没收财产十篇

没收财产篇1

一、没收财产刑之立法与司法状况

（一）没收财产刑之内涵界定

《刑法》第59条规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部”。剥夺犯罪分子得以实施犯罪的经济基础，从经济上和物质上进行严厉的惩处是我国没收财产刑的刑罚目的。

没收财产刑中的“财产”为犯罪分子个人所有的财产不存在争议，但是否还包括财产性权利理论界观点不一。有学者认为，“剥夺犯罪分子的财产实质是剥夺其对财产占有、使用、收益并处分的权利，所以从权利方面说就是剥夺财产也包括财产性权利。而有的学者则持相反的观点。根据《刑法》中的规定，没收财产刑中的“财产”应当符合三个条件：（1）没收的财产是普通财产，不是违法所得、违禁品等；（2）没收的财产是预留后的财产，要给犯罪分子本人以及其抚养的家属预留必要的生活费用；（3）没收的财产是税后财产，骗取出口退税、虚开增值税发票骗取出口退税处以没收财产刑的，是税务机关征缴税款之后的财产。针对财产性权利是否属于没收财产刑中的“财产”的概念要结合权利的具体内容进行分析，而不能一刀切。比如说能够单独存在的财产性权利（债权、著作权、土地使用权等）就属于没收财产刑中的“财产”的范围；但像某些具有附随性的权利（地役权、担保物权等）就不属于以上范围了。担保物权是为保证履行债务而设立的权利，如果债权成为没收财产刑中的“财产”，担保物权从属于债权也应当与债权转移。同理，地役权也是如此。

（二）没收财产刑之司法状况

我国坚持“有法必依”，既然在刑法中规定了没收财产刑制度及其适用的条件，如何将该刑罚运用到司法实践中并使其充分发挥实际效用是最关键的问题。根据我国西南、华南、华北、华东地区具有代表性的7个中级法院及下辖的12个基层法院判处的财产刑案件调查发现：刑法中规定适用财产刑的条文较多，人民法院在依法审理案件时较多适用财产刑。如四川省金堂县法院在2003-2005年4月，共判决刑事案件417件609人，仅判决罚金刑案件就有55件232人，占全部刑事案件的37.17%；广州中院2001-2005年9月，判处财产刑的案件数占总刑事案件的比例越来越高。

然而在具体适用和后期的程序操作与司法执行上，没收财产刑在实践过程中出现了诸多问题：

1、执行机构未定，形式单一。对于没收财产刑执行的问题，我国的《刑法》或是《刑事诉讼法》均没有明确地规定。《刑法》中只有当涉及到对犯罪分子的正当债务需要以没收的财产偿还的情形时才适用的第60条规定即“经债权人请求，应当偿还”。《刑事诉讼法》也只有第220条规定了“没收财产刑的判决，由人民法院执行；在必要的时候，可以会同公安机关执行。” 最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第10条规定财产刑由第一审人民法院执行，但是在实践中交由一审法院的哪个部门来进一步实行并没有作出明确地规定。

2、执行财产不明，程序冗杂。我国刑法规定，应当根据犯罪情节决定财产刑的数额，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条规定除考量违法所得数额、造成损失的大小等犯罪情节外，还应综合考虑犯罪分子财产状况。然而目前现实的司法实践是裁判财产刑很少考虑被告人实际的财产状况，最终给执行工作带来很大困难。

3、执行到位率低，缺乏实效。在法治国家，法院的刑事判决没能产生实效，这将是对刑法权威的挑战。刑法的有效保护是社会稳定的前提，刑法的作用得不到体现影响的是社会的和谐和公民的切身利益。实践中法院适用财产刑的情况也比较多，但大量的财产刑没有得到很好的执行，因而执行到位率低，特别是自然人犯罪案件、财产类案件和异地犯罪案件。

4、执行监督失控，权力闲置。许多人认为生命刑、自由刑重于没收财产刑。其实，财没收财产刑是非常严厉的刑罚，因为基本物质是公民生存的基础要件，其重要性显而易见。其次，法律赋予人民检察院对法院的没收财产刑的执行进行监督，但是实践中仍暴露了不少问题。第一，法律和司法解释只规定了法院在必要时与公安机关一起操作没收财产刑，却没有涉及检察机关。第二，检察院的哪个部门负责监督，若是发现问题怎么要求法院纠正？第三，按规定，公检机关扣押、冻结的与案件无关的财物，适用财产刑的，应由公检机关移送到法院执行。实践中却很少这样做。

二、没收财产刑之完善

刑法学之父贝卡利亚曾说过：“没收财产是在软弱者头上定价，它使无辜者也忍受着罪犯的刑罚，并使他们沦于必然也去犯罪的绝境。”法律是适应社会的实际情况而发展的，刑罚制度亦是如此。笔者认为当下应该对没收财产刑制度进行合理化、人性化以及顺应世界潮流的改造，这才是使没收财产刑更加适应国家的实际情况的行为。

既然没收财产刑的废除不是短期内便可以实现的，那么我们现在所需要努力的就是在借鉴外国法律的经验与启示后，对没收财产刑提出相应的改革和完善的建议：

1、缩小没收财产刑的适用范围。将现行刑法所涵盖的罪名限制在罪行极其严重的犯罪里。严重危害国家安全的犯罪很少发生，因而即使明确没收财产刑后果，审判活动中被判处没收财产刑的也是屈指可数。而对犯罪分子判处没收财产刑，这也是世界上有没收财产刑的国家所有的规定。

2、制定没收财产刑的执行标准。在规定没收财产刑时不能确定具体的数额，而是在刑法分则中规定可以作为参照的执行标准，分两种情形分别规定。第一种是针对被判处死刑的犯罪分子，将没收财产刑的范围设定为犯罪人的全部财产，前提是确保留足够其扶养的家属必要的生活费用。第二种是针对判处没收财产刑的犯罪分子，通过设定的百分比执行刑罚：罪重则高，罪轻则低。

3、结合财产刑执行的减刑、假释制度。犯罪分子不履行财产刑的执行就是拒不履行法院的生效判决的行为，并不能体现出真正的悔改，因而就不符合减刑、假释的条件。将财产刑的执行情况纳入到减刑、假释制度可以有效维护法院生效判决的权威。

没收财产篇2

内容提要: 没收财产刑作为一种古老的刑罚方法在历史上发挥过一定的作用，有其存在的必然性。但是进入近代社会以后，西方国家受到启蒙思想和资本主义经济发展的影响，大部分在其刑法典中废除了没收财产刑这种刑罚方法。⑴笔者认为没收财产刑是一种没落的不符合刑罚理念的刑罚种类，我国刑法中应废除这一刑罚，本文分析了我国刑法应废除没收财产刑的刑罚学原因。

    没收财产刑从繁荣走向没落，期间几经波折，但是从现在刑罚发展的大趋势来看，没收财产刑的废除是必然的，正如所有的事务都有其变化发展的历程一样，刑罚做为社会的产物也有其变化发展的历程，刑罚的发展变化应该与这个时代所主导的刑罚理念和刑罚精神相适应，否则这种刑罚方法就是一种落后的野蛮的刑罚方法。目前我国刑法中广泛适用的没收财产刑就是一种不合最新刑罚理念的刑罚方法。

一、没收财产刑是威慑刑的产物

刑罚发展的历程中，经历了由报复刑、威慑刑、等价刑、矫正刑再到折中刑这样一个发展的历程，[1]23报复刑是以同害报复的面目而出现的，其典型的特征是在刑罚的发动上只注重客观的外在损害，刑罚的轻重仅仅以外在的可以衡量的看得见损害为决定性的因素。笔者认为报复刑体现了原始的朴素的公正的理念和等价意识，正是这种理念的指导之下，刑与罪也被视为一种等价的关系，即是犯罪让你失去什么东西，刑罚便让犯罪人失去什么东西，刑与罪使得各自失去的价值物具有对等性，笔者认为在报复刑阶段，还没有没收财产广泛适用的基础，因为在报复刑阶段，社会生产力极端的低下，大量的自由民没有拥有自己独立财产的可能性，所以在报复刑的时代，所谓的同害报复最主要的是指对侵害人身权利的犯罪所采取的机械的同等的反应。www.133229.cOm刑罚到了其发展的第二个阶段，即威慑刑阶段，由于重视重刑威慑，迷信重刑是遏制犯罪的有效手段，认为对罪犯适用严厉的重刑就能够给他人以警戒，从而消除犯罪现象。在威慑刑时代，刑罚的威慑功能的需要决定刑罚的轻重，刑罚的轻重与刑罚的保护力度相适应、广用重刑与轻罪重罚便是这种刑需相应的配刑理念的体现。[1]在这种理念的指导之下，动用各种刑罚方法包括没收财产这种刑罚就成为可能，刑罚发展进入威慑刑时代后，即我国封建社会后，随着生产力的发展，社会生产关系发生了深刻的变革，以前在报复刑时代的没有自己独立财产的自由民变成了拥有一定的生产资料和个人财产的农民阶级，地主和贵族阶级更是依靠剥削积累了巨大的财富。私有财产的普遍的增长给没收财产刑的适用带来了坚实的基础，而对刑罚威吓作用的极端的崇拜也导致了封建专制统治者对没收财产刑的极端的青睐，无论是在东方还是在西方欧洲列国，封建时代都是没收财产刑适用最为兴盛的时期，当然我国封建时期经历的时间是非常漫长的，而西方各主要的资本主义国家自17世纪以来生产关系和生产方式发生了根本性的变革，与此相适应的以自由、平等、博爱、人权理念为核心，以呼唤人性的解放为口号的启蒙思想运动在欧洲崛起，这使得没收财产与其核心理念背离，而我国没有经历过这么深刻而又影响深远的思想启蒙运动，所以没收财产刑一直在我们国家刑法典中广泛的存在，并在实际的司法实践中经常配合主刑来运用，以达到重刑威慑的效果，在这里统治阶级非常强调刑罚的威慑效果，至于对刑罚的效益则在所不问。在刑罚的等价刑、矫正刑和折中刑时代，各个主要的西方资本主义国家都修改了各自的刑法典，废除了没收财产，而我们国家自始至终都保留着没收财产刑，这显得与刑罚发展的趋势不相符合。

从以上对刑罚发展历程的分析中可以说，没收财产是在威慑刑时代迅速发展起来的，但是在重刑主义背景下广泛适用的没收财产，是否仍应在当今的中国刑事司法实践中广泛的适用呢？笔者认为没收财产作为一种重刑应该废除，实践证明，重刑威慑是达不到很好的控制犯罪的效果的，有些观点认为我国目前还不能完全的废除没收财产，其理由主要在于我国还没有废除死刑，没收财产仍然是与死刑配套的惩罚严重犯罪的辅助措施，这种观点是比较流行的，按照此观点我国不能废除没收财产的理由是我国还没有废除死刑。这种观点在笔者看来荒唐之极，没收财产的废除与死刑的废除之间有什么必然的联系吗？这两个纯粹是不相干的事情，所以我们绝对不能以我国还没有废除死刑来为没收财产辩护。有些人特别是我们的立法工作人员也许认为废除没收财产应当有民意的支持，如果得不到民意的支持就不能废除没收财产刑，是不是遵从民意也是我国立法机关经常所考虑的大事。但是我认为，民意问题是需要引导的，我们广大的人民对没收财产的考虑还是仅仅局限在它所带来的威慑效果之上，所以作为我们的立法工作者更有义务引导民心，使其了解并不是刑罚越重就会收到越明显的效益的，⑵因此民意问题也不应该成为我国保留没收财产刑的重要原因。众所周知，我国素有重刑主义的传统，刑罚被视为预防、控制犯罪以及教化人们循规蹈矩的最佳方法。没收财产刑以其与生命刑相结合而产生的最强严厉性，几千年来倍受统治者青睐，但是当今我们国家社会政治经济情况发生了巨大的变化，我们倡导依法治国、法律至上，要求法律现代化。所谓的法律现代化也就是说我们法治的发展要跟上时代的潮流，适时的增加一些适合时代要求的制度和规范，去除一些落后的制度，作为我国法律体系中的重要组成部分的刑法也要走现代化的发展方向，刑法现代化的基本发展方向就是刑罚轻缓化，刑罚结构合理化并且注重犯罪人权利的保障。我国著名的刑法学家储槐植教授，在分析我们国家的刑法后指出，刑罚结构有四种，分别是又严又厉、不严不厉、严而不厉和厉而不严四种。他认为严而不厉这种刑罚结构是比较合理的，我也认同这种观点，所谓的严就是严密刑事法网，类似于就是刑罚的确定性，即只要有犯罪就必须有刑罚，严而不厉中的“不厉”是指刑罚的轻缓化，就是在刑罚确定性高的情况下刑罚应该轻缓。目前我国刑事案件破案率高，这种情况下刑罚应该轻缓，没收财产刑就可以废除。我们不能再一味的依赖严厉的刑罚了，这种情况是该改变的时候了。

二、没收财产刑是过量报应的产物

报应主义，从其字面考察就是为恶者必然得到坏的结果，行善者必然得到好的结果。但是从刑罚学角度上来考量，所谓的报应应当指的是恶有恶报，在刑罚学意义和语境中没有善有善报的意思，因为犯罪是一种恶，惩罚是由于先前的恶而引起的另一种恶，所谓的报应就是一个人犯了罪，应当使他受到应有的惩罚。报应在一定程度上是正义的代名词，报应刑之所以深得人心的最重要的原因莫过于其对正义实现的积极意义，[2]对已然的犯罪，按照一定的规则处以一定的惩罚是报应刑的要求之一，报应作为刑罚的根据之一有其重要的意义，因为只有以报应为依据的惩罚才不会导致有罪不惩、轻罪重罚、伪装惩罚等。如果不以报应为依据，惩罚就会偏离正义的方向，所以报应对于使惩罚不偏离正义的轨道极其重要，当然我们所说的报应正义，还取决于惩罚所依赖的规则是不是正义的，在这里我们暂时不考虑规则是不是正义，我们在这里要考虑的是报应的分量，即报应是受到一定的限制的，报应不能是无限制的报应，否责就会倒退到原始的复仇时代。相当性，即刑罚的相当性或称均衡性、对称性是关涉刑罚的分配的分量问题，它是关于刑罚的一条至为重要的规诫，[2]报应要求罪行相当，应基于公正正义的价值，给与犯罪人应该得到的惩罚，报应不能不足，也不能过量。结合我们国家刑法典中的没收财产和刑事司法实践中运用没收财产的情况来看这是一种过量的报应，是一种不合理的报应。其不合理性分析如下：

（一）对判处死刑的犯罪分子判处没收财产刑极其不合理

死刑是极刑，是最严厉的刑罚方法，一旦从肉体上消灭了罪犯，这是给罪犯与其所犯的严重罪行（当然判处死刑的罪犯，所犯的罪行是极其严重主观恶性非常大的犯罪）相适应的最大的报应，没有哪种刑罚方法比死刑的报应更强，在判处死刑的情况下附加没收财产有什么必要吗？在笔者看来这完全是一种野蛮的过量的报应，在判处死刑后，犯罪分子已经从肉体上被消灭，已经没有再危害社会再犯罪的可能性了，对其判处没收财产已经没有意义，反而，因为判处没收财产，使得犯罪分子的其他家庭成员生活处于困难，引起社会的不稳定，因此对于死刑犯判处没收财产是一种不合理的过量报应，是没有合理依据的。杀人者未必死，伤人者未必处以身体刑，这已经被现代社会所接受和认同，对杀人者和伤人者处以自由刑也是公正地实现了报应的，因此当被判处死刑的犯罪分子的报应目前存在死刑的情况下处以死刑就可以实现公正，不需要没收财产刑的补充，当然我们说在我国完全废除死刑后，对现在我们所判处死刑的犯罪分子所实施的犯罪处以一定期限的自由刑也是符合报应观念的，这种报应的观念是一种等序的报应而不是那种杀人者必死似的报应。在目前情况下如果从肉体上消灭了犯罪分子，再在财产上使其丧失，则是一种不合理的过量报应的体现。

（二）对判处无期徒刑的犯罪分子判处没收财产刑也没有意义

理由与上述同，因为对一个人终身监禁的惩罚也是除死刑之外的第二严重的刑罚，其已经相对失去了再犯罪的可能性，当然在极端情况下犯罪分子越狱进而再进行犯罪，但是这种利用越狱然后再利用自己的财产进行犯罪的情况是少而又少，因此在笔者看来没收财产附加于判处无期徒刑的犯罪分子也是一种过量报应的体现。

