代理合同范文

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《新合同法》实施对规范民事流转关系，维护社会主义市场经济秩序起到了重要的作用，本文对《合同法》中规定的效力待定合同的概念及限制民事行为能力人订立的合同，无权人以本人名义订立的合同，无处分权人处分他人财产而订立的合同的法律效力等方面作了详细的阐述，使人们对合同的生效有了明确的理解。

关键词  合同  效力  效力待定  无效

1999年10月10日，新的《合同法》生效。新《合同法》的实施对规范民事流转关系、维护社会主义市场经济秩序起到了重要的作用。其中，合同的效力作为一个重要的内容写入《合同法》，而在此之前，合同的订立与合同的生效是没有区分的，而合同的效力又区分为效力确定与效力待定。笔者针对合同效力的特殊形式，效力待定的合同作为一下探讨：

一、效力待定合同概述

效力待定合同，是指已成立的合同，因不符合有关生效要件的规定，其效力是否发生尚未确定，而有待其他行为使之确定的合同。

效力待定的合同，首先应是已成立的合同。其次是其效力状况不确定，不确定的原因是在于该合同不符合有关合同生产要件的规定。因此，其效力处于悬而未决状态，即可能转变为有效合同，也可能转变为无效合同。而决定效力未定的合同归于有效亦或无效则取决第三人的行为，该第三人称为承认权人。如果有承认权人的承认该合同，合同即为有效，而若拒绝承认，合同则归于无效。

效力待定的合同，与无效合同和可撤销的合同是有区别的。对于无效合同而言，其不发生效力，自始已经确定，并不因其他行为而使之再生效力；而效力待定合同是否发生效力尚未确定，而要待承认权人的行为使之确定。对可撤销合同而言，其未被撤销之前，应被认定为有效，只是撤销权人先例撤销权撤销该合同，而使之归于无效；而效力待定合同，其效力发生与否尚未处于悬而未决状态，需待承认权人的意思表示来确定其是否产生效力。

《合同法》将效力待定合同规定为三类：一是限制民事行为能力人定立的合同；二是无权人以本人名义订立的合同；三是无处分权人处分他人财产而订立的合同。此三类合同分别是由于有关当事人缺乏缔约能力、缺乏定立合同的资格或缺乏处分能力造成的，如果给有关权利人赋予承认权，使之能够以其利益判断做出承认而使合同有效或者拒绝而使合同无效，往往是有利于权利人的利益，有利于促进交易的。因此，将这类合同规定为效力待定合同，是符合权利人的意志和利益的。

二、限制民事行为能力人订立的合同

合同作为一种民事法律行为也必须要求合同当事人具有相应的民事行为能力。限制民事行为能力人所签订的合同从主体资格上讲，是有瑕疵的，因为当事人缺乏完全的缔约能力、代签合同的资格和处分能力。在限制民事行为能力人因合同受有关法律效果上的利益时，无论是丧失权利或负担义务，纵使其在经济上获得巨大利益，亦不属于能获得法律上的利益。德国、瑞士、奥地利民法采用此种标准。以前的司法实践在处理此类合同时，基本上是认定为无效合同。此类合同应当认定为效力待定合同。这是因为：（1）此类合同与无效合同和可撤销合同不同，它并非因为当事人故意违反法律的强制性规定及社会公共利益，也不是因为当事人意思表示不真实而导致合同可撤销。主要是因为，当事人缺乏缔约能力和处分能力所造成的，这类合同并非不可补救的。（2）这类限制民事行为能力人所签订的合同，是符合权利人利益的。（3）有利于促成更多的交易，也有利于维护相对人的利益。

限制民事行为能力人签订的合同要具有效力，一个最重要的条件就是，要经过其法定人的追认。这种合同一旦经过法定人的追认，就具有法定效力。在没有经过追认前，该合同虽然成立，但是并没有实际生效。所谓追认是指法定人明确无误的表示，同意限制民事行为能力人与他人签订的合同。这种同意是一种单方意思表示，无需合同的相对人同意即可发生效力，这里需要强调的是，法定人的追认应当以明示的方式作出，并且应当为合同的相对人所了解才能产生效力。

根据《合同法》第47条第2款的规定，合同的相对人可以催告限制民事行为人的法定人在一个月内予以追认，法定人未作表示的，视为拒绝追认。所谓“催告”就是指的相对人要求法定人在一定时间内明确答复是否承认限制民事行为能力人签订的合同，法定人逾期不作表示的，则视为法定人拒绝追认。设立相对人的催告权，可以避免限制民事行为能力人签订的合同长期处于不确定状态，从而也可以维护相对人的利益，但是相对人的催告应当有明示的方式作出。同时，对于相对人催告中一般要定一个期限，合同法规定以一个月为限，超过这个期限，法定人不作答复的，视为拒绝追认。

相对人除了有催告权外，还有撤销合同的权利。这里的撤销权是指合同的相对人在法定人追认限制民事行为能力人所签订的合同之前，撤销自己对限制民事行为人所作的意思表示。在此类合同中，如果仅有法定人的追认权而没有相对人的撤销权，那么，法定人作出追认前，相对人就不能根据自己的利益进行选择，只能被动的依赖法定人追认或者否认，这对相对人是很不公平的。设定相对人的撤消权正是为了使相对人与法定人能有同等的机会来处理这类效力待定合同的效力。但是相对人撤销这类合同必须满足以下条件：

1、撤销的意思表示必须法定人追认之前作出的，对于法定人已经追认的合同相对人不得撤销。

2、只有善意的相对人才可以作出撤销合同的行为。

3、相对人作出撤销的意思表示时，应当用通知的方式作出，任何默示的方式都不构成对此类合同的撤销。

三、 因无权订立的合同

1、因无权订立的合同的种类

所谓无权的合同就是无权的人他人从事民事行为，而与相对人签订的合同。因无权而签订的合同有以下三种情形：

（1）根本没有权而签订的合同，是指签订合同的人根本没有经过被人的授权，就以被人的名义签订的合同。

（2）超越权而签订的合同，是指人与被人之间有关系而存在，但是人超越了被人的授权，与他人签订的合同。

（3）关系中止后签订的合同，这是指行为人与被人之原有关系，但是由于期限届满、事务完成或者被人取消委托关系等原因，被人与人之间的关系已不复存在，但原人仍以被人名义与他人签订的合同。

2、无权人与相对人订立的合同的效力

无权人以本人名义与他人签订的合同是一种效力待定的合同。无权人签订的合同尽管缺乏权，存在着主体的瑕疵，但是这种缺陷是可以通过本人的追认加以补正的。

我国《合同法》第48条规定：“行为人没有权、超越权或者权中止后，以被 人名义订立的合同，未经被人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被人在一个月内予以追认。被人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

将无权人签订的合同纳入效力待定是基于以下原因：

（1）无权人签订的合同并非都对被人不利，有些因无权而签订的合同对被人可能是有利的。

（2）从本质上讲，无权行为也具有某些人的特征，如无权人为被人签订合同的意思表示，第三人也愿意与被人签订合同，如果被人事后授权，也就意味着事后对合同的承认。

（3）经过事后的追认，可有利于维护交易秩序的稳定和保护合同相对人的利益。

正是基于以上原因《合同法》第48条第1款规定无权人以被人名义订立的合同未经被人追认，对被人不发生效力。也就是说，合同一旦经过被人的追认，就具有效力。所谓追认是指，被人对夫权行为事后予以承认的单方意思表示，向相对人作出。如果仅向无权人作出意思表示，也必须使相对人知道后才能产生法律效果。一旦被人作出追认，因无权所订立的合同就从成立时产生法律效力。追认权是被人的一项权利，即被人有权作出追认，也可以拒绝追认，如果被人明确的表示拒绝追认，那么因无权而签订的合同就不能对被人产生法律效力。

