论不动产登记制度十篇

论不动产登记制度篇1

一、不动产登记官制度的比较法介绍

(一)德国

1　登记机构组成人员

不动产登记处的人员主要包括三类：登记簿法官、司法辅助人和文书官。专任的登记簿法官事实上不存在。仅在司法辅助人提出请示时，相关法官才会涉入；文书官主要从事材料处理和签收的工作。因此，在德国，负责不动产登记事务的人员主要是司法辅助人。

2　司法辅助人制度

(1)性质与地位

在德国，司法辅助人属于司法公务员。德国公务员职称制度将各个公务员等级与其职务、教育水平、薪金等制度结合在一起。在司法公务员职称系统中，法官为高级公务员，需大学法学毕业并通过两次国家考试；而司法辅助人为副高级公务员，需高等职业学校毕业并通过司法辅助人考试；文书官为中级公务员，仅需两年的预备期学习。文书官任职三年后，通过一定培训和升级考试，也能晋升为副高级司法公务员，担任司法辅助人。

(2)职权

司法辅助人的职能都是由法官职权中移转过来的，包括社团登记，婚姻共同财产登记，不动产、船舶登记，强制执行及财产分配，监护或抚养关系，遗产及分配，破产与和解程序，诉讼费用确定程序，刑事部分的扣押与罚金程序，提存程序等。但是，许多案件，如遗产分割、收养等，则是有保留的移转给司法辅助人。根据《司法辅助人法》，不动产登记事务完全从登记簿法官移转给了司法辅助人，即该事务毫无例外地由司法辅助人办理，而不必呈送法官。根据《司法辅助人法》第5条，只有存在以下情形时，司法辅助人才必须就所处理的登记事务请示法官：其一，司法辅助人的决定悖于其已知的判例；其二，处理该事务时出现适用法律困难；其三，需要适用外国法；其四，所处理的事务与法官正在经办的案件有紧密联系，而分割判决或决定并不合适。

(3)培养机制

成为司法辅助人的条件包括，在专门培养司法辅助人的高等专科学校(Fachhochschule)三年的预备实习期学习，并通过司法辅助人考试。《司法辅助人法》款规定，取得法官资格者(即通过第二次国家考试)也能被分派给司法辅助人的工作。已完成法学学习者(即通过第一次国家考试)转入司法辅助人预备期学习，预备期学习缩短12个月。候补文官(即通过第一次国家考试，并进入法官的预备实习期学习的)可暂时司法辅助人的工作。

(4)司法辅助人协会与在岗的学习

德国的司法辅助人自行组织了许多行业协会，如司法辅助人协会、联邦德国司法辅助人联盟等。行业协会定期出版刊物，介绍各地司法辅助人情况、各领域最新判例，从而帮助司法辅助人取得最新资讯。

(二)奥地利

在奥地利，不动产登记程序属于非讼程序，由司法辅助人负责不动产登记事务。其《司法辅助人法(RpflG)》款规定，登记簿法官保留随时负责登记事务的权力，但是实践中法官很少负责登记事务，因为司法辅助人只要符合法律规定的资格，就享有对登记事务的实际管辖权，他只需要服从登记簿法官的有关指令即可。因此，在奥地利，不动产登记机构的工作人员主要就是司法辅助人。奥地利司法辅助人的培养机制与德国有很多相似之处，不再赘述。

(三)日本

依据日本的《不动产登记法》，登记所的事务由登记官办理。登记官是指在法务局、地方法务局、法务支局和派出所服务的且经过法务局长或地方法务局长指定的法务事务官。所谓法务事务官是指所有在法务局、地方法务局、法务支局和派出所的公务员。据统计，2007年日本全国的法务局、地方法务局、派出所的工作人员总数为11000人。但是，并非所有的人都是登记官，各登记所一般是根据其规模设1人至数人担任登记官。由于日本的不动产登记官属于国家公务员，因此要成为不动产登记官必须通过国家公务员考试。

日本的《法务局及地方法务局组织规则》规定，在民事行政部内必须配备首席登记官2人(东京及大阪法务局是3人)以及次席登记官(限于东京、名古屋、大阪、广岛、福冈法务局)、总括表示登记专门官、电子认证管理官(限于东京法务局)、登记信息系统管理官以及民事行政调查官各1人(东京及大阪法务局的次席登记官各2人)。

(四)韩国

目前韩国共有大约200个登记所，负责登记所的领导为不动产登记官，一个登记官负责一个登记所。尽管韩国的不动产登记机构是由法院设立的登记所，但不动产登记官本身并不是法官，而是政府的公务员。在韩国要担任不动产登记官，必须通过司法行政考试(第5级公务员考试)。该考试是由司法部行政处负责，由其负责出考题。每年韩国要选拔十个第5级公务员，其中有2名为登记官，即全国每年选拔2名登记官。在韩国，不动产登记官没有级别，也没有晋升制度，登记官都属于国家的第5级公务员。

(五)小结

首先，从比较法来看，各国登记官的性质主要就是两种：法官或公务员。大多数国家的不动产登记官属于国家公务员，只有德国、奥地利比较特殊，登记官是司法辅助人。其次，对于登记官的专业知识和业务水平都有较高的要求。由于登记官从事的是不动产登记事务，而不动产登记涉及到民法总论、物权法、合同法、土地法、房地产法、继承法、婚姻法等多钟法律部门。因此，登记官必须具备很高的法律素养，方能胜任不动产登记工作。这在德国、奥地利体现的最为明显。即便是在将登记官作为公务员的日本、韩国，其公务员考试中也要求必须掌握相应的法律知识。

二、在我国建立不动产登记官制度的重要意义

目前，住房和城乡建设部正在致力于建立房屋登记官制度。《关于做好房屋登记审核人员培训考核工作(试行)的通知》(建房[2009]61号)明确规定：“在房屋登记机构从事初审、复审、终审等具有房屋登记审核性质工作的人员，应按照《房屋登记办法》和本《通知》的要求，通过房屋登记人员培训考核或确认，取得《房屋登记官考核合格证书》后，成为房屋登记官，方可从事房屋登记审核工作”。“从2010年开始进行房屋登记官考核的组织培训和实施工作，各房屋登记机构要高度重视培训考核工作，积极为登记审核人员参加岗位培训创造条件。到2012年凡未取得《房屋

登记官考核合格证书》的人员，一律不得再从事房屋登记审核工作；房屋登记机构其他工作人员也必须具备与其岗位相适应的专业知识，否则应调离其工作岗位”。

笔者认为，住房和城乡建设部推动房屋登记官制度的努力是非常值得肯定的。因为，不动产登记官制度是不动产登记活动的内在要求。在我国建立不动产登记官制度具有重要意义，它是我国不动产登记乃至整个不动产市场发展和完善的一个重要环节。具体理由如下。

首先，建立不动产登记官制度有助于提高登记人员的专业素质和知识水平。依据《物权法》等法律，不动产登记在原则上是基于法律行为的不动产物权变动之生效要件。没有登记，不动产物权变动就不发生法律效力。同时，不动产登记簿具有推定效力与公信效力。一旦不动产登记出现错误，很可能给当事人的合法权益造成严重损害。确保不动产登记的真实性与准确性的一个重要环节就是，登记机构的工作人员应当依法履行登记职责，尽到合理的注意义务。不动产登记涉及诸多的法律部门，尤其是物权法、合同法、土地法、婚姻法、继承法等。只有经过专门法律训练并经过考试合格的人，才能依法履行登记职责并尽到合理的注意义务。因此，不动产登记工作本身的复杂性和专业性要求，必须建立登记官制度，确立进入登记机构工作的专业门槛，保证登记机构的工作人员达到相应的专业水准。然而，我国目前不动产登记机构的人员却普遍存在法律知识欠缺、专业技能低下等一系列问题。据统计，自2000年以来，全国的行政案件数量增长了20％，其中，房屋登记行政案件竟然增长了近200％。目前，房屋登记行政案件在人民法院受理的94类行政案件中排位第二，占全部行政案件受案总数的比率高达8％。之所以出现这种情况，一个重要的原因就是不动产登记机构工作人员的知识水平和专业素质低下。笔者参与《房屋登记办法》起草调研工作时发现，无论是发达地区还是落后地区，其房屋登记机构的工作人员中具有大专以上学历的比例都非常低。在经济发达地区如广州、南京等地的登记机构中，具有大学本科学历的比较高一些，但也只是50％左右。一些中西部地级市，这个比例甚至不足10％。

论不动产登记制度篇2

论文关键词 不动产 登记 物权法

我国新颁布的《物权法》明确规定建立全国统一的不动产登记造册制度，全国实行统一的登记机构、登记内容和登记办法，对于减少不动产管理工作的混乱，促进交易有着重要的意义。但在实际操作中还存在较大的问题，如法律、行政法规规定过于原则，对于基本的登记机构也没有具体明确，现行的农村土地承包经营权登记制度不能达到公示的要求，《物权法》以形式审查为主，实质审查为辅以及查阅制度障碍繁多等等。物权公示公信原则旨在稳定秩序，保护当事人的利益，促进市场交易，因而我们还须借鉴其他国家，制定统一的不动产登记法，同时，以配套的行政制度保障不动产登记制度的完善。如此，物权公示公信原则的立法宗旨才能得以实现。

《物权法》第十条关于“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”过于原则，对于基本的登记机构也没有明确，现行的农村土地承包经营权登记制度不能达到公示的要求，以形式审查为主，实质审查为辅，不利于保护权利人的利益，有关不动产物权公示制度的立法不统一、行政责任难以落到实处等等，建立统一的不动产登记制度必然会改变这种混乱的局面。法律的任务在于以最少的社会成本支出调整各种利益冲突，保障和实现社会利益最高，笔者分别从立法层面和行政制度层面提出一些完善我国不动产登记制度的建议。

一、立法层面

在市场法治经济中，国家政府的基本功能是提供公平的法律和良好的秩序。尽管国家不能决定一个制度如何工作，但是正如穆勒所说，它却有权力“决定什么样的制度存在”。因为“资源要经过引导才能投向生产率更高的用途”。如果物权变动还是按照以往由几部单行法规分别独自规定的立法模式，这样一来不仅造成了法律制度的不周延，导致产生利益冲突；二来也不利于系统法律规范的有机统一形成，其法律效率必然低下。从立法层面，我认为我国有必要制定统一的不动产登记法。我国目前采取单行法律法规分别规定的立法模式，由于立法主体各有侧重，法律系统规模庞大，很可能出现法律制度上的冲突。借鉴其他国家的立法，如德国，不动产登记统一适用《土地登记法》，登记机关是地方法院的土地登记局。在日本，统一适用《不动产登记法》，登记机关是不动产所在地的司法行政机关法务局、地方法务局或其支局、派出所。在我国台湾地区，统一适用《土地登记规则》，土地登记由土地所在地之市县地政机关统一办理。在不动产登记法中，就统一的登记范围、登记机构、登记程序、登记形态、登记责任做出具体的规定。

（一）统一不动产物权登记管理制度，在程序和实体上做出进一步的规定

不动产物权统一登记管理体制的作用在于简化登记程序，有利于不动产的流转，直接服务于统一的不动产的流通。而我国以前的房地产转让或者变更需先向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房屋变更登记，之后在根据变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记。房产地产分开登记，手续繁杂重复，耗费时间和物力。我国物权法所规定的“统一”可以从中择一，或者另外组建一个机构，在具体的登记程序、登记范围和登记办法方面则由配套的法律法规进行明确。

（二）明确登记机构的责任为民事责任

一般来说，登记机构的权力、义务是多方面的，根据有权应有责的原则，如果权责不明可能使登记机构疏忽对当事人提交相关物权证件的真实性、有效性进行严格的审查，这就为转嫁自己的个人成本提供了可趁之机。如果法律规定责任不明，被侵害的当事人寻求法律救济没有依据。在法律条文中明确登记机构的具体责任，一定程度避免因当事人提交的申请资料存在虚假而导致的社会资源的浪费，同时也保障物权变动交易的安全、顺利进行。从世界范围内看，由于不动产登记行为而对登记机构提出的诉讼，绝大部分是民事诉讼，登记机关所承担的赔偿责任为民事责任。不动产登记行为属于民事行为的看法已成为世界上多数国家的普遍主张。民事责任的前提是双方地位的平等性，这也是由物权登记的服务性质所决定。

（三）改变现有《物权法》中的折衷审查为实质审查，保护真实权利人的利益

行政机关作为公权力主体的一方，在了解事实方面无疑更有条件，更具有可能性，并且不动产登记的意义重大，涉及到当事人的重要经济权利和国家宏观经济调控，登记机关有必要增强自己的责任，对登记事项的真实性合法性负责，保障登记制度应有的权威。所以，对于产权登记的审查有必要改为实质审查。行政机关的任务加重，一方面可以组建专门的调查机构分摊任务，也可以加大登记费用，作为专项基金专门用于赔偿因登记事项错误给当事人造成的损失。若错误由当事人主观恶意造成，行政机关还可以予以追偿。

（四）进一步规范预告登记制度，对预告登记失效的事项及进行预告登记的范围、种类等做出规定

预告登记的效力属于物权性质，即具有排他性，在我国《物权法》中有所规定。为了使物权不稳定的状态尽早脱离，对于预告登记做出了失效事项的规定。不动产登记制度是私有制发展到一定阶段的产物，其最初目的是国家征税的手段，而《物权法》对过渡期进行限制，就是为了避免最可能发生的偷税现象大量滋生。这是预告登记的积极意义。但为了贯彻预告登记制度，有必要对预告登记的范围、种类等事项进行规范，即只能限于交易过程中的预售、转让不动产物权等因法律行为引起的变动，非因法律行为引起的，如自建房屋并不存在预告登记的问题。《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该部动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”但是上述条款却没有明确规定预告登记失效的事由，会导致一系列的问题。所以需要准确尤其是对“能够进行不动产登记”事由的界定，鉴于预告登记当事人的信息弱势，应尽可能做出有利于预告登记当事人的解释。

（五）完善异议登记制度

《物权法》第十九条第二款规定：“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起15日内不，异议登记失效。”可见，异议登记作为更正登记之前的一种临时性措施，同时具有导致不动产物权不稳定的消极作用。为了避免恶意的侵权，有必要对其进行一些限制，以使不动产物权的不稳定状态不致长期得以持续。在主体方面，只能是真正的权利人或者利害关系人，对真正的权利人或利害关系人的认定需要行政机关的严格审查，同时，为了防止不特定的人利用法律提供的为真正受害人寻求权利救济的平台为自己谋取利益或滥用权利损害他人，可以在所谓的真正权利人或者利害关系人提出异议登记申请时，要求提供相应的担保，以保障真正的利益不受侵害。

（六）保障《政府信息公开条例》的有效实施，以建立具体、统一、公开的物权变动信息查询制度

《物权法》第十八条规定了登记资料公开的制度，但是并没有对具体应用程序进行明确的规范，世界上许多国家和地区在相应的法律法规中都规定了不动产登记的公开查阅制度并制定了具体的程序。查阅制度障碍繁多，可能导致物权变动信息不对称。因为“如果而且只有一种行动的边际利益大于边际成本，一个理性决策者才会采取这种行动”。而我国《物权法》第十八条规定“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”并不具体，难以避免实践中当事人被登记机关以各种理由拒绝查阅的情况，这样不仅使纠纷长期难以解决，哪怕诉诸法律，在举证方面也存在这样那样的困难。因而，建立具体、统一和公开的物权变动信息查询制度将有利于实现法律的效率价值。

二、行政制度方面

我国的行政制度是国家根本政治制度和中央地方关系模式的产物，包括全国人民代表大会体制下的中央行政体制、中央行政机关对地方各级行政机关的领导关系以及地方各级行政体制。这也导致了实践中我国不动产登记薄存在多部门、多类型和多级别的登记，如有一些权利登记在土地部门的土地登记簿上，有一些权利登记在房产部门的房产登记簿上，这是多部门多类型的登记；有一些权利是登记在中央部门的登记簿上，有一些权利是登记在地方部门的登记簿上，这是多级别多部门的登记；这样的权利无法形成一个权利束，分散混乱。有的机关为了部门利益，强迫当事人就一个抵押在两个登记机关分别登记，这势必造成法律基础不统一，产生法律相克，即权利实现的法律不能。所以说，在行政制度方面，我国可以规定相应的辅助措施。

（一）透明行政登记过程

这主要是针对实践中行政机关的以下几种行为：其一，超越职权和，包括横向和纵向两个层次。前者指具有行政隶属关系或上下级关系的不动产登记主体间的越权行为，后者指无行政隶属关系的行政主体之间，一方行使另一方法定职权的行为。尤其注意的是，不动产登记机关在行使职权实施具体行政行为的过程中，故意违背法定目的，背离基本法理造成后果显示公正而应予撤销的违法行政行为也构成行政。其二，不如实登记。包括客观因素导致的错误登记或主观人为的虚假登记。如不动产登记申请人提交材料属实，但不动产登记管理部门错误登记，交易一方当事人提供虚假材料，而不动产登记管理部门没有履行严格审查义务而错误登记，不动产登记管理部门的工作人员与交易一方当事人恶意串通而进行的错误登记、虚假登记等。其三，不依法办理登记。指申请人提交材料属实齐全，但行政机关未尽审查义务，不办理或不及时办理履行登记责任。针对这些问题，透明行政执法过程，依靠舆论监督的力量，相关权利人的利益才能得到保障。

（二）完善监察制度

行政监察机构必须具有独立地位才能获得高度的权威性。提高监察机关的法律地位是由监察工作的性质决定的。实践中，对那些拒不执行监察决定和拒不采纳监察建议的部门和人员，行政监察机关往往无可奈何。行政监察温柔有余、刚性不足。根本原因是因为“监察建议”并没有法律效力，监察机关唯一的法律义务是接受“监察建议”的单位将处理结果“告知”监察机关。将行政监察机关在行政系统中单独设置，使监察机关具备独立的法律地位，从外部对包括登记行为在内的行政行为进行监督，事实上是对我国不动产登记制度的贡献。

