海商法论文十篇

海商法论文篇1

一、文明的发展

自人类文明的黎明始，海运在人类寻求生存，追求财富、权力、知识及控制环境等方面扮演着至关重要的角色。能够对抗“海上危险”的船舶建造使得人类能进一步冒险，自陆地向海洋寻找鱼类和其他海产食物。自古代始，通过海产食物和思想观念的交流，海洋运输促进了贸易和旅行，繁荣和丰富了人类文化。航运业亦是建立王国必不可少的，因为所有“伟大的国家”，自菲尼基人和罗马至今日，均拓展其对海外人民和领土的统治。

贯穿整个历史，海军和商船队决定了在战争中的胜负。工业革命、民族主义、帝国主义和殖民主义均很大程度上取决于船舶和航运业。技术的发展亦刺激了自帆船向19世纪蒸汽动力船舶及近来向内燃机和核动力舰队的转变。

二、法律的发展

海上运输亦促进了公法和私法的一个重要组成部门法的发展。就私法而言，共同海损、救助、船货冒险抵押借贷（BottomryBondorBottomryBillorTespondentiaBond指船长将船舶、货物作抵押筹措必要的资金以便完成预定的航程。如今此种冒险抵押借贷已不复存在，因为通过航空、电报、电传可以轻易地安排借款。译者注）租船和海上保险均属于有关鼓励海上商业而发展起来的最古老的原则，在罗马法系和共同法系催生了大量相同的原则，冲突法在很大程度上起源于国际海上贸易，中世纪时的欧洲此种贸易又催生了跨国商法（lexmercatoria）包括跨国海商法（lexmaritima）。

国际公法亦源于沿海国家和迅速成长的帝国的海上活动。20世纪初叶有关航运业各领域的国际公约，通过近年来国家间在防治海洋污染及管理开发海底及其丰富的资源方面加强国际合作得以遵循。

因此，海上运输继续成为研究比较法的一个丰富、迷人、重要的领域。

第二节海商和海事法的发展

一、东方法律的影响

虽然有时人们推论海商法纯属欧洲和基督文明的产物，有越来越多的证据表明东方对海商法的发展亦有非常重要的贡献：航行自由和商业自由的相互关联的概念。在古代世界，波斯、Rhodians，希腊和罗马，涉及与阿拉伯和印度大量的海上贸易。印度和Ceylon则派商船至东印度和中国。早在公元前8世纪，中国自身已发展起一种相当复杂的港口体系，甚至港口海关服务，同时在7世纪时便已允许外国商人在广东和其他中国港口设立他们自已的机构。SriVijaya王朝在大约七百年期间制止海盗并鼓励通过马六甲海峡进行海上交易。正如一位该领域的权威学者所指出：

“无论是亚洲人或是罗马人对海洋均未主张过管辖权或主张。其实，航行自由和没有任何限制的海上贸易及商业被接受为调整国家间行为的全球法律的一部分。除了镇压海盗之外，没有人曾对海洋的任何部分主张过管辖权或。各国确实曾试图通过法律管理和控制其公民所有的船舶航行及其海上贸易，对其商业及人事，商人和海员之间的关系-他们对其海岸和港口亦行使某种警察权。但无人曾禁止海上航行或与其他人民贸易。”

亚洲的这种海洋自由及无限制的和平的海上贸易的传统，与中世纪及随后的欧洲君主主张对其海岸毗邻海域排他的管辖权有天壤之别。此种主张源于Baltic和地中海国家坚持其警察权，这种警察权在西罗马帝国灭亡后为镇压在这些水域猖厥的海盗成为必要。格老秀斯（Grotius）于1604-1605年冬天撰写其《海洋自由论》时知晓亚洲的不同经验，这种知识很可能影响了该至关重要的理论（指《海洋自由论》）的发展，进而影响了西方国家海洋法的形式。

二、西方法律体制的基础

两种伟大的法哲学和法律学（Jurisprudence）共同法系和罗马法系，决定了西方世界的法律体系并对世界上其他地区的法律体系产生了重要影响。

虽然一个完整的法律体系本身，海商法建立在共同法和罗马法原现之上。在过去的八百余年期间，共同法和罗马法共同促进了海商法的发展；尽管如此，每个法系不时地争辩司法审判权，甚至对海商法的含义和实质部分亦争论不休。共同法和罗马法构成了某种历史的和当代的汇合，因此，海商法是对这两个法系进行比较研究的极佳主题。

1共同法

共同法是源于英国产扩展其判例至绝大多数英语国家和许多非英语国家的法律体系。共同法的渊源来自中世纪英国的习惯和惯例（先是口头后成为书面），这些习惯和惯例调整人民之间，有时是人民与政府及其当局之间的关系。

今日的共同法是由法院就有关那些习惯和惯例的书面判例收集整理组成，包括对现代相关法规的含义及解释的判例。质言之，共同法的任何教材或研究并不仅仅关注侵权、合同、和委托的古老概念，而是包括共同法体系中所有的权利和义务，及那些由法规阐明的权利和责任。对共同法所作的任何分析，理解成文法对共同法的影响至关重要，更重要的是，将成文法吸收进今日所谓的共同法。其他突出的例子乃是：众多法规对侵权损害赔偿作了划分，在这方面海商法早已并入其自己的法律。

2罗马法

罗马法系最早源于罗马法，但在早期文明中以方法论的面目出现，据此方法论从收集的法典或一般的陈述中的惯例和习惯，抽取出清楚简明的法律原则，（例如，苏格兰和南非）组成的法律体系，其调整社会成员之间，有时调整其与政府及其当局之间的关系。

3海商和海事法

海商和海事法是有关涉及按所有的各种不同的形式从事海上和水上运输的人们之间的权利和义务的私法体系。海商法或许诞生于某种口头的传统（）并依已失传的各种不同的书面形式持续（例如，theRhodian法，，在Justinian‘sDigest中提及）并在RolesofOleron及Consolatodelmare中首次确立真正的法典。

海商法渊源于罗法法传统，但发展于罗马法和共同法法律学，两者均对其现代内容作出了贡献。过去的100年间海商法受到了成文法、国际公约及公法（国际/国内）的极大影响和改进，所有这些在不同程度上，构成了海商和海事法的组成部分。

三、海商和海事法的罗马法渊源

罗马法系对海商海事法的发展的主要贡献已通过收集、保存和发展古代海商惯例thelexmaritime.罗马法系极重视法典化，据此将在某个法律体系内的清晰一般及杰出的法律原则合并及安排进某种系统的总体安排。罗马法对海商惯例即适用此种方式。在编纂法典的进程中，罗马法将某些法律特征注入惯例，同时亦补之以某种原则。由此形成的（法典）相当全面，成为过去从未存在过的海商法的书面渊源。航海国家的法官们为证实和增补当地的惯例，查阅这些法典（渊源）。他们的判决将依次被随后的法典反映出来，这些法典因某个城市或地区之需而被采纳。已记载海商法的首个渊源，罗马法系不仅促进了海商法向全世界各个角落传送，而且激励其发展和改进。

1罗马法

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最早的今日仍可查阅的罗马法系海商法典是由罗马人制定的，与其说是制定新法律，倒不如说是为保存既存的惯例。这在（至少部分）JustinianDigest摘要（公元534年）中有所反映。该摘要被认为并入了公元前约800年的Rhodian海商法典中的许多概念。另一部海商法典，通常称作“罗德海法”（RhodianSea-Law）大约在公元七或八世纪在拜占庭（Byzantium）发展而来。随后的法典基于其承继者，因此在九世纪theBasilica，摘要的拜占庭版本，在康斯坦丁堡（Constantinople）出版。

当罗马法倘不知晓其对海商法的原始贡献时，通过罗马法典保存的众多概念，影响了海商法的成长。通过冒险贷款（pecuriatrajectitia.指在罗马法中，货款债务人将该款项用于海上，债权人依合同承担自船舶启航到其抵达目的港的风险。其利息称作“海上利息”，因为由债权人承担风险，因此其有权享有高于通常借贷的利率。译者注）债权人将款项借给债务人用于特定的航程。如果债务人的船舶在该航次中灭失，则无需偿付本金和利息。这种合同与船货抵押贷款（bottomry）的发展有关，并间接与船舶抵押（shipmortgage）的最终盛行有关。通过“对船舶所有人的诉讼”（Actioexercitoria）人们可以针对船长签订的合同而船东。这与今日船东对于船长在船舶离开船籍港后为生活必需品而订立的合同责任并无两样。因为receptumnautarum，海上承运人默示承诺安全交付其照管的货物，除非货物的灭失是某些超出其控制范围的事件所致。承运人对于其照料下货物的责任，如今反映在《海牙规则》第2、3和4条，据此承运人必须适当照料承运的货物，并谨慎处理使之船舶适航（duediligence.谨慎处理另译克尽职责。直译似应为适当勤勉，该词在罗马法和共同法中极为相似，均分为三个层次，即ordinary，extraordinary，slightdiligence.在海商法中，最恰当的译法似应为适当勤勉。译者注）依据caponesstabularii法令，如果货物被其雇员灭失、偷窃或损坏，船长应负双重责任。如今承运人应对其雇员和人的过失行为负责，但不必承担额外的责任。此外，罗马法采纳了Rhodian海商法中的共同海损概念。亦可以在罗马法中找到有关扣船、利息、碰撞责任，海难抢劫的非法行为等相关规定。罗马人对这些概念编纂的法典，为随后的海商法奠定了基础。

2中世纪法典

证据证实12世纪是海商法的另一个重要法典期。RolesofOleron法是一部以规则和判例定义船长、船员、船东和商人之间权利和义务的法律。以各种不同的形式出现，该法对自大西洋海岸的西班牙至英国和斯堪的那维亚国家的西欧和北欧国家的海商法皆有影响。该法的影响可以从下列海商法典中略见一斑：JudgmentsofDamme（Flanders），thelawsofWestcapelle（Zeeland）andTheLawsofWisby.罗德法对西欧和北欧的影响，在西地中海地区有C法与之敌。该C首次出现于14世纪，其最早的现存版本是1494年在巴塞罗纳（B）印刷的，是由一个“删改了其中大量错误内容的人”编撰的。在西地中海各港口审理案件的官员被称作执政官（Consuls）。他们判案的依据是根据当地的惯例规则。该Consolata法则是从这些判例中抽象出其规则制定而成。

还有不少其他法典在中世纪期间问世，为当地法官们提供海商法渊源的协助。许多意大利城邦国家均有海商法典。例如，Trani于1063年完成theConsuetudomaris的编撰，Pisa则于1160年颁布其Counstitutumusus.TheLivredesAssisesdesBourgeois形成于13世纪。在14世纪，Rouen颁布了其受罗德法影响的theCoutumierdelaVicomtedelEau，同时，根据Lubeck惯例编撰的法典出现于1299年，并在Baltic地区使用。

3文艺复兴时期及近代法典

对于后期的法典，奥勒龙法（RolesofOleron）的英文版本发表于1536年，同时在法国，TheGuidondelaMer出现于1556年至1584年期间，随后在1681年颁布了对后世有重大景响的OrdonnancedelaMarine.该后一部雄心勃勃的法典编撰了法国各港口当地的法律，以及与法国船队有贸易关系的各港口之当地法律。TheOrdonnance的区别在于它是由国家赞助编撰的整个国家的法律与习惯，反之，先前的法典是由城市国家、法人团体或对海上问题感兴趣的人编撰的，因而其涉及的范围小得多。TheOrdonnance是对澄清海商法作为法国整体重要性的一种确认。最后，其他国家以法国为版样；因此，普鲁士于1727年颁布了其海商法典，同时，1781年两个西西里王国颁布了其CodiceFerdinado所有这些发展，使得大陆法系法典化的趋势成为可能，尤其是使得立法者能从先前的编撰者们几乎包罗万象的著作中吸取有益的启迪。

419世纪的法典

19世纪是民事法典编撰的黄金时代。始于拿破仑皇帝颁布的法国民法典（1804年）和法国商法典（1807年）。后者所含之海商法条款改进和发展了首次编撰于1681年和TheOrdonnancedelaMarine中的许多原则，这些规则直至1960年代实质上持续未变，1967年法国对其海商法进行了全面的修订。其他大陆法系国家，在欧洲，拉丁美洲和北美（北克和路易斯安娜）。直至1900年以前，唯法国马首是瞻，纷纷颁布各自的民法典和/或商法典，包括海商法的各条款。

四、大陆法系的海商法对共同法系国家的影响

1奥勒龙法对英国的影响

在通常仅与共同法相关联的英国亦可发现大陆法的影响。与其相对应的北欧和西欧各国一样，早期的英国商人和法官参考奥勒龙法作为海商法问题的指南，因此在14世纪该法被并入英国的主要海港城市布里斯托尔（Bristol）和伦敦的市政规章（boroughcharters），对该法的司法适用在1350年的Pitkv.Venere一案的判决中作了说明：“根据奥勒龙法实施执行”。正如15世纪的一个例子，一艘船的船长因虐待一个海员而根据该法受审。商人们同样知晓该法。在PitkvVenere案中，原被告双方均援引该法抗辩。另举一例，1538年一份有关TheGeorge轮的租船合同是“根据奥勒龙法”订立。

2英国海事法院

大陆法系对英国海商法的发展的影响并不限于适用各法典。英国海事法院在爱德华三世期间（1327-1377年）处理海盗问题时首次形成，并迅速扩展其管辖权包括其他海上问题。海事律师和海事法官均为民法学者，接受大陆法传统的训练，在他们的论辩中使用海上惯例（lexmaritima）商事惯例（lexmercatoria）和大陆法。这些法院亦遵循大陆法诉讼程序。

结果，在其发展的早期阶段，英国海商法反映了其大陆法的影响。那些按照大陆法原则草拟合同的外国商人们，欢迎这种法律的统一。正如一位商人在1473年所言，他们希望在适用被某些“法律商人”（lawMerchant）称做自然法，全世界统一适用的法律的法院出庭。这意味指由大陆法编纂和补充的习惯。正如LeolineJenkins子爵于1660年在上议院所言，对于具有海商或商业性质的合同适用普通法并不合适，当它并不管辖其创造时。

所有的外国商人均根据海商法或民法订立合同，因此，这些合同之间的区别，不应根据与之无关的法律裁判。在此种情况下无论是临时性的还是决定性的。

普通法院被决定限制其海事管辖权，在很大程度上他们的努力获得了成功。在1669年至1670年期间，海事法院的管辖权被限于下述领域：在公海上的侵权行为；在公海上订立的海商合同；为在外国管辖领域创设的船货抵押贷款提起的对物诉讼；强制执行其他海事法院作出的判决；为海员工资的诉讼。对于那些问题仍由海事法院管辖，随着时间的流逝，法官们开始更多地求助于他们先前的判例，而不再请教于大陆法的原则或惯例。具有英国法理的特定实体得以发展。这些因素减轻了大陆法对英国海商法的影响。

3民法学者的持续影响

然而，不可否认，民法在英国海商法的初期阶段的作用。民法作为可获得的惟一全面的书面海商法渊源，为英国法官们提供了请教的权威法规。且若有需要时，海事法院的法官们用民法的原则和已确立的商业惯例可以增补该法典及普通法。很大程度上由于曼斯菲尔德勋爵影响（1756-1788年任英国王座法院院长），一个受罗马法训练的苏格兰法学家，同时具有对英国普通法和欧洲商业惯例，商法全面理解，将民法原则和商业惯例吸收进普通法。尽管如此，海商法作为商法的组成部分继续保留着其民法渊源的络印，并持续保留了其跨国的性质。例如，曼斯菲尔德勋爵在其著名的LukevLyde一案的判决中提及罗德法（Cicero，theRhodianLaw）奥勒龙法（theRolesofOleren）海事法（theConsolatodelMare）威斯比法（theLawsofWisby）RocciusdeNavibusetNaulo，及海商法（theOrdonnancedelaMarine）时指出：

“海商法并百某个特定国家的法律，而是各国之间共同的法律：Noneritalia

英国海商法中的民法性质可能已不再明显，然而其不容置疑。由于英国海商法对许多其他管辖法律有重大影响，诸如：美国、加拿大、澳大利亚，因此这些国家亦间接地起源于民法的渊源，加拿大最高法院最近确认了这种影响：

“毫无疑问英国海商法的发展，归源于罗马法传统甚巨，而加拿大海商法在很大程度上源于英国海商法。共同法在其早期阶段在处理商事和海商问题时几乎无法可依，因此，海事法院在裁判海事争议时适用大陆发展起来的各项原则。”

