妨害民事诉讼法律规定十篇

妨害民事诉讼法律规定篇1

 

关键词：强制措施  刑罚  刑事救济

    在公平与效率的法治要求下，如何才能公正、及时、有效地处理严重妨害民事诉讼的各类案件，以保证民事诉讼活动的顺利进行?本文认为有必要在实体法依据，适用条件和程序方面理清对妨害民事诉讼的强制措施的刑事救济。

  一民事诉讼法根据妨害民事诉讼行为的不同表现万以及对妨害民事诉讼秩序的不同程度，规定了拘传、训诫、责令退出法庭、罚款和拘留五种强制措施，适用于民事诉讼中出现的哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的;伪造、毁灭重要证据，妨害人民法院审理案件的;以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的;隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的;对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的;以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的;拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的;’采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的种种行为。情节严重构成犯罪的，根据民事诉讼法第101条、第102条、第106条及相关司法解释和刑事法律的规定追究其刑事责任，以此实现对妨害民事诉讼的强制措施的刑事救济。在对刑事案件的处理过程中，人民法院在认定犯罪事实，适用法律时，一定要遵循罪刑法定原则，即什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定，对于刑法分则没有明文规定的犯罪，不得定罪处罚。概括起来说，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。因此在对妨害民事诉讼的强制措施进行刑事救济，追究犯罪人刑事责任时，刑法的相关规定就是其定罪量刑的实体法依据。具体表现在《刑法》第307条、第308条、第309条、第313条、第314条等条款。

妨害民事诉讼法律规定篇2

【关键词】证明妨碍；故意；过失；赔偿；独立侵权诉讼

【中图分类号】DF9 【文献标识码】A

【文章编号】1007-4309（2013）03-0102-1.5

一、证明妨碍的概念

在过去美国法关于证明妨碍的规定中，证明妨碍发生在一个可预期的民事活动中，是一方当事人破坏另一方当事人的证据并影响其民事活动的行为。证明妨碍严格点被定义就是故意毁灭，损毁，变更或隐藏证据。但是，在现代的民事法律中，在证明妨碍行为干扰了证明活动的情况下，证明妨碍更多地被认为是既包含故意也包含过失地对任何潜在的证据形式的干扰。这个单词本身是由一个拉丁词组omnia praesumuntur contra spoliatorem组成的，它被翻译为“所有的事情被推定为不利于证明妨碍者和行为错误的人”。

二、美国法上对于证明妨碍行为的制裁

美国法院在考虑采用哪一种法律效果来制裁证明妨碍行为时，通说和实务一般都认可三大政策目标：救济、惩罚和预防。对于救济目标，它的重点在于赔偿当事人由于他方证明妨碍行为所遭受的损失，目的是回复在审判中两方当事人的公平地位。惩罚的政策目标在于，对由于当事人的证明妨碍行为导致的司法权公正和发现真实的妨碍给予制裁。预防的政策目标则是为了用对妨碍人不利的制裁确保当事人履行他保存和出示证据的义务，用来预防证明妨碍行为的发生。由于长期的实践经验，美国逐渐形成了三大种处理证明妨碍的方法：

不利推定。证明妨碍推断或者给陪审团不利推定的指导对于失去证据的问题来说被认为是最早和最具有持久性的解决方法。这个规则允许审判者假定丢失的证据不利于破坏证据的一方当事人。在法律学说理论中，这种政策不仅是遏制措施，也是救济措施。一方当事人毁坏证据，即被假定为，他们已经承认他们有罪，丢失的证据最后会证明他们的责任。从这个假定前提出发，法院认为不利的推定的政策可以在一定程度内降低诉讼人通过证明妨碍行为遮掩他的罪行的可能性。这个推定也有一个有效的性能，它努力使得无辜的当事人站在证明材料没有丢失时他本应拥有的相同的诉讼位置上去获得基本相等的权利。

司法制裁。除了不利推定，法官也会采取其他的方法来应对证明妨碍的行为。法官更喜欢应用不同的程序制裁来遏制证明妨碍的行为，因为这些制裁会自定义地去适合每个案件的情况。因此法官针对证明妨碍可以基于不同的目的选择适合的惩罚措施，这些目的包括预防犯罪，惩罚犯罪和救济措施。这些制裁可能是因为对民事程序的违反而强制进行的，也可能是通过法官的固有权利进行监督和指导审判程序进行的。

对证明妨碍行为提起的侵权行为之诉。最近几年，美国的一些州除了对证明妨碍采取传统的救济手段以外，也逐渐开始对证明妨碍采用独立侵权诉讼请求的方式，即采用侵权之诉或者以合同违约之诉来请求损害赔偿。它主要有三种方法：首先是提起证明妨碍侵权诉讼。截止到现在，不管是主观上的过失还是故意引起的，一些州都已经将证明妨碍作为独立的侵权行为的理由。尽管这些州中不包含明尼苏达州，但是，明尼苏达州对于将来接受的上述这些原因所引起的诉讼案件采取独立侵权诉讼的方法有所考虑；其次是提起其他侵权行为之素；再次为提起违约之诉。从证明妨碍制度长远发展的角度来看，把损害赔偿请求权作为证明妨碍制度的法理基础是一种新的突破，它不失为现代社会应对多发性的证明妨碍行为的一种好的救济措施，它把原来在诉讼前当事人因为民事权益受到侵害而享有的损害赔偿权引申到诉讼过程中，以此方法来回复证明妨碍行为造成的不公平诉讼状态。

三、中国借鉴美国证明妨碍制度之思考

中美证明妨碍制度的相似点与不同点。在证明妨碍的法理基础中，虽然中国和美国各学说陈述方法有所不同，但是，二者均以公平和制裁、预防为核心思想基础，在选择证明妨碍的法律效果的时候，也都以此为最根本的价值基础进行思考。无论理论界还是实务界都认为在确定证明妨碍的法律后果时，妨碍者的主观归责要件以及对妨碍者造成的不公平程度才是两个最重要且核心的考虑因素。然而，中国对于证明妨碍使用法律效果时更注重回复公平，主张责任的承担应该和行为的可则性相一致，不能受之过重，也不能失之过轻，力求平衡惩罚程度与当事人的受损失程度，而美国对于证明妨碍行为则是更注重惩治妨碍人以救济受损害当事人，通过惩罚达到恢复公平的目的。

美国的证明妨碍制裁方法是否适合我国采用。若要从长远目标来考虑，我们应该借鉴美国经验，采取偏重于制裁的手段来救济受损害的当事人，从而抑制证明妨碍行为的频繁发生，因为倘若本着回复公平的原则制定惩罚手段，那么妨碍人很可能会冒险采取证明妨碍行为，因为即使证明妨碍行为被发现并被采取惩罚措施的损失也远远小于没有证明妨碍行为的诉讼失败带来的的损失，更重要的是这种方法忽视了受损害的当事人在此证明妨碍行为中遭受的损失问题。这样不会对以后的案件起到很好的警示作用，下次还会有行为人冒险采取证明妨碍行为，再继而产生对证明妨碍行为的相应的制裁措施，从而更容易造成不公平-回复公平-不公平-回复公平的恶性循环，从长远利益上并无法满足达到民事诉讼公平的要求。而倘若采取的制裁措施略大于证明妨碍人造成的损害，对妨碍人及世人造成威慑作用，行为人在进行妨碍行为之前会斟酌损失的利弊，其证明妨碍行为造成的损失大于正常诉讼失败造成的损失，行为人很有可能会因此放弃证明妨碍行为，而受损害的当事人也因此获得了相应的救济，进而有利于民事诉讼的长期的公平的实现。

【参考文献】

[1]李浩.民事证据法的目的[J].法学研究，2004（5）.

[2]黄国昌.民事诉讼理论之新展开[M].北京：元照出版社，2005.

[3]Elias v.Lancaster General Hospital，710 A.2d 65（Pa.Super.Ct.1998）

妨害民事诉讼法律规定篇3

    ■案号一审:(2012)甬鄞刑初字第1356号

    【案情】

    公诉机关:浙江省宁波市鄞州区人民检察院。

    被告人:洪善祥。

    被告人:吴荣平,原系宁波夕阳红法律服务所法律工作者,1989年6月因犯盗窃罪被浙江省开化县人民法院判处有期徒刑二年。

    2009年初,被告人洪善祥、吴荣平在时结识后交往。被告人洪善祥多次因、偿还赌债、宾馆住宿等向被告人吴荣平借款,至2010年2月5日共借款近200000元。被告人吴荣平获悉被告人洪善祥坐落于宁波市鄞州区梅墟街道梅景路736弄98号504室的房屋已被洪善祥协议卖与他人,便与洪善祥恶意串通伪造借条,多写借款金额,并指使被告人洪善祥书写虚假的借款原因,以待日后起诉时骗取人民法院的裁判文书,待该房屋拍卖后可多参与分配。2010年3月8日,被告人吴荣平持伪造的借条,以洪善祥因生意向其借款人民币249000元不予归还为由向浙江省宁波市鄞州区人民法院提起民事诉讼,要求洪善祥归还借款。被告人洪善祥配合作虚假陈述。同月15日,法院作出(2010)甬鄞商初字第246号民事调解书,确认洪善祥应偿还吴荣平借款及利息共计人民币251000元。同年3月23日,被告人吴荣平向鄞州区法院申请执行,鄞州区法院据此于同年4月1日作出(2010)甬鄞执民字第1170-1号执行裁定书,将洪善祥坐落于鄞州区梅墟街道梅景路736弄98号504室的房屋及土地使用权予以查封。2011年10月27日,法院以(2011)甬鄞商监字第3号民事裁定书决定再审。在再审期间,被告人吴荣平又指使被告人洪善祥提供虚假理由的借款凭据。后法院发现两被告人有虚假诉讼的嫌疑,遂将案件移送宁波市公安局鄞州分局。

    【审判】

    浙江省宁波市鄞州区人民法院经审理认为,被告人洪善祥在虚假诉讼过程中,受指使参与伪造证据,情节严重,其行为又构成帮助伪造证据罪。被告人吴荣平在虚假诉讼过程中,指使他人提供伪证,其行为已构成妨害作证罪。公诉机关指控两被告人的罪名均成立。被告人洪善祥在案发后能如实供述自己的罪行,依法可以从轻处罚。被告人吴荣平在庭审中能自愿认罪,可酌情从轻处罚。对被告人洪善祥依照刑法第三百零七条第二款、第六十七条第三款,最高人民法院《关于刑法修正案(八)时间效力问题的解释》第4条之规定;对被告人吴荣平依照刑法第三百零七条第一款之规定,判决如下:

    一、被告人洪善祥犯帮助伪造证据罪,判处有期徒刑6个月。

    二、被告人吴荣平犯妨害作证罪,判处有期徒刑7个月。

    宣判后,被告人洪善祥、吴荣平没有上诉,检察机关也未提出抗诉,判决已发生法律效力。

    【评析】

    近年来,当事人之间恶意串通、骗取法院裁判文书的情况日益增多,严重扰乱了人民法院的正常审判秩序。由于我国刑法对虚假诉讼行为并没有规定相应罪名,司法实践对于这种行为如何定性与处罚一直颇有争议。本案中,对于洪善祥帮助伪造证据的行为定性并无异议,但对于吴荣平的行为如何定性与处罚,存在三种不同意见。

    第一种意见认为,吴荣平积极帮助伪造与洪善祥之间的借款协议,提起虚假民事诉讼,致使法院作出错误裁决,情节严重,属共同犯罪,其行为已构成帮助伪造证据罪。

    第二种意见认为,吴荣平在明知洪善祥已将房屋买与他人欲在法院执行拍卖份额中私占情况下,仍然积极出谋划策,指使洪善祥作伪证虚构借款债务,并作为原告亲自向法院提起虚假诉讼,致使法院作出错误裁决,情节严重,其行为构成妨害作证罪。对吴荣平的犯罪处罚应按情节严重,处3年以上7年以下有期徒刑,但不属于共同犯罪。

    第三种意见认为,吴荣平既有指使他人虚构事实提起诉讼并作虚假证言的行为,同时也有帮助洪善祥伪造证据的行为,且严重扰乱了法院的审判秩序,其行为同时构成妨害作证罪和帮助伪造证据罪,属牵连犯,应择一重罪处罚。因吴荣平妨害作证的行为虽致使法院作出错误的调解书,进入了执行程序,但并未达到刑法规定的情节严重,对其可处3年以下有期徒刑或拘役。不属于共同犯罪。

    笔者赞同第三种意见,理由是:

    一、被告人的刑事责任承担

    根据刑法第三百零七条的规定,妨害作证罪是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为;帮助伪造证据罪是指帮助当事人伪造证据,情节严重的行为。认定吴荣平应当承担何种刑事责任的关键在于要厘清妨害作证罪和帮助伪造证据罪的关系。

    1.被告人行为的性质。一般情况下,妨害作证罪和帮助伪造证据罪是容易区分的,但当帮助伪造证据罪中当事人的身份与妨害作证罪中他人的身份重合时,就容易产生混淆。民事诉讼中的当事人是指因民事权益发生争议,以自己的名义起诉,并受人民法院裁判拘束的利害关系人。根据民事诉讼法第四十九条至第五十六条的规定,其包括民事诉讼中的原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人和第三人。而妨害作证罪的表述中,将“指使他人作伪证”和“阻止证人作证”作为两个并列的罪状进行陈述,而没有表述成为“指使证人作伪证”,因此,妨害作证罪中的他人可以理解为既包括一切知道案件情况的原告、被告、证人等,也可以包括诉讼中的鉴定人、记录人、翻译人等诉讼参与人,还应当包括不知道案件情况的人。所以,在同一案件中,帮助伪造证据中的当事人可以成为妨害作证罪中的他人。而且作伪证和伪造证据应当是包容与被包容的关系。结合第三百零五条伪证罪的罪状考察,可以构成伪证罪的除了刑事诉讼中的证人之外,还应当包括鉴定人、记录人、翻译人等主体。与第三百零七条第一款规定的妨害作证罪比较,妨害作证罪的主体并不局限于刑事诉讼之中,其范围应当更为广泛。所以,妨害作证罪中的作伪证应当是指明知虚假的证明、鉴定、记录、翻译及其他证据而予以提供的行为。在民事诉讼中积极伪造证据的行为表明其主观上明知证据内容的虚假性,若其仍向法院提供,该行为当然可以包括在作伪证的范畴之内。2010年7月7日,浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院的《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》第2条将指使他人作伪证界定为:指使他人提供虚假的物证、书证、陈述、证言、鉴定结论,而不是仅限于提供证言。吴荣平帮助虚假民事诉讼的当事人洪善祥伪造证据,指使作为当事人的被告向法院提供伪造的证据、作虚假陈述的行为,既是在伪造证据,又是在作伪证,所以其行为同时构成妨害作证罪和帮助伪造证据罪。

    2.对被告人的刑法适用。上述事实说明,吴荣平出于虚假诉讼的目的所实施的指使他人作伪证的行为,同时触犯了两个罪名,但这并不意味着必须进行数罪并罚,而应当对其整体行为进行综合分析和评价。按照刑法理论,出于一个犯罪目的,实施数个犯罪行为,数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系,分别触犯数个罪名的犯罪状态,是牵连犯。对牵连犯,除刑法已有规定的外,应择一重罪处罚。浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院的《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》第2条也对此种情况作了明确区分,即将虚假诉讼中受指使参与伪造证据的行为纳入帮助伪造证据罪规制,而将指使他人提供虚假物证、书证的行为归入妨害作证罪的处理范畴。

    本案中,吴荣平的行为有两个方面:一方面是与当事人共同伪造借条。吴荣平的这一行为已符合帮助伪造证据罪的构成要件,并且其利用伪造的证据成功骗取了法院的民事裁定,严重扰乱了审判秩序,已构成帮助伪造证据罪。另一方面,吴荣平指使当事人洪善祥向法院提供伪造的借条,并且在庭审时对事实作虚假的陈述,已构成妨害作证罪。但是吴荣平实施上述犯罪行为是为了达到骗取法院裁判实现房屋拍卖份额的目的,其与当事人洪善祥共同伪造证据的行为是其指使当事人向法院作伪证的必要手段,而向法院提供虚假证据和陈述则是其手段行为的目的所在。所以,吴荣平的行为符合牵连犯的特征,应从一重处,依妨害作证罪处断。

    二、被告人不属于共同犯罪

    刑法第三百零七条第一款、第二款分别规定了妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪,确定了这两罪分别具有不同的犯罪构成。所谓共同犯罪,是指二人以上共同故意犯罪。按照共同犯罪的理论,二人以上共同实施不同的犯罪,就不成立共同犯罪。在虚假诉讼的场合,指使他人作伪证与帮助当事人伪造证据的行为,虽然常常存在指使与被指使的关系,但仍不成立其中一罪的共犯。这是因为帮助毁灭、伪造证据罪中的帮助,与共同犯罪中的帮助犯的帮助具有不同的含义。帮助毁灭、伪造证据罪中的帮助,是指行为人为了当事人而毁灭、伪造证据的行为,而不是指行为人在共同犯罪中起辅助作用。因此,行为人受当事人指使,与当事人共同伪造证据、制造虚假诉讼的,行为人与当事人之间并不成立共犯,而是分别构成各自不同的犯罪,即当事人不是教唆犯,而是妨害作证罪的正犯;行为人亦不是帮助犯,而是帮助伪造证据罪的正犯,虽然是并案处理,但其中没有主从犯的关系,因此本案不属于共同犯罪。

    有意见认为,本案的起因在于洪善祥欲使其在法院执行拍卖房屋中分得财产,清偿其拖欠的债务,吴荣平是受洪善祥纠集而参与犯罪,其伪造证据的行为也是在洪善祥的授意下进行,因此,吴荣平与洪善祥在犯罪中所起的作用相当。虽然吴荣平积极伪造证据,并教唆他人伪造证据,但帮助伪造证据罪中的帮助应当指当事人以外的其他人所实施的一切为当事人伪造证据的行为,既可以是教唆、指使他人伪造证据,也可以是伙同当事人共同伪造证据,还可以是帮助者独立为当事人伪造证据,所以吴荣平起到的只是帮助洪善祥伪造虚假借款协议的作用,而非全案的策划人和指使者。

    笔者认为,这种意见注意到了洪善祥是非法占有法院拍卖房屋部分财产要求的提出者,并且吴荣平也是经洪善祥要求而参与犯罪,但却忽略了对案件全局的把握。洪善祥虽然有通过法律手段非法占有他人财产的意向,但是作为法律服务工作者的吴荣平却将这种意向具体化为虚构债务、伪造证据,并亲自作为原告提起虚假诉讼。所以,吴荣平是本案具体犯罪手段的直接提出者以及犯罪行为的实施者和教唆者,其在犯罪中所起的是组织、策划的作用,而并非仅仅是简单地实施帮助伪造证据的行为。

妨害民事诉讼法律规定篇4

环境公民诉讼是指为了保护环境和自然资源免受破坏，任何公民可以依法对环境污染者、自然资源破坏者以及疏于监督管理的行政机关或者违法做出行政行为的行政机关向法院提起的诉讼。根据环境公民诉讼概念我们可以知道，环境公民诉讼的被告包括两类：一类是环境污染者、自然资源破坏者，另一类是不作为的或违法作为的行政机关。由此环境公民诉讼也分为两类：针对环境污染者、资源破坏者的诉讼和针对不作为或违法作为的行政机关的诉讼。由此我们可以看出，环境公民诉讼的原告方—“公民”的范围涵盖比较广，被诉对象的范围也较为广泛，环境公民诉讼的定义本身就暗含了诉讼参与人诉讼资格的宽松化。