论不动产登记制度篇3

关键词：不动产,物权,不动产登记制度

不动产登记指经权利人申请国家专职部门将有关申请人的不动产物权之事项记载于不动产登记簿的活动。它能使不动产物权变动得以确认并为交易安全提供法律保障，是房地产管理的重要手段和现代房地产制度的基础。然而，我国至今尚未制定不动产登记法；已制定的法律法规中虽有不少关于不动产登记的规范，但这些规范零散，并且相互冲突，不合法理的规定颇多。在物权立法提上议事日程之际，笔者运用比较研究的方法，从物权立法的角度对完善我国不动产登记制度作一初步探讨。

一、比较研究目前，世界各国所采用的不动产登记制度主要有三种类型，即契约登记制度、产权登记制度、托伦斯登记制度。「1

（一）契约登记制度。由于这种登记体制是由《法国民法典》创立，故亦称法国法主义登记制度，其主要特色在于：第一，登记是物权变动对抗第三人之要件；第二，采取形式审查主义，只要当事人提出申请即可登记；第三，登记无公信力，即登记事项不成立或无效时，不得对抗善意第三人；第四，登记簿以权利人为标准而编成，采用人之编成主义（Prinzipdesporsonenfoliuncs）；第五，权利以动态登记为主，不仅登记物权现状，而且还登记物权的变动。

（二）产权登记制度。这种体制为《德国民法典》所建立，并在德国《土地登记条例》、《地上权条例》以及《住宅所有权法》中有明确规定。其特点是：（1）登记是土地物权变动的效力发生要件，土地物权之取得或变更须经官方正式登记才具有法律效力；（2）实质审查主义，登记机关对登记申请及权利变更要进行详细的合法性审查；（3）登记有公信力，即一经登记就具有法律效力；（4）权利以静态登记为主，登记簿不记入物权的变动情况，只记入物权的现有状态；（5）采用物之编成主义（Prin-zipdesReaifoliums），登记簿按地号顺序进行排列。

（三）托伦斯登记制度（Torenssyhem）。这种制度1955年创始于澳大利亚，现被美国多数州和英联邦国家所采用，是对产权登记制度的改良。其一，采用实质审查主义，并采用公告程序；其二，初次登记自由，其后登记则进入强制状态，即任何不动产经申请第一次登记后，其不动产物权转移和变更，不经登记无效；其三，登记具有公信力，如果真权利人因不实登记而受损害时，国家负赔偿责任；其四，人之编成主义，不考虑地号，按登记次序编排登记簿，并附土地及建筑物位置图。

通过三种登记制度之比较，可以发现，首先，各国不动产登记制度都是以本国的民事基本法律为基础，并辅之以单行的不动产登记法，不仅设计合理、体系完整，而且保留着本国的立法传统，体现出民族特色。其次，各国不动产登记往往实行房地合一的登记体制。虽然各国不动产登记对象是以土地为主，但西方国家的不动产登记法理认为建筑物与其附着的土地是紧密联系在一起的，「2因此，这些国家的不动产登记，基本上名为土地登记，实际是土地及地上附着建筑物的一并登记。再次，各国不动产登记实行城乡统一管理。在许多国家，所有的土地无论在繁华的闹市，还是人烟稀少的西部，一般都按统一的标准由不动产产权管理机构办理登记，以获得完整的地籍资料，方便土地的宏观管理。在我国，由于不动产登记立法不健全，不动产登记制度还存在着诸多问题，因此，有必要在全面考查各国不动产登记制度的基础上，结合我国不动产登记的实际情况和特点，促进我国不动产登记制度的日趋完善。

二、我国不动产登记制度现状及存在的问题我国现行有关不动产登记制度的立法主要有《土地管理法》（1998年8月修订）、国家土地局的《土地登记规则》（1989年11月）、《城市房地产管理法》（1994年7月颁布）和建设部的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》（1990年12月）。其中土地登记的内容包括：土地的性质（主要是集体土地所有权、国有土地使用权、集体土地使用权及他项权利）、土地权利来源、权利主体、权属界址、土地面积、用途、使用的限制以及土地等级和价格；房屋登记的内容有所有权人、所有权性质、地号、房屋状况、契税交纳情况、使用土地面积及土地登记证号和他项权利。虽然我国不动产登记事业已经步入有法可依的历史阶段，较改革开放以前有了长足地进步，但不可否认，我国不动产登记制度依然存在着不少问题有待解决。

第一，不动产登记立法不完善。如上所述，我国不动产登记立法主要集中在土地和房地产管理法律、法规之中，此外《民法通则》、《担保法》、《森林法》、《草原法》、《矿产资源法》等也有所涉及。由于各部法律之间衔接不紧密，加之各个职能部门在立法过程中强调本部利益，这就造成了各部法律之间在不动产登记问题上的规定相互交叉、冲突，从而使我国不动产登记承现出房产和地产的不统一、登记机关的不统一、登记程序的不统一、登记效力的不统一、登记权属证书的不统一的状况。在我国法律规定的应登记的不动产权利方面，不动产实体权利的登记范围仅包括房屋所有权、土地使用权和不动产抵押权。而在社会生活中广泛存在的土地租赁权、承包经营权、地上权、采矿权等诸多不动产实体权利却没有被列入登记范围，影响了土地资源的高效利用和对我国不动产利用的宏观管理。除了不动产实体权利登记以外，在现实生活中，同一不动产之上可能同时存在着数个物权，因此，有必要建立不动产物权顺位登记，即不动产程序权利登记制度，以保障正常的不动产物权秩序。而在这一方面，我国不动产登记立法处于空白状态。这显然不符合我国社会主义市场经济发展对不动产权利保护的基本要求。

第二，我国不动产登记存在房地分立登记的问题。依据我国现行法律规定，约有六个部门可以进行不动产登记，如土地登记在土地管理部门，房屋产权登记在建设行政管理部门，林地权登记在森林管理部门等，并且各个部门登记的内容、程序等也有较大差别。众所周知，不动产登记的根本目的在于确认不动产物权或完成物权变动，进行物权公示，提供统一的不动产物权的法律基础，而不仅是对土地、房屋、森林等不动产的行政管理。「3分别登记恰恰违背了法律设立不动产登记制度的初衷，一方面造成不动产物权法律基础的不统一，引起法律法规之间的相互冲突；另一方面，造成了各个登记机关之间职责不清，机构膨胀，部门利益相互冲突，其结果不仅增加了不动产登记人的不合理负担，也破坏了地籍资料的完整性和管理的统一性。

第三，不动产登记城乡管理不统一。我国广大农村的房产登记工作主要由村镇管理部门负责。由于村镇管理部门缺少从事此项工作的专业人员，对登记后形成的房屋产籍管理混乱。目前，在国家取消了对农民房产登记的收费项目之后，村镇房产登记工作在大部分地区已经趋于停顿。「4但实际上，广大农村中与房地产有关的经济活动日益活跃，房产的买卖、转让、抵押等交易活动也日趋频繁。农民对他们取得的房地产权利，同样迫切地希望得到政府的保护。另外，由于城乡管理不统一，使得一些城市开发区、郊区违反《城市房地产管理法》的规定，为在城市边缘地区的耕地上建房者发放房屋所有权证书，以逃避土地管理。

三、完善我国不动产登记制度的法律对策一种较为完善的不动产登记制度，必须符合明确产权、简化手续、节省费用和明确登记的公信力的原则。「5从我国不动产登记制度现状来看，其与完善的登记制度、保障房地产交易安全的要求尚有一定差距，存在着许多问题，亟待进一步解决和完善。

（一）吸收、借鉴国外不动产登记立法的先进经验，推动我国不动产登记立法发展西方各种类型不动产登记制度都是以本国的民事基本法律为基础，并辅之以单行的不动产登记法。可见，西方各国将不动产登记定性为私法行为，其意义在于不动产物权变动的公示及公信，保护交易安全。目前，我国物权立法工作已经提上日程，借鉴国外立法经验，结合我国不动产登记的实际情况，在将来出台的《物权法》中明确规定不动产登记的各项制度，不仅是合理保护土地资源、发展房地产经济的要求，也是顺应世界不动产登记立法发展潮流，完善我国不动产登记制度的必然选择。在《物权法》规定不动产登记基本原则、内容的基础上，国务院也可以适时地出台《不动产登记条例》等有关法规，细化物权立法中关于不动产登记的原则性规定，使我国不动产登记真正作到有法可依，更具有实际操作性。

（二）依据产权登记制度，并吸收托伦斯登记制度之优点，完善我国不动产登记体制物权制度具有很强的民族性、固有性，不动产登记制度也不例外。我国目前不动产登记制度具有明显的行政管理倾向，其制度基础在于国家干预主义，这与产权登记制度，即德国不动产登记立法模式极其相似。此外，我国不动产登记与产权登记制度在登记规则，如登记生效主义、物之编成主义、登记之公信力等方面，也基本一致。首先，《城市房地产管理法》第60条、第61条规定，房地产权利变动应当登记。《土地登记规则》第25条规定：“不经变更登记的土地使用权、所有权及他项权利的转移，属于非法转让，不具有法律效力。”显然，我国不动产权利的产生、变更都以登记为生效要件。其次，《城市房屋产权产籍管理暂行办法》中规定，房屋登记的内容包括有地号、使用土地面积及土地登记证号，登记簿按地号顺序排列。这亦是物之编成主义典型作法。再次，我国不动产登记同样具有公信力，不动产物权一经登记即具有法律效

力。由此可见，在保持我国现行不动产登记制度民族性、固有性基础上，完善不动产登记体制，参照产权登记制度进行，不失为一种最佳的选择。当然，产权登记制度也并非完美。在完善我国不动产登记制度过程中，我们还可以借鉴托伦斯登记制度之优点，如错误登记赔偿和强行登记制度等，以弥补产权登记制度之不足。

（三）统一登记机关、消除城乡分别，实现不动产登记规范化有学者认为，我国不动产登记程序、效力等不统一的根源在于部门利益之争，解决的根本途径是统一不动产登记机关。「6综观世界各国的不动产登记机构，尚无将土地与房产分为两套系统进行登记的先例。目前，我国一些地方政府，如广州、深圳、上海、汕头、厦门等，已经意识到房地分立设置的缺陷，尝试将两部门合而为一，从而实现房地合一登记。这些大胆地探索不仅代表着设立统一的不动产登记机关的发展趋势，同时也为我国将来统一登记机关的改革提供宝贵经验。我国98年修订的《土地管理法》明确规定：“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。”而不动产产权管理的城乡统一无疑是全面保护土地资源，加强土地宏观调节的有效途径。这样不仅使不动产登记机构有了完整的地籍资料，也不会再存在城乡接壤处由谁管理之虞。

（四）扩大应登记不动产权利之范围，完善各项登记制度笔者认为，应当将承包经营权、农村宅基地使用权、地上权、采矿权、地段权和房地产租赁权纳入不动产登记范畴，扩大应登记的不动产权利范围。就不动产登记的具体制度而言，首先，我国房地产交易中的二重买卖（即不动产所有人在签订买卖合同所有权移转登记前，又与他人订立买卖合同并进行了所有权登记）现象比较普遍，而我国立法对不动产物权变动采用的是登记生效主义，对不动产物权，特别是房屋所有权的确认原则以登记为准，未经登记则不动产所有权不转移。因此，第一个买卖合同的买方只能要求卖方承担违约责任，这对他来说是极不公平的。如果不动产登记立法中设立预告登记制度，即赋予债权以排他的物权效力，从而保障债权的实现，则可以有效地防范二重买卖情况出现，维护交易安全。其次，我国现行民事立法中尚无完善的善意取得制度，有关不动产登记的法律法规也未明确登记公信力的绝对效力，使得第三人对登记的信赖得不到法律保障。因此，有必要设立不动产交易的善意取得制度。善意取得的要件应包括：（1）取得必须有偿；（2）除登记错误外，民事法律行为本身合法有效；（3）第三人善意且无过失。再次，在不动产登记立法中构建善意取得制度时，我们还应当设立错误赔偿制度，将其作为对善意取得制度的补充，以加强不动产登记机关的责任，维护不动产交易人的合法权益，保障交易公平、合理。

我国不动产登记制度存在着诸多问题，不但造成了不动产管理的混乱，也妨碍了我国房地产经济发展。在我国物权立法提上日程之际，理所当然应当在未来《物权法》中完善不动产物权登记制度，使我国不动产管理真正作到制度健全，有法可依。

注释：

「1参见赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社1995年版，第249－252页。

「2「3赵鹏越：《借鉴国际经验改革我国不动产登记制度》，载于《改革与战略》1999年第1期。

「4金绍达：《澳大利亚的产权登记制度对我们的启示》，载于《中国房地产》1995年第10期。

论不动产登记制度篇4

【关  键  词】不动产登记制……

一、不动产登记模式和不动产物权变动模式概述

不动产登记，指将不动产物权变动的事实登载于特定国家机关簿册上的行为。当代各国在确立不动产登记制度时，立法上存在差异，大体可归纳为以下三种模式：(注：柴强：《各国(地区)土地制度与政策》，北京经济学院出版社1993年版，第153-155页；梁慧星主编：《中国物权法研究》(上)，法律出版社1998年版，第201-204页；王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第154-159页。)

1.契据登记制(又称法国登记制)。该模式中登记是公示不动产权利状态的方法，不动产物权变动非经登记不得对抗第三人。登记机关进行登记时，仅根据法律规定应当提交的有关契据所载的内容予以登记，故此称为契据登记制。其特点是：(1)采用形式审查主义；(2)登记无公信力；(3)采用任意登记主义，不动产物权变动无须登记即可生效；(4)登记簿采用人的编成主义，登记簿的编制不以不动产为准，而依不动产权利人的登记顺序先后而作成。登记完毕后仅在关于不动产交易的契约上注记登记的经过，不发权利证书；(5)注重不动产权利的动态。登记簿上反映的只是一笔笔的不动产交易，看不出某个特定时刻一宗不动产上所存在的各种权利的整体状况。采用这种模式有法国、意大利、西班牙、日本等，美国大多数州的不动产登记制度也属此类。

2.权利登记制(又称德国登记制)。该模式中登记不仅是公示不动产权利状态的方法，而且是不动产物权变动的要件，未在登记簿上登记的不动产物权即为不存在，故此称为权利登记制。其特点是：(1)采用实质审查主义；(2)登记有公信力；(3)采用强制登记主义，不动产物权变动不经登记不发生效力；(4)登记簿采用物的编成主义。登记簿的编制以不动产为中心，依土地的地段、地号等事项的先后次序编制而成。登记完毕后也是仅在关于不动产交易的契约上注记登记的经过，不发权利证书；(5)注重不动产权利的静态。登记簿上反映的是当前每一宗不动产上所存在的各种权利的总体状况。采用这种模式有德国、奥地利、瑞士和北欧的一些国家等。

3.托伦斯登记制(又称澳洲登记制或权利交付制)。该模式为澳大利亚法官托伦斯爵士(Sir  Robert  Thomas)根据权利登记制改良而来。其特点是：(1)采用实质审查主义；(2)登记有公信力；(3)原则上采用任意登记主义；但某一笔土地一旦申请过第一次登记，此后的有关交易即进行强制登记，否则不发生物权变动的效力；(4)交付权利证书。当某一笔土地因有关的交易申请第一次登记时，登记机关依其权利状态制成权利证书(又称“地券”)一式二份，一份交申请人收执以供确认权利之用，一份存登记机关以编成登记簿。所以权利人持有的权利证书实际上就是登记簿的副本，其内容与登记簿的相应部分完全一致。此后有关的不动产再进行交易时，当事人间另作成让与证书，与权利证书一起交给登记机关。登记机关经审查后在登记簿上记载权利的移转，并对受让人交付新权利证书(所有权移转时)或在原权利证书上记载权利的变化情况(设定他物权时)，从而使第三人能够从权利证书上清楚地得知有关不动产的当前权利状况；(5)注重不动产权利的静态；(6)设置专门的赔偿基金。以上第(1)、(2)、(5)点与权利登记制相同；其余几点则与权利登记制和契据登记制均不相同。不动产登记制度属于这种模式的国家包括澳大利亚、新西兰和其他一部分英美法国家和地区如英格兰、爱尔兰、加拿大以及美国的少数州等。(注：在法制史上，还有个别地区存在一种在不动产登记效力采所谓“形式的确定主义”的立法例。在这一立法例下，登记具有绝对的法律效力；对交易相对人而言，不论其为善意或恶意，登记内容均视为正当与完全，以资保护。十九世纪德国统一前的梅克伦堡、吕贝克、汉堡、萨克森等邦都采用过这种立法例(见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第43页)。显然，“形式的确定主义”的不动产登记和不动产物权变动立法与本文中各种不动产登记模式和不动产物权变动模式均不相符，它实际上是以登记作为不动产物权得丧变更的唯一要件。)

不动产物权变动模式，指由法律行为引起的不动产物权的得丧变更需要符合何种法定要件方能发生效力的法律规范模式。(注：严格地说，不动产物权变动可分为基于双方法律行为的物权变动和基于双方法律行为以外其它法律事实的物权变动两类，但由于社会经济生活中发生的不动产物权得丧变更绝大多数都属于前者，因此传统大陆法系立法与学说中所重点关注的物权变动往往只是基于双方法律行为的物权变动，本文也是如此。)通说认为，各国立法上的不动产物权变动模式可分为意思主义、形式主义和折衷主义三种。意思主义以法国民法为代表：物权因法律行为而变动时，仅须当事人的意思表示即足以发生效力，无须以登记作为其成立或生效的要件。在这种立法例之下，发生债权的意思表示就是引起物权变动的意思表示，两者合一，一个法律行为可以引起债权发生及物权变动的双重效果。形式主义又称物权形式主义，以德国民法为代表：物权因法律行为而变动时，须有关于物权变动的意思表示以及履行登记等法定形式才能成立或生效。在这种立法例之下，一个法律行为不能同时引起债权发生及物权变动的双重效果，关于发生债权的意思表示(债权行为)只能引起债权债务关系，关于物权变动的意思表示(物权行为)也只能引起物权的得丧变更，债权行为与物权行为彼此独立，互不影响(物权行为的独立性和无因性)。折衷主义又称债权形式主义，以奥地利民法和瑞士民法为代表：物权因法律行为而变动时，除当事人的意思表示外，还须履行登记等法定形式，物权变动才能成立或生效。在这种立法例之下，发生债权的意思表示就是引起物权变动的意思表示，两者合一(这点与意思主义相同)；但除此之外当事人还要办理法定的登记手续才能够使物权变动发生法律效力(这点与物权形式主义相同)。(注：谢在全：《民法物权论》(上)，中国政法大学出版社1999年版，第63-65页。)

