。因此对格式合同中的不公平之处难以抗衡，特别是合同中的“免责条款”、“艰难条款”更是如此，在这种情况下，交易方也难有自由选择的余地，往往只能是被迫接受，结果或造成交易方利益的损害或造成双方当事人纠纷不断，甚至影响社会稳定。因此，国家有关的管理部门应该主动对设制的格式合同，尤其是对涉及国计民生的垄断性行业的格式合同的样本建立备案制，并进行核查、督促他们纠正不公平的条款，对于坚持不公平条款的制定者依法给予必要的制裁，规范市场交易行为。消费者协会也应积极收集各行业的格式合同进行分析研究，一方面向立法部门和政府管理部门提出规范格式合同的立法建议和监管意见，另一方面提醒消费者注意现有各行业格式合同存在的问题和应采取的对策，供广大消费者在签订格式合同时参考。

注释：

①尹田：《法国现代合同法》，120页，法律出版社，1995。

②冯振宇、姜志俊、谢颖青、姜炳俊：《消费者保护法解读》，355页，台湾月旦出版社股份有限公司，1995。

③杨济华、汪涌：《标准合同与消费者权益保护》，载于《法学》，34页，1993年第2期。

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⑤尹田：《法国现代合同法》，法律出版社，1995，121页。

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合同研究论文范文篇6

关键词：旅游消费；旅游消费合同；违约责任

Abstract:Ourcountrytourismdevelopedinrecentyearsveryrapidly,itwasourcountry''''sneweconomicalindustry,butourcountrytravelinglegislationlaggedbyfarinthetourismdevelopment,thuscausedthetouristmarkettopresentmanynotstandardphenomena,notonlythetouristUygurpower''''sspacewasverysmall,Touristbusiness''''sbenefitwasalsoverydifficulttoobtainthesafeguard,itsbasicreasonlacksnationwidetravelingbigmethod,thuslackedlegaltheadvantageoussafeguard.Here,weonlyemphaticallydiscussedthattravelsbetweenthetouristwhoandthetravelingoperator''''srightandthedutyandthelegalliabilitytheexpensecontractmaintains,inordertoexplainedthatourcountryformulatesaunifiedtravelingmethodnecessityandthepressing.

keyword:Travelingexpense;Travelingexpensecontract;Violationresponsibility

引言

市场经济同时也是法制经济，一个行业的发展、繁荣和稳定都离不开法律的保障。而自从上世纪七十年代末我国大力发展旅游业以来，始终没有一个统一的旅游法加以保障。各地虽然都制定了自己的地方旅游法律法规，但由于旅游的异地性以及各地旅游法律法规的不统一性，游客在跨地域旅游时权益并不能得到很好的保障，也使旅游纠纷层出不穷。在对旅游纠纷进行综合分析时，我们发现大多的旅游纠纷发生在旅游者和旅游经营商之间，可见旅游消费合同的制定越来越有其必要性。

一、旅游消费合同的概述

要谈旅游消费合同，我们先看一下合同。关于合同的概念有各种学说，大陆法系通常认为合同是基于一种双方法律行为而达成的协议；而在英美法系，采取“合同是一种允诺”的学说。从现行民事立法来看，我国采用的是协议说。我国《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立的合同，受法律保护。”我国《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”

原《合同法》直接规定了十五种有名合同，《中国民法典草案建议稿》增加到三十种。其中就包括了餐饮合同、住宿合同、旅游合同，在这几种合同中都隐含了旅游消费的内容。而鉴于旅游者和旅游经营者在旅游业中的重要地位，单独将旅游消费合同列出来进行研究有其必要性和重要的意义。《德国民法典》第651条规定“根据旅游合同，旅游举办人负有向游客提供全部给付（旅游）的义务。游客负有向旅游举办人支付约定的旅游费的义务。”旅游消费合同的概念适用合同的有关规定，同时旅游消费合同的概念又要考虑旅游的特殊性，应强调对旅游者利益的保护。因此，我们可以这样定义旅游消费合同：它是指旅游经营者提供旅游服务给旅游者，旅游者按约定支付报酬，旅游经营者应对游客的人身和财产损害承担严格责任的合同。旅游消费合同规定了旅游者和旅游经营者双方的权利义务关系。

二、旅游消费合同的内容

合同，作为民事法律行为，其内容就是合同条款（意思表示的表现形式）；作为债的关系，其内容为合同权利义务，它们也由合同条款固定。①对于债的概念，我国《民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务。”在此，我们就从债的角度谈一下旅游消费合同的内容，也即旅游经营者和旅游者之间的权利与义务。

1、债权是一种请求权、相对权，它具有相容性、平等性，债权具有四项权能，即给付请求权、给付受领权、债权保护请求权和处分权能。我们从债权的这四项权能来浅析一下旅游消费合同的债权权能：

（1）给付请求权。在旅游消费合同上表现为：旅游者有权利要求旅游经营者提供旅游服务，如要求旅行社提供导游服务、订票服务等，要求旅游交通部门提供交通服务、饭店经营商提供住宿餐饮服务等；而旅游经营者则有要求游客在旅游活动开始前支约定金以及服务提供后支付旅游费用的权利。同时由于旅游的综合性，在服务过程中也存在种种其他复杂的约定义务或旅游规则，双方都可以根据自己的利益对这些方面提出请求，达成协议，尽量保证旅游消费合同的完备性。请求权为合同债权的第一权能，如果从效力角度着眼，为其请求力。

（2）债权保护请求权。我国旅游发展采取的是超前型的发展战略，旅游立法各方面都不完备，导致旅游侵权行为时有发生。随着旅游者的成熟，维权意识日益增强，在旅游消费合同制定后，如果旅游经营者不按照合同的规定履行其义务时，旅游者就可依据该项债权权能请求国家机关如旅游质量监督部门给予保护，强制旅游经营者履行，它表现在债权的效力上就是强制执行力。当然合同纠纷的另一个很重要的途径就是寻求仲裁。仲裁是指纠纷当事人在自愿基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，并作出对当事人均有拘束力的裁决的一种解决纠纷的制度或方式。①旅游消费合同中的双方可以就其存在的纠纷向仲裁结构提起。同样，如果旅游者不能按照旅游消费合同规定履行自己的义务，旅游经营者同样可以寻求相同的解决途径。

（3）给付受领权。旅游经营者或是旅游者在履行其义务时，另一方（即债权人）有权予以接受，并永久保持因债务人的履行所得的利益。有效的受领该给付，乃为旅游消费合同债权的本质所在，也是债权人（即本质上的受领人）所追求的最终结果。给付受领权体现在债的效力上，构成保持力。

（4）处分权能。在旅游消费合同中，处分权能是指旅游经营者或是旅游者可以撤销、免除、让与债权等。旅游业是一个相对比较敏感的行业，很容易受到政治因素如战争、经济因素如汇率、社会因素如去年的非典还有天气因素的影响。当不可控因素发生时，旅游经营者或旅游者都可以协商重新界定自己的权能。

2、在旅游消费合同中，债务是指旅游服务经营者或是旅游者依其约定应该给付的义务，其内容包括实施积极的特定行为（如旅游经营者提供服务，旅游者支付费用），也包括不实施特定的行为（如旅游经营者擅自修改服务承诺，旅游者任意要求增加服务内容）。债务履行的结果不外乎两种：一是使债权人的利益得以实现；二是使债务人失去其既有的利益而处于一种不利益的状态之中。

债务包括给付义务和附随义务。在旅游消费合同中，给付义务就是旅游经营者或是旅游者约定的基本义务，具体而言就是旅游经营者要满足旅游者吃、住、行、游、购、娱等方面的基本需要，同时为了提高自己的竞争力，也会承诺自己独特的服务和给予旅游者特定的优惠；旅游者要支付服务费用。合同的附随义务是法律对合同约定义务的扩张，属法定义务，也是合同义务，表现在旅游消费合同上，就是旅游经营者要遵循诚实信用的原则，必要时应该向旅游者公开整个旅游费用的构成；以及其他的通知、协助和保密等义务；旅游者也要按时交纳定金和服务费用，遵循诚信原则。

权利和义务是旅游消费合同的核心内容，要处理好此中特殊合同债的关系，就必须协调好经营者和游客之权利、义务关系。鉴于旅游是一综合性产业，涉及到旅行社、旅游饭店、旅游交通、旅游景区等多个旅游经营者和旅游者的关系，每个旅游经营者的经营特点都各有不同，我们必须慎重对待旅游消费合同中旅游经营者和旅游者权利和义务内容的规定，即维护旅游者的权益，同时也要考虑旅游经营者的权益，以保证旅游业的健康稳定发展。

三、旅游消费合同之法律责任问题

当事人违反合同的有关规定，就得承担违约责任，违约责任是指当事人一方不履行合同债务，或其履行不符合合同规定时，对另一方当事人所应承担的赔偿损失、支付违约金、强制履行等民事责任。在罗马法上，债务与责任未加区分，二者都被称为“法锁”，并用obligatio一词加以表示。①违约责任与合同债务有着密切联系，违约责任以合同债务的存在为前提，无合同债务即无违约责任，但违约责任并非债务本身，而是债务人违反合同所应承担的民事法律后果，二者是有区别的。

鉴于旅游消费合同的特殊性，我们提出以下问题来探讨一下此种合同存在的法律问题：在由第三方侵权造成损害时，旅游者能否要求旅游经营者承担违约责任？在追究旅游经营者的侵权责任时，旅游者应承担哪些举证责任？在找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任时，能否使用公平原则要求旅游经营者承担部分赔偿责任？

（一）旅游者在接受旅游经营者提供的服务时，鉴于两者间存在着旅游消费合同关系，经营者负有保护旅游者人身财产安全的合同义务。但在由第三人非法侵害造成游客人身、财产损害时，旅游者能否要求旅游经营者承担违约责任

有的学者认为，依据《合同法》第60条规定，经营者既要按照约定全面履行自己的义务，也要遵循诚实信用原则，按照合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务，这当中也包括经营者对消费者的人身财产安全负有的保护义务。在旅游者和旅游经营者形成旅游消费合同关系后，旅游者在因他人非法侵害遭受人身、财产损害时，可以看作是旅游经营者对合同附随义务的违反，旅游者可以以旅游经营者违反保护义务为由追究其违约责任。还有的学者认为，经营者对消费者的安全保障义务，是一项法定义务。该义务是强制性的，可以作为追究经营者违约责任的法律依据。即便在旅游消费合同中没有明确经营者的安全保障义务，也可将该义务解释为旅游消费合同的必要组成部分，违反该义务就要承担相应的违约责任。不过，鉴于合同法理论中附随义务不得单独诉请损害赔偿的论断和维持附随义务与合同基本义务之间平衡的需要，同时由于在旅游服务过程中服务提供存在很大的不可预测性，第三方的侵害难以有效控制，以经营者负有的安全保障附随义务为诉因来追究其违约责任，在理论和操作上均存在一定的障碍和困难。

笔者认为旅游中的安全保障义务是旅游消费合同的主要义务而非附随义务。2004年3月14日，十届全国人大二次会议通过了第四个宪法修正案，明确的把尊重和保障人权的规定写进了宪法。生命安全是人的一项基本权利，任何合同都不得以侵害他人的生命作为约定内容。保证旅游者的人身安全是旅游经营者法定的义务，该义务不得以契约的形式放弃或者限制。在立法没有明确规定旅游消费合同适用过错责任原则的情况下，应当适用严格责任原则，严格责任原则是指不考虑违约方是否存在主观过错，而以违约行为给对方当事人造成了损害为依据来确定其违约责任。我国《消费者权益保护法》明确规定经营者负有保护消费者人身、财产安全不受损害的法定义务。因此旅游经营者应该持有合法且有效的经营证件，对旅游者开放的经营场所及相关设施必须符合强制性标准或者行业标准，对于特殊旅游场所，服务经营者必须配有足够数量的、合格的安全保障人员，旅游经营者提供的服务内容也应该安全可靠，对具有不安全因素情况的进行提示、警告，严格防范他人对旅游者的侵害，在旅游者有危险或困难时，对游客实施救助。反过来讲，如果旅游服务提供者违反了上述安全保障义务，他就应当对游客受到的损失或伤害承担违约责任。

（二）找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任之时，能否适用公平原则要求旅游经营者承担部分赔偿责任

旅游消费合同应强调对游客利益的保护，而处于民法之公平原则，其目的就在于填补损害。但从当前的司法实践来看，我国法院在处理这类案件时往往倾向于保护国家利益或国有单位的利益，而漠视对旅游者权利的保护，他们担心一旦判决旅游经营者承担赔偿责任，就会大大增加其经营风险，影响整个旅游行业的发展，这违背了民法之公平原则。公平原则是在当事人都没有过错的情况下才能适用，如果当事人没有过错，或者是在找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任之时，可以适用公平原则要求旅游服务提供者承担部分赔偿责任。

在第三人侵权的情况下，一般来说，旅游经营者是存在过错的，因此，可以直接依据过错原则追究其赔偿责任，但只要求承担与其过错相适应的责任。

如果侵权发生原因竞合，即损害是由旅游经营者的原因和第三人的原因所造成，应由旅游经营者承担全部责任，同时旅游经营者对该第三人有求偿权，受害游客有重大过失时，可减轻旅游经营者的责任。

旅游消费之法律责任还存在除以上涉及的很多问题，我们只是谈到了生活中常见的一些个问题，社会是发展的，而法律又是社会的调节器，法也应该适时而动，唯有如此，法律才能真正发挥其作用。

（三）在追究旅游经营者的侵权责任时，旅游者应承担哪些举证责任

在第三人非法侵害游客造成损害时，游客以侵权为由起诉旅游服务提供者，如果按照我国《民事诉讼法》第64条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”②（也即“谁主张，谁举证”）的要求游客承担全部举证责任，这对游客非常不公平。立法应否考虑旅游消费纠纷中游客举证困难的现实。

在旅游消费纠纷案件中旅游者举证存在的困难和各级法院法官对这类案件的判决会很大程度影响到旅游者与旅游经营者之间旅游风险及利益的分配，因此，我们应该慎重对待侵权举证问题。如果根据我国目前的法律规定，旅游消费侵权纠纷只能适用过错责任原则，根据我国民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，游客在旅游活动中遭遇第三人非法侵害向旅游经营者索赔时，应当对旅游经营者的主观过错承担举证责任。由于旅游生产和消费的同一性，举证难度加大，更使得这种举证责任的分配非常之不合理，不利于旅游者维护自己的权益。因为经营者相比旅游者来说，无论在经济力量、对旅游设施及旅游环境的安全性了解以及对旅游信息的掌握等方面都优于旅游者，这使得旅游者负责举证对方存有主观过错非常的困难。因此，我们建议立法应该采用过错推定原则或者举证责任倒置。游客在遭遇损害时，有权推定旅游经营者存在主观过错，除非他能证明自己没有过错，否则就要对侵权责任负责。

结束语

旅游业作为我国的一个新兴阳光产业，其发展后劲实足，但由于我国地方保护主义等因素的影响，单靠地方制定的旅游法规是不能妥善解决旅游中存在的问题，而正相反，不同地方制定的不同的旅游法规，使得旅游秩序非常之混乱，严重干扰了我国旅游业的稳定和发展。旅游消费合同在社会经济生活中日趋重要，由于世界各国经济的发展，人们跨地区和国界的旅游已经相当的普遍，伴随着旅游活动的开展，出现了许多旅游纠纷和问题，这些纠纷和问题迫切需要通过法律途径来解决，但是旅游消费合同的无法可依使得纠纷难以解决，因此，我们必须加快旅游立法。旅游消费合同是旅游法的重要组成部分，它强调对游客利益的保护，旅游服务提供者（旅游公司）对游客的人身和财产损害承担严格责任。