资格又称为权，指个人或团体所享有的在法庭对他人，尤其对政府的行为提出控告的法律权利。在目前要想使环境公民诉讼健康发展，应该首先通过立法确定宽松的资格，以保证更多的人可以提起环境诉讼，达到保护环境的目的。宽松资格的确立对保护环境具有重大意义，表现在：宽松的资格扩大了环境诉讼的原告范围，是环境公民诉讼健康发展的前提条件，是公平原则和预防为主原则的具体体现，而且有利于公众参与，并且符合国际潮流。原告资格的不断扩展使环境保护法发生了名副其实的革命。“行政法的历史，就是行政权利不断扩大的历史。”[1]考察历史我们可以看到，西方各国对于环境侵权诉讼资格方面，都经历了“法律上的利益”要件到“反射性利益”要件的发展过程，资格变化显著，“行政法的任何方面都没有有关原告资格方面的法律变化迅速”[2].“当代立法的趋势是放宽资格的要求，使更多的人能对行政机关的行为提起申诉，扩大公民对行政活动的监督和本身利益的维护。这是当代行政民主、公众参与行政活动的一种表现。”[3]

1994年2月15日，加拿大安大略省《环境权利法案》（EBR）生效。在EBR公布之前，那些旨在保护个人“环境权利”的立法，或者被认为是超级法律，可以解决一切问题，或者被看作是某些基本原则的含糊阐述。EBR的不同在于它提供了一整套一致的、最低限度的权利给致力于环境保护的公民个人。为了保证这些权利和权力受到尊重，该法案也规定了政府部门在行动上必须遵守的最低规则，并保证在他们控制之下的法规的履行。EBR的公布被视为环境决策的新纪元，因为它提供给公众更多的获知政府在环境方面活动的机会。EBR不仅为公众的环境权利提供更多保障，而且要求相关部门公开决策过程以获取更大的公众监督，并确立了宽松的资格。本文在国内首次较为全面介绍《环境权利法案》在宽松资格方面的先进做法并以之为借镜，为完善我国在环境公民诉讼资格方面的立法提出建议，以期能更好地保障公民的环境权益，促进环境保护运动的发展。

二、 加拿大安大略省《环境权利法案》关于环境公民诉讼资格的规定

EBR 通过很多途径给公众的机会。EBR第2条（3）为了实现2.（1）和2.（2）的目标而提供“公众为保护环境向法庭提出控告的更多的机会”。这条规定具体体现在：首先，EBR提供进行调查申请的权利，如果该调查申请是正当的，可能导致部门会展开此项调查，进而站在你的立场上提出诉讼。根据EBR第61 条（1）“考察申请”（application for review）：任何两个安大略省居民出于保护环境的目的认为法律、规章、政策或文件应被制定、修改或废除，那么他们可以要求环境专员进行考察。根据EBR第71条（1）“调查申请” （application for investigation）：任何两个安大略省居民如果认为受EBR约束的法律、规章、政策或文件被违反了可要求展开调查。1999年加拿大《环境保护法》也有类似规定，任何年满8周岁的加拿大公民都有权针对违法行为提出调查申请，要求环境部长对被指控环境违法的行为展开调查。部长必须对指控行为进行调查，并把调查结果反馈给申请者。第二，EBR创造了新的诉权，当某人没按法律行事导致公共资源受到破坏或即将受到破坏，而政府又没有采取行动时，公众可以去法庭提讼。第三，EBR排除了对公共妨害行为（public nuisance）诉讼的障碍。仅仅因为受到的伤害和其他公众个人受到的伤害是一样的就被拒绝司法的情况将不再出现。第四，EBR提供了法定监察措施对抗给安大略省公共资源带来严重危害的环境违法行为。

以上具体规定与我国的法律相比有些不同，很有特色，表现在：（1）在安大略省提出考察申请和调查申请有最低人数限制，必须两人以上。而且安大略省公民出于保护环境的目的，可以对抽象行政行为进行考察。被考察的法律、规章、政策、文件必须要有“公共利益”，标准就是法律、规章、政策或文件是在申请书提交之日起前5年内颁布和实施。（2）EBR确立公众为保护公共利益而的权利，我们国家法律规定原告为直接利害关系人或认为自身利益受到侵害的人，没有赋予公众对公共利益提讼的资格。（3）根据加拿大《环境保护法》，如果环境部长未在法定时间内进行调查或者没有做出合理反应，或者已经出现了重大环境损害，报告者的控告对象是违反环境保护的人，而不是政府。这不象我国的针对行政不作为提起的是行政诉讼，被告是行政机关。（4）EBR第86条（1）规定，根据第84条提起的诉讼中的原告在把诉讼主张告知第一被告之日起10日内把诉讼主张告知首席检察官（general attorney）。首席检察官的权利包括诉讼中向法庭提供证据及发表意见、对判决要求上诉，并在上诉中提供证据及发表意见。在我们国家检察机关只在刑事公诉中参与到具体诉讼中，在其它的诉讼活动中只是作为局外的监督者，没有提供证据、发表意见、甚至上诉的权利。

EBR 所确立的环境诉讼制度既包括私益诉讼也包括公益诉讼。EBR所创造的权利没有减少任何已经存在的权利，它仅仅主张或扩大了现存的法定权利。也就是说，EBR在确认可以因为自身的人身或财产受到损害而的基础上，加入了公益诉讼的内容。在此笔者对EBR关于公益诉讼中资格的规定作简单介绍。

（一）破坏公共资源诉讼的资格

在EBR公布前，一个人不能因他人破坏了公共资源而他，除非此人的行为侵犯了个人的健康或财产或导致某种直接的经济损失。甚至当人们或他们的财产受到了导致环境破坏的公共妨害行为的影响时，依然会有一些障碍排除法庭诉讼。

根据EBR第84条，任何安大略省居民在某人已经或即将要违反既定的法律或文件、而且这种违反已经或即将对安大略省的公共资源带来严重破坏时可提讼。EBR第84条（8）规定，原告要承担证明被告已经或即将对对安大略省公共资源造成破坏的行为属于违反既定法律、文件的行为，即要证明被告行为的违法性。

从第84条的规定可以看出，EBR确认了公民环境诉讼的主体是任何安大略省居民，被诉对象是公共资源的破坏者。本条没有要求必须在损害发生后才可以诉讼，而是规定发现某人的违法行为即将对公共资源造成破坏时就可以。与加拿大法律渊源颇深的美国环境法律也规定，以污染源为被告公民诉讼必须以被告行为违法为前提，而且不论被告的违法行为已经违法、正在违法或即将违法都可以。美国法院在查斯皮克海和自然资源保护协会诉格威尔特尼的司法解释中重申了这一原则[4].这样做有效的防止了严重破坏公共资源行为的发生。但是根据这项权利，个人为了保护公共资源而，也许不会从中得到个人所得或损害补偿。

（二）公共妨害行为诉讼确认的资格

在加拿大法律体系中，公民可以在法庭上对任何损害其财产或健康的人提讼。根据环境法律，如果有人侵犯了公民的健康或财产并且符合其它诉讼必要条件，一项诉讼可能就会产生。在过去的案例中，被告行为损害了公众利益，如果被认为是“公众权利侵犯”（public wrong）而不是“个人权利侵犯” （private wrong），私人诉讼可能不被允许。公共妨害行为曾被定义为：一种妨害行为范围如此广，作用是如此地没有差别，以至于一个个人根据自己的义务提讼来阻止这个行为是不合理的，这应被看成是公众义务[5].通常法庭认为一个问题影响了一些财产和家庭可以看作是一件公共妨害行为，例如在 Attorney General V.P.Y.A Qurries一案中，Romer L.J说：“任何妨害行为很大地影响了陛下臣民生活的舒适与方便，就被视为公共的妨害行为，这个妨害的范围可能一般限定于‘邻近地区’，但这个地区损害多少人才构成‘公共妨害行为’，在每个案件中都是一个问题，我认为不必要证明这个范围的每个人都受到伤害。”他还说，很多公共妨害行为不必找证人，对这个区域内居民造成的累积性影响已经证明了公共妨害行为的存在。换句话说，证明公共妨害行为的一个正常的、合法的途径就是证明有足够多的个人妨害行为。这项“公共妨害规则”（public nuisance rule）认为个人不能，除非他们受到的损害是不同类的，或程度上有所不同。

EBR有效排除了公共妨害行为走向法庭的障碍。 EBR第103条认为，如果仅仅因为你不能显示你的伤害在程度上和方式上是不同的，通往法庭的门不会因此关上。只要你表明受到了经济的或身体的损失，按正常程序的诉讼可以继续。EBR的规定扩大了公共妨害行为诉讼原告的范围，个人因为公共妨害行为受到损害可以因此而诉讼，不必证明他受到的损害是不同类的或程度上有所不同，因此赋予了更多人以的权利，体现了诉讼公平原则。由于环境污染多表现为公共妨害，因此公共妨害法在环境保护领域得到了广泛运用。EBR与美国侵权法和环境法的规定相比较而言，更有利于环境保护。从EBR第103条我们得知，在加拿大安大略省公众无论提起公共妨害损害赔偿诉讼还是禁止或消除公共妨害诉讼，都抛弃了“不同类型损害”原则，从而使更多的公众可以提起公共妨害诉讼。

（三）集团诉讼确定的资格

环境群体诉讼不是一种独立的诉讼类型，而只是与原告资格相关的一种方法和手段，这种方式可以在行政诉讼中采用，也可以适用于民事诉讼[6].提起环境侵权诉讼的成本非常高，而且诉讼时间长，很难预见提讼所能获得的收益，因此很多个人受害者对于提起环境侵权诉讼往往是望而生畏。而且，同样的诉讼被反复提起也浪费司法资源，不符合效益原则。因此很多国家都规定了群体诉讼制度，允许共同受害人选出代表进行诉讼，结果及于所有共同利益人。对于群体诉讼，不同的国家群体诉讼的名称、形式有所不同。在英美法系国家是集团诉讼制度，在日本是选定当事人制度，在德国、法国、意大利等国是团体诉讼制度，在我们国家有代表人诉讼制度。

英美法系的集团诉讼制度由19世纪的英国衡平法发展而来。最初是为了保护消费者的权益，因为如果某人受到的损害比较小不够出庭资格时，可利用集团成员的人数和个人受损数目的乘积作为损害数值，从而满足了出庭资格的要求。现代集团诉讼制度成熟于20世纪60 年代，有其深刻的经济、社会根源。20世纪60年代资本主义大生产高速发展，加上资本主义生产带有盲目性，不注重环境与人类的和谐发展，导致现代化生产与人类生存环境的矛盾日益尖锐。在这个阶段，人们要求防治污染、保护环境的呼声比历史上任何时期都高，结果导致了环境法这个新兴的独立的法律部门的形成，并提出了环境权的主张。到六十年代后期，在强大的社会舆论推动下，环境权一度成为环境保护部门和法律部门议论、研究的中心议题，有关环境权的理论研究工作和立法工作也得到了很大发展，在国际领域，一些环境保护的国际会议相继通过了有关环境权的原则宣言，在一些环境问题突出的国家，有关环境权的理论研究工作和立法工作取得了较大进展。在实体法方面，立法者在立法中增加了公害防治和环境保护的内容；在程序法方面，立法者对原来的集团诉讼制度予以补充和修改，使其适应环境保护的要求。

集团诉讼的显著特点是，法院对集团所做出的判决不仅对直接参加诉讼的集团成员具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至那些根本没有想到要参加诉讼的主体都具有约束力。集团代表可以行使一切权利，包括和解和撤诉的权利。但是对于集团代表的权利也不是没有限制的，如美国法律规定集团代表及集团律师必须将拟议中的撤诉和和解方案依照法院指示的方式通知集团所有成员，接受成员监督。在分析加拿大、美国等英美法系国家的法律可以知道，法律对于“通知”的规定特别完备。这些国家的法律在规定一些事项的时候，非常注重事项的透明化，每一个重要步骤的做出都要求以法定的公开方式让利益相关人知晓，这对于我们国家的一些法律的制定有借鉴意义。

集团诉讼制度在解决原告方诉讼费用方面也有独特规定。根据加拿大《集团诉讼法》第32条的规定，集团成员不承担诉讼费用，美国的集团诉讼制度也有这样的规定，诉讼费用由集团代表和集团律师垫付。如果案件败诉，由集团代表和律师自己承担诉讼费用损失；如果胜诉，或原被告达成和解，集团一方一般可以获得数额客观的赔偿金，集团代表和律师可以收回垫付的费用，集团代表还可以获得一定的报酬。

根据1992年的《集团诉讼法》[7] （Class Proceedings Act），在安大略提起集团诉讼成为可能。这意味着个人在法庭上不仅能代表他们自己的主张，而且可以代表本省所有的有相似主张的人。一个人与环境有关的个人损害诉讼可能会被公共妨害行为限制条件或排除，但他可援用集团诉讼法。集团诉讼“蕴涵着公共利益，但是本质上仍然是为了私人的利益，而且判决的效力亦局限于诉讼的实际实施人及其所代表人。”[8] EBR保护公共资源的权利不能和集团诉讼法联系在一起，特别排除了集团诉讼法与新诉权的合作。但是如前所述，集团诉讼法和EBR的公共妨害条款有密切联系，它们结合使用更有利于环境诉讼的进行。

加拿大《集团诉讼法》第2条规定，一个群体中的一个或多个人可以代表群体的成员自法庭上提讼。这个群体内的成员应该有“共同的问题” （common issues），因为这涉及到能否取得集团诉讼许可的问题。只有证明有“共同问题”，才能取得集团诉讼许可，否则就要作为单个诉讼来进行。“共同问题”是指：“（a）共同的但不必是同一的事实问题；（b）共同的但不必是同一的事实问题所引起的共同的但不必是同一的法律问题。”[9]比如一个污染事故中的所有受害人，被认为是有共同的事实问题。结合EBR公共妨害条款我们可以看出，如果公共妨害行为对多个人造成的损害不是共同的，那么提起集团诉讼就不被认可，受害者必须自己提讼。但是如果公共妨害行为对多个人造成的损害是共同的，这样诉讼就可以依据集团诉讼法提起，节省了诉讼成本。

有学者认为群体环境诉讼中侵害的是“某一社会群体的集体环境利益，而不是直接损害某个人的私人利益”[10]，对此我不敢苟同。经过考察，我认为在群体环境诉讼中，受到侵害的利益应该是很多个人的利益，而不是“公益”。法律程序设立群体诉讼制度，本意不是为了保护公共利益，而是为了满足资格，使更多的受害个体能参与到诉讼中，保护的是多个个体的私人利益的集合。群体环境诉讼与公共妨害行为诉讼是不同的，这一点在前面已有说明，不再赘述。

现代环境污染破坏往往会损害到众多个体的利益，实行集团诉讼可以使许多潜在的诉讼合并为一个诉讼，有利于提高诉讼效率，节约诉讼资源。在一个社会中，大量的完全独立于政府的利益群体的存在，不仅可以有效的制约政府的行为，防止公权力的肆意和滥用，而且可以更好地保护社会不同群体的利益。在美国等国家，社会团体提起集团诉讼的例子很普遍。英美自由主义的真正理想并不是使个人与国家的关系直接化，而是要建立“社群式的自由”[11].

（四）赋予第三方上诉的权利

安大略省的环境上诉机构（Environmental Appeal Board）由《环境保护法》（EPA）的条件确立，2000年晚些时候，安大略政府实施《环境回顾法庭法案》（Environmental Review Tribunal Act），该法案对环境上诉机构的权利作了轻微改动，并把该机构的名称改为环境回顾法庭（ERT）。在《环境保护法》（EPA）和《安大略省水资源法》（OWRA）中，对主管决定上诉的权利仅限于文件或命令中指定的人，第三方无上诉权，但是第三方可以在文件所有者或项目提议人上诉后经环境上诉机构的批准加入进来。EBR第47条（7）指出：为了公平、充分地体现个人、公共及政府利益，上诉机构允许任何个人参与到上诉申请中，不论是否作为其中一方。这个规定授予了第三方上诉权，扩大了公众参与的权利。

因为部门决定批准前要对三级文件[12]进行听证，所以EBR下上诉申请批准只针对一、二级文件。任何安大略省居民可以寻求允许或许可（leave），从而对是否批准一级、二级文件的决定进行上诉。如果获得这项许可，那么一项全面的上诉因此而产生并提交到适当的法庭那里（这个法庭根据相关部门和立法的不同而不同）。上诉许可的申请必须符合一定的条件：①某人寻求上诉许可必须是因为他对这个决定感兴趣或有利益关系，先前在评论阶段的参与是对此事感兴趣的足够证据。②在EBR下这个文件是可上诉的，而且一开始就已经这样规定。这意味着公民可以根据法律已有的权利去对此决定上诉。③被上诉的决定必须受EBR下公众参与制度的约束。④第三方必须在决定通知在登记表上15天内寻求上诉。

由此我们知道EBR第47条（7）所说的“任何个人”是有条件的，必须对所参与的案件有一定利益关系。第三方的利益与原告或被告的利益没有必要重合，也就是说，第三方不必把自己的诉权依附在原告或被告身上。这样规定是有现实意义的，法律也认可第三方的独立诉讼地位，允许他们在诉讼中主张自己的权益。如美国最高法院认为“即使原告能证明第三人所受到的侵害足以构成一个‘案件’或‘争端’，原告也只能主张自己的利益，不能把自己的要求建立在他人的权利和利益之上，否则诉讼将无止境，也不符合第三者的利益。”[13]

三、我国确立环境公民诉讼宽松资格之探讨

通过考察加拿大安大略省《环境权利法案》以及其他国家的一些先进立法和实践，笔者认为在我国要实现环境公民诉讼的健康发展，应该借鉴它们的优秀做法，确立宽松的资格。宽松资格的确立须从两个方面来考虑，一是属人的要素，既有权的人的范围的扩大；二是属事的因素，也就是受案范围的扩大。下面从区分环境公民诉讼的被告种类出发，来探讨宽松资格的确立。

（一）以环境污染者、自然资源破坏者为被告的诉讼之资格

以环境污染者、自然资源破坏者为被告的诉讼中，关键是顺应世界潮流，赋予非直接受害者以资格，并可以借鉴集团诉讼的做法，提起群体诉讼；其次要促进属事要素的发展，即把环境利益纳入到“法律保护的利益”的范畴。

1、属人要素

在针对环境污染者、自然资源破坏者的诉讼中，公民的合法权益如果因为环境污染或自然资源破坏受到损害，可以依据《民事诉讼法》提起民事诉讼。《民事诉讼法》要求原告是“与本案有直接利害关系的公民、法人或其它组织”，这样的规定致使非直接受害者无法代表公众对致害人提讼，这样就严重制约了公民环境诉讼的发展。孙巍先生指出“公民就环境民事侵权提起公益诉讼的原告资格在各国也普遍呈现出放宽与扩大的趋势。私人为了维护公共利益而提起民事诉讼的现象正在世界范围内出现，这种状况被学者认为是民事诉讼今后最主要的发展方向。”[14] EBR关于第三人的上诉权利的规定，体现了这样一个原则，任何人只要他与环境污染者、自然资源破坏者的行为有一定利益关系，不管这种利害关系是现实已经存在还是发生在将来，只要能证明有这种利益关系，他都可以作为第三方加入进来。所以我国应该借鉴EBR所确立的方法，扩大资格主体的范围，原告不再限于直接利害关系人，任何人发现某人已经或即将要违反既定的法律或文件、而且这种违反已经或即将严重污染环境或对公共资源带来严重破坏时可提讼。这样规定的好处是赋予每个公民防治环境污染和自然资源破坏的权利，在危害即将发生以前就采取有效的方式制止。

