合同期间十篇

合同期间篇1

乙方：_____________________

根据《合同法》以及期货市场相关管理办法的有关规定，甲乙双方在公平、公正、互利的基础上，经过友好协商，达成如下协议：

一、甲方委托乙方作为期货交易居间人，为甲方介绍客户。

二、乙方在开展业务时，应当向客户明示其居间人的身份，不得假冒甲方员工的身份来开展业务。同时乙方应当根据期货业务规则对客户如实介绍期货市场的相关情况，正确揭示期货市场的风险和收益，不得做虚假宣传，不得做获利保证。

三、甲方有义务对乙方进行期货交易知识和职业道德培训，并有权对乙方的居间活动进行监督。

四、居间报酬

乙方介绍的客户与甲方签约并打入资金后，即视为乙方的居间活动成功。乙方有权在每月_____日前向甲方要求居间报酬，居间报酬按照该客户上月向甲方所交纳的净手续费的一定比例计算，具体比例按照公司的《客户经理人管理办法》执行。

该报酬已包括乙方进行居间活动中所发生的费用，甲方不再承担任何额外的费用。

如果乙方介绍的客户在合约履行过程中有侵害甲方利益的行为，这甲方有权适当扣减乙方的报酬。

五、如果客户因乙方的不当行为造成损失，由此产生的一切责任均有乙方承担，甲方不承担任何责任。乙方应确保甲方的利益不因此而受到损害。

六、甲方每月从乙方报酬中扣除_____％作为风险金，风险金交纳满一年后逐月返还，客户经理人离任时经离任结算后统一返还给该客户经理人。

七、若乙方接受客户委托为客户从事期货交易的指令下达人，则由此产生的相关结果均与甲方无关。

八、乙方在每月_____日前将全部所属客户亲自签收的上月交易结算单交付甲方市场部（或营业部），如逾期则甲方有权暂缓发放乙方的居间报酬，直至乙方将所有客户签收后的结算单交付甲方。

九、合同的终止和解除

本合同到期后自动终止。如果乙方在本合同签订之日起三个月内不能介绍到客户签约，甲方有权解除本合同；或甲方发现乙方在合同履行过程中有违反合同、损害甲方利益的行为，甲方有权解除本合同。

十、本合同有效期一年，自合同双方签字盖章后生效。

十一、《_______期货经纪有限公司客户经理人管理办法》为本合同必要附件，乙方承诺认真遵照执行。

十二、本合同未尽事宜，双方达成补充协议作为本合同附件，附件同本合同具有同等效力。

十三、本合同一式两份，双方各执一份。

甲方：______________

日期：______________

合同期间篇2

摘 要 合同解除事由发生之日作为解除权产生之日。两种除斥期间,实际上是对解除权人的双重限制:一方面,解除权人的解除权会因相对方催告后经三个月期间不行使而消灭;另一方面,即使没有相对方的催告,解除权也会因为一年除斥期间的经过而消灭。

关键词 合同解除 除斥期间

合同解除权的性质属于形成权,而请求合同当事人履行合同义务的权利属于请求权,二者在性质上不同,因此,在权利行使的期限规定上也应有所不同。一般认为,请求权适用诉讼时效的规定,而形成权则适用除斥期间的规定。民法通则及其它法律对请求权时效的规定相对较多,而对解除权的除斥期间则没有规定,合同法对于解除权的行使期间同样也没有强制规定,而是依靠当事人约定,或者由当事人经过催告来确定。这种规定虽然充分考虑了当事人的意思自治,但对于催告后解除权的除斥期间,以及当事人没有约定解除权行使期限时解除权的除斥期间应当如何确定,在法律层面尚没有明确的规定。

最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条的规定:“依据《合同法》第94条的规定,出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款,经催告后在三个月的合理期限内仍未履行,当事人一方请求解除合同的,应予支持,但当事人另有约定的除外。”“法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。”这一规定对合同解除权的行使期限进行了补充,即解除权人行使解除权,必须自解除权发生之日起在一年内解除,超过一年解除权即告消灭。

一、解除权除斥期间的起算时间

在司法实践中,如何确定一年除斥期间的起算点“解除权发生之日”。一种观点认为,“解除权发生之日”是指一方发生根本违约行为之时。这主要认为,催告并非行使解除权的必要前置程序,只要相对方发生了根本违约行为,合同解除权行使的条件己经满足,一年之内不行使解除权即为失权。另一种观点认为,“解除权发生之日”自催告履行期限届满之日。这种观点认为,解除权要的生就必须先经过催告程序,否则,就不能说解除权已经产生。解除权人行使解除权的条件自履行法定的催告义务期间届满之时成立,故“解除权发生之日”也为自催告履行期限届满之日。

笔者认为,应以合同解除事由发生之日作为解除权产生之日,即以前一种意见更为正确。主要理由在于:第一,合同解除权的产生并不一定就等于解除权生效。即合同解除权的产生可以基于当事人的约定,也可以基于合同法的规定,如一方当事人根本违约导致合同目的不能实现、约定解除合同的条件成就等。但此时合同解除权的行使,还不能当然发生解除合同的效力,而是还要经过通知对方等程序,刁一能发生解除合同的效力。而通知以及催告违约方继续履行等,实际上可以说是解除权发生效力的条件,也可以说是解除权产生与解除权生效之间的桥梁。因此,第二种观点实际上就是将二者混为一谈了。如果按照第二种观点,合同解除权只有在发生效力以后才产生,而解除权生效的直接后果就是合同关系消灭,一旦合同消灭,就是恢复原状或者赔偿损失等涉及到请求权的问题,而请求权是不适用考虑除斥期间的。第二,为合同解除权设定除斥期间的立法本意,就是为了督促解除权人及时表明是否行使解除权的态度,从而使合同双方处于不稳定状态的关系确定下来,即要么解除合同,要么使合同继续有效。如果以第二种观点的看法为准,则解除权人在明知存在解除事由后,只要不通知对方解除合同或者催告对方急需履行,就可以使自己的权利永远不会消灭,而将对方始终置于不稳定状态之中,也使除斥期间的设置丧失其意义。第三,以第二种观点的看法为准,就会出现这种情况:解除权人自相对方迟延履行2年以后,合同履行请求权已经因超过诉讼时效而失去强制力时,才催告相对方继续履行,并待催告履行期过后要求解除合同的。违约方迟延履行主要债务,经过2年的诉讼时效,已经可以不再承担违约责任或者履行合同义务,而守约方竟可以以解除合同的方式,要求其返还财产或者赔偿损失,以至于在实际上使诉讼时效制度也失去作用的后果。反之,如果以出现产生解除权事由时作为解除权产生的起算点,则解除权的除斥期间为1年,而履行或者违约赔偿请求权的诉讼时效是2年,除斥期间永远也不会超过诉讼时效,二者之间也不会产生矛盾。因此,即使退一步,从体系解释的角度来看,也以第一种观点更为合理。