（三）对国事犯处以没收财产刑意义不大

我国的没收财产刑主要集中在危害国家安全的犯罪和破坏社会主义市场经济秩序犯罪中，在破坏社会主义市场经济秩序的犯罪中，多是没收财产或者罚金择一选择适用，在大部分的情况下适用的是处以罚金，所以我们先不谈经济犯罪中的没收财产。就国事犯罪中来说，危害国家安全的犯罪分子被视为是严重的敌对分子，我国历来重视对敌对分子的镇压，这一点可以在我国历史发展中展现出来，例如在土地革命时期，利用特别条例注重对敌特分子的财产的没收，从此没收财产就给人一种政治性否定色彩特别浓厚的印象，从没收财产刑的历史渊源来看，其在社会动乱和社会极其不稳定的时候被广泛的适用，统治阶级用严厉的主刑加上没收财产来达到一种从政治上否定的目的，从统治阶级的立法意图来看，对危害国家安全的犯罪附加没收财产刑，是依据其社会危害性程度判处极刑或者自由刑后，根据犯罪分子的财产情况，判处没收财产，有学者认为这样一来“又打又罚，双管齐下，可以增加预防的可靠性，增加国家安全的保险系数。”，但是这种处罚措施“超出刑事责任的范围判处刑罚”[3]也就是说超出犯罪人所应得的报应来处罚，这种过量报应的处罚肯定不是公正的处罚，退而求其次，即使对危害国家安全的犯罪分子处以没收财产，会不会阻止其再犯呢？笔者认为危害国家安全的犯罪是一种确信犯，所谓确信犯是基于一定的信念和信仰而进行的犯罪，对这种犯罪处以没收财产而阻止其犯罪的可能性较小。可以这么认为，我国的没收财产是一种阶级对立的产物，对危害国家安全的犯罪分子的惩罚不免带有一种倾向，即加重处罚，但是纵观国外刑法发展的趋势，对危害国家安全的犯罪起初也适用没收财产，但是后来很多国家废除了，特别是与我国刑法典中的没收财产的规定非常相似的俄罗斯联邦刑法典近期的最新刑法典（2008年）也废除了没收财产刑，可以说现在大多数主要的国家都不再把这种阶级对立下的没收财产作为刑罚方法了，在我国刑法典中将危害国家安全的犯罪分子判处没收财产不符合理性的、公正的报应理念。三、没收财产刑缺乏刑罚效益

笔者认为刑罚的适用要讲求效益，在讲求效益的情况之下达到预防犯罪的目的。

（一）刑罚效益概念之分析

所谓的刑罚效益是指刑罚的有用性，是指刑罚能够起到预防犯罪的目的，即用较少的投入来取得预防犯罪的目的，刑罚之所以要有效益，要以预防犯罪为目的是因为刑罚不仅仅是对犯罪的机械的一种反应，更重要的是刑罚要对维护社会秩序，保障自由起到作用；之所以要以较少的投入是因为刑罚本身是一种恶，这种恶只有以能预防更大的恶才能证明自己的价值，刑罚不能失去效益，刑罚不能不以预防犯罪为目的，但是刑罚预防犯罪不能投入的成本过大，不能成本大于收益，如果我们说刑罚投入量过大而收益过小，那么这样的投入是不合理的，简单的说刑罚的效益就是投入和产出的比，如果这个比例大于一则刑罚是有效的，如果这个比例小于一则刑罚是无效的。刑罚的效果和效益是两个完全不同的概念，刑罚效果要解决的是刑罚是否具有预防犯罪的作用，而刑罚的效益不但要解决这一问题，而且要确定作为投入的刑罚的成本与作为回报的刑罚的预防犯罪的效果之间的投入产出比。[2]527

（二）没收财产刑的效益分析

以上是关于刑罚效果和效益的区分，在弄清了刑罚效果和效益这两个不同的概念后，我们来分析没收财产是不是符合刑罚的效益性原则，刑罚的效益以有效果为前提，没有效果就谈不上效益，我们先来分析没收财产的效果，没收财产所产生的效果就是没收财产对预防犯罪的作用，预防犯罪分为特殊预防和一般预防，特殊预防是预防犯罪人再犯罪，一般预防是通过惩罚犯罪人，给那些未犯罪的人以警戒（example），而使其不敢犯罪，从而达到一般预防的目的，没收财产刑有没有特殊预防的作用呢？刚才我们分析到对判处死刑和无期徒刑的犯罪分子处以没收财产对预防犯罪肯定是有效果的，但这种附加没收财产的做法是不节俭的，即通过死刑和无期徒刑就可以防止犯罪人再犯的情况下没有必要再投入其他刑罚成本，因为刑罚的投入是有代价的，对于判处自由刑的犯罪分子附加没收财产会产生怎么样的效果呢？由于没收财产是没收全部或者部分的财产，财产对一个人来说具有极其重要的作用，尤其在当今社会下，财产安全、财产流动对一个公民来说极其重要，国家本来判处没收财产的意图是阻止犯罪，但是由于财产的被剥夺，使得犯罪人出狱后生活发生了极大的困难，不免产生对社会的抵抗情绪和报复心理，极有可能再次引发犯罪；再来看对一般预防的效果，笔者认为没收财产对一般预防的效果也是极其小的，在传统上，国人所熟悉的是以自由刑为中心的刑罚体系，自由刑加上少量的死刑使得大众产生对犯罪的敬畏心里，相反对财产刑的了解不是很多，事实上，我国刑法中的没收财产刑的规定也不是很清楚，对没收财产的适用也比较混乱，在实践中尤其是在经济犯罪中对没收财产经常是和罚金一起选择一种适用，这种情况下公众缺乏对没收财产的认识，加之我们国家的没收财产是附加适用的，所以很多人认为有没有没收财产并不重要，重要的是前面所判处的主刑，所以没收财产在一般预防中的效果也是很小的，通过以上分析没收财产在预防犯罪中的效果是很小的，但是如此之小的回报，需要投入没收财产这样大的成本，我们所说没收财产成本大是因为在经济犯罪中存在罚金这种刑罚方法，罚金具有可分性、易于被大众接受并与国际接轨等优势，所以在有罚金的情况下处以没收财产成本是较大的但收益比较低，对于判处死刑、无期徒刑的犯罪分子判处没收财产是多余的，是不符合刑罚节俭性的，对于国事犯罪来说判处没收财产不能很好的收到遏制之效。所以综上没收财产的附加适用是不符合刑罚的效益原则的。

四、结语

没收财产在我们国家有悠久的历史，在历史上较普遍的适用，但是随着时代的发展，没收财产越来越不合理，没收财产从渊源上看是重刑威慑的产物，是过量报应的结果，其适用有失刑罚效益性原则，司法实践中没收财产的适用也是极其不确定的，常常破坏法治，在有了特别没收和罚金刑后没收财产是没有必要的，因此我国刑法应该取消没收财产刑。

注释与参考文献

⑴纵观当今世界各国刑法典，只有东欧为数不多的国家，例如保加利亚等国保留了没收财产刑这种刑罚方法，尤其值得注意的是与我国刑法渊源和体系十分接近的俄罗斯刑法也通过刑法修正案于2008年废除了没收财产刑。

⑵效果和效益是有区别的，在我们很多论述中往往忽视了这两者的区别，我们说严厉的刑罚能产生一定的效果，但是并不一定产生好的效益，效益是投入和产出之比，例如死刑可以使犯罪人从肉体上消灭，但是并不一定收到很好的效益，应为可能用其他替代措施例如无期徒刑来防止犯罪，死刑的代价大于无期徒刑。

[1]邱兴隆．刑罚的哲理与法理[m].北京：法律出版社，2003．

没收财产篇3

    [论文关键词]涉案财产没收程序 涉案财产 没收

    为严厉打击腐败犯罪、恐怖活动犯罪,对犯罪所得及时采取冻结追缴措施,并与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接,2012年修正的《刑事诉讼法》(以下称《刑事诉讼法修正案》),在特别程序一编中增设了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”(以下简称涉案财产没收程序)。新增设的涉案财产没收程序主要是针对发生犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡等无法归案审判的情况时,如何对犯罪嫌疑人、被告人的违法所得和其他涉案财产进行没收,解决的是如何在刑事判决宣告前没收特定案件中的逃匿或死亡的犯罪嫌疑人、被告人的违法所得和其他涉案财产。《刑事诉讼法修正案》第280条对涉案财产没收程序的适用规定了严格的限制条件:一是犯罪类型条件,只能适用于贪污贿赂、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件;二是时间期限条件,必须是犯罪嫌疑人、被告人死亡,或者是犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案;三是刑法根据条件,即依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产。只有在三个条件同时具备时,才能适用这一特别程序没收犯罪嫌疑人、被告人的违法所得及其他涉案财产。涉案财产没收程序的增设,无疑是本次修法在立法内容上的一次重大突破,有利于解决我国司法实践中存在的一些问题,但就其适用的条件来说,仍存在一些需要进一步厘清或探讨的问题。

    一、犯罪类型条件之反思

    《刑事诉讼法修正案》明确规定涉案财产没收程序的适用犯罪类型范围为“贪污贿赂、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”。在刑事诉讼法不可能穷尽所有应当适用这一程序的犯罪类型之情状下,如此立法可以避免频繁地修订法律,便利于刑事诉讼法适应社会发展。但是,采用这样的立法技术和条文表述的背后,则不可避免地带来犯罪类型不明确的问题。

    首先,“重大犯罪”的规定在一定程度上模糊了涉案财产没收程序的适用范围。我国刑法不像国外的一些刑法典,把犯罪分为重罪、轻罪、违警罪,或者把犯罪分为几等几级,而是根据犯罪客体的重要程度,依次把各种犯罪分为8类。纵使认为刑法的这一分类就是重罪与轻罪的分类,但纵向、依次排列的刑法体系本身也排斥了犯罪类型之间犯罪性质的同一性。重大犯罪的“重大”到底是法益性质的重大,还是社会危害范围的重大,抑或是犯罪结果的重大,很难加以区分;并且这三种“重大”的认定,必须求诸于个案的判断,即便是企图以刑事诉讼法级别管辖的规定来倒推其“重大性”,也不能例外。例如贪污犯罪,贪污无疑是一种极具恶劣影响的行为,但是,如果就此将所有的贪污犯罪定性为“重大犯罪”,显然也是不是恰当的。行为与行为之间,客观上存在着一个“度”的界限。毕竟,贪污一万元的“重大性”与贪污一千万元的“重大性”不可同日而语。故而,即便是仅针对“重大犯罪”而言,其范围仍存在一定的不确定性,更何况,重大犯罪也并非刑法上的用语。

    其次,条文表述的不确定性导致程序适用范围不明确。法律作为以正义价值为自身价值内核的规则,必然以确定性作为自身追求的目标和表现形式。涉案财产没收程序采用“等重大犯罪案件”这样不确定性的犯罪类型规定,降低了法律的明确性,并导致涉案财产没收程序的适用范围不明确。其原因主要集中体现在对“贪污贿赂、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”可以有着不同的解读。第一种解读是将贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪定性为重大犯罪案件,而“等”所代表的其他案件类型应当与前者具有同等性质,才属于重大案件,才能适用涉案财产没收程序。第二种解读是贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪仅是犯罪类型的列举,它们与未列举的“等”所代表的其他案件类型一样,只有在其具体的犯罪行为达到了一定的严重的程度才属于重大犯罪。在不同的解读之下,涉案财产没收程序的具体适用范围明显存在差异:(1)犯罪类型范围的差异。第一种解读之下的涉案财产没收程序适用范围仅限于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪及其与之性质相当的其他犯罪类型,而在第二种解读之下的程序适用范围则扩展到可以适用于一切犯罪类型。从这个意义上说,第一种解读之下的程序适用范围明显比第二种解读之下的程序适用范围狭窄。(2)具体犯罪行为范围的差异。在第一种解读之下,只要属于法律所认定重大犯罪类型,不管其具体的犯罪行为的危害程度如何,均可适用该程序;而第二种解读要求任何一种犯罪类型的具体犯罪行为,只有达到了“重大犯罪”这一性质程度,才能启动程序。在这个层面上,第一种解读之下的涉案财产没收程序的适用范围显然又广于第二种解读之下的程序适用范围。

    “重大犯罪”这一不确定法律概念和对法条两种不同解读的客观存在,必然给司法实务上确定具体适用涉案财产没收程序的犯罪类型带来法律上的障碍,造成某种实践困境。因此,尽早出台相关的立法解释或司法解释和实施细则,及时解决涉案财产没收程序之犯罪类型适用条件的不确定性问题,迫在眉睫。

    二、时间期限条件之商榷

    《刑事诉讼法修正案》将涉案财产没收程序限制适用于那些“犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案”的案件,充分体现了立法者的良苦用心。规定如此长的时间期限,立法者其本意在于尽可能地在刑事审判程序中来解决涉案财产的没收问题,以避免出现与其后的刑事判决相矛盾的情形,即没收裁定认定涉案财产为犯罪所得,但其后的刑事判决认定有罪证据不足,宣判被告人无罪。尽管这一时间期限条件的规定,在某种程度上有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的基本权利,但是,如果进行综合考量,这一条件是没有必要的。

    首先,通缉时间期限的限制,仅具有表明公安司法机关已采取合理措施查获仍未使犯罪嫌疑人、被告人到案的工具性意义,而保障权利的价值意义不大。如果时间期限的规定,是出于防止侦查机关在消极侦查之后借口犯罪嫌疑人、被告人不到案而启动涉案财产没收程序的目的,那么这一规定显然不具有必要性,因为侦查机关的消极侦查涉嫌的是“渎职”,而“渎职”问题并非是涉案财产没收程序本身应当解决的问题。而从保障人权这一视角来看,时间期限条件的有无并不具有决定性的意义。在犯罪嫌疑人、被告人逃匿的期间,即使没有通缉令,公安司法机关也并没有放弃对逃匿的犯罪嫌疑人、被告人的抓捕。因此,通缉令并不是公安司法机关尽力查获犯罪嫌疑人、被告人以使其到案接受刑事审判的唯一标志。即便从给予公安司法机关以充足的时间来缉拿在逃的犯罪嫌疑人、被告人归案这个层面来说,“通缉一年”这一时间期限的限制也是没有必要的,因为《刑事诉讼法修正案》规定的其他法定期间足以保证了公安司法机关缉拿逃犯的时间。根据《刑事诉讼法修正案》第280条第3款的规定,检察院在提出涉案财产没收申请时“应当提供与犯罪事实、违法所得相关的证据材料”。虽然证明犯罪嫌疑人、被告人有犯罪行为,检察机关仅需出示程序性证据(主要是相关法律文书),如立案决定书、撤销案件决定书、起诉书、不起诉决定书、审判终止裁定书等即可,而无须出示犯罪嫌疑人、被告人的行为构成犯罪的实体证据,但是,支撑程序性证据的实体证据的收集和嫌疑人的查获,都需要假以一定的时日。因此,在启动涉案财产没收程序之前,客观上存在一个收集证据的侦查时间,它与案件的复杂程度相关联而长短不一。检察机关只有在查获了与犯罪事实、违法所得相关的证据后,才能向人民法院提出没收申请而启动涉案财产没收程序。同时,《刑事诉讼法修正案》第281条第2款规定:“人民法院受理没收违法所得的申请后,应当发出公告。公告期间为六个月。”在人民法院受案公告的期间、以及前述的证据侦查收集的期间,公安司法机关努力追捕逃匿的犯罪嫌疑人、被告人的工作并未终止。可见,即便是侦查终结后逃匿的案件,客观上至少也存在着法定公告期限所规定的6个月的实际追捕期限。如果在犯罪嫌疑人、被告人逃匿的第一时间通缉令,那么到公告期满时犯罪嫌疑人、被告人至少也被通缉了半年时间。根据《刑事诉讼法修正案》第283条的规定,在这长达半年之久的期间、并延续至没收财产的裁定作出之前,在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的,涉案财产没收程序的审理都应当终止,并恢复犯罪嫌疑人、被告人的普通刑事审判程序对其定罪量刑,涉案财产没收的问题最终也将一并在刑事审判程序中得到处理。因此,即使没有通缉时间的规定,客观上也存在一个合理的期限,以保障尽可能地在刑事审判程序中处置犯罪嫌疑人、被告人的涉案财产。

    其次,涉案财产没收程序并不是针对被追诉人刑事责任的审判程序,而是仅针对违法所得和涉案财产的专门的处置程序,其标的是涉案财物的权利归属问题,本质上是一种对物诉讼。涉案财产没收程序只涉及犯罪嫌疑人、被告人涉案财物的财产权,并未涉及其人身权利。财产权较之于人身权相比,具有更强的可回溯性,即当没收判决出现错误时,仍可以通过审判监督程序和执行回转程序赔偿犯罪嫌疑人、被告人和利害关系人的物质损失。与人身权利和隐私权利相比,财产权利可以量化为货币,更容易进行救济。换言之,因犯罪嫌疑人、被告人缺席审判而导致没收财产裁判的错误,完全可以通过犯罪嫌疑人、被告人到案后的刑事审判加以纠正,对涉案财产所有人的财产权影响不大。

    最后,与普通刑事诉讼程序相比,涉案财产没收程序偏重于追求诉讼效率,其目的是防止因犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡引起的诉讼延迟和诉讼终止。但是,时间期限条件的规定不仅影响了涉案财产没收程序诉讼高效目标的实现,同时还“涉嫌”为犯罪嫌疑人、被告人转移、处理在侦查期间未被查封、扣押、冻结的涉案财产赢得了时间,最终可能导致涉案财产没收程序的立法目的无法实现。即便是为了“补强”因未定罪没收涉案财产而“减损”的程序正当性,也应当通过其他途径来实现,而不是设置时间期限的限制。

    三、刑法根据条件之思考

没收财产篇4

1、《刑事诉讼法》第299条规定，没收违法所得的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。人民法院受理没收违法所得的申请后，应当发出公告。公告期间为六个月。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼人参加诉讼。人民法院在公告期满后对没收违法所得的申请进行审理。利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理。

2、《刑事诉讼法》第300条，人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。对于人民法院依照前款规定作出的裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者人民检察院可以提出上诉、抗诉。

（来源：文章屋网 ）

没收财产篇5

■现行财产没收制度的问题和弊端

我国刑法中对于没收制度的规定涉及多个条文，条文之间不够协调，没收的对象过于笼统，容易引起歧义，没收的方式比较单一，举证难度较大，国际合作障碍较多，不能充分发挥没收机制预防和惩罚犯罪的作用。