在具体的诉讼形式上，可以借鉴加拿大等国普遍采用的集团诉讼的做法，改良我国的诉讼代表人制度。集团诉讼和我国的诉讼代表人制度有点类似。我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第14条第3款规定：“同案原告5人以上，应当推选1至5名诉讼代表人参加诉讼；在制定期限内为选定的，人民法院可以依职权确定。”集团诉讼也是由一个或几个原告代表与他们有相似主张的人进行诉讼活动。但是而这还是有一定区别：（1）代表人诉讼中，权利人须向法院进行登记后才能参加到诉讼中；而集团诉讼，只要权利人在法院公告的期间内没有明示退出该集团，即视为参加了诉讼，而不必另行，在规定时间内明确表示不参加诉讼的，将被法院排除在诉讼之外，诉讼结果对其没有约束力；（2）代表人诉讼中，诉讼代表人的代表地位和权限是基于其他当事人明确授权或法院与多数人商定的；而集团诉讼则是以默示方法消极认可诉讼代表人的地位和权限，代表人可以不经过集团成员的授权即可代表全体成员向法院；（3）代表人诉讼中，代表人诉讼的即判裁决对于未作登记的权利人仅有间接扩张力，即权利人另行后，法院可裁定适用该裁决；而集团诉讼裁决的效力是直接扩张适用于所有未明示退出集团的成员。采用集团诉讼的方式，既可以节约诉讼成本又可以因为人数众多、影响面广引起社会广泛关注，收到良好的社会效益。

如果环境污染者、破坏者的行为触犯了刑律，社会危害性比较大，就应该按照刑事诉讼法的规定提起刑事诉讼，依法追究刑事责任。在刑事诉讼过程中，可以根据自己的受损情况提起附带民事诉讼。这时候，原告的资格非常明确，按照目前我的刑法及刑事诉讼法的规定，就是检察院。

2、属事要素

我国《民事诉讼法》明确规定只有直接利益的受害人才可以。换句话说，只有主张侵害直接利益的诉讼事项才属于法院的受案范围。这为公民提起环境侵权诉讼设置了障碍。很多环境危害是“间接的”、“无形的”，如果这类侵害不属于法院要解决的“法律争端”，那么这些受害人就被排除在了法院的大门之外。很多国家理论上把诉的利益作扩大的解释，不再拘泥于法律上的利益，而是加强了对“反射性利益”的保护。环境权理论的发展使很多国家的环境诉讼实践出现了重大突破。一个重要表现就是有的国家已经把传统上认为是“反射性利益”的环境利益纳入到“受法律保护的利益”的范畴。我国是成文法系国家，“诉的利益”扩大化的原则不能由判例确立。但是我国的司法实践中，最高法院的解释在一定程度上起到了判例的作用，因此在相应立法不能马上修改的情况，最高法院应该针对这类问题做出司法解释，确认受害人可以基于“间接的”、“无形的”危害造成的损失向法院提讼，在条件成熟的时候对法律做出修改。

（二）以行政机关为被告的诉讼之资格

以行政机关为被告的诉讼，关键是拓宽传统法律规定的资格，即不限于行政相对人可以，对可能受到不利影响的非行政相对人也赋予其资格。

对传统法律规定的资格，目前的任务就是借鉴国外先进的理论和实践，在原有的基础上进行拓展。这包括属人要素的拓展，即原告资格的进一步放宽，也包括属事要素，即拓宽被诉事项的领域，使公民在受到侵害时有权主张诉的利益受损而提讼。属人要素和属事要素配套发展，才能真正实现资格的宽松化。

1、属人要素

在对不作为或违法作为的行政机关的诉讼中，公民、法人或其它组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为或不作为侵犯其合法权益，可以依据法律的规定提起行政诉讼，这类诉讼有学者称为“环境行政公益诉讼”。《行政诉讼法》要求只有行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯了其合法权益才具备提起行政诉讼的资格。行政机关不履行法定职责或违法行政的时候，非行政相对人也不能对行政机关提讼，这样诉讼主体的范围非常小。环境行政诉讼中的具体行政行为往往是 “可能”影响到原告而不是“必然”影响。这里应该确认的一点是，对于“可能”受到影响的人也应该赋予权。比如EBR就确定公民可以为保护公共利益而，不必非得是行政相对人。当某人没有按照法律的规定行事导致公共资源已经或者即将遭到破坏而政府没有采取行动时，公民可以到法院。所以我们国家有必要借鉴某些国家的做法，在立法中明确规定环境行政管理机关做出的具体行政行为如果损害的不是行政相对人的利益，而是与该具体行政行为有一定利害关系的公民、法人或其它组织的利益，这些受害者也有资格。除了《行政诉讼法》的修改外，对于《环境保护法》第6条也要进一步完善，可以这样规定：“一切单位和个人都有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告，并有权向人民法院提讼。”

不仅在以环境污染者、破坏者为被告的诉讼中提倡集团诉讼，在以行政机关为被告的诉讼中更应如此。加拿大、美国以及欧洲的一些国家，多以集团诉讼的方式提起环境公民诉讼，不仅收效显著，而且从法律意义上讲也是拓宽了环境公民诉讼的资格。欧盟的环境立法和实践一直走在世界前列。一些国家，如瑞士等，已经通过立法赋予环境团体行政权。我国也应该借鉴这些先进经验，赋予环保团体资格。在以行政机关为被告的诉讼中，很多实际的受害者可能没有发现自己的权益受到侵犯，或者知道了不愿耗费金钱和精力参加诉讼。如果按照我们的代表人诉讼制度，这些不主动参加诉讼的人实际上就不会享受到胜诉后带来的福利。但是如果按照集团诉讼的做法，只要属于这个集团，除非声明退出该集团，否则就是该集团的一员，诉讼结果有直接的扩张力，影响到每一个集团成员。而且集团只要主张其自身或其成员属于或临近污染破坏影响的区域就有资格。从这个意义上说，采用集团诉讼的形式进行诉讼也是宽松资格确立的具体体现。

2、属事要素

目前按照我国《行政诉讼法》和《环境保护法》的有关规定，环境行政诉讼的受案范围只有六项，受案范围比较狭窄。随着环境权的发展，更多的法律法规会把环境权纳入其中。为了保障实体性环境权的实现，程序性环境权将越来越受到重视。其中，环境立法参与权、环境影响评价听证权、环境信息知悉权等权力如果受到侵害，也应该属于法院的受案范围。此外，公民在行使监督权过程中遇到问题也可以以诉讼的形式解决。比如环境监督诉讼针对环保机关履行义务不当而引起，即公民认为环境保护监督管理部门的具体项目有可能引起环境污染和破坏时，可以向人民法院提讼。目前我们国家的法律对“公共利益”没有明确界定。“公共利益，应当包括国家利益、社会公共利益、公众或群体公共利益、公平竞争的法律秩序等。”[15]税收管理、环境污染和破坏、国有资产流失、政策性垄断行为都应该纳入公共利益的范畴。侵犯这些公共利益的案件都应该纳入行政诉讼的受案范围。

我们国家政府针对不特定人的文件属于抽象行政行为，按照现行的《行政诉讼法》，抽象行政行为是不可诉的。任何公民法人和其它组织都无法对行政法规、规章或具有普遍约束力的决定、命令提讼，而只能对依据这些法规、规章、命令做出的具体行政行为。这种受案范围不利于对影响环境的行政行为进行司法干预。法规、规章、命令等对于环境造成的影响要比某个具体行政行为所造成的影响大得多，因此仅对具体的、个别的行政行为提讼很难消除全面的、整体的对环境有害的影响，而且仅对某个行政行为进行司法干预可能造成重复诉讼，这样会浪费巨大的人力、物力和司法资源，而且可能在不同法院基于同样的诉因产生不同的诉讼结果，无法体现公正和效率原则。在美国的环保实践中，公众或环保团体发现，“把有限的精力、时间和经费花在迫使政府完善或执行环境法规和规章上比取缔个别污染源更有意义”[16].在加拿大安大略省，EBR第61条规定任何两个安大略省居民出于保护环境的目的认为法律、规章、政策或文件应被制定、修改或废除，那么他们可以要求环境专员进行考察，环境专员考察后决定是否制定、修改或废除相关法律、规章、政策和文件。日本也出现过“制度诉讼”的案例，公民认为现行环境保护法律不利于环境利益的保护可以因此提讼。因此我们国家立法应该借鉴外国的一些经验，扩大行政诉讼的受案范围，同时赋予公民对抽象行政行为有提起司法审查直至诉讼的权利。

（三）特殊的原告资格

除了拓宽常规的资格以外，我们还应借鉴国外的先进作法，结合国内学者的理论先导和国内某些地区法院的司法实践，赋予非常规意义上的某些个人或组织资格。

这里所提到的原告并非一般意义上进行行政诉讼的原告。目前在我国的司法实践中，检察机关作为原告提起环境行政诉讼已经有一些实例，但是法律没有明确规定。下文对这些特殊的原告资格作了探讨，并不主张马上在我国的立法和司法中得到体现，但是随着社会的发展和人们观念的改变，也许在将来的某一天这些原告资格都会真正的出现在现实的诉讼中。

1、检察机关作为诉讼的原告

检察机关能否成为民事公益诉讼中的原告？有学者认为检察机关不宜作为原告提起民事公益诉讼，“如果检察院要行使全面的法律监督权的话，也不要去损害公益的行政管理相对人（民事公诉），而是要行政管理者的不作为（行政公诉）。”我们国家目前的《检察院组织法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等没有明确赋予检察机关提起民事公益诉讼的权力，但是某些法律的规定可以看作是一定程度上民事公益诉讼权利的赋予，比如《刑事诉讼法》第77条规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼”，这可以认为检察院可以提起民事公益诉讼，但是范围狭窄，只能是在刑事诉讼中附带提起。

我认为应该赋予检察机关提起民事公益诉讼的权利，在我国司法实践中已经有这样的例子，据统计全国提起的民事公诉案件已经有200多起[17].虽然目前立法没有民事公诉的规定，但是回顾历史，我国立法有过这样的规定。1949年12月《最高人民检察署试行组织条例》规定：检察机关有权参与涉及全国社会与劳动人民利益有关之民事案件以及涉及全国和社会与劳动人民有关之一切行政诉讼。1954年《最高人民检察院组织法》第4条规定：地方各级检察机关对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提讼和参加诉讼。[18]

“实践证明，作为法律监督机关，由检察院对违反法律法规，侵犯国家、社会公共利益的行为向法院提起民事诉讼，实现对国家、社会公共利益的法律救济，实现保护和监督的统一，既符合宪法精神也符合我国的国情。”[19]亚里士多德曾说：“凡是属于最多数人的公共事物常常是最少受人照顾的东西，人们关怀着自己的所有，而忽视公共的事物；对于公共的一切，他至多只关心到其中对他个人多少有些相关的事物。而私人的事物往往受到私人最大可能的照顾。”检察机关是国家法律监督机关，依法对国家法律的执行和实施进行监督。公民、法人和其它组织对公共利益的关注要比私人利益少，而且环境诉讼成本比较高、周期长，私人一般不愿提讼。检察机关可以担负起公共利益维护者的职责，在法律中确立检察机关对公益诉讼的原告资格将更好的维护社会公共利益。

考察很多国家的立法和司法实践后发现，“检察机关代表公益参与民事行政诉讼，是世界上绝大多数国家和地区的普遍做法”[20].比如根据EBR等法律，在加拿大首席检察官可以在环境诉讼向法院提供证据并发表意见，对判决要求上诉，并可在上诉过程中提供证据和发表意见，充分参与到了具体诉讼之中，首席检察官几乎拥有基本当事人的所有诉讼权利。法国是世界上最早规定检察机关提起民事诉讼的国家，检察院作为国家和社会利益的代表，有权以主当事人（即原告）的身份提讼或以从当事人的身份参与诉讼。在德国和日本确立了“公共利益代表人”制度，检察官对于无效婚姻、禁治产案件等可以提讼。在英国，检察总长代表国王，有权阻止一切违法行为。检察长对于涉及皇室利益等四类民事案件以必要当事人身份参加诉讼，对公共机构的越权行为损害公民权益和社会权益的行政案件，检察长可以随时参与诉讼。在美国，检察长是政府的代表，有权对涉及政府利益的案件和公共利益的案件提讼。

考虑到我们的立法及实践情况，可以由最高法院检察机关提起环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼的案例，并做出相应的司法解释，在条件成熟后，修改相应的法律，正式确立检察机关提起环境公益诉讼的权利。这样在立法上确认检察机关提起环境公民诉讼的资格，为预防环境危害的发生加上重重的筹码。

2、第三方的诉讼资格

我国民事诉讼法规定，第三人是指对原告和被告所争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽然没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼中去的人。第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求的第三人。在环境民事诉讼中，第三人可以依法参与到正在进行的诉讼中去。但是最高法院1994年12月颁布的《关于在经济审判工作中严格执行〈中国人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》对无独立请求权第三人的范围作了明确界定，下列人员不得作为无独立请求权第三人：第一条即与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人。这里还是限定了与原被告争议的诉讼标的要有 “直接牵连”，这样就限定了一些公民参与到诉讼中去。

EBR一个重要的进步就是赋予第三方上诉权，为了公平、充分地体现个人、公共及政府利益，上诉机构允许任何个人参与到上诉申请中，不论是否作为其中一方。这个上诉权是针对政府的文件进行的。在法国“第三人如果因为违法的行政决定而个人利益受到损害时，也可提起越权之诉，如法律规定担任某职位必须具有某种毕业证书，则有此证书的人可以提起越权之诉。”[21]台湾地区的法律明确规定，人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，任何人可以提起行政诉讼。学者们考察发现诉的利益经历了由“法律上的利益”到 “反射性利益”的发展过程。因此在一个诉讼中，诉的利益不仅与原告和被告有关，还可能直接或间接地关系到第三人的利益。因此，我国的立法应该放宽对第三人的认定标准，允许与诉讼标的有间接利益的人也可以参与到正在进行的诉讼中，这样可以节约诉讼资源，也可以保障更多公民的诉讼权利。

四、结束语

需要说明的是，我们采取宽松的资格，并不意味着任何人可以随意。比如EBR认为的先决条件是申请进行违法调查，只有在合理的时间里没有收到回应或收到不合理的回应才可以。我国台湾地区也有类似规定。1999年的1月20日修改的《空气污染防治法》在第74条增加了公民诉讼条款，公私场所违反本法或依本法授权订定之相关命令而主管机关疏于执行时，受害人或公益团体得叙明疏于执行之具体内容，以书面告知主管机关。主管机关与书面告知送达之日起六十日内仍未依法执行者，人民得以该主管机关为被告，对其怠于执行职务之行为，直接向行政法院，请求判令执行。同年七月修改的《废弃物管理法》第34 条也规定了类似的公民诉讼条款。所以我们在确认宽松的资格的同时，也要对原告限定一定的条件。公民可以在提起环境公民诉讼之前，先就环境利益受损的事实向有关机关进行检举、控告，请求行政主管机关及时纠正或制止，如果行政机关怠于履行法定职责或损害环境利益的行为不能有效制止的时候，公民可以提起环境公民诉讼。发生环境行政纠纷时，应确立行政先行处理原则，明确环境纠纷的行政处理前置与司法终局裁决结合的解决机制。行政处理是行政机关站在调解人的立场，出面劝导双方当事人尽早达成赔偿协议。陈泉生先生认为，由于行政处理具有一些胜过司法诉讼的优点，从而成为当代各国解决环境纠纷的趋势[22].我国的行政处理只有行政调解一种，调解协议达成后，主持调解的行政机关不能强制执行，也不能申请法院强制执行，它只能依靠当事人自觉履行。我国有关法规和司法解释均有明确规定，对这种行政调解处理不服的，既不能申请行政复议，也不能提起行政诉讼。因此当事人不服调解结果的提起的诉讼只能以原纠纷为标的，提起民事赔偿诉讼，而不是行政诉讼。我国有必要借鉴上述日本的立法经验，并结合我国的具体情况，对我国的环境纠纷行政处理制度加以完善，包括：制定《环境纠纷处理法》，设立环境纠纷行政处理的机构，增加行政处理的方式，确立环境仲裁的法律地位。

环境侵权诉讼涉及面大，举证困难，原告需要花费大量时间和精力调查取证，高额的鉴定费用非一般人所能负担。如果因为诉讼成本过高而使公众而被拒之于法院大门之外，无异于迫使公众放弃了环境诉讼请求，这显然不利于环境的保护。所以我们国家立法上应该降低环境诉讼的费用，如在法国，当事人提起越权之诉时，预先不缴纳费用，败诉时再按标准收费，而且收费非常低廉。另外，鉴于公民提起环境诉讼是对环境的一种热爱和保护，因此提起环境公益诉讼的公民和组织应该得到奖励。

注释：

[1] [美]伯纳德。施瓦茨：《行政法》，群众出版社1986年版，转引自李桂英：《关于是否设立公益诉讼类型问题的探讨》，《齐齐哈尔大学学报》2003年7月，第32页。

[2] [美]伯纳德。施瓦茨：《行政法》，徐炳译，北京：群众出版社1986年版，第419页。

[3]王名扬：《美国行政法》，北京：中国法制出版社1995年版，第618页，转引自胡宜奎：《行政诉讼原告资格的发展趋势》，《学海》2003年第3期，第136页。

[4]叶俊荣：《环境政策与法律》，北京：中国政法大学出版社2003年版，第228页。

[5] A.linden， Canadian Tort Law ，4thEd at p.493，Toronto：Butterworths， 1998.