3、法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同的效力

在日常的经济生活中，法人或者其他经济组织的经济活动都是经过其法定代表人、负责人进行的。法定代表人、负责人代表法人或者其他组织进行谈判、签订合同等。法定代表人、其他组织的负责人的权限不是无限制的，他们必须在法律的规定或者法人的章程规定的范围内行使职责。但是在现实经济活动中，却大量存在着法定代表人、负责人超越权限订立合同的情形。如何对待此类合同的效力？《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为视为有效。”

《合同法》之所以这样规定，是基于以下原因：

（1）我国《民法通则》第38条规定，法人的法定代表人根据法人的组织章程的规定，是代表法人行使职权的负责人。由此可知，法人的法定代表人或者其他组织的负责人是代表法人或者其他组织行使职权的，法定代表人或者其他组织的负责人本身就是法人或者其他组织的组成部分。一般说来，法定代表人的行为或者其他组织负责人的行为就是法人或者其他组织的行为，因此他们执行职务的行为所产生的一切后果都应当由法人或者其他组织承担。

（2）对于合同的相对人来说，他只认为法定代表人或者其他组织的负责人就是代表法人或者其他组织，他一般并不知道也没有义务知道法定代表人或者其他组织负责人的权限到底有哪些，法人或者其他组织的内部规定也不应对合同的相对人构成约束力。否则，将不利于保护交易的安全，也不利于合同相对人的利益，对合同相对人来说也是不公平的。

（3）从以往的司法实践来看，由于对大量法定代表人或者其他组织的负责人超越权限而订立的合同作无效处理，严重地损害了合同相对人的利益，助长了一些法人或者其他组织借此逃避责任，谋取非法利益。因此，承认法定代表人或者其他组织的负责人超越职权的行为有效，可以防止此类现象的发生，也符合交易的规则。

需要特别注意的是，若在订立的过程中，合同的相对人知道或者应当知道法定代表人或者其他组织负责人的行为超越了权限，而仍与其订立合同便是具有恶意的行为。那么此时，合同就不具有效力。因此，合同法规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为视为有效。 四、 无处分权人订立的合同

所谓无处分权人，就是对归属于他人的财产没有权利进行处置的权利或者虽对财产拥有所有权，但由于该财产上负有义务而对此不能进行自由处分的人。无权处分的合同就是无处分权人处分他人财产而与第三人订立的合同。例如，甲将某物租赁给乙使用，乙却将该物非法转让给丙，则乙与丙之间的买卖合同就属于因无权处分而订立的合同。因无权处分他人财产而签订的合同一般具有以下特点：

1、无处分权人实施了处分他人财产的行为。这里所说的处分，就是指法律音效上的处分。例如财产的转让、财产的赠与、在财产上设定抵押权等行为。财产只能有处分权的人进行处分，无处分权人对其他财产进行处分是对他人的财产的侵害。既使是对共有财产享有共有权的共有人，也只能依法处分其应有的部分，不能擅自处分共有财产。因为共有财产属于全体共有人所有。

2、无处分权人处分他人财产人而签订的合同必须经过权利人的事后追认或者在合同订立后取得对财产的处分权。这里的权利人是指对财产享有处分权的人。所谓追认是指权利人事后同意处分该财产行为的意思表示。这种追认可以直接向买受人作出，也可以向处分人作出，可以用口头形式作出，也可以用书面形式作出，不管用何种形式，追认都必须用明示的方式作出，沉默和不作为都不视为追认。追认是一种单方的意思表示，其目的就是使无权处分而订立的合同处于效力待定状态。在得到追认以前，买卖人可以撤销该合同。在追认以后，则合同将从订立合同时就产生法律效力，任何一方当事人都可以请示对方履行合同义务。

我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”根据该条的规定，如果无处分权人订立合同后取得处分权，该合同仍为有效合同。无权处分的本质就是处分人在无权处分的情况下处分他人财产，从而侵害了他人的财产权。如果处分人在合同订立后取得财产权利或者取得了对财产的处分权，就可以消除无权处分的状态，从而使合同产生效力。

 

参考文献：

王利民：《合同法新论•总论》，中国政法大学出版社1998年版205页

李旭东、赵云芬主编 《合同法》 重庆大学出版社2003年版280页

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银河证券高级经济学家。1978-1982武汉大学数学系学士学位，1983-1984法国南希欧洲共同体大学（欧洲经济），1984-1986法国巴黎国家统计学院（经济统计学），1988年8月获美国伊里诺依大学硕士学位（国际金融），1992年8月获美国伊里诺依大学博士学位（国际金融、经济计量学）。

2011年，是“十二五”的开局之年。对于经济形势如何判断？我们认为中国经济将出现很多新的增长亮点，但是通胀压力也会持续整个2011年。

中央经济工作会议提出，2011年将实施稳健的货币政策。怎么理解呢？我个人认为，稳健的货币政策是以“保经济平稳增长、控制通胀在可承受的范围之内”为目标。

这跟2011年的经济形势有关，实际上中国经济没有过热。在这一基础上，2011年的货币政策将不会明显紧缩。这可从两方面理解：一方面稳健的货币政策并不是紧缩的概念，紧缩的货币政策通常发生在经济过热时期；另一方面，由于2011年不会出现明显紧缩，所以加息只是一种预期，并不是全年经济的主基调。

对过去6个五年规划的执行情况研究显示，每个五年规划的第一年，GDP增长率与其他年份比较，一般处于五年中较低的水平。这种规律说明，五年规划的第一年，通常是“蓄势待发”的准备阶段，呈现平稳增长态势。

我们认为，2011年的我国经济应呈现平稳增长的态势，增长可能稳定在9.5%左右的水平。同时，政府不会把8%的引导性年度GDP增长指标下调为7%。我认为这是出于以下几个方面的判断：一是顺势因素，国内前10年GDP平均增长9.7%，明年将保持一定的惯性；二是从2010年前三季度GDP增长为9.6%来看，中国经济已经走出了危机，增长基础比较稳定；三是有政策引导，中央在制订“十二五”规划建议时提出了“平稳较快引导经济增长”的目标。目前最值得担忧的是地方政府刻意推高GDP的增长，这不仅会激化通胀，还会为将来埋下高通胀、低增长的隐患。

从国际上分析，亚洲各个主要经济体，2010年经济增长都是强劲反弹，这可能和2009年低增长有关系，但是这个增长率都已经超过了2008年的水平。泰国是9.1%，越南是6.8%，韩国是7.2%，印度是8点多个百分点。根据经济学的原则，如果经济连续四个季度呈现正增长态势，那么不管是发达国家还是新兴市场国家，我们都认为全球经济进入了恢复期。

今明两年的中国经济可望呈平稳增长态势，但是通胀上升的压力在不断增大。关于2011年的CPI（物价）指数，我们认为由于通胀变数很多，预计会达到4%。从国内来说，2010年食品价格对于CPI上升所占的份额很大，特别是7~9月份的食品涨价，对CPI的上涨所起的作用就非常大。另外，我们还看到有非食品价格因素，11月份的数据中，在通胀水平里面，非食品贡献达到1.9%，是2008年10月以来的高点。同时，国内CPI的增长，还会受到国际资本的流入、大宗商品价格推高等因素的影响。

回过头来看看2007年的情况，由于流动性过剩导致了通胀水平的上升。当时的说法是猪肉价格上涨引起的，是结构性的，但实际上跟2005年以来的宽松货币环境密切相关。我相信，类似猪肉价格上涨这种结构因素，等于在物价上涨上放了一把火。而对比2010年下半年以来的通胀，不只是猪肉一个单一品种的涨价，而是整个生活必需品，特别是农产品的集体性涨价。因而，2010年以来的物价上涨己呈现出一种很少见的态势，必须加大力度加以遏制。