首先，第六十四条中对犯罪分子违法所得财物的追缴与第一百九十一条洗钱罪中对犯罪所得及其产生的收益进行没收语义不够统一，没收范围上互相交叉，没收对象过于笼统。虽然有学者认为，对犯罪违法所得的一切财物适用的追缴措施，是将犯罪所得的财物由司法机关强制追回并上缴国库，其性质类似于“没收”。但是追缴与没收还是存在着一定的区别，追缴是程序意义上的，追缴之后可能发还给被害人，也可能上缴国库;而没收的含义只能是上缴国库。另外，第六十四条规定的没收不涉及犯罪所得产生的收益，而第一百九十一条的规定则包括没收犯罪所得产生的收益，其中对于如何理解犯罪所得产生的收益并没有明确规定，容易产生歧义。

其次，没收的范围比较狭窄，方式比较单一，与国际社会的要求还有差距。现实中，在对违法所得或者犯罪所得及其产生的收益进行没收时，经常会发现这些财产已经被隐匿、转移、与其他财产混同或者已经灭失，这种情况下没收工作就很难开展。根据《联合国禁毒公约》，没收的主要对象——犯罪所得有三种表现形态:(1)替代收益，即由犯罪所得全部或部分转变或转化的其他财产。(2)混合收益，即犯罪所得已经与从合法来源获得的其他财产相互混合。(3)利益收益，即由犯罪所得、犯罪所得转变或转化而成的财产或者已经与犯罪所得相混合的财产所产生的收入或其他利益。这些表现形态都是没收的对象，而我国没有这样的具体规定。

再次，没收的标准较高，举证难度大，开展国际合作有障碍。我国对犯罪收益的没收只规定在刑事程序中，只有经过刑事审判才能实施没收。由于刑事诉讼举证要求高，对于证据标准无法达到的案件就无法没收犯罪所得及其产生的收益;另外，刑事诉讼没有缺席审判制度，对在逃或者失踪的犯罪嫌疑人不可能提起公诉，法院也不可能作出没收裁决，导致相关国际司法合作事宜也无法进行。而《联合国反腐败公约》规定了各缔约国根据本国法律，考虑采取必要措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收腐败犯罪所得，这种做法值得借鉴。

最后，开展刑事没收国际合作的法律依据有欠缺，利益分享机制尚未建立。我国民事诉讼法中有“相互承认和执行外国民事裁决”的条款，但在我国刑事法律中并没有类似的条款。此外，迄今为止我国所缔结或者签订的引渡条约和刑事司法协助条约中，只是规定了在被请求引渡国家的法律许可范围内，移交犯罪嫌疑人的财物，扣押在其境内发现的犯罪所得、犯罪工具等内容，并没有真正涉及到全面、完整的没收事宜的司法协助。另外，我国要求没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理，可见，对在他国没收的资产也是要求全部返还中国的。这样对没收的财产和收益的单一化处理并不能将这些财务措施的作用发挥到最大，也不符合国际立法的趋势。

■完善我国财产没收制度的构想

我们应当慎重考虑如何弥补现有没收制度的不足，根据国际文件的要求，参考其他国家先进的立法经验，对我国的没收制度进行相应的完善。

第一，建立替代没收和价值没收制度。《联合国禁毒公约》不仅对“违禁品、犯罪工具、犯罪所得及其收益”等传统没收方式作了规定，还创设了替代物没收、价值没收等新的没收措施。替代没收是指对于应予没收的洗钱犯罪所得及其收益已经转化或转变的财产视为犯罪所得及其收益的替代进行没收。价值没收是在犯罪所得及其收益灭失或无法追查的情况下，没收价值相当于此种犯罪所得及其收益的财产。在进行替代没收时，应当适用善意取得制度。这既是维护市场交易安全的要求，也是履行公约要求保护善意第三人权利的要求。因此，在善意第三人从罪犯手中善意地取得犯罪所得及其收益的情况下，该财物不应被没收。

第二，建立对没收的犯罪所得及其收益的资产分享机制。《联合国禁毒公约》对各国合作成功没收的犯罪所得及其收益的处分创设了资产分享制度，各缔约国“将没收的犯罪收益和财产的价值，或变卖这类收益或财产所得的款项，或其中相当一部分，捐给专门从事打击非法贩运及滥用麻醉药品和精神药物的政府间机构”，甚至可以专门缔结一些双边或多边协定，“定期或逐案地与其他缔约国分享这类收益或财产或由变卖这类收益或财产所得的款项。”该制度的设计有利于鼓励各国积极参与有关犯罪收益没收的国际刑事司法协助，充实和弥补合作各方的财力。而目前我国的国内立法和相关双边条约中没有关于没收收益的资产分享规定，极大地影响了被请求国提供司法协助的积极性。我们应根据国际公约的规定作出调整，明确规定没收收益的资产分享制度，并在有关双边条约中对有关没收的规定予以修正。

没收财产篇6

关键词：美国民事没收范围；美国民事没收对象；犯罪收益

中图分类号：D971.2 文献标志码：A 文章编号：17673-291X（2013）05-0192-03

一、美国民事没收的适用范围

民事没收的适用范围在美国并没有一部专门的法律统一进行规定，而是散见于不同法规的条款，除了21 U.S.C.A.§881规定的犯罪和违反海关法规、税收法规、移民法规等规定的犯罪行为以外，有关可以适用民事没收的犯罪行为则比较集中地规定在18 U.S.C.A.§981（a）（1）的各项条款中。§981（a）（1）主要规定了针对以下种类犯罪的民事没收：

（A）项规定的违反《美国法典》第18编第1956、第1957或第1960节规定的联邦洗钱犯罪行为

（B）项规定的违反外国法律的犯罪行为，但该犯罪行为必须满足以下3个条件：（i）该犯罪行为涉及到核武器、生化武器或放射性武器技术或原材料的走私，或涉及到管制物品（按照《管制物品法》（the Controlled Substances Act）中的有关定义来界定）的制造、进口、出售或分销，或者本编第1956（c）（7）（B）规定的任何其他违法犯罪行为；（ii）该犯罪行为按照该外国法律的规定可能被判处死刑或者1年以上的监禁；（iii）该犯罪行为假如发生在美国，也可能被判处1年以上的监禁。（当然，对于因实施了违反外国法律的犯罪行为而导致没收财产的前提是该财产应在美国的司法权管辖范围内。）

（C）项规定的违反了本编第215、471、472、473、474、476、477、478、479、480、481、485、486、487、488、501、502、510、542、545、656、657、842、844、1005、1006、1007、1014、1028、1029、1030、1032或1344节规定的犯罪行为，或者任何本编1956（c）（7）所界定的“特定的非法活动”（specified unlawful activity），或者以上这些犯罪的共谋（conspiracy）。这一条款是美国《2000年民事没收改革法》修改的重要内容之一，它极大地扩大了美国政府适用民事没收的范围。这些犯罪包括诈骗犯罪、贿赂犯罪、贪污犯罪、盗窃犯罪、谋杀犯罪、绑架犯罪、非法犯罪、纵火犯罪、抢劫犯罪、敲诈勒索犯罪、犯罪等一系列犯罪行为。一句“根据1956（c）（7）所界定的‘特定的非法活动’”更是囊括了一长串洗钱法规规定的罪名和《反勒索及受贿组织法》（the Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act，简称RICO）中规定的罪名，这些罪名包含了几乎所有的联邦重罪和众多的各州犯罪及外国犯罪。

（D）项规定的违反以下条款的犯罪行为：（i）第666（a）（1）节规定的与联邦项目欺诈有关的犯罪行为；（ii）第1001节规定的与欺诈和虚假陈述有关的犯罪行为；（iii）第1031节规定的针对美国实施的重大欺诈行为；（iv）第1032节规定的向保险金融机构的财产管理人隐瞒财产的犯罪行为；（v）第1341节规定的邮件欺诈行为；或（vi）第1343节规定的电信欺诈行为。

（F）项规定的违反以下条款的犯罪行为：（i）第511节规定的改变或拆除机动车牌号的行为；（ii）第553节规定的进出口被盗机动车辆的行为；（iii）第2119节规定的武装抢劫汽车的行为；（iv）第2312节规定的在州际贸易中运输被盗机动车辆的行为；或（v）第2313节规定的占有或出售进入州际贸易的被盗机动车辆的行为。

（G）项规定的违反了第2332b（g）（5）规定的美国联邦恐怖主义犯罪行为和违反了第2331规定的针对任意国际组织或外国政府实施的国际恐怖主义犯罪行为；以及（H）项规定的违反了第2339C规定的资助恐怖主义犯罪行为。

由上述规定可以看出，美国民事没收的适用范围是非常广泛的，既涉及到洗钱犯罪、犯罪、恐怖主义犯罪等联邦严重犯罪行为，也涉及到虚假陈述、改变机动车牌号等联邦较轻的犯罪行为；既有针对国内法律规定的违法犯罪行为的没收，也有针对国外法律规定的违法犯罪行为的没收；既有针对既遂犯罪、未遂犯罪的财产没收，也有针对犯罪预备、犯罪共谋的财产没收。

二、美国民事没收的适用对象

美国民事没收的适用对象与其适用范围一样复杂，因为针对不同的犯罪行为，法律规定了不同的没收对象：对于有些犯罪行为，法律根本就没有关于民事没收的规定；而对于有些犯罪行为，法律规定只没收用来实施该犯罪的犯罪工具，如16 U.S.C.A.§470gg规定只没收用来实施盗窃珍贵文物犯罪的犯罪工具和设备，而不没收实施该犯罪所得的犯罪收益；而对于还有一些犯罪行为，法律规定只没收其犯罪收益，如18 U.S.C.A.§981（a）（1）（C）规定只没收相关犯罪的犯罪收益等等。由于法律规定的不一致，下面主要根据18 U.S.C.A.§981和21 U.S.C.A.§881的相关规定，将美国民事没收的适用对象大致归纳为以下几种情况。

（一）只限于没收犯罪收益（Criminal Proceeds）

根据18 U.S.C.A.§ 981（a）（1）（C）（D）（F）的规定，对于绝大多数犯罪行为，民事没收的范围只限于没收构成或来源于因实施这些犯罪行为而获得的犯罪收益，无论该犯罪收益是动产还是不动产，也无论该犯罪收益是直接获得还是间接获得。这些犯罪行为包括伪造货币犯罪、伪造有价证券犯罪、诈骗犯罪、贿赂犯罪、贪污犯罪、盗窃犯罪、谋杀犯罪、绑架犯罪、非法犯罪、纵火犯罪、抢劫犯罪、敲诈勒索犯罪、犯罪等两百多种犯罪行为。但有关犯罪收益范畴的法律规定在美国却不尽相同，而且判例中关于犯罪收益的理解也不完全一致。概括起来，大致有以下几种情况。

1.法律中关于犯罪收益的规定

根据18 U.S.C.A.§ 981（a）（1）（E）和18 U.S.C.A.§ 981（a）（2）的规定，犯罪收益的范畴因罪而异。18 U.S.C.A.§ 981（a）（1）（E）条款规定，18 U.S.C.A.§ 981（a）（1）（D）所列举的邮件欺诈、电信欺诈等犯罪行为的犯罪收益是指犯罪的总收入（gross receipts），包括所有直接或者间接获得的动产或不动产、有形财产或无形财产。

18 U.S.C.A.§ 981（a）（2）关于“犯罪收益”含义的规定如下：

（A）如果是涉及到非法货物、非法服务、违法活动、电话营销诈骗和医疗保健诈骗的案件，“犯罪收益”是指因实施导致没收的犯罪行为而直接或间接获得的任何财产，和可追溯到该犯罪行为的任何财产，而且该犯罪收益也不限于实施犯罪所实现的净收益或利润，即该犯罪收益是指包括成本在内的全部收益。18 U.S.C.A.§ 981（a）（1）（F）条款规定的犯罪收益，也是指因实施进出口被盗机动车辆等犯罪行为而直接或间接获得的全部收益（gross proceeds）。

（B）如果是涉及到以非法方式出售合法货物或提供合法服务的案件，“犯罪收益”是指通过导致没收的非法交易获取的金额减去提供货物或服务发生的直接成本。对于该直接成本，权利请求人负有举证责任。直接成本不应包括提供货物或服务单位的一般管理费用，或该实体缴纳的任何所得税。即这里所说的犯罪收益应指扣除直接成本后的净收益或纯利润，而且该直接成本仅指提供货物或服务发生的直接费用，不包括一般管理费用和缴纳的所得税。

（C）如果是涉及在获得贷款或信贷延期过程中存在欺诈的案件，法庭应允许权利请求人从没收财产中扣除已偿还贷款，或已清算的债务，因其没有给受害人造成任何经济损失。此时的犯罪收益是指扣除了已偿还债务后的犯罪收益。

由以上规定可以看出，民事没收法规中规定的犯罪收益，有时是指犯罪的总收益，有时是指减去犯罪成本后的纯收益，还有的时候是指扣除对被害人赔偿部分后剩下的那部分收益。具体是哪一种情况，则根据不同案件的不同法律规定来确定。

2.判例中关于犯罪收益的理解

判例中关于犯罪收益的理解也不完全一致，而且犯罪收益不仅包含犯罪成本和直接产生于犯罪的利益，还可以表现为间接来源于犯罪的替代收益、利益收益和混合收益。

关于直接收益的定义能够被绝大多数法院所接受的说法是指一人因实施犯罪行为所获得或持有（retained）的财产。也就是说，如果行为人不实施犯罪行为，就不能获得或持有的财产。例如，某健康俱乐部（health club）的所有收入都可以看成是犯罪（prostitution offence）的犯罪收益，因为，如果没有犯罪行为的发生，这个健康俱乐部就不会存在，也就不会有任何收入来源。这一定义法通常也被称为“要不是……”定义法（“but for”test）。根据该定义，如果某人获得或拥有的财产即使在没有犯罪行为发生的情况下也可以获得或拥有，那么该财产就不能被当做犯罪收益，从而也就不能对其实施没收。

此外，在绝大多数案例中，犯罪收益都是指犯罪嫌疑人新获得的财产（newly acquired property），即在犯罪行为发生之前其并不拥有，而是在实施了犯罪行为之后，犯罪嫌疑人才拥有的财产。但也有一些例外，在某些案件中，行为人一直拥有某财产，但如果不是因为实施了相应的犯罪行为，行为人就不会一直将其保留的财产，这样的财产也可被看成是该犯罪行为的犯罪收益。

间接收益，在英文中主要指property “traceable to ”an offense，即可以追溯到犯罪的财产。它主要表现为替代收益、混合收益和利益收益几种不同的形式。替代收益是指由犯罪所得转变或者转化而成的其他财产，如毒贩用贩毒所得购买的汽车、房屋等财产。无论行为人将直接的犯罪所得转化为何种形式，都不会改变其犯罪收益的性质，即使将这些财产转移给了第三人也仍然如此（如毒贩将用贩毒所得购买的飞机卖给了第三人，该飞机仍然还是犯罪收益，仍然可以被没收）；

混合收益是指将犯罪所得与合法财产混合在一起的收益。它既包括直接的混合，如将贩毒所得资金与其他合法资金混在一起共同储存在银行账户里的资金；也包括间接的混合，如将非法资金与其他合法资金混在一起共同投资的财产。犯罪所得虽然与合法财产混合在一起，但这并不意味着混合后形成的混合收益都可以全部地被没收。如果政府想要以其是犯罪收益为由来没收这些财产，那么没收的范围仅限于混合财产中可以追溯到犯罪的财产，即只能没收混合财产中的犯罪所得部分，而不能没收其中的合法财产部分。例如，行为人投资了一幢价值600万元的别墅，其中100万元是行为人诈骗犯罪所得。当政府想要以犯罪收益为由没收这幢别墅时，其只能没收该别墅当时市场价值的1/6部分，因为该别墅中只有1/6部分是来源于该诈骗犯罪所得。如果政府想要没收整幢别墅，就必须找到比“犯罪收益”囊括的范围更为广阔的其他的理由，如该别墅是为犯罪提供了便利的财产（facilitation）或者该别墅是与洗钱犯罪有关的财产（money laundering）等。

利益收益则是指由犯罪所得、犯罪所得的替代利益或混合收益财产所产生的收益或其他利益，前者如贩毒所得资金存在银行产生的利息；行为人将犯罪所得用于股票或其他投资所获得的收益等。后者如为犯罪所得购买的财产投保，该财产因丢失、毁损或被盗而获得的保险金等。这些收益都可以被看作是犯罪收益而予以没收。联邦第五巡回法院就曾在United States v.Betancourt 案中判决没收毒贩用贩毒所得购买的所获得的头奖的金额。尽管中奖的金额巨大，但由于该中奖的是用贩毒所得购买的，因此法院认定该中奖金额是犯罪收益的利益收益，从而将其没收。

（二）可没收犯罪工具、犯罪收益和为实施犯罪提供了便利的财产（Instrumentalities、Criminal Proceeds and Facilitating Property）

这主要体现在犯罪的民事没收规定中。根据21 U.S.C.A.§881（a）规定，民事没收的对象不仅仅包括犯罪收益，还包括用于实施犯罪或者为实施犯罪提供了便利的任何动产和不动产，这些财产可以是汽车、轮船、枪支、飞机、房屋、农场、有价证券等等，甚至还可以是医师资格证书。此外，18 U.S.C.A.§ 981（a）（1）（B）也有类似的规定，这些犯罪还是违反外国法律的犯罪，包括非法买卖核武器、化学武器、生物武器，或放射性武器技术或材料等犯罪行为。

（三）可没收与犯罪有关的所有财产（Property Involved in a crime）

根据18 U.S.C.A.§ 981（a）（1）（A）的规定，针对洗钱犯罪，民事没收的对象是与洗钱犯罪有关的所有财产，包括动产和不动产。这类犯罪没收的对象，不仅包括犯罪收益和为犯罪的实施提供了便利的财产，还包括其他与该犯罪有关的所有财产，只要该财产与洗钱犯罪有牵连，就可以将其没收。如将贩毒或贿赂犯罪所得与其他合法财产混合在一起的财产以及由这些混合财产产生的收入或其他利益。这类财产又被称为犯罪的混合财产或混合收益。虽然这些财产中有部分为合法财产，但因这些合法财产已经与洗钱犯罪有牵连，所以也可以将其没收。此外，18 U.S.C.A.§ 981（a）（1）（H）对于资助恐怖主义犯罪的财产的没收也有类似的规定。

（四）可没收特定犯罪人的所有财产（All Assets）

根据18 U.S.C.A.§ 981（a）（1）（G）的规定，针对恐怖主义犯罪，民事没收的对象是恐怖主义犯罪分子个人所有或恐怖组织所有的全部财产。无论是动产还是不动产，无论是犯罪工具还是犯罪收益，也无论该财产与犯罪是否有牵连，只要该财产是计划实施或正在实施针对国内的或国外的恐怖主义犯罪活动的犯罪分子或犯罪组织所有，就可将其没收，包括其在国内的和在国外的全部财产。此项规定旨在彻底剥夺恐怖主义犯罪分子再犯的能力，是美国有关民事没收对象的规定中最为广泛的一项规定。

综上可看出，美国民事没收的对象比较常见的是关于犯罪收益的没收，其次是没收犯罪工具和为犯罪实施提供了便利的财产；只有个别种类的犯罪涉及到的没收对象比较宽泛，即有关洗钱犯罪和恐怖主义犯罪的没收。但无论是关于犯罪工具、犯罪收益的没收，还是关于犯罪分子的全部财产的没收，都包括动产和不动产，有形财产和无形财产等。

参考文献：

[1] 薛波.元照英美法词典[M].北京：法律出版社，2003：317.