合同期间篇3

调查核实情况：

申诉人高某1991年12月底到被诉人单位下属三矿工作，1994年5月补签了农民轮换工的劳动合同，期限从1992年1月1日至1995年12月31日为止。1992年5月23日晚，申诉人在4392工作面出煤时，被运转的煤镏子拉伤，即送矿务局医院治疗，诊断为左胫腓骨中段开放性粉碎性骨折，左股骨中下段闭合性骨折，左胫前动脉损伤，作了钢板固定手术，1993年7月5日出院。出院后，申诉人在家休息，被诉人按工伤支付各项待遇。1996年1月，被诉人以合同到期为由停发申诉人的工伤津贴。申诉人多次找被诉人要求继续享受工伤待遇。1997年8月，被诉人依据[国发(1984)88号]和[煤劳字(1984)869号]等文件之规定，与申诉人之兄协商，再给申诉人1000元生活补助费，终止劳动关系。申诉人之兄代申诉人领取了1000元。

1995年12月前申诉人月工伤津贴均为234.65元。1996年4月14日前申诉人在某卫生室治疗，医疗费1525.36元未报销。

开庭审理期间，市劳动争议仲裁委员会委托市劳动局保险处和市劳动鉴定委员会对申诉人进行工伤认定和伤残等级鉴定，认定为工伤，伤残等级为五级。

分析意见：

根据《劳动法》第三条、第七十三条、第二十九条的规定：劳动者享有享受社会保险和福利的权利;劳动者在因工伤残的情形下，依法享受社会保险待遇;劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分劳动能力的，用人单位不得解除劳动合同。

申诉人因工负伤，且伤残等级达到五级，非本人申请，合同期满被诉人也不得终止与申诉人的劳动关系。申诉人已具有完全民事能力，其兄未经申诉人授权与被诉人达成的协议属无效行为。被诉人应继续报销申诉人的工伤医疗费，补发工伤津贴。申诉人的请求符合国家有关工伤保险待遇的规定，应予以支持。被诉人依据的[国发(1984)88号]和[煤劳字(1984)869号]文件已废止，未按期支付申诉人的工伤津贴和报销医疗费属执行文件有误，不属无故拖欠行为，申诉人要求被诉人给予25%的补偿金和赔偿金的理由不成立，不予支持。

仲裁结果：

仲裁委员会调解不成，裁决如下：

1.被诉人补发申诉人1996年1月至1997年12月31目的工伤津贴计5631.60元，从中扣除其兄代领的1000元生活补助费;以后按国家规定支付申诉人伤残抚恤金;

合同期间篇4

关键词：买卖合同 装卸时间 滞期费条款

程租合同中的出租人为了保证在航次租船合同下能尽快的完成装卸工作,减少整个航次的时间,从而赢取更高的边际效益,因此在租约中订立的有关装卸时间、滞期费等相关的制度(包括抵达船舶、装卸准备就绪通知书、滞期速遣费)。因此,在c.i.f.或者c.&f.合同下的卖方(也就是承租人)发现自己会因为买方卸货时的延迟而向出租人缴纳滞期费,同样的情况也会相应的发生在f.o.b.合同下作为承租人的买方。买卖合同中的装卸时间与滞期费条款其目的就是将那些并非由承租人原因引起的延迟的滞期费转嫁给买卖合同相对方。说白了,就是谁的错谁负责,承租人不会因为负责运输而承担买卖合同相对方所造成的延迟责任。在实践中,由于租约往往是在买卖合同订立之后的几个月才回去订立,通常的做法有两种,一是去与将来的租约的条款挂钩也就是把租约的条款并入到买卖合同中来,如在c.i.f.买卖在卸货时间与滞期费写入“asper charter-party”,这样的做法会被视为一种“补偿”(indemnity);二是自己设立一个独立的计算卸货时间与滞期费,这样的做法使滞期费也是可赚可亏的。在尽管,买卖合同中的装卸时间与滞期费条款的目的是为了转嫁运输合同中的产生的责任给买卖合同中的相对方,然而在买卖合同中规定一个特定装卸时间与买卖合同本身都是独立于运输合同的。这种独立性,在英国的判例中确定了以下几种结果:(一)在买卖合同中支付滞期费的责任并非由于运输合同中承租人要付滞期费而产生,买卖合同中的滞期费是基于买卖合同而产生,需要在买卖合同中有明示的条款。(二)当使用“as per charter-party”的字样将租约中装卸时间及滞期费条款的并入买卖合同中时,只有在承租人已经实际支付了的滞期费才能像买卖合同的相对方追偿。(三)买卖合同中规定的装卸速率以及滞期费率,无论高于或是低于租约所规定的费率,都不影响其在买卖合同中的效力。事实上,买卖合同的一方必须以租约向出租人支付滞期费,这本身并不能使其向买卖合同的相对方索取补偿。如果要求这样的补偿就应该通过买卖合同中明示的条款来索偿。原因是:其一,租约和买卖合同是不同当事人之间的不同合同,租约的条款不能在没有明确并入或者其他表达的情况下适用于买卖合同的当事人;其二,更深层次的原因是,在没有明示的装卸条款的买卖合同中,默示的装卸义务只是在合理的期限内完成装卸,其性质类似cqd的要求,或者可以说就是cqd(这样说的原因是,cqd是租约下有关装卸时间的术语,不知能不能在此适用,但买卖合同中的装卸时间也是在针对装卸时间的,故我认为此处可以通用)。如今港口的拥挤、罢工等常见导致装卸时间损失的原因多在cqd的条件下无法向对方索赔,仅在对方违约或者其行为导致的装卸时间的延误时才能向其索赔。因此,cqd的装卸条款对出租人来说是很不利的,当然精明的出租人是不会接受cqd这样的条件,除非其对该航次的港口十分了解,并有一定的控制能力。

反观在买卖合同中,承担租船义务的人,在考虑到其利益时,往往会变的像出租人那样希望装卸时间尽早开始,将时间上的损失减到最小,因为一旦产生了滞期费,出租人只会想自己索赔滞期费,而后自己再向买卖合同下的相对方索偿。但往往因为对航运的不了解而忘记去订立这样的条款,其结果就如同订立了cqd的条件一样,很难向买卖合同的相对方索偿了。如果在合同中订明装卸时间将成为合同的严格责任,一旦对方没有办到即构成违约。如前文所说,目前买卖合同的装卸时间与滞期费的条款一般有两种订法,一是直接将今后的租约内容并入进来,另一种是订立独立的装卸时间。两种办法各有其好处,却往往取决于买卖合同双方对航运的了解程度,如果一方熟悉航运,并负责派船,那么他就希望去设立自己的独立的装卸时间,从而给自己带来便利。这种便利包括了,对船货的衔接问题,对货价的控制(如果以装船时的国际期货价格为准),对运费的控制,更甚至是赚取买卖合同与租约的滞期费差额等。如果并不熟悉的航运的当事人,就不愿意去租船,也不想再航运上搞什么花样,较为稳妥的做法就是把租约并入,这种补偿性的做法能够有效的保护买卖合同不受额外的损失。相对的,在补偿性的并入做法是没有任何空子可以钻的,反之,在