在此，我们浅析了此种合同的相关内容和法律问题，由于水平有限，本文旨在抛砖引玉，希望能够引起众多学者的共鸣。

参考资料：

[1]参见余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版。

[2]参见魏振瀛著：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。

[3]参见常怡著：《民事诉讼法》，中国政法大学出版社1994年版。

[4]参见陈自强著：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版。

[5]参见张驰、傅鼎生、郑幸福著：《侵权赔偿法》，中国大百科全书出版社1992年版。

[6]参见黄进、徐前权、宋连斌著：《仲裁法学》，中国政法大学出版社1999年版。

[7]参见杨立新著：《疑难民事纠纷司法对策》，吉林人民出版社1997年版。

[8]参见李天元编著：《旅游学概论》，南开大学出版社2001年版。

合同研究论文范文篇7

〔关键词〕旅游合同,必要性,可行性,当事人,效力

一、旅游合同有名化的必要性和可行性

区分有名合同和无名合同的法律意义在于法律规则的选择,即有名合同直接适用相关合同规定,而无名合同则依据《合同法》第124条规定,“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”旅游营业人通常提供以下两种类型的服务:其一为自助旅行的旅客提供诸如旅游信息咨询、旅行线路规划、办理出入境手续、代买机船票、预订住宿饭店等;其二为旅客统一提供安排旅程及提供交通、膳宿、导游或其他有关服务。前者应依服务性质不同分别适用买卖、委托以及居间等有名合同予以规范;而后者,即狭义上的旅游合同,却与各种有名合同都存在一定异同。例如旅游营业人以自己名义或旅客名义办理相关手续以及与其他服务人员订立合同等行为类似于委托、行纪等合同,不同的是,营业人自行安排各类旅行活动,不受旅客指示约束,更无报告义务;营业人为旅客介绍交通、膳宿、购物和旅游等各项情况的行为类似于居间合同,不同的是,营业人往往以自己名义与其他服务主体订约;旅行营业人“招徕”业务并负责旅游全过程的行为类似于承揽合同,早期德国法院就将旅游合同认定为承揽,1979年修订德国民法典时将其列入债编各论第七节“承揽合同和与其类似的合同”,(1)但是营业人“先收费、后接待”与承揽合同的完成工作后给付报酬的作法相悖;旅游营业人提供旅游服务应属于服务合同,东德民法典就将其归于第3篇第4章“服务”项下,但是服务说又与绝大部分服务并非营业人提供的客观事实相悖。(2)可见旅游合同应为一种兼具委托、行纪、居间、承揽和服务性质的混合合同,而旅游合同特殊性决定上述有名合同任一或全部都不能有效调整旅游合同法律关系所有内容。

二、旅游合同涉及的当事人

旅游合同的当事人应为旅游营业人和旅客。旅游营业人一般为旅行社,值得探讨的是,旅行社以外的其他主体与旅客是否能够订立旅游合同。有学者认为,依据国务院2001年修订的《旅行社管理条例》第12条之规定,“旅游行政管理部门应当向经审核批准的申请人颁发《旅行社业务经营许可证》,申请人持《旅行社业务经营许可证》向工商行政管理机关领取营业执照。未取得《旅行社业务经营许可证》的,不得从事旅游业务”,旅游行业为特许经营行业,只有经批准登记专门从事旅游业务的企业法人才是旅游合同中旅游营业人。(3)但是,笔者认为民事法律上主体资格的认定不能等同于行政法上强制性规定,即违反行政法律法规经营旅游业务的主体,应承担相应的行政责任,并可能影响合同效力,但不应改变合同性质,因此旅游营业人应定义为提供旅游服务的法人或自然人。对于“旅游服务”的界定,笔者认为应包括以下特征:第一,营业人统一提供安排旅程及交通、膳宿、导游或其他有关服务,其中安排旅程是必要的,此外至少包括交通、膳宿以及导游等一项以上服务;第二,旅客支付的旅行费用应具有整体性,不是针对个别服务项目的支付。

旅游服务的一种特殊性是,旅游营业人不需要事必躬亲履行所有内容,而是借助第三人完成,例如与运输公司签订旅客运送合同,与旅店签订住宿合同、餐饮合同,与娱乐公司签订的娱乐服务合同等。对于这些第三人的法律性质,有不同认识:一种观点认为营业人与第三人订立的运输合同、餐饮合同属于利他合同,旅客是合同的受益人;(4)一种观点认为除非旅客已直接与该第三人发生直接合同关系,该第三人应为旅游营业人的履行辅助人。支持前者的理由是,旅客基于利他合同的受益人的地位,可以行使对第三人的直接诉权,有利于保护其权益。然而,在旅游合同中,营业人没有将其与第三人订立合同的内容告知旅客的义务,且相关营业信息为商业秘密应受法律保护,不知悉合同内容的旅客也无法向第三人提出有效请求。因此,笔者赞同后者,第三人为旅游营业人的履行辅助人,辅助人的履行瑕疵责任依据旅游合同应由营业人承担,当然不排除,如果第三人的履行因故意或过失造成旅客财产或人身损害的,旅客可以基于侵权直接向第三人行使损害赔偿请求权。

旅游合同主体的另一方是旅客,即接受旅游服务、支付旅游报酬的当事人,一般为自然人,但是机关团体等法人或非法人组织因提供福利等也可以与旅游营业人订立旅游合同,那么,实际接受服务的自然人应为旅游合同的受益人。同时,旅游合同属于绝对定期合同,即旅客必须在特定时间内接受服务,而诸如健康、工作或家庭等诸多因素可能影响旅客的及时受领,为一定程度上减轻旅客风险,法律应规定旅客开始前的享有合同权利义务的转让权,即旅客退出旅游合同关系,而第三方成为合同新的主体。与《合同法》上的债权债务转移不同,此种情况属于法定转让权的行使,因此营业人无合理理由不得拒绝,同时行使权利也不应让营业人承受不利益。

三、旅游合同的效力

旅游合同成立以后,便在当事人之间产生一定的权利义务,即旅游合同的效力。由于旅游合同的格式化的趋势,旅游营业人往往在合同文本中片面强调自己的权利和免责事项,如上所述,这也正是旅游合同有名化的必要性之一,所以有名化的立法应侧重于旅游营业人义务规范以及旅客权利规范以矫正失衡的权义结构。

(一)旅游营业人的权利义务。旅游营业人的基本权利是收取旅游费用,并且为旅游开始前收取,同时营业人应承担以下主要义务:

1.提供旅游服务的义务。营业人按照合同约定的标准提供旅游服务是旅游合同的本旨,也是其基本义务。如果营业人有给付不能、给付迟延或不完全给付的情形,营业人应当承担违约责任。如上所述,营业人在实际履行中往往与第三人签订合同委托其代为提供若干项服务,甚至实务上,还普遍存在将旅游合同项下债权债务概括转移于其他营业人的情况,而旅游服务属于一项专门性的服务,旅客对特定营业人资信的信赖是合同基础。值得立法借鉴的是,我国台湾地区《旅行业管理规则》第27条规定,“旅游业经营自行组团,非经旅客书面同意,不得将该履行业务转让给其他旅行业办理,旅行业受理前项履行业务之转让,应于旅客重新签订契约”。如果未经旅客的书面同意,营业人的擅自转让行为无效,第三人为其履行辅助人,营业人就第三人的履行瑕疵承担违约责任;相反,如果获得旅客书面同意,营业人概括转移债权债务,退出原旅游合同关系,旅游合同当事人变成旅客和第三人。

2.代办旅游手续义务。旅游营业人应当为旅客代办旅游所需的各项手续,包括申请护照、办理外国使领馆之签证以及提供境外担保等。因为旅游营业人违反义务导致旅客不能进入旅游国国境或者发生旅客被驱逐出境、遣返等后果的,应由旅游营业人承担违约责任。

3.办理旅客意外保险。旅游合同的履行是一个长期的过程,在这个过程中,诸如旅客生病、遗失行李物品以及第三者侵权等都有可能发生。为减少旅客人身、财产的损失,我国《旅行社管理条例》第21条规定,“旅行社组织旅游,应当为旅客办理旅游意外保险”。4.协助义务。旅客在旅游途中可能由于归责于己或不可归责于双方的事由发生人身伤害、财产损失的事故时,旅游营业人应予以必要的协助和处理,由此产生的费用,营业人也有先行垫付的责任,旅行结束后,依据相关归责原则确定费用以及利息的实际承担者。

(二)旅客的权利义务。旅游合同属于消费合同,旅客享有《消费者权益保护法》赋予的安全权、知情权、公平交易权、获得赔偿权等九项基本权利,并且营业人的上述义务也对应为旅客的权利。而交付旅游费用则是旅客主要义务,旅游费用包括代办交通、膳宿、导游等必要费用以及营业人应收的合理报酬等,此外,依据诚信原则和旅游合同的特征,旅客还应承担一定的附随义务,例如旅游前提交必要证件,协助办理相关手续;旅途中,遵守团队纪律,准时集合归队,不得干扰其他旅客等。

四、旅游合同的变更和解除

旅游合同的长期复杂的特征决定了诸多因素可能影响合同的履行,为有效保障双方当事人,特别是旅客的合法权益,法律应规范合同变更和解除。

旅游合同成立后,营业人应依约而为各种给付,原则上不能变更或解除合同关系,但是不得已事由出现则例外。所谓不得已是指不可抗力或其他不可归责于旅游营业人的事由,包括旅客没有履行必要的协助义务,导致原来的合同履行困难或不能履行甚至殃及旅客生命、健康或者财产安全等情形,例如自然灾害、交通管制、军事行动等。不得已事由发生后,旅游营业人应首先考虑变更合同,但必须征得旅客的同意,而旅游业务通常具有团体性,旅游营业人就某一项变更难以得到全体旅客的一致同意,所以只需要获得大部分的旅客同意就可以。同时,由于营业人变更旅游内容所减少的旅游费用,应退还旅客;所增加的,也不得向旅客收取,应自行负担。如果不得已事由发生导致合同履行不能或变更合同内容未获得大多数旅客同意,则营业人可以解除合同。除法定解除事由外,营业人也可以约定,诸如,“旅游团须有一定数量以上人签约方能成团。如人数未达到,可以解除合同”。

为充分保障旅客的合法权益,法律应承认旅客享有更广泛、更自由的合同变更权和解除权。如上所述,旅游开始前,旅客可以向第三人转让合同权利和义务,此外,旅客还可以无正当理由的解除合同,但是经营人为履行合同先行为给付而支付费用,例如手续办理、运输工具和住宿餐饮等预付定金等应由旅客补偿。旅游未完成前,由于营业人提供旅游服务有瑕疵,且拒绝补正的,旅客可以请求减少旅游费用,如果营业人的行为已经影响到旅游合同目的的实现,旅客可以解除旅游合同,并且不影响营业人违约责任承担;由于不得已事由的发生,营业人有权变更合同,旅客也可拒绝接受并解除合同;如果无正当理由,旅客虽可以任意解除合同,但是对经营者由此产生的损害应承担赔偿责任。

考虑到旅游合同异地履行的特征,旅途中,无论何种原因导致合同关系解除,旅游营业人都有义务将旅客送回原出发地,并支付相关费用,其后再依据过错原则分配费用,如果双方都无过错,则由经营者承担。

此外,依据《合同法》对旅游合同违约应适用严格责任原则,即除法定以及约定的免责事由外,如果有违约事实的存在,那么旅游营业人或旅客就应承担违约责任。但是,旅游合同的特殊性决定立法上对于违约责任尤其损害赔偿责任承担方面应有特殊规定。考虑旅游合同的特殊性应在立法上适当承认旅游合同违约中的精神损害赔偿问题。

注释:

〔1〕王泽鉴.定型化旅游契约的司法控制〔A〕.王泽鉴.民法学说与判例研究(七)〔C〕.北京:中国政法大学出版社,1998.36-54.

〔2〕张严方.消费者保护法研究〔M〕.北京:法律出版社,2003.385-386.

合同研究论文范文篇8

一、合同的效力…………………………………………………………………2

二、合同的成立与生效…………………………………………………………3

三、合同的无效…………………………………………………………………5

四、无效合同的分类……………………………………………………………6

五、效力待定合同………………………………………………………………7

六、可撤销合同与无效合同的关系……………………………………………8

七、合同被确认无效和被撤销后的法律后果…………………………………9

注释……………………………………………………………………………11

参考文献………………………………………………………………………12

论文摘要

合同的效力是合同对当事人所具有的法律的约束力，使合同具有法律效力是当事人订立合同的最基本，也是最重要的要求。合同法对合同的成立和合同生效规定了统一的要件，同时当事人也可以约定合同生效的特殊要件，只有符合法定条件或约定条件的合同才具有法律效力，不符合法定条件的合同，被认定为无效合同，未具备约定条件的合同成为不生效的合同，因此，合同的效力问题是合同法中的核心问题。本文就合同效力的涵义以及合同的成立和生效，与合同效力之间的相互联系予以分析。并阐述合同的一般生效要件和特别生效要件，以及附条件和附期限合同的特殊内容。并介绍导致合同无效或被撤销的各种行为和情况，对合同无效或被撤销后的法律后果作以说明。

合同的效力是合同对当事人所具有的法律的约束力，使合同具有法律效力是当事人订立合同的最基本，也是最重要的要求。合同法对合同的成立和合同生效规定了统一的要件，同时当事人也可以约定合同生效的特殊要件，只有符合法定条件或约定条件的合同才具有法律效力，不符合法定条件的合同，被认定为无效合同，未具备约定条件的合同成为不生效的合同，因此，合同的效力问题是合同法中的核心问题。本文就合同效力的涵义以及合同的成立和生效，与合同效力之间的相互联系予以分析。并阐述合同的一般生效要件和特别生效要件，以及附条件和附期限合同的特殊内容。并介绍导致合同无效或被撤销的各种行为和情况，对合同无效或被撤销后的法律后果作以说明。

一、合同的效力

合同的效力。有广义和狭义的两种涵义和理解。广义的合同效力，是指合同的一般法律约束力，它存在于合同自成立至终止的全过程，合同的有效与无效及合同的效力未定中所称效力均指此意，狭义的合同效力，指合同约定的权利义务的约束力，它存在于合同自生效至失效的全过程。

合同的一般法律约束力，广义的合同效力指合同的一般法律约束力，它是法律赋予合同对当事人的强制力，即当事人如违反合同约定内容，即产生相应的法律后果，包括承担相应的法律责任。约束力是当事人必须为之或不得不为之的强制状态这种约束力或来源于法律，或来源于道德规范或来源于人们的自觉认识。来源于法律的约束力，对人们的行为具有最强的强制力。合同的一般法律约束力主要表现为：（1）当事人不得擅自变更或解除合同。（2）当事人应按合同约定履行其合同约定义务。（3）当事人应依法或依诚信实用原则履行一定的合同义务。如：完成合同的报批、登记手续以使合同生效，不得恶意影响附条件合同的条件成就或不成就，不得损害附期限合同的期限利益等。

合同从成立时起，即具有一般法律的约束力。合同是当事人之间关于设立，变更和终止民事权利义务关系的协议。无论民事权力还是民事义务，都是法律强制力保护之下人们为某种行为或不为某种行为的可能性或必然性。因而，以民事权利和民事义务为内容的合同当然应具有法律的约束力。否则合同就成了儿戏。

合同权利义务的约束力，这是指狭义的合同效力这种效力非指一般的法律约束力，而是特指合同约定的权力义务对当事人的约束力，一般情况下，合同成立并具有一般约束力的同时，其约定的权利义务也就发生了。但有的情况下，这种狭义的效力并不同时发生，如附条件或附期限的合同，以及需批准，登记才能生效的合同即为如此。

所谓附条件或附期限的合同，是指当事人对合同的生效约定一定的条件或期限，合同虽已签订成立，但并不立即发生效力，而待条件成就或期限到来时合同才生效，在此合同的效力显然已不是指合同的一般法律约束力，因为这种约束力此前已在合同成立时发生。这里的合同效力实指当事人的约定的权利和义务约束力，在合同生效前这种权利和义务虽由合同约定，但却只是一种可能性（附条件的合同）或是将来发生的必然性（附期限的合同）只有在条件成就，期限到来时，即合同生效后，它们才变成一种现实性。民法通则也好，合同法也好，在规定附条件或附期限的民事法律行为或合同时，所称的“效力”、“生效”、和“失效”也就是指此种意义上的效力。

合同的有效与无效，是指合同因符合或不符合法定条件而发生的法律后果。有效者，即合同具有法律效力，亦即具有法律的强制力，能够实现当事人预期合同目的，无效者，即合同不具法律效力，亦即不具有法律的强制力，不能实现当事人预期的合同目的，此时，有效与无效中的“效力”不是指当事人对合同权利义务的实际享有与承担，而是指合同的一般约束力，对于附条件或附期限的合同而言，如果这种合同因违法或意思表示不真实而无效，指的是合同的成立时起，就具有法律约束力，而不只是合同权利义务的不发生。综上，有效合同与无效合同所称“效”与“效力”，其实就是合同的一般法律约束力。因此《合同法》56条规定“无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。

二、合同的成立与生效

合同的成立与生效，是两个性质不同的法律概念，尽管二者具有较强的联系，但是其区别也是显而易见的，不论是在合同法理论上还是在司法实践中都有着极其重要的作用《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。