[6]宋波， 梁远：《西方国家环境群体诉讼之考察》，《北京行政学院学报》2003年第1期，第75页。

[7] 192.75.156.68/DBLaws/Statutes/English/92c06_e.htm

[8]李艳芳：《美国的公民诉讼制度及其启示—关于建立我国公益诉讼制度的借鉴性思考》，《中国人民大学学报》2003年第2期，第123页。

[9] Class Proceedings Act， 1992，192.75.156.68/DBLaws/Statutes/English/92c06_e.htm

[10]宋波 ，梁远：《西方国家环境群体诉讼之考察》，《北京行政学院学报》2003年第1期，第76页。

[11]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第291页。

[12] EBR下有三类文件：一级文件要求最少30天的通知和评论期；二级文件要求申请人提供额外通知，如提供标志或在报纸上通知；三级文件要求在做出决定前有一个完整的公众听证程序（public hearing）。

[13]王名扬：《美国行政程序法》[M].北京：中国法制出版社，1997年版，第627页。转引自李艳芳：《美国的公民诉讼制度及其启示—关于建立我国公益诉讼制度的借鉴性思考》，《中国人民大学学报》2003年第2期，第123页。

[14]孙巍：《环境公益诉讼的模式比较及立法构想》，载《2003年中国环境资源法学研讨会（年会）论文集》，第735页。

[15]李桂英：《关于是否设立公益诉讼类型问题的探讨》，《齐齐哈尔大学学报》2003年7月，第33页。

[16]李艳芳：《美国的公民诉讼制度及其启示—关于建立我国公益诉讼制度的借鉴性思考》，《中国人民大学学报》2003年第2期，第126页。

[17] 1997年河南省方城县人民检察院首次代表国家针对国有资产流失提讼；1997年山西运城市检察院在针对天马造纸厂厂长养军武重大环境污染行为提起刑事公诉的同时，就公共饮用水受到污染附带提起民事公诉；1999年四川省名山县检察院在针对恒达化工厂重大环境污染行为提起刑事诉讼的同时，就公共水源造成污染提起附带民事公诉；2002年浙江省浦江县检察院就恶意串标低价拍卖固有资产一案提讼；2000年四川省泸州市检察机关提起刑事附带环境民事公诉并获得法院支持。

[18]别涛：《环境民事诉讼及其进展》，《法治与管理》2004年第7期，第20页。

[19]见《人民日报》2003年1月22日对湖南省岳阳县检察院位保护国有资产提起民事诉讼的报道评论。

[20]公益诉讼“课题组：《检察机关提起和参与民事行政公益诉讼资格探讨》，《华东政法学院学报》2004年第3期，第105页。

妨害民事诉讼法律规定篇5

物权请求权经历了久远的变革，完成了从个体权利到社会权利的转变。本文从世界各国对物权请求权立法角度入手，着重探讨我国相关法律对于物权请求权能否适用诉讼时效制度的适用的必要性，二者结合，使得个体权利和社会权利处于相对合理配置的平衡状态。但我国的相关法律制度在整体构建上却存在着法律价值缺失的问题，值得关注。

关键词　物权请求权　诉讼时效制度

一、 物权请求权与所有权请求权

物权请求权也被称为物上请求权,是指物权的圆满状态被妨害或有被妨害之虞时,物权人为排除妨害或防止妨害发生,得对现为妨害或将为妨害之人请求为一定行为之权利。物权包括所有权、用益物权和担保物权，那么是否所有的物权类型都有物权请求权呢？这是有必要说明的一个问题。

物权请求权制度最初是为了保护所有权而创设的,罗马法时期事实上仅有所有权的保护制度,作为物权请求权制度的萌芽―――对物诉讼,完全是为保护所有权和占有而设定的,尽管罗马法的他物权体系已经相当完善，但也未建立基于他物权的请求权制度。到了确立物权请求权制度的德国民法,也仅于德国民法典中专设一节“基于所有权的请求权”,而无对应的“基于他物权的请求权”的规定。所以人们认为只有所有权才有请求权制度,而他物权不适用物权的请求权制度,物权请求权实际上就是所有权的请求权,或者物权请求权也可以称为所有权的请求权。

各个国民和地区的法对他物权的请求权的规定存在较大差异。大体上有三种模式: (1)德国模式：在详细规定基于所有权的请求权的基础上,再以较多的条文规定他物权的请求权参照所有权的请求权予以适用,即立法上明确承认基于他物权的请求权,但以参照适用的方式规定他物权的准用条款,不另行单独规定他物权的请求权,或只有较少的条文规定他物权的请求权。采用这种模式的还有瑞士民法和意大利民法。(2)台湾模式：仅规定基于所有权的请求权,而他物权中又仅规定地役权准用所有权的请求权规定,对其他类型的物权则不予规定。但是台湾地区学者认为基于所有权的物上请求权对他物权仍然适用，如谢在全教授。(3)日本模式：既没有规定基于所有权的物权请求权，也没有规定基于他物权的物权请求权,但对占有的保护作了较详细的规定。

从我国物权法的条文来看，好像不属于以上的任何一种模式，将其理解为是对物权请求权的统一规定，即包括基于所有权而产生的物权请求权，也包括基于他物权而产生的物权请求权可能更合理一点。

二、 关于物权请求权是否适用诉讼时效的立法例

德国民法的规定:德国一般地规定请求权因消灭时效30年而终止其效力, 但依902条规定，依据已登记的权利而生的请求权不受消灭失效的限制。德国民法典的第三编的第三章的第四节规定了基于所有权而发生的请求权。

日本民法对此问题未有明确。日本在审判实务上强调物上请求权是物权的效力, 无消灭时效之适用。其判例对此明确判示, “ 基于所有权的所有物返还请求权系物权的一个作用, 非由此所发生的独立的权利, 因此不得不认为, 所有物返还请求权与所有权本身一样, 不罹于消灭时效。” 日本的实务及学说都认为物权的请求权不因时效而消灭。

台湾地区的观点：台湾实务上认为125条规定的请求权包括所有权物上请求权在内,也就是所有权物上请求权是消灭失效的客体，但是后来分别通过释字107号和164号解释认为已登记不动产的所有物返还请求权以及出去妨害请求权和妨害防止请求权不适用消灭时效。可见动产与未登记的不动产的所有物返还请求权适用诉讼时效制度。P

我国的物权法未就物上请求权是否适用诉讼时效明确规定,只在占有制度的规定中规定了占有返还请求权使用一年的诉讼时效的规定。第五编规定了占有制度，在245条规定了占有的保护方式：占有物返还请求权，排除妨害请求权，消除危险请求权,并且第二款规定了：占有人返还原物请求权，至侵占发生之日起一年内为行使的，该请求权消灭。也就是占有的返还原物请求权使用诉讼实现的规定。

三、关于物上请求权是否适用诉讼时效的探讨

物上请求权制度是大陆法系民法特有的对物权进行保护的制度，是物权法的重要成部分。我国的《民法通则》中虽有关于物权请求权的相关规定，但没有明确的物权请求权的概念。物权法中的第一编第三章整章规定物权的保护，在内容上规定了包括物权请求权在内的多种物权的保护方式。 在物权的民法保护方面,传统理论认为包括物权方法和债权方法两类。前者指物权请求权；后者指债权请求权。物请求权是以物权的存在为前提,在物权受到侵害时所产生的请求侵害人除去侵害的请求权,具体包括请求排除妨害、返还原物以及消除危险。债权请求权是指物权的客体发生损害时,请求侵害人对受害人承担赔偿义务,使受害人得到价值上满足的请求权,包括请求赔偿损失和返还不当得利。

物权请求权的种类与其是否适用诉讼时效制度密切相关,关于物权请求权的种类学者具有不同的观点,但是根据我国物权法的条文规定,学者对物权请求权的范围产生了争议,有学者将恢复原状请求权也作为物上请求权的一种,有探讨的必要，对此问题尹田教授进行了详尽的分析Q。目前通说的观点：依妨害形态不同为标准，物权请求权可分为三类：一，他人无权占有物权标的物而致物权于妨害时，发生物权的返还请求权；二，以此外的方法妨害物权的圆满状态时，发生妨害排除请求权；其三，物权有在将来受到妨害之虞时，发生物权的妨害防止请求权。也就是物上请求权可以分为三种：所有物返还请求权，妨害排除请求权，妨害防止请求权。台湾地区学者也将物权请求权分为这三类。关于物权请求权是否适用诉讼时效的的折中说的观点就是依据不同种类的物上请求权以确定其是否适用诉讼时效。

我国的民法通则了诉讼时效制度，但是对于物权请求权是否适用诉讼时效制度在理论上没有统一的观点，大致存在否定说、肯定说、折衷说三种观点。

否定说。认为物权请求权与物权不可分离，既然物权不适用诉讼时效，则物权请求权也不能适用，否则物权将变成空虚的权利，丧失了存在的价值。这种观点一般对于物权请求权成为诉讼时效客体的可能性予以概括性否定。我国大陆学者持否定适用说者以王利明先生为代表。他指出，基于下列三点理由物上请求权不应适用诉讼时效：第一，物权请求权是物权效力的具体体现,是包含在物权权能之中的，只要物权存在，物上请求权就应该存在。由于物权本身作为支配权不适用诉讼时效的规定，因此作为物权的一部分的物上请求权，也应当因时效届满而消灭。第二，物上请求权的主要功能是保证对物的圆满支配，它是物权继续存在，这将使物权成为一种空洞的权利。第三，对排除妨害、消除危险等物权请求权而言，还存在如何确定诉讼时效的起算点的困难R。

肯定说。认为物上请求权与债权请求权一样，应当适用于诉讼时效。因为物上请求权作为独立的请求权，并非物权的一部分，而是在物权受到侵害时才显现出来并发挥对物权的保护作用。因此，它不是物权的内容，是物权的保护手段与物权属于不同的层次，其适用诉讼时效不会导致物权本身的消灭，且一般立法在将请求权定为时效客体时，并未区分其产生的依据S。所以物上请求权也应适用诉讼时效制度。同时认为诉讼时效制度的价值之一就是督促权利了积极主张权利，防止在权利上睡眠，其对所有的权利人都应该一视同仁，不应有所偏爱，即对债权人行使权利以诉讼时效制度作出限制，而对物权人却网开一面。

折衷说。是将物上请求权作为请求权的一种加以综合分析，并对物上请求权的具体类型作出考量，以得出部分类型的物上请求权适用于诉讼时效的结论。主要是以梁慧星教授，梁慧星教授认为物权请求权适用诉讼时效的只是其中的返还财产请求权和恢复原状请求权。恢复原状请求权只有在无法恢复原状时转变成损害赔偿请求权时，才适用诉讼时效。

大陆也有学者持类似的观点。如王轶博士在其《物上请求权与诉讼时效制度的适用》中认为折衷说更具合理性：首先, 排除妨害请求权以及消除危险请求权不应适用诉讼时效制度。原因在于, 这两种类型的物权请求权都是指向现实存在的妨害和危险。这种现实存在的妨害和危险一般就排除了向不特定第三人呈现权利不存在状态的可能, 不特定第三人也就无法产生相应的物权请求权不存在的信赖, 诉讼时效制度的核心功能对于这两种类型的请求权就不存在适用的可能性。其次, 登记不动产的物权人所享有的返还原物请求权不应适用诉讼时效制度。原因在于, 不动产物权以登记, 而非占有作为物权的公示手段。因此只要登记簿上仍然显示不动产的权属状况, 就会排除向不特定第三人呈现权利不存在状态的可能。我们很难设想不特定的第三人会由于某人长期占有登记在他人名下的不动产, 而产生登记权利人没有返还原物请求权的信赖。可见诉讼时效制度的核心功能对于此种类型的物权请求权也不存在适用的可能性。其他类型的物权请求权, 如动产物权人以及未登记的不动产物权人享有的返还原物请求权, 如果长期不行使, 则会如同债权请求权一样, 向不特定的第三人呈现权利不存在的状态, 此时就有保护不特定第三人信赖利益的必要性, 也就存在适用诉讼时效制度的必要性。可见, 在债权请求权适用诉讼时效制度的前提下, 某些类型的物权请求权不适用诉讼时效制度, 某些类型的物权请求权适用诉讼时效制度, 并不违反体系强制的要求。

通过对王轶博士观点的分析，我们可以看出他认为物上请求权是否适用诉讼时效是以是否会使相对人产生信赖，以及这种信赖是否需要保护为前提的，主要是基于物权法的公示公信原则。这种观点是否可以为德国以及台湾地区法律规定的已登记的权利或是已登记的不动产的物上请求权不适用诉讼时效提供一种解释有待于大家的讨论。

注释：

谢在全.民法物权论.

尹田.物权法理论评析与思考.中国人民大学出版社，2004年版.

王利明.诉讼时效若干问题探讨.民商法研究第6辑.法律出版社，2004年.

.中国民法总论.李北平.民事权利诉讼时效适用问题研究.

参考文献：

[1]王泽鉴.法律思维与民法实例.北京：中国政法大学出版社,2001.

妨害民事诉讼法律规定篇6

内容提要: 中国刑法妨害司法罪名体系中,存在着罪名归类不尽科学;罪名体系不完整,法网不够严密等缺陷。建议把伪证罪主体中的“证人”扩大为一般主体;取消包庇罪的规定;修改辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪与妨害作证罪的罪状,使之相协调;把刑讯逼供罪、暴力取证罪、诬告陷害罪和洗钱罪归入妨害司法罪名体系;补充规定帮助脱逃罪和不告发罪。 

一、前言

妨害司法罪名体系设置科学与否,关系到一个国家的司法系统各种活动是否能够正常、有效运转,各种法律纠纷是否能够得到及时、正确地解决,司法公正是否能够实现,司法机关在维护社会稳定、促进社会和谐中的作用是否能够得到充分的发挥。对于中国刑法妨害司法罪名体系的具体罪名,学界研究颇多,但是,尚未见有论著从立法的角度,从宏观上对中国刑法规定的妨害司法罪名体系进行系统的研究。笔者拟从整体上对中国刑法规定的妨害司法罪名体系进行探讨,分析存在的问题,并就如何完善中国刑法的妨害司法罪名体系提出一些粗浅看法。在中国刑法中,妨害司法罪归入分则第六章,即妨害社会管理秩序罪中,作为其中的第二节,单独进行规定。中国刑法规定的妨害司法罪共17个罪名。应当肯定的是,整体而言,中国刑法关于妨害司法罪的罪名体系设置是比较科学、合理的,另一方面,也确实存在着一些缺陷,对此,我们必须正确对待,并深入思考,寻找完善立法的对策。

二、中国刑法妨害司法罪名体系的缺陷

(一)伪证罪与诬告陷害罪,窝藏、包庇罪界限模糊

根据《中华人民共和国刑法》第305条的规定,伪证罪是指在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。WWW.133229.cOm根据《中华人民共和国刑法》第243条的规定,诬告陷害罪是指捏造事实诬告陷害他人,意图使他人受到刑事追究,情节严重的行为。根据刑法学界通说,伪证罪与诬告陷害罪的区别在于:(1)主体不同。前罪的主体是特殊主体,即证人、鉴定人、记录人、翻译人;后罪的主体是16周岁以上的自然人,属于一般主体。(2)涉及案件内容的范围不同。前罪一般是在与案件有重要关系的情节上提供伪证;后罪是捏造犯罪事实,通常是整个犯罪事实。(3)犯罪的时间不同。前罪的行为发生在整个刑事诉讼开始之后;后罪的行为则是在刑事诉讼开始之前实行的,并且是引起刑事诉讼的原因。(4)目的不同。前罪的犯罪目的可以是陷害他人,也可以是包庇罪犯;后罪的目的只能是陷害他人。(5)是否必须与司法机关直接接触。前罪的行为人是参与刑事诉讼过程中,在与司法机关的直接接触中实施伪证行为;后罪的行为人向司法机关告发他人的犯罪事实并不是必须与司法机关直接接触,行为人可以通过电话、邮寄或者直接投递书面材料等实现告发行为。[1](p1355~1356)

《中华人民共和国刑法》第310条规定的窝藏、包庇罪是指明知是犯罪的人而为其提供处所、财物,帮助其逃匿,或者作假证明予以包庇,意图使其逃避法律制裁的行为。根据刑法学界通说,伪证罪与窝藏、包庇罪的区别在于:(1)犯罪主体不同。前罪是特殊主体,只能是刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人;后罪是16周岁以上的自然人,属于一般主体。(2)犯罪的时间不同。前罪只能发生在判决之前的侦查、起诉和审理阶段;后罪的实施可以在犯罪分子被采取强制措施之前,也可以在侦查、起诉、审判以及刑罚执行期间。(3)犯罪客观方面的表现不同。前罪表现为对与案件有重要关系的情节作虚假的证明、鉴定、记录、翻译;后罪一般表现为为犯罪人提供处所、财物,帮助其逃匿,或者向司法机关作虚假证明予以包庇,帮助其掩盖罪行,使其逃避制裁。(4)犯罪对象不同。前罪的对象只能是刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人,均为未决犯;后罪的对象既可以是未经采取强制措施的犯罪嫌疑人,也可以是已被羁押而逃跑出来的未决犯和已决犯。(5)犯罪目的不完全相同。前罪的目的既可以是陷害他人,使他人受到错误的刑事追究,也可以是隐匿罪证使犯罪人逃避刑事责任;后罪的目的是使犯罪人逃避刑事制裁。[2](p586)

根据上述伪证罪与诬告陷害罪,窝藏、包庇罪的区别,有两个类似的问题令人疑惑:第一,在刑事诉讼过程中,不经历或者知悉案情的一般人对案情作虚假证明,意图陷害他人的行为应如何定性?是构成伪证罪还是诬告陷害罪?或者不构成犯罪?第二,在刑事诉讼过程中,不经历或者知悉案情的一般人对案情作虚假证明,意图包庇他人的行为应如何定性?是构成伪证罪还是包庇罪?

首先分析第一个问题。根据上述关于伪证罪与诬告陷害罪界限的通说,在刑事诉讼过程中,不经历或者知悉案情的一般人对案情作虚假证明,意图陷害他人的行为,不构成诬告陷害罪,因为行为发生在刑事诉讼开始之后,而诬告陷害罪中的诬告陷害行为要求发生在刑事诉讼开始之前,是引起刑事诉讼的原因。同时,这种情况也不符合伪证罪,因为不经历或者知悉案情的人不是证人,不符合伪证罪的主体要求。对于什么是证人,中国刑法和刑事诉讼法均没有作出明确界定,法学界也少有论及。不过,可以肯定的是,虽然还存在分歧,[3](p112)但一般认为,证人是指当事人以外的,向司法机关陈述自己经历或者知悉的案件情况的人。[4](p35)根据《辞海》的解释,证人是指“知道案件情况并且到案作证的人”,[5] (p1109)据此,证人必须是自身经历案件发生或者间接了解案件情况的自然人,不经历或者知悉案情的人,不是证人。

那么,可不可以认为,只要就案情作虚假证明,不管行为人是不是证人,均构成伪证罪?或者行为人不管是否经历或者知悉案情,在刑事诉讼过程中作虚假证明的,就是证人,从而这种情况成立伪证罪?答案应当是否定的。因为:其一,根据我国刑法第305条,伪证罪是特殊主体,就案情作虚假证明的行为人必须是证人,才可能构成伪证罪。其二,证人必须是经历或者知悉案情的人,不了解案情的人,不可能由于在诉讼过程中作虚假证明,就成为证人。这不仅仅是证人概念的应有之义,而且为刑事立法和司法解释所认同。就立法而言,《中华人民共和国刑法》第307条规定:“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒。”根据这一规定,阻止证人作证或者指使他人作伪证,情节严重的,构成妨害作证罪,而这里的“他人”显然不仅指证人,还包括不了解案情的人,否则,条文中的“他人”就应该用“证人”来代替。刑法这一规定表明,在诉讼过程中作伪证(即虚假证明)的人可以不是证人,不是证人的人也可以作伪证,不了解案情的人不会因为作伪证就成为证人。司法解释以暴力取证罪为例。根据《中华人民共和国刑法》第247条,暴力取证罪是指司法工作人员使用暴力逼取证人证言的行为。1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》则把暴力取证罪解释为“是指司法工作人员以暴力逼取证人证言、被害人陈述的行为”。显然,最高人民检察院的这一解释是一种扩张解释,即把刑法规定的犯罪对象“证人”扩大到包括证人和被害人。这一解释表明,证人是有特定涵义的,即使是亲历而知悉案情的被害人也有别于证人,不了解案情的其他人,更不可能因在诉讼程序中作陈述而获得证人资格,否则,最高人民检察院也不需要就此作扩张解释了。虽然2006年施行的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》又把暴力取证罪解释为“司法工作人员以暴力逼取证人证言的行为”,但也不能说明向不了解案情的不具有证人资格的人逼取证言可以成立暴力取证罪,只是说明原来的扩张解释不妥当而重新进行解释。

因此可以得出结论,根据上述伪证罪与诬告陷害罪的界限,在刑事诉讼的过程中,不经历或者知悉案情的人对案情作虚假证明,意图陷害他人的行为,既不可能成立伪证罪,也不可能成立诬告陷害罪。那么,这种情况不以犯罪论处是否合适呢?笔者认为是不合适的,因为这种行为与伪证罪、诬告陷害罪相比,其危害性并不轻;而且,在司法实践也未见因此不以犯罪处理的判例。当然,从罪刑法定原则的角度考虑,并非危害程度严重的行为就必然成立犯罪,但是,问题在于,上述关于伪证罪与诬告陷害罪界限的观点是否科学?相关的立法是否存在不足?