独立的装卸条款背后有着各种各样的技巧。但无论如何,任何一段期间的计算,在法律规定上,总逃不过这三项,一是何时起算,二是怎样构成中断,三是何时结束。那就先说说装卸时间的起算吧,在租约中,装卸时间的起算是以船舶到达指定位置,并发出装卸准备就绪通知书作为装卸时间的起算。而在买卖合同中,如果既没有不去并入租约的装卸时间与滞期费条款,也不订立自己独立的装卸条款,那么装卸时间的起算是以向货物的控制权的转移为准的。这时,因港口拥挤所产生的时间损失并不能计算在装卸时间内。即使在买卖合同中有相关装卸准备就绪通知书的规定,装卸时间就从有效的通知书发出后起算。这样,港口拥挤的风险,仍然不能被有效的转移,还要看对到达船舶的定义,是否有wibon等类似条款。同样的装卸时间条款在租约中的解释与在买卖合同中的解释是不同,这种不同的根源在其解释基础的不同。租约是受海商法调整的海上运输合同,其解释应以海商法、国际条约、惯例为基础;而买卖合同是建立在买卖的基础之上,与海上货物运输相关的法律规定并无重合之处,其解释仅能依据一般的合同法或者联合国国际货物销售公约为准,而不能掺杂任何海商法中海上货物运输法的影子。

合同期间篇5

（淤天津理工大学管理学院，天津300384；于浙江中磊工程咨询有限公司，嘉兴314001）

摘要院工期延误期间因物价波动引起的价款调整容易引起纠纷。首先，对单事件延误和共同延误这两种情况进行责任划分；其次，提出基于违约者不受益原则对工期延误期间物价波动进行责任划，并指出调价公式中价格指数在工期延误情况下的确定方法与施工进度正常情况下的确定方法有所不同；最后，基于上述原则分别在单事件延误和共同延误两种情况下对价格指数的确定进行详细分析。

关键词 院工期延误；物价波动；责任划分；违约者不受益；价格指数

中图分类号院F714.1 文献标识码院A 文章编号院1006-4311（2015）27-0238-03

0 引言

生产要素的价格波动极其频繁，且存在于整个经济发展过程中，而工期延误在工程项目中普遍存在[1]，在此期间生产要素的价格将不可避免随着经济发展而波动[2]，其中人工、材料、施工机具等价款在合同价款中所占比例较大，物价波动将对建设工程造价产生较为显著的影响，故有必要对合同价款做出调整。然而，在此之前需对工期延误进行责任划分，但由于引起工期延误的原因较为复杂，且双方出于自身利益诉求，通常倾向于选择利己的划分方法，因而导致合同纠纷[3]，但现有文献对此方面的研究相对较少。因此，本文基于《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）（以下简称13 清单规范），对工期延误期间物价波动引起的合同价款的调整进行研究。

1 工期延误的责任划分

依据相关文献可知，工期延误是指工程项目合同履行过程中，由于各种原因使其中一项或几项工作的实际竣工日期迟于原合同约定的竣工日期，因此导致的整体工期延误[4]。本文将工期延误按事件发生时间关联性分为单事件延误和共同延误，在此基础上分别对其延误责任进行分析。

1.1 单事件延误责任的划分单事件延误是指在同一时段内仅有一个延误事件发生，而没有与其他延误事件交叉的情况，且该延误事件可作用在一个或多个工序上[5]。在工程实践中，由于只有作用在关键路径上的延误事件才能导致整个合同工期延误，而非关键路径的延误事件并不能引起合同工期延误，因此其责任方应为关键路径上的延误事件的责任承担者。具体划分为：由承包商引起的不可原谅的工期延误，责任者为承包商；由业主引起的可原谅且可补偿的工期延误，责任者为业主，并且应向承包商补偿合理的工期和费用；由客观原因引起的可原谅工期延误但不可补偿的工期延误，其责任由双方共担，且业主应向承包商赔偿合理工期。

1.2 共同延误责任的划分共同延误是指有两个或两个以上的延误事件在同一个时段内发生，且责任方涉及业主、承包商、客观因素等多方面，并且不同事件之间相互影响、相互作用[6]。在此情况下，责任方涉及因素较多且关系复杂，各方对责任分摊难以达成一致。通过对建设项目实践中常用责任划分原则的优缺点分析，并且结合分开考虑工期补偿与费用补偿的习惯，提出“基于初始事件原则分析工期———基于责任均摊原则分析费用”的原则对共同延误进行责任划分。

1.2.1 基于初始事件原则分析工期当某一项工序上的初始延误事件造成工期延误，其他后续发生的延误事件便不会造成更多延误，故初始延误事件的原因是导致合同工期延误的直接原因，由此可知，在共同延误下的交叉时段内，其责任方为初始延误事件的责任方。有鉴于此，在共同延误下对不同原因引起的工期延误的责任方不同，其具体划分方式如图1 所示，其中单横线为承包商不能获得工期补偿，双横线为承包商可获得工期补偿。

1.2.2 基于分摊原则分析费用在共同延误期间的费用损失是由各类延误事件共同作用形成的，若全部由初始延误责任人承担，不仅违背了合同条款及相关法律的规定，也违反了公平原则，并且会给责任方带来较大的经济损失；在实际工程项目实践中，大多数延误事件是承包商在投标或合同签订时所不能遇见和不能控制的（如供应商延迟供货或者施工机械发生故障），因此，为了实现合同目标，业主和承包商双方应在特定的条件下互相让步，由己方消化风险因素[7]。有鉴于此，业主与承包商应依据合同条款、相关法律法规及合同履行过程中的详细记录资料，对共同延误时段内的费用损失进行合理比例划分，从而达成意见一致。

2 基于违约者不受益原则的工期延误期间物价波动责任划分

依据13 清单规范可知，在正常施工进度的情况下发生物价波动时，应依据风险分担原则对合同价款进行调整，而在工期延误的情况下，由于一方的违约行为导致合同执行情况超出原框架，若仍依据风险分担原则已明显不合理，因此，为了更合理的确定其合同价款的调整方法应先寻找合理的依据原则。

2.1 工期延误期间物价波动引起合同价款调整原则的确定

2.1.1 违约者不受益原则的内涵违约者不受益原则来源于《哈德逊论建筑和工程合同》一书中的消极防止原则，即“在合同执行期间，一方不能因自身的错误而受益”。此原则体现的是权利义务的对等性，即虽然一方当事人的权利为合同相对人的义务，但并不等同于合同一方当事人获益必然导致相对人受损，而是合同当事人均可从合同交易中获益。然而，合同一方当事人的损益必然会对相对人的利益产生影响，因此法律法规均保证，合同双方任一违约者均不能因其违约行为而受益。基于以上分析，尹贻林将违约者不受益原则定义为：在建设工程领域，相关法规保护遵守合同一方的权利，同时对于不履行合同的一方，保证不因其违约行为而获益。此外，他还指出在我国现阶段的工程实践中，违约者不受益原则主要适用于由于业主原因造成工期调整期间的物价变化。