合同的成立，在一般情况下，是指当事人意思表示一致《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立，同时合同法分别规定了承诺通知到达要约人双方当事人签字盖章和当事人签订确认书等承诺生效的具体方式，而无论何种方式，其核心都是当事人意思表示的一致。因此中国《合同法》上合同成立的要件极其简单。其一：要有两个或两个以上的当事人；其二当事人的意见表示一致。

合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，非合同当事人所能完全决定，只有符合生效条件的合同，才能受到法律的保护，从目前的法律规定看，都没有对合同有效规定统一的条件，但是我们人现有法律的一些规定还是可以归纳出作为有效合同所应有的共同特征。根据《民法通则》第55条对“民事法律行为”所规定的条件来看，主要应具备以下条件。（1）当事人具有相应的民事行为能力。（2）意思表示真实。（3）合同内容合法不违反法律或者社会公共利益。因为上述三个条件是民事行为能够合法的一般准则，当然也适用当事人签订合同这种民事行为。所以合同有效的条件也应具备上述三个条件，只不过是根据《合同法》第52条的规定，《民法通则》中的“不违反法律”具体表现为不得“违反法律，行政法规的可制性规定”同时结合到《合同法》第10条等规定来看，有些合同的生效或有效还要求合同具备某一特定的形式。因此我认为以上四个要件也就是合同的有效的要件。《合同法》第44条规定来看：就是要“合法”，当然以上四个条件也都是《民法通则》、《合同法》的相关具体规定，只有符合这些条件，合同才能“合法”也才会“有效”的可能。依上述要件，无民事行为能力或限制民事行为能力者所签之合同无效；因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解或显失公平等意思表示不真实的合同无效或效力不定；因恶意串通，损害他人利益的合同，以合法形式掩盖非法目的的，损害社会公共利益的合同以及违反法律，行政法规的强制性规定的合同也都无效。适于某些特殊合同生效的是为特殊要件：（1）附条件或附期限的合同条件的成就或期限的到来；（2）法律、法规规定应办理批准、登记等手续的合同、手续的完成。在上述情况下，合同虽然成立，但却可因各种原因而未能生效或自始无效。

合同如果成立后生效，则会在合同当事人之间产生法律约束力，我国《合同法》第8条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，而且依法成立的合同，受法律的保护，如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人可以依照本条规定及合同的具体约定要求对方履行或承担违约责任。鉴于我国目前还没有建立起第三人侵害债权制度，所以第三人侵害权利，另一方只能依据《合同法》第121条的规定要求违约方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按约定解决，也就是说根据合同的相对性原则和现有的法律规定，有效合同的法律约束力仅限于合同当事人之间，对当事人的之外的第三人并无法律约束力，很显然没为守约方或受害方提供更加全面，有力的保护，这有待于合同法的进一步修改和完善。

三、合同的无效

（1）合同无效的概念

合同无效是指合同已具备成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始确定，当然地不发生法律效力。所谓自始无效是指合同从订立之日起就不具有法律效力。《民法通则》第58条规定“无效民事行为，从行为开始起就没有法律约束力，”所谓确定无效是指合同的无效是确定无疑的。所谓当然无效是指它不需要任何人主张即当然不发生法律效力。任何人也都可以主张认定其无效。

合同的无效，与民事行为的无效，也分为全部无效和部分无效，两种《民法通则》第60条规定：“合同无效中所称的法律效力是广义上的合同效力，即合同对当事人的法律约束力，这种效力是合同本身固有的依当事人的意思发生的法律效果，所谓合同无效就不发生此种法律效果，但并不是没有任何效果，相反，合同无效后将在当事人之间产生返还财产，损害赔偿等缔约过失责任。

（2）合同无效的原因

根据《民法通则》第58条的规定，以下情形的民事行为无效：1、当事人是无民事行为能力或限制民事行为能力人；2、当事人一方有欺诈胁迫，乘人之危的行为。3、双方恶意串通损害国家，集体或第三人利益的行为。4、违反法律或社会公共利益。5、违反国家指令性计划。6、以合法形式掩盖非法目的，但《合同法》52条却规定了：“有下列情形之一的，合同无效。（一）一方以欺诈协迫的手段订立合同，损害国家利益。（二）恶意串通，损害国家利益集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害公共利益。（五）违反法律，行政法规的强制性规定。其中有一个明显的区别是把《民法通则》第58条规定的“一方以欺诈，胁迫的手段”订立合同的行为分为二种情形来处理。如果是损害了国家利益，属当然无效，如果是损害的是合同相对人的利益。则根据《合同法》第54条规定相对方可以要求变更或撤销，而不再一律认定无效，这不仅尊重了合同当事人的意愿，保护了当事人的利益，鼓励了交易行为，而且还减少了因合同无效而给社会事业带来的损失。笔者认为这一规定是正确的，也符合合同法律理论与司法实践的发展方向，同时《合同法》第53条规定：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的。（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的，这一条款属于合同法的强制性条款。就算是合同当事人在合同中约定的相应内容，如果违反了《合同法》的这一规定，都应无效。《合同法》的一个最重要的特点以及对合同效力认定的重大贡献就是第52条，第52条规定，亦既规定了违反法律，行政法规的强制性规定时，该合同或该条款无效，这才是合同无效的根本性原因。甚至可以看作判断一个合同是否有效的法律标准。从广义上看，我们也可以把《合同法》第52条第53条等规定都看作是：“法律强制性规定”同时应把“强制性规范”分为涉及刑事责任的强制性规范，民事责任的强制性规范等类型。有些强制性规范如果当事人予以违反，有可能会因此而受到行政处罚，甚至刑事制裁，但并非不一定会承担民事责任。只有合同一方当事人违反了会影响其民事行为及责任的强制规范时，人民法院或仲裁机械才能对其作出相应的认定和处理。

四、无效的合同的分类

有人认为：根据《民法通则》第55条的规定，应将无效合同分为三大类。即主体不合格，意思表示不真实及内容违反法律、社会公共利益。而根据《合同法》第52条、第54条看，意思表示不真实并不能导致必然无效，而且这种分类也很不科学，尽管在以前的司法实践中被广泛应用，但由于新的《合同法》第44条的规定：依法成立的合同、成立时生效，其根本性条件在于“依法”也就是“合法性”所以笔者认为：只要是不违反法律规定的合同就是合法的合同，也才有可能生效。也就是“不违法即合法”。根据《民法通则》及《合同法》的相关规定来看，无效合同违法性主要表现在以下方面：1、“一方的欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”，如果没有损害国家利益而只是损害了合同相对人的利益，则根据《合同法》第54条的规定，只能是可变更或可撤销的合同。2、“恶意串通损害国家、集体或者第三人利益”。对此行为正确的界定为，根据《合同法》第54条的规定来看，有两个显著特点：（1）当事人出于恶意。（2）当事人之间互相串通。由于其行为具有明显的不法性，因此应当确认无效。（3）“以合法形式掩盖非法目的”这种合同尽管在形式上是合法的，但是由于其合同的内容上的不法性，所以法律也应于制裁，作无效合同处理。（4）“损害社会公共利益”，由于公序良俗原则（社会公共利益）是现代各国民法中的一项最基本原则，所以现在各国都对此作了明确的规定。《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德。不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。第58条也规定损害社会公共利益的民事行为无效。所以此类合同依法不能予以保护。（5）“违反法律、行政法规强制性规定”《合同法》第52条第5项的这一规定才是整个合同无效制度的精髓和本质所在。前面所述的合同无效前三种情形，主要从订立合同的程序或合同的形式中来认定无效的，“损害公共利益”才开始涉及到合同内容，而只有“违反法律、行政法规”的强制性规定的合同无效合同，而且也是与其他效力类型的合同进行区别的根本性标志。所以：对于一份已经成立的合同，只要没有违反法律，行政法规的强制性规定，都应合法有效。也就是前面说的“不违（非）法即合法有效”的观点。只要合同中不存在阻却合法有效的法事由，该合同就应依法认定有效，这样既统一了合同效力认定的标准，也充分尊重了合同当事人的意愿，同时也缩小了无效合同的范围，鼓励了交易。不仅在法学理论上还是司法实践中都是正确的，可行的。

五、效力待定合同。

效力待定合同是指：合同虽已成立，但因其不完全符合法律有关生效要件的规定，因此，其发生效力与否尚未确定一般须经有权人表示承认或追认才能生效。一般包括以下三种情况：（1）是无行为能力人订立的和限制行为能力人依法不能独立订立的合同，必须经其法定人的承认才能生效。（2）是无权人以本人名义订立的合同，必须经过本人追认才能对本人产生法律约束力。（3）是无处分权人处分他人财产权利而订立的合同，未经权利人追认，合同无效。《合同法》第47条规定“限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定人追认。相对人可以催告法定人在一个月内予以追认。法定人未作表示的视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”第48条规定：“行为人没有权，超越人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被人在一个月内予以追认，被人未作表示的，视为拒绝追认，合同被认之前善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”《合同法》的这三条规定便是上述三种类型在法律规定上的具体体现。上述三种情形的合同只有当法定人追认，本人追认或者有处分权人追认才生效，否则不会发生法律效力。《合同法》这样规定既不损害国家、社会及公共利益，又充分尊重了当事人或相关权利人的意愿，是符合客观事实的，也促进了社会经济的发展。这一规定是《合同法》的一大进步，从上面的论述中可看出，此类合同的根本特点就在于合同有效与否取决于权利人的承认或追认。这就是效力待定合同与其他效力类型合同相区别的主要标志。所以不论在法学理论还是在司法实践中，只要是权利人进行了追认，而且符合《合同法》第47条、48条、51条的规定，都应认定合同有效，否则就为无效。人民法院或仲裁机构应当根据这一标准来作出正确的认定和处理。

六、可撤销合同与无效合同的关系

无效合同与可撤销合同都会因被确认无效或被撤销而使合同不发生效力，从法律后果上来看具有同一性。但两者之间的区别也是比较明显的。1、从内容上来看，可撤销公司主要涉及意思表示不真实的问题，据此，法律将是否主张撤销的权利留给撤销人，由其决定是否撤销合同。而无效合同在内容上常常违反法律的禁止性规定和社会公共利益。此类合同具有明显的违法性，因此对无效合同的效力的确认不能由当事人选择。2、可撤销合同未被撤销前仍然是有效的，而且根据《合同法》第54条、第56条的规定来看，撤销权人亦可要求不撤销合同，而仅要求对合同予以变更，这就表明了可撤销合同并非都是当然无效，这可享有撤销权的一方当事人进行选择。3、对可撤销合同来说，撤销权行使必须符合一定期限，超过该期限，合同即有效，但是无效合同因其为当然无效，不存在期限问题。

七、合同被确认无效和被撤销后的法律后果。

合同被确认无效或撤销后将导致合同自始无效，这也就是效力溯及既往的原则。《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方，因此所受的损失。对方有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意患通，实施民事行为损害国家的集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或返还第三人”《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的应各自承担相应的责任。”第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体，第三人。”由此可以看出这两部法律的规定是基本相同的。无效的合同或者被撤销合同自始没有约束力。当合同被确认无效或者被撤销后如何处理，以及负有责任的当事人应承担什么性质的法律责任。根据《民法通则》第61条及《合同法》第58条、第59条的规定，当事人应当承担的责任类型主要有：1、返还财产。2、赔偿损失。3、收归国有或返还集体，第三人特别是第三种责任有时会超出民事责任的范畴，有可能会让行为人承担行政甚至是刑事责任。因此，人民法院或者仲裁机械应当根据案件的实际情况来进行处理。

另外，根据《民法通则》第60条，《合同法》第56条、第57条的规定，当合同部分无效而并不影响其它部分的效力的，其它部分仍然有效，而且当合同被确认无效，被撤销或者终止后，不会影响合同的独立存在的有关解决争议方法条款的效力。这是法律所作出的特别，强制性规定，应当引起足够有注意。

综上：应当把合同的成立与生效区分开来进行理解。合同的成立是生效的必要前提，但已成立的合同并非全部有效。只有那些“依法”成立的合同才会有效，那些违反法律、行政法规强制性规定的合同才是无效合同，这才是认定合同是否有效的标准。也就是说：只要合同不存在阻却合法有效的法定事由，该合同当然有效。同时笔者认为，除损害国家集体或者第三人利益，社会公共利益外，人民法院或仲裁机构不要主动地去认定和宣告合同无效，这样即尊重了当事人的人意愿，也达到了稳定交易关系和鼓励交易的目的，由于对合同效力的认定，对合同纠纷的处理至关重要，因此人民法院或仲裁机构应当依照法律的规定作出合法、正确的认定和处理，这样才能保护合同当事人的合法权益，维护交易秩序，促进社会经济的发展。

注释

合同，从根本说体现着民事法律的精髓，体现着当事人通过自己的意思表示和行为，创建法律上的权利义务的自主权，从根本上说，合同制度是对当事人的意志的尊重和对市场制度下分散决策权的确认，随着新合同法的出台，是对原有“三分天下”的合同法律制度的扬弃，意味着在一个国家内，在市场制度下，人们合同行为的一致性，自然，也是民法制度的一种完善，从另一层面讲，更是社会生产关系的一种进步，而合同效力又是合同法中的核心。本文就合同的成立、生效、合同的无效、可撤销的合同及合同无效和撤销后的合同的法律后果予以阐述，发表自己的看法，起抛砖引玉的作用。

参考文献

《合同法新论总则》作者王利民

《中华人民共和国合同法》

《中华人民共和国民法通则》

《合同法疑难案例与法理研究》作者孔祥俊

合同研究论文范文篇9

「关键词」风险/风险负担/物权变动模式

一、引论：买卖合同中需要分配的风险

风险是一个内涵丰富的概念，常被人们在不同的意义上使用。（注：在经济学上，所谓风险是指某种不利事件或损失发生的概率及其后果的函数。换言之，即指人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。）在合同法上，广义的风险是指各种非正常的损失，它既包括可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失；狭义的风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。

合同风险制度是合同法的中心问题之一。买卖合同中的风险分配问题，在买卖法中具有特别重要的意义，以至于有的学者认为：“买卖法的目的就在于把基于合同关系所产生的各种损失的风险在当事人之间适当分配。”（注：冯大同：《国际货物买卖法》，对外经济贸易出版社，1993年版，第132页。）各个国家和地区对不同类型的风险，设计或承认了不同的分配策略。比如对于可归责于买卖合同一方或双方当事人的事由所导致的风险，一般经由违约责任制度来进行风险的分配，而对于不可归责于双方当事人的事由所导致的风险，又根据风险对于债务人债务的影响程度，将此类风险进一步区分为导致债务履行困难的风险和导致债务无法履行的风险，其中前一类风险，无论是交付标的物的债务还是支付价金的债务，都有发生的可能，而后一类风险，则只有非支付价金的债务方可发生。对于前一类风险，归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的国家和地区，一般运用情事变更原则，进行风险的分配；归属于英美法系或在此问题上受英美法系影响的国家和地区，则动用“合同落空”制度进行风险的分配。对于后一类风险，归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的国家和地区，一般运用风险负担规则来进行风险的分配；归属于英美法系或在此问题上受英美法系影响的国家和地区，仍然动用“合同落空”制度来进行风险的分配。

本文力图通过讨论物权变动模式与买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担之间的关系，揭示物权变动模式对此类风险的转移或分配立法设计的影响。

我们的讨论，首先需要解决的一个问题，就是买卖合同中的风险负担问题，是仅限于债务履行不能的风险的负担问题，还是也包括买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担问题。换言之，买卖合同中的风险，是否仅限于所谓的价金风险，即仅仅解决当出卖人交付标的物的债务履行不能时，买受人是否应当支付价金这一问题？

归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的国家和地区，学者大多对此持肯定见解。如法国合同法理论认为，当债务的不履行系因不可抗力造成时，债务人的义务既被免除，那么，一方当事人义务的免除是否导致另一方当事人的义务也被免除？如买卖合同订立后，出卖物意外毁损，买受人是否仍应支付价款？此即是所谓风险负担问题。（注：尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第357页。）德国合同法上，风险问题中的主要问题，是货物发生损坏或灭失时买方是否有支付价金的义务，这个问题被称为价格风险“Preisgefahr”。（注：[英]施米托夫著：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年版，第324页。）日本学者也认为，合同风险制度就是在当事人之间分担意外风险的法律制度。其关键在于解决一方在遭受风险损失时，是否有权向对方要求对待给付的问题。（注：[日]北川善太郎：《中国合同法与模范合同法》，载《国外法学》1987年第4期。）