4作为罗马法的美国海商法

有趣的是保存得最纯的罗马法海商法格式是美国海商法。对此有三种理由可供解释：第一，在英国共同法法院及其禁令能够严厉地限制海事法院的审判权及美国于1776年脱离英国之前，美国海事法院继承了英国海事法院的罗马法审判权（Jurisdiction）。结果在美国仍有SaisieConservatoire（attachment）（presentlysupplementRulesB）一种在英国于1800年便不复存在的救济措施。因此，加拿大、澳大利亚、新西兰、新加坡和其他英联邦管辖领域，遵循英国的做法者均没有Attachment.其次，美国在1789年，在其第一届国会上批准通过了AnActtoregulateProcessesintheCourtsoftheUnitedStates.确认了海事法院的制定法的性质，与英国海事法院有所不同；许多美国海事法院称作：“AdmiraltyandMaritimeCourts”。最后，美国拒绝批准许多国际公约。因此，有关船东责任限制，在其1851年船东责任限制法中，仍含有古老的委付民法原则。在分配船舶碰撞损害赔偿责任方面，美国直至1975年以前一直是按各承担50%分配责任，是年美国最高法院判定应按过失经例分配责任，因为美国未批准采纳1910年《碰撞公约》。美国对于货损并不存在按失失比例向碰撞船舶索赔的规定。基于相同的理由，美国未废除过失推定规则（thePennsylvania），根据美国法律，船东对于强制引航员的过错不负责任。在此点上，美国比法国德国和其他大陆国家更具罗马法海商法特征。尤其值得一提的是，1991年在美国海商法的一个判决中还援引了奥勒龙法。

五、对海事海商法的特殊贡献

1罗马法的贡献

如果海事海商法有其早期的罗马法渊源，罗马法和共同法均无疑对一般海商法有所贡献。例如，规定他方许可接受喜玛拉雅条款，在早期的罗马法海商法审判权的罗马法概念，与此同时，共同法中“第三方利益”远未能发展，且与喜玛拉雅条款进行了无效的争夺。因此，它仅是与Reid勋爵在MidlandSiliconesv.ScruttonsLtd案中的理论（agencytheory）一道最终被英国和英联邦国家采纳。与此同时，罗马法系的法典一般总是认可侵权损害赔偿（damagesindelict）包括利润损失，而共同法系则除非伴随人身伤亡或人身伤害（physicaldamage），对于侵权不支持经济损失（economicloss）。

2共同法的贡献

另一方面，共同法创设了船舶抵押制度（shipmortgage）亦即对于可移动的（船舶）设定抵押（hypothec），而罗马法系则直到最近才接受作为动产的（船舶）可以设定完整的抵押。同样地，罗马法系直至海上留置与抵押权公约（第2条第4款）生效之前，法国直到1949年，对于碰撞损害赔偿，一直拒绝海上留置权（maritimelien）。罗马法学者认为特权（privilege）只能由合同赋予，而不能由侵权行为产生。因此罗马法学者（civilianjurisdictions）提议由国际公约，在大多数情况下，经由国家立法，以便将船舶抵押和碰撞留置权纳入他们的法律。共同法有对物诉讼（thewritinrum）或将船舶作为被告的诉讼，但被迫发展了1975年《马瑞瓦（Mareva）禁令》1998年重新命名为“FreezingInjunction”以便适应，至少部分，theSaisieConservatoire（在大陆法系国家适用）所起的作用。

3成文法公约和公法

海事海商法绝大多数是成文法。然而，对于反映社会的变迁，与主要科技进步保持同步前进，此种立法是必要的。例如，通过成文法对于环境污染损害已加强严格甚至绝对责任制。同时，立法已要求对新型船舶和飞机进行定义区分，诸如直升飞机和石油钻井平台，有些国家对海商问题的制定法草拟得相当好也非常复杂，以致被许多其他国家作为蓝本并可被恰当地称作：“国际成文法的内国制定法”（nationalstatutesofInternationalStatutes）。

国际海商法公约诸如1924年布鲁塞尔海上货物运输公约（《海牙规则》），1968/1979年《威斯比规则》，甚至1978年《汉堡规则》亦改变了海上货物运输法的传统概念。然而，若海商法是反映且能够为现代贸易实务中的托运人和承运人双方提供统一和公平是很有必要的。

公法海洋法和相似的公约偶尔处理公民之间的民事权利和国家与公民之间的公共权利，并对一般海商法有某种重要影响。例如，有关污染的公约改变了在海上溢油的情况下相关各当事方的义务；结果一般海商法侵权违法行为，海事留置权和损害赔偿均已相应改变。

4国际安全管理标准（ISM）

安全经营船舶和污染预防的国际管理标准，通常称作国际安全管理标准或ISM标准，是一个公法影响私人当事方的权利和义务的典型例子，因为它设立了适用于经营管理所有的船舶和预防海洋污染的国际标准和程序。如今，该标准业已生效，其对船东和经营人设立的标准很可能会对法院和仲裁员适用现存的海商法原则（亦即，适航、谨慎处理、私谋）处理有关海上货运，船东责任限制和海上保险等争议中产生影响。

国际安全管理标准对公约和私法均有影响。

六现代海商法典

虽然中国与其他古老的东方文明古国一样，几个世纪以来发展了一种复杂缜密的海商法典，值得注意的是，中华人民共和国，与日本、韩国和台湾一样，选择以源自西方的各项原则作为蓝本制定了其现代海商法。

四个北欧国家，丹麦、芬兰、挪威和瑞典，通过了一部共同海商法典，并已于1994年10月1日生效。它取代了1890年早期的北欧海商法典，构成一种试图在大陆法系和共同法系之间的妥协，采纳了该两个法系的各种条款。本书对1994年法典参照其瑞典版本即“瑞典海商法典”。

第三节结论

正如海上交通的发展已成为人类进步的一项重要因素，海事海商法在实体法所有的各方面的发展极为重要。由于其国际性质和悠久的历史，海事海商法亦成为比较法和法学理论的最佳渊源。

海事海商法在公法和私法领域亦已成为一门社会的领导（），在其悠久的历史过程中，创设了许多久经考验的概念，而不仅限于可追溯至罗德法中的共同海损原则或奥勒龙法中的船长的权利和责任。晚近时代的另一个例子是19世纪时设立的保护船员的P.相似地，该世纪未一些成文法实质上是早期对于托运人的国际消费者保护法，包括1893年的哈特法，，随后是1910年加拿大的《水上货物运输法》，然后是1924年《海牙规则》，1968/1979年《威斯比规则》，和1978年的《汉堡规则》。

海商法论文篇2

3、定义用语不规范 “委托”这一用语在《合同法》生效以后有了特定的涵义。《合同法》在第21章对委托合同做出了专门规定。通过上面的分析，我们可以看出，《合同法》委托合同的规定与《海商法》托运人定义中“委托”的内涵并不一致。从《海商法》的立法意图来看，其托运人定义中的“委托”更应该理解为一种广义的关系。委托与是容易混淆的两个概念。因此在《合同法》实施以后，《海商法》在给托运人下定义时，应回避这些用语，以免产生歧义。 4、定义范围涵盖不够完整 《海商法》第42条第三款规定的第二种托运人是“本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给承运人的人”，实践中存在很多将货物交给实际承运人的情况，超出了托运人概念所涵盖的范畴，此时将货物交给实际承运人的人能否取得托运人的地位则取决于实际承运人是否以承运人的人的身份出现。为了保护发货人的利益，建议增加“货物交给实际承运人的，视为交给承运人”的规定或将实际托运人定义为“将货物交给承运人或实际承运人的人”。 三、 国际上相关立法例 随着经济全球化进程的发展，作为传统商法之一的海商法也进一步出现国际统一的趋势。纵观国际上关于托运人定义的规定，总体上来说共有以下几种模式： 1、单独式 采取这种立法模式的国际公约或相关国内法，一般没有托运人的定义或仅将托运人定义为与承运人订立运输合同的人。 《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》中没有关于托运人定义的规定。《海牙规则》第1条定义中规定：“承运人”，包括与托运人订有运输契约的船舶所有人或承租人。虽然《海牙规则》没有给“托运人”下定义，但在实践中一般认为与承运人订立运输契约的人为托运人。英国1924年《海上货物运输法》将《海牙规则》作为该法的附件生效。此外还有不少国家或者参加了《海牙规则》，或者将《海牙规则》直接作为国内法的一部分，或者依据《海牙规则》的精神，另行制定相应的国内法。《海牙——维斯比规则》没有对承运人的概念做出修改。至今为止，参加这两个公约或者与采用这两个公约基本一致的立法的国家仍居主流地位[12]，可见，在当今绝大多数国家的法律中，托运人仅限于与承运人订立运输合同的人。 《1991年联合国贸易与发展会议/国际商会多式联运单证规则》第2条定义中规定：“托运人”是指与多式联运经营人签订多式联运合同的人。此规定也将托运人限定为缔约托运人，排除了将货物交给承运人的人成为托运人的可能性。 《日本1957年国际海上货物运输法》第2条定义第3款规定：本法律上所谓“托运人”指委托前条运输的租船者及发货人。《1992年海上货物运输法》第2条定义第（3）项则认为：本法所称“托运人”是指承租人或委托承运人完成前条规定的海上货物运输的人。其发展方向是将托运人限定为与承运人有合同关系的人。 《国内水路货物运输规则》第3条第（六）款：“托运人”，是指与承运人订立运输合同的人。托运人限定为缔约托运人。 2、并列式 采用这种立法模式的国家主要是中国。这种立法模式突破了合同相对性的限制，在国际货物买卖合同采用FOB贸易术语的情况下，运输合同将同时存在两类托运人。 中国：《海商法》第42条规定：“托运人”，是指：1、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；2、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给海上货物运输合同有关的承运人的人。两类托运人之间没有任何连词，通常认为，《海商法》中有关“托运人”的两个句子为选择关系，即只需满足其中一个条件，即可视为《海商法》下的托运人[13]。

海商法论文篇3

【关键词】 海商法；教学手段；教学方法

一、海商法的学科特点

海商法学是海商法律部门的基础性学科，也是隶属于国际经济法学中的部门学科。该法在国际货物运输中至关重要，在国际贸易中也发挥着不容忽视的作用。海商法学围绕海上运输关系和船舶关系展开，授课内容主要包括船舶、船舶物权、海上货物运输、船舶租用合同、旅客运输、共同海损、海上保险等法律问题。

了解海商法的特点是制定合理教学方法的前提条件。海商法具有如下特点：

（1）专业性。由于海上运输的特殊风险性，即使到航海、通讯技术如此发达的今天，海运业及相关产业仍然承担着陆地企业所无法比拟的巨大的风险。这种与生俱来的特殊风险性造就了海商法诸多独具特色的法律制度，如船舶优先权、共同海损、海事赔偿责任限制制度等。这些制度是任何其他法律所不具有的。

（2）国际性。船舶自身流动性决定了海商法所涉法律关系经常跨越国界。海商法的形式除了各国国内法，更多的是以大量国际海事公约和国际海事惯例体现出来的。尤其是对全球一体化的今天而言，海商法的国际统一性日趋明显。

（3）应用性。在法学学科体系中，海商法属于应用类法律学科，以解决现实法律问题为己任。在教学中，除要求学生必须系统掌握海商法基本理论知识和基础法律制度外，还应学会应用《海商法》法律条款分析和解决司法实践中出现的形形的复杂多变的海商和海事纠纷。

二、海商法教学中存在的困难

首先，海商法的专业性决定了海商法法律条款存在大量的航运和法律术语。甚至连不少民法学者都认为海商法在法律条款文字的表述上较民商事一般法律条款晦涩。因此，对本科生而言，仅从字面理解法律条款就存在相当的复杂性，更难谈及应用该法律条款。所以，在教学中，必须把握法律条款的准确度，剖析存在的问题，帮助学生建立全面理解法律条款的体系。

其次，基于海商法的国际性，我国《海商法》在立法时法律条款也大量地吸纳或移植了相关的国际公约、国际惯例和英美等航运发达国家的立法。可以说，我国《海商法》是移植而来的法。但大量的翻译也造成了我国海商法条文表述复杂化，内容抽象化。这使得广大学生普遍感觉该学科学习难度大，法律条文晦涩难懂。

最后，海商法本身具有应用性，但学生缺乏实践应用海商法的机会。海商法以船舶作为载体，而船舶远离学生的日常生活。一般专业的学生，对于有关的航运业知识也比较欠缺。这使得学生在学习海商法法律制度时缺乏生活基础，理解起来存在较大的难度。

三、海商法教学方法

《海商法》是法学体系中相当具有复杂性与专业性的一门法律学科。在非法学高校中，海商法往往作为一门选修课而开设，学习主体是法律基础薄弱的各专业学生。对于教师而言，核心问题是如何让知识背景不同的学生都对《海商法》产生学习兴趣，进而掌握有关基本知识和基本观点，学会处理与海商法有关的实际问题。

解决上述问题的方式就是优化多种教学方法，通过深入浅出的课堂讲解、启发互动的教育方式，让学生在活跃积极的良性教学氛围中进行学习海商法。

对于海商法的教学方法，可以在传统理论讲述的基础上，综合采用启发式教学、比较法教学和案例教学法。

采用启发式教学主要是为了调动学生学习的主观能动性，培养学生独立思考能力，同时也有利于营造良性互动的课堂气氛。主要包括以下环节：在课前先将设计好的问题布置给学生，让学生有的放矢的进行预习；课堂上用案例引入教学内容，先让学生发表自己的观点，然后再引入法理分析，对学生有偏差的理解进行重点评述；在课后补充习题，加强学生的理解和记忆。目的是通过提问回答的方式让学生主动思考，强化课堂理解消化知识的效果。该教学法对学生人数没有过多要求。

比较法教学的运用对于《海商法》这门课程相当有价值。因为海商法各章节均涉及到若干国际公约，很多公约在国际上同时适用。对同一领域内各公约的比较，有助于明确各公约主要制度的差异进而理解其不同影响。另外，比较公约和我国海商法的异同，也有助于了解我国海商法的先进性和不足。课堂实施包括以下环节：在相关章节的讲述中，首先安排讲述我国海商法的各项制度，让学生进行充分的理解；然后引入公约，列出其中主要内容，让学生比较各公约与海商法的异同；最后教师点评产生差异的深刻原因及各公约的优劣。通过学习，使学生能深刻的理解海商法制度的涉外性、多元性。该教学法对学生人数没有过多要求。

案例教学法有助于培养学生理论联系实际的能力，发挥海商法实践性的特点。该教学法可以贯穿这个教学过程。在课前预习、课堂讲授、课后联系环节均可涉及若干教学案例。除此之外，还可以开展案例分析课堂讨论。教师可通过提前下发材料或播放教学视频等方式让学生了解案情，然后让学生自由分组，一组3～5人；课堂上以小组为单位进行主题讨论。对案例的讨论，既能活跃课堂气氛，又能以点带面，使学生在争论中辨明法理。该教学法适合人数60人左右的小班授课。

除了以上教学方法，教学中适度采用形式丰富多彩的教学手段，如图片、视频资料、PPT演示等，也可以有效地培养学生兴趣、保证教学信息的传送途径畅通、提高教学信息的可接受性。同时，根据这章节授课内容，教师合理安排讲授、案例讨论、专题研究等多样教学方式，也将有助于教学结构合理，取得良好教学效果。

海商法论文篇4

【摘 要 题】古代经济史研究

【关 键 词】区域经济/制度变迁/宋元闽南/施坚雅/诺思

【 正 文】

中国经济史研究在20世纪中国史学发展过程中，一直占有重要的位置，专著力作，汗牛充栋。其中，体制变迁和区域经济发展都是中国历史研究中的重要课题。本文试图探索研究中国经济史的两个概念：空间与制度。我希望透过对闽南案例的论述，引出一些研究方向的问题，就正于方家学者，期收抛砖引玉之效（注：本文讨论取材于我的近著《刺桐梦华录》（Billy K.L.So，Prosperity，Region，and Institutions in Maritime China：The South Fukien Pattern，946-1368.Cambridge，Mass.：Harvard University Asia Center，2000）。）。

一　分析的框架

我对闽南经济发展的这项研究集中在宋元时期。在这段时期内，闽南成功超越了其他海洋中国的区域而真正脱颖而出。研究的框架由三个相关主题组合而成，即繁荣、区域及制度。繁荣是经济表现成功的象征；经济表现不能离开空间而存在；谈经济表现同样不能脱离了相关的制度。所以贯穿这三个主题的就是关乎一个特定时空范围内的经济现象。

众所周知，宋元时代中国经济十分发达。重要的表现包括农业和手工业生产力的提高（注：最近对宋代经济发展的质疑，参见李伯重《“选精”、“集粹”与“宋代江南农业革命”——对传统经济史研究方法的检讨》，《中国社会科学》2000年第1期。）；币交易的普及化；广泛出现的城市化现象；人口剧增；地区生产专门化；交通运输的进步；国范围的贸易流通；日益复杂的商业手段等。上述的各种现象，不一定与海上贸易有直接关系，但海洋中国的繁荣，不特对促进宋元经济发展作出了重要的贡献，并且代表了当时经济发展的前缘部分。

作为宋元海洋中国佼佼者的闽南经济，包括泉州、漳州及兴化军三个州军。地区的政治经济核心集中在泉州。泉州当时在海洋中国的地位，相当于二十世纪二三十年代的上海及八九十年代的香港。不论上海或香港，都不是具有普遍性的中国都市典型，而是代表某一时代海洋中国经济发展可能达到的巅峰特例。以泉州为核心的闽南经济也是一样。