从根本上来说，通货膨胀就是一个货币现象。我们把通胀又跟CPI联系起来，CPI是价格因素。从2009年开始一直到今年，国内货币流动性充裕的环境是客观存在的，而且，货币发行和通货膨胀大概有两三年的滞后时间。比如2005年开始宽松的货币流通性，导致2007年通胀上到了4.8%；2009年货币发行同比超22%，远超经济增长，导致2010年11月CPI超过了5%。这说明市场处于非常高的流动性状态，2011年是第3年，所以我们非常担心通胀的发展态势。

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首先，合同立由企业法律顾问部门管理。在市场经济条件下，企业为实现一定的经济目的，明确相互权利义务关系而签订的合同是民事合同，企业通过合同所确立的民事关系，是—种受法律保护的民事法律关系’，所以通过签订合同建立民事法律关系的行为是一种民事法律行为。由此可见，由于合同本身的特征，决定了合同不同于企业内部的生产人事、财务等管理工作，已超越了企业自身的界限，使之成为一种受法律规范和调整的社会关系，涉及大量的法律专业问题，所以合同应由企业法律顾问部门管理。其次，合同管理应采取企业法律顾问部门统一归口管理和各业务部门、各单位分口管理的模式。法律顾问部门作为企业合同的统一管理部门，对企业合同的签订和履行负有监督、检查和指导的职责。具体操作上，对合同实行分级、划块管理，各业务部门(主要有供销、基建、技改等)和所属各单位(主要有各个分公司、驻外机构)作为台同二级管理单位，负责本部门、本单位的合同签订和履行，并向法律顾问部门定期汇报有关合同的执行情况。这样．企业和所属各部门、各单位对合同的管理做到机构、人员、制度三落实，形成完善的合同管理体系。

二、合同管理的具体内容合同关系自始至终是一种法律关系，所以现代企业的合同管理也应当是自始至终的全过程的、全方位的管理。根据多年来我国企业的合同管理实践，合同管理应做好如下几项工作：

1、建立健全规章制度。要使合同管理规范化、科学化、法律化，首先要从完善制度人手，制定切实可行的合同管理制度，使管理工作有章可循。合同管理制度的主要内容应包括：合同的归口管理，合同资信调查、签订、审批、会签、审查、登记、备案，法人授权委托办法，合同示范文本管理，合同专用章管理，合同履行与纠分处理，合同定期统计与考核检查，合同管理人员培训，合同管理奖惩与挂钩考核等。企业通过建立合同管理制度，做到管理层次清楚、职责明确、程序规范，从而使合同的签订、履行、考核、纠纷处理都处于有效的控制状态。

2、加强合同管理人员的培训教育。合同管理人员的业务素质的高低，直接影响着合同管理的质量。通过学习培训，使合同管理人员掌握合同法律知识和签约技巧，坚持持证上岗和年检考核制度，这不但增强了合同管理人员的责任感，也提高了合同法律意识。

3、重大合同审查管理。企业重大合同主要有：中外合资合作合同、企业购并合同、联营合同，独家协议、重大技术改进或技术引进合同、涉及担保的合同、房地产开发与交易合同等。把这些对企业的生产经营活动和经济效益影响大的合同挑出来，做为合同的重点管理对象，从合同的项目论证、对方当事资信调查、合同谈判、文本起草、修改、签约、履行或变更解除、纠纷处理的全过程，都由法律顾问部门参与，严格管理和控制，预防合同纠纷的发生，有效维护企业合法权益。

4、履行监督和结算管理。签约的目的主要是保障合同的及时有效履行，防止违约行为的发生，所以；企业法律顾．问对合同的履行进行监督是十分必要的。通过监督可以知道企业各类合同的履行情况，及时发现影响履行的原因，以便随时向各部门反馈，排除阻碍，防止违约的发生。另外，合同结算是合同履行的主要环节和内容，法律顾问部门同财务部门密切配合；把好合同的结算关至关重要，这既是对合同签订的审查，也是对合同履行的监督，具体

可采取或制定贷款支付复核程序，实施有效的管理。

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关键词:提前还贷;国际惯例;手续费;违约金;银行;利率

中图分类号:D923．6 文献标识码:A 文章编号:2095－4379－(2016)04－0246－01

最近新闻报道称，在上海等地区，突然出现了大批负债人对银行要求提前还贷的现象。银行预期的收益是按照按揭贷款可计算的回报来进行预期的，而提前还贷会导致一些计划出现差错。于是，银行方面迅速达成同盟，称提前还贷是违约行为，会招致违约金和处罚，这一声明引起了负债人的一片哗然和严重不满，而银行方面的回应是，这一行为合理合法，并且依照国际惯例也该如此。银行的原话大意有三条，一:在借款合同中有明确的还贷日期和方式的规定，借款方要求提前还贷，就是单方面违反了合同的约定，所以应该算作违约，收取违约金进行处罚。二:提前还贷会打乱银行方面的运营计划，银行需要维护自己的利益，所以不能接受大批的提前还款要求。三:国际上对于提前还款都是要收取费用的，这是国际惯例。但是借款人不理解的是，为什么以前提前还贷没问题，现在就有问题了，这种事情到底有没有法律对此进行规定?根据合同法，提前还贷到底是否属于违约行为，银行方面的做法是否有法律作为依据?

一、提前还贷这一要求产生的原因

因为现在要分析提前还贷的合理性，所以首先需要介绍提前还贷这一要求是怎么产生的。事实上，银行通常担心的是借出去的贷款收不回来，贷款无法收回就会直接影响到银行的盈利状况，所以一般来说提前还款其实是很欢迎的。然而，近期国家调低了银行的存款和贷款利息利率，依照规定，所有的调整会在下一年的第一天开始生效，所以负债人会发现，自己在新规定生效前的这些时间，偿还较高利率的贷款并不划算，所以会想筹钱先把贷款换掉，明年重新贷款，这样能省下一笔钱来。而银行面对这一突发事件就不知所措，于是提前还贷的问题顿时变得尖锐起来。银行实际上采取的措施其实是很不理性的，这样几家银行商量一下就共同出台一个莫名其妙的违约金规定，这个规定直接限制了负债人还款，而这个违约的规定并不合法合理的话，将直接影响银行的信贷情况，银行的信用下降，会直接影响银行的长远发展。银行方面当然是想通过这一规定，避免提前还贷现象给自己的业务造成影响，然而按揭贷款是借款合同中的一种，我们理应去翻翻《合同法》，看看法律对这一情况是怎么规定的。

二、《合同法》中对于提前还贷的定性

(一)提前还贷在合同法中是否属于合法行为根据我国的《合同法》第205条:借款人应当按照约定的期限支付利息，206条:借款人应当按照约定的期限返还借款。银行之所以规定不能提前还贷的规定，一方面是为了维护自己的利益，另一方面是利用负债人对于合同法中期限的定义模糊。而提前还贷的误区在“期限”二字。根据《中国法学大辞典》中对于“期限”的规定一种是限定的期日，一种是限定的期间。而又根据法律的划分，限定的期日被运用于程序法中，表示必须按照程序流程来办事;而后者被运用于实体法中，《合同法》属于实体法的范畴，所以在《合同法》的规定当中，期限实际上指一段时间而不是指固定的日期。由于法律将期限的规定是在一定的期间内而不是在某一个固定的日期，那么依照法律规定借款人有权在一定的期间内还清自己的贷款，而这一天可以是任意一天，既可以是在新一年开始之前也可以是在新一年开始之后。按照这个说法如果是20年的按揭贷款，并且签订合同合同生效的话，借款人就可以在这20年期限内的任意时间归还贷款，并且这种行为丝毫不构成违约。根据这一条款就可以说明银行私自订立不能提前还贷的规定是无法可依的。并且在《合同法》的208条有规定:借款人提前偿还借款，除当事人另有约定以外，应当按照实际借款的期间计算利息。这一条例表明在提前还贷的时候，借款人被索要实际借款期间的利息是合法的，除非在签订合同之前有其他的规定。所以借款人在还款的时候，理应连本付息。依据法律提前还款是合理的，那么为何会出现借款人既不能提前还款又不可以逾期还款这种苛刻的要求呢?这显然是银行或者其他商业融资集团以自身的在合同中的优势地位，想要贪图更多的经济或者其他方面的利益，将借款人推到一个被动的境地。