曾参与旧中国民法典起草的史尚宽先生认为：“给付不能非因可归责于债务人之事由而生者，其债务消灭。然对待之请求权是否亦随同消灭，发生问题。如对待给付之请求权亦消灭，则因给付不能之损失归债权人负担。此损失究由债务人或债权人负担，为双务契约上危险负担问题。”（注：史尚宽：《债法总论》，1978年版，第569页。）梅仲协先生也持相同见解，他认为：“在买卖契约，所谓风险负担，并非指物之负担，应由何造当事人负担而言，在此情形，应依一般之原则办理，即物之灭失，应由物之所有人，自任其咎也。兹之所谓风险之负担，乃指债之关系成立后，因事变致标的物于灭失或毁损，此项不利益之结果，应由何方当事人负担而言。质言之，即在此情形，买受人是否尚须负支付价金之义务也。”（注：梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年版，第339～340页。）可见，两位先生认为买卖合同中的风险负担，仅考察“因事变致标的物灭失或毁损”对买受人的对待给付义务所产生的影响。我国台湾学者黄茂荣先生对此表述得更为直白，他认为：“所谓危险负担，乃指因不可归责于双方当事人之事由，致标的物毁损、灭失时，其价金之危险，由谁负担而言。”（注：黄茂荣：《买卖法》，1992年版，第539页。）这一认识也得到了大陆学者的认同。（注：王利明、崔建远：《合同法新论。总则》，第370页。认为：“所谓风险负担，是指合同因不可归责于双方当事人的原因致使不能履行时，该损失由谁负担。”梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，第21页。认为：“‘危险负担’，非指自然意义上的危险，而是指‘价金风险’。”）

英美法系的合同法理论对此则持否定见解。英美学者对于买卖合同中风险负担问题的理解较此要广泛得多。对于因不可归责于双方当事人的原因导致债务无法履行时，会产生哪些风险，美国学者A.L.科宾（Corbin）有精辟的论述，他认为：“如果合同当事人所允诺的特定履行成为不可能时，……允诺进行履行的一方……，应由其承担损失其财产价值的风险（因为他是财产所有人）。同时，他还要承担不能获得约定交换物（如价金）的风险。另一方当事人也要承担一定的风险，即他可能得不到合约履行本来可以给他带来的利益；对这种利益他无权提起诉讼，不管它是多么的确定。但是，另一方面，他却不承担无故支付价金的风险。如果他未获得住房，或者货物……他就不必支付价款。”（注：[美]A.L.科宾：《科宾论合同》（一卷版）（下册），中国大百科全书出版社，1998年版，第633页。）可见，对于英美合同法学者而言，因不可归责于双方当事人的原因导致债务无法履行的风险，既包括货物灭失的风险，也包括支付价金的风险，还包括履行利益、期待利益丧失的风险。

那么，标的物毁损、灭失的风险负担，是否有必要作为买卖合同中的风险负担问题来单独讨论，换言之，在买卖合同中，买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担问题是否具有独立的问题意义？依照受大陆法系法律传统影响的学者的观点，标的物毁损、灭失的风险负担，只须依照“物的风险由所有人承担”的原则处理，即可迎刃而解，（注：梅仲协先生即持此见解。前引梅仲协书梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年版，第340页。）并不因以买卖合同的订立和生效为背景，就有所变化，因而并无单独讨论的价值。这一认识，在一般意义上并无不妥，因为由所有人负担标的物毁损、灭失的风险，几已成为民法上的公理，但同样不容忽视的是：

第一、买卖法作为交易法，买卖合同作为直接或间接引起物权变动的最为重要的一种法律行为，其交易本质所引起的所有权归属的变化，与不同国家和地区物权变动的模式选择，有着不可分割的联系。而不同的物权变动模式，又内含着不同的所有权归属的认定规则，买卖合同所引起的所有权的变动，必然会使以买卖合同的订立和生效为背景的，标的物毁损、灭失的风险负担一般原则的适用，由于需要考虑所有权变动所引致的标的物风险负担的转换，从而呈现出更为复杂的态样。不以不同国家和地区的物权变动模式为思考的基础，不以买卖合同的订立和生效为研究背景，就难以正确把握买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担问题。因而关于标的物风险负担的一般规则，并没有也根本无法解决买卖合中同标的物毁损、灭失的风险负担的转移及其最终确定的问题。

第二、尽管学者一再强调，物权关系与债之风险本属两回事，一方不能履行，对方应否为对待给付，应由债之关系决定，所有人因标的物毁损、灭失而丧失物权，不得因此而决定对待给付请求权的有无。（注：史尚宽：《债法总论》，1978年版，第570页。）但同样不容否认的是，买卖合同标的物毁损、灭失风险的分配，直接影响着因标的物毁损、灭失致使债务无法履行的风险的分配。这是因为包括买卖合同在内的双务合同中，当事人双方的给付义务具有牵连性，标的物毁损、灭失风险的分配，必然会对双方当事人的对待给付义务带来影响。换言之，买卖合同标的物毁损、灭失风险的分配，必然会对因此而带来的债务不能履行的风险的分配产生影响，一般的规则是：标的物毁损、灭失的风险分配给买卖合同双方当事人的哪一方，该方当事人就要承担因标的物毁损、灭失而致债务履行不能的风险。施米托夫先生甚至认为：“问题的真谛在于，‘风险’一词仅指承担风险责任的当事人一方必须承担货物损坏或灭失的责任，而不得要求另一方当事人对此承担责任。风险承担者的金钱债务的调整则是基于其他的考虑……从上述观点看，未涉及价金风险的国际规则比涉及价金风险的规则更为可取。”（注：[英]施米托夫著：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年版，第325页。）我国新颁行的《合同法》在第9章“买卖合同”中，关于买卖合同风险负担的规定，只规定了买卖合同标的物的风险负担问题，而未涉及价金风险的负担问题，这似乎在一定意义上印证了施米托夫先生看似偏激，实则颇具合理性的见解。

第三、买卖合同标的物毁损、灭失的风险由所有人负担，并非金科玉律。《瑞士债务法》以及《美国统一商法典》都经由立法设计，使标的物的风险负担与标的物所有权的归属相脱离。此外，一些新型的交易方式也已经对该项原则提出了挑战。保留所有权的分期付款买卖即是一个典型的例子，此种交易方式下，所有人对标的物拥有所有权的唯一目的，就是担保债务人价金的支付，而债务人一般在交易之初，就占有标的物，并可对标的物进行使用收益，享有所有权的期待权。（注：详请参看拙著：《所有权保留制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第6卷。）在此背景下，仍由所有人负担标的物毁损、灭失的风险，有失公平。因而各个国家和地区的民法一般都认可，尽管买受人尚未取得标的物的所有权，但在标的物交付之后，由其负担标的物毁损、灭失的风险。

第四、买卖合同标的物毁损、灭失的风险，既包括了导致债务履行不能的风险，又包括了导致债务仅能部分履行或迟延履行的风险，这就使得对债务履行不能的风险的讨论，难以涵括所有类型的对于标的物毁损、灭失的风险的讨论。

综上，本文认为，对买卖合同风险分配问题的探讨，理应将买卖合同标的物毁损、灭失的风险分配问题纳入视野，而不仅仅是考察因标的物毁损、灭失，致债务无法履行的风险的分配问题。正如施米托夫先生所言：“如果只把风险视为价金风险，则风险这一法律概念的真正特征就没有揭示出来。”（注：他认为由国际惯做法发展起来的贸易条件，如《经互会交货共同条件》、《联合国欧洲经济委员会共同条件》、《统一商法典》等都是从广义看待风险这一概念的。而《国际货物买卖统一法公约》第96条的规定：“如果风险已转移给买方，他就应支付价金，尽管货物已经损坏或灭失……。”则是价金风险。这一点并不表明《国际货物买卖统一法公约》与其他国际规则之间存在着本质上的区别。它仅表明该统一法公约的起草不是很高明的。参看施米托夫：《国际贸易法文选》（中译本），第324～325页。）实际上，就各个国家和地区的立法例来看，也证明了这一点。《英国1893年货物买卖法》第20条、《英国1906年货物买卖统一法》第22条、《美国统一商法典》第2-509条、《法国民法典》第1624条、《德国民法典》第446条、我国台湾地区民法第373条以及我国《合同法》第142条等即是关于买卖合同中标的物毁损、灭失风险负担的规定。

二、本论：买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担

买卖合同标的物因不可归责于双方当事人的事由而毁损、灭失，所造成的标的物的损失由谁来负担，即是买卖合同中标的物毁损、灭失的风险负担问题。对此问题，各个国家和地区的立法，认识上并不完全一致，就动产标的物而言，大致有两种立法例，一种将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物所有权的转移相统一；另一种将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权的归属相脱离，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物所有权的转移相分离。但无论是哪一种立法例，关于风险负担的规定都是任意性规定，允许当事人经由特约予以变更。而且都可从物权变动模式的角度去发掘其立法设计的本意，去评判其立法设计的优劣。

我们先研讨第一种立法例，即将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联的立法例。从世界范围来看，采此种立法例者无疑居于主流地位，归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的《法国民法典》、《德国民法典》、我国台湾地区民法等以及英美法系的代表国家英国等都采此立法例。由此我们也不难看出罗马法对于现代民法的巨大影响和内在感召力。

由于各个国家和地区物权变动模式的差异，使得将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联的立法例，就标的物风险负担的转移在法律的具体规定上又存有差异。《法国民法典》就物权变动采债权意思主义，依据该法典第1583条的规定，买卖合同的标的物在买卖合同成立时即发生所有权的转移。（注：为了弥补这一规则的不足，法国法院在审判实践中根据案件的实际情况适用下列原则：1、如果买卖的标的物是种类物，则必须经过特定化之后，其所有权才能转移于买方，但无须交付；2、对于附条件的买卖，如实验买卖，则必须待买方表示确认后，所有权转移于买方；3、买卖双方可在合同中规定所有权转移的时间。）与此相适应，并依据该法典第1624条的规定：“交付前买卖标的物灭失或毁损的责任应由出卖人或买受人负担的问题，依契约或合意之债的一般规定章的规定”，使得该法典第1138条第2款的规定即成为确定标的物毁损、灭失风险转移的一般规则。根据该款规定，对于特定动产的买卖，（注：对于种类物的买卖，由于标的物的所有权在合同成立之日并未转移，而是在该标的物特定化之时转移，只有在这时，风险才由买受人承担。此时，标的物风险负担的移转仍与标的物所有权的移转保持一致。）只要双方意思表示一致，标的物所有权即行转移，而标的物毁损、灭失的风险也一并转移。从而使标的物毁损、灭失的风险与标的物所有权的移转相关联，并最终在标的物毁损、灭失的风险分配上，采所有人主义。考虑到法典关于标的物毁损、灭失的风险负担的规定，系属任意性规定，因而当事人可以经由特约予以变更，使标的物所有权的移转与标的物毁损、灭失的风险负担相分离。《意大利民法典》以及《日本民法典》就物权变动也采债权意思主义模式，在标的物毁损、灭失风险负担的移转和确认规则上，与《法国民法典》类似。

《德国民法典》就物权变动采物权形式主义模式，将交付行为作为动产标的物所有权移转的成立要件，因而就标的物毁损、灭失风险负担与所有权归属相关联，其立法表述自然与《法国民法典》不同，《德国民法典》第446条第1项第1款规定：“自交付买卖标的物之时起，意外灭失或意外毁损的危险责任移转于买受人。”从而使标的物毁损、灭失的风险负担的移转与标的物所有权移转的规则一致，并最终在标的物毁损、灭失的风险分配上，采所有人主义。我国台湾地区民法就物权变动亦采物权形式主义模式，就标的物毁损、灭失风险负担的移转规则，与《德国民法典》相似。

英美法系的代表国家英国，在《1893年货物买卖法》中，将买卖合同标的物所有权的转移，原则上系于合同双方当事人的意图，而非出卖人的交付行为，因而关于标的物毁损、灭失的风险负担的移转规则为：“除另有约定者外，卖方应负责承担货物的风险直至财产权移转给买方时为止。但财产权一经移转给买方，则不论货物是否已交付，其风险均由买方承担。”（注：《英国1893年货物买卖法》第20条第1款。）该项规则清楚地表明了立法者将标的物所有权的移转与标的物毁损、灭失的风险负担的移转相统一的立法意图。

买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担采所有人主义，其合理性体现在：（注：孙美兰：《论国际货物买卖中货物损失风险的转移》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第8卷。）

第一、所有权是最完整的物权，只有所有人才对该物享有占有、使用、收益和处分的权能，才是该物的最终受益人。按照权利义务对等的原则，既然有权享受利益，就应当承担相应的责任。

第二、转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果，而从根本上说，风险或利益都是基于所有权而产生的，是所有权的法律后果，是从属于所有权的东西。当标的物所有权因买卖合同发生转移时，风险自然也应随之转移。

第三、风险转移的直接法律后果最终体现在买方是否仍应按合同规定支付价金的问题上。在买卖合同关系中，买方承担价金支付义务的根据是卖方转移标的物所有权。只有当卖方按合同规定将标的物所有权转移给买方后，风险责任才由买方承担方为合理。

有学者对于将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属相统一的立法例提出批评，认为该项规则是一项陈旧的规则，指出风险移转是一个很现实的问题，而所有权的移转则是一个抽象的、不可捉摸的、甚至是一个难以证明的问题。因此，以所有权的移转来决定风险移转的作法是不可取的。主张将标的物所有权的归属与标的物风险负担分离，转而采标的物风险随交货转移的理论。（注：施米托夫：《出口贸易》，对外贸易出版社，1985年版，第100页；冯大同主编：《国际商法》，对外经济贸易大学出版社1991年版，第277页。）本文认为，此种批评，仅对于就物权变动采债权意思主义的《法国民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》以及将标的物所有权的移转系于买卖合同双方当事人意图的《英国1893年货物买卖法》是有效的，由于在前述立法例中，标的物所有权的移转并无特定的外部表征，从而使得标的物毁损、灭失的风险负担，在实践中难以认定，引致诸多纠纷。但对于就物权变动采物权形式主义的《德国民法典》、我国台湾地区民法以及就物权变动采债权形式主义的我国民法，该批评无疑是不适当的，因为此两种物权变动模式之下，所有权的移转、标的物毁损、灭失风险的移转皆与标的物的交付相统一，使得风险转移的时点清晰可辩，有效防止了无谓的纠纷。

将动产标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权的归属相脱离，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物所有权的移转相分离的立法例。有代表性的是《瑞士债务法》和《美国统一商法典》。

瑞士民法就动产物权变动采债权形式主义模式，标的物所有权的移转系于交付行为的完成，但依据《瑞士债务法》第185条的规定，除当事人另有约定外，已特定化货物的风险于合同成立时即移转给买方。从而将标的物所有权的移转与标的物毁损、灭失风险负担的移转相分离。

美国就买卖合同标的物的风险负担，曾经一度采所有人主义，（注：有学者认为，英美法系就标的物毁损灭失致合同履行不能的风险负担，采所有人主义。史尚宽：《债法总论》，第570页。本文认为，此见解似有不当，风险负担的所有人主义系英美法系的代表国家英国至今仍在采用、美国曾经一度采用的分配标的物毁损灭失风险的规则。）即规定货物的风险，在当事人未有特约时，随货物所有权的转移而移转。本世纪初美国制定的《统一买卖法》承袭了《英国1893年货物买卖法》的规定。但在起草《美国统一商法典》时，起草人认为所有人主义太难掌握，太不明确，易导致纠纷，不利于货物风险负担问题的解决。（注：崔建远：《关于制定合同法的若干建议》，载《法学前沿》第2辑。）卢埃林说，《统一商法典》在货物的风险转移上完全不用所有权的概念，从而使得风险转移的规则变得清楚明确，几乎不可能产生误解。（注：《纽约法律修改委员会1954年报告》第160～161页，转引自崔建远：《关于制定合同法的若干建议》。）当然，美国立法上所出现的这一变化与其货物所有权移转的立法模式有关，包括《统一商法典》在内的立法都采取把合同项下的货物的确定作为所有权移转的标志这一原则有关。在美国，只要合同项下的货物确定了，特定化了，即使货物仍在出卖方手中，货物所有权也移转给买方。这种货物所有权移转的立法模式，颇类似于大陆法系的《法国民法典》的债权意思主义，货物所有权的变动并无明显的外部表征，此时如果将货物毁损、灭失的风险负担随同货物的所有权一并移转，就难免在当事人之间产生纠纷。因为货物的特定化往往取决于卖方，确定合同项下的货物的时间常常难以准确把握，对买方来说就更加困难。（注：徐炳：《买卖法》，经济日报出版社，1991年版，第257页。）正是基于以上考虑，《统一商法典》的起草人把货物的风险负担与所有权予以分离，力求把损失风险主要看作是一个合同问题，而不依赖于哪一方对货物拥有所有权或财产权。（注：[美]约翰M、斯道克顿著，徐文学译：《货物买卖法》，山西经济出版社，1992年版，第113页。）该法典第2-509条的规定，包括了合同双方均未违约时，标的物损失风险的基本确定规则，这些规则都是围绕着货物交付的二种可能情况制定的。这二种情况包括：