回到上述的三大主题。第一个主题，宋元闽南经济表现可视为一个演变过程，分作四个阶段，各具特征。在考虑这些特征时，也可以进一步探讨中国近代以前的繁荣到底具有什么意义。我提出了所谓“多元繁荣”的理念来说明这过程里最理想的表现。可想而知，这种有关繁荣性质的讨论，无从量化，基本上是定性分析而已，而且使用的史料不少属印象性描述。虽然如此，若能结合各种史料而建构出多元的面相，配合经济理论的诠释，或能作出新的观察和理解。另一方面，政治因素与经济表现息息相关，在讨论经济过程时，也必需引入政治层面的因素。

第二个主题涉及空间理念。过去30年来学界受施坚雅（G.William Skinner）影响不少。他指出了空间结构对理解中国的重要性，并努力建构一套由中心地理论发展出来而应用于中国的宏观区域理论（注：G.William Skinner，Marketing and Social Structure in Rural China.Journal of Asian Studies 24∶1，1964， pp.3-34；24∶2，1964，pp.195-228；24∶3，1965，pp.363-399；The City in Late Imperial China. Stanford：Stanford University Press，1977；Presidential Speech：The Structure of Chinese History.Journal of Asian Studies 44∶2，1985，pp.271-292.施氏多年来进行一项庞大项目，将1990年人口统计的很多数据输入一套地理信息系统，以量化的方法说明各变项间的关系，也证实了他的宏观区域理论。希望他的成果很快面世。）。施氏理论目的固然包罗文化社会政治诸层次，但框架却建基于市场及城市系统之上，因此对理解宋元闽南地区经济作用甚大。我利用他的理念考察这个区域经济的空间结构，注意到许多前贤未发之义。此外，我提出“内部整合区域”的概念，用以表述闽南的空间情状，也深受施氏模式的启发。

最后一个主题涉及经济学的新制度论观点。在经济学及经济史领域内讨论长期经济表现时，制度的问题已变得越来越受注意。对宋元闽南经济的分析，前贤较少关注体制的解释，今日补上这一论述层面，或可开启新的视野。自科斯（Ronald Coase）以还，新制度经济学名家辈出，但最关注历史因素的莫过于1993年诺贝尔经济学奖得主诺思（Douglass C. North）（注：Douglass C.North，Institution，Institutional Change，and Economic Performance.Cambridge：Cam-bridge University Press，1990；Economic Performance Through Time.American Economic Review，84.3， 1994，pp.359-368；Lee J.Alston，Thrainn Eggertsson，and Douglass C.North（eds.），Empirical Studies in Institutional Change.Cambridge：Cambridge University Press，1996.）。他的理论出发点，正是试图建构一套解释处于不同时空的经济体系何以有截然不同的表现，所以也可能较主流经济学理论更适用于与西方社会文化差异颇巨的中国历史情况。诺思认为，制度即游戏的规则。此定义甚广，由正规法律以至伦理规范，皆包含在内。所有经济行为，都不能离开其特定的制度结构而运作。而制度与表现的关联，则在由制度整体（institutional matrix）所产生的交易成本。他的看法大致上是，一个经济若能有意或无意地催生一套更有效率的体制，减轻交易成本，则此经济亦能鼓励人才及资源投入具有增长潜力的经济部门，从而维持长期的良好表现。在试图解释闽南经济史时，交易成本分析不单提供了一种新的视角，而且可以从理论上更紧密地融合经济表现与其他重要的社会生活面相。

二　宋元闽南经济发展的四个时期

（一）第一期（946—1087）：起飞

这时期前30年，闽南尚在地方割据势力留从效与陈洪进的先后控制之下。他们为了应付庞大的统治开支，推广海外贸易不遗余力。其中最重要的一项是成功地发动本地商人参与这种一向为蕃商垄断的商业活动。自宋朝统一南方后，虽然失去了地方政权的支持，但当地舶商仍继续在海外贸易方面努力，和其他海洋中国历史性外贸中心如广州及明州进行相当激烈的商业竞争。在此阶段，闽南的海上贸易还是以转口为主，将南海的珍货香药等转运至华北以及朝、日等国牟利。与此同时，闽南商人也由中国其他地方购入纺织品及陶瓷，以供出口南洋、朝、日等地。在他们蒸蒸日上的海外贸易背后，却没有相应的入口商品本区销售市场，也谈不上什么主要的本地出口商品。他们在闽南惟一的经济助力，可能就是生产力日渐提升的农业部门而已。（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第2章。）

（二）第二期（1087—1200）：整合的多元繁荣

这120年的时间，可能是闽南经济史的黄金时期（注：感谢苏尔梦（Claudine Salmon）提示今日海南岛所见族谱，不少提到其祖先12世纪由闽南移民至此。我没有看到这些材料，待考。不管如何，当时泉州与海南贸易往来不少，移民不足为怪。除非这批材料可以证明他们12世纪移民此地，是因为闽南出现经济不景气。）。闽商的国内外市场均已大为拓展，包括朝鲜、日本、三佛齐、占城、大食等主要海外贸易国家。贸易模式也由转口为主发展成转口兼出口。出口商品包括本地农产品及手工业制品。南宋开始定居本地区及邻近的福州的宗室国戚为数众多，为南海输入的奢侈品提供了重要的销路。此地区在南宋时兴起的外贸瓷产业，足以见证区域经济的繁荣。我估计在生产高峰时，此产业可能为泉州7％以上的人口提供衣食。其他生产部门的商品生产现象也十分明显，高比例的经济作物如糯米及大麦，支持了本地输到海外的大量商品酒。连稻米生产也出现区内分工的情况，让某些地区得以集中生产外销商品，同时支持高水平的城市人口及其生活。当然12世纪两浙及广东能够长期向福建输出价格廉宜稳定的食粮，也是闽南地区可以长期维持高度商品化经济的一个重要条件。

在这种较平衡的发展之下，闽南越来越多的地区及人口可以从商业繁荣中得到直接或间接的益处。在其他海洋中国的港市，外贸所得往往为蕃商巨贾所垄断。海外贸易在闽南构成一种资源的凝聚力。商人的来源，除了本地人外，也有不少落地生根的蕃商，他们不久被接纳为闽南社区的成员之一（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第3章。）。

（三）第三期（1200—1276）：不景气与地区经济的政治化

政治因素在五代后期闽南经济刚刚起飞时曾经起了十分重要的作用。归宋之后由于中央上述的开放政策，政治因素变得没有那么重要了。这种情况到了13世纪初当地经济出现问题时，才走上了另一条道路。这条道路的性质，我总结为经济上的不景气以及区域经济的政治化。造成经济不景气的因素，包括若干海外市场的衰落或调整，农业商品化走过了头，本地区越来越受到全国性纸币通货膨胀的冲击等。这些接踵而来的困难，令海外贸易部门的调节更加举步为艰。在外贸萎缩而出口锐减的双重打击之下，本地区经济难以消解日繁的人口对有限资源的竞逐，也无法生产自足的粮食。但吊诡的是，在作为主要经济部门的海外贸易整体呈现萎缩的时候，田地价格及国内贸易却节节上升。对于那些尚未破落的舶商而言，如何广置田地并且增强在本区的政治势力以保障自己的不动产财富，变得日益重要。因而，争取权力取代了经商致富而变成了他们的首要之务。对于当地的精英家族而言，12世纪疏于争取本地政治势力的日子遂成为过去，大家开始结党夺权，占地谋职。这一种新的发展，体现在国家权力的本地化。在南宋末年，泉州实际由两大当地精英管治，一位官至知州（田真子）；一位掌市舶司（蒲寿庚）。这种发展造成社区严重分化，外贸机会由少数人垄断，精英集团间矛盾日深，后果严重。最后在鼎革之际爆发了总清洗，以宗室为核心的一批被屠杀过千，取而代之的是以蕃商为核心的一个新精英集团，他们聚合当地的汉人士大夫精英，形成一个新的权力结构。（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第4章。）

（四）第四期（1276—1368）：垄断性的海上贸易繁荣

入元以后，以外族为核心的本地精英集团继续主导闽南的政治和经济局势。在垄断状况之下，虽然泉州的繁荣很快超越最主要的竞争对手广州，成为全国不争的第一大港，这种经济表现却谈不上平衡，仅为少数人带来巨量财富。由于经济机会不均，加上移民等其他因素，泉州人口下降三分之二。内部矛盾及精英集团之间的冲突，终于引起元末一场十年战火，整个地区及其经济均破坏殆尽。闽南从此失去当日在海洋中国的领先地位。（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第5章。）

三　十二世纪闽南地区的经济整合

（一）区域的内部整合

在12世纪的闽南，海外贸易的力量把当时相当大的一个地理空间的人力、生产、资本以及商业凝聚起来。这种内部整合的模式可以从空间上考察得到。我指出州县治所城市的格局虽在宋初已经形成，但城镇的发展受贸易影响较明显，不特出现消费性和生产性的市镇聚落，也有例如沿海的安海一类与海上贸易产生直接关系的远距离商业市镇。闽南泉、漳、兴化三地户口的分布，前者因为全区海上贸易中心，户口常占其半，明初始减至三成而为漳州所越。乡村聚落分布结构亦有所分化，大体上与市场关系越密切如晋江和南安等县，密度较高；反之则较疏，如莆田县。泉州城本身的都市型态，也说明了虽然城市结构取向仍以中轴的衙门区为重心，宋元泉州城的型态扩展动力，却无疑来自南郊的商业中心区。此外，从劳力及生产价值等角度看，外贸瓷产业不特在本地区经济扮演重要角色，而且在区内扩散分布甚广。广东海外贸易同样蓬勃，但同一产业分布模式非常集中，与闽南有明显的差异。这些现象，总合起来，呈现出闽南经济发展的一种整合倾向，以及由此产生的一个高度内部整合的区域经济。（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第6-8章。）

（二）国家与闽南地区经济

在这个经济整合的过程里，国家角色相当重要。就海外贸易而言，宋元两朝的基本政策取向，是鼓励更多本土华商积极参与其事。这总的政策方向，一则为民间创造了很大的致富机会，另一方面为中央以致地方的政府，开拓了重要的新财政收入来源。最终这种海外贸易的本土化，制造了一个充满活力生机和多民族多文化的海洋中国社区。对闽南而言，政府政策最重要的体现是元?二年（1087）在泉州成立了市舶司，从此容许闽商在家乡直接合法地申报出口及入口清关。虽然不能说成立市舶司就造成了闽南海外贸易发达的局面，它至少是一个举足轻重的制度条件。事实上，国家因外贸蓬勃也的确碰上诸如铜钱外流等困难，但它同时亦直接或间接地参与了有关海外贸易的商业活动，并从中获得财政上的益处，所以12世纪在闽南地区国家与舶商利益之间的冲突并不见得严重，而且还不乏互相合作之例（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第3章。韩森提到官方记录不少走私的指责。参看韩森（Valerie Hansen）对拙作的书评（The Journal of Economic History 61.4，Dec.2001，pp.1130-1131）。若将这些记录的时代也加以考虑，会发现最多出现在北宋前期及南宋后期，而不是在12世纪。）。国家对这时期的闽南海上贸易，没有太多的干扰。即使在蔡京权倾天下之际，也不闻他对家乡泉州有何不法骚扰（注：参看萧婷（Angela Schottenhammer）对拙作的书评（Business History Review 76.1.Spring 2002，pp. 220-223）。若蔡京曾作任何非法之举，必难逃南宋初时人史家的评劾。）。

四　体制结构与交易成本的分析

商人的牟利动机是闽南经济取得成功的重要因素。在创造繁荣的过程中，闽南商人的作为表现得相当理性，虽则这种理性不会脱离所谓“制约式理性”（bounded rationality）的规范（注：参看韩森的书评。她认为我的分析属理性选择（rational choice）论。我这里用的制约式理性来自也获诺贝尔经济奖的心理学家西门（Herbert Simon），它与新古典经济学的理性选择相比，是对立的两种出发点。参考Herbert Simon，Rationality in Psychology and Economics，in Robin M.Hogarth and Melvin W. Reder，eds., Rational Choice Contrast Between Economics and Psychology （Chicago：Chicago University Press，1986），pp.25-40；Karen S.Cook and Margaret Levi，eds.，The Limits of Rationality （Chicago： The University of Chicago Press，1990）。）。但是牟利并非闽商所独好。故此嗜利之心并不足以说明何以闽南商人得以成功。以下分析一些诺思式的制度与交易成本问题，以为前面经济发展过程提供一种阐释。

（一）正规的法律体制

我认为在闽南执行的一些宋元官方法律，包括市舶条例、产权法及契约法，可以在理论上减低海外贸易的交易成本。市舶条例清楚开列出从事合法海上贸易的规矩，让合法舶商知所遵守。此法例至少在12世纪时曾经执行。海上贸易涉及大量动产产权（物货以致船舶）以及相当复杂的物主身分确认问题，当时法律对这些产权并不含糊，因而有助于复杂而长期的海上贸易运作，否则交易成本会变得极高。我考察了三种契约法律与海上贸易：第一种是出口货的赊贷契约，法律规定借贷累积利息不得过倍，也适用于这里；第二种为预购式生产契约，陶瓷及果品均有，也可能先垫付部分以助生产开支之用；第三种属租船契约，对高风险的海外贸易非常重要，创造了分散风险经营的可能性，让小商人也能组商队航行，分享商机。以上的法律机制，更重要的是执行。从材料来看，地方政府对执行这方面的法律还是相当认真的，这与政府财政收入有直接关系，不难理解。不单有明确的政策宣布，鼓励商人将案件送官审理，而且连理学大师朱熹在闽南当官时，也鼓励百姓碰上遭人违约受害时应该挺身而出，在法庭讨回公道。这与一般所谓无讼传统的理解，不无差距。

简言之，至少在12世纪地方政府仍未腐败时，闽南的法律体系对海上贸易具有积极意义。这并非意味着走私绝迹，无人毁约，或动产产权明确，毫无争议。以上的讨论旨在说明，当时运作中的法律，有助减轻交易成本，因而形成一套诱因及机会系统，无形中促进了某种比较平衡的海外贸易型态及其出色表现。（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第10章。）

（二）非正规的文化与社会制约

商业行为除受正规法律的规范，也为非正规的文化社会变项所制约。在闽南可以讨论的例子包括儒家伦理、宗教信念以及社会关系网络。关于第一项，我特别注意在此地区影响甚深的儒家和理学的商业伦理问题。我的论点是理学虽然无意鼓吹利润挂帅，但也没有否定营商致富，条件是不违背道德伦理的规范，也避免过分剥削他人。与此最息息相关的伦理便是涉及交易和产权的诚信问题。有关的言论可见于朱熹、真德秀等人的文字。至14世纪中，更出现士大夫为信誉卓著的泉州商人撰写行状，并美其名为义士。可见在此地区儒家主流所倡导的伦理系统，可以巩固商业诚信，从而降低交易成本（注：这个例子目的在于说明，商人诚信受正统文化所重视和推许，而并非证明中国商人如何诚实。见韩森前引书评。）。

就而言，我特别注意报应的信念，并以为这种信念对商业行为可能产生一定的制约作用。类似的例子有三，包括袁采世范、太上感应篇以及合伙契约格式所独见的神明罚则条款。若进一步考察与航海密切相关的妈祖及显惠侯信仰的教义，也可以梳理出商业伦理制约的影子。

最后是社会及血缘的网络。学界一般认为，虽然近世中国宗族的典型早在北宋时已确立，但普遍盛行则在明代。在闽南地区，南宋时已出现相当具组织性的宗族现象如祠堂、族谱以及族产等机制。这些家族血缘性凝聚力相当强固。族产一般仍以契约形式交由寺庙管理，但受到官府的充分承认，成为一种免赋税的私人资产，而后代亦不得任意变卖或分家。这些家族的成员有长期出仕者，有金榜题名者，亦有不乏务农经商之徒。由于舶商申报抽解以致缔订合约时均需要保人，此类社会网络对提供公私信用无疑起积极的作用，可以减少对财产担保的依赖。（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第11章。）

五　地区和国家权力与制度变迁

近年有关诺思理论的探索，越来越重视权力的分析。研究近世海洋中国也不能例外。但在闽南的个案所见，经济选择及其效果，无法完全用权力因素来加以解释。当代的经济学理念如理性选择以及制度变迁，应用到复杂纷纭的中国历史空间时，不能削足适履，必须适当地加以调整。根据诺思的研究，正规制度变迁的原动力，常源自有关精英因私利所趋而产生的理性动机。这点宋末元初闽南叱咤一时的西域人蒲寿庚是最明显的例子。但另一方面，也不乏以天下为己任的儒家士大夫如真德秀等，本着爱民之心而促进了制度的转变。这就不是用牟利动机可以解释的了。

不管动机如何，正规法律毕竟由国家权力所确立并推行。在闽南的分析中，不妨将国家权力进一步划分为中央权力和地方权力。当然，对百姓而言，两者不易区分，都是代表皇朝的国家权力。在北宋时期及南宋中叶以前，中央控制地方较严密，则中央权力与地方权力的取向落差不甚明显。当形势开始逆转时，国家政策及法律在地方上执行的情况差异加大，造成地区制度实质的不同发展趋势。所以考察中国的制度变迁，更应该注意执行的层面。