[2] 18 U.S.C.A.§ 2339C.

[3] 16 U.S.C.A § 470gg（b）.

[4] 18 U.S.C.A.§981（a）（1）（C）（D）（F）和18 U.S.C.A.§ 1956（c）7.

[5] 18 U.S.C.A.§ 981（a）（2）（C）.

[6] United States v.DeFries案，129 F.3d 1293，1313（D.C.Cir.1997）.

[7] United States v.Wittig案，333F.Supp.2d 1048，1052-53（D.Kan.2004）.

[8] United States v.Ryder案，414 F.3d 908，914-15（8th Cir.2005）.

[9] United States v.Betancourt案，422 F.3d 240，251-52（5th Cir.2005）.

[10] Stefan.D.Cassella.Asset Forfeiture Law in the United States[M].美国纽约：JurisNet，LLC，2007.759.

[11] 21 U.S.C.A.§ 881（a）.

[12] 18 U.S.C.§ 981（a）（1）（B）.

[13] 18 U.S.C.§ 981（a）（1）（A）.

没收财产篇7

作者：王莉单位：西南政法大学

保安处分说从被没收的财物性质与作为附加刑的没收财产的财物性质不同的角度，将特别没收定性为一种保安处分措施。其实保安处分说与独立处分说具有一致性，独立处分说也是认为特别没收是依据保安理由适用的一种处分措施而不具有刑罚的性质。基于我国刑法中还没有保安处分之名，故将特别没收定性为对财产的强制处理方法以便与刑罚相区别。该观点看到特别没收不同于刑罚的本质之处进而与刑罚相区分具有很大价值。刑罚的适用要严格与行为人的罪责相适应不能超越报应的底限，并且具有严厉的惩罚性和谴责性。特别没收是基于社会保安和剥夺不法利益的需要，没收与犯罪密切相关的财产，不具有报应（惩罚）的性质。当然特别没收中没收用于犯罪的工具和违禁品具有一定的社会保安功能，但是没收犯罪所得及其产生的收益的着眼点在于“任何人不得基于犯罪而获利”的思想，主要是为了平衡失衡状态的法秩序而适用，非保安处分思想所能完全涵盖。此外，具有保安功能的制裁措施并非都是保安处分，保安处分的适用根据是行为人的人身危险性以防止其再次犯罪，其突出特点是根据行为人特殊的生理或心理因素进行的矫治和改善。对特定物的没收处分不是针对犯罪者的人身危险性，而是为消除诱发犯罪、促进犯罪或维护犯罪的不法状态的物质条件适用的，欠缺保安处分的本质内容。因此，将特别没收定性为保安处分也是不恰当的。再次，根据刑罚说的观点，特别没收和没收财产刑从形式意义上看都是对犯罪人财产的剥夺，对犯罪人都具有惩罚性，将特别没收与没收财产刑统一规定作为附加刑，符合刑罚的经济性也为特别没收权找到了权源根据。该观点乍看上去似乎有一定道理，有利于打击犯罪，但是刑法的功能不仅仅是为了打击犯罪，更重要的是为了保障人权，将特别没收与没收财产刑统一规定作为附加刑不但忽略了二者之间的本质区别还为侵犯行为人的财产权留下了隐患。没收财产刑作为刑罚的一种，主要体现的是对犯罪人的报应性惩罚，惩罚的程度与行为人的罪责程度相一致。特别没收更注重依法取缔财物的不法状态，此处的剥夺性惩罚不具有报应色彩，更多的是基于利益平衡的思想，此为其一；其二，二者做统一规定可能会无形中加重对犯罪人的惩罚。当遇见刑法分则中规定并处没收财产或者罚金的一些罪名，也就是说，没收财产和罚金可以选择适用的情况下，司法机关为了没收犯罪关联财物，追求最大化的没收犯罪人的财产，可能会使得本没有必要判处没收财产的案件而适用没收财产。其三，二者做统一规定不当的限制了特别没收的适用。没收财产作为附加刑的一种，虽然附加刑原则上可以附加适用也可以独立使用，但是纵观刑法分则条文，没收财产刑必须在判处主刑的时候附加适用，并且只能适用于刑法分则明确规定没收财产刑的罪名。特别没收是一般规定，只要行为人基于犯罪而获得财物或者将本人的财物用于犯罪以及犯罪实施过程中出现的违禁品都可能要没收。如果将特别没收并入没收财产刑将会不当的缩小特别没收的适用范围，进而使犯罪分子也获得了非法利益。其四，随着教育刑思想的发展，没收财产刑的正当性根据越来越受到挑战，刑罚的目的在于预防行为人再次犯罪，被判处没收财产刑的犯罪人，由于在短时间内难以重新获取生活资料，迫于生活的压力很容易重新走上犯罪道路。此外，没收财产刑没有数额的限制、易于株连无辜违背刑法的罪刑相适应原则和罪责自负原则。因此，很多学者力主废除没收财产刑。在这种背景下，如果再将特别没收并入没收财产刑中无疑使没收财产刑的适用更加混乱。其五，为解决特别没收的权属问题将特别没收并入财产刑的规定之中，这种做法有削足适履之嫌。根据前文分析，特别没收与一般没收的适用根据、条件以及思想基础完全不同，将二者作统一规定并不是解决特别没收权源的合理出路。

通过前文分析可见，特别没收应当是刑事制裁措施，不能分属于行政强制措施和刑事诉讼中的强制措施。刑事制裁措施中最基本的是刑罚和保安处分两种形式，特别没收又无法归入其中任何一种类型之中。对此，笔者认为特别没收应当属于刑法中独立的一种对物制裁措施，即独立品性之提倡。特别没收独立品性之理论价值1.特别没收应是犯罪的法律后果之一。法律后果是法律对具有法律意义的行为所赋予的结果，可以分为肯定性法律后果和否定性法律后果，前者是对行为人有利，后者对行为人不利。犯罪是刑法禁止的行为，犯罪的法律后果属于否定性法律后果，其实质与内容就是对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责。[7]p385-386特别没收作为对犯罪所产生的利益和用于犯罪的工具以及违禁品的剥夺，正是体现出对犯罪行为的否定评价，应该属于犯罪的法律后果之一。然而，我国刑法并没有赋予其犯罪法律后果的属性。我国刑法所规定的犯罪的法律后果有刑罚和非刑罚处罚方法两种形式。刑罚是最基本、最主要的刑事制裁措施，是建立在对犯罪人剥夺性痛苦之上的、最严厉的制裁方法；非刑罚处罚方法是非基本的次要方法，相对刑罚来说严厉程度要轻得多的刑事制裁措施，针对情节轻微不需要判处刑罚的犯罪行为适用的制裁措施。二者是根据行为人的刑事责任的大小来适用的，刑事责任重的处以刑罚，刑事责任轻的不需要判处刑罚的处以非刑罚处罚方法。特别没收与行为人的刑事责任没有必然联系，不管行为人刑事责任有多重、甚至有没有刑事责任都不影响对因犯罪而获得利益和用于犯罪的工具以及违禁品的剥夺。然而，需要说明的是这里的“犯罪”主要指一种犯罪事实的状态，即违背刑法禁止的行为。按照阶层理论就是符合构成要件违法的行为，按照四要件理论就是符合犯罪构成客体和客观要件的行为，行为人是否达到刑事责任年龄、是否具有刑事责任能力以及主观罪过的大小都不是特别没收适用与否和没收多少要考量的。特别没收只关注行为人所获得利益是否因犯罪行为而获得，行为人的财产是否用于犯罪以及犯罪过程中是否使用了或者产生了对会社会造成一定危险的违禁品。至于行为人是否应当被判处刑罚、判处多重的刑罚还是判处非刑罚处罚方法，以及行为人因死亡、逃跑而无法对其定罪判刑都不应该影响对涉罪财产的没收处分。在此意义上，特别没收是一种体现犯罪法律后果的独立于以刑罚制裁为核心的另外一种制裁措施。2.特别没收作为独立制裁措施能够弥补刑罚的不足。特别没收的对象整体上分为三种类型，犯罪所得利益、犯罪工具和违禁品，对象的不同，没收的着眼点也不同。犯罪所得利益的没收，主要源于“刑法不能允许任何人从犯罪中取得并保有不法利益”的思想。实施犯罪行为不应当得到奖赏，无论出于有利于实质公正还是出于预防的理由，都不应当让犯罪行为人享有源自违法所得的财产收益或权益。没收犯罪所得就是剥夺行为人的违法财产收益，使其财产状况恢复到行为前的状况。正是基于这一点，没收的效力还及于所得物的替代物，①以及由于所得物的性质或其他原因致使不能没收某一特定物，可以将所得物折抵适当的价款予以没收，甚至当犯罪所得利益被第三人获取时可以针对第三人进行没收。②特别没收的这一任务是财产刑所不能完成的，因为财产刑是与行为人的合法收系在一起。此外，在缺少罪责的情况下要剥夺违法所得，财产刑也是无能为力的，因为财产刑的适用需要罪责为连接点，而特别没收恰恰是一种不关罪责的财产权利领域“重建遭到破坏的法秩序的措施”，因而这一措施有其在刑法体系上不可或缺的必要性。倘若欠缺特别没收这种不法利益的剥夺机制，行为人就会在受到刑罚处罚之后享受犯罪所得利益，那么刑罚的制裁效果也将会大打折扣，有些人可能难于抵挡对不法利益的诱惑而甘冒被刑罚制裁的风险。因此，刑法在对行为人因其行为恶性而受到刑罚处罚之外，也必须对其取得的不非法利益进行剥夺，而使得犯罪行为人实施犯罪行为的驱动力为零。犯罪工具的没收，一方面基于使得罪人不能再利用这些物品来犯罪，进而起到犯罪预防的作用；另一方面是这类物品被牵涉进犯罪行为之中或促进犯罪的实施，因而就变得“不纯洁”、“有瑕疵污点”，在对行为人判处刑罚的同时，没收其使用的犯罪工具才实现了刑法对犯罪行为的完整评价。违禁品的没收，主要是基于违禁品本身对公共安全和法律秩序具有相当的危险性（抽象危险），不经法律许可一般人不能持有，对此之没收具有较强的保安功能和预防犯罪的作用。3.特别没收是针对犯罪的行为事实作出的处分。任何刑事制裁措施都是对犯罪的回应，那么针对犯罪结构的不同方面对应的刑事制裁措施也应当不同。为了达到对犯罪的全面评价，首先必须清楚地认识犯罪的结构。犯罪系行为人基于其主观恶性对刑法所保护利益的侵害。从规范意义的角度讲，犯罪的结构可以分为行为人和行为事实两个方面。当然，这两个方面并非截然分开，而是辩证统一的。

作为对于犯罪的制裁手段应当根据犯罪的结构做出相应的处理机制，也就是说刑事制裁措施应当从两个方面作出：一方面对于行为人的制裁，主要是以刑事责任的认定作为行为人处罚的依据。此种措施主要以刑罚作为制裁核心辅以非刑罚处罚方法，以及因行为人特殊的生理或心理因素辅以保安处分。另一方面对于行为事实状态的处置，主要是以犯罪事实的存在为出发点。对犯罪有促进作用的犯罪工具、刑法禁止持有的违禁品以及因犯罪而创设的非法利益都是附属于犯罪行为而存在的事实状态。此种不法财产的剥夺必须通过特别没收的措施予以实现。整体上刑罚、保安处分以及非刑罚处罚方法属于对人的制裁，其出发点在于对行为人因其犯罪行为所展现出的法秩序所不能容忍的恶性的谴责或矫治；犯罪工具、违禁品以及犯罪所得的没收属于对物的处置，其出发点在于阻断犯罪工具和违禁品再次在犯罪中的发挥作用以及任何人不得因犯罪取得利益。对人的制裁和对物的处置因对应犯罪结构的不同方面，所以二者应当是并列平行的制裁手段。特别没收独立品性之现实价值1.有效改变特别没收在我国刑法中的混乱状态。明确特别没收的独立品性之后，首先还原其在刑法中应有的位置。建议将特别没收从“量刑”一节中独立出来，不再附属于刑罚的适用而适用，以专章或专节的形式规定。其次进一步明确特别没收的对象范围。我国《刑法》第64条对没收的对象规定过于笼统，特别是违法所得的认定缺乏具体的实体规则。财产的流转性决定财产经常改变其存在形式，当犯罪所得利益用于交换、消费或投入到合法经营活动时，如何确定应没收的违法所得利益的范围。对此，笔者认为可以借鉴域外立法例，结合犯罪收益在实践中不断流转的特点，规定犯罪收益的推定标准和法定条件。先从整体上规定犯罪收益的概念为“全部或部分直接或间接地通过实施犯罪而取得或实现的财产”这样一个抽象的标准，接下来根据财产的流转情况进一步规定，财产变为犯罪收益、保持作为犯罪收益、停止作为犯罪收益、再次成为犯罪收益的具体认定标准，[8]p231-233]③使得对犯罪收益的认定具有可操作性。再次，明确没收的适用原则。实践中犯罪事实存在千差万别，哪些情况或犯罪类型应当没收、哪些情况可以没收、哪些情况可以免于没收等都需要一个原则性的规定。2.有效构建特别没收适用的正当程序。长期以来，大家对特别没收的性质认识模糊，导致刑事诉讼法对于特别没收的适用缺乏最起码的程序设计，与正当程序原则存在较大距离。为了保障公民的财产权，有效惩治犯罪，在将特别没收明确归为独立的刑事制裁措施时，应当构建有效的适用程序。一是增设对涉罪财产的财产保全措施。财产保全措施是对涉嫌应被没收财产的查封、扣押、冻结的强制措施，以防止行为人对涉罪财产进行挥霍、转移、隐匿以及处分。目前，我国刑事诉讼法中虽然也规定有查证行为人是否有罪的查封、扣押和冻结措施，这些措施与财产保全性的查封、扣押和冻结具有完全不同的目的和功能。前者是为了固定证据以用来证明行为人是否有罪，后者是为了防止没收判决因没有对相关财产采取强制措施而造成空判。因此有必要在《刑事诉讼法》中增设一节“对物的强制措施”专门规定对涉罪财产的财产保全。二是增设特别没收的庭审程序。特别没收是事关行为人财产权争议的实体权利处置，在对涉罪财产的种类、性质、数量以及是否涉及善意第三人的合法财产权等问题的处理时，必须赋予对抗双方相应的程序性权利，给予当事人以及利害关系人充分参与举证、质证及辩论的机会。在此基础上形成的判决才是符合程序精神的判决，也才能满足刑事司法的公正性要求。三是增设针对特别没收的救济程序。古罗马法谚“无救济即无权利”。为了保护公民的财产权，应当赋予被告人以及利害关系人针对判决中的特别没收处分提起上诉的权利，构建当出现没收错误时的财物返还或赔偿机制。3.有利于建立单独的特别没收证明标准。在我国刑事诉讼法中没有规定适用于犯罪所得、犯罪工具的甄别和认定的证明标准，司法实践中对涉罪财产的没收一般是经过刑事定罪后按生效的法律文书处理。关于犯罪所得、犯罪工具的证明同样是适用“犯罪事实清楚，证据确实充分”的标准。如此适用的话，对涉罪财产的没收证明标准要求太高，特别是当有关定罪证据有瑕疵不能对被告人定罪，但是有充分的证据证明财产是来源于犯罪或用于犯罪，或者当针对行为人实施的犯罪行为已经做到证据确实充分了，但是相关财产无法做到证据确实充分，就很难没收涉罪财产，造成司法实践中“追赃难、懒追赃”。笔者认为特别没收作为独立处分措施的情况下，应该建立其单独适用的证明标准，考虑采取举证责任倒置的方法降低对特别没收的证明要求，也就是说只要被告人或者利害关系人无法提供必要的证据证明涉罪财产的合法来源、非供犯罪所用以及具有合法的持有资格，法庭就可以认定涉罪财产属于犯罪所得、犯罪工具和违禁品并予以没收。将特别没收定性为体现犯罪法律后的一种独立的刑事制裁措施，困扰特别没收的相关问题都能得到圆满的解决。特别没收作为一种刑事实体处置，理应由享有最终裁决权的法院适用，公安机关、检察院以及具有行政处罚权的行政机关都无权适用。特别没收是针对犯罪适用的一种制裁措施，其没收的对象必须与犯罪具有密切联系，那么“犯罪分子违法所得的一切财物”应当仅指犯罪所得而不能包括一般违法行为所获得的财物。在明确特别没收是一种刑事实体措施以后，追赃应该是一种刑事程序性措施。“追”更强调一种动态的查证过程，“赃”是与犯罪相关的赃款赃物，追赃是指在刑事诉讼过程中将涉罪财产查封、扣押在案，为法院的最后裁决作准备。二者应该是实体处分和程序保全措施的关系。特别没收作为独立的对物的处分措施，使得对物的处分能够不以对人的处分为前提，也为刑事诉讼法修订中增加的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”作出了合理回应。