第一、当合同要求或授权卖方承运人发运货物时，如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交付给承运人后，风险即转移给买方，即使卖方保留了权利；但是如果合同规定卖方在特定目的地交付货物，且在货物到达目的地后仍由承运人占有期间作出适当的提示交付，则只要卖方作出此种适当的提示交付，使买方能够取得交付，损失风险即于此时转移给买方。

第二、当货物由货物保管人掌握且不需移动即可交付时，损失风险在下列情况下转移至买方：买方收到代表货物的流通所有权凭证；或货物保管人确认买方拥有占有货物的权利；或买方按第2-503条第4款第b项所规定的方式收到不可流通所有权凭证或其他交货指示书。

第三、除了前述两种情形，如果卖方是商人，则风险在买方收到货物后转移至买方；否则，风险在提示交付时转移至买方。

该条同时还确认，当事人的约定具有优先的效力。该法典就有关试用的条款（注：《美国统一商法典》第2-327条就试用交易中的标的物毁损灭失的风险负担作了专门规定，确认：除非当事人双方另有约定，在买方对货物表示接受后，损失风险由买方承担，但假如买方通知卖方，他作出了退货的选择，退货的费用和风险则由卖方承担。然而，如果是可退货销售，那么除非有相反约定，与正常销售同样条件下的损失风险就应当由买方承担。假如买方选择了退回货物，又没有另外的约定，那么，退货的费用和风险应当由买方承担。）和违约时风险承担的条款的特别规定，同样具有优先效力。（注：参看《美国统一商法典》第2-509条。）

英国也开始接受《美国统一商法典》所新确定的此项原则。

《联合国国际货物销售合同公约》尽管由于各国内法对货物所有权转移的规定以及各国商人对国际贸易惯例的有关理解分歧很大，未能对货物所有权的转移作出具体规定，但仍然对货物的风险负担制定了明确的规则，从该公约第4章关于风险转移的规定来看，明显是将货物毁损、灭失的风险负担的转移与货物的交付相关联。

合同研究论文范文篇10

本文是一篇比较系统地研究、考察、探讨消费信贷保险合同有关问题的论文。全文由四个部分组成：第一部分是消费信贷保证保险合同概说；第二部分是消费信贷信用保险合同的基本问题；第三部分是消费信贷保证保险合同的风险及防范；第四部分是消费信贷信用保险合同制度的完善。

论文第一部分从基本内涵、主要内容、法律性质以及主要特征四个方面对消费信贷保证保险合同作了概括论述。在基本内涵方面，着重说明了消费信贷保证保险合同是由债务人投保，以被保险人在消费贷款过程中因被保证人未能如约履行债务清偿而遭受的损失作为保险标的，由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。首先，消费信贷保证保险合同涉及三个方面的当事人和保险关系人，即保险人、投保人和被保险人。其次，消费信贷保证保险合同承保的是信用，保险人必须严格审查被保证人的财力、资信、声誉的好坏以及以往履约历史等，才能承保。最后，消费信贷保证保险合同产生的赔偿必须由被保证人予以偿还。在主要内容方面，阐述了保险责任、责任免除、保险期限、保险费、投保人与被保险人义务、赔偿处理等主要条款。在法律性质方面，首先阐释了正确认定消费信贷保证保险合同法律性质的意义，即正确认定消费信贷保证保险合同的法律性质不仅仅是一个民商法领域的理论之争，而且是具有重大实践意义的法律问题。其次论述了消费信贷保证保险合同与保证合同之间虽然具有一定的相似之处：如二者均冠以“保证”之名，二者都具有保障功能，二者在履行上都具有或然性等，但是二者之间的相似之处仅仅是形似。最后分析了消费信贷保证保险合同与保证合同在适用目的、内容、责任的法律性质、运作机制以及法理构建等方面存在诸多差异，得出消费信贷保证保险合同与保证合同的区别之处是其本质属性、消费信贷保证保险合同并非担保方法的结论。在主要特征方面，通过与其它保险合同的比较，说明消费信贷保证保险合同在业务范围、赔偿要求、客户动机三个方面具有自己的独特特点。

第二部分对消费信贷信用保险合同的基本问题作了分析介绍。首先论述了消费信贷信用保险合同的基本内涵，即消费信贷信用保险合同是由债权人投保，以被保险人在消费贷款过程中因被保证人未能如约履行债务清偿而遭受的损失作为保险标的，由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。在概括论述了基本内涵后，对消费信贷信用保险合同的责任范围、除外责任、责任限额、保险费、索赔和理赔等主要合同条款作了介绍和论说。在与其它保险合同的比较中，阐述了其保险标的具有特殊性、以代位追偿原则作为赔偿的基础、第三者及其行为必须事先列明三个特征。最后总结了消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的联系与区别，即二者标的具有一致性、经营基础具有一致性；同时二者在当事人及关系人、保险人承担保险责任的条件、性质、追偿方式、风险程度、业务职能方面也存在诸多差异。

第三部分是消费信贷保证保险合同风险成因考察及防范措施的提出，主要着力于抵押权问题、个人信用制度问题、资信审查问题以及风险评估问题四个方面。首先，关于抵押权问题，主张采取如下两种方法清除抵押权转移环节，方法一：变消费信贷保证保险合同为消费信贷信用保险合同；方法二：还消费信贷保证保险合同以其本来面目，由保险人与投保人直接签订借款所购消费品抵押协议，或把它作为相应消费信贷保证保险合同的必要条款。其次，关于个人信用制度问题，在阐释了个人信用制度的空白是目前消费信贷保证保险业务发展的瓶颈后，提出从建立个人信用记录、建立个人信用计算机联网查询系统、建立对个人信用进行调查与评估的专业性中介机构等方面尝试建立我国个人信用制度。再其次，关于资信审查问题，主张改变目前由银行承担审查义务的做法，使资信审查义务回归保险人。最后，关于风险评估问题，面对目前我国风险评估系统欠缺的现实，提出从完善消费信贷保证保险合同条款和费率两个方面解决这一问题。

文章最后一部分首先从分析消费信贷信用保险合同本身入手，阐述了消费信贷信用保险合同制度目前之所以处于尴尬境地的原因主要有三：第一，消费信贷信用保险合同不同于一般的商业保险合同；第二，与银行相比，保险公司有关债务人的资信信息的不对称性更为严重；第三，我国对保险资金运用的限制一定程度上也削弱了消费信贷信用保险合同制度的发展。然后有针对性地提出防范信用危险的措施主要包括：第一，保险公司要充分作好被保证人的信用风险调查，有选择的承保；第二，被保险人必须自行承担一部分风险；第三，被保险人在投保时，必须履行如实告知的义务，如果有隐瞒、遗漏，保险人可以解除保险合同；第四，保险合同签订后，如果危险增加，被保险人应及时通知保险人；第五，要求被保险人应尽注意义务。另外，保险事故发生后，被保险人应立即通知保险人，同时还应主动采取措施在各方面有效地配合保险人。保险人在进行赔偿后，有权代位行使被保险人对被保证人请求赔偿的权利。

提要

本文以消费信贷保证保险合同和消费信贷信用保险合同为基点，分四大部分对消费信贷保险合同相关问题进行了比较全面、系统、深入的研究。首先，概括论述了消费信贷保证保险合同的基本内涵及主要内容，并侧重在与保证合同的比较中分析其法律性质，在与其它保险合同的对比中阐述其主要特征；其次，对消费信贷信用保险合同的基本内涵、主要内容、主要特征等基本问题进行了综合分析和介绍，进一步阐明了消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的关系；再次，着力从抵押权问题、个人信用制度问题、资信审查问题、风险评估问题四个方面，对消费信贷保证保险合同风险成因进行了详实的考察，并提出了具体的防范措施；最后，分析了消费信贷信用保险合同制度目前之所以处于尴尬境地的原因，并提出了完善之对策。

前言

消费信贷也称信用消费，是对个人消费者提供的信用贷款。消费信贷是个人金融服务的一种形式，是由金融机构提供贷款，支持消费者购买商品（尤其是购买耐用消费品）、进行消费活动，如为购买汽车、住房等所提供的贷款。消费信贷的基础是用明天挣到的钱来安排今天的生活，如果消费者预期明天挣不到钱，就无法提前消费。所以，消费信贷本质上还是量入为出的消费形式。“信用消费在许多国家是很普遍的经济行为。在法国1/2家庭有债务，1/4家庭靠贷款买房子。美国每年有6000多万户家庭用信用卡消费，累计债务4000多亿元。美国70%、日本50%、德国60%的汽车销售是通过分期付款的信贷方式进行的。”（1）

1998年3月3日，中国人民银行《关于开展个人消费信贷的指导意见》后，“花明天的钱，圆今天的梦”的新观念开始渗透人们的日常生活中，消费信贷日渐增多。但是，我国消费信贷在发展中仍存在一系列的问题，其中最为重要的问题是与消费信贷相配套的保险体系还未形成。消费信贷离不开保险的保障和支持，有效的保险体系能减少风险，免除贷款人和借款人的后顾之忧，因此我国急需建立有效的与消费信贷相配套的保险体系。

消费信贷保险主要有消费信贷保证保险和消费信贷信用保险两种，本文以消费信贷保险合同为切入点，在研究消费信贷保证保险合同、消费信贷信用保险合同基本原理的基础上，分析消费信贷保证保险合同的风险成因，考察消费信贷信用保险合同制度目前之所以处于尴尬境地的原因，并提出具体的防范措施和对策，以期为我国消费信贷保险合同制度的发展和完善略尽绵薄之力。

一、消费信贷保证保险合同概说

（一）消费信贷保证保险合同的基本内涵

消费信贷保证保险合同是指由债务人投保，以被保险人（贷款人或债权人）在消费贷款过程中因被保证人（借款人或债务人）未能如约清偿债务而遭受的损失作为保险标的，由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。“如果由于被保证人的行为导致权利人遭受经济损失时，在被保证人不能补偿权利人经济损失的情况下，由保险人代替被保证人赔偿权利人的经济损失，并拥有向被保证人进行追偿的权利。”（2）消费信贷保证保险合同的基本内涵包括以下三个方面：

1.消费信贷保证保险合同涉及三个方面的当事人和保险关系人，即保险人、投保人和被保险人。保险人一般是保险公司；投保人是债务人，同时也是被保证人；被保险人是债权人，是受消费信贷保证保险合同保障的一方，也是享受其与被保证人所签订合同利益的一方。当被保证人违约而使债权人遭受经济损失时，债权人有权向保险人取得赔偿。

2.消费信贷保证保险合同承保的是信用，保险人必须严格审查被保证人的财力、资信、声誉的好坏及以往履约历史等，才能承保。

3.消费信贷保证保险合同产生的赔偿必须由被保证人予以偿还。在消费信贷保证保险合同中，被保证人对于保险人发生的任何向被保险人支付的赔偿，具有不可推卸的偿还义务。保险人为了保障其对被保险人支付的任何赔偿能够获得被保证人的偿还，通常要求被保证人提供抵押或者反担保，使保险人因赔付而遭受的经济损失得到补偿。所以，在消费信贷保证保险合同中，被保证人对保险人为其向被保险人支付的任何赔款，有返还给保险人的义务，保险人有权向被保证人追偿。

（二）消费信贷保证保险合同的主要内容

消费信贷保证保险合同的主要内容，即主要条款包括：

1.保险责任

投保人未能按消费贷款合同规定的还款期限偿还欠款的，视为保险事故发生。保险事故发生后一定期限（通常为3个月），投保人仍未履行约定的还款义务，保险人按消费信贷保证保险合同规定负责偿还投保人所欠款项，但以不超过保险金额为限。

2.责任免除

由于下列原因导致投保人未履行消费贷款合同约定的还款义务，保险人不负责赔偿：

（1）战争、类似战争的行为、军事行动、暴动、武装冲突、民众骚乱及罢工。

（2）核反应、核爆炸、核辐射或放射性污染。

（3）投保人的犯罪行为或自杀、自残、吸毒、斗殴。

（4）被保险人的故意或过失行为。

（5）投保人与被保险人共同的故意或过失行为。

（6）由于被保险人过错或投保人与被保险人的共同过错导致订立的消费贷款合同被依法认定为无效或被撤销。

（7）被保险人未按规定对投保人进行资信调查或未按规定程序进行贷款审批，导致贷款不能如期收回。

（8）投保人与被保险人事先未征得保险人书面同意即对所签订的消费贷款合同及其附件进行修改。

（9）由于投保人不履行消费贷款合同约定的还款义务所造成的逾期利息、罚息、违约金、损害赔偿金、处置抵押物费用等，保险人不负责赔偿。

3.保险期限和保险费

保险期限与消费贷款合同规定的贷款期限一致。

保险费为保险金额乘以保险费率。

4.投保人与被保险人义务

（1）投保人义务

第一，投保人应如实填写投保单及附件的内容。投保时，投保人应对

保险标的或有关情况履行如实告知义务。

第二，投保人必须在保险合同生效前一次性缴清全部保险费。

第三，投保人应与保险人签订抵押合同，并依法办理抵押登记手续。

（2）被保险人义务

第一，被保险人要按银行贷款有关规定对投保人进行资格审核。

第二，被保险人应严格遵守国家法律、法规，做好欠款的及时催收工作和催收记录。被保险人如发现投保人有潜在的不还款风险，或有任何可能导致保险合同风险增加的情况，应在合理期限内（通常为10个工作日）通知保险人，并协助保险人共同采取措施减少或消除风险。

第三，当发生保险事故时，被保险人应立即通知保险人。如属刑事案件的，应立即向公安机关报案。

第四，根据保险人的要求提供申请代偿的所有证明文件、资料和单据。

第五，被保险人在获得保险赔偿后，应立即将其有关追偿权益书面转让给保险人，并协助保险人向投保人追偿欠款。

5.赔偿处理

收到被保险人的赔偿请求后，保险人应及时调查核实，对属于保险责任的，应履行赔付责任。

保险人履行赔付责任后，有权向投保人追偿代付的欠款及其利息，直至依法处置抵押物。保险人以公平、合理及合法方式处置抵押物后所得的价款分配顺序如下：首先支付处置抵押物时保险人垫付的税金、手续费及相关费用，其次清偿保险人所代偿的款额和投保人欠贷款银行的欠款，剩余款全部归投保人。

（三）消费信贷保证保险合同的法律性质

1.正确认定消费信贷保证保险合同法律性质的意义。

由于目前在理论上对于消费信贷保证保险合同的法律性质缺少深入的研究，从而夸大了消费信贷保证保险合同与保证合同的相似之处。例如有人将保证保险看作是保险公司经营的担保业务。（3）消费信贷保证保险合同是否属于保证合同？是否具有从属性？这是一个在理论上和实践中颇有争议的问题。正确认定消费信贷保证保险合同的法律性质不仅仅是一个民商法领域中的理论之争，而且是具有重大实践意义的法律问题。

首先，就消费信贷保证保险合同的性质而言，如果认为其具有从属性质，则意味着消费信贷保证保险合同是依附于相关消费贷款合同的从合同，具备担保合同的性质。反之，如果认为消费信贷保证保险合同不具有从属性质，得出的结论则为消费信贷保证保险合同是与相关消费贷款合同并存的独立的保障性合同，彼此之间不存在从属关系。

其次，消费信贷保证保险合同从属性的认定直接关系着此类保险合同的地位。基于从属性肯定说的观点，消费信贷保证保险合同应处于从合同的地位，因没有独立存在的价值而必须依附于被担保的消费贷款合同。因此，消费贷款合同的存在是消费信贷保证保险合同存在的前提，后者的成立、生效、变更和消灭均决定于前者。反之，按照从属性否定说的观点，消费信贷保证保险合同与其它各种财产保险合同一样，处于完全独立的法律地位。