至于非正规的制度变迁就复杂得多。三种有助减低交易成本的因素，即儒家商业伦理、民间宗教及宗族组织，虽然源远流长，但俱是南宋间闽南地区的新兴事物。从文献所见，固难证明它们与同时兴起的海外贸易有何直接关系。学界对这方面的讨论，主要上溯至明代。故诺思以企业家为制度变迁动力的分析，在此似乎有点格格不入。一个可能的解释是所有这些非正规制度的变迁，都是无心插柳的社会发展结果。即是说它们形成的出发点大多与牟利无关，彼此也不一定有重要的关联。但是演进的结果，却产生了有利于海外贸易的制度条件。当然，同样的非正规制度，也见于闽南以外的地区，但那些地区却缺少了海外贸易的诱因和动力，因此没有交易成本可以降低。至于两浙和广东，海上贸易历史虽更悠久，但同类的制度现象仍有待明清时期始普遍展开，可不幸地，除了晚明一段时期，国家对海上贸易的政策已基本上逆转，不再如宋元般积极鼓励本土舶商参与其事。故此同样的制度，亦不会带来相同的交易成本效益。明末清初的一段时期则是例外，是中国历史上海外贸易最发达的时期之一。

六　空间里的制度与制度的空间性

最后是空间分析的制度层面以及新制度经济学的空间问题。上述已说明诺思的新制度经济学概念对讨论闽南地区经济的帮助，它们提供了一套重要的分析框架，整合了经济、政治、法律、意识形态、社会以至人口的各个领域，从而探究长期的经济表现演变。在区域理论视野里，我们也可以更有效地观察事先清楚界定好的地理空间分析单位。这种空间进路，可以有助于建构或阐释复杂历史现象。若将制度观点及空间进路结合，是否可以用两者互补不足之处而催生新的视野？

在新制度经济学的讨论里，空间概念并不占有重要的位置。有关的实证研究，常专注某一制度、产业或机构，不然就是讨论以国家为单位的经济体。前者使我们深入了解微观层次的个别制度及其经济意义；只有后二类研究，才在宏观层次上针对整体制度进行分析，并提供对个别经济体系的理解。正是在这一层次上，理论出现了局限性。以国家为单位的经济体系，规模大小不一。比较前近代的法国、西班牙、荷兰以及英国，分析它们不同发展道路的制度涵义，可以很有启发性，原因是它们的地理空间都较小。诺思在这方面的研究，对西方经济史是很重要的推进。但假设12世纪的中国经济体系，亦如那类西方国别经济一般，内部大致齐一，可以作为单一的个别经济体来考虑，则可能没有像研究西方历史那般具有建设性。施坚雅等人早已指出，中国地大物博，不宜视作没有分化的单一经济整体。中国的历程也可视为各地区发展历程的总和。这些个别地区的发展本来就快慢不一，无法同步，并且不断互动。不少制度的因素都带有空间效应，如法律运作的执行性格，地方性的法律，地方民间宗教及教育机制，地方的社会网络等。这些变项都有地理空间意义的核心区或实施区。在此范围内，制度对行为的制约最大。由此范围外延，控制效力渐小。在宋元的海洋中国，广州与泉州的制度整体便有分别，盛衰轨迹亦不一致。换言之，研究幅员辽阔、各地千差万异的中国经济时，新制度经济学需要更多考虑空间的因素，并且发展更有效的地理空间分析单位。

中心地理论是施坚雅模式的理论基石，以此用来说明中国的城市或市场结构，创获自然不少。但当这套模式被应用到非经济的层面去时，有很多争议。原因之一就是这套框架在建构经济与非经济元素的理论关联时，主要立足于人口的密度。资源密度虽然对社会各方面影响不少，却不足说明商业行为的许多选择问题。解决这类问题的途径是将经济及非经济的因素整合在新制度经济学的框架内，从理论上把它们纳入一个制度整体来加以观察，并且从交易成本出发，分析它们在经济表现上所扮演的角色。这个新架构结合了施氏的市场体系和城市层级，也融入诺氏的制度整体分析，或许可以提示一个理解长期区域经济发展模式的研究方向。

七　跨学科视野与多重标准的一点感想：兼回应克拉克（Hugh Clark）的评论

上述讨论引申出的一个基本问题，即经济史研究的跨学科视野带来的多重标准问题。简言之，以历史上的经济现象为研究对象时，无可避免地需要运用到经济学的概念及其理论与框架，可是这些分析工具大部分是西方近代学术发展的结果，其实证基础也主要来自西方的

经验。当应用在中国国情中时，大家都清楚不可以削足适履地硬套，必须作出适当的调整。但怎样才算是适当？尽管众说纷纭，但完全归于主观的见仁见智，未免失诸笼统，不符合历史学严格学术训练的要求。不同学科如实证的历史学与经济学，学术的标准绝不相同，前一领域常用的一些举证方法，对后者而言会觉得没有足够的阐释力或流于以偏概全；后一领域惯用的推理方法，对前者而言又会感到好像证据不足或见林不见树。不过，既然跨越了学科的藩篱而拓宽了视野，就应该融会相关学科的不同标准。要达到这目的，有两个可能的取径，一是要求同时满足全部学科的标准，而不管它们落差有多大。第二种方向是让读者各取所需，即写历史时要满足历史学的实证标准，论经济解释时要合乎经济学的要求。对我来说，第一种方向力有不逮，只能战战兢兢地走第二条路。但就算在这种自我约束的规范里，亦不免遇上读者错置的困境，即不懂历史学的无法欣赏历史的史料论辩，缺乏经济学素养的却混淆了史实论述与经济解释。对笔者而言，这可能是一个两难之局。但我相信历史学，尤其是经济史，在最近几十年学术领域统整过程里，必能面对并解决这类难题，从而开拓历史学在本领域以外的广阔人文空间。

克拉克的评论刊登在美国的《哈佛亚洲学刊》上（注：见克拉克对拙作的书评（Harvard Journal of Asiatic Studies 62.1，June 2002，pp.188-194）。评者为研究闽南历史专家（Hugh R.Clark，Community，Trade，and Networks：Southern Fujian Province from the Third to the Thirteenth Century.Cambridge：Cambridge University Press，1991）。参考我对是书的书评（收Journal of the Economic and Social History of the Orient 37.1，1994，pp.82-87）。）。他的看法有两点和上文的讨论有关，值得作一论辩，第一，他认为笔者勇于立论，但常超过了文献证据所能支持的限度。他觉得只需举一个例子便足以概括其余。第二，克拉克认为我在讨论闽南经济的正规及非正规制度因素时，缺乏直接的确凿证据，即他所谓“冒烟的枪”（smoking gun），很多推论因而变成揣测，非历史家所当为。以下分两点辨析。

海商法论文篇5

关键词：海上保险，委付，法律性质，成立条件

海上保险中的委付（以下简称委付）是海商法中的一项重要制度，其理论性和实践性均很强。我国理论界对这一制度的研究既不全面，也不深入。我国长达278条的《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）中仅用了2个条款对之加以规定，显然，这不能适应顺利、及时解决错综复杂的委付纠纷的需要。时值《海商法》修订之际，为促进委付制度的进一步完善，本文拟对委付制度中亟待澄清的几个基本问题进行研究，并在此基础上提出相应的立法建议。

本文所要论及的委付，是海上保险有的一个概念和制度。保险委付是指保险标的在推定全损的场合视同已全部损失，被保险人放弃保险标的，将财产的一切权利和义务转移给保险人而收取全部保险金额的制度。根据损害保险原则，当保险标的全部或部分损失还没有得到确认之前，被保险人是得不到损害赔偿的。可是由于海上保险的特点，在短时间内证明上述损失是很困难的。在这种情况下，拒绝被保险人请求保险赔偿的权利，对被保险人来说是个严重的问题，其在企业中投下的资金就会处于冻结状态，从海运政策上看也将导致不良的后果。因此，当保险标的遭受全损已不可避免时，法律上允许把它看做是全部损失，承认被保险人可以请求全部保险金额，实属客观需要。这种制度即为保险委付制度。现代意义上的保险委付大约起源于16世纪，当时的保险合同规定：“船舶在一定的期间未归航者，即视为实质灭失，支付填补金而废止预付金，而被保险人则将保险标的上的权利让与保险人。”①随着保险制度的日益完善，委付被海上保险广泛采用，委付标的也从最初的船舶扩大到货物和运费，委付已经成为各国海商法中有利于被保险人的法律制度。②

虽然对于委付发生在推定全损的场合各国已形成共识，但各国为了自己的航运政策和利益的需要，对保险委付的性质、保险委付的原因、保险委付的构成要件、保险委付行为的法律效力、保险委付通知发出的合理时限、接受委付的合理时限、委付权利的丧失等问题的规定却存在颇多差异。本文拟以英国1906年《海上保险法》、我国台湾地区“海商法”和我国《海商法》相关规定及有关海商法的理论，对海上保险委付的原因、委付的法律性质和委付的构成要件进行分析和论证，以弥补我国学术界对委付制度研究不系统和不深入的缺陷。同时，针对我国《海商法》中关于委付仅有第249—250条简略规定的情形，提出相关修改、补充意见，期望能够对正在进行中的《海商法》修订工作有所裨益。

一、关于委付的原因

关于委付的原因，海商法学界存在不同的观点，归纳起来主要有以下几种学说：

其一，“推定全损说”。该说认为只有推定全损才产生委付。此为祖国大陆海商法学界的通说，特别是在《海商法》实施后更为盛行。持这种观点的学者认为，委付仅适用于推定全损的场合，是指在保险标的发生推定全损时，由被保险人把保险标的的所有权转让给保险人，而向保险人请求赔付全部保险金额的做法。③而我国《海商法》第249条“保险标的发生推定全损，被保险人要求保险人按照全部损失赔偿的，应当向保险人委付保险标的”的规定也体现了此种观点。

其二，“法定原因说”。该说认为不论是推定全损还是实际全损，均可以成为委付的法定原因。此为我国台湾地区通说。持该种观点的学者认为，委付者，指被保险人于发生法定委付原因时，可将保险标的的一切权利转移于保险人，而请求支付该保险标的的保险金额的法律行为。④我国台湾地区现行“海商法”（1998年修订）第143条、第144条、第145条分别规定了3种委付原因：（1）船舶委付之原因：1）船舶被捕获时；2）船舶不能为修缮或修缮费用超过保险价额时；3）船舶行踪不明已逾两个月时；4）船舶被扣押已逾两个月仍未放行时（此处所称之扣押，不包括债权人申请法院所为之查封、假扣押及假处分）。（2）货物委付之原因：1）船舶因遭难或其他事变不能航行已逾两个月而货物尚未交付于受货人、要保人或被保险人时；2）装运货物之船舶，行踪不明，已逾两个月时；3）货物因应由保险人负保险责任之损害，其恢复原状及继续或转运至目的地费用总额合并超过到达目的地的价值时。（3）运费委付之原因：运费之委付，得于船舶或货物之委付时为之。⑤

其三，“全损说”。该说认为，根据保险的首要原则-赔偿原则所派生出来的物权代位原则，被保险人向保险人请求全损（全部损失）保险赔偿时，不论是实际全损还是推定全损，被保险人都必须放弃保险标的的权利，将保险标的转让给保险人。⑥只不过在实际全损的情况下，被保险人向保险人发出“委付通知”对保险人一般无实际意义，故法律上只要求在推定全损的情况下，如果被保险人请求全损赔偿，就必须向保险人发出委付通知。

上述三种关于委付原因的学说均有其合理性。其中，依据“法定原因说”，可以迅速认定委付能否成立，将保险人和被保险人在海损事故发生后的复杂法律关系在短期内明确化，防止保险人和被保险人在海上事故发生后因委付原因不明而发生无谓纠纷。关于“全损说”，笔者以为取自于英国1906年《海上保险法》的有关规定。该法第57条第2款规定：“在实际全损的情况下，不必发送委付通知”，而第61条规定：“如果发生推定全损，被保险人可以将其视为部分损失，也可以把保险标的委付给保险人，把损失视为实际全损”，第62条第1款进一步规定：“除本条另有规定外，如果被保险人选择将保险标的委付给保险人，必须发出委付通知。如果被保险人未发送委付通知，损失只能被视为部分损失。”可见，英国《海上保险法》中关于委付的原因既包括实际全损，也包括推定全损，只是在推定全损场合被保险人必须发出委付通知。而实际全损时，被保险人不必发送委付通知。虽然有人认为此观点不符合设立委付制度的宗旨而且“不符合客观事实”，⑦但笔者以为，应该注意到18世纪以来国际海上保险市场被英国垄断，伦敦不仅是世界海上保险业的经营中心，而且是海上保险的诉讼中心和仲裁中心的客观事实，⑧以及国际上最大的海上保险市场在英国伦敦、世界上约有3/4的国家和地区参照或采用英国1906年《海上保险法》及英国法院对保单条款作出的解释⑨等情形，对英国海上保险委付的原因予以重视和研究既是必要的，也是具有现实意义的。

各国海商法无论采用何种学说作为立法的理论根据，均是为了维护和促进本国海上保险关系的稳定。我国《海商法》第249条规定：“保险标的发生推定全损，被保险人要求保险人按照全部损失赔偿的，应当向保险人委付保险标的。保险人可以接受委付，也可以不接受委付，但是应当在合理的时间内将接受委付或者不接受委付的决定通知被保险人。委付不得附带任何条件。委付一经保险人接受，不得撤回。”笔者以为，根据我国《海商法》第249条的规定，可以推导出我国《海商法》采纳的是“推定全损说”，而并非有些学者主张的“全损说”。⑩只是我国《海商法》应该将相应的条款更加明确化，以免产生理解上的歧义。我国台湾地区“海商法”规定的委付原因既具体又明确，是值得我国《海商法》在修订时借鉴的。

二、关于委付的法律性质

关于委付的法律性质，目前理论界存在4种不同的理解：（1）委付是单方法律行为；（2）委付是双方法律行为；（3）委付是经法院判决生效的法律行为；（4）委付是要约。对委付法律性质的不同理解，将会直接影响到委付纠纷的顺利、及时和准确解决。

我国《海商法》规定的委付的法律性质究竟是什么，既是一个亟待解决的理论问题，更是一个操作性很强的实际问题。我国《海商法》未给委付下定义，海商法学者给委付下的定义大同小异，如委付是指在保险标的发生推定全损时，由被保险人把保险标的的所有权转让给保险人，而向保险人请求赔付全部保险金额的做法；委付，是指海上保险事故发生后，保险标的构成推定全损时，被保险人要求保险人按照全部损失赔偿，而将该保险标的的全部权利和义务转移给保险人的一种法律制度；委付，是指放弃对保险标的的物权，即被保险人单方面表示将保险标的的全部财产、权利和利益抛弃，转让给保险人的行为；我国台湾地区学者多主张委付是单方法律行为，如委付者，指被保险人于发生法定原因时，可将保险标的的一切权利转移于保险人，而请求支付该保险标的的保险金额的法律行为。从上述多数海商法学者对委付下的定义来看，显然将委付认定为被保险人的“单方法律行为”。

但是，委付究竟是单方法律行为还是双方法律行为，抑或是其他性质的行为，在我国《海商法》生效前后都存在不同的认识。虽然，委付是“单方法律行为”的观点在我国海商法学界已占主导地位，但依然有许多学者认为，委付须经保险人同意接受方能成立或生效，因此，持委付是“双方法律行为”的观点的学者大有人在。

另有学者认为，委付，既不是单方法律行为，也不是双方法律行为，而是“依承诺和判决生效的法律行为”。我国台湾地区现行“海商法”第146条也规定，委付经承诺或判决有效。

此外，英国法将委付视为要约。受其影响，我国也有许多学者将委付视为要约，认为被保险人提出委付请求，保险人有权决定是否承诺。保险人如拒绝委付，并不影响其履行赔偿义务。委付一经保险人承诺，即告成立。双方不能因其他原因而反悔，解除委付。

笔者以为，上述前三种观点，虽有其合理性，但不符合我国《海商法》的立法精神。根据我国《海商法》第249条的规定，笔者以为，将委付视为要约，既符合我国《海商法》的立法意图，也符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）关于要约的规定。我国《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”我国《海商法》第249条规定：“保险标的发生推定全损，被保险人要求保险人按照全部损失赔偿的，应当向保险人委付保险标的。保险人可以接受委付，也可以不接受委付，但是应当在合理的时间内将接受委付或者不接受委付的决定通知被保险人。委付不得附带任何条件。委付一经接受，不得撤回。”因此，笔者以为，委付是在保险标的发生推定全损时，被保险人为了获得全部损失赔偿而向保险人提出的单方意思表示，即希望与保险人订立保险委付合同的意思表示。它符合要约的规定：（1）内容为“被保险人向保险人委付保险标的，保险人按照全部损失赔偿被保险人”，既具体又确定；（2）委付一经接受，不得撤回。体现了要约对双方的约束力，即在保险人（受要约人）接受（承诺）委付后，被保险人（要约人）受该意思表示的约束，即不得撤回委付。而“委付一经接受”就意味着保险人已经将接受委付的决定通知到被保险人，委付合同已经成立，因此，被保险人不可能再拥有撤回委付的权利。如果将“委付一经保险人接受，不得撤回”修订为“委付一经接受，委付合同成立”则更明确，且便于理解和执行，同时，还能突出将“委付”视为“要约”的立法意图，以减少纷争。