2.1.2 违约者不受益原则在我国相关条文中的体现违约者不受益原则并未在我国法律中有明文规定，但在我国法律法规中有很多条款能够反映违约者不受益原则。对相关规范性文件中能反映违约者不受益原则的各条文做出总结，其中13 清单规范的9.8.3 是针对工期延误期间物价波动引起价款调整的具体规定，如表1 所示。

2.2 工期延误期间物价波动引起合同价款调整的方法依据13 清单规范相关条款可知，在正常施工进度下发生物价波动时，是对单价变化超过约定幅度的材料和工程设备进行调整，体现的是风险分担原则；而在工期延误期间，若仍依据风险分担原则有失公平，且工期延误的责任者将会从中获得额外利益，因此，需依据引起工期延误的主体对合同价款进行调整[7]，即因非承包人原因导致工期延误的，价格“就高不就低”，因承包人导致工期延误的，价格“就低不就高”，其体现的是违约者不受益原则。

13 清单规范中第9.8.1 指出，合同履行期间，因人工、材料、工程设备、机械台班价格波动影响合同价款时，应根据合同约定，按价格指数调整价格差额法或造价信息调整价格差额法调整价格指数，而前者为工程实践中常用的方法，其具体公式如下：

基于上述分析可知，正常施工进度下与工期延误下的价款调整所依据的原则有所不同，因此，基于这两种情况对调价公式的应用也有所差别。在正常施工进度下物价波动引起合同价款调整时，各子项的确定较为简单，而在工期延误期间物价波动引起合同价款调整的研究中，由于工期延误的情况可能有单事件延误和共同延误，且在工程实践中经常发生共同延误，因此采用该方法进行合同价款调整时，价格指数的确定是一个难点。

3 价格指数调整价格差额公式中价格指数的确定

价格指数的确定方法在工期延误的情况下与施工进度正常的情况下有所区别，其中基本价格指数的确定方法相同，即基准日期的各可调因子的价格指数；现行价格指数的确定方法有所差异，在施工进度正常的情况下，其指的是约定的付款证书相关周期你最后一天的前42 天的各可调因子的价格指数，而工期延误的情况下，价格指数的确定需依据延误时间类型及责任者，并且遵循违约者不受益原则。

3.1 单事件延误的识别及价格指数的确定

3.1.1 单事件延误的识别在工程实践中常用网络计划法对工期延误进行分析，其具体实施方法为在工程完工后，将各工序的实际持续时间代入网络计划图中重新计算，得出新工期网络图及关键工作路径，在此基础上对关键路径上有延误现象的关键工作进行责任划分，即可得到工程各参与方应对工期延误承担的相应责任。

3.1.2 单事件延误下价格指数的确定在单事件延误下，对工期延误期间物价波动引起的合同价款调整进行研究时，将原合同约定竣工日期的价格指数设为，实际竣工日期的现行价格指数设为，基本价格指数设为，如图2 所示。在使用价格指数调整差额公式时，如果是因非承包人导致的工期延误，则工期延误期间工程的价格采用原约定竣工日期与实际竣工日期两者中较高者；如果是承包人原因导致的工期延误，则采用原约定竣工日期与实际竣工日期两者的中较低者，如表2 所示。

3.2 共同延误的识别及价格指数的确定

3.2.1 共同延误的识别共同延误的总体识别思路与单事件延误的识别相同，具体方法为：在工程完工后，将每个工序的实际持续时间带入网络计划图中，找出实际施工过程中的关键路径，并逐一分析每个工序所延误的时间及延误原因，对于由多方原因引起延误的工序，需要对不同原因引起的延误时段进行区分，并依据初始事件原则对工期延误责任进行划分，即可得到工程各参与方应对工期延误承担的相应责任。

合同期间篇6

[关键词] 颈椎；自体骨移植；钛网；内固定器

[中图分类号] R681 [文献标识码]A [文章编号]1673-7210（2008）06（a）-055-03

颈椎多节段退变导致脊髓型颈椎病在临床上并不少见，多节段前路减压加植骨融合是有效的治疗手段，手术方法的选择对远期临床疗效有重要影响。本文回顾性总结了2000年1月～2006年1月，应用颈椎前路减压并不同植骨融合方法治疗多节段病变的CSM160例，对3种术式的疗效、手术融合节段的稳定性、椎间高度、颈椎前弯曲度和融合情况进行对比，现报道如下：

1 资料与方法

1.1 一般资料

本组共160例，其中，男性90例，女性70例，年龄35～75岁,平均45.5岁,病史1～10年，平均3.5年， 经CT/MRI检查示均为多节段椎间盘突出，并均具有脊髓型颈椎病的表现，其中，C3/4～C4/5 32例，C4/5～C5/6 39例，C5/6～C6/7 30例,C3/4～C4/5～C5/6 24例,C4/5～C5/6～C6/7 35例。颈椎前路减压加植骨融合术组(A组)50例,植骨融合并颈椎前路钢板内固定组(B组)52例,钛网并前路钢板内固定（C组）58例。

1.2 手术方法及术后处理

全麻下患者仰卧，肩部垫高，头呈略过伸位。选择右侧颈横切口,术中颈椎侧位透视定位。行颈前路减压时，A组采用椎间槽式切除法进行；B组在A组基础上加一锁定钢板；C组按常规进行。术后颈围制动3个月，常规应用激素、抗生素和神经营养药物等。

1.3 术后观察

1.3.1 疗效评定标准参照日本矫形外科学会(Japanese Orthopedic Association,JOA) 17 分值疗效评分方法，记录入院时及术后随访结果，术后改善率的计算公式为：改善率=[(随访得分-术前得分)/(17-术前得分)]×100%。

1.3.2 融合判断参照术后颈椎前后位、侧位、伸屈位X 线片观察获得结果。融合率(根据Wang等[1]提出的判断融合的方法)，在X线屈伸侧位片上：①棘突间无异常活动；②植骨块与上、下椎体界面之间无透亮带；③可见通过植骨块两椎体界面的骨小梁生长。融合失败是可看到伸屈颈椎片上有运动或移植物萎缩、透光区。

1.3.3 颈椎高度和颈椎前弯曲度患者于手术前后及随访时(每3个月随访1 次)用相同条件拍摄颈椎中立位X线侧位片, 对手术前后及随访时的X线片进行颈椎高度和颈椎前弯曲度测量。测量方法如下：做C7椎体下缘切线和环椎前后结节的中点连线，再分别做两线的垂线。两垂线上方交角为颈椎弯曲角度；测量中间位矢状位上位椎体上缘中点与下位椎体下缘中点的连线。该连线的长度反映拟切除椎体的高度及上下两个椎间盘的高度的总和距离作为椎间高度。