三、总结

中央银行下达降低利息的本意也是希望通过这种货币政策刺激消费，拉动内需，促进市场经济的发展。而商业银行却因为自身的利益修改或者规定不允许提前还贷。而借款人本身处于贷款合同的被动方以及对于合同法的一些词汇理解模糊，就容易在还贷的过程中损害自己的利益。所以提前贷款案例提醒了银行不能擅自因为自身的利益就损害其他借款人的利益，这是一种违法的行为，也为银行的信用带来巨大的负面影响，提醒借款人在借款之前一定要将《合同法》通读清楚，以保证自己的利益不会受到损失。

［参考文献］

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(一)合同管理概念

合同管理是指企业为实现合同目的，根据本单位实际情况，依照合同法等有关法律法规，对以自身为当事人的合同依法进行订立、履行、变更、解除、转让、终止、纠纷解决以及审查、监督、控制等的整个过程进行的一系列民商事法律行为的总称。其中，订立、履行、变更、解除、转让、终止是合同管理的内容，审查、监督、控制是合同管理的手段。其通过企业建立必要的合同管理机构和管理制度，通过专业人员加强对本企业合同签订、审批、履行等流程的管理和对合同文本的归档研究，确保合同依法订立并得到全面履行，以防范企业风险、降低企业运营成本、提高企业核心竞争力、从而实现企业各运营时期利益最大化的目标。

(二)合同管理在企业管理中的地位

合同管理在企业经营活动中的地位不仅体现在外部管理中，也体现在内部管理中。

1．合同管理在企业外部经营活动中的地位

企业对外进行的一系列经营活动贯穿着企业的外部关系。这些外部关系包括横向的经济关系和纵向的经济关系，这交织在一起的两个方面，构成了企业经营的主要内容。企业外部经营活动的内容丰富繁多，包括调查、预测、决策、采购、销售、协作、宣传、服务、旧产品改进和新产品开发等主要环节或项目。但这些活动最终都表现为企业与企业或经济组织间的合同关系。合同在这里成为企业建立外部关系的纽带，因此，做好合同的管理工作在很大程度上决定着企业外部经济关系的构建。

2．合同管理在企业内部管理中的地位

企业外部关系通过合同形式确立之后，必然会反映到企业的内部关系上来。企业内部关系表现为企业内部间各构成要素间的关系，其基本内容可概况为:人的要素和物(财)的要素。企业内部管理就是按照一定的形式和秩序，把企业内部的各种人的要素和物的要素组织起来，实现人的要素和物的要素的结合，即人与人、人与物、物与物的结合。只有把企业内部管理活动处理好，企业的各项经济活动才能正常运行，才能取得较好的经济效益和社会效益。企业订立的所有合同的目的，都是为了使合同中约定的事项能够很好地付诸履行，以达到相应的经济目的。合同履行的过程就是企业内部的人的要素和物(财)的要素相互结合、协调运行的生产经营的过程。为确保这一过程的顺利进行，企业内部就必须实行计划管理、生产业务管理、技术质量管理、设备管理、财务管理等各项管理活动。合同能否顺利履行，需要企业内部各项管理活动的紧密配合和共同努力。同时，对合同履行过程进行管理，还能为企业各项管理活动提出目标和具体要求创造一定的条件。

(三)合同管理在企业管理中的作用

1．防范和降低企业法律风险

市场经济的飞速发展及信息时代的到来，使得企业在经营活动中时刻面临着各种陷阱与威胁。稍有不慎，各种法律风险就会接踵而至。合同是企业对外沟通的桥梁，是企业发展的命脉，也是法律风险的风口所在。在企业管理中切实规范合同的管理工作，严把合同签订、履行等各个环节，能有效防范和降低企业法律风险，减少甚至避免合同陷阱给企业带来的损失。

2．促进企业提高经营管理水平

合同的全面履行对企业尤为重要，企业要确保合同能得到全面履行，就必须以合同管理为中心轴，搞好生产、计划、技术、劳动、物资、质量和财务等方面的管理活动，因为一旦有一方面管理工作跟不上，便会影响到整个合同的履行。企业如果能建立起一套自我管理、自我保护、自我约束的确保合同履行的运行机制，可以使企业各方面管理都得到加强，企业经营管理素质就可以得到全面提高。

3．促使企业参与市场竞争，维护企业信誉

在市场竞争中，企业要想立于不败之地，良好的信誉是必不可少的，也是企业获得竞争优势的关键。在市场交易中，交易的确立以合同的订立为标志，买卖的成功以合同的履行为前提。企业在合同管理中，会追求合同管理的细致化、精确化。合同管理水平可以作为企业管理水平的重要指标。企业可以通过分析已经签订的合同，看出企业的生产或销售是否合理;通过检查合同的履约或违约率，推测公司的信誉状况。企业合同管理不力、盲目签约、不能有效地履行合同，企业的信誉就会慢慢降低;相反，企业合同管理科学，签约谨慎、一旦签订即有效履行，企业的信誉便会慢慢增强。可以毫不夸张的说，合同管理水平能够反映企业的整体管理水平。

4．促进企业生产经营与市场接轨，适应市场需求

在市场经济活动中，产品交换是关键环节。而产品交换又需要通过特定的法律形式进行规范，这种特定的法律形式便是合同。合同是规范企业产品交换和衡量企业产品是否需要调整的一项重要依据。企业产品通过合同订出多少，实际能够履行多少，以此来衡量产品是否适销对路，从而确定产品结构是否需要调整。可以说，在商品经济条件下，合同的签订和实际履行情况，已经成为一个企业的产品结构是否需要进行调整的先导。

5．促进企业降低成本，提高经济效益

合同管理有利于合同的实际履行，而合同的实际履行，有利于企业生产的顺利进行，促使产成品及时转换成商品，这一定程度上加快了企业流动资金的周转速度，从而降低了生产成本。在现代化生产条件下，分工和合作是提高效率和质量的必要途径，企业的经济活动都离不开与别的企业的合作，如果合作合同的履行出现问题，很容易就会出现资金呆滞或外流无法回收，产品积压，流动资金周转不灵等现象。对合同进行科学管理，可以促使合同的实际履行，从而降低生产成本、提高经济效益。

二、现代企业合同管理中存在的主要问题

虽然我国不少企业逐渐意识到了企业合同管理的重要性，但是由于许多企业合同管理的工作人员专业知识缺乏、法律意识淡薄、规章制度落后，使我国企业在合同管理方面仍有很多不足，具体表现在:

(一)合同管理制度不健全，管理手段落后

如果一个企业没有健全的合同管理制度，就会缺乏制定或执行合同的统一标准，就会出现一系列问题，例如部门的权责分工不明确，就会造成规则的出处五花八门，甚至会有冲突的现象。这些自然会对合同经办部门和经办人员造成很大的障碍。在现代社会，部分企业合同管理仍以手工操作为主，信息化程度低，影响了合同归档、调阅以及进度分析。甚至纸质合同损毁、遗失的现象也多有发生。随着全球一体化和网络经济的发展，企业在采购、销售等方面越来越依赖网络。制度的不健全和管理手段的落后导致企业不能及时掌握市场信息，这对合同管理中与对方的沟通协调以及合同履行都将产生影响。最终导致企业效率和效益的降低。