第二个问题似乎相对简单些。根据上述关于伪证罪与窝藏、包庇罪的界限,在刑事诉讼的过程中,不经历或者知悉案情的一般人对案情作虚假证明,意图包庇他人的行为,不符合伪证罪,但完全可能符合包庇罪。但是,司法实践对此却存在不同认识。①。更重要的是,上述区分伪证罪与窝藏、包庇罪的观点是否科学,相关的立法是否有更为科学的选择?

(二)辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪与妨害作证罪,帮助毁灭、伪造证据罪罪状不协调,不符合法条竞合的一般罪与特别罪关系原理

辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪与妨害作证罪,帮助毁灭、伪造证据罪的关系是一种法条竞合关系,[6] (p71)前罪是从后罪独立出来的罪名,辩护人、诉讼人在刑事诉讼中毁灭证据、伪造证据、妨害作证的,构成辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪,一般行为人在诉讼中毁灭证据、伪造证据、妨害作证的,构成妨害作证罪,帮助毁灭、伪造证据罪。但是,根据两罪的罪状,二者的危害行为表现并不协调,不符合一般罪与特别罪关系原理。这种不协调主要表现为:第一,前者规定了毁灭、伪造证据的行为,而后者没有相应规定。第二,前者规定了威胁、引诱证人违背事实改变证言的行为,而后者却规定以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证的行为。第三,前者规定威胁、引诱证人作伪证的行为,后者却规定指使他人作伪证,而不是仅规定指使证人作伪证。据此,可能出现辩护人、诉讼人在刑事诉讼中妨害作证却不构成辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪,而是构成妨害作证罪,而这是不符合法条竞合关系的刑法原理的。例如,辩护人、诉讼人在刑事诉讼中以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的,只能构成妨害作证罪,而不能构成辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。而在两罪的关系中,辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪是特殊罪名,与作为一般罪的妨害作证罪法定刑完全相同,根据法条竞合的适用原则,即“特殊罪优先于一般罪”,这种行为应当成立辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。

(三)罪名归类不尽科学采取法典形式制定刑法的国家,对妨害司法罪的规定大体有两种模式:一是设专门章节规定妨害司法罪名体系,如意大利、瑞士、法国等;二是以犯罪客体为分类依据,将妨害司法罪具体罪名分散规定于几个章节中,德国、日本等国家采取这种模式。例如,日本刑法典把脱逃罪、藏匿犯人和隐灭证据罪、伪证罪和诬告罪分别规定在第二编的第六章、第七章、第二十章和第二十一章。[7] (p40~66)中国刑法采取的是第一种模式。比较而言,笔者认为第一种模式更可取。这是因为,根据犯罪客体把妨害司法罪的罪名规定于特定章节,使这些犯罪所侵害的客体得以确定和明确,从而能够为司法实践中认定某一具体行为是否具有社会危害性、是否构成犯罪提供依据。但是,中国刑法关于妨害司法罪的归类不尽科学,有些罪名,如诬告陷害罪、洗钱罪等,本应归入妨害司法中,但却归入了其他章节。

(四)罪名体系不完整,法网不够严密

如前所述,中国现行刑法规定的妨害司法罪共17个罪名。与国外刑事法律较为完善的国家相比,中国刑法所规制的妨害司法的危害行为是偏少的,一些常见的妨害司法行为在外国被规定为犯罪,而在中国,是在刑法规制范围之外的。[8] (p76~81)虽然从整体上说,中国刑法的法网不如西方国家严密,但是,即使撇开这一因素,与中国刑法规定的其他种类犯罪比较,关于妨害司法的罪名体系仍然是不够严密、不够完整的。这种状况的存在,对于保证中国司法机关司法活动的顺利开展,正确、及时地处理各类案件和纠纷,实现司法机关的职能,从而维护和保持社会的稳定与和谐,实现司法公正,无疑是不利的。

三、中国刑法妨害司法罪名体系的完善

(一)把伪证罪主体中的“证人”扩大为一般主体,科学划分伪证罪与诬告陷害罪的界限

笔者主张把伪证罪主体中的“证人”扩大为一般主体行为人不管是不是证人,是否经历或者以其他途径知悉案情,只要在刑事诉讼中,对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明的,即构成伪证罪。笔者提出这一主张的理由是:

第一,从伪证的字面含义看。《辞海》对“伪证”的定义是“提供虚假证明”。[5] (p630)根据这一定义,作伪证的主体并非必须了解案情,也就并非必须是证人。从司法实践来看,对于那些不了解案情的人在刑事诉讼中就案件情节作虚假证明的情形,应该也不会有人否定他们是在作“伪证”。因此,伪证的本质在于,明知是虚假的证言而向司法机关提供,而不在于行为人是否了解案件的真实情况。

第二,事实上,证人与非证人的界限并不明显,区分证人伪证与非证人伪证无实质意义。一个证人即使不亲历案件,只要通过间接的途径了解案情,也可以成为证人。这样,一个人是不是证人,就取决于他有没有间接了解案情。而这样的区分显然没有什么实际意义。

第三,从外国立法看。有相当部分国家的伪证罪并不要求就案情作虚假证明的人必须是证人。例如,美国模范刑法典第141.1条规定:“在公务活动中,如果陈述具有重要性而行为人不相信其真实性时,行为人经宣誓或者类似的确认作出虚假陈述的,或者对于先前作出的陈述,宣誓或者确认其真实性的,构成属于三级重罪的伪证。”[9](p189)

第四,从伪证罪与诬告陷害罪的科学区分看。上面讨论了通说划分伪证罪与诬告陷害罪出现的尴尬情形。解决这一尴尬情形的途径有二:一是把诬告陷害罪存在的时间范围扩大,即不管是在刑事诉讼程序开始之前,还是在刑事诉讼过程中,行为人捏造犯罪事实,向司法机关作虚假陈述,意图使他人受刑事追究的,均构成诬告陷害罪。二是把伪证罪主体中的“证人”扩大为一般主体,行为人不管是否经历或者以其他途径知悉案情,不管是不是证人,只要在刑事诉讼中,对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明的,即构成伪证罪。第一种途径显然不可行。因为:首先,诬告陷害罪的本质特征是“诬告”,即捏造犯罪事实并向司法机关告发,诬告行为是导致刑事诉讼程序错误启动的原因。如果刑事诉讼程序开始后,行为人捏造犯罪事实,向司法机关作虚假陈述的,已经无所谓诬告。其次,即使是扩大诬告陷害罪存在的时间范围,仍然存在无法解决的问题。诬告陷害罪中行为人捏造的是整个犯罪事实,因此,不了解案情的人在刑事诉讼过程中仅对与案件有重要关系的情节作虚假陈述的,也不符合诬告陷害罪。而且,从世界各国刑法来看,笔者也未曾看到这样的立法例。而如果采取第二种途径,伪证罪与诬告陷害罪关系中存在的尴尬问题就会迎刃而解。

把伪证罪主体中的“证人”扩大为一般主体,伪证罪与诬告陷害罪的界限就变得简单而清晰:在刑事诉讼程序开始之前,行为人捏造犯罪事实,向司法机关告发,意图使他人受刑事追究的,是诬告陷害罪;在刑事诉讼过程中,行为人对与案件有重要关系的情节(当然也可以是整个犯罪事实)作虚假证明的,是伪证罪。②

(二)取消包庇罪的规定

《中华人民共和国刑法》第310条规定的窝藏、包庇罪是一个选择性罪名,包括窝藏和包庇两种行为,笔者主张保留窝藏罪,取消包庇罪的规定。这一主张的理由主要有以下几个方面:

第一,这是消除包庇罪与帮助毁灭、伪造证据罪混乱关系的需要。1979年旧刑法没有帮助毁灭、伪造证据罪的规定,在现行刑法生效之前,帮助毁灭、伪造证据的行为一般以包庇罪论处。[10](p38)现行刑法生效后,如何划分包庇罪与帮助毁灭、伪造证据罪的界限,一直存在争议,司法实践对此也存在分歧。③目前,多数意见认为,包庇罪与帮助毁灭、伪造证据罪是法条竞合关系,帮助毁灭、伪造证据罪是从包庇罪独立出来的特殊罪名。[11](p102)但是,这样的解释存在问题:两罪的法定刑明显不均衡。包庇罪的法定最高刑是十年有期徒刑,帮助毁灭、伪造证据罪的法定最高刑是三年,前者远远重于后者。但是,我们很难找到说明前者的危害程度大于后者的理由。而如果遵从“重罪优先于轻罪”原则,帮助毁灭、伪造证据的行为以包庇罪论处,那么,帮助毁灭、伪造证据罪就没有必要存在。况且,帮助当事人毁灭、伪造证据的行为也有别于包庇罪的“作假证明”,因为所谓“作假证明”,是指向司法机关作虚假证明,因此,这种行为认定为包庇罪也不恰当。而如果取消包庇罪的规定,就不会存在这种混乱。

第二,把伪证罪主体中的“证人”扩大为一般主体后,包庇罪与伪证罪构成又会产生重合,明知是犯罪的人而向司法机关作假证明包庇的,既符合伪证罪,也构成包庇罪,因此,从这一角度看,包庇罪也无存在的必要。

第三,根据笔者考察,国外绝大多数国家也只是规定类似于帮助毁灭、伪造证据罪的罪名,没有规定包庇罪。个别国家虽然规定了包庇罪,但其含义显然已经超出了“作假证明”的范围。如德国刑法典第257条规定,包庇罪是指“为确保犯罪人因其犯罪行为所得的利益而提供帮助的”行为。[12](p179)况且,规定了包庇罪的国家,就没有规定帮助毁灭、伪造证据罪或者相似罪名。

(三)修改辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪与妨害作证罪的罪状,使之相协调

笔者的思路是:把辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪与妨害作证罪,帮助毁灭、伪造证据罪规定在一个条文中,首先规定作为一般罪的妨害作证罪,然后规定作为特别罪的辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。条文具体设计如下:

以暴力、威胁、贿买、引诱等方法阻止证人作证、指使证人违背事实改变证言或者指使他人作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役,情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

帮助当事人毁灭、伪造证据,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

司法工作人员犯前两款罪的,从重处罚。

在刑事诉讼中,辩护人、诉讼人有前两款行为的,处三年以下有期徒刑或者拘役,情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

辩护人、诉讼人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。

与刑法原来的规定相比,修改的内容包括以下几方面:

第一,将辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的罪状“毁灭、伪造证据”删除。理由是,作为辩护人、诉讼人,毁灭、伪造证据是毁灭不利于当事人的证据,伪造有利于当事人的证据,也即是为了当事人利益而毁灭、伪造证据。而这也就是后面的罪状,即“帮助毁灭、伪造证据”行为的含义。[13] (p786)也就是说,“毁灭证据、伪造证据”与“帮助毁灭、伪造证据”罪状是重复规定。相比而言,笔者认为,保留“帮助毁灭、伪造证据”更科学,它能准确表示“为当事人毁灭、伪造证据”这一含义。

第二,将辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪与妨害作证罪,帮助毁灭、伪造证据罪的罪状统一起来,把辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪规定而妨害作证罪,帮助毁灭、伪造证据罪没有规定的行为方式补充到妨害作证罪,帮助毁灭、伪造证据罪中,把妨害作证罪,帮助毁灭、伪造证据罪规定而辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪没有规定的行为方式补充到辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪中,以消除两者不符合法条竞合中的特别罪优先于一般罪原理的不协调情况。

第三,把辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪中规定的作伪证的“证人”改为“他人”,与伪证罪中“证人”主体的扩大相对应。

(四)把刑讯逼供罪、暴力取证罪、诬告陷害罪和洗钱罪归入妨害司法罪名体系

笔者主张把刑讯逼供罪、暴力取证罪、诬告陷害罪和洗钱罪归入妨害司法罪名体系主要是基于以下几个方面的考虑:

第一,把刑讯逼供罪、暴力取证罪、诬告陷害罪和洗钱罪归入妨害司法罪符合犯罪分类原理。中国刑法典对犯罪进行分类的标准是犯罪客体,把侵犯同类客体的犯罪归入同一章或者同一节。刑讯逼供罪、暴力取证罪、诬告陷害罪和洗钱罪侵犯的是复杂客体,洗钱罪既破坏金融管理秩序,又妨害司法机关的正常活动;刑讯逼供罪、暴力取证罪和诬告陷害罪既侵犯公民的人身权利,又妨害司法机关的正常活动。因此,这四个罪既可以归入侵犯公民人身权利、民主权利罪或者破坏金融管理秩序罪,也可以归入妨害司法罪。比较而言,笔者认为这些罪名与妨害司法罪中的罪名更为接近,联系更为紧密,因而将这些罪名归入妨害司法罪更为恰当。特别是洗钱罪,将之归入妨害司法罪,还是协调其与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪关系的需要。洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间是一种交叉关系,[14](p795)洗钱无非是以特定的方式掩饰、隐瞒特定犯罪所得及其收益。如前所述,在中国刑法中,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是妨害司法罪中的一个罪名,因此,与之有交叉关系的洗钱罪,归入妨害司法罪自然更为协调。

第二,把刑讯逼供罪、暴力取证罪和诬告陷害罪归入妨害司法罪是维护国家司法利益的需要。犯罪的本质是侵害法益,一个行为是否构成某种犯罪,关键在于这一行为是否侵犯了刑法设置这种犯罪所要保护的法益,因而,判断某一行为是否构成犯罪,必须联系刑法所保护的法益。[10](p128)就刑讯逼供罪、暴力取证罪而言,现行刑法把它们规定于侵犯人身权利、民主权利罪中,说明刑法要保护的主要法益是人身权利,因而刑讯逼供、暴力取证行为是否构成犯罪,其判断的重点就应当是犯罪嫌疑人、被告人或者证人的人身权利是否受到了侵犯,有没有人身伤害的结果。而这样的判断是不利于维护国家司法利益的。如果把这两个罪调整到妨害司法罪中,则我们判断的重点就会转移到行为是否侵害了司法机关的正常活动,这就有利于发挥这两个罪在维护司法机关正常活动中的作用。同时,也不必担心这样调整不利于保护公民的人身权利,刑讯逼供、暴力取证行为如果造成人身伤害,即使不构成刑讯逼供罪和暴力取证罪,也构成故意伤害罪。而且中国刑法还规定,刑讯逼供、暴力取证致人伤残、死亡的,依照故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚。就诬告陷害罪而言,由于现行刑法要保护的是被诬告者的人身权利,这就意味着受被诬告者之托而实施诬告陷害的行为不构成犯罪,而这种行为与一般的诬告陷害行为同样侵犯了司法机关的正常活动。而把诬告陷害罪调整到妨害司法罪中,这样的行为就当然构成诬告陷害罪。因此,把诬告陷害罪调整到妨害司法罪中,也有利于维护司法机关的正常活动。就洗钱罪而言,犯罪的本质特征是通过各种途径掩饰、隐瞒特定犯罪所得及其产生的收益的来源和性质,④洗钱罪的危害行为方式本身就足以表明,洗钱罪在破坏金融管理秩序的同时,更是直接侵害了司法机关的正常活动。比较而言,以是否侵犯司法机关的正常活动作为判断洗钱行为的社会危害性及其程度的标准,更具有可操作性,也更有利于国家司法利益。

第三,把刑讯逼供罪、暴力取证罪、诬告陷害罪和洗钱罪归入妨害司法罪,在外国立法中也并非少见。例如,《瑞士联邦刑法典》把“洗钱罪”规定在第十七章,即“针对司法的重罪和轻罪”中;[15] (p94~95)《俄罗斯联邦刑法典》把“逼供罪”(俄罗斯联邦刑法典第302条第一款规定:“侦查员和调查人员采用威胁、恐吓或其他非法行为强迫犯罪嫌疑人、刑事被告人、被害人、证人提供陈述或强迫鉴定人、专家提供鉴定结论的,或者其他人经侦查员或调查人员同意,默许实施上述行为的,处3年以下的剥夺自由。”可见,俄罗斯联邦刑法典规定的逼供罪,内容大体包括了中国刑法的刑讯逼供罪和暴力取证罪,只是手段更广泛,内容也不限于口供和证言)和“诬告罪”(相当于中国刑法的诬告陷害罪)都规定在第三十一章,即“妨害司法公正的犯罪”中。[16](p163~165)

(五)补充规定帮助脱逃罪和不告发罪

虽然从整体而言,当代刑法发展的一种重要趋势是非犯罪化,但是,由于中国刑法的特点是“厉而不严”,因而,在当前,非犯罪化不是中国刑法改革的方向。从中国刑法的立法实践看,现行刑法已历经8次修改(除7个刑法修正案外,第一次修改采取单行刑法的方式),每次修改,不仅没有减少罪名,而且几乎每次修改都增加了罪名,至少是扩大了惩罚范围(这实质也是扩大了犯罪圈)。可见,增加妨害司法罪名体系的罪名,并不违背中国刑法发展的趋势和规律。

从现阶段中国的国情和社会基础出发,笔者认为,中国刑法应该在妨害司法罪名体系中增加帮助脱逃罪和不告发罪。

帮助脱逃罪是指为被羁押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯提供器具或者其他帮助,使之易于从被羁押场所脱逃的行为。构成帮助脱逃罪,要求行为人主观上具有使犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯从羁押场所脱逃的目的。根据共同犯罪原理,如果刑法设置了脱逃罪,帮助脱逃的行为一般符合脱逃罪的共同犯罪成立条件,是脱逃罪的帮助犯。因此,帮助脱逃罪似乎没有设置的必要,以脱逃罪的共犯处理即可。其实不然。第一,帮助犯在共同犯罪中处于从犯地位,对帮助脱逃者的处罚应当比脱逃者为轻。但是,对于脱逃者而言,期待可能性显然比较低,其所应承担的刑事责任应当较帮助脱逃者更轻。即是说,如果把帮助脱逃行为作为脱逃罪的帮助犯论处,承担轻于脱逃者的刑事责任,这是不符合罪责刑相适应的刑法基本原则的。第二,如果帮助者与被帮助者没有意思联系,即被帮助者自己并不知情,那么,帮助行为并不成立帮助犯。此外,既然脱逃行为本身具有可罚性,而帮助脱逃行为具有更大的期待可能性,自然应当入罪。

对于一般的知情不举,即对于一般的公民不告发自己所知悉的一般犯罪行为,笔者并不主张入罪。但是,笔者主张设置不告发罪,认为知情不举具有以下几种情形之一的,具有可罚性,构成犯罪:第一,对追究犯罪负有职责的司法人员对自己知悉的犯罪行为隐瞒不报的;第二,国家机关工作人员由于行使职务知悉犯罪行为而隐瞒不报的;第三,一般公民知悉危害国家安全的犯罪行为而不向司法机关报告的;第四,以索取或者接受一定的利益为代价而不告发自己知悉的犯罪行为的。

 

注释：

①如江苏省吴江市汤某交通肇事案。汤某驾车路过江苏省吴江市震泽镇时,由于疏忽大意而发生交通事故,汤某将伤员送至医院后逃回家中,央求其叔叔替自己顶罪,其叔碍于情面,应允下来,并到吴江市震泽镇交警中队投案,称其是发生交通事故的肇事驾驶员,由于事故的伤员已死亡,其叔被公安机关以涉嫌交通肇事罪刑事拘留,而汤某却逃窜至苏州藏匿。吴江市法院分别以交通肇事罪和包庇罪对汤某及其叔作了判决(刘成文:《侄子肇事叔顶罪　案发双双入监牢》,载《法制日报》,2001年2月10日第六版)。

②这里对伪证罪的分析省略了鉴定人、记录人、翻译人作伪证的情况。

③例如赵某毁灭证据案。被告人赵某在得知自己的男朋友王某等三人实施了绑架勒索杀人罪行后,为帮助王某等人逃避侦查,授意他们脱下身上的血衣,取出用作犯罪工具的手机中的sim卡,由自己分别进行清洗和烧毁。对赵某的上述行为,一审法院认定为帮助毁灭证据罪,二审法院认定为包庇罪(中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编:《刑事审判参考⑤》,第199页,北京:法律出版社,2004年)。

④这里的“特定犯罪”包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融秩序犯罪和金融诈骗罪。

 

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[14]张明楷.刑法的基本立场[m].北京:中国法制出版社,2002.