三、关于委付的成立条件

关于委付的成立条件或构成要素，目前海商法论著中论述很少，并且现有的关于委付成立条件的分析也未形成比较一致的观点，如有学者称之为委付的成立条件，有的称之为委付的构成要件，其他学者虽未作委付的成立条件或构成要件之类的表述，但以其他方式表述了类似的含义。由于多数学者并不认为委付是要约，故他们的论述大都限于海商法范围的分析，因此，不够充分和全面也就在所难免。同时，我国《海商法》第249条、第250条，也不能充分显示委付的构成要素。这势必导致对海上保险中如此重要且非常特殊的委付的成立条件在认识和实际把握上的模糊性和不统一性，从而十分不利于保险人和被保险人法律关系的稳定。有鉴于此，笔者根据要约的构成要件和委付的特殊性，将委付的成立条件置于我国《合同法》和《海商法》之下加以考察和分析，认为委付的成立应当具备以下要素：

1.必须有明确的委付意思表示。被保险人在推定全损发生后，如果希望获得全损赔偿，就必须将保险标的委付给保险人，即被保险人必须将其愿意向保险人转移保险标的的意思表示明确地表示出来。英国1906年《海上保险法》第62条第1款规定：“除另有规定外，如果被保险人选择将保险标的委付给保险人，必须发出委付通知。如果被保险人未发送委付通知，损失只能被视为部分损失。”可见，在英国委付的意思表示是通过“委付通知”来表示的，至于委付通知的形式在第62条第2款也有规定，即“委付通知可以用书面形式或口头形式或部分书面、部分口头形式，被保险人可以用任何措辞，表示他愿意将保险标的的权益无条件委付给保险人”。我国《海商法》对委付的形式未作规定，显然不利于委付行为的认定，建议在修订《海商法》时增补委付通知的有关内容，包括委付通知的形式、发出委付通知的主体、接受委付的主体、委付通知的发送期限、委付通知的接受和发出委付通知义务的例外等，以便于委付的顺利进行。其中，关于委付的接受时限是个亟待规范的问题。被保险人在推定全损的场合，如果希望获得全损赔偿，必须向保险人委付保险标的，并且委付只有在保险人接受后才能产生被保险人希望的法律效果。我国《海商法》第249条规定：“……保险人可以接受委付，也可以不接受委付，但是应当在合理的时间内将接受委付或者不接受委付的决定通知被保险人。”“合理时间”是英美法上的概念，虽然没有一个统一的标准，但在英美法中是有章可循的，各行业都有一个大致的标准，法官也尊重这一惯例，因而在英美法系国家，“合理时间”不是个很难确定的问题。然而，我国并未形成“合理时间”的习惯标准，加之我国法官的自由裁量权还受到许多主客观因素的制约，在我国对“合理时间”的理解可能会产生重大分歧，建议在修订《海商法》时将“合理时间”明确化，以便于当事人之间法律关系的确定。

2.委付的内容必须明确、肯定。被保险人在推定全损发生后必须发出明确、肯定的委付表示，即被保险人将向保险人转移委付保险标的的全部权利而保险人需向其支付全部保险赔偿的意思表示。值得注意的是，我国《海商法》第250条规定，被保险人必须向保险人转移委付保险标的的一切权利和义务，显然不符合国际海商惯例和立法。各国一般规定委付仅转移保险标的上的一切权利。因此，如果将我国《海商法》第250条改为“保险人接受委付的，被保险人对委付财产的全部权利和因委付而产生的一切义务转移给保险人”则更为妥当。被保险人必须明确表示受委付意思表示的约束。我国《海商法》第249条规定：“……委付一经保险人接受，不得撤回。”这就从法律上明确了被保险人必须受委付意思表示的约束。前已述及，此处的“撤回”应改为“撤销”。

3.委付不得附带条件。根据我国《海商法》第249条“保险标的发生推定全损，被保险人要求保险人按照全部损失赔偿的，应当向保险人委付保险标的……”的规定可以看出，发生推定全损时，被保险人可以选择是否委付，只有在被保险人“要求按照全部损失赔偿的”，才应当向“保险人委付保险标的”。如果被保险人考虑到委付程序的复杂性，且委付还依赖于保险人是否接受的决定，希望迅速获得保险标的的部分损失赔偿，被保险人可以直接向保险人提出部分损失赔偿请求。为了迅速解决当事人之间的不确定的法律关系，各国海商法设立了委付制度。如果允许委付附带条件，则“徒增当事人之间纠葛，有失委付简捷之主旨”。并且，如果允许委付附带条件，必然使本已复杂的委付程序更加复杂，因此，各国海商法学者均主张委付不得附带任何条件，各国海商法也明确规定委付不得附带条件。我国《海商法》第249条对此也已经做出明确规定。

4.委付应及于保险标的的全部。在推定全损发生后，被保险人如果决定委付，就应将保险标的的全部予以委付，不能一部分委付，一部分不委付。这样既能防止将保险人和被保险人的关系复杂化，又能防范被保险人仅委付对其不利的保险标的，从而导致显失公平的后果的产生。我国现行《海商法》对此未作规定，不能不说是一大缺陷。笔者以为，应借鉴各国海商法的有益经验，在修订时增加相应条款，完善委付制度。根据我国台湾地区1998年“海商法”第145条的规定，并结合国际海事惯例和我国的司法实践，我国可规定如下：“委付应及于保险标的全部，但保险单上仅其中一种标的发生委付原因时，可以仅就该一种标的进行委付并请求其保险金额。”

注释：

[①]梁宇贤：《海商法论》，台湾三民书局股份有限公司1997年再修订初版，第689页。

[②]13参见阎铁毅：《被保险人发出委付通知后船舶的法律地位探讨》，载司玉琢主编：《中国海商法年刊》（1998年），大连海事大学出版社1999年版，第145—154页，第145页。

[③]参见吴焕宁主编：《海商法》，法律出版社1996年第2版，第338页；高言、康军主编：《海商法理解适用与案例评析》，人民法院出版社1996年版，第193页；陈明、王献枢主编：《海事法律词典》，武汉大学出版社1992年版，第303—304页；罗忆松主编：《海商法》，中国法制出版社2000年版，第409页。

[④][14]参见邱锦添：《海商法》，台湾五南图书出版有限公司1998年第2版，第453页；梁宇贤：《海商法论》，台湾三民书局股份有限公司1997年再修订初版，第689页。

[⑤]我国台湾地区现行“海商法”对海上保险委付的原因、事项和范围都作了修订。

[⑥][⑧][⑩]参见汪鹏南：《海上保险合同法详论》，大连海事大学出版社1996年版，第152页，第16页，第152页。

[⑦]参见张学辉：《海上保险委付制度研究》，武汉大学硕士学位论文（2001年5月），第4页。

[⑨][12]参见於世成等编：《海商法》，法律出版社1997年版，第389页，第426页。

[11]参见吴焕宁主编：《海商法学》，法律出版社1996年第2版，第338页。

[15]参见於世成等编：《海商法》，法律出版社1997年版，第426页；陈安主编：《国际海事法》，鹭江出版社1989年版，第269页。

[16]参见陈明、王献枢主编：《海事法律词典》，武汉大学出版社1992年版，第304页；傅旭梅主编：《中华人民共和国海商法诠释》，人民法院出版社1995年版，第457页。

[17]参见郑蕾：《试论我国海上保险中的委付制度》，《保险研究》1999年第2期。我国台湾地区现行“海商法”第146条也规定，委付经承诺或判决有效。

[18]转引自周宏楷：《从船舶所有权论海上保险中的委付》，《中国海商法协会通讯》2000年4月。

[19]参见司玉琢主编：《海商法大辞典》，人民交通出版社1998年版，第487—488页。将委付视为要约的观点，得到了越来越多的学者的支持。另可参见张湘兰、张学辉：《海上保险委付行为的法律性质新探》，《法学评论》2001年第1期。

[20]参见郁志轰、沈秋明编：《海商法学》，杭州大学出版社1996年版，第290—292页。21、25参见傅旭梅主编：《中华人民共和国海商法诠释》，人民法院出版社1995年版，第457—458页，第453页。

[22]“合理时间”是个事实问题，取决于个案的具体情况，没有一个统一的固定的期限，因此潜伏着诸多争议。SeeE.R.HardyIvamy，MarineInsurance，3rded.，London，Butterworths，1979，pp.420—422.

[23]笔者曾了解到一个保险纠纷，由于保险人借口“合理时间”未到，而迟迟不将其是否接受委付的决定通知被保险人，从而使被保险人既不能获得全损赔偿，又不能获得部分保险赔偿，而被保险人却束手无策。

海商法论文篇6

关键词: 商法理念/民法原则/法律适用

商法理念其实是商事法律制度的建设、商法条款的设计和实施均应针对商事活动的特点，在商事活动的基础上建立平等的权利义务关系，实现各方当事人的合法权益，其强调的是按照商事活动的需要制定和运用商事法律规范，发挥其维护和促进商事经济发展的社会价值。

一、基本要求：用民商法的眼光观察和处理商法之下的各个具体领域

就整个法律体系而言，我国理论上存在着私法与公法的划分，其中的私法部分是以民法为基础，其所确立的诸多基本的法律原则和通用法律规则在私法领域中具有共同的指导意义和适用价值，其效力涉及私法的各个领域。而商法作为民法基础上具有相对独立性的特别法，遵循民法的基本原则和立法精神自然是其首要准则。在此前提下，商法又因商事活动具有的诸多特点而形成自身独特的法律规则和处置方法，以之规范调整商事活动。这意味着民法是我国私法领域的基础性法律体系，商法是专门用于商事活动的直接法律依据。wwW.133229.COM

因此，商法理念就应当体现上述民商法的体系关系，要求在商法的建设和运用过程中，根据民商法的理念来设计商法总论体系中的各个法律制度，如商事主体制度、商事行为制度、商事名称（ 商号）制度、商事登记制度等，从而引导商法建设和运用的基本法律思路，建立商法与行政法、经济法、财政税收法之间的科学关系，协调处理彼此之间的适用。用民商法的眼光去观察和处理商法之下的诸多领域，包括公司法、合伙企业法、独资企业法、破产法、证券法、票据法、商业银行法、信托法、保险法、海商等法域，能使这些领域的具体制度建设和法律运用遵循民商法的基本规则，适应各自的商事活动的特殊性，实现卓有成效的法律调整功能。

首先，建立商法理念需要坚持运用民法所确立的平等、自愿、诚实信用、公平、等价有偿等各项基本原则来作为商事法律制度设计和规则适用的指导思想。因为，私法领域与公法领域的重要区别就在于其法律活动的参加者相互之间处于平等的法律地位，彼此之间不存在命令与服从、领导与被领导的关系，参与私法活动的决定权由其个体掌握，自愿和公平就成为从事私法活动的基础。同时，这些私法活动的实施目的在于满足参与者的生产或者生活的需要，表现为各类商品生产和商品交换，为使其公平有序地在私法活动参与者之间进行，等价有偿是各方必须遵照执行的原则，尤其是素有“帝王条款”之称的诚实信用原则更在民商领域内具有普遍的指导意义。根据该原则的精神，参与民商事活动的法律主体应当在民商事活动中维持双方的利益平衡，具体表现在要以诚实、善意的内心状态来尊重对方的利益。这些法律原则不仅为民事法律所接受，也应当对商事活动具有指导价值，引导商事法律规则的制订和适用。

民法基本原则的功能决定着其对于民商法的指导意义。第一，民法基本原则是制订民商法律规范的立法准则。这意味着民法和商法的具体法律规则，一律应当服从民法确立的公理性原则。可见，民法和商法的立法活动的一般规律，是由立法者先确定基本原则作为指导方针，再以其为准则来完成具体法律规则的制订。第二，民法基本原则对于民法和商法规则的适用具有行为准则和审判准则的功能。这表现在，参与民事活动和商事活动的当事人在从事相应的法律活动时，首先要执行具体的法律规范，而在法律规范缺乏规定时，就应当遵守民法基本原则的精神。对于司法审判者来讲，在民法和商法未有具体规定时，民法基本原则的法律示范作用就得以体现了，也就是说，“民法基本原则是其效力贯穿民法始终的民法根本原则，是对作为民法主要调整对象的商品关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具”[1]。

其次，建立商法理念应当在商法领域内从与民事领域的共性出发，贯彻运用在整个私法领域具有通用意义的民事法律制度。既然私法领域涵盖着民事领域和商事领域，民法的诸多基本制度的法律理念和法律规则，不仅适用于民事活动，也同样对商事活动具有适用意义或者指导价值，例如

，民法上的所有权制度、他物权制度、合同制度、侵权责任制度的基本内涵便是商法有关领域进行商法制度设计的法律基础，其中的基本法律规则也在相关的商事活动中具适用意义。可见，商事法律制度本身并非孤立的制度体系，而是基于商事活动诸多特点逐步从民事活动中分离出来，以民事法律制度为基础，根据商事活动的特殊需要而形成的具有特色的商事规范内容。因此，“不论是采取民商分立制的国家还是采取民商合一制的国家，作为实质意义上的商法较民法都具有其特殊性。但尽管如此，民事法和商事法仍有着共同的原理”[2]。

再次，建立商法理念应当适应商事活动的特殊性来设计和运用商事法律规范，使其准确地规范调整和服务于商事活动。商法是顺应商事活动对于法律调整的特殊需要而在民事法律规范体系基础上出现的具有相对独立性的法律规范体系。其具体表现在以下三个方面。

第一，商法具有特殊的调整对象——商事关系，“即因从事营业行为所引起的社会关系以及与此相联系的社会关系的总和”[3]。此类社会关系统称为商事法律关系。因此，独立的商事法律关系作为商法的调整对象，反映着商法独立存在的可能性和必要性，是商法得以建立的社会基础，是其区别于其他法律部门的本质特征所在。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，包括奉行民商分立抑或民商合一的国家，均承认商法调整对象的相对独立性。“正是独立的调整对象，构成了独立的商法典或商法部门，建立了商法学学科体系。”[4]将商事法律关系作为商法的独立调整对象，是由其自身特性所决定的。这突出表现在商事法律关系是一种由商事经营主体所从事的以盈利为目的的经营性行为而形成的特殊的社会关系，其中的经营性行为意味着商事经营主体在一定的时间过程中持续实施的营业活动。商事法律关系基本上表现为财产关系，其范围涵盖着商品交换和商品生产与经营关系，涉及财产的所有权、经营权和管理权等权利类型。

因此，商法特殊的调整对象是建立商法理念所应把握的首要因素，将商法的调整对象——商事法律关系作为界定商法理念适用范围的依据，可以形成商法理念的适用价值并使其特定化。

第二，商事主体的专业资格是其从事专业化商事经营活动的前提条件。商事法律关系的主体必然包含商事主体，可能是一方参与者为商事主体，也可能是各方均为商事主体，这是商事法律关系区别于民事法律关系的主要特点，其具体表现为商事主体必备的法律拟制性。从商事活动实践角度讲，商事主体的法律拟制性普遍地存在于各类商事主体中，不论是商事经营，还是采取公司、合伙企业等组织形式，或者是个人独资企业，甚至是以个人或者家庭形式从事商业活动，只要具备法定资格条件并履行法定登记程序，便可取得商事主体资格。

由于商事活动势必涉及特定范围的专业活动，从事此类经营活动的商事主体应当具备相应的专业技术知识和经营经验。为此，国家立足于维持商事经营活动的有序性，以法律形式设计了商事主体应有的诸多条件，作为其进入商事活动领域和开展商事经营的前提，用以确保商事主体在进入商事领域后能够向其相对人（ 消费者） 提供合格的市场经营服务，实现其商事经营目标的社会效果。而国家的主管机关或者登记机关对于各类商事主体实施的审核批准或者核准登记，就是将法定的商事主体进入商事领域所需具备的资格条件加以落实的过程，确保商事主体以相应合格的身份资格和专业知识水平参与商事经营活动。

因此，建立商法理念必须认可商事主体拟制性的特点，吸收商事主体法定原则的基本内涵，按照商事法律规范所确立的商事主体类型、条件和设立程序等设计商事主体制度，为商法的建设和运用奠定思想核心和基本观念。

第三，商事主体在商事经营过程中所承担的谨慎注意义务是维持商事经营活动正常秩序的重要保证。

现代商事立法是针对商事法律关系中的商事经营者与消费者双方，因各自主体地位实质意义上的不同、相应的专业技术知识的差异以及商事交易信息的不对称等因素的影响，导致彼此在商事交易活动中形成强者与弱者的悬殊差异问题而制定的规范，其法律表现就是商事立法对合同当事人之间权利义务的结构设计出现从“买者当心”到“卖者义务”的转化，要求处于强者地位的商事经营者承担披露、保密、说明等附随义务，以求重新回归公平交易的效果。商事立法赋予商事经营者的上述诸多附随义务的法理基础，均产生于商事主体的谨慎注意义务。