(二)企业仅注重合同静态管理，忽视合同动态管理

目前，大多企业只注重合同相对方的静态指标，而忽视合同履行过程中各个环节的动态过程。例如，企业在签订合同前，虽然会注意审查签订合同的对方的资信状况和履约状况，但大多情况下只注重对方以往的履约能力，如企业会对注册资本的数量、生产规模的大小，业内影响力的高低等方面进行调查。合同的履行是包括签约、交货、验收、结算等多环节的动态过程。对方当事人过去的履约能力强并不代表其当前签订合同的履约资信和能力高，即使资信状况良好也同样存在着违约的法律风险。因此，忽略合同的动态管理，是做不好合同管理工作的，也无法保障企业的合法权益。

(三)合同签订行为和合同文本不规范，条款过于简单或不明确

企业对签订的合同，总希望能达到合同条款细致严密，尽可能面面俱到的目标。但在实际工作中，一些企业签订合同时，没有调查了解对方的资信状况，没有审查对方的法人经营执照或自然人身份证明就签订合同。如根据我国的相关法律规定，法人的分支机构须有法人的授权委托才可以对外签订合同，现实中却出现了一些分支机构没有经过授权委托就对外签订合同的现象，这就会给合同的安全埋下隐患。另外，企业合同管理机构往往忽视对企业内部合同的要求，合同文本格式不规范、内容不完整、文字表述不准确甚至合同主要条款不齐全等都会埋下合同隐患，不规范的条款可能被居心不良者利用而造成坏的影响。

(四)合同法制观念淡薄，风险意识差，合同管理专业人才缺乏

企业的合同管理部门不健全、企业对合同的风险管理意识缺乏的现象并不少见。合同管理人员需要有充分的法律知识、专业技术知识以及综合管理方面的知识。但在现实中，许多企业的合同管理人员缺少培训、业务水平有限、法律知识匮乏，没有能力按规定要求开展合同管理工作，往往只是盲目机械的进行流程性工作，无法对合同涉及的法律问题作出正确分析。相关人员对合同的签订及生效的审查把关不到位会使大量不规范的合同生效，这自然会埋下许多隐患。

三、做好企业合同管理的探讨

如何解决目前我国合同管理中存在的普遍问题，切实提高企业合同管理的水平和能力，规范企业市场运作，这是值得我们深刻思考的问题。笔者认为，规范合同管理，解决合同管理中存在的问题，可以从如下方面做起。

(一)建立健全企业合同管理体系，完善合同管理制度

企业应在调查研究的基础上，依据实际情况，从合同的签订、履行、违约处理等方面制定全面的合同管理制度。这些制度应包括:合同归口管理制度，即对企业合同实行全面统一的管理，确定统一管理的机构和职责，规定合同管理的原则和内容，合同签订、履行、变更、解除的一般要求;合同分类专项管理制度，企业合同种类繁多，不同种类合同各有不同特点，对合同进行专项管理，能在很大程度上提高合同管理的效率;合同专用章管理制度，合同专用章是合同对外签订合同时专门使用的印章，它代表法人确定合同权利和义务，应切实加强合同专用章的管理，合同专用章应由专人保管和使用。除此之外，还应包括合同台账及统计报表制度，合同归档制度，合同履行监督管理制度等。使合同管理有章可循。同时，企业应加强合同管理机构的建设。设立企业总法律顾问和法务部门。这样可以补充合同管理上的漏洞，使合同管理更趋于专业化和法律化。

(二)加强合同的动态管理。随时审查对方的资信和履行状况

合同管理不应该只体现在合同的签订上，而应该贯穿合同的整个过程。加强合同的动态管理，应做到合同从签订—履行—终止的全过程管理，对于合同的全过程应做到实时监督跟踪，定期检查确认。合同准备环节，要注意审查对方的资信状况;合同谈判环节，要全面保护企业的合法权益，使用严谨高效的谈判方法;合同签署环节，在签署时，不仅要确保合同文本的规范、合乎法律，同时仍要审查对方的资信状况和主体资格，避免盗用公司合同专用章而签订合同等虚假行为的发生;合同履行环节，要围绕合同履行，采取有效措施不断改善和提高合同履约水平，同时要实时掌握对方的履约动态，防止履约不能状况的出现;合同的结算与支付环节，企业要整章建制，完善管理，严格把好支付关口。只有对合同的每个环节都进行严格的监督和管理，才能更好地预防合同纠纷和法律风险，更好地保护企业的合法权益。

(三)加大宣传力度、增强法律意识、切实提高合同管理人员的综合素质

企业领导及其员工要认真努力学习相关法律、法规，加深对市场经济条件下合同管理重要性的认识。树立良好的法律意识，学会用法律手段保护企业合法权益。同时，企业对于合同管理人员应严格选拔，建立健全考核和激励原则，优胜劣汰。企业还要创造条件，组织相关管理人员的法律学习和业务学习。切实提高合同管理人员的综合素质，学会以法律为准绳，以合同为依据，对于合同签订—履行—终止全过程，合同管理人员因尽到其应尽义务和职责，不懈怠、不随意，切实把好合同关口，把企业面临的潜在风险最小化。

(四)做好合同的违约索赔管理，最大限度降低企业损失

并不是每一个合同都能完美结束。在实际合同管理中往往存在着合同履行不能的违约情况，此时合同管理部门要发挥其应有的作用，正确处理合同违约带来的后果。若是我方违约，则应积极与合同对方协商，如履行中止，当阻却事由消失后，继续履行;或履行终止，赔偿损失。无论何种情形，应尽可能降低损失。同时在市场经济条件下，企业的发展很大程度上依赖者自身的良好资信，因此违约后，应及时采取措施，维护企业的信誉。如果是合同对方违约，法律顾问要根据实际情况，采取协商、仲裁或诉讼的方式，要求对方承担缔约过失责任或违约责任。

四、结语

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两大技术创新的历史影响

交通运输技术促进物流向大型化、统一化发展：从19世纪中叶到20世纪初，铁路、飞机等交通运输工具相继出现，标志着轮船不再是国际化运输的唯一方式。同时，苏伊士运河和巴拿马运河的整修为更加大型化的海运运输提供了基本条件。这一切的技术进步都使得远距离运输费用急剧减少，并最终促使了大规模生产（mass Production）的出现。生产被集中到了主要的交通枢纽，各生产商纷纷采用垂直式的工业生产结构以减少各环节中的差异。

20世纪60年代，集装箱的出现直接导致了第一代大型集装箱油轮的产生。这一发明极大程度上减少了海陆运输的港口周转时间等成本。至此开始，集装箱运输走向了以不断大型化而减少成本的发展道路。值得一提的是，上世纪70年代～90年代，许多老的欧洲港口由于无法适应集装箱运输而纷纷被淘汰，取而代之的是亚洲的新型港口，如新加坡、中国香港、上海、深圳等。这一变化也很大程度地影响了全球供应链的再分布。

与此同时，多式联运技术也有了极大的发展。标准的集装箱不仅可以被用于水运，同时还可以使用卡车、火车进行陆地运输，从而极大地减少了周转时间等成本。而这项技术更重要的意义在于：供应链的设计不再受全球几大航线的限制，而变得更加多样化。以美国为例，早在上世纪50年代，美国就已经完成了其公路和铁路网的建设，但多用于国内物流运输。多式联运出现以后，东西向、西南向的陆地运输线路迅速发展，很快取代了需要经过巴拿马运河的东部海运线路，致使美国东部港口运量急剧下降，而西部港口（洛杉矶、长滩等）则高速发展。上世纪50年代，美国的东西岸港口可以说是平分秋色，而如今，光洛杉矶港和长滩港就承担了美国近80%的进出口量。可以说，多式联运彻底地改变了美国的供应链分布。