妨害民事诉讼法律规定篇7

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近年来，恶意诉讼的发案率有逐年上升的趋势，民事和行政制裁手段已经无法有效预防和控制恶意诉讼，而又由于我国《刑法》相关条文的不完善，不能对恶意诉讼行为进行有力的刑法规制，导致恶意诉讼行为人违法成本过低，更加肆无忌惮，因此，对恶意诉讼行为进行刑法规制具有现实必要性。

 

恶意诉讼行为违背诉的利益原则、诚实信用原则和程序正义原则，应当受到刑法规制，但是由于司法实践的情况太过复杂，以及受到各种司法解释和理论学说的束缚，对于恶意诉讼刑法规制的发展始终停滞不前。在我国《刑法》现有规定的基础上，可以将恶意诉讼分为财产性和非财产性两种情况分别定罪量刑，为更有效遏制恶意诉讼行为，可以在妨害司法罪一节中设置专门的罪名，对恶意诉讼行为进行规制。

 

一、恶意诉讼的刑法规制在我国的缺失

 

恶意诉讼，是指当事人为了达其不正当目的，在明知无正当理由和事实根据的情况下滥用诉讼权利，故意地提起诉讼，致使诉讼相对人利益遭受损害的行为 。我国《民事诉诉讼法》第112条规定了恶意诉讼的情形，即“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

 

根据法律规定，恶意诉讼应当包括两种形式，一种是一方当事人为达不正当目的，提起诉讼损害对方当事人权益。另一种是双方当事人恶意串通损害第三人利益(包括自然人、法人和其他组织的利益，也包括社会公共利益)的情形。

 

我国《民事诉讼法》将恶意诉讼定义为妨碍民事诉讼的行为，对这一行为的规制主要通过以下三种手段：一是判决驳回其诉讼请求，并可根据情节的轻重对其罚款、拘留，在构成刑事犯罪时应依法追究其刑事责任;二是通过第三人撤销之诉，撤销恶意诉讼所作判决;三是通过案外人申请再审，与第三人撤销之诉有异曲同工之效。

 

虽然我国民事诉讼法在法律条文中明确了恶意诉讼的当事人在构成犯罪时可追究刑事责任，但是由于我国《刑法》中并没有相对应的罪名，使得《民事诉讼法》中这一规定形同虚设，当事人提起恶意诉讼的违法成本较低，我国司法实践中恶意诉讼的案件屡禁不止。

 

二、我国对恶意诉讼的刑法规制陷入困境的原因

 

(一)我国《刑法》现行规定的不完善

 

我国《刑法》第六章第二节专门规定了妨害司法罪，共19个条文，但是没有一条可以用于规制恶意诉讼的行为，只有“妨害作证罪”和“帮助毁灭、伪造证据罪”可以勉强适用，但尴尬的是，这两个罪名只适用于当事人以外的人阻止证人作证或指使他人作伪证，对于恶意诉讼案件中当事人做伪证、毁灭伪造证据的行为则无法适用。我国《刑法》现有的规定过于表面化，无法涵盖法律实践中出现的诸多复杂的情况，不能满足司法实践的客观需要，亟待进一步完善。

 

(二)学术界不能形成统一观点

 

学术界对恶意诉讼的刑法规制观点不一，主要形成了四个派别。一派学者主张，“行为人通过提起民事诉讼，提出虚假证据、作虚假陈述，使法院做出利己判决，从而获得财产，应成立诈骗罪” ;另一派学者认为，对于恶意诉讼行为应当以敲诈勒索罪定罪，因为恶意诉讼当事人用法院作出的具有约束力的判决来迫使对方交付财产或做出一定的行为，明显符合敲诈勒索罪的特征 ;还有的学者支持最高检针对恶意诉讼行为出台的司法解释，认为恶意诉讼行为不构成诈骗罪，但可以根据具体情节构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或妨碍作证罪等 ;还有的学者支持无罪说，其依据是“法无明文规定不为罪”，我国《刑法》的现行规定中并未针对恶意诉讼行为设置罪名，因此只能按无罪处理。 理论学界对恶意诉讼是否应当定罪以及适用何种罪名观点各异，十分不利于指导司法实践。

 

(三)恶意诉讼刑法规制的现实障碍

 

要想追究恶意诉讼行为的刑事责任，则需要按照办理刑事案件的程序来办理恶意诉讼的案件，而刑事案件的立案侦查、审查起诉和审判是一个极其复杂和漫长的过程，审判人员很可能会因为结案率与质效评估的压力而选择采取民事制裁，不愿将恶意诉讼作为刑事案件来处理。另一方面，由于法院没有侦查权，在发现某一案件可能为恶意诉讼时需要移交给公安机关进行侦查，而公安机关有可能会因为证据不足不予立案或者根本就对案件不予重视，不能使恶意诉讼当事人受到应有惩罚。

 

三、恶意诉讼刑法规制的理论基础

 

(一)违背了诉的利益原则

 

诉权是公民的基本权利，公民可以在合法权益受到侵害时选择通过诉讼的途径来维权。诉权具有自由性，法律允许不当诉讼，而这也给恶意诉讼行为留下了法律漏洞。根据诉的利益理论，诉权的行使要符合法律调整的范围，要符合法律精神和法律的一般条款，不能是恶意的，并且诉权的行使要遵循正当的程序。恶意诉讼不符合诉的利益内涵，违背了诉的利益精神，应当受到规制。

 

(二)违背诚实信用原则

 

《民事诉讼法》在2012年修改时增加了“诚实信用”这一原则作为基本原则，这一修改符合践行社会主义核心价值观的要求，对恶意诉讼的规制也具有重要作用。诚实信用本意是指，行为人在自己公正、正直的价值观指引下为或不为一定行为，并以不给他人造成损害为前提 。

 

《民事诉讼法》中的诚实信用原则包含三层涵义，一是要求法官公正的审理案件，公平的对待双方当事人，不偏不倚，在无可依据的法律条文时可适用诚实信用原则做出裁判，平衡双方当事人之间的权利义务关系;二是要求参与诉讼的双方当事人善意的行使诉讼权利和履行诉讼义务，应当诚实守信，不得为侵害他人利益的不正当目的恶意实施诉讼;三是要求参与诉讼的其他诉讼参与人客观的陈述事实，不做伪证及虚假鉴定，并在违背了诚实信用原则时承担相应的法律后果。(三)违背程序正义原则

 

程序正义原则首先要求法官保持中立性，与所裁判的案件事实没有利害关系，平等的对待当事人，不偏不倚，抛弃先入为主的主观判断，在保证客观真实的基础上居中裁判;其次要求诉讼当事人充分参与审判的过程，能够在审理过程中陈述观点说明理由，使辩论原则贯穿审判过程始终;再次要求法官作出裁判时不仅要以客观事实为基础，还要依据一定的法律理由，并应当向当事人释明，使当事人知晓裁判所作出的理由，体现程序的公正性;最后要求法官的自由裁量权受到一定限制，避免自由裁量权被滥用，可以采用一致性原则、归责原则和遵循先例原则避免形式正义被破坏。

 

恶意诉讼行为侵害了当事人的合法权益，损害了正义性，破坏了程序正当性，完全违背了程序正义原则。

 

四、恶意诉讼刑法规制措施的完善

 

(一)完善《刑法》现有的相关规定

 

对于符合《刑法》第13条规定，即情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪，适用民事和行政手段进行法律规制即可，而那些社会危害性较大，具有刑事违法性的恶意诉讼行为则应当用严厉的《刑法》进行规制。根据恶意诉讼侵犯的客体不同，可以区分为财产性和非财产性的恶意诉讼，针对不同的情形采取不同的刑法规制措施。

 

对于财产性恶意诉讼，其完全符合《刑法》规定中诈骗罪的特征，并且是三角诈骗 。在这种情形中，恶意诉讼行为人实施了诈骗行为，使法官作出错误的判断，并根据错误的判断而处分了无辜当事人的财产，恶意诉讼行为人取得财产，被害人遭受财产损失，因此可以对财产性恶意诉讼行为直接适用诈骗罪定罪。

 

但是诈骗罪作为侵害公民财产权利的犯罪，要求诈骗数额达到起刑点，若恶意诉讼行为人意图侵犯的财产数额不能达到诈骗罪的起刑点，但是情节又十分恶劣，若按照无罪处理会显有失公平，此时则应当按照罪刑相适应原则，根据行为人的手段定罪处罚。

 

对于非财产性恶意诉讼行为，可以根据行为人在实施恶意诉讼的过程中所使用的行为方法定罪，比如恶意诉讼行为人伪造证据时，伪造了公司、企业、事业单位、人民团体的印章或伪造变造身份证、甚至是国家机关公文、印章，对此类行为则可以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或其他相应的罪名追究其刑事责任;倘若行为人还指使他人作伪证，则亦构成妨害作证罪和帮助伪造证据罪。

 

(二)针对恶意诉讼行为设置新的罪名

 

用《刑法》现有的规定来规制恶意诉讼行为仍有一定缺陷，不能涵盖恶意诉讼案件复杂的各种情况，行为人实施恶意诉讼的违法成本过低，很多人愿意用这样的低风险来换取可能的高回报，因此针对恶意诉讼行为设置单独的罪名，提高行为人的违法成本十分有必要。

 

对恶意诉讼行为单独设置罪名应当遵循罪刑法定原则，在行为人的违法行为侵害的合法权益与所获不法利益之间找寻一个平衡点，使恶意诉讼行为人受到相应的刑事处罚。

 

一些学者认为，应当将恶意诉讼罪放置于妨害司法罪一节中，而不应当归置于侵害公民财产权利罪一章 。因为恶意诉讼罪侵害的是正常的司法秩序，并且不一定损害的是公民个人的财产，还有可能是国家的、社会的公共利益，此外，侵害财产罪中的各罪都是结果犯，但是恶意诉讼行为应当定性为行为犯，只要行为人实施了严重的恶意诉讼行为就构成犯罪，而不以结果的出现作为既遂的标准，这样更有利于预防控制犯罪。此种观点具有一定的说服力，立法机关可以在修法时予以重点考虑，用于完善恶意诉讼刑法罪名缺失的情况。

 

五、结语

 

恶意诉讼当事人为达不正当目的，滥用诉权，应该进行刑法规制。我国《刑法》对恶意诉讼专门罪名的缺失，使得恶意诉讼违法成本较低，行为人更加肆无忌惮。因此，为遏制恶意诉讼案件的发生，预防和控制恶意诉讼犯罪，我国《刑法》条文应当进行进一步完善，依据罪刑相适应原则设置相应的罪名，对恶意诉讼案件进行有力的刑法规制。

妨害民事诉讼法律规定篇8

一、民事行政诉讼中司法赔偿的范围

1、违法采取对妨害诉讼的强制措施造成损害的。主要包括以下几种情形：对没有实施妨害诉讼行为的人或者没有证据证明实施妨害诉讼的人采取司法拘留、罚款措施的；超过法律规定期限实施司法拘留的；对同一妨害诉讼行为重复采取罚款、司法拘留措施的；超过法律规定金额实施罚款的；违反法律规定其他情形的。

2、人民法院依职权违法采取保全措施造成损害的。主要有以下几种情形：依法不应当采取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而解除保全措施的；保全案外人财产的，但案外人对案件当事人有到期债务的情形除外；明显超过申请人申请保全数额或者保全范围的；对查封、扣押的财物不履行监管职责，严重不负责，造成毁损、灭失的，但依法交由有关单位、个人负责保管的情形除外；变卖财产未由合法评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的；违反法律规定的其他情形。

3、对判决、裁定及其他生效的法律文书执行错误造成损害的。主要有以下情形：执行尚未生效的判决、裁定、民事制裁决定等法律文书的；违反法律规定先予执行的；违法执行案外人财产且无法执行回转的；明显超过申请数额、范围执行且无法执行回转的；执行过程中，对查封、扣押的财产不履行监管职责，严重不负责任，造成财物毁损、灭失的；执行过程中，变卖财物未由合法评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的；违反法律规定的其他情形。

4、人民法院及其工作人员在民事行政诉讼或者执行过程中，发生殴打或者唆使他人殴打等暴力行为，或者违法使用武器、警械，造成公民身体伤害、死亡的，也依法应当由国家（即法院）承担赔偿责任。

二、申请民事行政诉讼司法赔偿的程序

申请民事行政诉讼中司法赔偿的，违法行使职权的行为应当先经依法确认。申请确认的，应当先向侵权的人民法院提出。人民法院应自受理确认申请之日起两个月内依照相应程序作出裁决或相关的决定。申请人可以向其上一级人民法院申诉。未经依法确认直接向人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定的，人民法院赔偿委员会不予受理。经依法确认有法律规定违法行使职权的行为的情形之一的，赔偿请求人可依法向侵权的人民法院提出赔偿申请，人民法院应当受理。人民法院逾期不作决定的，赔偿请求人可以向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

三、民事行政诉讼中司法赔偿方式和内容

1、民事行政诉讼中司法赔偿的赔偿方式主要为支付赔偿金。包括：支付侵犯人身自由权、生命健康权的赔偿金；财产损坏的，赔偿修复所需费用；财产灭失的，按侵权行为发生时当地市场价格予以赔偿；财产已拍卖的，给付拍卖所得的价款；财产已变卖的，按合法评估机构的估价赔偿；造成其他损害的，赔偿直接损失。

2、能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。包括：解除查封、扣押、冻结；返还财产、恢复原状；退还罚款、罚没财物。

3、违法采取司法拘留措施的，按国家赔偿法的规定标准予以赔偿，造成受害人名誉权、荣誉权损害的，按照法律规定，在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。

妨害民事诉讼法律规定篇9

 

我国1979年〈刑法》并没有设立扰乱法庭秩序罪，当时对于情节严重的扰乱法庭秩序行为，是按照妨碍公务罪论处的。例如孟甲等人妨碍公务案,就是一起典型的扰乱法庭秩序的案件。孟甲，男，30岁，农民,1991年12月30日因妨害公务被逮捕。孟乙，男,27岁，农民，1991年12月10日被收容审查，同月27日因妨害公务被逮捕。孟丙，男,20岁，农民,1991年12月18日被收容审查，同月27日因妨害公务被逮捕。1991年12月10日上午十时许，河北省固安县柳泉人民法庭开庭对蒋素平诉孟乙离婚_案进行公开审判。在审判长宣读离婚判决书期间，被告孟乙无视法庭纪律，先是吸烟，而后找茬将其子打倒在地，挑起事端，并扑向原告蒋素平。此时，孟乙的兄弟孟甲、孟丙等人也闯入法庭哄闹，审判长多次制止无效，致使宣判无法进行。在这种紧急情况下，法庭按照《民事诉讼法》第101条关于‘‘人民法院对违反法庭规则的人，可以予以训诫，责令退出法庭或者予以罚款、拘留”的规定，决定对孟乙立即采取拘留措施。当法警上前对孟乙实施强制措施时,孟乙极力抗拒，孟甲、孟丙等人也一拥而上，围攻谩骂审判人员和法警，并夺去手铐。对此，审判人员和法警口头制止无效。孟氏三兄弟继续哄闹，并殴打法庭工作人员，抢夺法警执行职务的戒具。审判长见状，鸣枪警告，孟甲上前掐住审判长的脖子，摁着头往汽车上撞。法警见状,再次鸣枪警告,孟甲等又扑向法警抢夺枪支，法警被迫开枪制止,击伤孟甲腿部。后柳泉乡派出所干警赶赴现场,才共同将事态控制住。经当场勘验，_名法警右手拇指被扭伤，脸部和上身多处损伤;在现场停放的_辆警车防雾灯被搬掉，标杆被拉弯。法庭宣判被迫中断。固安县人民法院认为，孟甲、孟乙、孟丙三人哄闹、冲击法庭，殴打审判人员和法警，抢夺干警执行职务的戒具和枪支的行为，严重扰乱了法庭秩序，应当依照《民事诉讼法》第101条第3款之规定，追究行为人的刑事责任。由于行为人的行为发生在民事诉讼过程中，侵害的客体是人民法院的公务活动，对行为人追究刑事责任，实质是人民法院对妨害民事诉讼人采取的更为严厉的强制措施，应当同采取其他强制措施一样，由人民法院直接处理。1992年1月27日，固安县柳泉人民法庭对孟甲、孟乙、孟丙妨害民事诉讼应依法追究刑事责任_案，由审判蒋素平诉孟乙离婚一案的原审判组织成员组成合议庭，公开开庭进行审理。开庭时，向案犯宣布了合议庭组成人员，不允许对合议庭组成人员申请回避;并告知可以委托辩护人为其辩护和有陈述意见的权利。两名案犯表示不请辩护人;_名要求其亲属为其委托辩护人，但被其亲属拒绝。在审理中，先由法庭宣布了案犯严重扰乱法庭秩序的事实材料,然后由案犯对其扰乱法庭秩序行为的事实进行供述。孟丙对主要事实供认不讳，孟甲、孟乙只供认部分事实。法庭还宣读了事发在场群众证实现场事实以及与案犯_起来庭的人证实案犯预谋闹庭的证人证言，出示了被打干警伤情的法医诊断证明。经过审理，法庭认为，孟甲、孟乙、孟丙之行为，严重阻碍了国家工作人员依法执行职务,严重扰乱了法庭秩序，均已构成妨害公务罪。为了严厉打击妨害社会管理秩序的犯罪行为，维护法庭秩序，保障国家工作人员依法执行职务不受侵犯，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第101条第3款和《中华人民共和国刑法》第157条之规定，判决如下：一、孟甲犯妨害公务罪，判处有期徒刑三年;二、孟乙犯妨害公务罪，判处有期徒刑二年;三、孟丙犯妨害公务罪，判处有期徒刑六个月。宣判后，孟甲、孟乙、孟丙均没有提出上诉。上述孟甲等人妨碍公务案,就是扰乱法庭秩序引起的案件。只是因为当时刑法中没有规定扰乱法庭秩序罪，因而认定为妨碍公务罪。这种行为定性，在当时的法律语境中是正确的。因为扰乱法庭秩序罪本身确实具有妨碍公务的性质，尤其是在孟甲等人妨碍公务_案中，被告人不仅在法庭上哄闹，殴打审判人员，而且当法警对其违法行为进行制止时，还对法警的执法行为进行抗拒、阻挠，严重妨害了国家工作人员的公务活动。对此，应当按照妨碍公务罪论处。