二、不动产登记模式和不动产物权变动模式的关联

从前述可见，各国不动产登记制度的差异主要体现在：(1)登记审查方式；(2)登记是否有公信力；(3)是否强制登记(即物权变动是否须经登记才发生效力)；(4)登记簿的编制及其着重点；(5)错误登记赔偿机制等方面。其中，公信力和强制登记涉及不动产登记及不动产物权变动两个领域，但学界对此研究已较深入，本文从略，以集中笔墨分析不动产登记模式的其他几方面与不动产物权变动模式的联系。另不动产登记的申请程序也兼跨上述两个领域，但对该问题研究不多，故一并讨论。

(一)不动产登记申请程序与不动产物权变动模式的关联

德国式物权形式主义与另两种物权变动模式最为显著的区别是，物权变动是否基于一个与债权行为彼此独立且互不影响的物权行为而发生效力。学理上，对物权行为存在与否历来争论不休。笔者认为，争论双方往往忽略了一点，即以上两种立场各有其相应的登记申请程序法律规定作为依据。

在德国的不动产登记制度中，如要转让或设定一项不动产物权，必须由双方当事人在不动产登记官员面前同时作出彼此相对的转让或设定不动产物权的意思表示(这种意思表示特称为Auflassung)。(注：德国民法典第873条第1项：“为转让土地所有权，为对土地设定权利以及为转让此种权利或对此种权利设定负担，需要权利人和另一方当事人对发生权利变更成立合意和将权利变更登入土地簿册，本法另有规定的除外。”)因双方当事人在登记官员面前达成了一个与债权债务关系发生无关而仅涉及物权变动的合意，故将这一合意理解为一个与债权行为彼此独立且互不影响的物权行为也是十分合理的。可以说，正是德国不动产登记制度中这一有关登记申请程序的规定造就了物权行为理论的成立，进而又决定其不动产物权变动模式会成为物权形式主义这一承认物权行为独立性与无因性的立法例。

然而，这种不动产登记的申请程序为德国所特有，其他国家通常不要求双方当事人同时作出让与或设定不动产物权的意思表示，甚至在与德国相近的奥地利、瑞士等国也是如此。瑞士民法理论认为，不动产物权变动必须有法律原因、登记承诺、登记三者相结合，才能够发生效力。所谓登记承诺，指不动产所有权人(即债权债务关系中的债务人)对不动产物权让与登记予以无保留的同意的意思表示。债务人只要将自己的登记承诺作成文书交付于债权人，就算作履行了交付标的物的义务，债权人凭此证书再向不动产登记机关申请登记。(注：史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第27页。)理论上，固然可以将债务人的登记承诺和债权人的登记申请作为两个相对的意思表示，从而认为存在着一个物权行为。但是，由于不动产物权变动还需要有法律原因——以移转或设定物权为内容的债权行为，即使可以认为瑞士民法上有物权行为，考虑到它并不能够像德国法那样仅与登记相结合即构成不动产物权变动的完整要件，承认其存在也没有多大的理论价值。至于法国和受法国民法影响的国家乃至英美法国家，其不动产登记的申请程序与德国相差更大，不但没有双方当事人同时在登记机关为意思表示的规定，连债务人方面的登记承诺也不需要，仅有债权人一方提出登记申请即可。因此存在于德国经济生活中的物权行为，往往在其他国家被认为是理论上过度抽象的产物，甚至斥为无稽之谈，也就不难理解了。

由此可见，上述不动产登记申请程序的差异，是导致德国与其他国家的不动产物权变动模式不同的重要原因之一。

(二)不动产登记审查方式与不动产物权变动模式的关联

不动产登记机关对登记申请的审查方式有形式和实质审查主义两类。前者登记官吏对于登记申请只做形式上的审查，如申请手续完备，即依照契据内容记载于登记簿即可；至于契据上所载权利事项有无瑕疵则不予过问，以法国法为代表的契据登记制采此形式。后者登记官吏对于登记申请，不仅须对形式而且对权利变动原因是否真实也要审核。不动产物权变动必须经过登记机关实质审查确定并履行法定登记形式才发生效力，未在登记簿上登记的不动产物权即为不存在，这类形式为权利登记制和托伦斯制所采用。但属于权利登记制和托伦斯制的国家，其不动产登记的审查方式还有区别：在德国法上，不动产登记官员审查的是双方当事人在其面前所为的关于物权变动的意思表示是否真实——即当事人是否具有相应的行为能力以及有无诈欺、胁迫等情况。至于当事人做出关于物权变动的意思表示的原因(原因的原因)——即以物权变动为内容的债权行为真实与否，登记官员不予过问。但根据瑞士民法理论，登记全过程并不需要债务人参与，登记官员无法仅凭“登记承诺”判断债务人意思表示的真实性，因而必须审查双方当事人就发生债权债务关系所达成合意的真实性，方能够认定当事人间确实存在关于物权变动的意思表示合致。根据同样的原因，托伦斯制国家是做法与瑞士相同。

综上，德国法上登记机关所审查的“物权变动的原因”是物权行为，瑞士法上登记机关所审查的“物权变动的原因”是债权行为，法国法上登记机关根本不审查“物权变动的原因”。如此差异，是导致各国在不动产物权变动模式不同的又一重要原因。

(三)登记簿的编制及其着重点与不动产物权变动模式的关联

在登记簿的编制上，有物的编成主义与人的编成主义之区分。前者注重不动产权利的静态，为权利登记制所采用；后者注重不动产权利的动态，为契据登记制所采用。采用物的编成主义，以不动产为中心进行登记簿的编制，意味着不能遗漏有关不动产上任何一项权利的存在与变化，否则登记簿上记载就不可能全面地反映当时不动产权利的整体情况。因此有关国家的物权变动模式立法就应采不动产物权不经登记不发生效力的物权形式主义或者债权形式主义，以促使当事人将各种不动产权利的变动及时提交登记。相反，采用人的编成主义，登记簿依不动产权利人的登记顺序先后而不是以不动产为中心作成，登记机关无须了解不动产上各项权利的全貌，也不必要求当事人将所有不动产权利变化情况都申请登记。其结果是，有关国家物权变动模式可采不动产物权变动因当事人意思发生效力的意思主义。

至于托伦斯制的登记簿编制，虽在登记对象上没有覆盖可流通的全部不动产(对从未申请过登记的不动产当事人可以选择继续不登记)，但对已登记的不动产而言，登记簿编制仍属物的编成主义，注重不动产权利的静态。同理，有关国家物权变动模式立法也应采物权形式主义或者债权形式主义(受其他因素的制约，实际上仅采后者)。

(四)不动产登记的登记错误赔偿机制与不动产物权变动模式的关联

不动产登记的公信力所解决的主要是，不动产登记制度针对物权变动中的能动方即交易相对人的法律效力问题。但对于物权变动中的受动方即真正权利人而言，不动产登记的公信力不同，所造成的反射性后果也就不同：在采用契据登记制的国家，不动产登记无公信力，交易相对人不能够依据登记簿所载内容取得物权，真正权利人的权利也不会因此受到影响；在采用权利登记制和托伦斯制的国家，不动产登记有公信力，信任登记簿所载内容的善意第三人则可以据此取得有关不动产物权，真正权利人的物权也将相应地丧失或受到限制。为了在保护善意第三人的同时兼顾真正权利人的利益，在不动产登记具备公信力的国家，即建立了不动产登记的登记错误赔偿机制。其中，采用权利登记制的国家将不动产登记机关作为国家机关(行政机关或司法机关)，如果因登记机关的过失或违反法律造成登记错误，从而间接地损害到真正权利人权利的，登记机关以国家赔偿的方式向真正权利人予以赔偿。采用托伦斯制的国家则设立了专门的赔偿基金，其资金来源系从登记机构收取的每笔不动产登记费用中按一定比例提取，凡登记错误导致真正权利人损失的，均由赔偿基金予以赔偿。

比较不动产登记制度对交易相对人和真正权利人的法律效力，可看出两者存在如下关系：不动产登记制度对交易相对人的法律效力越强，其反射效力对不动产真正权利人造成损害的可能性也就越大，为了同时保护后者的利益，登记错误赔偿机制所覆盖的范围也就应当更加广泛。相反，在未建立登记错误赔偿机制的契据登记制国家，不动产登记不应当具备公信力，在物权变动模式上应采用意思主义，否则就是对真正权利人的忽视；在建立了不动产登记的登记错误赔偿机制的权利登记制和托伦斯制国家，不动产登记就应当具备公信力，在物权变动模式上应采用物权形式主义或债权形式主义，否则就是对善意相对人的不公。

行文至此，可做一个简要的小结，即每种不动产登记模式都各有一种与之相适应的不动产物权变动模式(但绝非简单的一一对应)。

换言之，不动产物权变动模式随不动产登记制度模式而定；反之亦然。两者间的这种相互制约的关系实际上限制乃至决定了立法者在设计本国有关法律时所能够作出的具体选择。

三、我国不动产登记制度的现状

我国目前还没有一部统一适用于各种不动产物权的不动产登记法。国家土地管理局制定的《土地登记规则》适用于国家所有权以外的各类土地权利(《土地登记规则》第2条第1、2款)，其他不动产(房屋、林木等)登记的有关法律规定则散见于《城市房地产管理法》、《城市房屋产权产籍管理暂行办法》、《土地使用权出让和转让暂行条例》、《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等法律法规中。近年来，随着我国物权立法进程的加快，制定一部“统一法律依据、统一登记机关、统一登记效力、统一登记程序、统一权属证书”的不动产登记法已提上了立法议程。(注：梁慧星等：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第139-141页；孙宪忠：《中国物权法关于不动产登记制度的基本考虑》，载孙宪忠：《物权法论》，法律出版社2001年版，第472-476页。)笔者认为，由于不动产登记制度与不动产物权变动模式存在上述相互制约的关系，在立法上设计前者就须同时考虑后者，反之亦然。不能设想，在不动产物权变动模式的选择上仍存在分歧时就能够设计出一套严密和谐的不动产登记制度；(注：众所周知，在我国不动产物权变动模式的选择上，梁慧星研究员主张债权形式主义而孙宪忠教授主张物权形式主义。然而，梁慧星研究员主持起草“中国物权法草案建议稿”时，由孙宪忠教授负责起草的总则部分虽然也尽可能地确立了债权形式主义的不动产物权变动模式，但其中某些内容却仍然在有意无意间渗入了德国式权利登记制(与物权形式主义相对应的登记制度)的因素。例如，孙宪忠教授在对有关条文的意旨进行阐述时有“双方当事人虽然没有书面合同，但他们在履行口头合同之后，双方出席不动产登记机关提出登记的申请，并直接回答登记官员的询问……”(见梁慧星等：《中国物权法草案建议稿》，(社会科学文献出版社2000年版，第147页)的提法，而这种程序正是德国式权利登记制的重要特征。)更不能设想，在主张采用某种不动产物权变动模式的同时又主张确立与另一种不动产物权变动模式相适应的不动产登记模式。(注：王利明教授近年来在不动产物权变动模式上主张意思主义、在不动产物权登记制度上主张权利登记制(见王利明主编：《物权法专题研究》，吉林人民出版社2002年版，第314页以下)。尽管王利明教授对于在不动产物权变动模式上采用意思主义的观点进行了相当充分的论证，但考虑到权利登记制并不是与意思主义相适应的登记制度，因此除非他同时支持契据登记制，否则该观点即难以成立。不过，由王利明教授主持起草的“中国物权法草案建议稿”并没有出现这一矛盾(参见王利明等：《中国物权法草案建议稿》，中国法制出版社2001年版，第6-7页)。)考虑到我国不动产登记法律渊源的复杂多样而有关规定又大体相似，笔者主要以《土地登记规则》为蓝本分析我国不动产登记制度的现状(其他法律法规中的类似条文以注释形式附后)，然后在基础上论述当前我国不动产登记与不动产物权变动立法间的关系以及未来立法对两者的协调思路。我国现行不动产登记制度的特征是：

1.不动产登记的申请程序和登记机关的审查方式。《土地登记规则》第6条：“土地登记依照下列程序进行：(一)土地登记申请；(二)地籍调查；(三)权属审核；(四)注册登记；(五)颁发或者更换土地证书。”《城市房地产管理法》第60条也强调房地产权属登记须经土地管理部门“核实”。由此确认，我国现行不动产登记制度采用的是实质审查主义。第26条第1款：“以出让方式取得国有土地使用权的，受让方应当在按出让合同约定支付全部土地使用权出让金后三十日内，持土地使用权出让合同和土地使用权出让金支付凭证申请国有土地使用权设定登记。”对于其他不动产权利变动的情况，《土地登记规则》第27条至第30条也分别规定了权利人须持有关合同和证明交易真实性的其他文件申请登记。(注：类似条文有《城市公有房屋管理规定》第11条；《城市私有房屋管理条例》第7条；《城市房地产转让管理规定》第7条、第15条；《城市房地产抵押管理办法》第32条；《城市房屋租赁管理办法》第15条。)可见，我国法律是将债权行为理解为不动产权利变动的原因，且登记机关应当审查债权行为的真实性。

2.强制登记。《土地登记规则》第22条：“设定土地使用权、所有权和土地他项权利，必须依照本章规定向土地管理部门申请登记。”第32条：“依法变更土地使用权、所有权和土地他项权利，必须依照本章规定向土地管理部门申请登记。”第62条第2款第一句：“土地使用权转让、抵押和出租应当以土地登记文件资料为准。”再结合《城市房地产管理法》第60条、第61条和《担保法》第41条的规定来看，我国现行不动产登记制度采用了强制登记主义，不动产物权变动不经登记不发生效力。(注：类似条文有《土地管理法》第11条、第12条；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25条、第31条、第35条、第36条、第41条；《城市公有房屋管理规定》第10条、第12条；《城市房地产转让管理规定》第7条；《城市私有房屋管理条例》第6条；《城市房地产抵押管理办法》第30条、第31条、第35条；《城市房屋租赁管理办法》第13条、第14条；《森林法》第3条第2款；《草原法》第4条第3款。我国法仅仅对集体土地承包经营权采用了任意登记主义(《土地管理法》第14条、第15条)，可以说是一个重大的例外；但如果认为现行法制下的集体土地承包经营权是债权而非物权，则这一例外也不复存在。)

3.登记簿编制及其着重点。《土地登记规则》第60条：“土地登记卡以街道(乡、镇)为单位，按街坊(村)及宗地号顺序排列组装土地登记簿。”“宗地分割的，在原土地登记卡顺序上按宗地分割后支号的顺序排列”，“宗地合并的，以合并后的宗地号顺序排列。”(注：类似条文有《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第15条、第16条。)显然，我国现行不动产登记制度是以“宗地”亦即人为分割而成的一笔笔土地为准对登记簿进行编制的，属于物的编成主义，其注重的是不动产权利的静态。

论不动产登记制度篇5

所谓不动产物权的登记是指经权利人申请国家专门机关将不动产物权变动事项记载于有关不动产物权登记簿的事实。简称不动产登记。以此为基础建立起来的不动产物权登记的根据、登记的程序、登记机关及效力等各项制度，为不动产物权登记制度。

一、我国不动产登记制度的现状。

1949年到1956年我国也曾建立有不动产登记制度，之后一直中断到上世纪90年代才恢复。当时登记只是作为不动产行政管理部门的一种行政管理手段，明确规定不动产登记不是不动产物权变动的公示手段，这种登记与民法上的不动产物权的变动没有法律上的联系。我国有关不动产登记的立法在一定程度上已经避免了上述偏见。但有关不动产登记的法律规定很零散，登记程序不完备，多个登记机关、多头登记，登记机关具有行政管理性，这些问题有待在物权法中予以纠正和明确。

如“担保法”第四十二条、第四十三条规定，涉及到的登记机关有：有土地管理部门、林木主管部门，工商行政管理部门、县级以上地方人民政府规定的部门及公证部门。还有其他法律法规对登记机关进行了规定。这些法律法规对登记只作出了行政效力的规定，只能满足计划体制下对不动产行政管理的需要。现有的制度不能保护权利人对未来物权的请求权，或者说，权利人主张未来物权请求权缺乏法律基础。作为政府部门的登记机关，对不动产登记只能以行政法为依据行使管理职能，不能按物权公示原则的要求来服务市场，保证交易秩序和安全。

二、为什么要建立不动产登记制度

建立不动产登记制度，有利于当事人及一般的第三人明确地知悉不动产的现实状况，有利于维护不动产交易安全，达到“静态秩序，动态安全”的法律目的。

因为物权具有绝对性和对世性，故物权的任何变动均应进行公示。交付是动产物权的公示手段，而登记是不动产物权的公示手段，登记作为不动产物权（除抵押权以外）变动过程的生效要件，尽管从表面上看是约束当事人之间的法律关系，即只有经过登记才能发生不动产物权转移的效力。其实从最终意义上说，登记作为公示手段主要是为了维护交易安全、保护善意第三人的利益。不动产登记是不动产物权本质和现实生活的客观要求。因为，不动产的本来性质就是对不动产的支配权（物权），而这种支配权必须也应当依一种公开的方式表现出来，使得人们从这种表现方式得知某不动产上物权的存在。不动产登记对第三人来说，基本的意义是权利变动让人知悉的效力，即登记的告知作用。

登记的权利正确性推定效力，是指对任何第三人来说，不管真实情况怎样，以不动产登记簿所记载的当事人的权利为正确。“不动产登记簿记载之物权应该与实际的不动产物权一致，动产的占有与实际之物权一致，这是正常的法律秩序的基本要求。”现实中，由于当事人的过错或者登记机关的过错，致使登记簿上记载的权利与当事人的实际权利不一致。无论是谁的过错，登记对社会一般的第三人来说都应该是正确的，这是因为，登记是国家专门机关所为，当然也最具有社会公信力。