注意义务是民商法领域普遍适用的法定义务，其共性内容在于法律要求行为人在实施相应的行为时所持有的心理状态，即行为人为实现预期的目的而应当尽到适当的努力、勤勉，防止不利后果的出现。出于维护民商事活动正常秩序的需要，民商事立法应当要求所有参与民商事活动的法律主体均承担一定的注意义务，不过，根据不同的民商事活动领域的需要应不尽相同，民商事立法对于相应的民商事主体在履行其注意义务时所应持有的注意程度亦不一样。

据此，可以将注意义务划分为三种类型。

一是民事主体对自己利益的注意义务，即民事主体在实施民事行为过程中，为维护自己的利益所持有的注意心态而作出理性判断。

二是民事主体对他人的注意义务，即民事主体基于他人对自己的信赖，为了他人的利益而在行为过程中所应持有的注意，此类注意义务往往存在于为他人管理事务的法律环境下，要求管理人出于善良心态像管理自己事务一样去为他人管理事务，故又称其为善良管理人的注意义务。

三是商事主体承担的谨慎注意义务。由于商事主体是依法取得特定经营范围而从事商事业务的资格，其具备特定的经营条件、专业知识和经营经验，而这些恰恰是与其从事相应商事交易活动的相对人（ 消费者） 所不具备的，双方当事人之间的强势与弱势便由此生成。商事立法立足于重新平衡彼此之间的利益冲突，赋予了具有专业经营资格的商事主体以谨慎注意义务，成为“卖者义务”。即要求商事主体在相应的商事活动领域内，以与其具有的专业知识相吻合的注意心态实施商事经营行为，基于诚实信用和相对人对其经营资格和专业知识的信赖，应当向其相对人提供缔约信息，进行必要的风险提示，保证相对人的商业信息不向第三人泄露，提供其他有利于实现相对人利益的服务等。如果商事主体在与相对人实施的商事经营活动中未能达到上述法律要求，便构成了谨慎注意义务的违反，应当依法承担不利的法律后果。

可见，谨慎注意义务是商事立法赋予商事主体在从事商事经营过程中所应承担的法定义务，其有别于民法要求民事主体承担的注意义务，目的是维持商事交易活动的正常进行，保护相对人（ 消费者） 的合法权益。因此，商事主体的谨慎注意义务应当成为商法理念的重要组成部分，即使有关的商事立法条文没有“谨慎注意”义务的文字，在商法理念上也仍需要强调商事主体在商事交易活动中应履行此项义务。

二、法律价值：作为思维方法协调法律适用关系

法属于上层建筑，它通过人们的思想意识而被具体化为行为规范，并在思想领域中得到贯彻执行。而商法理念作为一种法哲学的思维方法，亦是人们的一种思想活动。其内容要求人们应当用民商法的眼光从宏观的整体角度对商法体系内容进行法律思考和分析，判断商法体系的构成以及其各个具体领域的制度设计是否有利于实现其适用目标和相互之间的分工协调关系。法哲学作为我国马克思主义法理学的组成部分之一[6]，强调在历史唯物主义的指导下，研究法的起源、本质及其与其他社会现象之间的关系。借用黑格尔在其《法哲学原理》一书中提出的“法的辩证运动”观点，法作为社会事物是运动发展的，具体到私法领域，同样应当适应我国社会经济的发展变化，我国私法领域的法制建设重点在于确立包含所有权和经营权、承包权等他物权类型在内的物权体系，当事人基于“意思自治”而创建和保护各类合同关系的合同法律制度。私法领域出现了以《民法通则》为代表的民事立法的创建高峰。继《海商法》于 1992 年 11月颁布之后，又出现了《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《破产法》、《证券法》、《票据法》、《保险法》、《信托法》、《证券投资基金法》等一系列商事立法。这表明我国的商事立法适应中国商品市场的发展而逐渐从民事立法中分离出来，成为相对独立的法律规范体系，并日趋完善成熟。

与此相适应，商法理念的建立亦成为我国法律文化建设的重要内容。因为，商法理念作为一种思想意识体系，是我国商事法律精神的高度概括和提升。借助商法理念之思想内容的形成和分析，能够解读我国商事立法所追求的适用目标和立法精神的内涵，理解商事立法各项制度与条文的深刻含义及其彼此之间的分工合作关系，有利于建立我国科学的商事立法体系和制度框架。

第一，运用商法理念，从民商法的宏观角度掌握商事领域的立法趋势和立法适用。

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bsp; 运用商法理念便于分析我国商事领域的诸多法律现象，理解其法律内涵，寻找相互之间的法律联系，从而可以在宏观上根据民法与商法之间的共同属性与法律区别，判断具体的法律现象的法律属性，进而研究我国商事立法的发展趋势和法律适用事宜。因为，商法理念的核心思想就是确认商法作为相对独立的法律部门与民法之间的紧密联系。商法理念一方面应当坚持民法在私法领域不可动摇的统领地位，尤其是确立的平等、自愿、诚实信用、等价有偿等基本原则。另一方面，商法理念又必须兼顾商事活动的特殊性而设计有别于民事法律规范的特殊商事法律规则，用以符合商事活动提出的特殊的调整需求。例如，交强险作为我国保险法领域中第一个全国范围内适用的强制保险险种，显然是为了满足保险法调整保险市场的特殊需要而对自愿原则的否定。

第二，运用商法理念，有助于从微观角度，就个别的商事现象加以分析，并根据其法律特殊性而设计出与其相互适应的法律规则。

在我国的法律体系中，商法的实用性是极为突出的。与民法相比较而言，商法在适用中强调的是法律条文的解释，而其理论研究则退居其次，使得商法的理论性无法与民法的理论体系相比拟。由此也表明商事立法往往是针对商事活动的具体情况提出解决方案，设计相应的法律规则。例如，针对保险市场上经常被予以适用的格式条款，《保险法》规定了特殊的异议解释原则（注：在保险法理论上，对于此项特殊的解释原则，有学者从解释结果不利于保险人角度出发，称其为“不利解释原则”； 也有学者从解释结果有利于被保险人、受益人角度出发，称其为“有利解释原则”。笔者立足于中立立场，称其为“异议解释原则”。），并将其适用于保险合同双方当事人对于格式条款的理解存在异议的情况。

商法理念基于具体情况具体分析的哲学思想，要求人们在社会生活当中捕捉具体的商事活动现象，分析其具体特点，寻找解决问题的策略，进而归纳出与此雷同的社会现象及其发展规律，制订相应的解决规则。因此，建立商法理念就应当力求提高发现问题和解决问题的能力。从剖析商事个案入手，发现其中存在的特殊情况和具体问题，归纳商事立法存在的法律疏漏，研究解决此类法律问题的对策方案。显然，实证分析的方法应当是落实商法理念的重要手段。因此，商法理念并非抽象空洞的哲学思想，而是与我国的社会经济生活和商事司法实践关系密切的法律思想和法律文化活动，从事商法研究和商法实践工作的主体，都应当建立商法理念，并将其与自己的商法工作有机地结合起来，借助商法理念的运用推动我国商事立法和商事司法事业的发展。

三、实践体现：商法理念在保险法、海商法领域的适用

第一，用商法理念研究保险法，应当确立其立法体系是保险合同制度与保险业法的并存。

如果运用商法理念分析我国的保险法领域，可以发现保险立法与保险法理论界存在着一定的差异，表现在《保险法》包含着保险合同制度和保险业法两部分主要内容，而保险法理论研究则明显地注重保险合同制度的研究而忽视讨论保险业法的倾向。保险法作为我国商法的重要组成部分，应当是保险合同制度与保险业法并存。

因为，保险法的生命力是与这两部分紧密相连的。其中，保险合同制度是其平衡各方当事人之间利益冲突的法律表现形式，保险法通过确立保险人与投保人、被保险人和受益人之间的权利和义务，在法律追求的公平基础上建立保险法律关系，并通过各方当事人依法行使其权利和履行其义务来实现保险制度的保障价值。为此，按照商法理念应处理好《保险法》之保险合同制度与我国《合同法》的适用关系。保险活动是典型的保险商品交换，作为其法律表现形式的保险合同绝非是《合同法》以外的“孤岛”，而是我国合同法律制度的组成部分，只因立法技术而被规定在《保险法》之中。故保险合同制度与合同制度之间的联系不可割裂。这在2009 年修改后的《保险法》中有所规定，比对 2009年新《保险法》与原《保险法》，其法律条文已由158 条增加到 187 条，其中的保险合同部分却由 69条减少到 66 条，而保险业法部分则由 89 条变为121 条，增加了 32 条。上述立法结构的变化说明，新《保险法》处理保险合同制度与《合同法》之间的适用关系更为科学，即《保险法》针对保险合同特有问题加以规定，但涉及合同制度共性问题的则无需规定，直接适用《合同法》的有关规定。

同时，《保险法》中的保险业法部分所体现的则是保险业监督管理机关与保险业经营者之间的监督管理关系

，表现出国家为了确保保险业发挥其在商事活动中的保障作用而对其实行严格监督管理的法律意义。与此次世界性金融危机引发的加强银行、保险等金融业监督管理的动态相适应，我国新《保险法》有关保险业法部分的规定得到强化。

当然，用商法理念的思想审视《保险法》的保险业法部分，就应认识到其作为商法的组成部分，与民法具有广泛的联系。例如，其确立的保险公司制度不仅反映了保险市场对于商事经营主体的特殊需要，同时，也是民法的法人制度以及《公司法》规定的具体化。而保险制度亦是在民法的制度基础上发展而来的。它一方面要适应保险市场对于保险人的专业经营资格的具体要求，并适用诸多保险市场的惯例； 另一方面仍然沿用民事制度的基础原则和法律理论。这进一步说明保险业法是《保险法》的重要组成部分。

第二，用商法理念考察海商法，是作为国内立法的商法属性所决定的。

关于海商法的定位，法律理论界和海运实务界存在着不同的看法，有学者认为，海商法是国际法的组成部分；（注：参见车丕照：《国际经济法概要》，北京：清华大学出版社，2003 年，第 9 页。另，我国国务院法学教育指导委员会将国际法作为二级学科，其中包括国际公法、国际私法和国际经济法，而海商法则被作为国际经济法的一个分支。）有学者认为，海商法是一个独立的法律部门。[7]因此，海商法应当纳入我国商法领域，作为商法的一部分，这才符合商法理念的思想精神。

海商法的适用范围集中于我国海运市场，以海运企业在海运市场上从事海上运输过程中的海事法律关系和与船舶使用有关的社会关系作为其调整对象。这些社会关系均是发生在平等主体之间的权利义务关系。海运市场又是我国社会主义市场经济的必要环节，其特定的市场活动内容是借助海运企业的海事运输而完成商品从 a 生产场所到b 生产场所或者从生产领域到消费领域的空间转移。因此，它又是我国商事活动的一部分。因为，海商是指在船东与货主分离（注：早期的海运活动是船主用自己的船舶运输自己的货物，并非海上交易活动。）后成为独立的海运业经营者所从事的海上交易活动，实质上是以海上运输市场为平台开展的商事活动。其中，船东作为专门经营海上运输业的商事主体向货主提供海上运输的专业技术劳动而赚取运费，在此意义上，将调整海运市场活动的海商法纳入到商法范畴就无可置疑了。

运用商法理念来分析海商法，必须承认海商的独立地位。

首先，海商法所针对的海上运输市场具有风险特殊性。海商法所调整的海上运输及其他海上业务活动是在海洋这一特殊领域实施的，该领域存在着不同于陆路的诸多特殊风险，为此，从事海运经营的海运企业不仅要有巨大的投资，而且，应当具备一定的抵御海上风险的能力。与此相对应，海商法建有一系列特殊的法律制度，用以促进海上运输市场的正常发展，诸如，船舶优先权制度、海难救助制度、共同海损制度、海事赔偿责任限制制度等。

其次，海商法具有明显的国际性，这与一般的民商法律部门不同。因为，其所调整的海上运输活动往往跨越国际海域，其赖以存在的法律事实经常涉及不同国家的当事人，而且，其法律渊源包括国内立法、国际公约、国际惯例。但是，这却不能否认海商法作为国内法的基本性质，例如，美国国会不久前针对英国石油公司造成的墨西哥湾油污事件，通过了不封顶赔偿议案，这对海商法的海上油污损害赔偿责任制度产生具有重要影响，充分说明了其国内法的本质。

运用商法理念分析海商法的内容体系，就应认可其与民商法之间的联系，因此有学者认为，海商法是民法的特别法，“我们仍然要以民法基本原则来指导海商法研究”，“但是，在坚持民法基本原则的前提下，我们还应充分考虑和照顾海商法的特点，用商法理念研究海商法问题。”[7]

首先，海商法中的海上保险制度，其诸多法律规则亦为各国保险立法所接受，成为各国保险法的重要组成部分，不仅是现代保险制度的来源，例如，1906 年的英国《海上保险法》以成文法形式确认了海上保险。因此，在适用关系上，海上保险部分有规定的，应先予以适用，其未有规定的，就应当适用《保险法》的一般规定。

第二，作为海商法基础制度的船舶制度。其作用在于确立了船舶作为生产要素与船员的劳动力有机结合，为开展海上运输经营创造了条件。而且，上述法律制

度所运用的船舶所有权、船舶抵押权、船舶登记等制度均源于《物权法》的相关制度。

第三，作为海商法核心部分的海上货物运输制度和海上旅客运输制度是我国《合同法》有关运输合同规定的具体化。海商法以调整海上运输市场活动为己任，海上货物运输制度和海上旅客运输制度当然是其核心内容。基于海商法的国际性特点，其海上货物运输制度和海上旅客运输制度必然受到“海牙规则”、“维斯比规则”、“汉堡规则”以及最近的“鹿特丹规则”的影响。但是，该海上货物运输制度和海上旅客运输制度毕竟是以我国《合同法》为基础的，应当依循《合同法》的基本原则和一般规则，并在其运输合同框架内作出具体规定。

第四，船舶租用合同制度和海上拖航合同制度是我国《合同法》确立的当事人“意思自治”精神的典型表现。因为，上述海商制度的突出特色在于其任意性规范。这意味着其法律规范的适用让位于当事人在船舶租用合同或者海上拖航合同的约定。

第五，海商法的船舶碰撞制度、海上油污损害赔偿制度以及海事赔偿责任限制制度等，均是以我国《侵权责任法》为基础的。船舶碰撞或者海上油污损害实质上就是海上领域的侵权行为，其行为人应当依法向受害人履行赔偿责任，所以，船舶碰撞或者海上油污损害的认定就应当以《侵权责任法》的规定为基础。然而，《海商法》又要适应其特殊性，实行海事赔偿责任限制，这与一般的民事赔偿责任形成法律区别。

注释:

[1]徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，北京：中国人民大学出版社，1992 年，第 8 页。

[2][3]赵中孚：《商法总论》，北京：中国人民大学出版社，2007 年，第 12、12 页。

[4]范健：《商法》，北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2001 年，第 8 页。

[5]周振想：《法学大辞典》，北京：团结出版社，1994 年，第 925页。

海商法论文篇7

专论

姜锡东《宋代商人和商业资本》共分导论和正文十章，系统考察宋代商人与小农家庭的生产活动；官私商业的经营方式；商人的市场垄断与政府的反垄断；国有商业资本；宋代的盐商、粮商、布帛商；以及政府与商人的矛盾和宋代民间商业资本发展的重重阻力。对此前宋代商业研究中没有探讨或研究不够的一系列重要问题，做了认真缜密的分析论述。游彪《宋代寺院经济史稿》详细论述了宋代寺院经济的管理制度、经济状况、田产来源及经营模式、内部生产诸关系、寺院及僧人的赋役负担、寺院所经营的手工业及商业与高利贷、地区差异、内部阶级结构等方面的内容、客观地评价了宋代寺院经济在宋代、乃至中国古代史上所占的地位。

黄纯艳《宋代海外贸易》主要论述了宋代海外贸易的兴盛及其原因，海外贸易与宋代商业的发展、海外贸易与宋代财政、政治和社会生活，海外贸易与东南沿海地区社会经济的发展等内容，指出中国古代包括宋代在国际贸易中长期占有的主导地位源于中国相对于其他国家超前发展的经济文化水平，而发展曲折迟缓的原因却在于中国古代的经济形态、封建王朝的贸易、华夷观念和重本轻末政策等等。另外对海南岛的开发、东南沿海市镇的兴起及铜钱的外流亦有新的探索。汪圣铎《两宋货币史》上下册，分述铸币管理；铜钱的供给、铸行、购买力；铁钱和特殊货币区；纸币的产生、演变及管理与形制；金银的供给、货币职能、形制、购买力、地位等。另外，作者对宋代货币的许多重要问题进行了理论探索，并提出了不少独到的见解。郑学檬《中国古代经济重心南移和唐宋江南经济研究》在1996年版的基础上主要增写了第三章，“制度变迁：中国古代经济重心南移的动力之二”专论制度变迁对经济重心南移的作用，重点讨论了关于国家界定产权问题、关于租金最大化问题、“统治者的权力扩散”和经济重心南移的关系。