没收财产篇8

近些年来，作为经济犯罪或有组织犯罪之对策，剥夺不法收益的有效性日益为人们充分地认识。诚然，对于刑罚的抑止效果是以理性人为前提这一点抱有疑问的见解不在少数。但尤其是白领犯罪或者有组织犯罪，往往都是基于合理的成本收益权衡之后才被实施的，因而，对于这类犯罪，作为抑止犯罪手段之确实地剥夺不法收益，其效用是不能被否定的。[1]而且，对于经济犯罪或者有组织犯罪，以犯罪的收益作为再次犯罪的资本的情形并不少见，因而，通过剥夺其犯罪收益以阻断犯罪的资金来源，亦可达到预防日后再犯的效果。从上述认识出发，本文拟对有关日本现行的剥夺犯罪不法收益的制度作一介绍。另外，作为剥夺不法收益的制度，除了作为刑事处罚的没收、追缴制度之外，还存有作为行政制裁的课征金制度。囿于篇幅的限制，本文侧重就前者进行探讨。

日本的没收、追缴制度的基本框架是由刑法总则规定的（第19条、第19条之二）。刑法总则的这一规定，可以适用于所有法令规定的犯罪（第8条），但是，刑法分则条文（例如贿赂罪）以及诸多特别法的规定中，亦有没收或者追缴的特别规定，由此，对刑法总则的没收或者追缴的规定进行修正的情形为数不少。以下，拟对刑法总则中的没收、追缴制度的一般规定予以概览的基础上，就近些年立法动向上特别关注的《麻醉药品特例法》和《有组织犯罪处罚法》中的没收、追缴制度作一研讨。

一、关于没收、追缴的一般规定

（一）概说

刑法总则首先规定，对与犯罪有关一定之物可以予以没收（第19条）。其次规定，对部分没收对象，若不能没收时可以追缴相等价额的金钱（第19条之二）。这里所谓的没收，是指剥夺原所有者对财物的所有权使之归属于国库；[2]所谓追缴，是指让行为人缴纳相当于没收之对象物价额的金钱。没收属于附加刑（第9条），亦即，在对犯人适用主刑之时可附加适用的刑罚。追缴，则是在不能没收时所作的“换刑处分”。

中国刑法中，也规定了以犯罪人的财产的全部或者一部分作为剥夺对象的“没收财产刑”（第34条、第59条）以及“追缴违法所得”（第64条）。在介绍日本制度以前，有必要澄清两国的“没收”、“追缴”概念所存在的基本相异点。

第一，日本的没收，仅限定于同犯罪有关的特定之物，而不允许对犯罪人的普通财产进行没收。当然，追缴的场合，如果犯罪人不依命令缴纳金钱时，可将犯罪人的普通财产作为强制执行的对象。在这个层面上，同中国的没收有相似的一面。但即便是这种情形，追缴的金额也限为相当于没收对象物的金额，从而同未作这一限定的中国的“没收”有着根本的不同。从日本的没收对象仅限定在与犯罪行为有关的财产这一点来看，毋宁说，同中国的“追缴”有着类似之处。

第二，日本的没收同中国的追缴即便在对象范围上有重叠的一面，但是，日本的没收属于附加刑，与之相对，中国的追缴却并非是刑罚而是行政处罚，两者在这一点上存在着根本的不同。

第三，尽管两国的没收均属附加刑，但不同之处在于中国的附加刑可独立于主刑适用（第34条第2款）。

立足于上述不同点，试对日本的没收、追缴制度加以研讨。

（二）没收的对象

根据刑法第19条，可被没收之物限于：①犯罪的构成物品；②供用物品；③生成物品；④取得物品；⑤报酬物品；⑥代价物品。

所谓构成物品，是指犯罪成立必不可缺的物品。例如，行使伪造通货罪（第148条）中的伪造的通货；散布猥亵物罪（第175条）中的猥亵物等即是适例。

所谓供用物品，是指供犯罪行为使用之物，或者打算供犯罪行为使用之物。例如，杀人用的凶器即是例子。前述的行使伪造通货罪中的伪造通货这样的构成物品，广义上来说也可以说是供犯罪行为使用的物品，但区别在于是否为构成要件不可或缺之物。

所谓生成物品，是指因犯罪行为而生成之物。例如，伪造通货罪中的伪造的通货；文书伪造罪中的伪造的文书便是。

所谓取得物品，是指犯罪行为实施之时就已存在，犯罪人通过犯罪行为而获得的物品。例如，通过赢得的金钱、贩卖猥亵文书获得的金钱，等等。财产犯罪的赃物也是取得物品，但因刑法第19条第2款禁止对第三者之物实施没收，故而对被害人享有所有权的赃物不得实施没收。

所谓报酬物品，指的是作为犯罪行为的报酬而获得的物品。例如，支付给刺客的报酬即是。

所谓代价物品，是指作为上述生成物品、取得物品、报酬物品的代价所获得之物。所谓代价，则是指有偿转让该物所获得的给付。例如，销售赃物获得的钱款即是代价物品。

上述物品，均限于“物”（亦即包含动产、不动产的有形物），非有形物之利益并不被包括在内。有鉴于此，例如，以现金的方式获得的犯罪报酬，可对之实施没收。但通过银行账户转账方式支付时，由于犯人获得的是存款债权，因而就不能对之实施没收。另外，如后文所述，由于追缴是以自始存在可没收之物为要件，因而，这种情况下同样也不能适用追缴。鉴于无形财产的发展之今日状况，这种将没收的对象限定为有形物的做法不得不说已滞后于时代了。作为刑法上的没收制度所存在的缺陷，首先得指出的就是这点。

（三）对第三者没收的禁止原则

上述物品，“以不属于犯罪人以外的人所有为限”，方可没收（第19条2款）。亦即，刑法从尊重第三人利益的见地出发，原则上禁止对第三人所有物进行没收。从而，对第三人享有所有权之物没收就当然地被禁止。另外，判例认为，即便是犯罪人享有所有权之物，在第三人对此享有抵押权等物权的场合，也将之视作“犯罪人以外的人所有之物”，对之不得实施没收。[3]此外，如既述，财产犯罪的赃物也不能没收，这一限制虽出于保障被害人恢复损害的目的，但是另一方面，在被害人难以行使损害赔偿等请求权的场合，反倒会将犯罪收益置于犯罪人之手中。

作为针对第三人没收禁止的例外，对所谓的恶意第三人所获之物可以没收。亦即，犯人以外的人，犯罪后知情而取得财物的，即便是属于其所有的物，也可被没收（第19条第2款但书）。例如，知晓美术品是受贿犯所受的贿赂物而仍从其处购买时，就可对该美术品进行没收。此种情形，没收形式上是针对犯罪人宣告的刑罚，但其效果只不过是针对第三人，实质上来看具有对恶意取得人进行制裁的意蕴。最高法院指出，根据宪法第29条及第31条的旨趣，应赋予第三人知情、辩解、防御的权利。[4]基于此，1963年制定了《关于刑事事件中的第三人所有物的没收程序之应急措施法》，旨在程序上保证第三人参加被告事件的诉讼。

（四）追缴的要件

追缴，并非是以没收对象物的全部作为其对象，而只有是犯罪的生成物品、取得物品、报酬物品、代价物品，方可能被追缴（第19条之二）。之所以对追缴的对象作这样的限定，其理由在于追缴是基于彻底剥夺不正当利益的旨趣所作出的处分。

追缴，原本是能够没收之物，事后基于法律上的事由（例如，已让渡给善意的第三人的情形）或者事实上的事由（如对象物遗失或被消费的情形）而不能没收时方可适用。亦即，追缴是以①犯罪时（或者取得时）存在没收的可能性和②裁判时不存在没收可能性为要件。例如，无形利益或者财产犯罪的赃物等，由于自始不能被没收，所以不允许追缴。另外，裁判时，如果存在没收的可能，只能没收，而不允许追缴。例如，取得物品的车子，裁判时只要仍在犯罪入手中，就应没收车子本身，而不允许追缴相当于该车子价格的金额。

就上述的有关追缴的要件，存在以下问题：

第一，就上述①要件，自始不能被没收的债权等无形利益，难道就不应予以追缴吗？由于通过犯罪而生的不法利益，并非仅仅限于是有形物，因而，否认对无形财产的追缴是不合理的。以往的判例和通说都认为，刑法第197条之五关于“贿赂”的没收或追缴之规定，承认对无形利益的贿赂进行追缴，在这一意义上说，“追缴”的独立性也部分地被承认。我认为，这种思路应该扩大到其他犯罪。当然，在立法论上，如前所述，对无形财产可以规定为没收的对象，但通过对追缴的“没收可能性”的要件加以修改，亦可发挥同样的作用。

第二，关于上述的②要件，也存在问题。亦即，根据这一要件，只要能够进行没收就不能予以追缴，基于此，例如，犯罪人对不法取得的新车进行彻底地使用，之后即便车子濒临报废，也应没收车子本身，而不得追缴相当于新车的价额。如此一来，就会出现犯罪人裁判前处分了该车子时就追缴新车价额，如果裁判时还留在手中就没收旧车的矛盾。因而，即便是没收可能的情形亦可予以追缴，这样的制度才是合理的。

第三，与上述②要件相关联的另一个问题就是所谓的“追缴价额的计算基准时”的问题。换言之，当土地或者股票等价格易变动的物品因转让或消费而不能实施没收时，追缴的价格应以何时为基准计算呢？对此，存在着“取得时说”、“没收不能时说”和“裁判时说”三种见解的对立，判例采用的是“取得时说”。[5]但是，针对这一“取得时”说，存在以下批判：在没收的场合，通过对裁判时的对象物的没收剥夺的只是裁判当时犯罪人所持有的利益（因此，就没收而言，判例实际采取的是“裁判时说”的立场），但在追缴时剥夺的是取得时的价额，这难道不是有所失衡吗？[6]的确，犯罪人在使用新车之后如果对车子作了处置，被追缴的将是新车的价额，而如果裁判时车子还在继续使用，那么只没收旧车就了事，两相比较，可以说是有失均衡。没收和追缴都以剥夺不正当利益为目的，在这一点上两者是共通的。所以，对剥夺利益的范围，有必要对两者加以平衡考虑。

首先，当对象物品的价格上涨时，“裁判时说”有其长处。例如，裁判时，犯罪人取得不动产的价格已明显上涨时，让犯罪人继续持有因价格上涨而产生的那部分利益是毫无理由的，所以，应通过没收不动产本身而剥夺该利益。如果将“取得时说”贯彻到底，其结局很可能就是：不应没收不动产本身而应追缴其取得时的价额。但是，“裁判时说”也有其缺点：当对象物品已被无偿赠与或者消费而在裁判时不再为犯罪人持有时，裁判时被告人并未享有因价格上涨而生的利益，但如果彻底贯彻“裁判时说”，那么就会导致对被告人并未实际享有的利益也不得不加以剥夺的问题。由此，这种情况下，应该说“没收不能时说”的见解是妥当的，即应该按照犯人处分该对象物时的价格进行追缴。

相反，当对象物品的价格下跌的场合，“取得时说”有其长处。例如，犯罪人在长久使用取得的新车之后导致该车报废时，为了将犯罪人利用了车子这一不法利益一并加以剥夺，应该追缴新车的价额。在这一意义上，可以说判例的立场是正确的，若将这一旨趣贯彻到底的话，裁判时犯罪人仍持有该旧车的情况下，也应照样追缴新车的价额。即使是没收旧车，也应该追缴与新车的差价。

可见，对追缴价格的算定时期，哪个学说都存在问题。笔者认为，从彻底剥夺不法利益的视点来看，没有必要设定一元化的标准。由于剥夺取得时的利益是最起码的要求，所以，当对象物的价值因消费等而贬值时，按照取得时的价格没收或追缴取得时的利益也就是理所当然的。另外，犯罪人基于取得财产而获得的利益也没有理由置于犯罪人手中，所以，当对象物价格上涨时，应当按照处分时或裁判时的价格没收或追缴包含价格上涨在内的全部利益。

（五）没收的法律性质

由于刑法是将没收作为附加刑加以规定的，所以，没收属于刑罚的种类之一，这是无可置疑的。但在学说上，关于没收的性质，将之分为保安处分的没收和刑罚的没收乃是通说的观点。据此观点，由于构成物品、供用物品的没收旨在防止危险物被用来再次犯罪，从实质上来看这具有保安处分的性质，从而不能被追缴。与之相对，由于生成物品、取得物品、报酬物品、代价物品的没收，是以剥夺因犯罪而获得的利益为目的，这从本质上来说是对犯罪作为的制裁，从而承认追缴就能得以被合理地说明。[7]但是，笔者认为该种分类值得重新探讨。

1．构成物品、供用物品之没收性质

的确，将用以实施犯罪的手枪予以没收无疑具有预防再犯的目的，但刑罚也有特别预防机能，所以，笔者认为没有必要为了说明没收的预防再犯机能特意拿出保安处分的概念。即便是对药物犯罪获得的利益（取得物品）的没收，其旨趣并非完全只是实现剥夺犯罪收益的目的，而同时可能是出于预防这些利益被用来再犯的目的。

将没收作为保安处分的另一根据在于：现行法上规定一定条件下可针对第三人实施没收。但是，就这一点来说，笔者认为，由于现行法对第三人的没收仅限于恶意取得的场合，因而可以将之理解为是针对恶意的第三人实施的一种制裁。[8]

另外，假定将没收作保安处分来加以理解，那么，没收就不受责任主义、罪刑均衡的原理的制约，果真如此，例如，即便是对违章停车，由于是惯犯，那么没收其车也应被容许，可以说这一结论是不妥当的。[9][10]

无论怎样，关于构成物品、供用物品的没收，裁判实务上通常也未将之作为保安处分来加以运用。例如，有的判例没收用来放火的5根火柴棒，很难说这是为了预防再犯。另外，即便是学说一般也认为，对被用来杀人的菜刀当然可以没收。但是，没收这种普通市场上极容易买到的菜刀到底有多大预防再犯的意义呢？所以，笔者认为，对构成物品及供用物品的没收，其意义在于通过剥夺与犯罪有直接关系的物品，来实现对犯罪行为的否定评价和惩罚，因此和对其他物品的没收一样，都是制裁。[11]

2．取得物品等之没收性质

对取得物品或报酬物品的没收是否属于制裁，在理论上也有探讨的余地。因为，针对《垄断禁止法》作为行政处分规定的课征金之法律性质，有力的见解认为这只是对不法所得的剥夺而非制裁。[12]若将这一理论加以延伸，就可以归结出同样以剥夺利益为目的之刑法上的没收也并非刑事制裁这样的结论。笔者不能赞同这种理解。[13]根据此一见解，“使利益状态比违法行为前恶化的”才是制裁，而“仅仅使利益状态恢复到违法行为之前的状态的场合，就谈不上是制裁”。但是，法律上所理解的制裁是泛指“通过剥夺一定的利益或者施加一定的不利益对违反规范行为作出否定评价，进而达到抑制违反行为之目的的一切措施”，[14]所以，毫无疑问，不论是课征金还是没收都能够成为制裁。较之于数十万元的罚金刑，数亿元的没收对犯罪的抑止效果可以说远远要大。主张剥夺利益不属于制裁的见解，是将剥夺利益同民法上的不当得利返还制度作平行的理解，但是不当得利返还制度，是得利者向受损者返还利益，课征金或者没收，其利益是上缴国库。[15]所以，两种制度由于目的相异，完全可以并存。[16]

二、最近之立法动向

最近，基于药物犯罪或者有组织犯罪所得利益被再次投资到犯罪活动中，或被用来投资于普通企业活动从而给合法经济活动造成负面影响等问题，亦日趋受到国际上的重视。在此背景之下，以1988年联合国的《麻醉药品新公约》为代表的诸国际公约文件中，要求各缔约国针对药物犯罪及严重犯罪的不法收益予以彻底化地规制。就日本对国际上的要求遵从情况来看，以往的法律中，除了存在如既述的没收对象范围狭窄等实体法上的问题之外，程序上证明困难的问题也存在，因而，加强对国内法的完善就成为紧要课题。于是，1991年便制定了《关于国际协力下旨在规制药物不正助长行为的麻醉药品及影响精神药物取缔法等特例之法律》（以下称麻醉药品特例法），导入了与以往大不相同的没收、追缴制度，此其一。其二，1999年制定的《有组织犯罪处罚法》中，基本上是以麻醉药品特例法上的没收、追缴制度为模本，将其适用范围扩大到药物以外的犯罪。以下，在将之同刑法上的没收、追缴制度进行比较的同时，就该两项法律中的没收、追缴制度的特征予以介绍。[17]