1.4 统计学方法

所有数据均采用SPSS 10.0 统计软件进行分析，采用方差分析方法比较不同植骨融合方法对术后JOA 改善率的影响。

2 结果

2.1 临床疗效

160例CSM患者经2.2（1～4） 年的随访观察，疗效见表1、2。

表1 双节段植骨减压组、钢板固定组、钢板钛网固定组术前、

术后JOA 评分、术后改善率（x±s）

表2 三节段植骨减压组、钢板固定组、钢板钛网固定组术前、

术后JOA 评分、术后改善率（x±s）

从脊髓功能恢复来看,近期疗效3组之间均无显著性差异(P>0.05)，在终访时，B、C组JOA 评分和改善率均明显优于A组(P0.05)。

2.2 手术前后和随访的影像学结果

2.2.1 手术融合节段椎体融合情况160例患者中，A组50例118个椎间隙中98个获得骨性融合，融合率为83.1%，无自体骨块的移位和脱落；B组52例123个椎间隙中119个椎间隙获得骨性融合，融合率为96.7%；C组58例138个椎间隙中133个获得骨性融合，融合率为96.4 %。无固定螺钉进入椎间隙、钢板偏向一侧及钢板螺钉松动、滑脱或断裂等并发症。3组之间相互比较， A组融合率显著低于B组和C组(P0.05)。

2.2.2 颈椎高度和颈椎前弯曲度(表3、4)

表3 双节段植骨组、钢板组、钢板钛网固定组术前、

术后2 周和终访时的颈椎高度和颈椎前弯曲度（x±s）

表4 三节段植骨组、钢板组、钢板钛网固定组术前、

术后2 周和终访时的颈椎高度和颈椎前弯曲度（x±s）

分别将3种术式术前、术后和终访时的椎间高度和前弯曲度的资料进行分析, 结果表明：术后2周时，3组病例平均椎间高度和前弯曲度较术前均有显著性差异(P0.05)；终访时，A组50例118个椎间隙中8例不同程度的存在椎间高度和颈椎前弯曲度丢失，平均椎间高度较术后2周降低1.8 mm左右, 较术前和术后2 周均有显著性差异(P0.05)，较术前均有显著性差异(P0.05), 但与A组有显著性差异(P

3 讨论

多节段脊髓型颈椎病临床并不少见,其主要临床特点是病变涉及的功能节段较多,症状较为严重,诊断的确立和治疗方式的选择也随之复杂化。随着影像学技术的发展,特别是MRI的普及和广泛应用,多节段脊髓型颈椎病的诊断率也明显增加。颈椎病前路手术目的是解除脊髓压迫因素,扩大颈椎椎管容量、恢复椎管正常形态,重建颈椎生理曲度、高度和稳定性,为颈脊髓恢复创造条件[2]。

自体髂骨三面皮质骨的融合作为颈椎前路融合金标准术式,已广泛应用于各种颈椎疾病的前路重建中[3，4]。颈椎多节段前路减压意味着前柱稳定性的破坏。移植物的高度及植入后的早期稳定性维持是恢复和纠正颈椎力线的根本保证。尽管自体骨移植有较高的融合率，但有部分病例远期随访效果不太理想。该资料显示自体植骨融合率为83.1%。分析其原因，主要存在的问题是：①椎间高度的再丢失及颈椎生理曲度难以维持，多节段脊髓型颈椎病由于椎间盘退变、椎体后缘骨赘增生大多存在椎间隙狭窄、椎间高度降低、颈椎生理曲度消失甚至反曲等病理改变[1]。单纯植骨后由于植骨界面的部分骨吸收，椎间高度有限的恢复也会丧失，同时颈椎的生理曲度也难以维持。颈椎生理曲度的改变特别是反曲又将直接影响到椎管的有效容积，同时也会加速与融合节段相邻椎节的退变，产生新的临床症状。②融合失败和融合节段假关节形成由于固定作用不确实，植骨的界面存在一定程度的“微动”,对植骨的融合将产生直接的影响。理想的手术应既保持较高的融合率，又保持融合节段的高度[5]。叶立娴[6]报道脊髓型颈椎病前路植骨术后不愈合率最高可达43.3% ,还有文献报道颈椎前路减压植骨融合假关节发生率为26%[7]，多节段融合假关节的发生率更高,假关节的形成又可导致日后的不稳定和畸形[8，9]。

植骨加钢板内固定术，由于植骨后应用带锁钢板内固定, 故对增加植骨节段的稳定性和植骨块的融合以及维持颈椎的生理曲度有着重要的作用[10，11]。其优越性主要表现为：当颈部伸展时钢板可起到张力带作用，使通过植骨界面的张力被吸收，而颈部屈曲时又可起到支撑钢板的作用,能较好地维持椎间隙高度和生理曲度，使颈椎稳定性加强,植骨融合快，骨融合率提高。该资料显示，在颈椎前路椎体次全切除减压中，带锁钢板固定取得了良好的疗效。

钛网加钢板内固定术，已有学者进行生物力学研究[12]发现钛网较髂骨、腓骨、肋骨具有更强的轴向应力负载作用。钛网植骨联合颈椎钢板内固定具有明显生物力学优势。2001年Das等[13]将此项技术结合前路锁定钢板治疗颈椎疾患，并进行了平均16个月的随访，发现颈椎前凸可以得到很好的维持，植骨100%愈合。该研究应用钛质网笼内植物辅助前路颈椎带锁钢板技术治疗颈椎疾患临床研究中的结果显示,骨性融合率为96.4%，随访中未发现钛网移位、塌陷和钢板断裂、螺钉松动、退出等并发症，固定节段区的整体生理前曲均得到有效的维持，且无明显丢失。钛网植骨融合的优势在于：钛质网笼经裁剪后两端各形成一圈尖锐的锯齿，植入减压槽后可有效地嵌入相邻椎体终板，消除微小位移；多孔性结构使钛质网笼内添的骨质与减压槽周围骨壁充分接触，顺利融合，便于长期稳定性的维持。减压处获得的自体骨质直接添入钛网内腔中，无需另外植骨。

综上所述, 多节段CMS手术减压范围、植骨类型及手术技术均影响到植骨融合率。椎体槽式切除多节段前路减压所要求的长节段融合髂骨取材量有限，且易出现植骨块脱出、松动、吸收，并影响植骨融合率，同时因颈椎的持续微动易形成假关节；植骨并钢板固定组稳定性好、固定牢固、骨融合快,但取自体骨手术的非严重并发症发生率高达10%～20%，包括取骨部残留痛、化脓性感染、股外侧皮神经、臀上神经损伤导致的感觉障碍[14]。植入钛质网笼并辅助前路带锁钢板技术,能满足颈椎手术后即刻和长期稳定的要求,为顺利骨性愈合创造条件，无需从自体取骨,因而彻底消除了长期困扰取骨部位并发症的问题。尤其是三个以上节段融合者，取相应大小的髂骨较为困难，而钛网的长度可以任意截取，较为便利。当然，钛质网价格较贵，联合颈椎锁定钢板，手术费用较高。