善意保护效力，是指一旦当事人变更不动产物权时依据法律的规定进行了登记，则即使依登记表现出来的不动产物权事实上并不存在或有瑕疵，但对于信赖该不动产物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与该物权为真实时相同的法律效果。假如登记无此效力，那么善意第三人则在每次交易时都要调查标的物的权利状态，否则就要为此而承担风险。显然，这对善意第三人是不公平的。登记的公信力以登记的告知和权利的推定力为逻辑起点，以登记功能之实现--“善意取得”为其最终归宿。它以牺牲原权利人的利益为代价，以换取交易安全价值的实现。

三、如何完善我国的不动产物权登记制度

（一）制定以物权公示原则为基础的统一的不动产登记法，保证不动产交易的安全和客观公正

我国没有统一的不动产物权登记法，实践中有一些涉及不动产登记的部门按照不同的管理体制，对土地、房屋、林木等各项不动产，分别制定了只具部门规章意义的登记规则。这些规则不但零散，而且层级低效力不足。这些只能满足对土地、房屋进行行政管理的需要，而不能满足不动产进入市场交易的需要，不能满足依公示原则和交易的客观公正原则对不动产交易进行保护的需要。如“担保法”、“土地管理法”、“城市房地产管理法”虽然都是由全国人民代表大会常务委员会审议并通过的，但有许多涉及不动产登记的事项规定不一致，甚至相互矛盾，以致人们无所适从。故此，一些司法解释作了一些变通规定，但只是权宜之计，不能从根本上解决不动产物权登记的法律适用。因此，当前应按照建立在公示原则上的物权法对现行法律中涉及不动产物权登记的规定予以统一，由国家立法部门（全国人民代表大会）制定一部统一的不动产登记法。

（二）完善不动产登记的程序，保障权利人的权利

从不动产登记的工作程序上来看，不动产登记可分为初始登记、变更登记、更正登记、涂销登记。

所谓初始登记，也称之为总登记。它是指不动产的所有权人依法在规定的时间内对其权利进行的第一次登记。初始登记的原因一般既可能是因为新的不动产登记法付诸实施之时需要对全部的不动产所有权进行登记，也有可能是对新产生的不动产如新建设成的建筑物的所有权或新出现的土地使用权的登记。因为是第一次登记，其权利对以后的不动产物权变动具有原始根据的意义，所以未来的不动产登记法应对该登记规定特别的申请程序和申请条件。

所谓变更登记，包括不动产物权转让登记和在不涉及其他人的情况下权利主体对自己的权利的变更，如国有土地使用权的权利人变更土地使用目的、或者扩大与缩小原来的权利范围的登记等。这在我国目前的不动产登记规则已经建立的制度。

所谓更正登记，即不动产物权人或者登记机关发现登记的错误而进行的予以更正的登记。当登记机关或权利人和利害关系人发现错误登记时，可以由登记机关以公示催告的方式更正，也可以由权利人或者利害关系人申请。更正登记是为了消除登记权利与真正权利不一致的状态，故凡建立不动产登记制度的国家，其法律中必然建立有更正登记制度。所谓涂销登记指的是对灭失的不动产物权所进行的登记。包括权利人抛弃其不动产物权的登记，和不动产的灭失等。

作为更正登记的前置程序异议登记的预告登记制度，许多国家和地区的民法中对此制度均有规定，而我国对该制度尚没有相关规定。所谓异议登记，就是将事实上的权利人以及利害关系人对现时登记的权利的异议的登记，该登记的直接法律效力是使得申请人具有中止现时登记的权利人按照登记权利的内容行使权利的抗辩权利。预告登记是在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，也就是说权利人只对未来取得物权享有请求权时，法律为保护这一请求权而为其进行的登记。在附条件或者附期限的不动产物权转让中，在债的合同缔结后，因当事人约定的条件未成就，权利取得人不可能在不动产登记簿中登记为该物权的权利人；此时虽然原权利持有人已经承担了债法上的出让物权的义务，但该物权和取得人除其债法上请求权外，并无排斥第三人的权利。这种情况对取得人不利显而易见的。为保全此债法上的请求权，未来的不动产登记法应规定可以将该请求权及其顺位在不动产登记簿上进行预告登记。在预告登记之后，如所涉及的不动产发生被强制执行或者被纳入破产财产后，或者被设置抵押（这种情况是经常的）后，则这些妨害了被保全的请求权的行为不能生效。预告登记生效后，债权人能够进行不动产登记的，或者该债权消灭的，应在一定的期限申请登记。否则，对该登记可以由利害关系人申请涂销，或者由登记机关依职权予以涂销。

（三）建立以土地登记为基础的不动产登记，统一登记机关。

在当前市场条件下，针对我国的多个登记机关、多头登记的现状，有必要统一不动产物权登记机关。对于由哪个部门作为不动产物权的登记机关，当前界和实务界存在几种不同意见。有学者认为由县级人民法院作为登记机关；有学者认为应该在政府中设立专门负责不动产物权登记的行政机关；还有学者认为应该设立一个中立的事业性组织负责登记。

而事实上不动产物权的核心是土地物权，非直接针对土地的不动产物权也必然是以土地物权（主要指土地使用权）为基础。我国当前土地管理部门从上到下分别是国土资源部、国土资源厅以及县市的国土资源局。此外，大部分县在乡镇设有土管所。该系统的登记可以辐射到城乡全部土地，在范围上可以满足物权公示的要求。我国国土资源部门实行的登记，主要目的在于行政监督和管理，而不是服务于市场交易的秩序和安全。我国正在进行的政府机构改革正在使一个管理型政府向服务型政府转变。如果政府职能不转变，即使由其他形式上独立的机关来履行登记也难以达到目的。因此要达到避免公权力侵犯私权利的目的，在物权法上是难以实现的。在现有行政体制下，既要维护交易秩序，又要防止公权力对私权利的侵犯，关键不在于使不动产物权登记机关脱离行政机关，而在于转变行政机关的职能。由此可以得出这样的结论，国土资源部门作为统一登记机关有两点好处：一是充分利用了国家的现有资源，在原有的土地登记制度上作改进，扩展为不动产物权登记制度；二是避免行政机关基于行政管理的需要不正当的干预登记机关，使得登记机关的设置目的不能实现。

我国当前正在进行的司法改革，其核心是司法独立，其主要之一就是法院要独立于行政机关。如果由法院作为登记机关，会使得法院与行政机关产生种种关系，由此必然会阻碍司法改革的进程。因此，在我国法院不适合作为不动产物权登记机关。

我国事业单位的现行体制本身存在，“政事不分，一部分事业单位承担着政府行政的职能”，再加上行政机关本着管理的需要，难以保证事业单位的真正独立。设立独立的事业单位作为登记机关，也行不通。

由国土资源部门作为不动产物权的登记机关，充分利用了我国现有的行政资源，并通过扩大登记范围，统一了不动产物权的登记机关。

论不动产登记制度篇6

关键词:不动产;预告登记;效力

中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1005-5312(2010)22-0178-01

《物权法》第二十条规定的不动产预告登记制度是我国立法的一个突破,是以往立法前所未有的,非常有利于解决司法实践中“一物二卖”纠纷较多,法官认识不同,判例五花八门的实际情况。但笔者认为,仅用第二十条规定不动产的预告登记制度,过于简单,不尽完善。

一、明确预告登记的适用范围

第二十条规定的预告登记适用范围是“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”,该条采用列举加概括的方式规定,列举部分范围较窄。那么应当如何理解“其他不动产物权的协议”,这种规定很模糊,适用起来避免不了产生争议。笔者认为,预告登记的范围规定得过于狭隘,既不利于保护权利人的利益,也无法充分发挥预告登记的功能;而规定得过于模糊,又不利于实践操作。因此,应当将预告登记的适用范围予以明确,使预告登记能真正涵盖需要保全的请求权,以发挥预告登记制度的应有功能。笔者认为可以将“其他协议”具体化到如下解释:

(一)附期限或附条件生效的不动产协议

例如房屋租赁合同约定,房屋租赁五年后卖给承租人,为避免出租人五年后反悔,可以进行预告登记。再如买卖合同标的为暂时限制流转的不动产,如经济适用住房,很多地方法规都规定取得产权证照后,五年内不得转让,则如果当事人在五内年签订买卖合同,可约定“待此经济适用住房允许交易时,合同生效”,为避免出卖人到时反悔,也可办理预告登记。

(二)拆迁补偿安置协议

司法实践中,纠纷较多的一类协议有被拆迁人与拆迁人订立的以产权调换形式进行补偿的拆迁协议。此种协议虽然自双方订立后即发生法律效力,但受拆迁人实际建设房屋需要较长时间的限制,被拆迁人不能在短时间内获得房屋的使用权及所有权登记,因而拆迁人将约定回迁房屋再行转让的情况较多。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定了拆迁补偿安置协议的优先权(拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议,明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以安置,如果拆迁人将该被偿安置房屋另行出卖给第三人,被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的,应予支持)。

(三)房屋联建协议

房地产开发当中,由一方提供土地使用权、另外一方提供资金并以其单方名义进行实际开发建设,双方约定房屋建成后各自的分配比例。这种联建协议较为普遍,但是由于未实际参加建设一方在手续审批及各种有效权证上均处于劣势,一旦对方以自己的名义将所有联建房屋对外销售出去,未实际建设一方完全无法控制,也只能根据联建协议主张一般债权。如果将该协议纳入到不动产预告登记制度的保护之列,必将有效保护劣势一方的合法权益。除进一步明确适用范围外,借鉴其它国家和地区预告登记的规定,我国的预告登记适用范围还应该适当扩大,不仅要包括保全不动产权利移转的请求权,还要包括保全不动产权利消灭及变更的请求权。

二、完善申请预告登记的程序

《物权法》第二十条只规定:当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。该规定只能看出,约定是办理预告登记的基本前提,但如果双方达成约定后,一方不配合办理预告登记又该如何处理。笔者认为,在具体的操作程序上,我们应当借鉴德、日等国的做法。

三、扩大预告登记的效力

《物权法》第二十条规定:预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。该规定只规定了对债权人请求权的保全效力,而没有规定权利顺位保全的效力及破产保护的效力。

论不动产登记制度篇7

[关键词]：不动产，登记制度，立法

自近代以来，登记即为不动产物权的公示方法。不动产物权类型繁多，占有关系非常复杂，往往涉及国家、社会和第三人的利益，经常发生不动产的直接占有人与不动产的真正所有权人非为同一人的情况。为了明确不动产之上的各种物权，以保障市场交易的安全，各国皆以国家有权机关的登记作为不动产物权的公示方法。

从法制史上看，我国物权变动采公示主义，土地所有权变动实行“登记”制度，历史悠久，1929-1931年时期的民法典便建立了现代意义上的物权变动的完善的公示公信制度。但自解放后，由于众所周知的原因，我国大陆上始终未能建立一套系统和完善的物权变动制度，迄今尚未颁行专门的不动产登记法，有关不动产登记的规定仅在某些单行的民事法律中零散地有所涉及，而且，各种规定不合理、不规范者甚多，相互之间也存在大量不和谐甚至相互矛盾的情况，在具体应用中造成了极大混乱。[1][139][2][368]我国实行社会主义市场经济制度，建立严谨而规范的物权公示制度，对于保护市场交易，促进经济发展，具有极其重要的意义。目前，我国正着手制定物权法，不动产登记制度作为不动产法最基本的制度，无疑是当前物权法中的重点内容，如何构建与世界接轨并适应我国国情的不动产登记制度，颇值研讨。

一、不动产登记的基本理论

不动产登记，指将土地及其定着物之所有权和他项权利的取得、丧失与变更，依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门的簿册上。其目的在于管理地籍，确定产权，并作为课征土地税，推行土地政策之依据。广义上的不动产登记包括权利来源、取得时间、权利变化情况和地产的面积、机构、用途价值、等级、坐落、图形等事项；狭义上，不动产登记是土地上建筑物的所有权与他项权利的登记。[3]另外，需要指出，有的学者着意使用“不动产物权登记”的称谓，笔者认为，不动产登记与不动产物权登记其实是一回事，没有区分的必要。

不动产登记的性质，大体上有三种学说：1、公法上行为说，该说认为：“从登记行为看，房地产权属登记在我国是房地产管理部门依其职权所实施的行政行为。[4][238]2、证明行为说，该说避免公、私法性质上的判断，认为”房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证（交付）条件，房屋产权变更登记本身，也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示，而不是对房屋买卖合同的审查和批准。“[5]3、私法行为说，该说认为，”登记效力之发生端在于登记之意思表示……登记效力之发生脱离申请人意思则难以发生效力……从登记所产生的效力来看，登记行为是产生私法效果的行为……。“[3]

笔者认为，不动产登记是国家专门机关将有关申请人的不动产的事项记载于不动产登记簿的行为。从法理上对公法和私法分类的各种理论来看，首先，虽然不动产登记是由申请人的申请行为而开始，但不容忽视的是，不动产登记中主要的行为主体是国家有关部门，即国家公权力介入了登记，而事实上，正是国家公权力的介入才赋予了不动产登记的强大公示效力；其次，不动产登记在利益平衡上是为了调节国家和整个社会的物权的秩序，从而保障交易的安全；最后，从登记行为本身而言，通过不动产的登记，不仅仅产生公示物权的私法效果，而且国家能够更主动有效地管理和宏观调控不动产这一重要的社会资源，带有显著的行政行为的色彩。所以大多数学者认为不动产登记属于一种公法上的行政行为，它体现了国家对不动产物权关系的干预，干预的目的旨在明晰各种不动产产权，依法保护物权人的合法权益。但是，如果不动产登记机关是司法机关的话，如瑞士、德国、日本等，笔者认为，在不动产登记机关是司法机关，又采实质审查制时，不动产登记应当是属于一种公法上的司法行为。

不动产登记制度起源于近代抵押权与破产法上的登记制度，是人类法律生活中一项重大的基本制度，对整个社会的经济发展具有重大意义。它一方面给人们的交易活动带来了便利，它给关于不动产物权变动的交易活动提供了一个明确基础，使交易人可以简便、清楚地了解该不动产物权的权利归属情况，而且也使物权变动不必再以交付标的物的占有为要件；另一方面，也便于国家对物权变动进行管理，维护交易人的正当合法利益。惟需注意的是，由于国家公权力在不动产登记中的介入，往往可能发生公权力干预私权利的弊端，这一问题在讨论我国选择具体的不动产登记制度时要重点涉及。

二、不动产登记制度的比较法研究

现代各国不动产登记制度，依其内容、效力等标准，主要可以归纳为三种类型：“契约登记制”：“权利登记制”：“托伦斯登记制”。三种制度各有优缺点，学者们对于我国不动产登记制度的立法建议多以此三种立法体例为基础，故有必要首先了解以上三种立法模式。

1.契约登记制

此种登记制度起源于法国，又称为“法国登记制”或“登记对抗主义”。除法国外，日本、意大利、比利时及西班牙等国均采此制。契约登记制，具有以下主要特色：（1）登记为物权变动对抗第三人之要件，即物之变动，依当事人的合意发生效力，登记是已经发生的物权变动对抗第三人的要件。（2）登记采形式审查主义。登记机关对于登记的申请，只进行形式上的审查，而对于契约上所载的权利事项，在实质上是否真实，有无瑕疵，在所不同。（3）登记无公信力。已登记的事项，实体法上如 果有无效或者可撤消的原因时，得予。（4）登记簿的编制采人的编成主义（Prinzip desporsonen foliuncs），即不以不动产为标准，而以权利人为标准编成。（5）登记物之动的状态，即不以登记物权之现在状态，而登记物权之变动。

2.权利登记制

权利登记制，又称德国登记制。除德国外，瑞士、奥地利、匈牙利等国也采此制。权利登记制的主要特色为：（1）登记（Eintragung）为土地物权变动之效力的发生要件，即土地物权之发生变动效力，除当事人之合意外，尚须登记。（2）登记采实质审查主义。即登记机关对于登记之申请，除须审查登记书件是否在形式上完备外，对于不动产物权变动之原因与事实是否相符、有无瑕疵，也须详细审查，经确定后方予登记。（3）登记具有公信力。即已经登记的不动产物权，即使在实体法上因登记原因之不成立，或者有无效或可得撤消得原因，也可以之对抗第三人。（4）登记簿之编成采物之编成主义（Prin-zip des Reaifoliums）。（5）登记物权之静的状态，即于登记簿不记入物权的变动事实，而记入物权的现在状态。

3.托伦斯登记制

托伦斯登记制，为澳大利亚托伦斯爵士于1858年在南澳大利亚州所创。除澳大利亚外，英国、爱尔兰、加拿大、菲律宾、美国以及我国香港等大多数英语国家和地区，均采这一制度。此制之基本精神与权利登记制相同，具有以上5点权利登记制的特色外，与权利登记制又有以下差异：（1）采任意登记制，而权利登记制，一切土地权利必须登记，其变动也莫能外。（2）交付产权证书，即对不动产进行所有权第一次登记时，登记机关除应将登记事宜记入登记簿外，并应发给土地所有权人产权证书，以作为享有不动产权利之确定凭证；而权利登记制中，登记系就当事人之契约加以注记验证，并不另发书状。（3）设置赔偿基金。由于登记具有公信力，故登记有错误、虚伪或遗漏而致真正权利人受损害时，在托伦斯登记制中，由登记机关负损害赔偿之责，登记机关因此往往设有赔偿基金；而在权利登记制，国家负损害赔偿之责。[6][59][7][153]

我国现行的不动产登记制度，介于托伦斯登记制与权利登记制之间，一方面，登记是不动产权属变动的生效要件；另一方面，我国实行不动产的登记发证制度。[8][204-205]我国未来制定的不动产登记制度显然不应该完全照搬上述三种登记制度中的某一种，而应当从我国的具体国情出发，考虑我国的经济环境、社会需求及有关配套制度的完善和健全性，分别从三种登记制度中借鉴和吸收有益的部分，最终形成具有我国特色的不动产登记制度。

三、中国不动产登记制度构造的立法建议

（一）我国不动产登记效力应采对抗主义

民法制度构造的基础应当是现实中的利益衡量和价值判断。如果缺少了正当的价值判断而过分强调理论的圆满，到头来只会产生“概念法学”的畸形物。正如日本著名学者北川善太郎先生所指出的，法现象是在综合事实因素和价值判断之后穿上一件逻辑的外衣而已。[9][81]评判某一制度的优劣，只有在冷静地检讨了这一制度所具有的“实益”后才能作出正确结论。笔者认为，不动产登记的效力应采对抗主义。