通信技术促进物流个性化、精确化发展：上世纪50年代，在集装箱发展的同时电话技术也在快速发展，越洋电话成为可能，并迅速应用于商业领域，信息的交流大大便捷。之后，随着电子技术的发展和物流理论的优化，上世纪70年代具有跨时代意义的实时（Just-in-time）生产系统由丰田公司提出并运用于汽车生产，精益制造（Lean manufacturing）出现。这完全颠覆了美式物流一味以统一化降低成本的理念，而以信息手段为工具，着重于严格分割及精化各个生产环节，使得商品在满足个性化的同时降低了不必要的生产及流通成本。

随着信息化技术的发展，这一理念在供应链的各个领域都得到了运用，定制化的产品越来越成为主流。生产环节被重新切割和配置，交通枢纽和仓库的功能逐渐多样化，对供应链各个环节的专业化要求越来越高，继而促使了专业物流园区和第三方物流的产生。

1952年条形码系统出现，为物流追踪奠定了基石。上世纪60年代来，对物流信息的准确性和多样性的要求越来越高，这方面的技术也是日新月异，其中做的最为出色的是沃尔玛。沃尔玛拥有私人公司在世界上最大的信息技术基础设施，其国家级的先进技术和网络使其能够准确地预测需求，跟踪和预测库存水平，并建立高效的交通运输线路。同时，沃尔玛还利用其信息系统进行客户关系管理和服务响应网络设计。信息追踪技术的巧妙运用，使得沃尔玛一直走在全球供应链管理的最尖端。

总体上，在一般情况下，交通运输技术的创新，使得供应链能以更便宜的成本移动数量更多的商品，这会鼓励标准化。而创新的通信技术可以更好地规范设计、质量、数量和交货时间，这会鼓励定制化。

两大技术创新的当今战略地位

如今，交通运输和通信技术的发展和创新，依然是供应链优化和现代物流发展的重要支撑。

在评价物流指标方面，从物流自身的角度出发，即从仓储、服务水平和费用的角度出发，物流的核心考核标准只有两个：成本与效率。这两点既是评价一个供应链优劣的关键，也是一个具有竞争力的供应链所需的基础。总之，降低成本提高效率一直是优化供应链的最终目的。而怎样达到这一目的，则同时需要技术创新与理论创新。

物流所涵盖的领域一直在不断地扩充与完善。纵向而言，物流产生于交通运输，进而发展包含了仓储，之后不断向生产末端和消费末端延伸，现在已经包含了从生产到消费，甚至于回收的各个阶段。横向而言，物流已经从简单的经济考量，延伸到了信息化、安全、环保，甚至于政治战略领域。而关于物流的理论研究也从一开始的数学、经济、计算机领域，延伸到了安全、环保等各个方面。

但是无论领域与理论如何变化，交通运输和通信的技术基础地位是不会变的。故而单纯地考虑成本和效率，虽然可以对优化供应链起到一定的作用，但却不能形成质的改变。曾经有一个非常热门的观点认为，原油价格的上涨将导致交通成本的提高，从而使得供应链向区域化而非全球化发展。而德国银行在2012年的最新研究则表示，高的能源成本并不足以改变全球供应链的发展方向，而只是改变了交通模式，使得水路运输更优于陆地运输，因而造成了部分供应链网络的重新分部。

因此，如要从结构上真正地发展供应链，还是必须从交通运输和通信技术入手。而从目前的物流发展来看，现有的起到决定性作用的交通技术有两个：集装箱运输和多式联运。

交通业推进物流发展的路径

要从结构上真正地优化供应链，单从交通运输的角度分析，则需要推进新技术，使整个交通系统向大型化、集成化发展，从而推动物流业的整体变革。因此，以推行新技术为导向，引领交通大型化、集成化应成为我国交通行业未来发展物流的核心。

至于具体的技术，前面已提到，现有的起到决定性作用的交通技术有两个：集装箱运输和多式联运。我国现在已经引进了集装箱运输技术，但发展的空间还很大。从国际上的经验来看，所需要的时间也很长。同时，基于物流业目前的不成熟状况，我国现在并没有集中推行集装箱运输，而是结合实际情况先发展甩挂运输，并取得了一定的成果。但是如何在满足现有发展形势的同时，为未来更进一步的集成化留下空间，同时也为刚刚起步的多式联运扫清障碍，是我国的交通业需要重视和思考的。

从我国物流发展的现状来看，我国的物流业在现阶段还很不健全，各方面还存在许多问题。如物流行业管理体制机制尚待完善，生产制造业与物流业发展联动不足，相关要素支撑不够，物流系统运作效率低，物流市场无序竞争，行业抗风险能力弱等。

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一、代位权的概念和特点

合同法中的代位权，是指债务人怠于行使其到期债权，债权人因此遭受损害而向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。代位权是以传统的代位权理论为基础，针对近年来我国严重存在的三角债以及债务人逃债废债现象而确立的新的债的保全制度。

代位权不同于撤销权。代位权和撤销权同为合同的保全制度。代位权针对的是债务人不作为行为，保障责任财产的增加，撤销权针对的是债务人的作为行为，避免责任财产的不当减少。

代位权不同于权。一是名义不同，人是以被人的名义实施民事法律行为的，代位权人是以自己的名义实施民事法律行为的；二是权限不同，人的权限是委托授权或者指定、法定的范围以内，代位权人的权限是债权人的债权范围以内；三是诉讼资格不同，人就其在权范围以内的行为一般不具有原告资格，位位权人一般具有原告资格；四是后果不同，正常的法律效果归于被人，代位的法律效果是债权人债权的实现。

代位权不同于代位申请执行权。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”据此，债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的，但其仅适用于债权人与债务人之间的诉讼已经终结或者仲裁裁决已经作出并已进入执行程序的情形，而且一旦第三人对债务提出异议，人民法院不得对第三人强制执行。代位权是不需要这些条件的。

二、代位权行使的要件

（一）积极要件

合同法解释依照合同法第七十三条的规定，规定了代位权行使的实质要件：

1、合法性

债权人对债务人的债权合法，这是行使代位权的首要条件。即债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。

既然债权人对债务人合法债权的存在是行使代位权的前提条件，故若债权人对债务人不享有合法债权，例如赌博之债、买卖婚姻之债，债权人就不能行使代位权。如果合同因违法而被认定无效、被撤销或者合同已过诉讼时效，则也不能行使代位权。但是，如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错造成的，债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时，应认定债权人仍能行使代位权。

同理，债务人对次债务人的债权也必须是合法的债权。

2、因果性

债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，这是构成代位权的实质条件。然而如何理解“怠于行使到期债权”，如何理解“对债权人造成损害”？对此，有四种主要观点：（1）只要两个债权（即债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权）已届履行期，债权人即可行使代位权，不考虑其他实质条件；（2）债务人对次债务人的债权到期后，应持续一定的期间，待该期间届满后债务人仍不行使其债权，才能由债权人行使代位权，如果债务人的债权刚刚到期而未向次债务人主张权利，不能认为是“怠于”行使债权，债权人不能行使代位权，但持续期间以多长为宜，有的主张一个月，有的主张二个月，有的主张应视债权的性质与内容而定；（3）债务人的债权到期后，如果债务人对次债务人主张了权利，如发出催款通知、向次债务人的人提出权利主张、向调解委员会或有关行政机关请求处理等，就不能认为债务人是“怠于”行使债权，债权人不能行使代位权；（4）债务人仅以私力救济的方式向次债务人主张权利，仍为“怠于行使到期债权”，只有当债务人以诉讼或者仲裁方式主张权利时，才能阻碍代位权的行使。