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合同期间篇7

某市运通商贸公司与江南皮制品厂在1999年10月9日签订买卖合同。双方当事人在合同中约定：江南皮制品厂应于1999年11月9日按照规定的尺寸、式样向运通商贸公司交付优质羊皮大衣1000件。运通商贸公司向江南皮制品厂支付货款共计100万元。货物由江南皮制品厂负责运交运通商贸公司。运通商贸公司在收到货物后10天内付款，还应当在收到货物后一个月之内完成对货物质量和数量的检验。1999年11月9日，江南皮制品厂将货物运抵运通商贸公司，运通商贸公司随即将货物搬运人本公司的货仓，并依据约定在10天后将100万元货款支付给江南皮制品厂。此后运通商贸公司由于进行内部机构改革，未能依据合同的约定对这批货物的质量和数量及时进行检验。2000年1月23日运通商贸公司组织人员清点货仓货物，发现从江南皮制品厂购进的皮衣仅有981件，随即与江南皮制品厂联系。江南皮制品厂经核验入库清单、出库清单以及实际库存，证实的确未依据合同约定的数量向运通商贸公司发货，随即补发了19件皮衣。7天后，江南皮制品厂派人到运通商贸公司，提出运通商贸公司是在检验期间已经届满的情况下，又对货物的数量提出异议，因此要求运通商贸公司返还补发的19件皮衣。运通商贸公司拒绝了江南皮制品厂的要求。双方发生纠纷，江南皮制品厂诉至当地某区人民法院，要求运通商贸公司返还补发的19件皮衣。法院依法组成合议庭审理此案。在确认上述事实的情况下，合议庭内部出现了两种不同的意见：第一种意见主张支持江南皮制品厂的诉讼请求，判决运通商贸公司返还皮衣；第二种意见则主张驳回江南皮制品厂的诉讼请求。

[评释]

这一案件主要涉及到买卖合同中买受人的及时检验义务。买受人的及时检验义务，属于买卖合同中买受人应负担的一项重要义务，我国合同法第157条对该项义务设有明文，规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”。下面笔者仅结合这一案件，对买受人及时检验义务的相关问题作一简要研讨。

一、买受人及时检验义务的义务属性

前述案件中，双方当事人在合同中约定：被告运通商贸公司应在原告江南皮制品厂交付货物后一个月内，完成对货物质量和数量是否符合合同约定的检验。那么，作为买受人，运通商贸公司所负担的及时检验货物的义务属于什么属性的义务？

这还要从合同法上的义务群谈起。我国合同法确认了合同法上的义务群。在这个义务群中，双方当事人协商订立合同的阶段，依据诚实信用原则的要求，当事人应负担忠实、协助、保密、保护等法定的先合同义务。[1]在合同关系消灭以后，当事人应当遵循诚实信用原则，履行通知、协助、保密等法定的后合同义务。[2]对于一个生效的合同，则会产生主合同义务、从合同义务、附随义务和间接义务。

其中所谓主合同义务，又习惯被称为主给付义务或主义务，是指合同关系所固有、必备，并用以决定合同类型的基本义务。例如买卖合同中，合同法第135条所规定的“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务”属于出卖人所负担的主合同义务。第159条所规定的：“买受人应当按照约定的数额支付价款……”属于买受人所负担的主合同义务。所谓从合同义务，习惯上又称为从给付义务或从义务，该义务是基于当事人的约定或者交易习惯产生的，辅助主合同义务实现当事人交易目的的合同义务。例如买卖合同中，合同法第136条所规定的：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料”属于出卖人所负担的从合同义务。附随义务是遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯，应当履行的通知、协助、保密等义务。[3]间接义务，又称不真正义务，是指当事人应当积极维护自身利益的合同义务。确定当事人所负担的合同义务的属性，在合同纠纷的处理中具有非常重要的意义。这首先是因为在合同法上，一些法律规范的适用与合同义务的属性密切相关。比如合同法第94条第3项关于法定解除权的产生条件，就明文规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”可见，该项法律规范的适用一般仅与主合同义务有关。再如，合同法第147条规定：“出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。”不难看出，该项规定仅与出卖人所负担的从合同义务有关。

依据生效合同所产生的四项义务，如何区分？依据其义务的产生是基于当事人的约定，还是基于法律的规定，可以首先将其区分为约定义务和法定义务。主合同义务和从合同义务属于约定义务，附随义务和间接义务属于法定义务。其中，主合同义务和从合同义务的区别在于：前者仅能基于当事人的特别约定产生，不能经由交易习惯“约定俗成”，后者既可以基于当事人的特别约定产生，又可经由交易习惯这种一般约定产生；前者能够决定合同的交易类型，后者仅具有辅助实现当事人交易意图的功能。其存在目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大的满足。[4]附随义务与间接义务的区别在于，债权人有权要求债务人履行附随义务，违反了附随义务，债务人应承担相应的违约责任；[5]但间接义务则有所不同，一方面权利人通常不得请求履行，另一方面违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。[6]

买卖合同中买受人所负担的及时检验义务，依据合同法第157条的规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”显属法定义务。无论当事人是否在合同中作出了特别约定，也无论当事人之间是否存在有交易习惯，买受人都应负担此项义务。又依据合同法第158条第1款后段的规定：“……买受人愈于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”尽管买受人违反了其所负担的及时检验义务，并不发生违约责任的承担，而是发生损失自负的法律效果，因此，买受人所负担的及时检验义务为合同法义务群中的间接义务。

二、检验期间与异议期间的确定

买受人的及时检验义务，应当在一定的期间内履行，该期间即为检验期间。对于检验期间，当事人在合同中有约定的，依照约定来加以确定。当事人在合同中没有约定的，则应区别情形加以确定：如果当事人就特定的标的物，没有约定检验期间，但约定有质量保证期间的，该质量保证期间即为买受人及时检验标的物质量的检验期间。至于应当检验的其它事项，依照合同法第157条的规定，检验期间为买受人收到标的物之日起的合理期间。该合理期间的具体时限，在当事人有争议时，由法官根据交易的性质、目的和交易习惯，依据诚实信用原则具体确定；如果当事人在合同中既未约定检验期间，又未约定质量保证期间的，各项应检验事项的检验期间为买受人收到标的物之日起的合理期间。依据合同法第158条第2款的规定：“买受人没有约定检验期间的，……买受人……自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，……。”我们不难看出，前述的“合理期间”不得超过买受人收到标的物之日起两年。

本案中，合同的双方当事人约定被告运通商贸公司应当在收到货物后一个月之内完成对货物质量和数量的检验，因此买受人履行及时检验义务的检验期间为约定期间，具体时限为买受人收到货物之日起一个月。