（一）麻醉药品特例法上的没收、追缴制度

1．关于没收、追缴的实体要件

（1)没收对象之扩大

麻醉药品特例法第2条第3款以下的相关条文就有关药物犯罪收益等含义作了明确规定。即，①明定因药物犯罪取得的财产、报酬财产以及资金提供罪所涉及的资金为“药物犯罪收益”；②明定药物犯罪收益之孳息收益、代价，以及它们的代价等，基于药物犯罪收益的占有或者处分而获得的财产为“由来于药物犯罪收益的财产”；③明定药物犯罪收益、由来于药物犯罪收益的财产同其他财产之混合财产为“药物犯罪收益等”。

在上述定义的基础上，麻醉药品特例法将“药物犯罪”同“药物犯罪收益等隐匿、收受罪”（以下称“隐匿、收受罪”)[18]加以区别，分别规定了各自的没收对象（第11条第1款、第3款）。即，就药物犯罪而言，其没收对象是前述①所述及的“药物犯罪收益”和②述及的“由来于药物犯罪收益之财产”（以下称“由来财产”）；而就隐匿、收受罪来说，其没收对象包括：以上③所述及的“药物犯罪收益等”（这可以说是该罪的构成财产）、④隐匿、收受罪的生成财产、取得财产、报酬财产；⑤由来于③和④项财产之财产。其中，④和⑤，可以说相当于隐匿、收受罪的“犯罪收益”及“由来财产”，但因立法技术上的困难，所以便将之同“药物犯罪收益”及“由来于药物犯罪收益的财产”予以区别规定。若将以上没收对象同以往的制度相比较，有以下不同点：

第一，无形的利益也可作为没收对象。亦即，作为没收对象的财产不受限制，不仅仅有体物，存款债权、专利权等可成为经济交易的对象之利益，均无一例外地也可成为没收的对象。可以说，这一点是对以往的没收制度所作的重要修改。

当然，对于无形财产，如前所述，通过修改追缴要件也可以实现同一目的，但麻醉药品新公约规定各国有义务创设有关没收或者旨在实现没收的财产冻结的国际互助制度，且对可实施没收的财产范围有必要实现同其他国家保持平衡，由此，基于尽可能地扩大设定没收的范围这一旨趣出发，无形的财产也就成为没收的对象。[19]

第二，对派生财产、转换财产没彻底加以没收。以往，存款利息这样的孽息收益原则上不能成为没收的对象，另外，对于转换财产，只有直接的代价物品才能成为没收的对象。与之相对，麻醉药品特例法明确，药物犯罪的收益不论它变成何种样态，只要有追踪之可能，都全部可作为“由来财产”予以没收。

另一方面，究竟在何种程度上可以说是由来财产呢，这确是一个难题，因为如果追溯因果关系的话，没收范围有可能无穷尽地扩大。据起草当局的解释，比如将药物犯罪收益之财产作为企业资金进行正当的企业活动而获得的收益，不能说是“基于”药物犯罪的收益的占有或者处分而生的财产，所以不能没收。[20]

(2)混合财产的没收（第12条、有组织犯罪处罚法第14条）[21]

所谓混合，意指例如就像金钱相互混合在一起的那样，因某种财产同其他同种财产混合而使得该部分财产已不再特定的情形。以往，对于此种因没收对象的特定性的丧失而导致没收不能的情形，只不过是追缴的问题。而麻醉药品特例法规定，即便没收对象同其他财产已经混合在一起，也可没收同该不法财产的金额或数量相当的部分。由此，可以说没收对象的特定性要件在一定程度上得到了缓和。

另一方面，诸如像不动产那样不可分物，就不存在发生混合的余地，例如，当药品货款的2000万同普通财产的 2000万混在一起购置了不动产之后，由于该不动产并非属于混合财产，因而就不能成为没收的对象，这一点应予以注意。[22]

(3)第三人没收禁止的缓和（第12条、有组织犯罪处罚法第15条）

药物犯罪收益等，“以不属于犯罪人以外的人所有为限”，方可被没收。所谓“不属于犯罪人以外的人”，意指犯罪人以外的人对该财产不享有所有权。[23]以往，不仅第三者对该物品的享有所有权的情形，即便是享有物权的情形，也作为“属于犯罪人以外的人所有的”的情形而不能被没收，但是，根据麻醉药品特例法，即便第三者对该财产享有地上权、抵押权及其他权利情形，只要犯罪人对该项财产享有所有权，就可能对之实施没收。另一方面，从保护善意第三人利益见地出发，在没收该财产时，应使善意第三人继续享有地上权、抵押权。（有组织犯罪处罚法第15条第2款）

(4）法定没收

刑法上的没收、追缴属于裁量处分。相反，麻醉药品特例法上的没收，原则上是作为必要的处分（第11条第1款）。[24]所以，没收可能的财产变成不能没收的情形以及下述的不适合没收的情形，必须实施追缴（第13条第1款）。这也可以说是力图实现对不法收益的彻底剥夺之旨趣。

(5）追缴要件的修改

以往，由于追缴是以没收不能作为条件，因而，在没收可能的场合，终究还是应实施没收，而不得予以追缴。但是，根据麻醉药品特例法，即便是没收可能的情形，但“由于该财产的性质、使用状况以及与该财产有关联的犯罪人以外的人的权利有无等其他原因，而被认定为不宜没收时”，则可以不没收而应予以追缴（第11条第2款，第13条第1款）。

根据这一规定，例如，因没收的对象财产系专利权、租赁权这样的非有形物，所以，即便能够没收，但因之会产生由国家管理的困难的场合，或者没收对象财产的不动产由第三人租赁使用的场合，或者没收对象财产因设定有第三人的抵押权，若该第三人果真行使抵押权时会使没收对象物的价值所剩无几的场合等，就可以不实施没收，而追缴其价额。不法利益之剥夺，应综合考虑被告人及第三人的利益等，从而可有弹性地选择适用没收或追缴，因此，对上述规定应给于肯定性的评价。

2．没收、追缴的程序规定

(1)药物犯罪收益的推定规定之创设

以往的制度中，为了实施没收，检察官必须证明没收的对象物乃系个别犯罪行为所得，换言之，检察官必须要证明各个犯罪行为同没收对象物之间所存在的紧密联系。但是，在药物的不正当交易持续进行的场合，即便在总体上可以证明一定时期内所犯的一系列药物犯罪的不法收益，但是，难以严密地证实其中的哪部分收益会是因哪一具体犯罪行为所得之情形并不少见。于是，麻醉药品特例法规定：①创设“以走私等行为为业罪”（第5条）这一新型犯罪的同时；②导入“药物犯罪收益的推定规定”（第14条），以作为对此一问题的因应。

所谓“以走私等行为为业罪”是指以药物的走私、贩卖、购买等“为业”作为犯罪的构成要件，因这也被看作是“药物犯罪”的一种（第2条第1款1项），从而由此取得的财产也作为“药物犯罪收益”而成为没收的对象（第2条第3款，第11条）。这样一来，麻醉药品特例法通过将犯罪构成要件的内容加以扩张，使单个交易行为与没收对象的联系不再成为举证的对象，检察官只要证明作为全体的复数行为与该期间内所得的不法利益存在关联性即已足。[25]

另一方面，药物犯罪收益的推定规定就上述“为业”期间的药物犯罪收益的认定方法作出了规定。亦即，“关于涉及第5条之罪的药物犯罪的收益，犯罪人在以该条各项所揭示的行为为业的期间内所取得的财产，如果能够认定其金额明显高于犯罪人在这此期间内的劳动收入或者依法受领的给付状况，就推定为涉及该罪的药物犯罪的收益”（第14条）。据起草当局的解释，检察官方面只要证明以下3点内容，而被告人对此不能反证时，法院就可以认定其为第5条之罪的不法收益：①犯罪人犯第5条之罪；②犯人在第5条规定的行为为业的期间内取得了特定的财产；③该财产的价额明显高于犯罪人的劳动收入或者依法受领的给付状况。

学者中不少人认为，该推定规定是转换举证责任，从而有违“存疑有利于被告人”的原则。[26]恐怕这些学者所立足的前提是：对第5条药物犯罪的收益的证明必须达到“不容合理的怀疑”的程度，而起草当局的立场是只要证明了上述三点事实，即使尚存有合理的怀疑，照样能够认定为药物犯罪的收益。但是，起草当局对此进行如下反驳：能作出这一推定的实质理由在于以下两点：①“如果证明了犯罪人取得的财产与正当收益明显不符，那么就说明存在该财产是药物犯罪收益的高度的盖然性；”②“由于是犯罪人自身取得该财产，因此，倘若存在其他取得途径，犯罪人自己作反证是非常容易的。”[27]被告人不能反证，进一步提高了该财产属于药物犯罪收益的盖然性。所以，基于①和②加起来的高度盖然性来认定该财产是药物犯罪的收益，根本不违反“存疑有利于被告人”的原则。在这一意义上，与其说“推定规定”规定的是举证责任的转换或者“存疑有利于被告人”原则的例外，毋宁说只不过明确了一种事实认定法则（基于存在的前提事实合理地认定推定事实的存在）。[28]以上反驳也有一定道理。但是，应该考虑到“明显不符的高额财产”中，包括不少系犯罪人在进行药物非法行为的业务活动期间通过、卖淫等其他违法活动而获得的收益的情形，对此，犯罪人自己来进行反证其实是不可能的（如果法律要求自己反证，有违自我负罪的原则），在这种情况下，并不像立法当局所说，因为没有反证就存在高度盖然性。在这个意义上说，检察官只证明上述①至③的事实还不够，对不存在其他的获取途径（包括其他犯罪）也应进行证明。[29][30]

（2)没收、追缴的保全制度之创设

所谓没收保全是指，为了确保对对象财产的没收，法院（或者法官）没收保全命令，以作出在一定时期内禁止对该财产进行处置（例如，财产的转让、租赁、地上权或者抵押权等的设定等）之处分。所谓追缴保全，是指为了确保追缴判决之执行，法院（或者法官）追缴保全命令，以作出在一定时期内禁止被告人或者嫌疑人对其财产进行处置之处分。

以往的法律，针对有形物，刑事诉讼法上规定可以扣押没收对象物，但扣押的效果仅限于法院或者侦查机关取得对该物的占有，法律上并不能禁止对该物进行处置；关于无形财产，更不存在财产冻结制度。另外，关于追缴，虽然有提前缴纳制度的存在，但这只有在法院已作出追缴判决时才有实施的可能，但在这之前禁止被告人对普通财产处分的制度并不存在。所以，在犯罪人为逃避没收、追缴时而事前处分财产的情况下，就无疑会产生没收、追缴困难的问题。正是因为此，麻醉药品特例法针对药物犯罪等设定了上述保全制度，以弥补以往法律上的缺陷。

对保全措施的设立，有的学者认为这违反无罪推定原则。[33]但笔者认为，在现行刑事程序上，逮捕、拘留等强制措施也是得到承认的，既然连限制人身自由的强制措施都不违反无罪推定的原则，那么限制财产的措施更不应该存在问题。

（二）有组织犯罪处罚法上的没收、追缴

有组织犯罪处罚法上的没收、追缴制度基本上是以麻醉药品特例法为范本来加以制定的。但在以下几点作了修正：

1．适用犯罪之扩大

有组织犯罪处罚法在第2条第2款以下条文中就：①“犯罪收益”；②“由来于犯罪收益之财产”以及③“犯罪收益等”进行定义之后，根据犯罪的种类，分别规定了没收、追缴的对象的范围，在这一点上采用了与麻醉药品特例法同样的构造，但适用没收的犯罪的范围明显得到了扩大。

(1)同麻醉药品特例法一样，有组织犯罪处罚法将一定犯罪之犯罪收益及由来财产作为没收的对象（第13条第1款1项、2项），所谓一定犯罪，以另表的形式作了明确规定，在此，不仅有组织犯罪处罚法自身新设的“组织杀人罪”等罪、刑法上的犯罪（放火、伪造货币，伪造有价证券、常习等罪）以及特别法上的犯罪（商法违反、证券交易法违反、关税法违反等）都被广泛地作了列举。在起草当初，采取的并非是犯罪逐个列举的方式，而是考虑采取以法定刑达到“死刑、无期徒刑或者5年以上惩役之罪”作为基准划定犯罪的方案，但由于遭到范围过宽的批判，从而从有期徒刑5年以上犯罪中选择获利可能性较高的犯罪类型，将其以另表的形式个别地加以规定。另外，即便法定刑属于5年以下的犯罪，但对于能够获得巨额利益的散布猥亵物以及助长不法就业等罪，也作为适用对象被列举出来。

另外，还需要注意的是，对于适用没收的犯罪并没有附加“有组织地实施或者为了组织而实施”这一组织性的要件。因而，虽然法律的名称是“有组织犯罪处罚法”，但是，该法上的没收、追缴并非只适用于组织性犯罪。

(2)有组织犯罪处罚法中，不仅重视犯罪收益被用于将来的犯罪活动，而且，还重视犯罪收益对合法的经济活动的不良影响。因此，除规定“隐匿、收受犯罪收益等罪”（第10条、第11条）之外，同时还创设了麻醉药品特例法上未作规定的“利用不法收益等支配法人经营罪”这样的新的犯罪类型（第9条）。对于隐匿、收受罪以及支配法人经营罪，其没收的对象是：①作为该两罪构成财产的“犯罪收益”或“不法收益等（除犯罪收益等以外还包含药物犯罪收益等）”；②该两罪的生成财产、取得财产、报酬财产；③由来于①和②之财产（第13条第1款3项或者7项）。

2．无形财产的没收之限定

麻醉药品特例法上的没收，是将所有的无形财产作为没收的对象，但是，有组织犯罪处罚法则将没收的对象限定为“金钱债权”（第13条第1款）。之所以这样，其原因在于对药物犯罪以外的犯罪，并不存在必须履行像麻醉药品新公约那种国际义务的问题。而且，实务部门作为没收对象要求最强烈的也只是金钱债权。[32]

但是，另一方面，“犯罪收益”等中包含金钱债权以外的无形财产，对此，有组织犯罪处罚法规定可以进行追缴（第16条第1款）。没收不能时也可以追缴这一点，可以说是对有关刑法总则上的追缴要件的修正（这一点参考了刑法第197条之五关于“贿赂的追缴”规定）。

3．裁量的没收、追缴

麻醉药品特例法上的没收、追缴原则上是法定处分。而有组织犯罪处罚法中，则将之作为裁量性处分（第13条1款、16条第1款）。之所以这样，是基于以下几方面的理由：如前述的公约履行义务的问题不存在；较之于药物犯罪而言，犯罪的收益被投资到再犯中的可能性相对较低；犯罪中包含有被害人的犯罪类型较多；犯罪收益金额不大，缺乏没收必要性的情形也存在；诸如无照营业罪的场合，没收全部财产对被告人过于苛酷。所以，理想的做法应是法院在考虑个别的具体情况之后进而考量是否适用没收或追缴。[33]

但是，在支配法人经营支配罪的构成财产中，对于使用药物犯罪收益等而获得的财产，由于不符合上述理由，所以规定必须予以没收或追缴（第13条第4款、第16项第3款）。

4．推定规定的不设置

有组织犯罪处罚法中，并没有设定像在麻醉药品特例法中所见到的那样的“以不法行为为业”的犯罪类型以及犯罪收益的推定规定。之所以这样，是因为适用没收的犯罪范围被相当地扩大，而且种类繁多，因此，设定以某种特定不法行为为业的犯罪类型并不容易；即便能够设定这种犯罪类型，为业期间的犯罪收益中肯定会有多种其他犯罪的犯罪收益混在其中，所以，如何推定也是个难题。如前所述，这一问题在麻醉药品特例法上也存在，但与常习性、有组织性的药物犯罪相比，可以说这一问题对于其他犯罪而言更为突出。[34]

5．其他

有关犯罪收益等混合财产的没收（第14条）、第三人没收禁止的缓和（第15条）、存在没收可能性时亦可追缴这种对追缴要件的修改（第16条第1款）、保全手续（第4章）等的规定，同麻醉品特例法的规定大体相同。

（三）犯罪被害财产的没收

有组织犯罪处罚法规定，在犯罪收益等系犯罪被害财产时，[35]禁止实施没收、追缴。（第13条第2款、第16条第1款但书）。若从彻底剥夺犯罪收益的观点来看，本来被害人的财产也应剥夺。但这样会妨碍被害人向犯罪人行使损害赔偿请求权，从而有组织犯罪处罚法作出了禁止没收、追缴犯罪被害财产的规定。[36]

但实际上，犯罪在被有组织性地实行的场合，或者犯罪被害财产因洗钱行为而被作了隐匿等的场合，被害人因担心遭打击报复而犹豫行使民事上的请求权，或者根本就不知道究竟向谁以何种方法谋求损害的恢复。基于这些因素，实际的情况是：民事上的请求权不能被充分行使的情形并不少见。[37]在这种情况下，到末了还是出现了使犯罪收益掌握在犯罪人手中这种结果。