利益衡量和价值判断分为宏观和微观两个角度。

在宏观角度，私法自治是民法的基本原则，当事人有权依照自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事物，基于私法自治原则，私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。[10][151]物权变动是民法中物权制度的重要部分，只要其变动没有损害国家、社会和第三人的利益，法律就不应该过多地干涉，否则，反而阻碍了商品流通和市场交易，不利于市场经济的发展。

在微观利益衡量上，学者主张不动产登记效力采成立要件主义的最主要的理由是，采登记的对抗主义不利于保护交易安全和第三人的利益（“交易上的利益”）。但是，事实上又是怎样一回事呢？为了说明问题，举一个具有代表性的例子如下：

甲拥有一不动产，与乙订立买卖合同，将不动产转让给乙，但尚未办理不动产的变更登记。此时，又有丙来与甲协商欲买甲之不动产，价格比乙为高，甲转而准备将不动产卖给丙。丙为交易第三人，现在我们分别在丙为善意和恶意两种情况下考察不动产登记采生效主义及采对抗主义中衡量交易上的利益。

1.丙为善意：

1）不动产登记采生效主义

在登记为物权变动之生效要件时，由于乙尚未办理不动产的变更登记，故不动产的变动没有生效，甲仍是不动产的合法所有人，他当然有权将自己的不动产转让给丙（在这种情况下，由于甲是不动产的有权处分人，根本不需要适用善意取得制度，丙即可合法地取得不动产的所有权，其实，在不动产登记采生效主义的国家里，不动产以登记为公示原则，故不动产的取得一般不适用善意取得制度）。然后，甲对乙承担债权法上的违约责任。这样，丙最终取得该不动产。

2）不动产登记采对抗主义

在登记采物权变动之对抗主义时，不动产的取得和变更只要当事人意思表示一致时，即生效力，但是，物权变动的效力不能对抗善意的第三人。这样，即使乙尚未办理不动产的变更登记，物权变动已经生效，他仍然可以获得不动产，但是，由于丙是善意第三人，乙取得不动产的效力不能对抗丙，丙因而最终取得该不动产。

2.丙为恶意：

1）不动产登记为生效要件

在不动产登记为生效要件时，乙没有办理不动产的变更登记，则物权变动不生效，甲仍然是不动产的合法所有人，即使丙是恶意的第三人，甲将不动产转让给丙的行为还是有效（丙在受让不动产之后立即办理了登记），结果，乙只能请求甲承担违约责任的法律救济，而恶意第三人丙竟然最终取得了不动产！

2）不动产登记采对抗主义

在不动产登记采对抗主义中，物权变动的效力仅仅不能对抗善意的第三人，而如果第三人是处于恶意的话，即使没有登记，物权变动仍然有效。所以，当第三人丙为恶意时，乙可以对抗丙而继续合法享有不动产，丙则不能取得不动产。

3.结论：

从以上的分析中可以看出，当第三人为善意时，第三人都能取得不动产，无论不动产登记采生效主义还是采对抗主义，都是同样地保护交易安全和第三人利益的。而当第三人为恶意时，在不动产登记采对抗主义的情况下，恶意第三人不能取得不动产；但是，在不动产登记为生效要件的情况下，恶意第三人竟然能够取得不动产，这显然与现代人类之正义的法感情、法意识及社会的一般道德观念相悖！纯粹从交易安全方面考虑，笔者认为，交易安全应当包括两方面，以本案例分析，一方面是受让人乙的交易安全；另一方面是第三人丙的交易安全，一般而言，当事人之间在有关物权变动的意思表示达成一致后，到办理物权登记之前，总有一段时间间隔，如果不动产登记为物权变动之生效要件，则在此段时间间隔中，物权变动不生效，原不动产所有人甲仍是不动产的有权处分人，他为了获得更好的交易价格，或者处于其他方面利益的考虑，不管第三人丙是善意还是恶意，甲的这种见利忘义、有违商业道德的丑恶行径都将得逞，这样的法律规则，对于受让人乙而言，还有什么交易安全和公平正义！如果说不动产登记的生效主义有利于保护第三人利益的话，那就是因为它连恶意第三人都保护！

另外，有学者认为，不动产登记采对抗主义制度本身自相矛盾，理由是，不动产物权变动依当事人的意思表示一致可以生效，但是该“生效”的物权不能对抗第三人，即该“物权”没有公认的物权的对世权的性质，若其不能对抗第三人，他的设立又怎么能“生效”，所以，该“物权”就不可能成为真正的物权，是没有意义的物权。[11]笔者认为，登记对抗主义中意思一致而取得的物权在性质上，属于负解除条件的物权，在没有善意第三人时，物权变动生效，出现善意第三人的情况后，物权变动的效力不能对抗第三人。另外，物权发展到现代，已经是有限制的绝对权，在善意取得制度中，为了保护交易安全和善意第三人的利益，真正权利人的物权都不能对抗第三人，所以，如果我们认为只要有第三人的对抗，物权就不是真正的物权的话，那么现在所有的物权都不是真正的物权，之所以得出这个错误的结论，问题在于没有正确把握现代物权的性质。

（二）不动产登记应采形式审 查制

登记的实质审查制，即登记机关对于登记之申请，除须审查登记书件是否在形式上完备外，对于不动产物权变动之原因与事实是否相符、有无瑕疵，也须详细审查，经确定后方予登记。而登记的形式审查制与此恰恰相反，登记机关对于登记的申请，只进行形式上的审查，而对于契约上所载的权利事项，在实质上是否真实，有无瑕疵，在所不同。

实质审查制有以下两个主要弊端：

第一，由于进行实质审查，审查的范围和力度都相当大，登记机关的审查费用很高而且手续繁冗，需要花费当事人大量的金钱和精力，使得交易费用和成本骤升，人为地设置了市场调配资源机制的障碍，同时，在登记时实质审查的时间比较长，完全不符合市场经济高速运转的需要，而且，现实中不动产登记种类繁杂，数量庞大，每件登记都要进行全面的实质审查，必将耗费登记机关大量的人力和物力，所以，从经济效益和效率的角度而言，实质审查是不足取的。

有人提出，根据德国法中关于物权行为的理论，民事法律行为分为物权行为和债权行为，这两种行为有着本质的不同。如果采用物权行为无因性理论，即物权行为在其法律效力和法律结果上必须与其原有行为的有效性相分离，“一个源于错误的交付也是完全有效的，”[12]那么，不动产变动之际，登记官吏的审查范围也就仅限于审查直接发生物权变动的物权行为。[3]笔者认为，首先，我国大多数学者都认为物权行为理论是“概念法学的幽灵”而不主张物权行为的无因性理论；[13][122～125]其次，如果登记中仅审查直接发生物权变动的物权行为，那其实与形式审查制一般无异。

第二，坚持实质审查制的学者经常提出实质审查的最大优点，即利用登记机关行政权力的高效、权威性使物权得以公示并获得公信力，而且，采取严格的公示态度可使物权变动完全处于国家的管理和控制之下，便于国家有关部门进行管理和监督，法律的社会保护功能得到充分发挥。[14]但是，笔者认为，我们应当辨证地研究问题，事物的优点换个角度看就是缺点。其实，特别是在我国的当前公权力缺乏有效制约的国情下，实质审查制非常容易导致国家公权力对私权力侵扰和过度干预的问题。

首先，在实质审查制中，登记机关需要对合同的实质性条款进行审查，以确定物权变动之原因与事实是否相符。如果登记机关是行政机关的话，根据契约自由原则，合同的订立应由当事人之间私法自治，如果登记时登记机关都要对于合同实质条款进行审查，实际上等于扮演了司法机关的角色，在目前我国行政权力严重干预司法权力的情况下，决不应该主张登记机关再越俎代庖地去介入本属于司法机关的事务，否则，将加剧我国国家公权力严重失衡的现状。如果登记机关是司法机关的话，每次登记司法机关都要进行全面的实质审查，不动产登记几乎就变成了向司法机关提起的合同效力确认之诉，背离了不动产登记的初衷，同时也是对当事人意思自治的过分干预。

另外，学者不应当只醉心于理论的圆满和自足性，我们更需要考虑实质审查制的现实可行性。在我国目前公共权力机关办事效率和办事质量都令人堪忧的情况下，我们的公共权力机关是否有能力去切实实现不动产登记赋予物权公信力的理想-学者们对于我们的登记机关不要抱有太大的期望。

实质审查的登记具有公信的效力，有的学者称之为公信原则。公信原则系指依公示方法所表现的物权纵不存在或有异，但对于信赖此项公示方法所表示之物权、而为物权交易之人，法律仍承认具有与真实物权存在相同法律效果，以为保护的原则。公信原则是一种乌托邦理想状态，实有违人性，故采用公信原则，应给予适当救济的手段，方可达最佳的利益平衡。[15][61～62]一旦实行登记的实质审查制，登记具有强大的法律效力-公信力，登记机关就必然需要为此承担相应强度的法律责任，对于真实权利人所受损害予以补偿。在登记如有错误、遗漏、虚伪而致权利人于损害时，在德国登记制中，由国家负责赔偿；在托伦斯登记制中，登记机关自己设置赔偿基金承担责任，[8][204]不动产登记种类繁多，数量巨大，实质审查对于登记机关而言是一个沉重的负担，对于登记机关的人员素质和办公设备有相当高的要求。所以，在登记机关没有高度工作能力以保证工作质量的话，登记机关恐怕就要诉讼缠身而焦头烂额。

其次，通过登记的手段来加强国家对于不动产的管理和控制，笔者一直以为是一个不足取的办法。我国建国以来一直实行高度集中的计划经济，对社会的各种资源惟恐管理和控制得不紧，忽视甚至否认了人民群众的主观能动性，总是认为人民群众管理不好自己的事情，不能理解现代社会个人作为有理性的经济人和法律人的角色，从而，对于社会生活各方面“统得过死，统得过严”，反而阻碍了经济的发展。

登记实行形式审查制的最大弊端是登记缺乏公信力，物权变动的法律关系不明朗，物权归属情况不明晰，从而不利于交易安全。

笔者认为，形式审查制的这一弊端可以通过不动产产权证书的方法予以解决。在托伦斯登记制中，虽然实行登记的实质审查制，但是并不强制一切土地必须申请所有权及他项权力登记，即采任意登记主义，在这种情况下，由于可登记可不登记，因此，不动产物权变动的法律关系也不是很明朗。为了解决这个问题，托伦斯登记制度中使用交付产权证书的方式来明晰物权的归属情况，保障交易安全和经济信用。这种方法，一方面达到了保障交易安全和经济信用的目的，另一方面，物权变动中交付产权证书，尊重了当事人在私法领域中的意思自治原则，节省了大量的登记费用，克服了实质审查制的重大弊端。就我国而言，早在五十年代就已实行不动产所有权登记发证制度，历史上和现在一直实行不动产的登记发证制度，人们已经在心理上和事实中普遍认可产权证书制度，（注：《城镇房屋所有权登记暂行办法》、《城市房屋产权产籍管理暂行办法》中都有有关产权证书制度的相应规定，1994年颁行的《中华人民共和国城市房地产管理法》第59条明确规定：国家实行房屋所有权登记发证制度。）所以，以发放产权证书的方法来弥补形式审查制的弊端，具有现实的制度基础，因而可行性甚强。这样一来，形式审查制既保证了交易安全，又有利于经济效率，理应是立法最佳选择。

（三）不动产登记制度的“五个统一”原则

目前，我国不动产登记机关是“多头执政”，而且其依据的法律也不同。这种混乱的状况不符合法理，世与世界各国的不动产登记制度不兼容。我国在制定物权法或者专门的不动产登记法时，有必要加以改善，具体而言，需要注意“五个统一”的原则：

第一，统一法律依据。我国目前的不动产登记的法律依据“政出多门”，而且，已经制定的法律、法规中虽有关于不动产登记的规范，但这些规范比较零散，而且不合理者颇多，相互之间也存在大量矛盾的情况。更要害的问题是，目前大量的不动产登记内容仍然是按照计划经济的要求制定的，这些制度是为了满足对土地、房屋进行行政管理的需要，而不能满足不动产进入市场交易的需要。（注：按照我国现行法，对不动产登记拥有职权的机关有国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政机关、渔政管理机关及林业管理机关，等等。我国1995年制定的《 担保法》第42条明确规定的不动产登记机关就有四个！）所以，必须制定一部满足市场经济要求，逻辑严密、内容统一的适应我国国情的不动产登记法。

第二，统一登记机关。考察世界各国的不动产登记制度可以发现关于登记机关的两个规则性特点：一是不动产登记机关多为司法机关。如：德国是属于地方普通法院系统的土地登记局；日本是司法行政机关法务局、地方法务局及其派出所；瑞士是各州的地方法院；我国旧民法制定之时，也是采用由地方法院统一登记的做法，但后来由于民国初期的司法混乱而改为由不属于行政机关的独立部门-地政局统一负责。[8][199～200]二是不动产登记机关的统一性。为维护在不动产登记上的司法统一性，同时也因为不动产在自然联系上的紧密性，国家法律均规定一国之内或一个统一司法区域内实行统一的不动产登记制度，即不论是土地、房屋还是其他不动产，也不论是何种不动产物权，均由统一的登记机关负责。

目前，我国不动产登记中由于部门利益之争，形成登记机关“多头执政”的局面，而且，这些登记机关都是有关不动产的行政管理部门。之所以世界各国都以司法机关为登记机关，是因为不动产登记直接或者间接地决定权利人的实体权利，故登记应与司法部门建立直接的关系。由于在登记时需要进行审查，就我国的国情而言，行政机关办事效率和办事质量急待提高，且无专门的相关人员和设备，难以担当不动产登记的重任，同时，行政机关由于负有行政管理职能，容易使登记变成行政管理的性质。另一方面，我国司法机关配有专门的法律人才和相关司法装备，同时，为了尊重当事人的意愿和保障当事人的合法权益，已经发展了一整套比较成熟的符合程序正义的诉讼原则和制度，例如辩论原则、诉讼证据制度等，而且，司法机关具有相对的独立性，不会发生行政机关内部纠缠不清的部门利益之争，有利于登记的公正性。另外，一旦有关不动产的登记发生争议，就可以直接进入诉讼程序，当事人不必经过阶段，而是直接向上级法院上诉，这样既方便当事人获得法律救济，又可以节省有限的诉讼资源。所以，笔者认为，我国应当顺应国际规则，以司法机关为不动产登记机关为宜，具体而言，可以由不动产所在地的县级人民法院统一管辖。（注：《中国物权法草案建议稿》第20条规定，不动产登记，由不动产所在地的县级人民法院统一管辖。笔者深表赞同。）

第三，统一登记效力。根据本文的分析，笔者主张不动产登记法应当采登记对抗主义，实行形式主义登记的原则。这不仅符合法理的要求，更是适应我国市场经济发展的需要。

第四，统一登记程序。在我国，一直存在重实体而轻程序的错误思想，对于程序公正的独立价值缺乏应有的认识。不动产登记制度是为了适应市场经济的发展，而市场具有高度的流动性，全国应当形成一个统一的大市场，减少直至消除地方保护主义，在不动产登记法中，应该统一登记的程序，原则上不允许各地区各自制定自己的不动产登记程序。

第五，统一权属证书。不动产权属证书是证明权利人拥有不动产物权的重要文书，是在我国未来实行登记对抗主义后保证交易安全的不可或缺的重要配套制度。我国目前的不动产权属文书不统一，在种类上包括地权证、房地产权证、林权证等等多种不动产权属文书并行的情况。不动产权属证书的不统一，不方便权利人进行登记，而且加重了权利人的经济负担，式样不统一也给假冒证书提供了可乘之机，对于市场交易的安全和效率极为不利。所以，不动产物权的权属证书应当由统一的机关制作、颁发，并且具有统一的格式。这样制定的权属证书就可以改变和防止目前权属文书中的混乱局面，从而保障不动产交易顺利、安全、高效地进行。

「参考文献

[1]梁慧星。中国物权法草案建议稿—条文、说明、理由及参考立法例[M].北京：社会科学文献出版社，2000。

[2]李开国。民法学[M].重庆：西南政法大学，1995。

[3]王洪亮。不动产物权登记立法研究[J].法律科学，2000（2）。

[4]崔建远。中国房地产法研究[M].北京：中国法制出版社，1995。

[5]谢庄、王彤文。产权变更登记不应是商品房买卖合同成立的要件[J].法学评论，1996（6）。

[6]史尚宽。土地法原论[M].台北：正中书局，1964。

[7]柴强。各国（地区）土地制度与政策[M].北京：北京经济学院出版社，1993。

[8]梁慧星。中国物权法研究[M].北京：法律出版社，1998。

[9]［日］北川善太郎。日本民法体系[M].北京：科学出版社，1995。

[10]梁慧星。民法总论[M].北京：法律出版社，1996。

[11]孙宪忠。论不动产物权登记[J].中国法学，1996（5）。

[12]［德］K.茨威格特，H.克茨。抽象物权契约的理论-德意志法系的特征[J].外国法评，1993（2）。

[13]梁慧星。民法学说判例与立法研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993。

论不动产登记制度篇8

论文摘要:自物权行为理论创立以来，该理论引起了广泛的争论。文章以我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论的分析为墓础，探讨物权行为理论的制度价值和逻辑价值，并进而研究我国物权法应否承认物权行为理论。

一、问题的提出

自德国法学家萨维尼创立了物权行为理论以来，该理论在世界各国民法学界引起了巨大的反响。《德国民法典》和我国台湾地区《民法典》都采纳了该理论，《瑞士民法典》亦部分地采纳了该理论，但是《日本民法典》等却并未肯认该理论。

我国民法学界关于我国物权法是否应承认物权行为曾展开了激烈的论争。赞成和反对物权行为理论两派观点似乎都有各自的道理，但似乎又都存有偏颇之处。本文拟通过对我国不动产买卖登记生效制度的研究探讨我国物权法应否承认物权行为理论的问题。

二、我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论

(一)物权行为的意义和理论起源

物权行为理论是德国民法学界公认的物权制度的理论基础，是“典型的”德意志法系的特征。随着《德国民法典》的制定和传播，物权行为理论对世界各国民法理论和实践都产生了一定影响。物权行为的概念如何界定，众位学者定义不一，各具特点。我国台湾学者郑玉波认为:“物权行为系以直接发生物权之变动为目的。姚瑞光认为:“物权行为，由物权的意思表示。与登记或交付相结合，而成立的要式行为。史尚宽认为:“物权行为谓以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之法律行为。以上及其他对物权行为的定义都肯认了物权行为是设立、移转、变更和终止物权为目的的法律行为。这一法律行为与债权行为截然有别。债权行为是民事主体以设立、移转、变更和终止侦权为目的的法律行为。债权行为的效力在于当事人间因债权契约发生、变更或终止“给付谓求权”.债权人只能请求侦务人实施给付，不能直接支配债务人应交付的物。而物权行为的效力在于直接发生物权变动效果。

物权行为理论由萨维尼首先提出。19世纪初期，他在他的大学讲义中指出:为履行买卖契约或其他以移转所有权为目的之契约而践行为交付，并不是一种单纯的事实行为，而是含有一项移转所有权为目的之物权契约。他认为:第一，交付是一个独立的契约。交付即义务人向权利人移转合同约定或法律规定的标的物的占有的行为，通过交付完成物上权利的转移。交付行为本身既具有意思表示.又具有外在行为，其目的是完成物权的设立、移转、变更或者废止等，因此交付已经具备了作为一个独立合同的条件。第二，交付中的意思表示是独立的意思表示。萨维尼认为，交付中不但有意思表示，而且这个意思表示是一个与当事人在原因行为中所为的意思表示性质不同的意思表示:在原因行为中当事人所作的意思表示是要承担债法上的或者其他法律上的义务;而在交付中，当事人所作的意思表示是要完成物权的创设、变更、移转或者物权的废止。第三，交付必须具备外在的形式。

(二)物权行为理论的立法实践

萨维尼的物权行为理论直接影响了《德国民法典》的制订并使得《德国民法典》确认了物权行为理论作为德国物权法的基础。《德国民法典》第87 3条第1款规定:“为转让一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上更设立其他权利.如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记簿上的登记。”第929条规定:“为转移一项动产的所有权，除交付(或交付替代行为)外的必要条件是，所有权人和取得人“就所有权转移达成合意。”

我国台湾地区在学习《德国民法典》的同时继受了物权行为理论。台湾现行民法第758条规定:不动产物权。依法律行为取得、设立、丧失及变更者，非经登记，不生效力，但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。

除德国和我国台湾地区在立法实践中肯认物权行为外，其余国家都未作明确规定。

(三)我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论?