在检验期间内，买受人应当就标的物的各项事项，尤其是标的物的质量和数量是否符合约定及时进行检验，一旦发现有不符合合同约定的情形，买受人应履行通知义务，将标的物不符合合同约定的情形及时通知出卖人。该项义务属于买受人及时检验义务的组成部分，应当在一定的期限内履行，此项期限称为异议期间。如果买受人未在异议期间内履行此项通知义务，就标的物的数量或质量表示异议，异议期间届满，就视为标的物的数量和质量符合约定。那么，异议期间如何确定？一般情形下，当事人就标的物的检验，约定有检验期间的，依据合同法第158条第1款的规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人……。”可见，此时的检验期间同时就是异议期间。如果当事人没有约定异议期间，但就标的物的质量约定有质量保证期的，该项质量保证期间就是对标的物的质量提出异议的期间。既未约定检验期间，又未约定质量保证期间的，依据合同法第158条第2款的规定，[7]该项异议期间为买受人发现或者应当发现标的物数量或者质量不符合约定的合理期间。依据合同法第158条第2款的规定：“……买受人在合理期限内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定……。”不难看出，前述“合理期间”不应超出买受人收到标的物之日起两年。同时，依据合同法第158条第3款的规定，出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人提出异议的期间不受约定的检验期间、质量保证期间以及发现标的物数量或者质量不符合约定的合理期间的限制。异议期间的具体时限与异议期间的法律属性有关。

本案中，合同的双方当事人就标的物的检验期间有明确约定，因此，被告运通商贸公司提出异议的期间应为收到标的物之后一个月。

三、异议期间的法律属性

最终要解决当事人之间的纠纷，必须辨明异议期间的法律属性。

在合同法颁行以后，就异议期间的法律属性存在有不同看法。有观点认为异议期间属于除斥期间，是权利的存续期间，一旦期间届满就发生权利消灭的法律效果；另有观点认为异议期间属于诉讼时效期间，是权利受到国家权力保护的期间，一旦期间届满，发生权利功效减损的法律效果。我国合同法对此问题并没有明确表态，仅规定一旦异议期间届满，买受人又没有提出异议的，“视为标的物的数量或者质量符合约定。”[8]

笔者认为异议期间的法律属性，应结合标的物质量或者数量不符合约定时，买受人寻求法律救济的具体方式，区别而论：

针对买受人要求出卖人承担违约责任而得以主张的请求权，如主张出卖人继续履行合同；采取补救措施；赔偿损失或者支付违约金的请求权，异议期间一般应当认定为诉讼时效期间。具体理由如下：第一，从利益衡量的角度人手，是将异议期间认定为除斥期间，还是诉讼时效期间，会对当事人之间的利益关系产生不同的影响。如果将异议期间认定为诉讼时效期间，在异议期间届满，买受人未提出异议时，发生买受人要求出卖人承担不完全履行违约责任的请求权功效减损的法律效果。此时出卖人得向买受人主张诉讼时效期间届满的抗辩权，以对抗买受人要求承担违约责任的请求权。但如果出卖人未主张抗辩权，而是认可违约责任的承担或者已经现实承担了违约责任，就不得反悔或者要求买受人进行财产的返还；如果将异议期间认定为除斥期间，从而在异议期间届满，买受人未提出异议时，就发生这样一个法律效果，即买受人要求出卖人承担不完全履行违约责任的请求权消灭。此时，在出卖人的确存在不完全履行的情况下，即使出卖人承认违约责任的存在或者已经现实承担了违约责任，出卖人仍可拒绝违约责任的现实承担，或者就现实承担违约责任向买受人所进行的给付，主张返还财产。衡量上述两种利益安排，将异议期间认定为诉讼时效期间，既兼顾了出卖人的利益，又兼顾了买受人的利益，保持了当事人之间利益关系的平衡。而将异议期间认定为除斥期间，则有一味保护出卖人利益的嫌疑。二者相较，应以前者为是。第二，我国合同法采民商合一的立法体例，合同法所规定的买卖合同既包括商事买卖合同，又包括民事买卖合同。将异议期间认定为诉讼时效期间，有利于保护民事买卖合同中作为消费者的买受人的利益。第三，在民法上，除斥期间与诉讼时效期间所适用的对象存有区别：除斥期间一般是针对形成权的行使所设置的期限限制，而诉讼时效期间一般是针对请求权的行使所设置的期限限制。而合同法上，就异议期间届满的法律效果，规定为“视为标的物的数量或者质量符合约定”，限制的主要是买受人请求出卖人承担不完全履行的违约责任的请求权。因此从逻辑上看，该项异议期间应认定为诉讼时效期间。第四，将异议期间确认为诉讼时效期间，也有助于我们妥当确定合同法第158条第3款的含义。该款规定：“出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”如果将异议期间认定为诉讼时效期间，该款规定意味着在“出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的”情况下，异议期间适用合同法上关于普通诉讼时效期间的规定，即在此情形下，买受人就标的物质量或者数量不符合约定要求出卖人承担违约责任的异议期限，一般为买受人知道或者应当知道标的物质量或者数量不符合约定之日起两年。在当事人就标的物约定有质量保证期间，而该项质量保证期间在实践中，又较普通诉讼时效期间长的，异议期间仍为当事人约定的质量保证期间。

得认定为诉讼时效期间的异议期间，与普通诉讼时效期间相比，有其特殊之处：一旦买受人在异议期间内提出异议，向出卖人主张违约责任的承担，行使相应的请求权，并非如同普通诉讼时效期间一样发生诉讼时效的中断，重新进行异议期间的计算，而是发生普通诉讼时效期间适用的法律效果。例如甲与乙双方当事人约定，买受人乙应当在接收标的物之后一个月内就标的物质量或者数量不符合约定的情形向出卖人甲提出异议。如果乙在一个月的异议期间内提出异议，并不发生一个月的异议期间重新计算的问题，而是就买受人乙主张出卖人甲承担违约责任的请求权发生普通诉讼时效期间的适用。因此作为诉讼时效期间的异议期间属于特殊的诉讼时效期间。

出卖人交付的标的物质量或者数量不符合约定，致使买受人有权主张解除合同时，针对买受人得主张解除合同的权利，异议期间应当认定为除斥期间。理由在于我国合同法上尽管承认瑕疵担保义务，[9]但由于违约责任的归责原则一般采严格责任原则，因此并未如同传统民法那样承认独立于违约责任的瑕疵担保责任。这对于责任的承担方式就产生了直接的影响：即使当事人违反了瑕疵担保义务，也要适用违约责任承担的一般规则；也要运用合同法上在一方当事人违约的情况下，救济债权人的一般法律规则。这一背景下，买受人在出卖人违反瑕疵担保义务的情形下，主张解除合同的权利，我国合同法并未如同传统民法设置具有请求权性质的合同解除权，[10]而是一般地适用合同法第94条关于合同法定解除的规定，此时合同的解除权为形成权。买受人在异议期间内，未及时表示异议，“视为标的物的数量或者质量符合约定”，对于主张解除合同的权利而言，应当发生权利消灭的法律效果，而非权利功效减损的法律效果。此时异议期间就是解除合同权利的存续期间，应当认定为除斥期间。在出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定时，买受人主张解除合同的权利就不受异议期间的限制，而是适用合同法第95条的规定，即“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。”“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”