 

可以说，在1997年《刑法》设立扰乱法庭秩序罪之前，并不存在法律上的缺失。孟甲案已经说明，对于司法实践中发生的扰乱法庭秩序的行为完全可以按照妨碍公务罪定罪处罚。

 

在1997年《刑法》修订的过程中，刑法分则的章节体例发生了重大变化。当时，对于刑法分则的体例存在大章制与小章制的争议。1979年《刑法》属于大章制，对分则条文分为8章，这与当时罪名较少的状况有关系。此后，随着单行刑法不断增加罪名，到1997年《刑法》修订的时候，大章已经难以容纳众多罪名。在这种情况下，有关方面提出来小章制的方案。立法机关经过权衡考量，最终采取的是_种妥协性的方案，即基本保持大章制不变，对于罪名较多的大章采取章下设节的办法。其中，刑法分则第3章破坏社会主义市场经济秩序罪下设8节,而刑法分则第6章妨害社会管理秩序罪则下设9节。在这种情况下,妨害司法罪设立专节就有必要性。对此，法院系统认为，将妨害司法罪设立专节规定,有利于强化我国的法制秩序。刑法对妨害司法罪设立专节，体现了立法者对司法活动的高度重视，同时全面、系统地规定妨害司法罪，为司法活动的正常进行创造了良好的环境和条件，提供了特殊的、强有力的法律保障1。在专节设立妨害司法罪的情况下，扰乱法庭秩序罪的设立也就顺理成章。

 

在刑法理论上，我国学者最初提出来干扰法庭秩序罪的罪名，认为干扰法庭秩序罪是指在法庭审理案件过程中，诉讼参与人或旁听人员不听劝阻，暄哗、哄闹、冲击法庭，或者侮辱、诽谤、威胁、殴打、围攻诉讼参与人，严重扰乱法庭秩序的行为。根据这_表述，干扰法庭秩序罪的行为主要表现为以下6种情形：(1)在法庭内进行暄哗、吵闹、录音、录像、摄影;(2)冲击法庭，破坏法庭开庭审理案件的设备，如损坏门窗、桌、椅、广播等;(3)侮辱、诽谤、责骂、指责、刁难诉讼参与人;(4)威胁、围攻、殴打诉讼参与人等;(5)诉讼参与人无故不参与诉讼活动;(6)其他干扰法庭秩序的行为，如不允许旁听的人员，经劝阻不听，仍擅自冲击法庭进行旁听等2。这一对干扰法庭秩序罪的设计，对于所谓干扰法庭秩序行为界定得过于宽泛，实际上是将所有扰乱法庭秩序的行为都包含在内，而且还有兜底性的设想。甚至将某些较为轻微的扰乱法庭秩序的行为也纳入犯罪的范畴，由此而无法区分法庭违法行为与扰乱法庭秩序罪的界限。例如，在法庭内进行暄哗、吵闹、录音、录像、摄影等行为，只要当场制止即可，甚至连_般性的拘留处罚都没有必要。只有在不听劝阻的情况下，才有必要予以拘留处罚。如果把这种轻微的影响法庭秩序的行为都规定为犯罪，显然违反刑法谦抑性原则。

 

1997年研lj法》第309条关于扰乱法庭秩序罪的规定,将某些严重扰乱法庭秩序的行为设置为犯罪。该条规定：

 

聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

 

在此，刑法将以下三种扰乱法庭秩序行为规定为犯罪,这就是：(1)聚众哄闹;(2)冲击法庭;(3)殴打司法工作人员。并且，该罪的成立以严重扰乱法庭秩序为要件。因此，严重扰乱法庭秩序可以说是该罪的罪量要素,据此区分罪与非罪的界限。

 

在《刑法修正案(九)》对扰乱法庭秩序罪提出修订之前，其实在司法实践中该罪案例极少，基本上是一个僵尸化的罪名。即使存在个别案例，也主要集中在民事庭审活动中，主体一般都是民事诉讼案件的当事人或者其亲属，并且扰乱法庭秩序行为表现为性质较为严重的冲击法庭的行为。而刑事审判，由于法院布置了较为严密的保安措施，并且还有法警在法庭执勤。因此，较少发生扰乱法庭秩暄哗、哄闹、冲击法庭，或者侮辱、诽谤、威胁、殴打、围攻诉讼参与人，严重扰乱法庭秩序的行为。根据这_表述，干扰法庭秩序罪的行为主要表现为以下6种情形：(1)在法庭内进行暄哗、吵闹、录音、录像、摄影;(2)冲击法庭，破坏法庭开庭审理案件的设备，如损坏门窗、桌、椅、广播等;(3)侮辱、诽谤、责骂、指责、刁难诉讼参与人;(4)威胁、围攻、殴打诉讼参与人等;(5)诉讼参与人无故不参与诉讼活动;(6)其他干扰法庭秩序的行为，如不允许旁听的人员，经劝阻不听，仍擅自冲击法庭进行旁听等2。这一对干扰法庭秩序罪的设计，对于所谓干扰法庭秩序行为界定得过于宽泛，实际上是将所有扰乱法庭秩序的行为都包含在内，而且还有兜底性的设想。甚至将某些较为轻微的扰乱法庭秩序的行为也纳入犯罪的范畴，由此而无法区分法庭违法行为与扰乱法庭秩序罪的界限。例如，在法庭内进行暄哗、吵闹、录音、录像、摄影等行为，只要当场制止即可，甚至连_般性的拘留处罚都没有必要。只有在不听劝阻的情况下，才有必要予以拘留处罚。如果把这种轻微的影响法庭秩序的行为都规定为犯罪，显然违反刑法谦抑性原则。

 

1997年研lj法》第309条关于扰乱法庭秩序罪的规定,将某些严重扰乱法庭秩序的行为设置为犯罪。该条规定：

 

聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

 

在此，刑法将以下三种扰乱法庭秩序行为规定为犯罪,这就是：(1)聚众哄闹;(2)冲击法庭;(3)殴打司法工作人员。并且，该罪的成立以严重扰乱法庭秩序为要件。因此，严重扰乱法庭秩序可以说是该罪的罪量要素,据此区分罪与非罪的界限。

 

在《刑法修正案(九)》对扰乱法庭秩序罪提出修订之前，其实在司法实践中该罪案例极少，基本上是一个僵尸化的罪名。即使存在个别案例，也主要集中在民事庭审活动中，主体一般都是民事诉讼案件的当事人或者其亲属，并且扰乱法庭秩序行为表现为性质较为严重的冲击法庭的行为。而刑事审判，由于法院布置了较为严密的保安措施，并且还有法警在法庭执勤。因此，较少发生扰乱法庭秩法律工作者的转变，律师也逐渐从体制中剥离出去,成为立足于社会的法律服务提供者。可以说,律师制度改革本身是较为到位的。与此同时，我国的司法体制改革则相对滞后，由此而出现了律师与司法体制之间的矛盾与冲突。这种矛盾与冲突必然会在法庭上反映出来，这就是律师在法庭上所采取的抗争行为愈演愈烈。这里使用抗争_词，具有中性的含义。因为这种抗争有些是在合法范围之内的，有些是超越法律界限的;有些是善意的法律举动，有些则是恶意的行为艺术3。这种抗争将法院置于1种尴尬而无奈的境地，也使法庭审理失控。律师在法庭上的抗争以所谓死磕的形式而出现，死磕成为极少数律师所采取的诉讼策略。因此,死磕成为律师自身对法庭抗争行为的诠释。与此同时，这种抗争行为在法官的视野中，被斥之为闹庭。死磕与闹庭，可谓一种行为两种表述，深刻地揭示了我国法律职业共同体内部的分裂。

 

律师将死磕界定为：律师在刑事辩护中，针对办案机关在程序上的违法行为，以较真的态度和方式所采取的针锋相对的抗争，大多表现为审辩冲突。杨学林律师指出了4种死磕的方式：(1)法条较真;(2)网络揭露;(3)举报投诉;(4)行为艺术3。在以上4种所谓死磕方式中，只有法条较真这种方式真正发生在法庭,而其他3种死磕方式都发生在法庭之外。尽管这3种死磕方式会对庭审产生一定的作用，但与法庭秩序没有关系。因此,从法庭秩序的角度来说，需要认真对待的是法条较真的死磕方式。根据法条所进行的死磕，一般都是针对程序问题，并且以个案公正为诉求。法条较真是以法律为根据的，以此对抗庭审活动中的程序违法现象。如果是法院自身的程序违法，在这种死磕的作用下，比较容易获得纠正。但当这种程序违法系侦查阶段或者审查起诉阶段所遗留，则法官无力纠正。由此而使法官承受不可承受之重，处于与律师对立的风口浪尖。

 

死磕现象，是_种值得思考的法律现象，同时也是一种社会现象。可以想见，在法治发达的社会,律师的辩护权获得有效的法律保障，某些律师的死磕行为就是正常的行使职责的行为。而其他那些具有破坏性，甚至自虐性与自杀性的死磕则根本就没有发生的可能。律师的执业活动说到底是一种有偿的法律服务活动，律师在执业过程中必然会考量投入产出以及各种风险，是一种理性人的行为。那么，是什么原因使得律师在执业活动中丧失理性,甚至演变为恶作剧?我认为，这正是我们对死磕现象进行抨击或者否定之前首先需要思考的问题。

 

在法庭上，这里主要是指刑事审判的法庭，因为死磕都发生在刑事案件的辩护之中，作为辩护人的律师与作为公诉人的检察官形成对抗的双方，而法官本来处于中立的裁判者的地位。但为什么现在法庭上缺失了辩护人与公诉人的对抗，而法官却成为与辩护人对抗的一方?这是一种诉讼结构的严重错位。之所以发生这种错位，主要原因在于目前是公检法三位一体的司法体制。我国采取的是—种诉讼阶段论，即公安的侦查、检察的批捕与公诉、法院的审判各自为一个阶段，分别行使侦查权、检察权和审判权。在这种诉讼结构中，三机关的三种权力前后衔接、互相制约，形成线形的司法流水线，同时发挥打击犯罪和保护人民的诉讼职能。对于这种所谓线性结构的弊端，我国学者指出：它仅有国家权力互动，忽视了涉案公民的主体地位以及辩护人的能动作用，损害诉讼平等，消解诉讼构造4。这种线性结构之所以排斥辩护律师，是因为这种具有阶段性的诉讼结构本身具有自足性，律师则是_种外部与外在的因素，会对司法流水线的正常运作造成干扰。因此，阶段性的诉讼结构天然具有对律师职能的排斥性。从1979年的《刑事诉讼法》到1996年《刑事诉讼法》的第一次修订，再到2012年《刑事诉讼法》的第二次修订,我国的阶段性的诉讼结构也在不断地调整当中，及至2014年新_轮司法改革提出以审判为中心的诉讼结构，线形的诉讼结构逐渐演变为三角形的诉讼结构，更加符合司法规律。在司法体制完全调整到位之前，律师的执业活动与不合理的司法体制之间的碰撞和摩擦也是在所难免的。

 

事实上，律师辩护从实体辩护，乃至于形式辩护，到法条较真的程序保护，以至于实质辩护，这是_种辩护制度的进步。我国学者对审判区分为实质性审判和表演性审判，实质性审判的基本含义是:法官不听命于政府(追诉机关)，也就是说，法院不是政府的橡皮图章，法官中立，与政府_方和辩护_方保持等距离;法庭审判应当进行实质性调查，为此应当防止和排除法官的预断，不允许审判活动流于形式;判决的结果应当以法庭审判中形成的心证为依据,这一心证是根据法庭调查过的证据得出的;法庭辩论应当充分，辩护律师应有使自己的辩护意见得到完整表达的权利。当他这样做时，自身的自由应当得到事中与事后的安全保障5。在这种实质性审判的刑事法庭，律师的辩护权受到法律的充分保障，法庭秩序也就成为实质公正的组成部分,很难设想律师会对这样的法庭秩序进行对抗。与这种实质性审判相对应的是表演性审判，这种表演性审判也可以称为形式性审判，对形式性审判来说呈现在法庭上的活动并不重要，因为裁判并不以法庭调查和辩论形成的心证为依据，判决甚至在开庭前已经做出了，辩护律师的作用只是配合将这场戏演下去，诉讼处于“你辩你的，我判我的”状态5。事实上，在某些敏感性或者关注性案件中，连“你辩你的”也难以做到。因为法庭冗长的庭审只有当其对于裁判确有必要时，法官才会聚精会神地听取。而在先定后审的案件中，既然判决结果已有,法官不可能再有耐心进行细致的法庭调查，更没有心情听取律师冗长的辩护意见。在这种情况下,律师的辩护权往往得不到有效保障。为此，如果律师配合法庭的形式性审判，当然法庭会呈现出秩序井然的景象。反之，律师如果不能配合法庭，在法庭上进行较真，则死磕在所难免。如果一个律师对于案件中的各种违法现象视而不见，那才是_种失职行为。这种不作为的律师虽然维护了法庭的秩序，但有悖于委托人的利益，不是_位称职律师之所为。从这个意义上说,依法死磕是律师的职业道德的生动体现。

 

当然，我们也必须看到，某些死磕现象已经超越法律的界限，甚至不求法律上的所得，而是与法庭形成极端的对立。例如，通过被告人在法庭上解聘律师，使庭审无法进行。在休庭以后，再重新聘请原律师，以此拖延庭审时间。在这种极端的案件中，只有当事人对法庭彻底失望，才会做出这种非功利性的死磕举动。在目前的庭审活动中，有些案件因其特殊原因，法庭并不是一个确定有罪还是无罪的场所，而只是一个过场，这种先定后审的审判其实是法律秀。为此，当事人以及律师采取一种不配合的态度进行死磕。在这种情况下，需要反思的仍然是我们的司法体制本身。随着领导干部违法干预案件审理制度的建立，这种非法干预现象会有所减少，法官的中立性会有所提高。因此，此类死磕现象也会逐渐消失。当然,只有当对案件审判制度性的合法干预也不复存在，法庭的公正性得到有效保障,律师行使辩护职责的法治环境彻底改善之日，死磕现象才会彻底消亡。

 

不可否认,在法庭上死磕对既有的法庭秩序具有一定的破坏性。因此，死磕现象出现之时，就与闹庭的恶名结下了不解之缘。小河案(贵阳市小河区法院审理黎庆洪黑社会性质犯罪案件)被认为是死磕派律师形成的标志性事件6。2012年1月9曰，该案在贵阳市小河区法院开庭。辩护律师就法院管辖权、检察院和法官回避等问题与法庭激烈交锋，律师20余人次被警告、训诫,迟夙生、刘志强、李金星、杨名跨等4名律师被逐出法庭3。正是在小河案中，辩护律师在法庭上的抗争行为开始被冠之以闹庭的恶名。

 

 

《刑法修正案(九)》草案第35条第4项采取的是空白规定，也就是所谓的兜底条款。这种兜底式的条款，具有对行为的扩充作用。事实上，在这次刑法修订之前,我国学者在对扰乱法庭秩序罪的立法建言中，就有设置空白规定的内容。例如，我国学者指出：《刑法》第309条这种列举式的规定，虽然清晰明了，符合罪刑法定原则的要求，但难免举不胜举，挂一漏万。鉴于司法实践中严重扰乱法庭秩序的行为错综复杂且层出不穷，难以__列举，为最大限度地维护法庭秩序，做到“法网恢恢，疏而不漏”笔者建议，宜采用列举与概括相结合的方式规定本罪的行为方式，即在列举“聚众哄闹、冲击法庭，殴打司法工作人员”之后，加上“其他严重扰乱法庭秩序的行为”的兜底规定。所谓“其他严重扰乱法庭秩序的行为”是指与法条中所列举的“聚众哄闹、冲击法庭”和“殴打司法工作人员”的社会危害性相当，足以严重扰乱法庭秩序的行为。用概括性规定作为兜底条款，可以嚢括形形色色的实质上具有严重社会危害性的扰乱法庭秩序的行为，使刑法条文更加严谨和科学，体现刑事立法上原则性与灵活性的统为法庭的井然有序提供法律保障8。这一立法建议极大地扩张了扰乱法庭秩序行为入罪的范围，笔者对此不能赞同。而《刑法修正案(九)》草案第一稿第35条第4项则采纳了这种空白规定的立法方式。为被告人的扰乱行为而使庭审不能按照计划开始的,也可以构成扰乱法庭秩序罪。因此，扰乱法庭秩序罪也可以发生在开庭的准备时间。

 

本罪发生的地点是法庭,也就是庭审举行的地点。扰乱法庭秩序的行为，一般都发生在法庭之内。但在某些情况下,法庭以外的扰乱行为也会影响到庭审活动。这种行为也可能构成扰乱法庭秩序罪。

 

除此以外的时间和地点所发生的扰乱行为，不能构成扰乱法庭秩序罪，但有可能构成其他犯罪。例如，殴打司法工作人员或者诉讼参与人是扰乱法庭秩序的行为表现，然而这一行为必须发生在开庭时间和地点的，才能构成本罪。如果发生在其他时间和地点，例如在庭审以外的时间和地点，对司法工作人员或者诉讼参与人进行殴打的，就不能构成扰乱法庭秩序罪，但造成伤害的，可以构成故意伤害罪。

 

(二)保护客体的复杂性

 

扰乱法庭秩序罪的保护客体较为复杂,既存在单一客体又存在双重客体。本罪的主要保护客体是法庭秩序，这是没有问题的。但同时根据扰乱法庭秩序行为类型的不同，本罪有些行为还可能侵害了其他保护客体。其中，第一种扰乱法庭秩序的行为，即聚众哄闹、冲击法庭的，是_种单纯的扰乱法庭秩序的行为。因此,这种扰乱法庭秩序行为侵害的保护客体是单一客体。第二种扰乱法庭秩序的行为，即殴打司法工作人员或者诉讼参与人的，既侵害了法庭秩序，同时又侵害了司法工作人员或者诉讼参与人的人身权利。如果只是侵害了司法工作人员或者诉讼参与人的人身权利，但没有侵害法庭秩序的,则不属于本罪的行为。第三种扰乱法庭秩序的行为，即侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人的，既侵害了法庭秩序，同时又侵害了司法工作人员或者诉讼参与人的人格权、名誉权等人身权利。如果只是侵害了司法工作人员或者诉讼参与人的人格权、名誉权等人身权利，但没有侵害法庭秩序的,则不属于本罪的行为。第四种扰乱法庭秩序的行为，即毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据的，既侵害了法庭秩序，同时又侵害了法庭设施等。如果只是侵害了法庭设施等，但没有侵害法庭秩序的,则不属于本罪的行为。从以上分析可以看出《刑法》第309条规定的都是一些较为严重的扰乱法庭秩序行为，即不仅扰乱了法庭秩序，而且还侵害了其他法益。只有聚众哄闹、冲击法庭这_种行为，是单纯地扰乱法庭秩序的行为。

 

(三)行为类型的多样性

 

扰乱法庭秩序的行为《刑法》第309采取了列举的方式，共计列举了下述4种扰乱法庭秩序的行为：

 

1.聚众哄闹、冲击法庭

 

这里的聚众哄闹、冲击法庭，是指聚集三人以上，在法庭上起哄捣乱，或者在未经许可的情况下，强行进入法庭,造成法庭混乱的情形。法庭是_个庄严和神圣的场所，任何人都必须遵守法庭纪律，维护法庭秩序。而聚众哄闹、冲击法庭的行为严重破坏法庭秩序，因此规定为犯罪具有合理性。