合同法解释第十三条规定：“合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”这样规定的理由主要是：（1）不要求债务人的债权到期后持续一定的期间。因为这一期间极难确定，债权人很难掌握这种期间并就期间届满举证，而且期间的规定会增加代位权实现的风险，故不规定债务人的债权到期后须达到一定期间，才能行使代位权，只要到期即可。（2）债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成“怠于”，仅以私力救济方式主张权利，如直接向次债务人主张权利，或向其人主张权利，甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理，都属“怠于”之列，以免债权人提起代位权诉讼后，债务人与次债务人串通造假对抗债权人的代位权，进而使代位权制度形同虚设，故规定债务人已经以次债务人为被告提起诉讼或者申请仲裁的情况，可构成次债务人对债权人抗辩的事由。（3）“对债权人造成损害”中的“损害”不同于一般损害赔偿中的损害，如果要求行使代位权的债权人举证证明自己的债权受到了具体的、实质性的损害，则于债权人殊为不公，故规定只要债务人未履行其对债权人的债务，债权人的债权未能实现，便可视为对债权人造成了损害。

3、期限性

债务人的债权已到期，这是行使代位权的时间界限，具体是指债务人对其债务人（即债务人的债务人，合同法解释中采用次债务人的称谓）享有的债权已经到期，债务人才可以向次债务人行使请求权。

如果次债务人对债务人的债务未届履行期，债务人尚不能对次债务人行使请求权，则债权人不能对次债务人行使代位权。履行期是否届满，应依债务人与次债务人之间关于履行期限的约定来确定；若对履行期未予约定或约定不明，则应依合同法第六十二条第（四）项的规定来确定，即以债务人第一次向次债务人提出履行请求中所确定的履行期限届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到期，债权人可以行使代位权。

一般认为，债权人行使代位权，必须两个债权均已到期，即债权人所享有的债权和债务人所享有的债权均已到期，缺一不可。其实，债权人在一般情况下是不能提前主张债权的，但要求债权人所享有的债权必须到期有时是不合理的，因为代位权诉讼不能不考虑在债务人破产时、期限加速时、债务人的债权诉讼时效即将届满时对代位权人利益的保护问题。有时债权人的债权到期之时正是债务人的债权时效届满之日，这就需要考虑对债权人预期损害的救济问题。因此，合同法解释没有把债权人的债权已到期作为提起代位权诉讼的必要条件。当然。这并不等于在任何情况下债权未到期的债权人都可以行使代位权。什么情况可以，什么情况不可以，要在实践中不断探索和总结。

4、货币性

合同法解释将债务人怠于行使其到期债权的内容作了缩小解释，即不是所有的任何性质的债权，而是限于具有金钱给付内容的到期债权。一般认为，债务人对次债务人享有的权利，应具有直接的财产给付内容，除纯粹的财产权利外，其他具有财产性质的权利也可作为代位权的标的，如因显失公平、重大误解、欺诈、胁迫等发生的撤销权与变更权，诉讼上的申请财产保全、申请强制执行权，中断诉讼时效的请求权等。例如，债务人对次债务人享有因重大误解行为的撤销权，但债务人不行使该撤销权，债权人便可以该撤销权为标的行使代位权，以自己的名义主张撤销债务人与次债务人之间的重大误解行为。然而，考虑到对非金钱给付内容的权利行使代位权对于债权的保障意义不大而且程序复杂，并有过多干预债务人权利之嫌，故合同法解释将代位权的标的限定在具有金钱给付内容的债权，债务人的其他权利不得作为代位权的标的。

（二）消极要件

债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

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关键词 带状疱疹后遗神经痛 加味金铃子汤 黛力新 临床观察

带状疱疹是由水痘――带状疱疹病毒(VZV)感染所引起的病毒性皮肤病。好发于成年人(尤其是老年人)，并有部分老年人皮疹痊愈后遗留长时间的神经痛症状，即带状疱疹后遗神经痛(PHN)，严重影响生活、工作。笔者自2005年3月～2007年3月对本院就诊的30例PHN患者，采用金铃子汤加味联合黛力新治疗，并与同期采用卡马西平、多虑平治疗的30例对照，获效较佳。

1、一般资料

60例病人均为本院2005年～2007年1月的门诊病人。全都病例年龄均在60岁以上。患PHN均在3个月以上，有外院治疗PHN的病史记录，且每日口服多虑平及卡马西平2片以上。排除青光眼及有服卡马西平出现药疹的患者。心电图、肝肾功能、血常规、肿瘤标志物检查正常。将上述患者随机分治疗组30例，男17例，女13例；年龄60～90岁(平均66.36岁)。对照组30例，男16例；女4例年龄60～89岁(平均67.12岁)。受累神经：治疗组肋间神经14例，三叉神经8例，颈丛、臂丛神经4例，腰骶神经2例，股神经2例；对照组则分别为16例、7例、3例、3例、1例。两组一般情况差异无显著性(P>0.05)，具可比性。

2、治疗方法

治疗组服用加味金铃子汤：元胡30g，炙全蝎粉(吞)2g，制香附、生白芍、佛手片、黄芩、川芎各10g，生地、丹皮各20g，龙胆草6g。便秘者加制大黄10g，每日1剂，分上下午服用。黛力新片每次半片，每日早、中午各服1次，2日后每次1片，每日早、中午各1次。对照组卡马西平片每日2次，每次1片，多虑平片早半片、中午半片，晚1片。1个月后观察结果。

3、治疗结果

3.1 疗效标准：根据主诉、疼痛评分法(VRS4)，将疼痛分为：①无痛，②轻度疼痛，③中度疼痛，④重度疼痛；分别在治疗前和治疗后各测评1次。疗效判定：①痊愈：治疗后疼痛程度为无痛，②显效：治疗后疼痛较治疗前下降两个等级，③有效：治疗后疼痛较治疗前下降一个等级，④无效：治疗后无改变者。

3.2　结果：两组临床疗效比较，治疗组优于对照组。见表1。

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论文摘要:采取比较研究方法,从债权人代位权制度的基本理论和立法实践两个方面入手,对完善债权人代位权制度进行深入完整的讨论研究。

一、我国合同法代位权制度的弊端分析

1.我国的变异规定与代位权的设立目的相冲突,无法体现代位权的保全功能

代位权是债的保全制度的重要组成部分,其设立本意在于保全责任财产。既然以保全责任财产为代位权的设立宗旨,那么债权人行使代位权的法律后果,只能限于加强债权的担保力,而非债权人直接受偿该利益。而且,该责任财产也并非特指,而是相当广泛,债务人的责任财产应包括金钱、实物和权利等。基于此,传统理论和有关的立法例将代位权行使的客体范围规定的相当宽泛。但我国仅限于金钱债权,这无疑是大大降低代位权的债权保全的作用,使代位权制度设置目的无法充分实现。

2.我国对代位权规定的变动,与立法欲体现的可操作性初衷背道而驰

违背法律的基本原则。我国法律规定的代位权行使方式仅有诉讼一种,那么,我们就以此为例予以分析。按照传统的“入库规则”理论,在代位权诉讼中,法院应重点关注债务人与次债务人间债权是否合法有效,而非债权人与债务人间有无合法有效的债权存在。

造成诉讼程序烦琐。按照我国现行法律规定,债权人行使代位权的范围以自己的债权为限,请求数额不得超过债务人对债权人或者次债务人对债务人所负的债务额,对超出部分人民法院不予支持。其产生的后果是,必然要在制度层面再设定相关措施,以使之便于在审判实践中实施,既要防止债权人因取得不当利益而引起再次诉讼,又须使债务人的权益不因债权人行使代位权而受损失。