地域经济

王社教《辽宋金元时期山西地区城镇体系和规模演变》认为辽宋金元时期山西地区城镇的发展大致经过了宋金时期的快速发展和元代的衰落调整两个阶段．这一时期山西地区的城镇发展水平是比较落后的。宋金时期的快速发展实际上是一种畸形的发展，城镇数量的增加不是因为社会经济的发展引发商品流通的需求增长所致，大多是出于军事或税收的需要而设(陕西师大学报4)。苏基朗《中国经济史的空间与制度：宋元闽南个案的启示》从宋元闽南的研究案例出发，探讨中国经济史上空间与制度概念，说明两者在表述复杂的长期经济表现时，不仅具有相当的解释功能，而且可以带来不少启示。文章触及宋元闽南经济发展的模式和阶段，区域经济地理整合现象，对海外贸易成本可能产生的影响，以及这些影响对长期经济表现可能构成的正面作用等(历史研究1)。陈丽霞《对区域经济史研究若干问题的思考》以宋代的区域经济研究为例，对区域经济史研究的内容、方法论、学科体系、现实意义等理论问题展开讨论(福建论坛1)。

陈勇勤《中国古代经济中心移动引发的思考——两宋定都作为总变化轨迹上一个关键点》认为两宋定都涉及中国经济中心东移和东南移。首都与经济中心位移的总变化轨迹反映出，从西北到华北、到东南、再至华北，由此思考三个方面的问题：1经济政策对经济实践的指导作用；2、西北与东南、区域差距；3、可以借鉴区域经济学的研究成果进一步探讨经济中心移动及有关区域经济发展要素流动问题(南都学刊4)。魏华仙《北宋东京节日消费》认为宋代东京的节日消费既是宋代商品经济发展后推动城市经济发展的必然结果，又带动了城市相关行业和饮食、商业、零售业、娱乐业等的发展，同时这种节日消费又具有季节性、短暂性、两极分化和剥削性等特点(中国社会经济史研究3)。成荫《北宋开封饮食服务业述沦》认为北宋开封饮食服务业已发展到比较成熟的阶段，程度较深地介入了社会生活的各个领域，为活跃开封的城市经济发挥了重大作用(四川师大学报2)。关于北宋东京的经济问题还有陈晓明的《简论北宋汴京市场的管制》(河南商业高等专科学校学报2)等。

葛金芳《两宋东南沿海地区海洋发展路向论略》认为汉唐时期头枕“三河”，西向草原、运行在大陆帝国的轨道上，两宋时期经济重心南移，商品经济发展，海外贸易兴盛，至少在东南沿海地区出现了海洋发展路向，这是我国传统社会演进轨迹的重大转折(湖北大学学报3)。李景寿《宋代东南与西北市场差异性析沦》认为宋代四大市场中东南市场与西北市场是两类差异明显的市场。西北市场是在大量输入军需物质基础上发展起来的，它的繁荣主要依靠发达的贩：匡性商业；东南市场的发展和繁荣则是由当地粮食及经济作物种植的专业化及近海市场网络拉动作用下形成的(思想战线5)。陈国灿《宋代江南城镇的物资供应与消费》认为，宋代江南／州县城市的物质供应总体分为官方和民间两个系统，每个系统具体又包括多种途径和形式，而且不同类型城市物资供应的结构和形态是有所差异的。江南城镇的物资供应与消费状况，从一个侧面反映了当时城市经济形态、社会形态的变革(中国社会经济史研究1)。杨果、陈曦《宋代江汉平原水陆交通的发展及其对经济开发的影响》认为宋代江汉平原水陆交通重心由过去南北向的荆襄一线向东西向的江陵、鄂州一线转移，水陆交通的发展有力地促进了经济开发水平的提高。来自北方中原和东面江西、西面四川的农民、商入等，借助便捷的水陆交通进入本区，成为江汉平原经济开发的活力。有力地促进了本区市镇的发育与成长(．武汉大学学报3)。龙登高《南宋移民与江南城镇市场》试图揭示南宋移民对城镇市场发展的作用，这种作用的产生与发挥从不同时期移民特征的比较人手进行分析，南宋移民的特征又从特定的社会背景中来把握，以期从更大的视野对移民的历史形态及其与经济变迁的互动形成清晰的认识(论文集)。高荣盛探讨了《两宋时代江淮地区的水上物资转输》(江苏社会科学1)．

程民生《试论金元时期的北方经济》认为金元时期北方地区虽久经战争的摧残，但很快得到恢复。金元时期的北方经济并未随着经济重心南移而衰落，仍是发展着的经济并曾繁荣昌盛，某些方面不亚于甚至超过南方(史学月刊3)。默书民《元代前期腹里地区的土地开发与田产争讼》认为从元代前期属于腹里中、南部的山西、河北、山东地区农业土地的开发利用以及元世祖中后期出现的土地价格暴涨，田讼剧增等现象可以从一个侧面说明腹里地区农业经济的恢复程度和发展水平(河北师大学报4)。乐承耀讨论了《元代浙东的农业恢复和发展》(宁波高等专科学校学报1)。

土地制度 农业

何勇强《论唐宋时期圩田的三种形态》认为学术界对于唐宋时期圩田的种种争论是由于江淮、浙西、浙东这些不同地区的圩田在形式上各不相同之故。唐末五代圩田系统是一个众多圩田的集合体，它的正常运作与政府的管理和维护分不开，但人宋以后，由于政府管理圩田的公共职能逐渐废弛，整个圩田处于一种无序的状态之中，圩田随之走向衰败(浙江学刊2)。宋代的租佃制有分成与定额之分，熊燕军《从租佃制形式看宋代租佃契约的订立》认为由于自身特点的原因，宋代租佃关系下是否订立契约、关键不在田地的官私性质上，而在于经营方式的不同上，契约关系应主要存在于定额租制下，宋代大部分的分成制都不存在契约关系(湖北大学学报3)。姜密《宋代“系官田产”释义》指出“官田”发展至宋代出现了一些新的特征。其中“系官田产”特定称谓的产生有其一定的原因。宋代“系官田产”乃有狭义和广义之分，狭义是指常平司、转运司及州县管辖的部分“官田”，广义则近于“官田”(厦门大学学报4)。李锡厚《宋金之际北方土地制度的变化》认为宋金之际，幽蓟富户被强制迁往塞外，北方汉族人民的耕地被猛安谋克屯田户占夺，社会经济遭受严重破坏，但其最终结果却是封建化范围的扩大，在一段时间内，奴隶数量增多，并不是女真国有的家内奴隶制和债务奴隶制发展的结果，而是女真统治者扩充了中原封建社会固有的，作为封建生产关系补充形式的奴隶制(河北学刊3)。赵华富《元代契尾翻印件的发现》对新发现的元代政府制定的土地典卖、地权转让的税契证书——契尾作了考释和说明，以为这项发明填补了元代社会经济，特别是元代土地制度史和元代经济法史的一个空白(安徽大学学报5)。柴荣《透视宋代的土地兼并问题)对宋代土地兼并现象的相关问题作了再探讨(西南民族学院学报1)。杨际平<宋朝政府对寺观的土地、赋役政策}认为宋朝政府之所以和唐朝一样禁止寺观市民田与接受施舍民田，其动因乃在于抑制寺院兼并土地，而与赋役制度无直接关系(论文集)。

包伟民《形式的背后：两宋劝农制度的历史分析》认为：宋代劝农制度分析的典范性意义在于：在中国传统国家制度中，存在着相当数量的至少就今人看来纯BI形式主义的内容，从当时特定的历史背景出发，应用合适的理论工具去分析这些形式主义内容，解读它们存在的“理由”，有时可能会有颇具启发性的回应(论文集)。郭文佳《简论宋代的林业发展与保护》认为两宋时期，封建政府高度重视林业建设，积极劝渝和引导人民群众栽桑种树，使宋代形成了规模庞大的林业体系(中国农史2)。刘旭东<略论两宋时期自然环境恶化的人为因素》则从另一个侧面指出两宋时期我国自然环境遭到大规模破坏，其人为因素主要表现在四个方面，毁林开荒、围湖造田、军队屯垦、大兴土木(西南师大学报2)。杜建录(再论西夏的农业》从西夏农业区域、农田水利、农业生产技术以及单位面积产量四个方面，详细论述了西夏农业生产发展状况(中国农史1)。刘毕《元代自然资源的保护和利用探幽》认为蒙元定都以后，改变过去“逐水草而居”的游牧经济生产方式，提出了一些恢复和发展农业生产的积极举措，并注意积极保护、合理开发利用土地、水利和动、植物等自然资源(河北师大学报5)。

手工业

杜建录、吴毅《西夏手工工匠考》考述了西夏冶金、兵器制造、马具生产、建筑、造纸业、文具生产、生活用品、丝织生产、毛纺织业、粮油加工、醇酒等39种工匠，认为西夏手工工匠种类齐全，分工细致，深刻地反映出其手工业发展的状况与特点(宁夏大学学报4)。王艳云《试探西夏木制家具》认为西夏饮食盛放类的家具多以木制器为主，这与当时以陶瓷为主的中原宋朝形成鲜明的对比，但在造型、装饰和风格上，无论是西夏饮食盛放类家具，还是坐卧类家具，都与传统和当时的宋朝有传承关系，又鲜明地层现出本民族独有的特色(宁夏社会科学3)。刘丽萍《金代金银手工业的发展及相关问题》考察金代金银的来源，金银制造业、金银的应用以及考古发现的金代金银器，认为金代金银器具有独特的艺术风格，在制作技术上，较多运用锤錾刻焊接铸造等技法(社会科学战线4)。胡小鹏《元代的系官匠户》指出元代的系官工匠，部分来源于早期征服过程中的俘虏，部分接收自南宋官手工业的工匠，均通过匠籍制度加以维系。元代系官匠户数庞大，专业化程度高，是当时手工业生产的主体，虽然其身份管理严格，但在户籍赋役制度确立后，大多数系官匠户的待遇处境较一般民户为优，并不是毫无人身自由的工奴(西北师大学报2)。刘莉亚、陈鹏《元代私营手工业初探》探讨了私营手工业中的生产者、生产分工及其生产规模，是元代民间手工业的重要存在形态，与家庭副业手工业不同，它的生产主要以盈利为目的(河北师大学报5)。

商业 贸易 交通

吴晓亮(试论宋代“全民经商”及经商群体构成变化的历史价值》认为在商品经济的冲击下，宋代形成一种难以阻挡的“全民经商”态势，其经商群体的构成除职业商人外，尤其是包括了衣食国家的军人、官吏、皇室成员和享受国家优惠政策的宗教界人士，他们经商营利的行为超出职业的范畴，也多为国法和传统道德规范所不容，但若将其放人中国历史发展的长时段中考察，就带有历史的必然性和合理性，应当给予一些积极的评价(思想战线2)。张锦鹏《北宋时期商税波动及其原因分析)认为引起北宋商税周期波动的主要因素是战争和自然灾害。由此反映出的经济意义是：农业部门对北宋商品经济的发展贡献率高，政府作为最大的商品购买主体，对北宋商品经济发展起着重要的支撑作用(思想战线5)。张锦鹏《制度变迁与宋朝小农供给行为研究》认为以小农经济为主体的宋朝社会，出现了农产品大量商品化的新经济特征，这一新特征的形成是宋朝制度变迁的结果。宋朝自由买卖土地制度，由赋税供给型向政府采购型转变的财政制度、制定有利于工商业发展的政策等正式制度的变迁以及社会意识，消费偏好等非正式制度的变迁，不仅激发了小农的生产积极性，促进了农业产出的增长，而且降低了农户将农产品转化为商品的交易费用，使小农通过市场获取经济收益成为可能。在这样的制度安排下，小农的农产品供给行为由过去的自给自足型向自我供给的同时，又积极向市场提供农产品的双重供给行为转化，从而为社会提供了大量的商品性农产品(中国社会经济史研究1)。王云裳《论宋代军队的赢利性经营》认为宋代是中国封建社会历史上军队从事赢利性经营最为典型、最为严重的时期之一，回易、房地产、经营酒店、药局、质库、邸店是其赢利性：经营的主要形式。宋代军队的赢利性经营与宋廷国策、制度多有关系，是当时商品经济发展的结果，也阻碍了商品经济的发展(辽宁大学学报5)。任仲书《宋代“牙人”的经济活动及影响》认为牙人是封建经济体制下市场发展过程中的产物，是发育不成熟的滞后的市场条件下寄食于买卖双方的自由群落。对宋代商品经济的发展起到了推动作用(史学集刊3)。

王文成《从输出到输入：宋代海外贸易中的白银流向考述》认为北宋时期海外贸易中白银的输出大于输入，而南宋中叶以后，海外贸易中白银的流向开始发生：逆转，总体上出现了以输人为主的迹象。中国古代对外贸易中的白银流向，在宋代历史上曾经发生了具有转折意义的变化(论文集)。王秀丽《海商与元代东南社会》认为元代是继宋之后东南地区海外贸易的又一个高峰时期，中国海商活动的范围进一步向西延伸，海商经济实力进一步增长，成为东南地区一支举足轻重的社会力量。海商在地方社会中的影响日渐增长，东南地区的社会生活中出现了一种十分明显的士商亲融现象，士人一反传统的抑商老调，开始对商人与商业大唱赞歌(华南师大学报5)。张雪慧《试论元代中国与高丽的贸易》利用多种中外历史学、语言学、考古学等资料考论元代中国同高丽经过海、陆交通进行的多种渠道、不同形式和规模的贸易往来，种类丰富的进出口商品，及商业活动对双方社会风习和民众生活的影响与渗透(中国社会经济史研究3)。

耿相新《宋元时期图书广告初探》认为宋元时期的图书牌记，无论名称、形状如何，其性质均属于现代图书版权页的雏形，但就其内容而言，又具有图书广告性质，从文字内容以及体裁形式来分类，宋元时期的图书广告，主要分为四类，即条记式广告、谘文式广告、题跋式广告、牒文式广告(中国出版8)。

魏天安、杨世利《宋代的驿馆与邮传》认为驿与递铺构成邮传网络的联结点。驿对稳固边防，发展经济起了重要作用，宋代邮传网络由驿与递铺构成，宋代邮传实行行政区划与军事法规相结合的管理体制，县令为县级行政最高长官，县尉为县级军事主管，二人分工负责，充分显示宋对驿馆邮传的重视(中州学刊4)。

仝鲁闽《宋元时期有关货币本制问题的认识及其深化》认为宋元时期货币形态的多样化，以及金属货币与纸币在流通中的地位与作用的消长演变，既为货币金属主义的发展，又为货币名目主义兴起提供了条件，金属主义学说侧重于货币本质中的商品性问题，反映了金属货币流通时期的阶段性认识，而名目主义学说侧重于货币本质中的社会性问题，经历了一个从强调兑换到强调政府信用，比强调称提之术到注重信用制度建设的认识深化过程，同时也注意到信用授受双方的互动与协调，使其对货币本质观的探求与思考更加深入，也更接近实际，同时对纸币自北宋产生至明代消失的原因进行了探析(文史哲1)。叶世昌《论会子》考察了会子的由来、分界、管理以及贬值(论文集)。

讨论宋代商贸的文章还有：郎国华《宋代官吏营商之风的原因及危害》(江苏商论1)、梁仲勋《宋代物价初探》(平顶山师专学报6)、于一贫《两宋的海外贸易与税收管理》(中国财经报01、21)、李增新《元代海上贸易的繁荣》(光明日报02、12、31)。

财政 赋役、征榷

江晓敏《唐宋时期的中央与地方财政关系》考察了唐中叶至北宋时期中央与地方财政关系的变化，北宋中央对地方经费的调控比唐代有明显的加强(南开学报5)。关树东《辽朝州县制度中的“道”、“路”问题探研》不同意过去普遍认为辽朝在州县系统实行五道制的说法，而是认为辽朝实行府、节镇州——防、刺州——县三级行政制度，并踵唐五代惯例，效法宋朝的转运使路制，在州县地区相继建置了八个专司理财的路，该文考证了八路的建置时间、职官设置及其职责(中国史研究2)。黄纯艳《论宋运使的演变》指出北宋发运使始于建隆二年，从临时性的多处并设，逐步发展成为江淮和三门白波两处稳定设置，江淮发运使也经历了由在京师分水、陆两司设置、到在淮南合为一司设置的演变过程(厦门大学学报2)。李晓《北宋时期陕西折博务的政府购买职能》认为陕西折博务属于中央派出机构。陕西折博务的出现，反映了北宋在沿边军需粮草的购买补给管理体制上，变革原先主要依靠转运司之旧观，部分地改由中央派出机构来直接管理的制度安排取向(论文集)。