立足于上述情况，2006年有组织犯罪处罚法作了部分的修改：即便是犯罪被害财产，在犯罪有组织地实施的场合，或者犯罪被害财产因被隐匿、收受等导致被害人行使损害赔偿请求权有困难的场合，也可以实施没收或追缴（第12条3款、第16条款第2款）。在这一基础上进而规定将相当于没收及追缴的被害财产价额的金钱，以“被害恢复给付金”的形式支付给被害人（第18之二第2款）。换言之，通常实施没收、追缴时，通过没收、追缴裁判的执行所获得的金钱被纳入到国库收入之中，而对于犯罪被害财产，并非将之纳入到国库收入，而是将其纳入被害恢复给付基金，用来支付给被害人。支付的具体的手续等，在有组织犯罪处罚法的修订之同时制定的《关于根据犯罪被害财产等支付被害恢复给付金的法律》中作了规定。

上述制度的创设，使得犯罪收益的剥夺同被害恢复两方面的要求均得到回应、满足，在这一点上应该给予积极评价。当然，从被害恢复的观点来看，犯罪被害财产的没收、追缴终究只不过是手段之一。有鉴于此，2007年制定了《关于部分修改刑事诉讼法以保护犯罪被害人等的权利利益的法律》，其中新创设了基于刑事审判结果之“损害赔偿令”的制度。[38]

三、今后的课题

以上就日本的没收、追缴制度作了概要的介绍，但今后需要研究的课题仍然不少：

第一，根据有组织犯罪处罚法，麻醉品特例法上的没收、追缴被扩大至很多犯罪，所以，就这些犯罪而言，刑法总则上的没收、追缴所存在的问题在很大程度上得到了缓解。但为了从根本上解决问题，刑法总则上的没收、追缴也有必要作同样的修改。

第二，应该扩大适用行政上的不法利益的剥夺制度。不法利益的剥夺，不仅仅是在犯罪被起诉的场合，在免于起诉的场合同样也有必要。另外，即便犯罪被起诉时，因为没收时要求严格的举证，所以很难积极适用。在这种场合，作为行政处罚的剥夺制度更为有效。现行法上，作为这种行政上的制度，《垄断禁止法》或《金融商品交易法》等少数法律中规定有“课征金”制度，今后有必要进一步扩大其适用范围和力度。另外，将这种行政上的利益剥夺处分和刑法上的没收或者同其他刑罚并科也是可能的。虽然也有人认为这种并科与宪法第39条关于禁止“双重处罚”的规定相冲突，但笔者认为，就像行政机关吊销营业执照时刑事法院科处刑罚并不违宪一样，行政上的剥夺利益处分同刑罚的并科是完全可能的。[39]当然，刑法上存在“罪刑均衡原则”，行政法上也存在“比例原则”，所以，包括剥夺利益在内的制裁整体，要与犯罪行为相适应。

第三，为了真正实现对不法利益的剥夺，防止犯罪人转移不法收益是非常重要的。因此，除了前述的处罚隐匿、收受行为以及财产冻结制度之外，完善银行对顾客身份的确认、对交易记录的保存、对可疑交易的及时举报以及侦查机关对这些信息的有效利用等制度也很重要。2007年制定的《关于防止转移犯罪收益的法律》就这些制度作了具体规定（在以往的麻醉药品特例法及有组织犯罪处罚法上的内容的基础上作了进一步的完善），这些规定的具体内容有待今后在实践中得到充分的落实。

【注释】

[1]可以说，不仅剥夺不法收益，而且罚金、损害赔偿令等刑罚也具有这一效用。（日）佐伯仁志：“为刑罚的损害赔偿”，载（日）内藤谦等编：《平野先生古稀祝贺纪念论文集（下）》 (1991年），页12。

[2]最判昭和37·11·28刑集16·11·1577。

[3]大判明治36·6·30录9·1187。

[4]最判昭和37·11·28刑集16·11·1577。

[5]最判昭和43·9·25刑集22卷9号，页871。

[6]（日）山口厚：“贿赂的没收、追缴”，载《内藤谦先生古稀祝贺论文集刑事法学的现状》，页221以下。

[7]改正刑法草案也立足于这一见解，规定没收可分为保安处分的没收和刑罚的没收，并区别二者的要件，关于前者，对于属于善意的第三人所有之物，以给予补偿为前提，可以对之实施没收。

[8]（日）平野龙一：《矫正保护法》，页22。

[9]（日）原田国男：“同非法捕鱼中使用的渔船船体等的没收相当的事例”，载《法曹时报》42卷12号，页243。

[10]其结果就是导致有必要将没收作为保安处分论，这样一来，就会出现针对善意第三人的没收场面的盛行。

[11] 平野龙一，见前注[8]，页21。

[12]（日）田中利幸：“行政制裁和刑罚的并科”，载平场他编：《团藤重光博士古稀祝贺论文集第3卷》，页109。

[13]关于作为课征金的制裁之性质，参见（日）佐伯仁志：“垄断禁止法修订和双重处罚的问题”，载《日本经济学会年报》(2005年），页47以下。

[14]参见（日）田中成明：《法的空间强制和合意的间隙》，页142。

[15]（日）佐伯仁志：“关于双重处罚的禁止”，载《内藤谦先生古稀祝贺论文集刑事法学的现状》，页279。

[16]相关的课征金判例，承认课征金制度和不当得利返还请求两者可以并存（最判平成10·10·13判时1662号，页83)。如将这一理论应用到刑法上的没收，那么，没收和被害人的损害赔偿请求两者也可并存，所以，对被害人的没收也应当被予以承认。在这一意义上，现行法禁止对被害人的所有物的没收、追缴，可以说是在立法政策上考虑被害人权利的实现。

[17]（日）山口厚：“我国没收、追缴制度的现状”，载《法律学家》1019号，页10以下。（日）古田佑纪等：《＜关于国际协力下旨在规制药物不正助长行为的麻醉药品及影响精神药物取缔法等特例之法律＞及＜麻醉药品及影响精神药物取缔法等部分修订法律＞之解说（1)》，载《法曹时报》44卷7号，页15以下；野野上尚：“麻醉品新法上的不法收益等的没收、追缴”，载《法律学家》992号，页84以下；三浦守等：《有组织犯罪对策相关三法之解说》，页63以下。

[18]该罪是为了规制洗钱犯罪行为而新设的犯罪，其本身并未被看作是药物犯罪这一点应予以注意。

[19]古田，见前注[17]，页84。

[20]古田，见前注[17]，页84。

[21]有关“混合财产没收”以及随后所论述的“第三人没收的禁止”规定的内容，后来被移至《有组织犯罪处罚法》中进行规定，一般认为准用此一规定。

[22]由于购入货款中包含2000万的普通财产，从而，不动产也就不符合由来财产。所以，在这种场合，关于药品货款的2000万，就属于不能没收的情形而只能实施追缴。

[23]古田，见前注[17]，页88。

[24]与之相对，有关预备罪及资金提供罪所涉的不法收益的没收，则属于裁量的没收（第11条第3款）。

[25]古田，见前注[17]，页93。

[26]参见井上：“麻醉药品新法与推定规定”，载《研修》532号，页13以下。

[27]古田，见前注[17]，页92以下。

[28]（日）北村道夫、吉松悟：“洗钱的搜查与没收保全”，载《警察学论集》52卷4号，页45。

[29]井上，见前注[26]，页23。

[30]但笔者认为，上述学者批判所立足的前提本身，即“不法收益的证明要达到不容合理怀疑的程度”这一理解尚有商榷的余地。例如，在美国，达到“优越证据”的程度就视为已足；在德国，也只要具备“显著高度的盖然性”即为已足。在日本，通说亦认为对犯罪事实和量刑事实的证明程度应予以区别，但何以仅要求没收的要件的证明必须达到和犯罪事实同等程度？对此，以往的学说未充分展开讨论。

[31]“座谈会修订大纲要点的总括性研讨”（下）》（浅田氏的发言），载《法律学家》1123号，页94。

[32]三浦守，见前注[17]，页138；《座谈会修订大纲要点的总括性研讨》（下）》（渡边氏的发言），载《法律学家》1123号，页92。

[33]三浦守，见前注[17]，页138；同上注，页93。

[34]《座谈会修订大纲要点的总括性研讨》（下）》（渡边氏的发言），载《法律学家》1123号，页95 。

[35]所谓犯罪被害财产，是指通过一定的犯罪，从被害人那里获得财产或者由来于该财产的财产。根据有组织犯罪处罚的第13条第2款的规定，该犯罪限于针对财产的犯罪、勒索赎金的收受罪、违反投资法的犯罪、补助金等正当化法第29条规定的犯罪（非正当手段受领补助金等）、违反关于处罚以人质强要等行为的法律中的犯罪、有关金融机构等更生程序的特例法第549条规定的诈欺更生罪、民事再生法第255条规定的诈欺再生罪，破产法第265条规定的诈欺破产罪。

[36]三浦守，见前注[17]，页144以下。

[37]（日）椎桥隆幸：“根据剥夺的犯罪收益恢复被害的制度的意义”，载《刑事法专刊》6卷号，页24; (日）饭岛泰等：《＜关于有组织犯罪处罚法及犯罪收益规制法之部分修订的法律＞及＜关于根据犯罪被害财产等支付被害给付金的法律＞的解说（1)》，页49以下。

没收财产篇9

内容提要: 作为刑罚方法，财产刑在抗制和预防犯罪中发挥着积极的作用。但是，司法实践中财产刑执行率偏低，这大大限制了财产刑尤其是罚金刑积极功能的发挥。因此，从财产刑设置的价值诉求出发，积极探寻完善财产刑执行的路径具有深刻的现实意义。

财产刑是指以剥夺犯罪人财产为内容的刑罚方法，它是各国刑罚体系中重要的刑种之一。随着文明社会的演进，刑罚由以身体刑为中心到以自由刑乃至财产刑为中心。在我国，随着1997年刑法典的颁布，财产刑尤其是罚金刑在刑罚中的比重大大增加。但是，我国财产刑执行率偏低，这严重影响了司法裁判的权威性，贬损裁判的公信力。为此，笔者欲从财产刑设置的价值视角出发，探讨财产刑执行制度的完善路径。

一、财产刑设置的价值诉求

财产刑作为一种刑罚方法，可以说是利弊并存、优劣兼具。但是，财产刑因其自身的特点，在刑罚体系中应占有一席之地。

（一）财产刑的设置契合刑罚国际化发展潮流

进入20世纪后，罚金刑的地位在世界上许多国家发生了实质性的变化，不仅在刑事立法上被广泛采用，而且司法实践中适用率也极高。有学者分析，罚金刑的勃兴根源在于：罚金刑适用基础越趋广泛，其功能被日益感知；团体主义思想和社会责任思想的发达，使罚金刑日臻重要；教育刑思想尤其是刑罚经济思想的影响，引发对罚金刑的重视；犯罪情况的变化如过失犯罪、法人犯罪、经济犯罪等因素，使罚金刑地位不断得以提升；国际刑事法学的倡导是罚金刑地位不断上升的不可忽视的因素。[1]罚金刑被广泛适用已被各国司法实践所证实。在德国，罚金刑在全部刑罚中，1882年为25％，1912年为51．8％，1955年为70％，70年代后则高达80％，并呈现逐年上升趋势。[2]在对罚金刑适用持慎重态度的美国，在1988年上半年，有22，473名刑事被告被判处入狱服刑，同时有4，087名刑事被告则被判处罚金。[1]而且，罚金刑日益成为针对特定犯罪适用的刑罚种类，如日本，1950年罚金刑占判决总数的95．8％，其中大部分是违反道路交通法的案件，也呈每年递增趋势。[3]正因如此，德国弗赖堡大学教授施克指出，将罚金刑适用的逐渐扩大作为世界刑罚发展的趋势之一。[4]

（二）财产刑设置有助于实现轻刑化

当下各国刑事政策的趋向是两极化，即“轻轻重重”。日本学者森下忠指出，第二次世界大战后，世界各国的刑事政策朝着所谓“宽松的刑事政策”和“严厉的刑事政策”两个不同的方向发展，这种现象成为刑事政策的两极化。[5]“轻轻”主要是指对轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不重的犯罪，处罚较轻。财产刑比生命刑、自由刑相对轻缓得多，而且，可以避免监禁刑所带来的种种流弊。储槐植教授分析从过去到未来五种类型的刑罚结构后指出：“死刑和监禁刑占主导的可称为重刑刑罚结构，监禁刑和罚金刑占主导的可称为轻刑刑罚机构。”[6]俄罗斯联邦最高法院提供的2001年刑罚适用的情况表中，对于实施轻罪的罪犯，适用罚金刑的有56，300人左右，而适用剥夺自由刑的仅有9，400人左右。[7]可见，财产刑尤其是罚金刑在推进和实现刑罚轻缓化方面具有举足轻重的地位。

（三）财产刑设置可以避免短期自由刑的流弊

所谓短期自由刑，是指拘役及其他短期自由刑，至于刑期短期到何种程度才算短，各国刑法中并没有统一规定。1959年联合国预防犯罪及犯罪处遇欧洲会议决议中确定6个月以下的宣告刑为短期自由刑，各国的司法实践也一般把6个月以下的自由刑作为短期自由刑。刑事古典学派倡导的罪刑相适应原则，为短期自由刑的适用提供了理论根据。但是，随着短期自由刑的广泛适用，其弊端日渐显现：第一，短期自由刑适用的对象为轻罪犯，其罪行不仅较轻，而且主观恶性较小，因此，没有必要剥夺其人身自由；第二，从短期自由刑的实效来看，由于刑期短，其惩罚性也有限，预防犯罪的效果不显著；第三，由于刑期短，难以实行有效的矫正计划，行刑效果不佳。同时，短期自由刑还有自由刑的通弊：剥夺自由，使罪犯打上犯罪的烙印与标签，影响家庭生活和社会联系；狱内服刑，罪犯之间易于交叉感染，容易形成新的犯罪阶层；监狱的运行需要大量社会成本的投入，造成社会财富的损失。针对短期自由刑的种种弊端，各种改革方案相继推出。其中，罚金刑简便易行，被认为是替代短期自由刑的良好方法，备受各国刑法典青睐。正如日本学者福田平大冢仁指出：“在今天，20世纪已过半个世纪的时候，在监内执行的自由刑，将被作为监外处置的保护观察和作为金钱自由刑的罚金所代替。这种历史性的变化中，不论用什么方式使罪犯重返社会，都是不无道理的。”[8]

二、我国财产刑执行率偏低的原因分析

据学者统计，全国法院判处的财产刑执结率不容乐观，主要体现在两个方面：一是财产刑案件执行率低，已执行财产刑案件数和判处财产刑案件总数的比例，最高的地区为48．2％，平均执结率为42．1％，有一半以上的财产刑案件未能执行；二是财产刑的实际到位率更低，实际执行的财产刑数额与判决财产刑总额的比例最低的地区仅为9．8％，最高的地区为52．2％，平均执结率仅为24．6％，即有超过四分之三的财产刑未能得到有效的执行。[9]笔者认为，我国司法实践中财产刑执行率偏低的根结在于：

（一）财产刑设计制度不科学，是财产刑执行不到位的制度性障碍

影响财产刑执行率的因素主要有两个方面：一是法院财产刑判决的数量；二是财产刑执行的情况。如果法院财产刑判决数量多，而实际执行不到位，必然导致财产刑执行率偏低。因此，只有从上述两个方面去探寻财产刑执行的困境，才能发现财产刑执行不到位的根源所在。目前，罚金刑的适用方式主要有：单科罚金制、选科罚金制、并科罚金制、易科罚金制、复合罚金制、附科罚金制。在我国，易科罚金制、附科罚金制并不存在，我国对自然人犯罪主体尚没有单科罚金制，单科罚金制仅适用于单位犯罪主体。在我国刑法中存在选科罚金制、并科罚金制以及复合罚金制。选科罚金制即罚金刑与其他刑种并列时，任由法官选择其中一种，但不能同时适用。我国刑法中规定的选科罚金刑较少，仅有少数法条规定了选科罚金刑，如侵占罪等。并科罚金制是指罚金刑和其他刑种合并适用，法官在具体裁量刑罚时，可以或者必须将罚金刑和其他刑种并科。在我国刑法中，并科罚金刑（不包括复合罚金制中的并科罚金刑）涉及的罪名有67个，在复合罚金制中，并科罚金刑涉及的罪名有78个。在并科罚金制与选科罚金制并用时，并科罚金制处于优先适用的地位。并科罚金制分为得并处和必并处两种形式，其中，得并处仅涉及一个罪名，即《刑法》第325条规定的向外国人出售、赠送珍贵文物罪，其余均为必并处。可见，在我国罚金刑的适用中，必并科罚金制占罚金刑的绝大多数，而必并科罚金刑的适用，法院没有相应的自由裁量权，只能严格适用，这样无形中增加罚金刑判决的数量。同样情况也存在于没收财产刑之中。在我国刑罚体系中，不存在单处没收财产刑，但是，却存在并科没收财产刑。其中并科没收财产刑又分为可以并科没收财产刑和必须并科没收财产刑。在我国刑法中，可以并处没收财产刑罪名有16个；必须并处没收财产刑包括两种：并科没收财产制或者选科没收财产制，前者涉及罪名有14个，后者涉及罪名有42个。正是财产刑中存在大量必科罚金刑与必科没收财产刑，使法官无法根据实际情况作出合理的判决，从而为大量财产刑判决无法得到切实履行埋下制度性的障碍。