缩小了当事人的选择余地。传统代位权制度的行使并不限于代位权诉讼一种,债权人行使代位权,并不必然在债权人与次债务人间产生诉讼。若次债务人自愿履行债务,债权人完全没有提讼的必要。但按我国现行法律规定,要行使代位权,就必须提讼,代位权诉讼一旦启动,法院就必须对债权人与债务人和债务人与次债务人两方面的法律关系都进行审理。二者相较,无疑按“入库规则”选择的灵活性更大,诉讼成本更低,诉讼效率更高,效果更好。

3.我国合同法代位权制度与我国已有法律制度不和谐

造成适用破产程序的增加。实践中代位权通常在债权人的债权有不能实现的危险时才行使,倘若债务人实力雄厚,有履约能力,无行使代位权的必要;倘若债务人资力有限,由于行使效果归属于债务人,其他债权人亦有获得清偿的机会。但是按照我国法律规定,按我国规定唯有行使代位权的债权人一方能先获取利益,那么在债务人资力有限的情况下,其他债权人势必会纷纷采用宣告债务人破产等方式来保护自己的权利。届时,我国设置的直接受偿的代位权效用就将受到极大限制。

造成债权人间的不公平。在代位权行使过程中,如债权人是多个,就可能出现有的债权人直接向债务人主张权利、有的债权人向次债务人行使代位权的情况。若债权人已向债务人主张权利,且获得胜诉,而我们却要仅因未行使代位权,牵强附会地以“不告不理”的诉讼法原则阻止其权利的最终实现,显然有悖公平原则。

造成与保全程序的冲突。代位权制度本来是债的保全制度的组成部分,二者不存在冲突问题,但将其行使效果直接用于清偿债权人的债权,二者则不可避免地产生冲突。

二、完善我国合同法代位权制度的实践策略探究

1.代位权构成要件应回归理性

“债权人对债务人的债权合法”这一构成要件中存在的问题。首先,未对“合法”予以明确界定。其次,未明确因合同违法无效而产生的债权亦可以适用代位权制度。

“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害”这一构成要件中存在的问题。

第一,对该要件的界定与立法基础不合。第二,对该要件的界定未考虑到某些特殊情况。我国债权人代位权制度应当允许债权人在债务人不能正常行使其权利时,可代位权行使债务人的权利,此既有利于保障债权人的利益,也有利于维护债务人的合法权益。

完善措施。笔者认为,我国现行债权人代位权制度应就该构成要件作如下调整:债务人怠于行使其权利,对债权人造成损害的,债权人可以行使代位权。债务人因不可抗力或其他非自身过错原因不能行使其权利的,债权人也可以行使代位权。

2.客体范围明显偏窄,应当予以充实

物权作为代位权之客体。根据代位权理论,代位权的客体应当包括债务人的各种财产权、所有权返还请求权、债务人作为抵押权人的抵押权、以财产利益为目的的形成权等。只要不是专属于债务人本人的权利都可以成为代位权的客体。因此,代位权可以针对物权及物权请求权行使。如果债务人享有抵押权、质权、留置权,债权人均可代位行使请求人民法院拍卖抵押物、质物、留置物。

债权作为代位权之客体。债权是代位权客体的重要组成部分,其范围十分广泛,在一般情况下都可作为代位权的客体。具体包括:基于合同产生的债权;非合同债权;合同上的权利;损害赔偿请求权。

继承权作为代位权之客体。笔者认为,对于继承权能否成为代位权客体问题,不能简单地肯定或者否定。

知识产权作为代位权之客体。笔者认为,知识产权中仅有其派生的收取财产给付权可以成为代位权的客体。

3.对当事人权利义务的规制平衡

对债权人和解权、请求调解权之限制。在代位权诉讼中,作为原告的债权人之和解权、请求调解权则应当有适当限制,以免使债务人的合法权益受到损害。

诉讼上自认和舍弃应受一定限制。在代位权诉讼中,债权人的自认或舍弃行为应当受到一定的限制,以保护债务人的合法权益。因此,对于次债务人就其与债务人之间的债权债务关系主张的不利于债务人的事实,债权人原则上不得自认,而应当由次债务人予以举证;对于债权人就债务人享有的债权所作的舍弃行为,未经债务人同意的,法院原则上不能将其作为债权人败诉的根据,以免债权人与次债务人串通损害债务人的权益。

债务人的处分权应予限制。

4.举证责任的分配应当公平

债权人的举证责任。根据“谁主张,谁举证”的原则,债权人应当对代位权诉讼的成立承担举证责任。债权人除了要提供证据证明其与债务人存在债权债务关系外,还要举证证明债务人与次债务人之间存在有到期债权(在一般情况下如此)。

次债务人的举证责任。次债务人对债务人的一切抗辩事由均可以用来对抗债权人,但其对抗辩事由负有举证责任。

债务人的举证责任。其一,关于债务人是否怠于行使债权的举证问题,应当适用举证责任倒置,由债务人举证,而不是由债权人举证。其二,由于其在诉讼中所处的特殊地位,是法院通知其参加诉讼的第三人,有保护其实体权利的权利,如果债权人行使代位权时不尽善良管理人的义务,给债务人造成损失,债务人可以提出主张由债权人赔偿,债务人对此负有举证责任。此外,鉴于债务人在代位权诉讼中的特殊地位,其有义务对债务人与次债务人之间债权的来源、履行期限、债权数额等相关事实负有配合举证的责任。

总之,关于举证责任问题,应当根据当事人的诉讼地位,合理分配举证责任,既要有充分理论基础,也不能厚此薄彼,从一个极端走向另一个极端。

参考文献:

[1]王利明.合同法研究[M].中国人民大学出版社,2005.

[2]杨与龄.民法概要[M].中国政法大学出版社,2002.

篇10

彭丁煌：屈原是深入人心的形象。之前大家见到的屈原来自绘画作品或者电影作品。可以说，那种形象人们已经非常熟悉了。大家已经有了先入为主的印象，再用京剧来表现屈原的形象会变得很难。因为京剧有很多程式化的艺术形式，如果用传统的扮相来塑造屈原的形象，可能很多观众会觉得台上那个人物不是屈原。这样一来，屈原的形象设计就成了头等难题，但只要屈原的形象有了突破，其他人的形象设计就好说了。

我从传统国画中寻找屈原的形象特点――高冠、长髯、佩剑、长袖飘飘。为了和历史中人们印象里的屈原形象贴近，我在设计时保留了高冠，这样一来演员就由盔头改戴了头套。另一个设计在髯口上，考虑到老生没了髯口改粘胡子太像影视剧，我们创新地设计了一种软丝薄髯口。这样就保留京剧髯口的传统，让演员演起来很舒服，同时由于老髯口不同，更贴近屈原的长髯形象。

服装的颜色上屈原以白色调为主，然后我再根据每场剧情的不同，配上其他颜色，比如白色加绿、白色加黑等。之所以用白色作为屈原服装的主色，是因为屈原是一位“众人皆醉我独醒”的诗人。其他角色的衣服颜色很亮丽的，但屈原恰恰用白色展现他独善其身的品格。

记者：在制作服装的过程中有什么困难吗？

彭丁煌：困难就是时间短，给我们制作服装的时间只有25天。一般情况制作100多套手绣的戏服得要3个月的时间，20多天的制作时间是前所未有的。我们演员彩排时一直穿的都是替代的服装，直到正式演出当天的上午，演出服装才被送过来，时间特别紧。好在衣服在看过之后，制作的质量并没有缩水，手绣的水准也很精良。