林文勋《商品经济与唐宋专卖制度的变革》指出唐宋时期，专卖制度从直接专卖向间接专卖的转变，确立起了人中法在中国专卖制度史上的地位，对后世影响甚大。而这种转变的根本原因在于唐宋社会商品经济的发展(论文集)。林日举《宋代盐业弊政及其引发的地方性暴乱》认为宋代盐政体现了封建专制主义垄断、掠夺、压迫、剥削的本质，它是引起盐民、食盐者、盐贩子与政府间的矛盾斗争，酿成地方性动乱的根本原因(史学集刊2)。黄纯艳《论蔡京茶法改革——兼论宋代茶法演变的基本规律》认为蔡京的茶法改革最大的特点是由官府垄断收购的专卖制向以引榷茶制度转变，以引榷茶制度成为了南宋东南茶法和四川茶法的基本模式。这一转变也代表了宋代茶法演变的基本规律，它是商品经济发展、财政格局结构转变和强化中央集权等因素促成(中国经济史研究1)。刘建丽、铁爱花《论欧阳修的茶利观》认为欧阳修的茶利观主要体现在四个方面：一是反对政府屡更茶法，主张与商共利；二是主张政府降低茶价，确保茶市正常运营；三是正确处理国家、大商人、小商贩三者之间的关系；四是重视茶利，深刻认识到茶利在国防中的重要性(西北师大学报1)。

武玉环《辽代的赋役制度》认为辽代的赋税制度分为州、县、部族与属国、属部三种类型，而辽代的徭役种类繁多。契丹、汉、渤海等族人民，是徭役的主要承担者，因俗而治、沿袭中原之制又有所创新、是辽代赋役制度的基本特色(北方文物1)。

海商法论文篇8

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[2]袁新涛.“一带一路”建设的国家战略分析.专稿理论月刊，2014（11）

[3]龚雯，田俊荣，王珂.新丝路：通向共同繁荣[N].人民日报，20140630（1）

[4]梁慧星.修改《中华人民共和国海商法》的诉求与时机[J].中国海商法年刊，2010，21（2）：35

[5]司玉琢.《鹿特丹规则》的评价与展望[J].中国海商法年刊，2009（1/2）：3.SIYuzhuo.EvaluationandprospectsoftheRotterdamRules[J].AnnualofChinaMaritimeLaw，2009（1/2）：3.（in Chinese）0

[6]胡正良.论《海商法》修改的必要性[J].当代法学，2003，（12）：142147；司玉琢，胡正良.《中华人民共和国海商法》修改建议稿条文、参考立法例、说明[M].大连：大连海事大学出版社，2003.16

[7]周旺生.立法学[M].北京：法律出版社，2004.376

[8]傅廷中.论我国《海商法》修改的基本原则与思路.现代法学，2006年09月第28卷第5期

[9]吴焕宁.鹿特丹规则释义[M].中国商务出版社，2011：36

[10]高春玲.《鹿特丹规则》下我国发展“电子运输记录”的法律环境.吉林大学硕士学位论文，2013（5）

[11]贾九斌，李永华.借鉴美国立法经验完善我国电子商务法律体系》，载于《黑龙江省政法管理干部学院学报，2004（5）

[12]参见EU，Directive on Electronic Commerce：（47）Member States are prevented from imposing a monitoring obligation on service providers only with respect to obligations of a general nature；this does not concern monitoring obligations in a specific case and，in particular，does not affect orders by national authorities in accordance with national legislation.（48）This Directive does not affect the possibility for Member States of requiring service providers，who host information provided by recipients of their service，to apply duties of care，which can reasonably be expected from them and which are specified by national law，in order to detect and prevent certain types of illegal activities

海商法论文篇9

究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化”掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]

我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析Possessory Lien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7].Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权” （或“占有优先权”）， 而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――Maritime Lien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。

海商法论文篇10

*（00018）计算机应用基础 *（00643）公关心理学　 *（00644）公关礼仪 *（00646）公共关系写作　 *（00182）公共关系学 *（00853）广告学（二） *（04729）大学语文　 *（00012）英语（一） *（00647）公关语言　 公共关系专业 B050309 （独立本科段）　 *（00147）人力资源管理（一） *（00320）领导科学 *（03291）人际关系学　 *（03300）现代媒体总论　 *（00321）中国文化概论 *（03295）国际公共关系　 *（03299）广告运作策略　 国际贸易专业（国际商务方向） A020109 （专科）　 *（00018）计算机应用基础 *（00088）基础英语 *（00208）国际财务管理　 *（00020）高等数学（一） *（00076）国际金融　 *（00090）国际贸易实务（一） *（04729）大学语文

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计算机软件专业 B080711 （独立本科段）　 *（02331）数据结构　 *（00342）高级语言程序设计（一）（J）　 *（04184）线性代数（经管类） *（04737）C++程序设计　 *（02333）软件工程　 护理学专业 A100701 （专科）

*（02901）病理学　 *（02903）药理学（一） *（02996）护理伦理学　 *（02113）医学心理学 *（02998）内科护理学（一） *（04729）大学语文　 *（03001）外科护理学（一） *（03002）妇产科护理学（一）　 护理学专业 B100702 （独立本科段）

*（00018）计算机应用基础 *（03006）护理管理学 *（03203）外科护理学（二）　 *（03008）护理学研究 *（03009）精神障碍护理学　 *（00182）公共关系学 *（03005）护理教育导论　 *（03010）妇产科护理学（二） *（03011）儿科护理学（二） *（04436）康复护理学　 上海交通大学 工业电气自动化技术专业 A080602 （专科）　 （02269）电工原理　 （02286）电力电子技术　 *（04729）大学语文 *（02198）线性代数

*（00012）英语（一） *（02277）微型计算机原理及应用　 工业自动化专业 （独立本科段） B080603　 （02290）C++语言设计　 *（00023）高等数学（工本）　 （02291）自动控制理论（一）　 *（00420）物理（工）　 计算机及应用专业 A080701 （专科） 　 *（02142）数据结构导论　 *（00342）高级语言程序设计（一）　 *（04729）大学语文 *（02198）线性代数 *（04732）微型计算机及接口技术　 *（00012）英语（一） *（02120）数据库及其应用

计算机及应用专业 B080702 （独立本科段）　 *（02331）数据结构 *（04747）Java语言程序设计（一）　 *（00023）高等数学（工本）　 *（04737）C++程序设计　 *（02333）软件工程　 上海交通大学 上海旅游高等专科学校 饭店管理专业 A020211 （专科）　 *（00018）计算机应用基础 *（00147）人力资源管理（一）

（00194）旅游法规　 *（04729）大学语文 　 （00187）旅游经济学　 上海大学 秘书专业 （停考过渡） A050102 （专科）　 *（00067）财务管理学 *（00345）秘书学概论 　 *（00341）公文写作与处理　 *（04729）大学语文 *（00182）公共关系学 （00346）办公自动化原理及应用　 *（00012）英语（一） *（00509）机关管理　 秘书学专业 （停考过渡） B050104 （独立本科段）

*（00320）领导科学　 *（00261）行政法学　 *（00321）中国文化概论　 *（00043）经济法概论（财经类） *（00312）政治学概论 *（00526）秘书参谋职能概论　 机械制造及自动化专业 A080301 （专科）　 *（00018）计算机应用基础 *（02194）工程经济　 *（02159）工程力学（一） *（02195）数控技术及应用　 *（04729）大学语文　 *（00012）英语（一） （02189）机械制造基础　 机械制造及自动化专业 B080302 （独立本科段）

（02211）自动化制造系统　 （02213）精密加工与特种加工　 *（02202）传感器与检测技术　 *（00420）物理（工） *（02241）工业用微型计算机　 档案管理专业 （停考过渡） A060201 （专科）　 *（00018）计算机应用基础 *（00345）秘书学概论　 （00777）科技档案管理　 *（00182）公共关系学 （00778）档案文献编纂学 *（04729）大学语文　 *（00012）英语（一） （00779）档案保护技术　 档案学专业 （停考过渡） B060202 （独立本科段）　 （00789）外国档案管理 （00791）科技档案编研　 *（00341）公文写作与处理 （00785）中国档案事业史　 （00346）办公自动化原理及应用　 *（00322）中国行政史　 金融专业 A020105 （专科）

*（00018）计算机应用基础 *（00075）证券投资与管理　 *（00020）高等数学（一） *（00065）国民经济统计概论　 *（00055）企业会计学 *（00066）货币银行学 *（04729）大学语文　 *（00012）英语（一） *（00043）经济法概论（财经类）　 金融专业 B020106 （独立本科段）　 *（00067）财务管理学　 *（00076）国际金融　 *（00077）金融市场学 *（04184）线性代数（经管类）　 （08391）金融工程学　 项目管理专业 B020256 （独立本科段）　 （05060）项目范围管理　 （05062）项目质量管理　 （05064）项目风险管理

动画专业 B080746 （独立本科段）　 （04508）动画设计稿　 （04511）三维动画　 （04513）数字影视后期合成　 （04743）剪辑学　 上海工程技术大学 工商企业管理专业 A020201 （专科）　 *（00018）计算机应用基础 *（00147）人力资源管理（一）　 *（00020）高等数学（一） *（00065）国民经济统计概论 *（00148）国际企业管理　 *（00055）企业会计学 *（04729）大学语文　 *（00012）英语（一） *（00043）经济法概论（财经类）　 工商企业管理专业 B020202 （独立本科段）　 *（00067）财务管理学　 *（00149）国际贸易理论与实务　 *（00154）企业管理咨询 *（04184）线性代数（经管类）

汽车运用技术专业 A081702 （专科）　 *（00018）计算机应用基础

（06606）工程力学（三）　 （09087）汽车电器与电路分析　 （09179）现代汽车电控技术及其故障诊断与排除　 物流管理专业（见说明8） A020228 （专科）　 *（00018）计算机应用基础

*（00148）国际企业管理 *（00020）高等数学（一）　 *（05362） 物流英语 *（00182）公共关系学　 *（05372）国际物流导论 *（00012）英语（一）

物流管理专业（见说明8） B020229 （独立本科段）　 *（05374）物流企业财务管理 *（00147）人力资源管理（一）

*（00101）外经贸经营与管理　 *（04184）线性代数（经管类） *（00055）企业会计学

*（00043）经济法概论（财经类） *（00098）国际市场营销学　 劳动和社会保障专业（见说明10） A020231 （专科）　 *（03312）劳动和社会保障概论

*（00341）公文写作与处理　 *（03320）劳动和社会保险统计与计算机应用

劳动和社会保障专业（见说明10） B020232 （独立本科段）　 *（00147）人力资源管理（一） *（03323）劳动经济学　 *（03325）劳动关系学　 *（03322）劳动和社会保障法　 *（03326）社会保障国际比较　 民航服务与管理专业 A020160 （专科）　 *（00018）计算机应用基础

（04570）民用航空法　 *（00182）公共关系学

销售管理专业（见说明12） A020313 （专科）　 *（00018）计算机应用基础

*（10510）连锁与特许经营管理

销售管理专业（见说明12） B020314 （独立本科段）

*（10511）销售团队管理 *（00149）国际贸易理论与实务　 *（00055）企业会计学 *（00181）广告学（一）　 *（00043）经济法概论（财经类）　 上海对外经贸大学 国际贸易专业 A020109 （专科） 　 *（00018）计算机应用基础 *（00088）基础英语

*（00020）高等数学（一） *（00076）国际金融　 *（00090）国际贸易实务（一） *（04729）大学语文　 *（00092）中国对外贸易　 国际贸易专业 B020110 （独立本科段）　 *（00100）国际运输与保险　 *（00101）外经贸经营与管理　 *（00055）企业会计学 *（00102）世界市场行情 *（04184）线性代数（经管类）　 *（00098）国际市场营销学　 商务英语专业 B050218 （独立本科段）　 *（00186）国际商务谈判　 *（00795）综合英语（二）（J）　 *（00090）国际贸易实务（一） （00840）第二外语（日语）

上海中医药大学 中药学专业 C100803 （基础科段）　 （03044）中药药剂学

（03042）中药炮制学　 （03035）有机化学（四）　 （02932）方剂学（二）　 中药学专业 C100802 （本科段）

*（00018）计算机应用基础 （09098）中国医药史　 （03038）中药化学　 （05079）中成药学　 （03053）中药制剂分析　 上海师范大学 视觉传达设计专业 A050406（专科）

（00716）印刷工艺　 *（04729）大学语文

旅游管理专业（导游方向） A020209 （专科）　 *（00018）计算机应用基础　 （00194）旅游法规　 *（04729）大学语文 　 （00187）旅游经济学　 旅游管理专业 B020210 （独立本科段）　 *（00067）财务管理学 *（00147）人力资源管理（一）

（00198）旅游企业投资与管理　 *（04184）线性代数（经管类）　 （00200）客源国概况　 广告专业 A050301 （专科）　 *（00018）计算机应用基础　 （00634）广告策划　 *（00853）广告学（二） *（04729）大学语文　 （00636）广告心理学　 广告学专业 B050302 （独立本科段）

（00639）广播电视广告　 *（00182）公共关系学 *（00321）中国文化概论　 （00641）中外广告史　 人力资源管理专业 A020205 （专科）　 *（00018）计算机应用基础 *（00147）人力资源管理（一）　 *（00020）高等数学（一） *（00065）国民经济统计概论　 *（04729）大学语文

*（00043）经济法概论（财经类） *（00071）社会保障概论　 人力资源管理专业 B020218 （独立本科段）　 （05966）劳动政策分析　 （06091）薪酬管理　 *（03350）社会研究方法　 （05965）人才资源优化策略　 小学教育专业 B040112 （独立本科段）　 *（00464）中外教育简史　 *（00458）中小学教育管理　 *（00466）发展与教育心理学

（09097）数学思想与方法　 电子政务专业（停考过渡） A082217 （专科）

*（00261）行政法学 *（00341）公文写作与处理 *（03349）政府经济管理概论　 （00346）办公自动化原理及应用

*（00012）英语（一） *（00312）政治学概论 *（02120）数据库及其应用 *（02382）管理信息系统　 电子政务专业（停考过渡） B082218 （独立本科段）

*（00067）财务管理学　 （03342）电子政务案例分析　 （03344）信息与网络安全管理　 *（00896）电子商务概论　 艺术设计专业 B050437 （独立本科段）

（04462）设计心理学　 *（00853）广告学（二）

同济大学 房地产经营与管理专业 A020206 （专科）

*（00018）计算机应用基础 *（00172）房地产经营管理

*（00020）高等数学（一） 　 *（04729）大学语文 （00173）房地产金融　 *（00012）英语（一） *（00169）房地产法　 房屋建筑工程专业 A080801 （专科）　 *（00018）计算机应用基础 *（02400）建筑施工（一）

*（02387）工程测量　 *（02396）混凝土及砌体结构 *（04729）大学语文　 *（02398）土力学及地基基础

建筑工程专业 B080806 （独立本科段）　 *（02440）混凝土结构设计　 *（03347）流体力学　 *（00182）公共关系学 *（02404）工程地质及土力学 *（02198）线性代数 *（02448）建筑结构试验　 *（00420）物理（工） *（02447）建筑经济与企业管理　 建筑工程管理专业 A082239 （专科）　 *（00018）计算机应用基础

*（00020）高等数学（一）

（01850）建筑施工技术　 *（00043）经济法概论（财经类）　 工程管理专业 B020279 （独立本科段）　 *（00067）财务管理学 *（02194）工程经济 *（00172）房地产经营管理　 （01852）施工组织与管理　 （01853）工程项目招投标与合同管理　 *（00420）物理（工） （01854）工程质量管理　 上海开放大学 市场营销专业 A020207 （专科）　 *（00018）计算机应用基础　 *（00020）高等数学（一） *（00065）国民经济统计概论　 *（00181）广告学（一） *（00182）公共关系学 *（04729）大学语文　 *（00012）英语（一） *（00043）经济法概论（财经类）　 会计专业 A020203 （专科）

*（00018）计算机应用基础 *（00067）财务管理学　 *（00020）高等数学（一） *（00065）国民经济统计概论　 *（00070）政府与事业单位会计 *（00156）成本会计 *（04729）大学语文　 *（00012）英语（一） *（00043）经济法概论（财经类）　 行政管理专业 A030301 （专科）

*（00018）计算机应用基础 *（00147）人力资源管理（一）　 *（00341）公文写作与处理 *（03349）政府经济管理概论　 *（00182）公共关系学 *（03350）社会研究方法 *（04729）大学语文　 *（00012）英语（一） *（00043）经济法概论（财经类） *（00312）政治学概论　 华东理工大学 社会工作与管理专业 A030202 （专科）　 *（00018）计算机应用基础　 （00266）社会心理学（一）　 *（00182）公共关系学 *（03350）社会研究方法 *（04729）大学语文　 *（00012）英语（一） *（00071）社会保障概论　 商务管理专业（中英合作）（见说明7） C020214 （基础科段）

*（04729）大学语文

商务管理专业（中英合作）（见说明7） C020226 （本科段）

*（00055）企业会计学 *（00181）广告学（一）

上海应用技术学院 室内设计专业 A050405 （专科）

*（04729）大学语文　 （00708）装饰材料与构造　 室内设计专业 B050432 （独立本科段）