关于我国民事立法中是否承认物权行为的问题，众多学者有对立的看法。两派意见主要集中在《民法通则》第72条及《城市房地产管理法》第60条第3款的规定是否肯认了物权行为。《民法通则》第72条规定:“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

在这里，关于交付是一个单纯的公示形式还是一个包含所有权移转的合意即物权行为的问题上存在争议。该条所说财产转移是否仅是债权合同的生效要件?

萨维尼在1840年发表的《当代罗马法制度》一文中写到:“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉，这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中，它们也同样广泛地存在着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征:它包括双方当事人对占有物和所有权的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因为还必须加上物的实际占有取得作为它的外在的行为，但这些都不能否认它的本质是契约。侧虽然在这本书中，萨维尼并未提物权行为而使用的是(物权)契约，但显然双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示及交付是我们熟悉的发生物权变动的物权行为。因此，“交付本身是一个含有意思表示的完整的物权行为.又兼有公示的作用”。因此，我国《民法通则》第72条承认了物权行为理论。

《城市房地产管理法》第60条第3款以登记作为不动产所有权转移的生效要件，双方当事人汀立了房屋买卖合同，意思表示一致，债权合同即告成立。但仅有债权合同(行为)尚不能产生物权变动的效果，即不能产生《法国民法典》1583条所规定的“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付.买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人那样合同一经成立，不动产所有权即由出卖人移转于买受人的效果，尚需办理登记。这一登记行为是直接发生不动产所有权变动的法律行为，在这一法律行为中包含着出卖人出让不动产所有权的意思。因此是一个有别于债权行为的独立的物权行为。

综上，我国《城市房地产管理法》第60条第3款所规定的城市房地产转让登记制度承认了物权行为。

三、我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的制度价值思考

1.该理论使登记成为不动产买卖的生效要件，每交易一次就要登记一次，交纳一笔数目不菲的费用，使得交易成本太高，这在一定程度上抑制了不动产交易，促使人们以不登记而私下买卖的方法来规避法律。因此，不动产买卖登记制度并不利于不动产买卖效益的提高。

2.该理论能达到比不采用物权行为理论更能有效地维护交易安全的目的吗?

物权行为理论能维护交易安全的作用是无庸置疑的，但不采用物权行为理论是否就达不到保护交易安全的目的呢?

若采用法国式不动产买卖登记对抗制度登记不作为不动产买卖生效要件，而仅作为一般公示方式。不动产买卖双方一经合意订立合同，即使标的物尚未交付.价金尚未支付，标的物的所有权也己由出卖人转于买受人。当事人可在房地产部门进行不动产买卖变更登记，从而取得对抗第三人的效力。如果当事人不进行登记，并不影响买受人取得不动产的所有权，只是若出卖人将该不动产再卖与第三人，且与第三人办理了不动产买卖变更登记，则该买受人所取得的不动产所有权对于该第三人不具有对抗效力，第三人获得该不动产所有权。这是否意味着对交易安全的严重威胁?笔者认为不会。因为若采用不动产买卖登记生效主义，不动产买受人到房地产机关登记时可以查知其所购买的不动产是否为出卖人所有，是否有瑕疵，若其欲购买的不动产并非为出卖人所有或有瑕疵.买受人可以决定不进行登记，从而使得不动产买卖关系不生效。若买受人不想向登记机关交纳巨额登记费，也会采取规避法律的方法不去登记，但买受人与出卖人须承担规避法律、不登记给自己可能带来的不利益.而采用不动产买卖登记对抗主义，作为买受人可以凭借自己的自由判断去决定是否进行不动产买卖登记。如果当事人对交易安全没有把握，完全可以选择进行登记。买受人到登记机关可以查知其所购买的不动产是否为出卖人所有，是否有瑕疵，若其欲购买的不动产并非为出卖人所有或有瑕疵，买受人可以解除合同。若查知其所购买的不动产为出卖人所有.也无瑕疵.买受人可以进行登记，以对抗第三人;如果当事人对交易安全有把握，完全可以不去登记。若其判断有误，交易实际上不安全，未能登记自然不能对抗第三人。这也是交易人自主选择的结果，责任应由其自负。这与采取不动产买卖登记生效主义，当事人不想向登记机关交纳巨额登记费而采取规避法律这种方法不去登记又有何区别?这里必须说明的是，即使法律强制性规定当事人不动产买卖必须进行登记，但却无法强迫每个不动产买卖当事人都去进行登记。在实践中.采取不动产买卖登记生效主义国家，不动产买卖当事人规避不动产买卖强制登记规定的屡见不鲜;而在采取不动产买卖登记对抗主义国家，去房地产登记机关进行登记的也不在少数。

从以上对采取不动产买卖登记对抗主义是否会影响交易安全的分析可以看出，采取不动产买卖登记生效主义并不能更有效地维护交易安全，笔者认为我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的制度价值值得怀疑。

四、我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的逻辑价值思考

是否确立一项制度或理论，就应从制度价值或逻辑价值来考查。从以上分析，我们可以看出我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论并没有太大的制度价值，现在我们从逻辑角度来考查该理论有无存在的价值。

首先，我们以不动产买卖登记对抗主义来分析不动产买卖登记生效主义所承认的物权行为理论的逻辑价值的有无。在采取不动产买卖登记对抗主义的法国和日本，不承认物权行为理论，登记仅仅是公示的一种方式.不登记不影响不动产买卖的有效。当事人一经合意即发生不动产所有权的转移。即使未经登记买受人也已获得不动产的所有权。但未登记，该所有权转移不能对抗就该同一不动产已进行登记的第三人。这里便会产生疑问.所有权不能对抗第三人还能称得上是所有权吗?.‘既然买受人自买卖合同成立之时起就已经取得了标的物的所有权.但其取得的所有权未经登记或交付却不能对抗第三人.那么.人们不禁要问:买受人取得的是所有权吗?所有权是对世权。不能对抗第三人的所有权是什么样的所有权?要么买受人尚未取得所有权、要么他取得的不是所有权。因此.虽然不动产买卖登记对抗主义在实践应用中比较灵活.但由于不承认物权行为理论，使得所有权的取得与对第三人对抗效力不能协调一致。而采取不动产登记生效制度所承认的物权行为理论就不存在以上矛盾。因为不动产买卖当事人的合意并不发生所有权变动的效果。双方当事人欲使不动产所有权发生移转须到房地产机关办理登记手续。登记作为不动产所有权移转的生效要件，不经登记，所有权不发生转移，买受人就未取得所有权，买受人当然不能对抗第三人。若已经登记，买受人取得所有权，买受人当然能够对抗第三人。所有权的取得与对第三人的对抗效力同时发生.协调一致。

其次，物权行为理论使法律关系更加明晰，有利于区分不同的法律效果，从而有利于完善民法体系。按此理论买卖可分为三个独立的法律行为:首先，债权行为即买卖契约，使双方当事人互负给付标的物和价金的义务，即使双方取得请求对方为给付的请求权，这是债法上的效果;其次，是两个物权行为，交付标的物和价金以使对方取得该标的物或价金的所有权，这显然是基于一个处分行为(物权行为)而使所有权发生转移，这是物权法上的效果。若不承认在债权行为之外尚有物权行为存在，那么我们便会依据债权行为取得标的物和价金的所有权，而我们都承认债权行为只是产生请求给付的权利.因此不承认买卖关系中物权行为与债权行为的并存会导致法律关系混乱，逻辑不清，使物权与债权划分不明，从而导致整个民法体系的混乱。

一个多世纪以来，人们一直在猜测是什么最终驱使萨维尼创造了这一理论。笔者认为，在很大程度上萨维尼是想借助这一理论更好地区分物权和债权、从而使整个民法体系更加合理。纠正《法国民法典》体系、逻辑混乱之弊，回归法规大全体系化之路。

论不动产登记制度篇9

内容提要： 不动产登记是物权对世效力和公示原则的基本要求，但我国尚无不动产登记法。目前我国不动产登记制度中的明显不足就是理论基础模糊不清，制度设计简单粗糙，缺乏可操作性。现行有关不动产登记的法律不仅零散，而且存在不少错误，有的甚至违反物权法的基本原则，这种制度缺陷直接危及当事人的切身利益与市场交易的秩序与安全。本文分析了我国不动产登记制度中存在的主要缺陷，以期有利于完善我国的不动产登记制度。

我国刚刚出台物权法，还没有制定专门的不动产登记法。总体而言，物权法对于不动产登记的规定十分简单，甚至对一些棘手的问题采取了搁置处理的方式。目前我国不动产登记制度中的明显不足就是理论基础模糊不清，制度设计简单粗糙，缺乏可操作性。时至今日，除《物权法》的规定外，我国的不动产登记制度主要散见于《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《森林法》、《国草原法》、《担保法》、《土地管理法实施条例》等法律和行政法规之中；至于专门的不动产登记规则，主要有国家土地管理局的《土地登记规则》和建设部制定的《城市房屋权属登记管理办法》等部门规章；此外还有各省、市、自治区、各部委以及一些较大城市制定的地方性法规、规章、通知、决定、批复等。总之，由于没有统一的登记机构和统一的登记规则，这就很容易出现了政出多门、各自为政的混乱局面，各种登记规则中就难免出现重复、矛盾、不协调等现象，有的规则不仅不够科学，甚至违法物权法的基本原则。如果试图在我国建立比较完善的登记制度，还要依赖将来出台的不动产登记法，这表明我国不动产登记制度中的一些缺陷还将在经历较长一段时间才能逐步消除。WWw.133229.COm本文分析了我国不动产登记制度中存在的诸多缺陷，以期对完善我国的不动产登记制度有所裨益。

一、基础理论模糊不清

物权变动在我们的日常生活中时常发生，但当我们仔细地去思考其中的法学理论问题时，却意外地发现看似简单的事实背后，其隐含的法律理论却错综复杂。究其原因，主要是因为：物权变动往往同时涉及物权和债权两个领域，而债权往往是物权发生变动之原因，而物权发生变动往往又是债权履行之结果。我们不难发现物权变动其实并不纯粹地属于物权法的范畴，也不纯粹地属于债权法范畴，而是跨越两大财产法领域而处于物权法与债权法的交叉口上。以此为基点，法律对物权变动进行调整的困难就会逐渐明晰：仅仅具有相对性的债权何以最终能够导致具有绝对性的物权得以变动？这个交叉口就自然而然地成为各国物权立法分道扬镳的起点。各国往往因为坚持不同的基本理论而导致立法体例中的制度设计相距甚远，而学者间的观点也往往针锋相对，莫衷一是。

我国的物权立法究竟应当采用何种物权变动模式，中国的学术界出现了百家争鸣的局面。首当其冲的是对物权行为理论的认识问题。对于应否采用物权行为理论，有学者力主采用德国物权行为理论，认为物权行为理论是可以解决我国目前物权法领域中争论的科学理论，力主以物权行为理论为基础建立“登记成立主义”的物权变动模式；[1]另有学者则声称正我国的物权立法中无论如何不能把德国的物权行为理论搬到中国的土壤中来。[2]有意思的是，在反对物权行为理论的阵营中，学者之间的意见也有重大分歧，对于究竟应当如何选择适合我国的物权变动模式，一部分学者主张采用“登记对抗主义”，另一部分学者则主张采“折中主义”。[3]此外，对于不同的变动模式，用学者认为在立法中可以多种登记模式并用，也有学者认为，登记模式应当整齐划一，多头并用将导致操作上的困难。[4]这场学术争论最终因物权法的出台而暂时告一段落，物权法第9条最终确立了“折中主义”的核心地位。由于“折衷主义”将登记作为物权变动的生效要件，有效地解决了登记对抗主义缺乏公示的弊端，同时又避免了承认物权行为理论的诸多争议，其具有简捷实用的优点，但这种物权变动模式能否在理论上可以自圆其说则另当别论。“折衷主义”模式首先遇到的困难就是无法回应物权行为理论的责难：债权行为仅对债权法律关系的当事人具有约束力，那么债权行为何以引起绝对权之变动？这个问题可能会成为物权行为理论攻击折衷主义的重磅炸弹。坚持“折衷主义”模式的学者可能会解释说，仅凭债权行为本身并不能引起物权变动，债权行为必须和登记结合在一起才可以引起物权变动，所以物权变动并不是纯粹由债权行为所引起，正是因为存在登记这种公示方式，所以才可以保护第三人的利益，物权变动才可以因此而具备产生排他性效力的合理性基础。这种解释似乎可以跨越物权和债权之间的鸿沟，但问题并没有彻底解决，随之产生的疑问是：登记的性质是什么？显然，登记并非债权行为的成立要件或生效要件，而是确定物权效力的关键因素。既然登记在引起物权变动中发挥了举足轻重的作用，那么登记无疑应当是引起物权变动的法律事实。法律事实，无非是事件和行为两种形态，也就是说，登记要么是行为，要么是事件。显然登记与人的意识有关，不可能是事件。如果认为登记是一种行为的话，那么它是否是法律行为？如果登记是法律行为的话，那么在登记是否存在引起物权变动的意思表示？如果登记中存在关于物权变动的意思表示，那么登记是否是物权行为？针对诸如此类的问题，折衷主义恐难以在理论上给出清晰的答案。

法学界之所以对登记制度的设计如此天壤之别，主要的原因在于至今尚未在法学界形成普遍认可的基础理论，基础理论的模糊不清，自然会导致制度设计的混乱局面。[5]虽然中国的物权立法已经确立了折中主义模式的地位，但这并不意味着其理论上正确。相反，关于物权变动的理论争议不仅没有尘埃落定，不同的争论将在物权立法结束之后继续深入进行，甚至对于双方均表示赞同的法律用语构建的同一制度（例如物权法第15条关于区分原则的规定），不同的理论仍将对其内涵作出不同的解说；司法机关援引同样的法律条款，可能也会因为采用不同的理论支撑而有不同的判决结果。由此可见，为我国的登记制度寻找科学理论基础的工作远没有结束。

二、多头管理，分级登记

物权法第10条虽然明确规定对不动产实行统一登记制度，但对于统一登记机构仍然采取了搁置处理的方法，究竟哪一个机构是统一的登记机构尚不明确。预计我国目前“多头管理、分级登记”的体制仍然要持续相当一段时间才能够逐步消除。目前我国不动产登记部门主要是依据行政管理的职能来确定，由于土地、房屋、森林、草原、海域等不动产分别属于不同的政府职能部门进行行政管理，关于不动产的登记也就相映地分散在不同的行政机关。[6]对于登记机关来说，在登记中又往往可以收得一定的登记费用，在一定程度上又可以缓解目前我国行政机关经费紧张的局面，因此不同的行政机关在争夺登记权限方面又有一定的利益驱动。根据我国现行的法律，至少存在以下主要的不动产登记机关：土地管理部门、房产管理部门、林业管理部门、草原管理部门、海洋行政管理部门、地质矿产管理部门、公证部门以及县级以上人民政府规定的部门。

登记机关不仅分布在不同的行政部门，而在同一行政部门内部还存在级别的划分，并进行分级管理。例如我国《城市房地产管理法》第六十条就规定：“以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记。”县级以上人民政府就应当包括县级人民政府、市级人民政府、省级人民政府和国务院。多个部门登记已经令人眼花缭乱，而同一个部门又存在级别的划分，这会使登记申请人在确定负责登记的具体机关时更加无所适从。

我国物权法第10条确立了统一登记机关的构想，可以看出建立统一的不动产登记机关已成定局。但如何从长期形成的“多头管理、分级登记”的体制中确立一个统一的登记机关、如何整合分布在不同登记机关的登记资源、如何协调不同统一后的登记机关和若干不动产管理机构的关系，这仍然是物权法出台以后的重点问题和难点问题。