第三，消费信贷保证保险合同有无从属性，亦涉及到对其所应适用的法律。如果认为消费信贷保证保险合同具有从属性，属于担保方法，当然要以《担保法》作为适用的法律依据；而如果否认消费信贷保证保险合同具有从属性，则必然将其列入保险法律范畴，适用保险法处理有关的法律问题。

2.消费信贷保证保险合同与保证合同之间的相似之处仅仅是形似。

客观地讲，消费信贷保证保险合同与保证合同确实存在着相似之处：

表现之一，是二者均冠以“保证”之名。保证是我国《担保法》明文规定的一种担保方法，即“保证是第三人与债权人约定，当债务人不履行债务时，由第三人履行债务的担保方式。该第三人即为保证人。”（4）而保证合同则是该担保方法的法律表现形式，故它以“保证”作为法定名称是名正言顺的。而消费信贷保证保险合同的名称中之所以使用“保证”一词，则源于消费信贷保证保险业务所包含的确保相关消费贷款合同履行的保险功能。

表现之二，是二者都具有保障功能。具体来讲，保证合同作为保证担保的法律表现形式，其适用的唯一目的，就是担保主债的履行。如果主债务人没有如约履行所负债务，保证人便应按照保证合同的约定向主债权人承担一般保证责任或连带保证责任。由此可见，保证责任的目的和作用在于通过保证人承担的保证责任来补充和加强主债务人的履约能力和资信能力，从而保障主债权人之债权的实现。与此相似，我国保险业目前开办的消费信贷保证保险业务也具有保障相关消费贷款合同的债权人之债权得以实现的功能，即相关消费贷款合同的债务人未能履行消费贷款合同约定的还款义务，给作为被保险人的债权人造成损失的，保险人向被保险人履行保险赔付责任。

表现之三，是二者在履行上都具有或然性。也就是说，消费信贷保证保险合同所涉及的消费贷款合同的债务人或者保证合同所担保的主债的债务人不履行债务时，保险人或者保证人才需向被保险人或者被担保的主债的债权人承担保险责任或者保证责任。反之，相关消费贷款合同或者被担保的主债一经履行完毕，保险人或者保证人便无须承担保险责任或者保证责任而导致消费信贷保证保险合同或者保证合同的消灭。当然，这种或然性均始自于这两类合同生效之时。

3.消费信贷保证保险合同与保证合同的区别之处是其本质属性之所在。

虽然消费信贷保证保险合同与保证合同之间存在着上述相似之处，但是二者却有着本质上的区别。

（1）消费信贷保证保险合同与保证合同的适用目的不尽相同。如前所述，保证合同作为保证担保的法律表现形式，其被适用的唯一目的就是担保主债权的实现，进而维护信用和交易秩序，此目的的实现只能依赖于保证人在主债务人不履行债务时被动地承担保证责任。而消费信贷保证保险合同作为一种保险手段，则以降低违约风险为目的。至于实现该目的的途径可以归纳为两个：一是保险人在承保之时，通过各种途径调查和掌握投保人的资信情况从而确认其所具有的履约能力，并借助消费信贷保证保险合同规定的权利义务中所具有的制约机制督促投保人向被保险人履行还款义务；二是在投保人不向被保险人履行还款义务而构成违约，并给被保险人造成损失时，经审查具备消费信贷保证保险合同规定的承担保险责任的条件时，由保险人向被保险人承担保险责任，予以保险赔付。可见，消费信贷保证保险合同的保障范围和保障力度均大于保证合同，而保险人向被保险人承担保险责任则只是其中的一种功能。特别是保险人在实现消费信贷保证保险合同的目的时具有极大的主动性，因此，消费信贷保证保险合同不能等同于保证合同。

（2）消费信贷保证保险合同与保证合同的内容截然不同。其中，保证合同是典型的单务无偿性合同，其内容是由主债权人的担保权和保证人的保证义务所构成，“保证人只承担保证义务，而无权要求债权人给付，债权人不对保证人承担义务。”（5）值得注意的是保证合同的无偿性不影响保证人有偿担保，保证人可以向主债务人收取一定数量的保证费。但是，“保证人提供有偿保证也并不影响保证合同的无偿性，因为保证费是债务人支付的，债务人不是保证合同的当事人。”（6）消费信贷保证保险合同则是双务有偿性合同，其内容主要是由投保人交纳保险费的义务、被保险人的保险赔付请求权和保险人的保险责任所构成。在该双务的权利义务关系中，被保险人行使保险赔付请求权和保险人承担保险责任均受到相应的对价条件的制约。其焦点就是，保险人是否承担保险责任，不仅要以被保险人在出现保险事故-债务人不履行债务时，依法行使保险赔付请求权为前提，而且要以投保人履行交纳保险费的义务为条件，尤其是保险人还要审查投保人、被保险人是否履行了法律规定或消费信贷保证保险合同规定的其它各项义务。

（3）保证合同保证人的保证责任与消费信贷保证保险合同保险人的保险责任的法律性质不同。在保证合同中，保证人承担着保证责任，也就是其作为保证合同的当事人所负有的基本义务，保证人承担保证责任标志着保证目的的实现。同时，基于保证合同的单务性，保证责任成为保证合同的核心内容，保证人承担保证责任时除在一般保证中享有先诉抗辩权或检索抗辩权外，一般没有实体法上的免责事由。相比之下，保险人在消费信贷保证保险合同中承担的核心义务则是保险责任。不过，保险合同的双务性决定了保险责任是构成全部合同内容的一部分。因此，保险人在承担保险责任之时，有权依据法律规定或保险合同的约定行使抗辩权。例如，保险人可以被保险人未履行出险时的通知义务作为抗辩理由，减少或者免除保险责任。同时，消费信贷保证保险合同的保险责任是一种定额责任，即保险人仅以保险合同规定的保险金额为限度向被保险人承担保险责任。而该保险金额既可以等于债务人应当履行的债务，也可以小于债务，具体数额取决于双方当事人在消费信贷保证保险合同中的约定。这表明保险责任是基于保险合同而产生的独立的合同义务。虽然，保险人与投保人所约定的保险金额与相关的消费贷款合同涉及的债务额度有关联，但是，保险责任一经确定之后便独立存在。保险人是否承担保险责任取决于是否具备消费信贷保证保险合同规定的承担保险责任的条件。所以，相关消费贷款合同的债务人未履行债务的，保险人并非必然向被保险人承担保险责任。例如，因消费信贷保证保险合同的免责条款规定的战争、军事行动等导致债务人不履行债务时，保险人依据保险合同的规定免除保险责任。

（4）保证合同与消费信贷保证保险合同的运作机制完全不同。不可否认，保证合同和消费信贷保证保险合同都是在市场经济条件下被用于规范经济活动的法律手段，但是，二者的运作机制却因各自适用目的的不同而相互区别。保证合同唯以担保主债的履行为目的，故其内容体现的是依附于被担保之主债的、以单务无偿为特性的担保关系。保证人仅仅是为了担保主债的实现而承担保证责任，并不为此获得实体法上的对价利益。因此，保证合同本身并无直接的商品交换内容，不以追求经济利益为目的。与此相适应，保证合同的运作方向决定于被担保的主债的履行情况。只要主债务人不履行债务，保证人就应按保证合同约定的保证责任方式和范围向主债权人承担一般保证责任或连带保证责任。借助保证人的保证行为补充和加强主债务人的履约能力，可以保证主债权的实现，维持正常的民事流转秩序。而消费信贷保证保险是财产保险的一种具体类型，它所确认的是保险商品交换关系。投保人通过消费信贷保证保险合同的订立和履行，获得保险人提供的保险保障；保险人出卖保险商品的目的则在于借助收取的保险费来实现相应的保险交换价值。因此，保险人按照经济法则设计了双务有偿的保证保险合同关系。诸如，按照平等和公平原则构建彼此的权利和义务；根据社会公众购买消费信贷保证保险的需求情况和降低自身经营风险的需要以及经营消费信贷保证保险的成本，计算所应收取的保险费。至于消费信贷保证保险合同的履行当然是以双方当事人约定的保险合同条款为依据，而与相应的消费贷款合同之间没有直接的关系。

消费信贷保证保险合同与保证合同的上述本质区别最终决定了二者的法理构建不同。具体而言，保证合同是在被担保的主债之外基于双方当事人的意思表示一致而在主债权人和保证人之间建立的保证合同关系。从其构成要素来看，保证合同的主体是主债权人和保证人，其中，对于保证人的资格，除了法律禁止作保证人的情况以外，《担保法》并未予以过多的限制，而仅仅是一般性地规定了应当具有代偿能力。而保证合同的内容则是由单务无偿的权利和义务所构成，即主债权人享有的保证请求权和保证人负有的保证责任，因此，保证人履行保证责任并无对价条件。至于保证合同的客体，则是保证人向主债权人实施的保证行为-承担保证责任的行为，它是保证合同之担保目的的直接体现。应当注意的是，保证合同的上述构成要素是建立在被担保的主债基础之上的，“主债权债务关系为保证的基础关系，保证合同关系则具有从属性质。”（7）保证合同的设立、变更和消灭均以主债为前提。没有主债保证合同也就无从谈起。消费信贷保证保险合同的构成要素不同于保证合同。其主体包括投保人、保险人和被保险人，其中，投保人和被保险人同时也就是相关消费贷款合同的债务人和债权人，而保险人一方则必须是依据《保险法》的规定取得经营保证保险业务资格的商业保险公司。消费信贷保证保险合同的内容则表现为双务有偿的权利和义务关系，具体包括保险人对于投保人享有的保险费请求权，而其向被保险人承担的保险责任成为对价条件；被保险人为实现其享有的保险赔付请求权，必须以履行相应的义务作为对价条件，如遵守国家法律和消费贷款合同的义务、保险事故发生时的通知义务等。而依据《保险法》的规定，保险合同的客体是保险利益，即“要保人或被保险人对于标的所存有之一种利害关系，要保人或被保险人因标的之存在而获益，因标的之毁损而蒙受损失。”（8）具体表现为被保险人作为相关消费贷款合同的贷款人，借助作为相关消费贷款合同借款人的投保人向其履行还款义务而实现的债权利益。消费信贷保证保险合同追求的正是这种债权利益的实现，不论是通过投保人的履约行为，还是基于保险人承担保险责任。同时，这种债权利益恰恰又是相关消费贷款合同的债权债务内容的组成部分。由此可见，相关消费贷款合同是消费信贷保证保险合同之保险客体的载体从而与其有着密切联系。不过需要强调的是消费信贷保证保险合同与消费贷款合同之间的这种密切联系，不同于保证合同与被担保主债之间的主从关系。它不是一种主从关系，而是由于二者之间的关联性而形成的并存关系。

经过上述法理分析得出的结论是：消费信贷保证保险合同与相关的消费贷款合同并存于经济生活之中。虽然，相关消费贷款合同的权利义务是保险人在消费信贷保证保险合同中确定承保条件和保险标的的依据，但是，这并不改变二者之间的独立关系和关联性。消费信贷保证保险合同具有的保障功能，有利于相关消费贷款合同的切实履行，而前者对于后者并没有从属性。所以，消费信贷保证保险合同的法律性质区别于保证合同，并非担保方法。

（四）消费信贷保证保险合同的主要特征

消费信贷保证保险合同与其它保险合同相比具有以下特征：

1.消费信贷保证保险合同与其它保险合同的业务范围不同。

消费信贷保证保险合同所承担的是投保人方面的风险，其它保险合同所承担的是投保人自己无法控制的偶然性、意外性的风险，投保人的故意行为属于除外责任。所以，消费信贷保证保险合同通常由债务人投保，并支付一定的保险费来保障他人（债权人）的利益；而其它保险合同是由权利人申请，并支付一定的保险费来保障自己的利益。消费信贷保证保险合同是对于被保证人的社会行为提供的信用担保，由于个人社会行为复杂和多变的特点，使得保险人必须准备承担被保证人对于被保险人制造的道德风险或投机风险所形成的责任。而其它保险合同是保险人对于投保人的可保标的提供的转嫁风险的服务，这种可以转嫁的风险范围被严格限制，对于投保人的道德风险、投机风险或故意行为均在保险合同条款中列入责任免除项目。

2.消费信贷保证保险合同与其它保险合同的赔偿要求不同。

消费信贷保证保险合同的保险事故发生后，被保证人对于保险人为其支付给被保险人的任何赔偿都必须承担偿还的义务，换言之，保险人在赔偿后有权向被保证人追偿。即保险人并不因为被保证人支付了保险费而放弃向被保证人追偿的权利。保险人为了保障其对被保险人支付的任何赔偿日后能从被保证人处得到返还，通常要求被保证人提供抵押或者反担保，以便保险人万一因进行赔偿而遭受经济损失时，可以从被保证人处得到补偿。其它保险合同规定的保险事故发生后，保险人向被保险人承担经济赔偿责任后，除了可以对造成保险事故的第三者进行追偿外，不得以任何借口和理由要求投保人偿还保险人所付出的任何经济赔偿。

3.消费信贷保证保险合同与其它保险合同的客户动机不同。

在消费信贷保证保险合同中，保险公司实际上是在利用自己的社会声誉和经济实力为被保证人提供保障。假如一个没有良好社会声誉和一定经济实力的经济组织或个人为他人提供保障，权利人会因为缺乏对于保证人的信任而放弃和被保证人的合作。因此，被保证人在消费信贷保证保险合同中的动机是期望通过保险公司的社会影响和经济实力提高自己的资信度，从而取得和权利人合作的机会。而在其它保险合同中，投保人是通过转嫁风险的形式获得保险保障，其动机是通过商品交换过程，将可能面临的风险转嫁给保险人。“所以，保险公司在承保一般保险业务时，都必须做好赔偿准备，一种风险能不能保险，归根到底是看承担这种风险所收取的保险费是否足以抵补这种风险发生的赔款。”（9）

二、消费信贷信用保险合同基本问题研究

（一）消费信贷信用保险合同的基本内涵

消费信贷信用保险合同是指由债权人投保，以被保险人（贷款人或债权人）在消费贷款过程中因被保证人（借款人或债务人）未能如约清偿债务而遭受的损失作为保险标的，由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。如果由于被保证人的作为或不作为导致被保险人遭受经济损失时，保险人必须按照保险合同的规定赔偿被保险人的损失，然后获得向被保证人代位追偿的权利。所以，消费信贷信用保险合同的投保人（债权人）由于被保证人（债务人）的违约行为而遭受的经济损失，除非投保人主动放弃对于被保证人的追偿，保险人不论对于被保证人行使代位追偿权的结果如何，都必须首先承担对于被保险人经济损失的赔偿责任。根据我国《财产保险合同条例》第2条的规定，信用保险关系受此条例的调整，因此，消费信贷信用保险合同属于财产保险合同的一种。

消费信贷信用保险合同作为财产保险合同的一种，其基本内涵包括以下两个方面：

首先，消费信贷信用保险合同的主体具有特殊性。消费信贷信用保险合同是以债权人作为投保人和被保险人，而由保险人来担保被保证人（债务人）的信用，以便使债权人的权利得到保障。于是，在消费信贷信用保险合同中，投保人与被保险人其实是同一人，即债权人。

其次，消费信贷信用保险合同所承保危险的不规律性。在消费信贷信用保险合同规定的保险期限内所发生的保险事故或危险，没有什么规律可循。消费信贷信用保险合同危险的发生，既可能因被保证人主观因素所致，也可能因战争、叛乱等难以预料的政治风险因素而发生。因危险发生的原因具有不确定性，所以此类保险合同所承保的危险具有不规律性。

（二）消费信贷信用保险合同的主要内容

消费信贷信用保险合同的主要内容，即主要条款包括：

1.责任范围

消费信贷信用保险合同中保险人负赔偿责任的损失是由于不可抗力或其它原因造成的，保险人所承担的保险责任可以从商业信用责任和政治风险责任两方面来理解：

（1）商业信用责任。“商业信用责任是指被保险人由于债务人主观或者客观原因导致了财产或利益的损失，而该损失是因债务人的信用不良所致，保险人应当依法或依保险合同之规定对被保险人的损失负赔偿责任。”（10）就债务人而言，他所实施的导致损害结果发生的行为既可能出于故意，也可能出于过失，但不管是故意也好，过失也罢，只要是因债务人信用不良造成被保险人财产或者利益的损失，都应属于保险责任范围。

商业信用风险主要有：第一，债务人因丧失民事行为能力而无力偿付债务；第二，债务人超过付款期限未偿付债务。凡因这些商业信用风险引起的保险责任范围内的损失，由保险人负责赔偿。