 

2.殴打司法工作人员或者诉讼参与人

 

这里的殴打司法工作人员或者诉讼参与人，是指对法官、公诉人、法警以及各种诉讼参与人进行暴力袭击。应该指出，这种殴打_般都发生在法庭，因此具有扰乱法庭秩序的性质。如果不是在法庭，而是在其他地点殴打上述人员，则不具有对法庭秩序的破坏性，因此不能构成本罪。如果造成伤害的，可以构成故意伤害罪。这种殴打司法工作人员或者诉讼参与人的行为，并不要求达到伤害的程度。因此，这是将扰乱法庭秩序的_般暴行规定为犯罪。

 

3.侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人

 

这里的侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，是指在法庭上对法官、公诉人、法警以及各种诉讼参与人进行侮辱、诽谤和威胁。这是《刑法修正案(九)》新增加的行为类型,在草案征求意见过程中，对此存在较大的争议。我认为，对于这里的侮辱、诽谤和威胁都应该加以严格的界定，避免对律师的法庭辩护形成负面效果的可能性。我国刑法中对侮辱、诽谤罪都有明文规定，扰乱法庭秩序罪中的侮辱、诽谤也应当按照该规定加以理解。因此，这里的侮辱，是指以暴力、言词或者其他方法，公然损害他人人格，破坏他人名誉的行为。诽谤是指故意捏造事实，并进行散布，损害他人人格和名誉的行为。因为在我国刑法中，对侮辱、诽谤的理解是较为确定的，因此不存在争议。但如何理解这里的威胁，则是一个需要特别关注的问题。我认为，这里的威胁，并不是指一般性的恐吓，而是指以杀害、伤害、毁坏财物、毁坏名誉等相威胁。

 

4.毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据

 

这也是《刑法修正案(九)》新增加的扰乱法庭秩序行为。这里的毁坏法庭设施，是指对法庭设施进行破坏。例如，损毁法庭的桌椅、破坏法庭的录音录像设备等。抢夺、损毁诉讼文书、证据，是指夺取诉讼文书、证据，撕坏诉讼文书、毁坏证据等。法庭设施是法庭的物质形态，对法庭设施的破坏是一种严重扰乱法庭秩序的行为。当然，这种对法庭秩序的破坏活动只能发生在庭审期间。如果是庭审以外的时间，对法庭设施进行破坏的，只能构成故意毁坏财物罪，而不能构成本罪。诉讼文书和证据是案件资料和材料，也是案件的物质载体。抢夺、损毁诉讼文书、证据的行为，不仅使这些案件资料和材料受到毁坏,而且阻碍了庭审活动。因此，具有对法庭秩序的扰乱性，应当以扰乱法庭秩序罪论处。

 

通过以上对修订后的《刑法》第309条扰乱法庭秩序罪的解释，我认为，虽然增加了第3、项扰乱法庭秩序行为的类型，但由于刑法对此进行了明文描述，对入罪标准做出了严格的限制。在这种情

 

况下，试图以扰乱法庭秩序罪应对律师的法庭抗争行为，是不可能的。事实上，法庭秩序不能、也不应该通过刑事手段来加以维护。如果法庭是_个摆事实、讲道理的场所，则其法庭秩序自然会受到各方诉讼参与人的遵守和尊重。因此，对于法庭秩序的获得来说，建立以审判为中心的刑事诉讼结构，使各方诉讼参与人在法庭上的权利都能够得到有效的保障，是更为重要的。

妨害民事诉讼法律规定篇10

关键字： 物上请求权 返还请求权 排除妨害请求权 预防妨害请求权

物上请求权是大陆法系国家民法所特有的物权法律制度，是物权法不可缺少的重要组成部分。作为物权的保护方法，德国、日本、瑞士等大陆法系国家的民法都具体规定了物上请求权。我国民事立法没有具体规定物上请求权制度，只是对物上请求权的内容有所涉及，学术界也缺乏对物上请求权问题的深入研究。由于物上请求权是物权法的重要内容之一，是制定物权法不能回避的问题。因此，本文拟对物上请求权的几个问题作一探讨，以期对制定我国的物权法有所裨益。

一、 物上请求权的性质

物上请求权是请求权的一种，是以物权为基础权利而产生的请求权。所以，物上请求权又称为物权的请求权。关于物上请求权的意义，尽管学者们的表述有所不同，但并没有原则上的分歧。笔者认为，物上请求权是指当物权的行使受到妨害或有妨害的可能时，物权人为排除或防止妨害，恢复物权的圆满支配状态，而请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。物上请求权是保障物权人对物的支配权所必需的，其目的在于对正在进行的侵害的排除或对将来有可能发生的侵害进行预防。

物上请求权的性质是物上请求权制度的基本问题。探讨物上请求权的性质，不仅有理论价值，而且有实务上的意义，涉及到物上请求权的地位以及对物权的保护问题。关于物上请求权的性质，国外学者历来有不同的看法，主要有以下三种观点：一是物权作用说，认为物上请求权是物权作用的结果，而不是物权所发生的独立权利，其依存于物权而存在、消灭，这种学说曾一度成为日本学术界的通说，日本判例也采用这种学说；二是债权说，认为物上请求权并非物权的作用，而是独立的权利，为纯粹之债权，应适用债权的规定；三是准债权说，认为物上请求权并非物权的作用，而是类似于债权的一种独立权利，唯这种权利的命运从属于基础物权。在我国学者中，关于物上请求权的性质也存在着不同的观点：一是独立权利说，认为物上请求权不是债权、准物权，也不是物权，而是一种独立的权利；二是独立的请求权说，该说认为，物上请求权是存在于物权之上的独立请求权；三是附从权利说，认为物上请求权是依附于物之支配权的附从权利；四是请求权与物权作用说，认为物上请求权是请求权，区别于物权。同时物上请求权基于物权而生，是物权的作用或权能。

上述各种学说中，“债权说”与“准债权说”实际上是将物上请求权视同债权，这显然是不准确的。所谓请求权是指权利人请求他人为特定行为的权利。请求权系由基础权利而产生的，必先有基础权利，而后始有请求权。请求权与债权是两个不同的概念，不可混淆。债权系请求权的基础权利，请求权只是债权所具有的作用之一，而非债权的全部作用。因此，物上请求权与债权不能等同。“物权作用说”将物上请求权看成是物权的作用而忽视了物上请求权作为请求权的性质，未免过于简单化。“独立权利说”抛开物上请求权产生的基础权利，很难说明物上请求权为何以物权的存在为前提，又无法解释其与其它独立权利的关系。“独立的请求权说”将物上请求权解释为存在于物权之上的独立请求权，实际上并没有说明物上请求权的性质。因此，笔者赞同附从权利说，即物上请求权是依附于物之支配权的附属性权利，这也是德国物权理论的通说[1].这是因为：

第一，物上请求权没有独立存在的目的。物上请求权是为保护物权的圆满支配状态而存在的，其存在的目的仅在于保护物权，而没有其他独立存在的目的。所以，物上请求权实际上是物权的一种保护方法，这是物上请求权与其它独立权利的重要差别。

第二，物上请求权是在物权的行使受到妨碍时才产生的。既然物上请求权没有独立存在的目的，是物权的一种保护方法，那么，物上请求权就只能在物权的行使受到妨碍时才能产生。没有物权受到妨碍的事实，就不会产生物上请求权，物上请求权不能因当事人约定或法律的规定而产生，此与独立权利的发生亦有所不同。

第三，物上请求权不具有独立的让与性。物上请求权的发生前提是物权的支配受到妨害。只有支配权存在，才有产生物上请求权的可能性。支配权消灭，物上请求权随之消灭，随之产生的只能是债权请求权。因此，物上请求权不能与物权本身相脱离，不能独立地让与第三人。在物上请求权能否独立让与问题上，理论界有不同的认识。积极说认为，物上请求权得独立让与，而其让与应从一般债权让与之规定。但物权让与时，应解释为将物上请求权一并让与。反之，物上请求权系由物权发生，不能与物权分离而存在，从而不得由物权分离而让与[2].笔者持消极说。所谓让与物上请求权仅仅是作为让与物权的手段。事实上不可能存在物权人仅让与物上请求权，而保留物权的情况。

二、 物上请求权的适用范围

关于物上请求权的适用范围，各国法律规定不一。《德国民法典》关于物上请求权的规定十分详尽，其核心是基于所有权的请求权。该法规定的所有权的请求权包括：返还请求权（第985条）、除去侵害请求权（第1004条第1款）和不作为请求权（第1004条第2款）。同时该法还规定他物权准用所有权保护的规定，即地上权、地役权、抵押权、质权等亦适用物上请求权，占有人也得基于占有而享有物上请求权。可见，在德国民法中，物上请求权的适用范围包括：所有权、他物权和占有。《日本民法典》对物上请求权没有作一般规定，只是对占有之诉作了规定，在他物权中，对动产质权及动产优先特权规定了准用占有之诉的规定。但是，日本判例上承认物上请求权，认为基于所有权的效力得请求排除侵害或防止其危险，而且理论上都一致承认物上请求权，认为效力上弱于物权的占有尚且受占有之诉的保护，具有支配性的物权当然更能据以提起返还请求权、妨害排除请求权或妨害预防请求权。所以根据占有诉权进行类推，应承认物权的请求权。《瑞士民法典》所规定的物上请求权包括基于所有权的请求权和基于占有的请求权，并对占有的请求权作了详细的规定。关于他物权的物上请求权，则没有专门的规定，其余占有性质的他物权则可适用占有保护的规定。这种规定没有给予他物权以充分的保护，有失妥当。我国台湾“民法”也规定了基于所有权的物上请求权和基于占有的物上请求权，而对于他物权只规定了地役权的物上请求权，对于地上权、典权、抵押权、质权、留置权等他物权则没有明确规定物上请求权。与瑞士民法一样，台湾“民法”也忽略了对他物权的物上请求权进行规定，这在立法技术上不无遗憾。

笔者认为，所有权与他物权同为物权，应同样受法律保护。占有具有物权的效力，亦应受到法律保护。所以，无论所有权、他物权还是占有，都应有物上请求权的效力。即物上请求权适用于所有权、他物权和占有。当然，物上请求权适用于不同的物权，其表现形式会有所不同。既然物上请求权适用于所有的物权关系，那么，它就属于物权的一般规则，而不是属于某种物权的具体问题。所以，我国在制定物权法时，就应当将物上请求权作为物权的一般规则加以规定。关于物上请求权的设置，德国民法、台湾“民法”是在所有权通则之下规定“基于所有权的物上请求权”，在各物权之下分别规定“基于他物权的物上请求权”，且准用于“所有权的物上请求权”。我国有学者指出，这种立法方式具有罗嗦、重复的缺点。因此，应当将物上请求权置于物权法的总则中[3].这种观点是可取的。这样规定，能够体现出物上请求权的地位及其意义，也能保证物权法的协调。

三 、物上请求权的内容

关于物上请求权的内容，各国民法的规定基本相同，即物上请求权包括返还请求权、排除妨害请求权和预防妨害请求权三种。

返还请求权是物权人对于无权占有或侵夺其财产者，请求返还其财产的请求权。返还请求权的构成条件是相对人无权占有其物。这里的无权占有是指没有法律根据或未经物权人许可而占有他人之物，即无权源地占有。至于无权占有的发生原因如何、期间长短、占有人为善意或恶意、占有人有无过错等在所不问[4].返还请求权的请求主体为物权人，包括所有权人、他物权人和占有人，相对人为现在占有人，即现在在事实上管领物而无权源的人。这是因为，返还请求权是以排除现在的侵害状态、回复物的圆满支配状态为内容的权利，故返还请求权只能向现在占有人行使。相对人是否仅限于直接占有人，即对间接占有人，物权人是否享有物上请求权，理论界有消极与积极两种不同的看法。消极说认为，间接占有人不能成为返还请求权的相对人。因为返还请求权是以物的交付为目的，间接占有人并无事实上支配其物，故由间接占有人交付其物，实系不能。积极说认为，间接占有人亦可成为返还请求权的相对人。因为物之交付不以现实交付为限，由间接占有人以其对于直接占有人的返还请求权，让与受让人，使受让人因此取得间接占有，亦为交付。通说认为，物权人对间接占有人亦得行使物上请求权。

排除妨害请求权是指物权人于其物权的圆满状态被占有以外的其它方法妨害时，请求妨害人除去妨害的权利。排除妨害请求权以物权的行使受到占有以外的其它方法的妨害为成立条件。妨害是指以占有以外的方法阻碍或侵害物权的支配可能性，既可以是事实上的妨害，也可以是法律上的妨害。前者如擅自在他人土地上通行、将垃圾倒入他人庭院等，后者如土地登记的错误或不实等。排除妨害请求权的行使须在妨害行为尚存续且为不法的情况下方可，至于妨害人是否有过错，则在所不问。应当指出，有学者认为，妨害人的妨害行为无论是否合法，物权人均得行使排除妨害请求权，只是相对人得拒绝物权人的请求[5].这种观点是不可取的。在妨害行为为合法行为时，物权人负有容忍的义务。此时，如果认为物权人有物上请求权，同时又赋予妨害人以抗辩权，徒使法律关系繁杂，在实践中也没有意义[6].所以，妨害行为违法是物上请求权的成立条件。排除妨害请求权的请求主体为物权人，相对人为现在使物权失其圆满支配状态之人。无论妨害是基于妨害人的行为，还是因妨害人的所有物而产生，妨害人均应负责排除。如果妨害人妨害系有体的、继续的存在时，妨害人应以其费用除去妨害；如果妨害系妨害人的继续的反复的作为，则妨害人须停止妨害[7].

预防妨害请求权是指物权人对于有妨害其物权之虞者，得请求其防止妨害发生的权利。预防妨害请求权的发生以有妨害物权之虞为必要。所谓有妨害物权之虞，是指物权现在虽无现实之妨害，但将来有发生妨害的可能性。至于是否有妨害物权之虞，系事实问题，应依一般社会观点而决定。妨害人是否存在过错，妨害之危险是否基于人之行为或基于不可抗力，均在所不问。预防妨害请求权的请求主体为物权人，相对人为对物权有妨害之虞的人。权利人对于相对人得请求以其自己的费用防止其妨害，无论妨害危险是因妨害人的行为而产生，还是因妨害人的所有物而产生，或是基于不可抗力而产生的，均无不同。妨害的防止在多数情况下，须通过妨害人实施积极行为才能实现，当然也不排除通过妨害人的消极行为而达到防止妨害的目的。

在我国，物上请求权是作为民事责任的形式加以规定的。我国学者大都认为，停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产是以物上请求权为内容的民事责任形式。其中，返还财产请求权属于返还请求权，停止侵害和排除妨碍请求权属于排除妨害请求权，而消除危险请求权则属于预防妨害请求权。因此，这几种请求权在我国未来的物权法中都应当加以规定。那么，在物权法中应当如何体现这几类请求权呢？笔者认为，尽管上述物上请求权已经在《民法通则》中作为民事责任的形式加以规定，但这并不影响在物权法中再加以规定。但物权法在规定物上请求权时，应当注意与现有法律的协调，以免发生矛盾。恢复原状是现行法律规定的一种民事责任形式，其是否为物上请求权，我国学者有不同的看法，多数学者持肯定态度，笔者亦同。因为，恢复原状请求权也是以回复物权人对物的圆满支配状态为目的的请求权。

四、物上请求权与消灭时效物上请求权系基于物权而产生的，物权消灭，则物上请求权随之消灭。但是，物上请求权是否罹于消灭时效，即物上请求权是否因消灭时效的完成而消灭，各国立法及学者们的看法并不一致，主要有以下几种观点：

一是肯定说。该说以为，既然民法关于消灭时效的规定统称为请求权，而物上请求权为请求权的一种，则物上请求权也应因时效经过而消灭。我国台湾判例先持肯定说，认为：“不动产所有权之回复请求权，应适用民法第125条关于消减时效之规定。”“民法第125条所称之请求权，不仅指债权的请求权而言，物权的请求权亦包含在内。”但后来的判例则改变了这种态度，认为“已登记不动产所有人的回复请求权，无民法第125条消减时效规定之适用。”

二是否定说。该说认为，物权以对于标的物的圆满支配为内容，具有回复物权圆满支配状态作用的物上请求权，在物权存续期间，不断发生。物权既然不适用消减时效的规定，则物上请求权自亦应不因时效而消减。我国台湾有学者根据台湾“民法”的规定，认为物上请求权适用消减时效，会发生消减时效与取得时效的不调和，而造成无谓的困扰，故不论不动产或动产，亦不论登记与否，其所有权仅适用取得时效之规定，其物上请求权自不适用消减时效之规定。如此既能避免困扰，亦能收到不保护权利上睡眠人之效果。否定说为日本判例所采用，也是学者们的通说。

三是折衷说。该说认为，物上请求权是否因时效完成而消灭，不能一概而论，应依具体情况而定。即除登记的不动产的物上请求权外，其它财产的物上请求权应适用消灭时效的规定。德国民法采取这种观点。按德国民法规定，请求权因时效而消灭（第194条），但已经登记的权利所生的请求权，不因时效而消灭（第902条）我国《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”这是我国现行法律关于请求权的消灭时效的规定。那么，物上请求权是否适用这一规定呢？学者们对此亦存在不同的看法。有人认为，物上请求权中的返还请求权应适用诉讼时效，而排除妨害请求权和消除危险请求权不适用诉讼时效；还有人认为，已登记的不动产的返还请求权不受诉讼时效的限制，未登记的不动产与动产的返还请求权应受诉讼时效的限制，排除妨害请求权与预防妨害请求权不受诉讼时效的限制。

笔者认为，根据物上请求权的具体内容，不能一概肯定或否定物上请求权适用诉讼时效。在物上请求权中，排除妨害请求权和预防妨害请求权，不适用诉讼时效，自不待言，学者们也无疑义。关键在于返还请求权是否适用诉讼时效。笔者认为，返还请求权适用诉讼时效。理由如下：其一，返还请求权虽系基于物权而产生的权利，但其终究不是物权本身，而仅是对于占有人或侵夺财产之人的请求权，因此，不能将物上请求权与物权本身混为一谈；其二，如果返还请求权不因时效而消灭，容许多年不行使之权利继续存在，则有害于交易安全。法谚云：法律帮助勤勉人，不帮助睡眠人。所以，对于权利上的睡眠者，法律自无保护的必要；其三，诉讼时效制度的目的在于促使权利人行使权利，以实现物尽其用。如果返还请求权不适用诉讼时效，则不利于发挥物的经济效用。而返还请求权适用诉讼时效，尽管会加重物权人的负担，但就其社会效用，其利大于弊；其四，德国民法及台湾“民法”关于因消灭时效适用于物上请求权所导致的消灭时效与取得时效之间的矛盾，不足以成为否定返还请求权适用诉讼时效的理由。因为我国目前还没有取得时效制度，即使将来我国立法规定了取得时效制度，也完全可以将两者协调一致而避免产生诸如德国民法及台湾“民法”所存在的矛盾。

注释：

[1]孙宪忠，德国物权法[M].北京：法律出版出社，1997.88。

[2]郑玉波，民法物权论文选辑（上册）[C].台湾：五南图书出版公司，1984.183。

[3]侯利宏，论物上请求权制度[A].梁慧星。民商法论丛（第6卷）[C].北京：法律出版社，1997.716。

[4]王泽鉴，民法物权（一）[M].台湾：三民书局，1992.148。