三、政出多门，各自为政

既然“多头管理”的体制无法在短期内消除，那么“各自为政”的现象必然相伴而生。由于土地、城市的房屋、农村的房屋、海域、林地、草原等分属不同的不动产管理部门，而不同的登记部门往往又会制定出不同的登记规则。最为熟悉是就是国家土地管理局了《土地登记规则》和建设部了《城市房屋权属登记管理办法》。[7]本文就以这两部最为常见的登记规则为例，分析这两个登记规则就在登记种类、登记程序以及权利证书的效力这几个方面存在着明显差异：（1）根据《土地登记规则》，除初始登记外，其余的登记一律属于变更登记；但根据《城市房屋权属登记管理办法》，除初始登记外，还有变更登记、转移登记、他项权利登记、注销登记等形态。（2）根据《土地登记规则》初始登记与总登记是同一概念，但根据《城市房屋权属登记管理办法》，初始登记和总登记的内涵有天壤之别。（3）《城市房屋权属登记管理办法》中没有地籍调查程序，而《土地登记规则》中没有公告异议程序。（4）根据《土地登记规则》，土地登记卡的重要性远远大于土地证书，土地登记卡是当事人享有权利的至关重要的合法性依据，而土地证书只是由权利人所持有的权利凭证。但根据《城市房屋权属登记管理办法》，房屋权属证书被认为是权利人依法拥有房屋所有权的唯一合法凭证，其证明效力似乎远远大于登记机关的登记。

窥一斑而知全豹，通过比较这两个登记规则之间几点明显的差异，我们就不难理解当前我国不动产登记中登记申请人无所适从的苦衷。物权法的出台也许在一定程度上可以缓解这两种登记规则之间的差异，例如物权法对不动产权属证书和不动产登记簿之间的效力就有比较明确的规定，但就并不能结束目前登记中“政出多门，各自为政”的尴尬的局面，问题的有效解决可能还要依靠未来出台的不动产登记法。

四、登记范围偏窄

物权法出台以前，由于我国并没有统一明确的物权体系，登记机关在确定登记对象时保持整齐划一，尤其是他物权的形态曾一度出现“百家争鸣”的景象。随着物权法的出台，物权法定主义原则的确定和物权体系的建立已经使不动产的登记范围明朗化。不过我国不动产登记的一个重要缺陷就是登记范围偏窄。除了本文后面将要讨论的破产登记、信托登记、查封登记、租赁登记等应当办理登记外，至少还应该把以下几种情形纳入不动产登记范围。

（一）建筑物区分所有权人的管理规约

在区分所有的建筑物上，必须采取有效的管理方法对区分所有权人彼此间的利害关系予以调整，而订立管理规约是达到有效管理的重要途径。管理规约是全体区分所有权人以书面形式成立的自治规则。管理规约系私权自治原则的体现，是区分所有权人团体之最高自治规则。[8]为了充分发挥管理规约在维护社区公益方面的作用，保持公约得到持续有效的遵守是十分必要的，因此管理规约不仅对制定规约的当事人具有约束力，而且对于区分所有权人的特定继受人具有约束力。例如，法国1965年7月10日法律第13条就规定，管理规约及其修改只有自不动产卡片（fichier immobiliére）上公示时起才对共有人的特定权利继受人具有对抗效力。[9]由于权利的继受人并没有参与规约的制定，而规约却对其具有强制性的约束力，这就要求必须对管理规约进行登记，使权利继受人事先可以获悉自己的权利状态，以免其遭受不测之风险。

（二）限制不动产权利的行政决定

如果一个行政决定限制了不动产上的权利，那么就应当将这个行政决定进行公示。我国在不动产登记中对这类行政决定的公示没有给予足够的重视，例如，为保护颐和园、圆明园地区的良好景观， 1991年北京市政府作出《关于严格控制颐和园、圆明园地区建设工程的规定》，据此颐和园、圆明园地区内的特定地带应按照二类建设控制地带进行管理，“地带内现有的平房应加强维护，不得任意改建添建。不符合要求的建筑或危险建筑，应创造条件按传统四合院形式进行改建，经批准改建、新建的建筑物，高度不得超过3.3米，建筑密度不得大于40％。”这种行政性的规定对于该规定区域的现有权利人、权利继受人的权利均有重大影响。假如某房地产开发公司拟在该区域购买土地从事高层的房地产开发，结果在取得土地使用权以后才知道该区域内的建筑物高度不得超过3.3米，这对开发商而言无疑是一种不测之风险，因此对于此类行政决定应当强制办理登记。法国1955年1月4日不动产公示法令第36条就规定，对于限制不动产财产权行使的行政决定要在不动产登记机关公示。对于行政部门而言这种公示是强制性的，如果行政部门没有进行公示，那么它就要对因欠缺公示而受有损害的利害关系人承担责任。

（三）不动产买回特约

不动产的出卖人可以在买卖合同中保留买回不动产的权利，也就是说，当事人订立的是以出卖人的买回意思表示为停止条件的不动产买卖合同，至于买回的期限，可以由买卖双方在合同中约定，据此出卖人可以在买回期限内享有买回权。对于这种有买回特约的不动产买卖，当事人可以自愿选择是否办理登记。不动产买回特约的登记限制了买受人的处分权，可以保障出卖人买回不动产。这种登记不仅有利于促进当事人在条件成就时进行实际履行，而且也有利于第三人正确地判断不动产上的权利状态，这对增强不动产交易安全、减少纠纷大有裨益。

（四）优先购买权

在不动产优先购买权协议中，所有权人可以作出保证，在他决定出售不动产时，给予一个指定的人以优先购买权，那么优先购买权就成为对所有权人处分权的限制。特定当事人之间关于限制处分权的约定只有公示以后才对第三人具有约束力。如果优先购买权已经办理了登记，那么就应当推定第三人知道该优先购买权的存在。这种登记的作用是非常明显的，如果第三人不顾优先购买权人的利益而与所有权人订立买卖合同，那么第三人将会被认定为具有恶意并要承担法律责任，其不得主张公示公信原则之保护。

（五）关于相邻关系的协议

不动产相邻关系，从本质上讲是不动产所有人或使用人财产权利的延伸或限制，这是不动产相邻双方法定的权利与义务。[10]由于不动产相邻关系是不动产相邻双方法定的权利与义务，所以只要具备了法律规定的条件，那么这种权利和义务就在当事人之间自动产生，无需以登记为要件。不过，尽管相邻关系可以依法当然产生，所有权人仍可以订立有关行使相邻关系的协议，例如，对于飞地的通行权问题，相邻土地的所有权人就可以在他们的协议中约定通往飞地的通道的具体地点以及通道的宽度等。由于这个协议并没有创立新的权利义务，它只是将一个法定的权利义务得以通过约定的方式实现，因此其不必然纳入公示之范围，但是，如果第三人在以该不动产为标的订立契约时，第三人能够知悉这个协议的内容是有好处的。如果当事人自愿办理登记，登记机关应当予以办理公示。

笔者认为，不动产登记不应仅限于物权的变动登记或限制登记，对于与物权有重大影响的信息都可以纳入登记的范围。此外，我国除建立强制登记外，我国还应当建立自愿登记制度。也就是说，在尊重当事人意愿的基础上，允许当事人自愿将某些信息进行公示并赋予其相应的法律效力。总之，在未来的不动产登记法中，应当进一步扩大登记的范围以便加强登记在公示和维护交易安全方面的强大功能。

五、制度设计往往与登记不合

物权法规定了不动产登记制度，但物权法中的某些制度设计往往忽视了登记制度，或者无法与登记制度衔接，有的甚至与登记制度相违背，这在一定程度上削弱了登记制度功能的充分发挥。

（一）抵押财产的转让

物权法第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。显然，立法者对抵押人的处分自由进行了限制。问题的关键是，在设定抵押权以后，抵押物的转让是否有必要征得抵押权人之同意，是否必须以代为清偿消灭抵押权为前提。不动产上设定有抵押权，仅仅表明不动产上有物权之负担，抵押物的所有权人并不丧失其所有权，当然有权对抵押物进行转让。至于转让行为是否必须征得抵押权人之同意，这取决于转让行为对抵押权人的利益是否造成不利之影响。我们知道，抵押权是一种物权，而物权是对物的直接支配并排除他人干涉的一种支配权，正是基于物权的这种权利属性，所有的物权均具有排他效力、优先效力和追及效力，而抵押物的转让正是物权的追及效力所要解决的问题。所谓物权的追及效力，是指物权成立后不论标的物辗转入于何人之手，物权人均得追及物之所在，而直接支配其物之效力。[11]假如甲将其房产登记抵押给乙，随后甲又将该房产登记转让给丙。由于甲乙之间的抵押权登记在先，甲丙之间的转让登记在后，基于物权的追及效力，可以预见，如果乙的债权没有获得清偿，尽管该房产的所有权已经转让给丙，但乙仍可以追及该房产，对该房产依照法定程序进行拍卖并优先获得清偿，同时由于抵押权已经办理了登记，丙在购买不动产时已经确切地知道不动产上负有抵押权，这对丙而言也未造成不测之风险。既然抵押权具有追及效力，而抵押人的处分行为不影响抵押权人的权利或利益，因此，抵押权人对抵押物的处分在原则上没有干涉之必要。立法者强制性规定抵押物的转让必须征得抵押权人之同意，这种制度设计对抵押权人毫无实益，对抵押人却多有不便。

（二）折价协议的撤销

抵押权是以取得抵押物的交换价值从而使债权得以实现，因此抵押权之实现关键在于抵押物之交换价值。就抵押权的实现方式，《物权法》第195条第1款规定了折价、拍卖和变卖三种方式。至于三种方式如何选择适用，《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”由此可见，如果抵押权人与抵押人达成了折价协议，那么折价就成为抵押权实现的第一选择，即使有第三人根本没有参加拍卖的机会。尤其需要注意的是，在抵押权人和其他人都希望取得抵押物的所有权时，这种制度实际上就等于赋予抵押权人以优先购买权，这种制度将因无法有效避免抵押物折价中的道德风险而可能导致利害关系人之间发生利益冲突。抵押权如何实行，并不仅涉及抵押权人之利益，而且与抵押人、后顺位抵押权人、普通债权人之利益同样密切相关，尤其是我国采用抵押权顺位升进主义的情况下，抵押权人和抵押人更有可能利用优先购买权损害后顺位抵押权人之利益，例如，抵押物的实际价值较高，但第一顺位的抵押权人和抵押人却在协议折价时压低抵押物价格，故意约定以较低之价格冲抵债务，这就难免使第二顺位的抵押权人陷于不利。为此，立法者还必须为其他债权人提供一定的救济措施。我国《物权法》提供的两项救济措施：第一，抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格；第二，协议损害其他债权人利益的，受害人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。不过，即使立法者做出了这种救济性的规定，在实务中恐怕仍有一定的操作难度，因为抵押物之市场价格如何判断，难免会因为没有确定的判断标准而各置一词。一旦发生这种争议，受害人只有请求法院撤销折价协议。即使受害人在一年内提出了权利主张，而法院最终也撤销了折价协议，但协议的撤销既无法阻止抵押财产的登记转让，也无法阻止价款的占有、使用。可见试图通过撤销协议的方式保护其他债权人的利益，恐怕远水难解近渴。笔者认为，就拍卖和折价比较而言，拍卖则具有较多的优势。由于拍卖程序比较严格，又具有公开性，通过竟价的方式往往可以获得较高的销售价格，尤其对后顺位的抵押权人比较有利，又可以有效地避免道德风险。对于抵押权之实行，在立法上虽然不应当排除折价这种方式，但就拍卖和折价比较而言，拍卖制度可以有效地避免不动产交易中的道德风险，所以应当尽可能避免采用折价方式，而以拍卖作为抵押权实行的第一选择。

（三）预告登记后的再处分

在当事人签定房屋买卖或者其他不动产物权的协议之后，直到办理正式登记之前，这个期间往往是当事人最为担心的时段。对于买受人而言，在没有办理登记之前，买受人最为担心就是是否能够切实取得不动产，因为他无法排除出卖人将不动产登记转让给善意第三人的可能性，买受人保护自己的方式往往就是拖延支付价款的时间。对于出卖人而言，只要无法消除买受人的思想顾虑，买受人拖延付款的做法就是合理的。在这个时段，如何确保物权的切实移转便成为制度设计的重中之重，于是预告登记制度应运而生。在具备法定条件的情况下办理预告登记，这就大大提高了登记的效率，提前发挥了登记的公示作用。预告登记限制了出卖人的处分权，明晰了物上负担，这样第三人就无法再以公示公信原则为理由而置买受人的利益于不顾，这就保证了合同的实际履行，确保了物权变动的的实现。我国物权法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”我国物权法确立了预告登记制度，其积极意义不能忽视，但其制度设计仍有检讨之余地。关键的问题是，第一，预告登记后，不动产的处分是否要经过预告登记权利人的同意？第二，未经预告登记权利人同意的处分行为，是否就无法发生物权效力？

对于预告登记的效力可以概括为约束效力、排它效力和保全效力，细言之，第一，约束物权人之处分行为，促进债权之履行；第二，排除公示公信原则之适用，确保物权变动之实现；第三，保全登记申请人未来物权之优先顺位。从理论上讲，经过预告登记后，物权人并没有丧失其物权人的主体地位，物权人仍对其物权享有处分权，况且预告登记实际上是一种防御性的保护措施，并未推进为本登记。在不损害预告登记权利人利益的前提下，物权人的再次处分行为应当具有完全的效力，只不过其效力劣后于登记在先的权利人，如此而已。[12]假如不动产的所有权人甲将不动产转让给乙并办理了预告登记，随后甲与丙又订立了一个买卖合同，约定“如果乙不履行不动产买卖合同，那么该不动产的所有权就转让给丙”，甲和丙又将第二个买卖办理了第二顺位的预告登记。显然，由于甲的第二次处分行为没有妨害预告登记所保护的物权，所以第二次处分行为应当得到法律的承认和保护。如果将预告登记的效力理解为“预告登记后，物权人就不得再次进行处分”，这是偏颇的。当再次处分无碍于先顺位预告登记时，如果一味坚持禁止处分的态度，在对预告登记进行涂消之前禁止不动产权利人进行任何形式的处分，这只能徒然地增加物权人的机会成本和降低交易的效率，并无任何实益。因此笔者认为，不动产物权人可以将不动产再行处分，但应根据其登记顺位确定其效力之优劣。在预告登记之间，应根据其顺位先后确定其权利之优劣。

六、重视城市，忽视农村

物权法不仅没有消除不动产登记的城乡差别，相反，物权法通过立法进一步强化了这种差异性。例如，传统民法中的地上权在我国物权法中被区分为城市的“建设用地使用权”和农村的“宅基地使用权”。当前不动产登记中的一个普遍存在的突出问题就是城乡不动产登记工作发展不平衡。

（一）土地登记

当前城市的土地登记工作相对比较完备，而在广大的农村地区的土地登记工作还相对比较薄弱。目前农村的地籍调查仍以资源性的调查资料为主，基本上采用的是1∶10000的小比例尺进行土地利用现状调查，地形地物综合程度较高，对土地权属状况调查不完整，调查资料不能满足实现土地用途管制及产权管理的需要，难以按法律要求开展土地登记工作。根据2001年全国地籍工作会议提供的信息，截至2000年底，全国共颁发国有土地使用证2200万本，占应发数的85％；集体土地使用证1.5亿本，占应发数的68％；而集体土地所有证只有180万本，才占应发数的28％。这些数据表明，截止2000年底，城市的土地登记工作大部分已经完成，而72%的集体土地所有权和32%的集体土地使用权没有建立完善的登记制度。城乡土地登记发展不平衡，至为明显。[13]

（二）房屋登记

城市房屋的登记和农村房屋的登记更不平衡。我们先考察一下城市房屋登记的立法状况。1982年国家建设部公布了《关于城市（镇）房地产产权产籍管理暂行规定》；1983年国务院了《城市私有房屋管理条例》，专章规定了城市私有房屋的所有权登记问题；1984年开展了第一次全国城镇房屋普查工作，1987年建设部了《城镇房屋所有权登记暂行办法》，旨在房屋普查的基础上开展全国城镇房屋所有权总登记工作。1990年颁布了《城市房屋产权产籍管理暂行办法》，对城市房屋产权、产籍管理工作进行了规范性的规定；1994年我国立法机关颁布了《城市房地产管理法》，该法第五章专门就房地产权属登记管理问题作了规定；1994年建设部施行了《城市商品房预售管理办法》，1995年了《城市房地产转让管理规定》，1997年了《城市房地产抵押管理办法》，1998年建设部又施行了《城市房屋权属登记管理办法》，这些规章多涉及到城市房地产的预售、转让、抵押中的登记问题，而《城市房屋权属登记管理办法》还是一部专门的关于权属登记的规章；2001年国家建设部还对《城市房屋权属登记管理办法》等规章进行了修订。此外，诸如上海、深圳等经济比较发达的城市还颁布了地方性的房地产登记条例。与城市房屋登记情况相比，农村房屋的登记就落后了许多。由于农村经济发展相对落后，房地产交易量较少，多数房屋都是自建自用，还没有形成具有一定供求量的不动产交易市场。我国制定的有关农村房屋登记的法律法规比较少，甚至相关的规章和地方性法规也比较少。[14]

我国之所以城乡之间在不动产登记方面出现不平衡的现象，主要是因为农村的土地和房屋主要是自用，并没有形成一定规模的交易市场，而登记费用在一定程度上会增加农民的经济负担。不过笔者认为，不动产的地籍测量和登记是地籍整理的重要内容。通过地籍整理，政府机关将不动产的坐落、面积、形状、性质、使用状况以及不动产权利等依照法定程序进行测量并登记，据以绘制详细的地籍图册，以确定各权利人之权利种类及范围。完善的不动产登记制度是确认和保护不动产权利的依据，目前中国广大的农村甚至还在继续使用掩埋石块、木桩、石灰等原始方式确定地界。事过境迁，一旦发生纠纷，往往双方都难以举证，如果有比较完善的登记制度，这些纠纷都可以迎刃而解。此外，随着村庄和小城镇建设的发展，村镇房屋产权产籍管理愈来愈引起人们的重视。由于没有比较完善的房屋登记制度，房屋的权利状态就无法有效公示，那么相映的房屋买卖、抵押、继承等均会产生一定的制度缺陷，在农村利用重复抵押骗取金融机构贷款的现象已经出现，农村房屋买卖合同的效力、乡镇企业建筑物抵押的效力等问题也已经在司法实践中成为突出的问题，并日益成为审判机关的棘手案件。不动产登记的困难是客观的，但因为欠缺登记所带来的负面影响也是客观的。在农村不建立比较完善的不动产登记制度，恐难以适用市场经济发展的长远需要。