（2）政治风险责任。“政治风险责任是指保险人对于因为政治运动或者是政府政治法律制度的改变而引发的被保险人财产及其利益的损失负赔偿责任。”（11）政治风险责任之所以被列为保险责任范围，是因为政治风险具有一定的客观性，也就是说政治运动或政府政治法律制度的变更是不以投保人的主观意志为转移的。就消费信贷信用保险合同的当事人而论，他们既很少有能力去诱发政治运动或政治事件，又不可能去阻止其发生和发展，因此政治风险责任是消费信贷信用保险合同的保险责任范围。

政治风险主要有：第一，战争、类似战争的行为、军事行动、叛乱、罢工及暴动；第二，国家征收。被保险人凡因以上原因遭受损失时，由保险人对其负赔偿责任。

2.除外责任

在消费信贷信用保险合同中，如果是由于被保险人自己的故意或过失行为而造成了损失，那么保险人免责，对该损失应由被保险人自负其责。

3.责任限额

消费信贷信用保险合同的责任限额就是保险人承担风险的限额。责任限额一般来说有两种：一种是对债务人的信用限额，也就是每一风险引起的损失，保险人对该损失所承担的赔偿责任的最高限额；另一种是对每一个保险单本身的责任限额，也就是指在一定期限内，保险人累计所承担赔偿的最高限额。

4.保险费

“保险契约为有偿契约，要保人对于保险人承担危险之承诺应付一定的对价（Consideration）。此处所谓对价，系指要保人之交付保费或同意交付保费。保险契约须于保费之交付或要保人同意交付保费后，始告成立。”（12）消费信贷信用保险合同与其它的保险合同一样，都规定被保险人应当在规定的期限内交纳保险费，如果逾期不交纳，那么必将会影响到保险合同的效力。消费信贷信用保险合同保险费的高低，通常是根据对债务人信用风险的评估来决定的。

5.索赔和理赔

（1）索赔。“当发生了保险责任范围内的损失时，被保险人应当一方面积极采取措施以尽可能地减少损失，另一方面应当立即通知保险公司，同时向保险公司申请索赔。”（13）被保险人在向保险人提出索赔申请的同时，要提交必要的单证，主要是保险单，被保险人只有依照保险单进行索赔时，才能够得到保险人的确认。因为在保险单上，不但记载了当事人的姓名、商号及订约时间，而且还有保险标的、保险费、保险期限特约条款等的详细记录。此外，由于消费信贷信用保险合同涉及到对债务人的追偿权问题，因此如果对于提供单证有特殊要求，而被保险人在提供单证方面没有给以积极配合，那么保险人有权提出拒赔的抗辩事由。

（2）理赔。保险人在收到索赔申请之后，首先要对被保险人所提供的单证及其它有关的证明文件逐一进行审核，以便确定是否属于保险责任范围。对于属于保险责任范围之内的损失部分，保险人应当对具体损失比例和损失数额进行评定，并以此决定赔偿数额。保险人在审核赔偿数额的同时，还应该核定保险合同中所规定的保险人的承保比例。消费信贷信用保险合同要同时依赖债权人和债务人两方面的信用，其中依赖债权人的信用方面体现在不采用足额保险办法，而是用不足额保险的办法使债权人在保险责任范围内的损失部分不是得到足额补偿，而是由其自己承担部分损失，约定其自留份额，比例一般是5％—25％不等。保险人在确定赔偿数额之时，还应当扣除被保险人的自留份额。同时还要审核保险责任限额，包括每一保险单的责任限额和债务人信用限额。

在消费信贷信用保险合同的赔偿问题上需要注意的还有一个问题，那就是代位追偿权问题。“对于那些保险责任范围内的损失，保险人应被保险人索赔之请求给以赔付之后，如果被保险人又从债务人那里追回了一些欠款，那么被保险人应当及时通知保险人。因为被保险人不是足额保险，而是由自己承担部分损失，所以对于这些追回的欠款，不是完全转移归保险人，而是由保险人与被保险人按照保险单明细表所规定的比例在两者之间进行合理分配。”（14）

（三）消费信贷信用保险合同的主要特征

消费信贷信用保险合同的特征主要体现在消费信贷信用保险合同与其它保险合同的区别以及消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的关系两个方面。

1.消费信贷信用保险合同与其它保险合同相比，有以下不同之处：

第一，消费信贷信用保险合同的保险标的具有特殊性。一般来说，财产保险合同中的保险标的是保险保障的客体，或者是保障被保险人的财产，或者是保障被保险人的利益。“而这种财产或利益的损失或者是被保险人财产或利益的直接损失，或者是被保险人的行为所造成的利益损失。”（15）消费信贷信用保险合同的保险标的则是保障第三者的行为对于被保险人造成的经济利益的破坏。被保险人作为权利人，通过支付保险费的方式，将被保证人的信用作为保险标的要求保险人予以保障，由于被保证人的信用风险造成被保险人的经济损失时，保险人予以赔偿。所以，消费信贷信用保险合同承保的是一种信用危险，保险人在接受承保前要对被保证人的资信进行审查。一般财产保险合同确定保险费率是以大数法则为基础、通过搜集历年统计资料计算损失概率，在此基础上制订出商业上可行的保险费率，而消费信贷信用风险则不能以大数法则为基础，必须搜集和研究有关的信息，逐笔地做出是否接受承保的判断或以何种条件承保。

第二，消费信贷信用保险合同以代位追偿原则为赔偿的基础。代位追偿是财产保险合同的一项重要原则，这项原则的前提是保险标的的损失必须是由第三者所造成的。如果保险标的的损失与第三者无关，保险人不能获得代位追偿权。但是，在消费信贷信用保险合同中，被保险人的任何损失都与指定的第三者（被保证人）存在直接或间接的关系。因此，只要是被保险人（债权人）提出索赔要求，保险人必须以获得向被保证人代位追偿的权利作为履行赔偿义务的先决条件。如果保险人不能获得代位追偿权，保险人对于消费信贷信用保险合同的索赔不承担任何责任。

第三，消费信贷信用保险合同中的第三者及其行为必须事先列明。普通财产保险合同所发生的代位追偿事件，第三者及其行为往往不能事先确定。如果在损失事件发生前就可以确定第三者及其行为，那么该保险合同蕴含着很大的道德风险，保险人可以有理由判断被保险人与第三者存在勾结诈骗的可能。但在消费信贷信用保险合同中，保险人必须在保险单上列明第三者，限定保险人承担的第三者可能造成被保险人利益损失的行为。“如果被保险人由于信用风险所导致的损失向保险人提出索赔时，造成损失的第三者不是保险合同所列明的，或者第三者对于被保险人所造成的损失不是保险合同所列明的行为，保险人有权拒绝被保险人的索赔。”（16）

2.消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的关系。

（1）消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的联系。

首先，消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的标的具有一致性。消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同承保的标的都是信用风险，消费信贷信用保险合同承保的是被保险人交易对方的信用风险，而消费信贷保证保险合同承保的是投保人本身的信用风险。

其次，消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的经营基础具有一致性。消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同都必须依靠信息奠定其经营基础。在消费信贷保证保险合同中，保险人是否受理保险申请，完全取决于对于投保人的资信、财力及以往履约状况等信用资料的获得与核实；在消费信贷信用保险合同中，决定保险费率的不是以往的损失概率和大数法则，而是有关被保险人交易对方的信用资料。

（2）消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的区别。

第一，消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同当事人及关系人的不同。

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|合同类型|投保人|保险人|被保险人|被保证人|

------------------------------------------------------------------------------------

|消费信贷保证保险合同|债务人|保险公司|债权人|债务人|

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|消费信贷信用保险合同|债权人|保险公司|债权人|债务人|

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第二，消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同保险人承担保险责任前提条件的不同。

消费信贷保证保险合同保险人承担保险责任的前提条件是被保证人不能正常赔偿债权人遭受合同规定的损失；消费信贷信用保险合同保险人承担保险责任的前提条件是债权人遭受合同规定的实际损失。

第三，消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的追偿方式的不同。

在消费信贷保证保险合同中，一旦发生保险人对于被保险人的赔偿，保险人可以直接向被保证人或其提供的反担保人进行追偿；在消费信贷信用保险合同中，保险人赔偿被保险人的损失后，只能获得代位向被保证人追偿的权利。

第四，消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同风险程度的不同。

在消费信贷保证保险合同中，保险人承担的风险来自被保证人自身的信用风险，但由于被保证人要提供抵押或者反担保，保险人实际上承担的风险相对较小；在消费信贷信用保险合同中，“保险人承担的风险来自保险人和被保险人都不能控制的交易对方的信用风险，保险人实际承担的风险相对较大。”（17）

第五，消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同业务职能的不同。

在消费贷款合同中，债务人应债权人的要求向保险人投保自己不履行消费贷款合同的风险，获得保险人同意承保的合同文件-消费信贷保证保险合同；反之，如果债权人向保险公司投保万一债务人不偿还债务的风险，从而获得保险人同意承保风险的合同文件-消费信贷信用保险合同。所以，消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同是不能相互代替的。

三、消费信贷保证保险合同的风险及防范

关于消费信贷保证保险合同，我国保险立法尚未有专门立法进行规范，有关法规、条例等也未就消费信贷保证保险合同问题作出专章或者专条规定。但是，有关“保证保险”的用词，散见于我国各种法规、条例及保险公司的章程之中。我国1995年10月1日施行的《保险法》第91条第1款以及《中国人民保险公司章程》第3条和《中国太平洋保险公司章程》第7条，只规定了信用保险，没有提出“保证保险”的概念。（18）1985年4月1日施行的《保险业务管理暂行条例》第21条第2款规定，人身保险以外的各种保险业务包括保证保险和信用保险。这里将“保证保险”和“信用保险”作为两个独立的险种提出来。

虽然我国保险立法尚未就消费信贷保证保险合同专门立法，有关法规、条例等也未就消费信贷保证保险合同问题作出专章或者专条规定。但是，从我国保险实践来看，消费信贷保证保险合同制度还是取得了较大发展。1997年7月，中国人民银行批准平安保险公司试办汽车分期付款销售保证保险，平安保险公司首次设置了专门的分期付款购车保证保险合同的保险条款，拉开了中国保险企业提供消费信贷保证保险的序幕。继平安保险公司之后，太平洋保险公司推出了《分期付款购车合同履约保险条款》，天安保险公司推出《天安汽车消费贷款履约保证保险条款》，中保财产保险有限公司推出《个人购置住房抵押贷款保证保险条款》。1998年随着我国银行按揭业务的恢复和发展，消费信贷保证保险也随之兴旺起来。1999年中国保险监督委员会批准中国人民保险公司在全国开办《机动车辆消费贷款保证保险》，正式启动了中国保险企业为消费信贷提供保证保险的划时代新业务。

从理论上讲，消费信贷保证保险合同是风险较小且易于控制的。因为在消费信贷运行过程中，借款人在获得消费信贷之前必须履行严格的申请程序，办理相应的抵押、反担保、公证、保险手续，且必须交付一定比例的自有资金，再加上相关费用和借款人个人出资逐年递增的情况，所以通常情况下，借款人没有必要承担因拖延还款而失去消费标的物的风险。但是，在实际操作中并非理论上讲的如此简单。由于我国的特殊国情，特殊消费信贷环境，导致消费信贷保证保险合同履行过程中产生的风险系数远远超出理论上的测算。总结我国开展消费信贷保证保险的实际情况，可以看出，消费信贷保证保险合同的风险及防范主要有以下四个方面。

（一）抵押权问题

在消费信贷保证保险合同中，对抵押物的处置适用《民法通则》及《担保法》等法律法规。现今在我国有关消费信贷保证保险合同中，往往是贷款人银行（被保险人）和借款人（投保人）在签订消费贷款合同时，设置了相应抵押条款或已把相应抵押合同作为消费贷款合同的从合同。其本质是，既要求借款人作借款所购消费品抵押担保，又要求借款人选择消费信贷保证保险，造成借款人双重担保负担，而贷款人银行作为受益人便获得了“双重保险”。“这一做法，完全是银行利用自身地位优势，在大量呆帐和不良资产的重压下，为了自身贷款安全，重复防范消费信贷中的道德及行为等风险。”（19）而保险人未获得投保人（借款人）的任何抵押担保，从而使保险人在承担消费信贷保证保险合同的保险责任时，缺乏对其权利的应有保障，使得在消费信贷保证保险合同操作实务中，人为地增加了抵押权在被保险人与保险人之间的转移环节，甚至是障碍，因为根据现行法律规定，抵押权是不能自动转移的，除非投保人与保险人重新办理抵押登记，而这在理赔过程中实际上是不可能的。

抵押合同附属于银行与借款人的消费贷款合同，其抵押权归银行所有，消费信贷保证保险合同的履行就必须有一个抵押权转移的操作环节，而这一转移环节相应的法律法规尚未完善，因此增加了保险人抵押权转移风险。所以，这一转移环节必须清除。科学的做法是，应根据《保险法》及《担保法》有关立法精神及相关规定，采取如下两种方法解决：方法一：变消费信贷保证保险合同为消费信贷信用保险合同。合同中，银行作为投保人，为借款人不履行还款义务的信用风险投保，保险费应由银行支付，仍可保留原相应抵押合同作为消费贷款合同的从合同或必要条款。方法二：还消费信贷保证保险合同以其本来面目，由保险人与投保人直接签订借款所购消费品抵押协议，或把它作为相应消费信贷保证保险合同的必要条款。这是消费信贷保证保险合同科学、规范运作的必要条件，同时，也符合担保法的有关规定。

（二）个人信用制度问题

消费信贷保证保险合同基于信用经济，它以稳定、成熟的经济机制乃至社会文化为保证，得来非一日之功。个人信用制度是消费信贷保证保险合同制度中最关键的部分。但在我国目前，个人信用制度又是最缺乏的部分。

不少发达国家已经建立了完备、严密、透明的社会信用网络。每个人都有一个社会安全号码，它类似我们的身份证号码，终生不变而且伴随一生。个人的每一笔收入、纳税、借贷、还款的情况都记录在案。个人任何不良记录，资料会全部显示，在其它银行也一样可以查到。而在我们国家，即使对企业的信用评估也才刚刚起步，个人信用制度更是一片空白。从银行的角度来看，由于个人信用制度是一片空白，觉得对个人的真实收入状况及信用水准难以掌握。事实上，最让银行放心不下的，就是向个人贷款心里没底，担心发生新的信贷风险。为了防范这种把钱贷出去收不回来的风险，银行也就自觉不自觉地把消费信贷的门槛加高了，消费信贷保证保险合同签订程序也随之繁琐。

“一般说来，个人信用制度，是指能证明、解释和查验自然人资信而建立的一系列具有法律效力的文本和行事规则。个人信用制度的内容大体包括个人信用记录、个人信用评估，个人信用风险管理等。其基本内涵大体包括个人信用登记制度、个人信用评估制度、个人信用风险预警、个人信用风险管理、个人信用风险规避制度等。个人信用登记是开展个人信用业务活动的基础，银行由此可以通过对个人历年信用状况的审查，决定是否发放贷款；个人信用评估是对个人信用风险进行评定，这将为银行决策提供依据；而个人信用风险预警、个人信用风险管理、个人信用风险规避等制度则可以使银行加强风险的防范。”（20）总之，个人信用制度的实行，是要形成一种外部的约束力量，使违约所带来的损失大大超过其由于违约所得到的收益，从而迫使信用行为的当事人不敢失信违约。个人信用制度的建设与发展最终要使得个人信用成为全社会恪守的准则。

我国个人信用制度还基本是处于空白状态，这从我国居民在签订消费信贷保证保险合同时所能提供的信用文件就能看出。在现实中，我国绝大多数的居民所能提供的信用文件，一是身份证和户籍证明；二是所在单位的人事档案；三是个人存单凭证和实物资产。第一项可以解释持有者的自然状况，第二项可以说明个人的职业、职务、政治面貌等情况，显然这两项都不具备经济担保性质。只有第三项与经济有关，但它却只能提供个人的存款余额，这些数字一不能证明个人收入的多少、来源及可靠性，二不能提供个人以往的信用记录，三不能据此计算个人及家庭的总资产。显而易见，这三份文件相对于十几万的汽车款，甚至几十万的住房款来说，其力量是不够的。或者说，在贷款和信用的天平上，信用的砝码过轻了。

“目前我国既没有信用度的认定机制，也没有对失信者进行全社会惩罚的机制。这就存在着信用等级不高，甚至是信用危机的问题。”（21）由于个人信用制度隐患的存在，保险人在消费信贷保证保险合同中承担的风险随之增加。因此，我国个人信用制度的建立已是刻不容缓，可以从建立个人信用记录、建立个人信用计算机联网查询系统、建立对个人信用调查与评价的专业性中介机构等方面尝试建立我国个人信用制度。