（二）执行体制不完善，制约着财产刑执行的法律效果和社会效果

目前，关于财产刑执行案件，现有的执行方式有：第一，犯罪分子主动缴纳，特别是被告人或者家属在案件审理过程中，判决宣判前自行缴纳或通过做工作后缴纳，即庭前缴纳，这是目前财产刑案件中最主要的执行方式；第二，司法机关在刑事诉讼过程中依法查封、扣押、冻结的财产，经法院审理后认定为犯罪人非法财产；第三，犯罪嫌疑人或被告人在被取保候审后缴纳的取保候审保证金，宣判后直接冲抵罚金或作为没收财产上缴国库。目前，我国财产刑的执行方式单一，且缺乏有效的手段，直接影响财产刑执行率以及实际执行到位率。就上述执行方式而言，庭前预缴的，若犯罪人不能或者不愿意缴纳，可以通过依法查封、扣押、冻结犯罪人财产来执行，若犯罪人无财产或者事前转移财产的，又将如何应对呢？如未采取取保候审的，就无法获得取保候审保证金，也就无法冲抵罚金，即便有取保候审保证金，毕竟保证金数目有限。这些问题的存在主要在于我国刑罚执行制度规定过于粗疏，执行机制不完备。

（三）犯罪人个人经济状况调查的不到位使财产刑执行工作举步维艰

财产刑是以剥夺犯罪人财产为内容的刑罚方法，犯罪人财产情况如何直接关系到财产刑执行的效果，因此，加强犯罪人财产状况的调查是至关重要的。一方面，对犯罪人财产状况的调查为法院确定财产刑的数额尤其是罚金刑的数额提供了客观标准，从而避免了因犯罪人无财产执行而导致无法执行窘境的出现；另一方面，也为法院实际执行财产刑提供事实根据，便于及时查封、扣押、封存财产，从而使日后生效的判决得以实现。最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第2条规定：“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额，造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。”由此可见，犯罪人个人财产调查对于罚金刑的适用是至关重要的。但是，司法实践中，有些司法人员疏于犯罪人个人财产的调查，使得罚金数额的确定缺失参考依据，也给罚金刑的实际执行带来诸多不便。就没收财产而言，比罚金刑执行面临更大的困难：一方面是认定犯罪人的财产比较困难，犯罪人往往为了规避法律而事先转移了自己的财产；另一方面，即使有可以执行的财产，还存在与家属分割财产、保留罪犯生活必需的财产等一系列问题，这无形中增加了没收财产刑的执行难度。

三、完善财产刑执行路径之思考

针对司法实践中财产刑执行不力的局面，《人民法院第二个五年改革纲要》将改革和完善财产刑的执行程序和机制作为改革的重要目标之一。笔者认为，完善财产刑执行应以下面进路来进行：

（一）完善财产刑制度建设，为财产刑执行难消弭制度性障碍

1．罚金刑之完善

（1）科学确定罚金数额

《法国新刑法典》（1994年）第132—24条规定：“法院宣告罚金时，考虑犯罪行为人的收入与负担，决定罚金的数额。”《美国模范刑法典》第7．02条规定：“法庭决定罚金的金额和缴纳方式时，应当考虑被告人的资产状况和缴纳罚金所带来的负担的程度。”《瑞士联邦刑法典》第48条规定：“法官根据行为人的具体情况确定罚金的具体数额，而对行为人具有重要意义的“具体情况”尤其是指“其收入、财产、家庭状况、家庭义务、职业和薪水、年龄和健康状况。”可见，许多国家的刑法典确立罚金数额时，都充分考虑了行为人的经济情况。2002年11月5日，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》对于罚金的数额应考虑行为人缴纳罚金的能力的做法是值得推崇的，应该在司法实践中遵循罚金数额确定的科学标准，既考虑行为人的犯罪情节，同时也应考虑行为人缴纳罚金的能力。

（2）合理设计罚金刑的适用方式，使罚金刑的适用更趋于理性

如前所述，我国刑法关于罚金刑的规定广泛采用必并处制，而很少采用得并处制。必并处制表明了不论其主刑轻重都要判处罚金，甚至判处缓刑的都要判处罚金。必并处制的适用尽管扩大了罚金刑的适用范围，但同时剥夺了法官的自由裁量权，使法官不顾实际情况作出罚金刑的判决，最终使法院判决丧失了法律效果与社会效果的统一性。笔者认为，在我国现阶段，并科罚金制有其存在的必要性，但应以得并处制为主要形式，必并处制为补充形式。这样，可以赋予法官自由裁量权，在考虑犯罪人的犯罪情节以及犯罪人的支付能力的情况下确定罚金数额，从而避免由于犯罪人支付能力有限导致法院判决难以执行的尴尬境地。另外，罚金刑应适用于贪利型犯罪或者妨害社会管理秩序的犯罪，其适用目的在于剥夺行为人再犯的能力。因此，在刑事立法时应考虑罚金刑的适用范围与对象，发挥罚金刑的积极功能。

2．没收财产刑之完善

没收财产刑是以强制无偿的方式将犯罪人财产的全部或者部分收归国家所有。目前，在刑法典中规定没收财产刑罚的国家并不多，除中国外，还有俄罗斯以及罗马尼亚、捷克等东欧国家，而英、美、法、德、日等西方主要国家刑法典中均没有规定没收财产刑。在刑法典中是否规定没收财产刑反映了不同的立法理念：在英美等国家，“私有财产神圣不可侵犯”被奉为至高无上的宪法原则，没收财产是无偿没收犯罪人财产的全部或者部分，与该宪法原则相背，因此，在刑事法律中不规定没收财产；而在前苏联、罗马尼亚等实行社会主义国家制度的国家一直把没收财产作为与严重犯罪作斗争的有效手段。没收财产曾是保加利亚刑法典规定的刑罚种类之一，但1997年第62号国家公报予以废止。英国著名学者边沁从立法者义务角度出发探讨没收财产的存废问题：“立法者应履行两个义务：第一，他应该避免最初适用刑罚时的滥用。第二，当直接刑罚的后果降临到有罪者身上时，必须把可能落在无辜者身上的痛苦减少到最低限度”，进而他认为，“假如一个叛乱者被处终身监禁或死刑，适加于他的所有制裁都应是他该接受的。全部没收其财产对其后代就是不公平的，或者至少对其妻子和孩子是不公平的，这将是一种专横而令人生厌的行动。用这样腐败的方式填充起来的国库正如细菌的胸腔所进行的不洁净的呼吸。”[10]笔者认为，没收财产刑尤其没收全部财产易于株连无辜，因此，没收财产尤其是必并科没收财产应尽量减少适用。

（二）完善庭前财产控制机制，促进财产刑庭前预缴

完善庭前财产控制机制，有助于财产刑得到切实履行。为此，司法工作人员一方面注重查清被告人的财产状况或者收集其收入状况的证据，另一方面也要主动考虑财产刑判决的执行可能性，调查犯罪人的支付能力，并结合法定的从轻、减轻处罚和酌定从轻处罚等量刑要素，进行综合评判。可以通过向行为人发出财产申报表以及向相关部门发出财产调查令的方式，使行为人的财产在庭前得到有效控制。对此，由被告人进行自我申报个人财产，对行为人不如实申报的，法院可参照《民事诉讼法》有关规定进行处理。在查明被告人财产（包括其配偶及家庭有关财产）的基础上，对财产采取相应的控制措施，作出并送达查封、扣押、冻结、划拨令，查封财产公告，填写被查封、扣押、冻结、划拨的财产清单，向相关职能部门送达协助执行通知书，防止已被控制财产的转移。

（三）建立主动缴纳激励机制与惩罚机制，促使财产刑得到切实执行

在德国，根据被判刑人的人身和经济情况，不能指望其立即交清罚金的，由法院规定缴纳期限，或允许其按所确定的分期款项分期缴纳，如果被判刑人不如期缴纳某一分期款项，即丧失分期缴纳的优待。在美国，被判处罚金的被告人没有全部缴纳或者没有分期缴纳罚金的，依州或者地方的适当机构的申请或者依本身职权，法庭可以要求被告人说明迟延行为。除被告人证明迟延行为非故意拒绝遵守法庭命令，或者非出于个人原因导致不能善意地按要求缴纳罚金外，法庭可以认定被告人拒不缴纳罚金，并且将其监禁直至缴纳全部或者规定部分的罚金。英国法官劳撒姆指出：“许多犯罪分子不缴纳罚金，或只是在一度受到监禁威胁之后才缴纳罚金。”[11]针对有些逃避罚金刑的恶意行为，笔者认为，应理性地将罚金易科制度纳入刑法典。罚金刑的易科执行，是指用其他的刑罚（主要是指监禁）或者其他的处罚措施代替罚金刑的执行。关于易科执行的方式，各国做法不一，如易科自由刑、易科自由劳动、易科劳役等。如根据《德国刑法典》第43条规定，不能缴纳罚金的，以自由刑代替之。单位日额金相当于1日自由刑，以自由刑代替的，最低为1日。在瑞士，允许被判刑人以公益劳动尤其是为国家或社区劳动替代罚金刑。笔者认为，对于恶意逃避罚金刑执行的行为可以有条件地易科自由刑，具体方式可以由立法机关加以规定。

（四）完善财产刑配套法律制度建设，发挥财产刑的积极作用

犯罪后的态度是反映人身危险程度大小的一个重要因素。行为人或家属积极预缴罚金的，或者犯罪后主动申报财产的，可以作为酌定情节，即犯罪后的态度，在定罪量刑时予以考虑。同时，也可以作为判处缓刑或给予假释的考虑因素之一。

根据《俄罗斯联邦刑法典》第79条规定：“在假释期间恶意逃避法院责令他履行的义务的，法院可做出撤销假释并执行余刑的裁定。”上述规定我们应加以借鉴。罪犯在服刑期间能够积极主动履行财产刑执行义务，或者主动提供犯罪线索，或者其亲属代为执行的，可以视为有“悔罪表现”，作为减刑、假释的条件之一加以考虑，法院据此向监狱部门提出减刑、假释的司法建议。对于缓刑考验期间的犯罪分子，如有财产而拒不履行财产刑执行义务，或者隐瞒、转移财产变相抗拒或者抗拒财产刑执行，情节严重的，可以依法撤销其缓刑或者延长缓刑考验期。另外，由法院财产刑执行部门和监狱管理部门加强沟通，达成共识，可以由监狱管理部门保管的被服刑人的部分劳动报酬来支付罚金。

在日本，存在关于罚金、罚款以及追缴暂行缴纳制度，即裁判所宣告罚金、罚款以及追缴的场合下，如果因等待判决的确定而不能执行，或者其执行有可能发生显著困难的时候，根据检察官的请求或者职权，对于被告人可以命令暂时交纳相当于罚金、罚款以及追缴的金额。暂行缴纳的裁判必须与刑罚的宣告同时以判决的方式宣告，暂行交纳的裁判可以直接执行。为了避免等待刑罚生效而导致事后执行的困难，我国可以借鉴日本暂行缴纳制度，只要法院判决一旦确定，不必等到裁判生效，即可先执行判决中的罚金刑。

注释:

[1]马登民，徐安柱．财产刑研究[M]．北京：中国检察出版社，2004．

[2]陈兴良．刑种通论（第二版）[M]．北京：中国人民大学出版社，2007．

[3][日]菊田幸一．犯罪学[M]．海沫等译．北京：群众出版社，1989．

[4][德]汉斯·海因里希·耶塞克，世界性刑法改革运动概要[J]．法学译丛，1981，1．

[5][日]森下忠．犯罪者处遇[M]．白绿铉等译．北京：中国纺织出版社，1994．

[6]储槐植．论刑法学若干重大问题[J]．北京大学学报（哲社版），1993，3．

[7]赵微．俄罗斯联邦刑法[M]．北京：法律出版社，2003．

[8]孙力．罚金刑研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1995．

[9]姬忠彪等．30％到70％的跨越——江苏靖江法院财产刑执行情况调查[N]．人民法院报，2008—07—01（5）．

没收财产篇10

最高人民法院前不久公布《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》，对执行实践中存在的突出问题予以规范。最高人民法院执行局负责人对此作出解读。

不适用刑事附带民事执行

记者：司法解释明确由执行机构负责执行的事项有哪些？

最高法执行局负责人：司法解释从维护生效法律文书权威的大局出发，兼顾审判、执行现有协作机制，明确规定罚金、没收财产、责令退赔、处置随案移送的赃款赃物、没收随案移送的供犯罪所用本人财物以及具备继续追缴条件的案件，由人民法院执行机构负责执行。

刑事附带民事诉讼案件是在刑事诉讼程序中解决民事赔偿问题，本质上应归类于民事案件，适用民事执行的相关规定，民事诉讼法和相关民事执行规定已将其纳入其中，故司法解释未将其列入刑事裁判涉财产部分的执行范围。

可直接裁定处置侦查机关查封财产

记者：不同司法机关对同一案件的查封、扣押、冻结的效力如何有效衔接？

最高法执行局负责人：在侦查机关查封、扣押、冻结期限届满前，案件进入执行程序，此时人民法院能否直接处置侦查机关查封的财产、是否需要侦查机关出具解除查封的手续，一直存在疑问和障碍。为解决以上问题，司法解释明确了不同司法机关对同一案件的查封、扣押、冻结，续行查封、扣押、冻结的效力前后衔接。

根据司法解释规定，人民法院执行中可以直接裁定处置侦查机关查封的财产，无需侦查机关出具解除手续；人民法院续行查封、扣押、冻结的顺位与侦查机关查封、扣押、冻结的顺位相同；执行中案外人对侦查机关的查封、扣押、冻结提出异议的，应当由执行机构审查处理。

执行被执行人个人所有合法财产

记者：执行没收财产应遵循哪些基本原则？

最高法执行局负责人：没收财产，应当执行被执行人个人所有的合法财产，不得没收属于被执行人家属所有或者应有的财产。被执行人在共有财产中的应有份额，应当依据有关民事法律的规定确定。

没收财产，应当执行刑事裁判生效时被执行人已有的财产，对被执行人的现有财产实行一次性没收，不得将被执行人服刑期间或是刑满释放后所取得的财产予以没收，否则不利于被执行人刑满释放后回归社会，重新生活。

此外，司法解释明确，对被执行人的财产，如果刑事裁判没有认定为违法所得，原则上都应当推定为合法财产。执行机构应当严格依照生效刑事裁判所认定的事实和判项内容予以执行，不能以执代审。

司法解释还规定，单处罚金的执行亦应对被执行人及其扶养的家属保留必需的生活费用。关于“必需的生活费用”标准，参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第七条关于“保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品”的规定，应当按照被扶养人住所地政府公布的上年度居民最低生活费标准掌握。涉及保留的年限以及是否保留被执行人生活必需品等问题，因情况较为复杂，具体适用的标准难以统一，可由执行法院视具体案情灵活掌握，待总结经验后再做规范。

赃款赃物置业追缴因此形成资产与收益

记者：执行程序中如何把握赃款赃物转化形态后的追缴问题？

最高法执行局负责人：司法解释明确，根据刑法第六十四条的规定，对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。此为刑事追缴的基本原则。其中“收益”包括赃款赃物的自然孳息、法定孳息以及将赃款赃物置业、投资所获取的租金、股金分红等物质利益。

根据司法解释，被执行人将赃款赃物单独投资或者置业，在赃款赃物已经转化形态的情况下，不能仅将投资或置业的赃款赃物本金追缴，应当对因此形成的资产及其收益予以追缴。

被执行人将赃款赃物与本人或者他人的合法财产共同投资或者置业，不能仅将投资或置业的赃款赃物本金追缴，也不能对所投资或置业形成的资产直接追缴，应当对因此形成的财产中与赃款赃物所对应的份额及其收益予以缴追。

对于赃款赃物的收益部分，适当发还被害人具有一定合理性。由于刑事财产执行适用民事执行的迟延履行责任无法律依据，同时，刑法第六十四条规定的退赔，仅是对被害人被非法侵占、处置财产的等价赔偿，而不包括其他损失的赔偿，执行中应当按照审判中的标准予以处理，即依据刑事裁判认定的被害人实际损失予以返还或赔偿。赃款赃物产生的收益则上缴国库。

抵押权不得优先医疗费支付

记者：在被执行人同时承担多项清偿义务时，如何合理确定执行顺位？

最高法执行局负责人：此次司法解释规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：人身损害赔偿中的医疗费用；退赔被害人的损失；其他民事债务；罚金；没收财产。

刑法、刑事诉讼法及相关司法解释均已明确规定，民事债务的执行优先于财产刑的执行。相关规定体现了在民事责任、刑事责任出现竞合时，民事责任优先的原则。对于民事债务、民事赔偿或刑事赔偿，实践中也需要进一步确定其顺位。

关于人身损害赔偿中的医疗费用。该费用是用于受害人抢救、治疗而支出的费用，为体现对受害人生命权、健康权的特别保护，按照权利实现的紧急程度和必要程度，应当优先支付。债权人对执行标的享有抵押权的，对其抵押权应优先予以保护，但是，其优先受偿权不得优先于医疗费用的支付。

此外，由于刑事案件的被害人对于遭受犯罪侵害的事实无法预测和避免，被害人对被非法占有、处置的财产主张权利只能通过追缴或者退赔予以解决，在赃款赃物追缴不能的情况下，被执行人在赃款赃物等值范围内予以赔偿，该赔偿优先于其他民事债务具有合理性。

关于罚金与没收部分财产的执行顺位，根据刑法修正案（八）第十条的规定，附加刑种类不同的，应当分别执行。依据有关司法解释的规定，罚金和没收全部财产的合并执行，只执行没收全部财产刑。