七、法律体系内部不够协调

一个国家的法律体系之间应当尽量避免出现“体系违反”的矛盾现象，这样在法律适用中才能够保持法律体系内部的协调一致。我国当前的登记制度中，法律规则之间互不衔接、甚至彼此冲突已经成为一个相当严重的现象。笔者在此对一些明显的现象举例如下：

（一）破产登记

破产登记属于保全登记的范畴，所谓保全登记，就是指为限制不动产的登记名义人对不动产进行处分而进行的登记。保全登记的目的在于防止登记名义人处分不动产，以保全利害关系人利益之实现。1986年12月我国了建国以来的第一部破产法《企业破产法（试行）》，1991年的《民事诉讼法》对我国的破产立法又进行了进一步的补充和扩展。2006年立法机关又通过了《企业破产法》。根据2006年《企业破产法》的规定，法院裁定受理破产申请后，应当由法院指定管理人接管、管理和处分债务人的财产；管理人可以转让土地、房屋等不动产权益，可以设定财产担保。显然，债务人已经丧失了对破产财产的管理处分权，禁止债务人继续进行有关破产财产的任何行为，不仅债务人对个别债权人的债务清偿无效，甚至在法院受理破产申请前一年内，如果债务人有无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保等行为，管理人都有权请求法院予以撤销。[15]上述制度设计表明，企业破产对交易相对人而言有重大利害关系，法律的制度设计应当使相对人在交易时充分了解企业的破产信息，向第三人及时发出风险警示，避免第三人因不了解企业的破产信息而陷入困境。遗憾的是，不仅《企业破产法（试行）》、《民事诉讼法》没有对破产企业的不动产办理破产登记予以足够的重视，甚至连新近通过了《企业破产法》对破产登记也一字未提。笔者认为，一旦企业宣告破产，就应当立即对企业的不动产办理破产登记，以加强对交易秩序的保护。

（二）租赁登记

租赁权的登记问题对于平衡承租人和新所有权人之间的利益冲突至关重要。根据民法理论，债权为相对权，本身并无排他之效力，债权人仅得对债务人主张权利，并无对第三人主张权利。根据这个原则，如果出租人在租赁期间将租赁物的所有权转让给第三人，那么基于债的相对性理论以及物权的优先性原则，租赁合同对新所有权人并无约束力，新所有权人应可以向承租人请求返还租赁物，承租人不得以租赁合同而提起抗辩，这就是所谓的“买卖击破租赁”。 “买卖击破租赁”这一规则导致租赁关系极不稳定，尤其是房屋租赁中，承租人往往经济比较困难，对其更需特别予以保护。正如王泽鉴先生所言：“居住为人生之基本需要，屋价高昂，购买不易，承租人多属经济上弱者，实有特别保护之必要。”。随着立法上确立“买卖不破租赁”规则，租赁权遂有物权化之趋势，租赁权本属债权，但法律赋予租赁权具有物权之对抗效力，使承租人对于取得租赁物所有权或者其它物权之人，仍可主张租赁权之继续存在。[16]我国1982年《经济合同法》第23条规定：“如果出租方将财产所有权转移给第三方时，租赁合同对财产新的所有方继续有效。”这一条可谓充分体现了“买卖不破租赁”的规则。1999年新《合同法》基本上延续了这一立法精神，该法第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”

买卖不破租赁的制度设计，其目的在于保护处于弱势地位的承租人，但交易秩序同样不能忽视。在遵循买卖不破租赁规则的同时，如何避免买受人遭受不测之风险便成为一个至关重要的问题。如果买受人购买房屋的目的是为了自己能够立即居住，但在其购房之初并不知道租赁合同之存在，在办理完登记手续准备入住之际才知道该房屋上存在一个长期20年的租赁合同，这对买受人未免太不公平，毕竟买受人购房的目的是要居住而不是收取租金。更有甚者，由于新所有权人必须继续履行租赁合同，如果没有公示制度，一旦原所有权人与承租人恶意串通，在转移所有权前夕突然变更租赁合同，降低租金，延长租赁期限，新所有权人就难免要遭受道德风险。由此可见，在买卖不破租赁的规则下，将租赁权公示对维护新所有权人的利益是至关重要的。

如果在立法上将租赁权认定为债权，租赁权就不应当对新所有权人具有约束力，那么就应当适用“买卖击破租赁”规则，如果将租赁权予以物权化，那么就应当适用“买卖不破租赁”规则，但必须建立相映的公示制度，以保护新所有权人。遗憾的是，我国一方面在立法中确立了“买卖不破租赁”规则，另一方面却始终没有建立有效的租赁登记制度。我国目前的法律法规中经常见到的是关于租赁权的登记备案制度。例如，我国《城市房地产管理法》第53条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，决定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。” 《上海市房地产登记条例》第16条规定：“房屋租赁合同等与房地产权利有关的文件，当事人可以向房地产登记机构办理登记备案。”[17]登记备案制度在一定程度上可以发挥公示之效力，但必须注意的是，我国的立法并没有将租赁权定性为物权，也没有将登记备案制度视为物权的公示制度。所谓的登记备案，既不是租赁权的成立要件、生效要件，也不是租赁权的对抗要件。在我国当前的制度设计中，租赁权有物权之实，而无物权之名，更没有按照物权建立健全的公示制度，尤其是对新所有权人而言缺少必要的警示，这种立法上的不协调对不动产交易秩序显然是有害的。

（三）查封登记

财产保全，是保护利害关系人或当事人的合法利益免受损失的诉讼上的保护性措施。依照我国民事诉讼法的规定，这种保护性的措施包括诉前财产保全和诉讼财产保全。在强制执行措施中，也包括查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被申请人的财产等措施。毫无疑问，财产保全和强制执行都有可能涉及到不动产，当我国的立法中并无关于不动产查封登记的明确规定。不过，我国最高人民法院的相关司法解释在一定程度上通过缓解了这种缺陷，例如1998年最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的司法解释中就规定了动产、不动产查封公示的问题，该司法解释第41条规定：“对有产权证照的动产或不动产的查封，应当向有关管理机关发出协助执行通知书，要求其不得办理查封财产的转移过户手续，同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。必要时也可以采取加贴封条或张贴公告的方法查封。既未向有关管理机关发出协助执行通知书，也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的，不得对抗其他人民法院的查封。” [18]由此可见，对于不动产的查封，措施主要有三个：一是向有关管理机关发出协助执行通知书，二是加贴封条，三是张贴公告。

一方面，查封可以起到财产保全的作用，通过限制被查封财产的处分有效防止债务人转移、隐匿、毁损查封财产，损害债权人的利益；另一方面，查封也有利于法院裁判的执行，在查封后，如果债务人届时不履行债务，法院可以将被查封的财产进行拍卖或变卖，获取该物的交换价值，清偿债权人之债权。为了保证法院的权威性和查封目的的实现，法律赋予查封相当的法律效力，不仅被查封财产的所有权人不得进行任意处分，而且已被查封的财产其他法院不得进行重复查封，已查封的财产在查封法院解封之前，其他法院也不得再为司法处分。由此观之，查封不仅是一个涉及当事人利益的问题，它实际上还是一个涉及第三人保护、交易秩序和国家司法秩序的问题。因此，对于查封的不动产，必须予以有效的公示。

遗憾的是，我国立法、司法以及登记实务中对查封登记都没有予以足够的重视，有关的制度设计也很不配套。例如最高法院1998年的司法解释并没有排除加贴封条、 张贴公告单独作为查封措施的可能性。由于不动产物权变动以登记为生效要件， 在这种情况下，以加贴封条、张贴公告的方式来试图发挥其保全之功能，尤其是将其作为唯一的查封手段时，虽不能说毫无实效，但这无异于隔靴搔痒。在以登记作为公示方式的情况下，加贴封条、 张贴公告并不影响不动产物权人转移财产，法律也无法要求善意第三人除了查询登记簿以外还必须查看封条或公告，这对善意第三人的保护显然有欠周延。根据司法解释第41条，法院在对不动产查封时，应向不动产登记机关发出协助执行通知，要求其不得办理查封财产的转移过户手续，同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。在实务中，不动产登记机关在接到协助执行通知以后，会对相关的不动产作出暂缓登记的决定，这样，不动产的所有权人已经无法继续对第三人进行处分，司法机关和行政机关在采取强制措施时也很容易获悉不动产上的权利状况，不会造成重复查封等问题。和加贴封条、 张贴公告相比，这种查封方式是相对比较可行。不过应当注意的是，最高法院的司法解释似乎更加注重的是协助执行通知，而不是登记措施。“既未向有关管理机关发出协助执行通知书，也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的，不得对抗其他人民法院的查封”，这表明司法解释认为，如果法院已经向有关管理机关发出协助执行通知书，就可以对抗其他人民法院的查封。难道法院一向登记机关发送协助执行通知，该通知就可以向第三人产生对抗效力吗？法院发出的协助执行通知，这只能表明法院已经作出查封的决定并要求登记机关予以协助执行，但这并没有向第三人公示。在没有公示的情况下就发生对抗效力，第三人仍无法避免不测之风险，有关司法机关和行政机关仍不免在一无所知的情况下重复扣押。认为笔者，解决这个问题的最终出路在于通过立法建立不动产的保全登记制度（限制登记制度），通过立法明确规定要把登记作为唯一的有效公示方式。这不仅是理论上要求，更是实务的需要。最高法院2004年的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》首次对不动产的查封登记进行了司法解释，在一定程度上弥补了欠缺查封登记制度的缺憾，但作为一种重要的登记制度，仅仅依靠最高法院的一个司法解释来进行制度构建，未免有些欠妥。

（四）信托登记

信托设立后，信托财产的所有权就由委托人处转移给受托人，但受托人所取得的只是信托财产的“名义所有权”，因为信托财产最鲜明的特点就是它具有独立性。我国《信托法》第16条规定：“信托财产与属于受托人所有的财产（即固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤消、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产。”更有甚者，我国《信托法》第17条规定除非有法定情形，信托财产不得强制执行。基于信托财产的独立性特点，如果不以一定方法将信托财产向不特定的第三人公开，第三人难免会遭受不测之风险。有鉴于此，我国《信托法》第10条特别规定了信托登记制度：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。” 但遗憾的是，我国《信托法》一方面将信托登记放在如此举足轻重的地位，另一方面对信托登记的制度设计却十分简单粗糙，无论是《物权法》、《土地登记规则》还是《城市房屋权属登记管理办法》对信托登记都一字未提，以致于最终使这个对信托法律关系“生死悠关”的登记问题陷入了法律的灰色区域。

八、结语

不动产登记是物权对世效力和公示原则的基本要求，目前世界上大多数国家和地区均建立了不动产登记制度。由于中国对不动产登记制度尚未进行深入的研究，致使国内立法中不可避免出现了一些制度缺陷，现行的立法不仅零散，而且存在不少错误，有的甚至违反物权法的基本原则，这种制度缺陷直接危及当事人的切身利益与市场交易的秩序与安全。尽管物权法已经出台，但不动产登记制度中存在的大量缺陷仍有待我们进一步消除。我们不仅要继续为我国不动产物权登记制度寻找科学的理论基础，而且要力争为我国制定出一部缜密合理的、具有可操作性的不动产登记法。

注释

[1]参见孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载于孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社2001年版，第156页。

[2]参见梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载于梁慧星著：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第127页。参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第60页。另参见陈华彬：《论基于法律行为的物权变动——物权行为及无因性理论研究》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第146页。

[3] 参见郭明瑞：《物权登记应采用对抗效力的几点理由》，载于《法学杂志》2005年第4期，第13页；另参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第48页。

[4] 参见梁慧星：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第109页；参见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第182页。参见肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第447页；

[5] 参见于海涌著：《绝对物权行为理论与物权法律制度研究》第一章“典型物权变动模式的分析检讨”，北京大学出版社2006年版，第3页以下。

[6] 1998年地质矿产部、国家土地管理局、国家海洋局和国家测绘局共同组建国土资源部，但多头管理的问题依然存在。

[7]《土地登记规则》是指1995年12月18日国家土地管理局施行的新规则，《城市房屋权属登记管理办法》是指2001年8月15日公布施行的新办法。

[8] 陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第216页。

[9] alex weill ， droit civil ， les s？retés， la publicité foncière， précis dalloz， 1979， no 682.

[10] 法国民法典规定了法定地役权（servitude légale）和约定地役权（servitude conventionnelle），其法定地役权的内涵与我国民法中的相邻关系大致相当。

[11] 王泽鉴：《民法物权（通则，所有权）》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第62页。

[12] 效力劣后不等于无效，效力劣后的前提就是有效。如果本身无效，根本就无从谈起效力的优先与劣后。

[13] 参见《人民日报》2001年11月24日全国地籍工作会议的资料。

[14] 例如：《成都市村镇房屋产权产籍管理暂行办法》、《济南市村镇房屋权属登记管理办法》、《广州市农村房地产权登记规定》。

[15] 邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第204页。

[16] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第六册），三民书局1994年版，第194页。

论不动产登记制度篇10

一、不动产登记的公信力与动产的善意取得之间存在实质性差异

不动产登记的公信力是指，依法完成登记的，产生绝对效力，即便登记簿上所记载权利并不存在，或者权利的内容、权利的主体与真实的情况不一致，法律上依旧承认那些因信赖登记簿所展现出来的物权而以之为标的进行交易的善意第三人所进行的物权交易具有与真实物权存在时相同的法律效果。动产的善意取得是指，动产的占有人无权处分其占有的动产，将该动产所有权移转给第三人或者为其设定他物权，如果该第三人在受让所有权或取得他物权时为善意，则其依法取得该动产的所有权或他物权。这两种制度存在以下几项实质性差异：

1.政策考虑上的不同。虽然不动产登记的公信力与动产的善意取得都具有维护交易的安全与效率的功能，但除此之外，法律上确立不动产登记的公信力还有一个重要的政策考虑，那就是国家要在社会生活中强行贯彻不动产登记制度。当一个国家的法律希望在社会生活中的交易中彻底实行不动产登记制度，它除了需要采取登记生效要件主义，还必须以国家的信用作为后盾，建立登记机关赔偿责任制度、设立赔偿基金甚至采取实质审查主义，以便使得不动产登记的公信力无论在强度还是范围上都要远远大于占有。如果不这样做，不动产交易的当事人因登记的麻烦及费用等成本的考虑都不会真正进行登记，不动产登记制度将很难得到贯彻。这一政策考虑上的差异正好解释了那些赞同不动产善意取得的人所无法回答的一个问题：为什么动产的善意取得在采取登记生效要件主义（如德国）以及登记对抗要件主义的国家（如日本）都得到承认，但是在采取登记对抗要件主义的国家却不承认不动产的善意取得或不动产登记的公信力？

2.构成要件上的差异。（1）善意的判断标准不同。虽然两者都要求第三人必须是善意的，但是对于善意的认定标准却存在很大的不同。动产的善意取得中第三人的“善意”，是指他不知道或者虽然应当知道却非因重大过失而不知道处分人无处分权。然而，不动产登记的公信力中第三人的善意的判断标准就显得非常宽松。只要登记簿上不存在异议登记或者第三人不知道登记簿上的记载不正确就属于善意，即便该第三人应当知道却由于重大过失而不知道，也依然是善意，受到保护。因为不动产登记簿是由国家设置的，以国家的信用为后盾，所以法律上它比占有具有更高的可信度。与动产的受让人所不同的是，不动产的受让人除了需要了解登记簿的状况之外，无须承担额外的审查义务。（2）是否仅限于有偿的法律行为上不同。动产的善意取得只适用于有偿的法律行为，而不动产登记的公信力对于那些基于无偿法律行为而取得不动产权利的人也依然给予保护。（3）是否区分造成真实权利人与处分人不一致的原因上不同。从许多国家的民法来看，动产的善意取得中往往要区分动产的所有权与占有的分离是否基于所有人的意思即占有委托物（如租赁物、借用物）与占有脱离物（如遗失物、盗窃物），前者适用善意取得，而后者则不适用；但是，不动产登记的公信力却不问造成登记簿上的记载与真实权利不一致的原因究竟是什么，而一视同仁地对那些信赖登记簿的人给予保护。

3.主体不同。动产的善意取得无非涉及三方法律关系：无权处分人、第三人与原所有权人；而不动产登记公信力常常涉及的是四方法律关系：无权处分人、第三人、原所有权人以及不动产登记机关。

二、我国不动产登记制度的欠缺是导致实践中采取不动产善意取得理论处理案件的原因

存在的就是合理的，在笔者看来，司法实践中之所以有不少法院运用所谓的“不动产善意理论”处理案件，根本的原因在于我国现行不动产登记制度的欠缺。首先，虽然我国现行法上对于不动产的交易以登记为生效要件，但是却没有为此确立不动产登记的公信力，以至于法院在只能借助善意取得理论来保护那些信赖不动产登记的善意第三人。其次，现行法上的登记机关不统一，多头登记，各个登记机关之间信息无法沟通，以至于实践中经常出现某个登记机关的登记簿无法真实完整地反映该不动产上的权利状况，对于交易的安全危害极大，迫切需要借助善意取得理论加以补救。

如果说在我国物权法制尚不完善的时候，借助善意取得制度以弥补因不动产登记公信力的缺失而带来的负面效应，尚可理解的话，那么，值我国正在制订物权法，且此次提交全国人大常委会审议的《物权法草案（二次审议稿）》已经明确规定了不动产登记公信力制度的时候，再去提出什么不动产善意取得之类的理论不仅没有任何意义，反而会对于未来我国不动产登记制度的完善以及交易的安全造成很不利的后果。

链接：

物权法草案关于不动产登记公信力的规定集中在第二章，分别是：

第十条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；不经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。

第十五条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记的，自记载于不动产登记簿之时发生效力。