（三）资信审查问题

消费信贷保证保险合同中，保险人承保的是借款人还款的信用，因此，要求保险人必须严格审查投保人的资信。但在实际运作中，这一环节往往由银行代为审查。银行在代为审查过程中，往往根据其对借款人所作的信用评估，只是对其认为信用风险大的借款人，强制要求其购买消费信贷保证保险，而对其认为信用风险不大的借款人，则并不努力推荐消费信贷保证保险。因而造成投保人数减少，保险人业务风险选择被动，从而使保险人自身风险增加。加上银行及其相关机构没有建立个人信用制度，相配套的信用信息系统工程也尚未建立，而消费信贷保证保险必须要求保险人与投保人是一种长久密切合作的关系，以便在过程中跟踪服务、控制风险，这一矛盾使得保险人在消费信贷保证保险合同中难以控制风险。所以必须还消费信贷保证保险合同以其本来面目，使资信审查义务回归保险人。

（四）风险评估问题

消费信贷保证保险是一种特殊的保险，风险因素复杂。在一定保险责任范围内，其保险费率的计算，要有一个严密的风险评估及成本核算作为基础，且要求科学可行。目前我国消费信贷保证保险风险评估系统尚未建立，其承保的属信用风险，必须收集和研究相关信息，逐一地作出是否接受的判断以及以何种条件承保，要制定出商业上可行的保险费率。而目前我国消费信贷保证保险合同保险费率的厘定缺乏科学测算，交费水平较高，过多地增加了借款人的借款成本。

另外，目前我国消费信贷保证保险合同承保范围过窄，风险覆盖率低，致使银行对办理保险的热情不高。各财产保险公司消费信贷保证保险合同条款的保险责任基本是投保人死亡、疾病、伤残或个人收入状况恶化而无力还款等风险，但对银行较为关心的借款人因市场变化而主动放弃消费品的风险，并不提供保障。所以必须完善消费信贷保证保险合同的条款及费率。第一，在保险责任方面，要体现兼顾投保人、保险人和被保险人三者利益的原则。保险风险可以由借款人死亡、失业等，扩大到由于市场变化带来的借款人放弃消费品的风险。将这种市场风险纳入承保范围是因其具备了可保风险的特征：首先，该风险是意外的、偶然的；其次，市场风险是可以通过国内外损失资料进行估计、测量的。由此看出，市场风险是可保风险。第二，要科学合理地制订费率标准。

另外，对于银行来说，即使已经由保险公司承保，但还存在两个方面的风险。一是保险公司免除保险责任的风险，二是保险公司免赔一定比例的风险。“对于免赔问题，保险公司一般没有明确免赔的基数是保险金额还是损失金额，而保险金额和损失金额在一般情况下的差别是很大的。”（22）对此，银行一方面要切实履行保险合同规定的各项义务，防止因自身原因致使保险公司免责；另一方面，应在保险合同中尽可能对保险公司免除责任的情况作出限制，降低保险公司免赔的比例，并明确免赔的计算基数。

四、消费信贷信用保险合同制度的完善

“尽管信用保险产生的历史并不悠久，但在财产保险领域中，几乎没有一种业务的发展比信用保险的发展更加坎坷，更加艰难。1850年法国的一些保险公司开始经营商业信用保险但不久便接连遭到失败。第一次世界大战后，信用保险得到了迅速发展，欧美各国出现了商业信用保险公司，后经世界性经济危机爆发而遭到致命性的打击，大批公司都倒闭或破产。然而经过这次冲击，信用保险制度更加完善了。”（23）此后，又屡受经济动荡的冲击，但都逐步稳定地发展起来，一些国家开始成立专门的保险公司开展信用保险业务，承办各类信用保险，包括消费信贷信用保险，用来支持国内贸易的发展。因此消费信贷信用保险得到了迅猛发展，消费信贷信用保险合同条款也更加完善。

我国信用保险是1989年1月1日从政策性业务（出口信用保险）起步的。这类政策性保险包括短期出口信用综合保险和中长期信用保险。后一种保险包括两项业务，即中长期收汇保险和中长期出口信贷保险，分别承保一年以上的收汇风险和银行贷款保险。（24）从1990年起，我国信用保险逐步从政策性业务延伸到经营性业务，试办了国内消费信贷信用保险，消费信贷信用保险合同随之产生。但是，事实表明消费信贷信用保险并没有促进消费信贷的欣欣向荣，反而出现了诸多的问题，使得保险人面临巨大的风险，保险公司纷纷退出消费信贷信用保险领域。

（一）目前处于尴尬境地之原因

保险公司退出消费信贷信用保险不禁让人感到困惑。保险公司为什么要退出消费信贷信用保险？问题究竟出在哪里？这就要从分析消费信贷信用保险合同入手。

1.消费信贷信用保险合同不同于一般的商业保险合同。

一般商业保险合同所承保的是各种自然灾害和意外事故，其发生通常不受人为因素控制，具有一定的客观性，保险人可以根据以往的经验数据测算出其较稳定的损失概率。而消费信贷信用保险合同所承保的信用风险多受社会经济环境和人为因素影响，风险较难确定和控制，保险人想通过精算得出其确切的损失概率是很困难的。因此，保险人签订消费信贷信用保险合同比签订一般商业保险合同风险更大，不稳定因素更多。

2.与银行相比，保险公司有关债务人的资信信息的不对称性更为严重。

“信息不对称是指合约的不同当事人不能拥有一致对等的信息，其中的某一方对另一方并非充分了解。”（25）信息的不对称性极易导致道德风险。进入80年代以后，商业银行的中间业务得到快速发展，其盈利的重点正在向中间业务转移，其中，银行开办了多种形式的信用担保业务。虽然该类业务一定程度上增加了其经营上的风险，但银行可以利用自身的便利条件将信用风险控制到最低限度，其面临的信用风险是有限的，实践也证明，银行从开办的信用担保业务中获得的收益是很可观的。但是，与商业银行相比，保险公司所承保的信用风险却难控制得多。一方面，商业银行担保的对象主要是组织单位，其财务能力及资信状况较易掌握；而在保险公司的消费信贷信用保险中，信用风险的主体往往是个人，其资信状况很难象组织单位那样通过正式财务报表等掌握。另一方面，银行往往限定其被担保人须是在银行开立帐户的老客户，这样，其资信状况就更容易获得和控制，而保险公司却难有这种优势。此外，信用担保合同中一般均规定被保证人对担保人为其向债权人支付的任何补偿均有返还给担保人的义务。在银行担保业务中，由于被担保人在该行开有帐户，所以其资金来源被银行尽收眼底，银行可以有效追偿。“相比之下，保险公司除了面临较大的信用风险外，还要面临较多的追偿方面的道德风险。实际上，保险人在赔偿债权人损失之后，一般很难对债务人实施有效追偿。”（26）

3.我国对保险资金运用的限制一定程度上也削弱了消费信贷信用保险合同制度的发展。

在西方保险业发达的国家，保险投资已成为保险公司的主要业务，成为保险公司以盈补亏、持续发展和增强自身经营能力的重要保障。可以说，保险公司保险业务的重要性在于其为保险公司形成保险投资的资金来源，保险投资才是主导性业务。在我国，由于保险投资业务起步较晚，加之我国金融市场发育不充分，金融工具较少，金融市场上投机气氛过于浓厚，因此我国1995年《保险法》严格限制了保险资金的投向：“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其它资金运用的形式”，2002年修正的《保险法》在这方面并没有突破。这极大地影响着保险公司的收益，其盈利主要还依赖承保利润，因此，对于风险较难以控制和把握的消费信贷信用保险合同，保险公司始终持谨慎态度。

（二）完善之对策思考

1.信用危险防范的必要性及手段

消费信贷信用保险合同所承保的风险，往往是由人为原因造成的，因此，风险较大，尤其是政治风险保险针对叛乱、战争、罢工等行为，所以必须注意对危险的防范。具体来说，危险的防范措施主要有：

（1）保险公司要充分作好被保证人的信用风险调查，有选择的承保。保险公司在承保前，必须详细调查、充分了解被保证人的资信情况。由于消费贷款合同的债务人为个人消费者，其收入来源、已有储蓄及其它金融资产情况应是保险公司了解的重点，保险公司可以要求被保证人提供有关单证以获取信息。对于被保证人的道德风险情况，保险公司是较难了解的，当前只能采取有关的措施在一定程度上加以防范，比如可以要求银行规定消费贷款合同的借款人必须有本地户口，有固定的居所以及稳定的工作等等，以避免其借款后逃匿而无从追查。随着消费信贷的普遍开展以及我国个人信用制度的建立，保险公司可以了解到其自身通常难以获取的信息，尤其有助于加强对被保证人道德风险的防范。

（2）“为了防止滥于放款，被保险人必须自行承担一部分风险。”（27）自行承担风险的方式有两种，一种是共保，即双方在约定共保的比例后，被保险人不得将自保部分再向其它保险行业另行投保，而使自己避免承担责任；另一种方式是规定绝对免赔额，每项损失在免赔额以下的，由被保险人自行负责，超过部分才由保险人负责，以此来加重被保险人的责任，以督促其选好贷款对象，尽量减少信用风险。

（3）被保险人在投保时，必须履行如实告知的义务，如果有隐瞒、遗漏，保险人可以解除保险合同。

（4）保险合同订立后，如果危险增加，被保险人应及时通知保险人。被保险人不仅在订立合同时须履行如实告知义务，在合同有效期内，如果保险标的危险程度增加，还负有及时通知保险人的义务。“因为保险人是根据承保的保险标的的危险程度决定保险费率的高低的，一旦危险程度增加，保险人承担的责任也必然加重。”（28）如果被保险人不将此情况及时通知保险人，就会造成保险人收取较低的保险费，而要承担较大的风险责任。我国2002年修正的《保险法》第37条第1款规定：“在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或解除合同。”第2款规定：“被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。”

（5）要求被保险人应尽注意义务。被保险人应以信用卓著或具有较强清偿能力的个人为放款对象，如果被保险人在选择放款对象时，有明显的不注意的行为，由此而产生的损失，由被保险人承担。

2.赔偿处理

（1）当被保险人发觉信用危险发生时，应立即通知保险人，对所遭受的保险责任范围内的损失，在合理期限内提出赔偿要求，并应根据保险人的要求，提供必要的帐册和材料，以供查证。

2002年修正的《保险法》第22条第1款规定：“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。”这样便于保险人及时调查保险事故发生的原因、损失范围，尽快妥善处理，准备必要的赔偿资金，不致因拖延时日而影响对损失的查核及责任的确定。《日本商法典》第658条也规定“因保险人负担的危险发生，在发生损害的情形下，保险合同人或被保险人已经知道损害发生时，要及时通知保险人。”

（2）保险事故发生后，被保险人除了立即通知保险人外，还应主动采取措施，深入追查，在各方面给予保险人有效地配合，因追查而支出的费用，由保险人负担。

“各国的保险法都规定了关于被保险人防止和减少损失的义务，当信用危险发生后，被保险人应尽力施救，将损失控制在最小的范围内。”（29）2002年修正的《保险法》第42条第1款规定：“保险事故发生时，被保险人有责任尽力采取必要的措施，防止或者减少损失。”因为被保险人对被保证人了解得更具体更有专业知识，如果及时、主动地采取措施进行补救，可以减少损失。对于怠于施救，听任事故发展的，保险人有权拒赔，这样既保障了保险人的合法权益，又不助长道德危险的发生。

（3）保险人在进行赔偿后，有权代位行使被保险人对被保证人请求赔偿的权利，被保险人应积极协助。

“代位求偿权实质上是一种债权转移，是被保险人对第三人损害赔偿请求权的转移。”（30）2002年修正的《保险法》第45条第1款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”在消费信贷信用保险合同中，可以要求银行在被保证人一旦违约，保险人对银行赔付后，银行要尽力协助保险人进行追偿。保险人在支付赔款后，受自身条件限制，一般很难对被保证人实施有效追偿，因为被保证人通常会采取隐瞒收入情况以及转移资产等手段来逃避追偿。银行可以利用被保证人是其客户、在本银行开户等有利条件掌握其资金来源情况，为保险人提供追偿上的帮助，使保险人尽可能地挽回损失。

（4）如被保险人和有关当事人达成和解协议，应取得保险人同意，否则保险人不受协议约束。

结语

随着社会经济的日益发展，消费信贷日渐增多。因为消费信贷是一项高风险的银行业务，消费信贷保险便应运而生，投保人与保险人通过签订保险合同规定双方之间的权利和义务。消费信贷保险合同相关问题遂成为新的研究课题，有关消费信贷保险合同和相关问题的探讨散见于各种法学期刊之中，但尚未有对这一课题进行系统而完整的研究。笔者也正是认识到这一论题的理论价值、现实意义和作用以及现今研究上的不足，才选取了“消费信贷保险合同研究”作为硕士研究生学位论文的题目，以合同法基本原理为基点，分析消费信贷保证保险合同的风险，考察消费信贷信用保险合同制度发展艰难的原因，思考完善之对策。但是，由于本人学识水平和论文篇幅所限以及缺乏实践经验等，文中研究、探讨、论证的内容尚需进一步深入、明确和缜密，有些相关内容也未能涉及，这些都有待于在今后的学习和实践中进一步加以探讨和提高。

注释

（1）梁顺成：《什么是消费信贷》，《时事》1998年第6期，第20页。

（2）郝演苏：《财产保险学》，中国财政经济出版社1998年版，第242页。

（3）郝演苏：《财产保险》，中国财政经济出版社1997年版，第266页。

（4）张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第218页。

（5）魏君涛：《论保证保险与保证担保的关系》，《保险研究》2000年第6期，第35页。

（6）魏君涛：《论保证保险与保证担保的关系》，《保险研究》2000年第6期，第35页。

（7）张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第219页。

（8）[台]施文森：《保险法总论》，三民书局1994年增订本，第43页。

（9）郝演苏：《财产保险》，中国财政经济出版社1997年版，第264页。

（10）曹守晔、孔祥俊、李明良：《金融合同理论与实务丛书金融合同理论与实务保险合同卷》，人民法院出版社1997年版，第335页。

（11）曹守晔、孔祥俊、李明良：《金融合同理论与实务丛书金融合同理论与实务保险合同卷》，人民法院出版社1997年版，第335-336页。

（12）[台]施文森：《保险法总论》，三民书局1994年增订本，第68页。

（13）曹守晔、孔祥俊、李明良：《金融合同理论与实务丛书金融合同理论与实务保险合同卷》，人民法院出版社1997年版，第337页。

（14）曹守晔、孔祥俊、李明良：《金融合同理论与实务丛书金融合同理论与实务保险合同卷》，人民法院出版社1997年版，第339页。

（15）郝演苏：《财产保险学》，中国财政经济出版社1998年版，第247页。

（16）郝演苏：《财产保险学》，中国财政经济出版社1998年版，第248页。

（17）郝演苏：《财产保险学》，中国财政经济出版社1998年版，第245页。

（18）郭青红：《分期付款购车合同保险-一种特殊的合同履约保证保险》，《汽车与社会》1998年第11期，第20页。

（19）陈剖建：《住房消费信贷相关保险之法律研究》，《保险研究》1999年第6期，第22-23页。

（20）常兴华：《跨越消费门槛-聚焦消费信贷》，经济科学出版社1999年版，第98-99页。

（21）华山：《没有信用何以保证对当前汽车消费信贷保证保险业务的思考》，《中国保险》2001年第7期，第48页。

（22）郭青红：《分期付款购车合同保险-一种特殊的合同履约保证保险》，《汽车与社会》1998年第11期，第20页。

（23）朱世昌：《新编财产保险》，气象出版社1997年版，第412－413页。

（24）常德仁、王凤玲：《关于信用保险的考察论证》，《中国城市金融》1994年第10期，第14页。

（25）冯玉梅：《对我国开办消费信贷信用保险业务的思考》，《山东财政学院学报》2001年第1期，第44页。

（26）冯玉梅：《对我国开办消费信贷信用保险业务的思考》，《山东财政学院学报》2001年第1期，第44页。

（27）徐卫东：《保险法》，吉林大学出版社2000年版，第529页。

（28）徐卫东：《保险法》，吉林大学出版社2000年版，第529页。

（29）徐卫东：《保险法》，吉林大学出版社2000年版，第530页。

（30）徐卫东：《保险法》，吉林大学出版社2000年版，第531页。

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