如果这种认识能够成立，就本案而言，尽管被告运通商贸公司是在异议期间届满的情况下，对原告江南皮制品厂提出数量异议，并要求原告承担继续履行的违约责任的，但原告已经现实承担了违约责任，补发了19件皮衣，依据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第171条的规定：“过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。”就不得再要求被告进行财产的返还。因此，本案合议庭中的第二种意见应予支持。

「注释

[1]参见合同法第42、43条。

[2]参见合同法第92条。

[3]参见合同法第60条第2款。

[4]崔建远主编：《合同法》（修订本），法律出版社2000年版，第72页。

[5]如合同法第266条规定：“承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。”该项规定，即确定了承揽合同中承揽人的保密义务，该项义务属于附随义务。一方面定作人有权要求承揽人履行，另一方面，承揽人不履行的，要承担相应的违约责任。

[6]如合同法第119条第1款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”

[7]其内容为“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人……。”

[8]参见合同法第158条第1、2款。

[9]参看合同法第150条－155条。

合同期间篇8

关键词：企业劳动合同管理;劳动关系;营造

在我国，很多城镇企业与劳动者之间都只是口头协议，并没有书面的正规合同，导致在后续的工作过程中，发生劳动纠纷的情况时，不能合理的维护自身合法权益。因此，企业和劳动者应该加强法律意识，签订合理的劳动关系，为自身的合法权益提供强有力的保障。对此，笔者将从我国企业劳动合同管理中常见的问题入手，展开如下分析。

一、我国企业劳动合同管理中常见的问题

（一）签订率低

在我国的很多城镇中，普遍存在从业人员没有与雇佣企业签订劳务合同的现象。众多的雇佣企业除了国有、外商以及集体企业之外，很多个体工商户或者是私营企业都是以口头表述的形式规定工作内容、时间以及工资的。因此，这些企业中的从业人员并不享受社保等待遇，并且在很多国有、外资以及集体企业当中，也存在很多的临时工，这些临时工也是没有社保待遇的。经统计，目前签订劳动合同的从业人员中，仅有1.5%属于个体工商户或者是私营企业。

（二）企业不合理的设定试用期时间以及报酬

企业对于试用期的不合理设定主要可以体现在试用期期间不签订劳动合同、试用期时间过长、试用期期间报酬过低、试用期期间没有社保待遇等，导致从业人员的合法权益受到侵犯。1、试用期期间，企业不与劳动者签订劳动合同。目前，我国市场上出现严重的劳动力过剩的现象，企业正是利用这一现象，不断的对劳动者进行压榨，剥削劳动者的合法权益，不与劳动者签订书面的劳动合同。这就导致在试用期期间产生很多劳动纠纷，而劳动者由于还没有转正，并且法律意识单薄，面对这些纠纷的时候选择隐忍，所以经常会落入企业进行设计的试用期“陷阱”。2、试用期时间过长。在很多城镇企业当中，试用期时间过长的现象是十分普遍的，很多企业利用从业人员法律意识薄弱以及劳动力过剩等情况，将劳动者的试用期时间设定过长，以降低自身的投入成本。根据我国的《劳动合同法》相关规定，企业在对劳动者进行试用的过程中，期期限不得超过六个月，只有在劳动合同期限超过两年的情况下，才可以设定为六个月。3、试用期期间报酬过低。劳动人员在试用期期间应享受的薪资待遇必须高于当地的最低工资标准。但是实际工作中，很多劳动人员的试用期工资达不到这一标准。4、试用期期间不享受社保待遇。《工伤保险条例》中对于企业员工试用期期间的社保问题有明确规定，企业在使用期间是由责任以及义务为劳动者缴纳保险的，这是属于法律的强制性规定。

（三）企业不依法履行劳务合同

在我国城镇企业的发展过程中，恶意拖欠劳动者工资、随意调动劳动者工作职责、随意解除劳动合同等情况时有发生。劳动者苦于实际情况的限制，对于这种情况选择听之任之的处理方式，导致自身的合法权益得不到保障。

二、加强企业劳动合同管理营造和谐劳动关系的有效措施

（一）政府部门应该加强对《劳动合同法》的宣传

《劳动合同法》的制定就是为了确保企业与员工之间的合法权益，避免劳资问题的发生，进而促进企业与劳动者之间形成良好的劳动关系。但是在实际工作中，很多中小企业以及劳动者，对于《劳动合同法》并不了解，所以导致很多不符合《劳动合同法》规定的事情发生。因此，相关的政府部门应该在企业和群众之间大力宣传《劳动合同法》，加强人们的法律意识，保障人们的合法权益。

（二）加强企业管理层对劳动关系的认知

作为企业的管理层，应加强对《劳动合同法》的认知，严格执行《劳动合同法》所赋予的权利，同时，对于《劳动合同法》所规定的义务也应该严格履行，从自身出发，更新管理认知，完善管理条例。

（三）政府部门应该加大对劳动合同签订与履行的监督力度

相关的政府部门可以利用其监察的职能，对各个企业中劳动合同的签订以及履行、劳动合同内容是否合理以及劳动合同在续签或者是解除途径是否正规等问题进行严格的检查，对于不符合《劳动合同法》相关规定的企业做出严肃处理，以确保劳动者的合法权益不受侵害。

结束语：

综上所述，劳动合同对于企业和劳动者而言，是自身权益有所保障的体现，所以，企业和劳动者应该加强法律意识的培养，在建立正常的雇佣关系时，及时签订有效的劳务合同，避免发生不必要的劳动纠纷，共建和谐的劳动关系。

参考文献

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[2]付晓奇,彭瑜.浅论供电企业劳动合同创新管理[J].江西电力,2016,40(05):21-22.

合同期间篇9

关键词：保证期间

一、引言

保证，属于人的担保，是保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 。保证制度，不仅具有促进交易，确保交易安全的作用，而且还更有利降低交易成本。保证制度的完善与否在相当程度上反映着一个国家交易的信用水准。在保证制度中，保证期间是保证合同的一项重要内容，直接关系到保证责任的存废。然而，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）对保证期间的规定却未尽合理与周详；学界虽从96年来对此有所探讨，但深入系统全面研究者甚少；在审判实践中，人民法院对保证期间的有关法律问题认识也不尽相同，造成同一类型的案件判决结果却有天壤之别。因此，本文试图从我国保证期间的产生渊源及创设保证期间制度的本旨入手，对保证期间的分类、性质及其与诉讼时效的关系进行阐述，旨在求得对该问题的较深认识，并希望这将对保证制度的立法与实际操作的不断完善有所裨益。

二、保证期间的概念

1994年4月15日最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（法发（1994）8号）第10条、第11条规定了“保证责任期限” 。这是我国法律文件中最早出现相似保证期间的概念, 但其并没有明确定义保证期间或保证责任期限的概念。1995年颁布《担保法》, 正式从法律上确立了保证期间制度，其中涉及“保证期间”的一共有6条，即第15、22、23、25、26、27条，但同样也没有对保证期间做出定义，而仅对保证期间的订立和效力做出原则性规定。

保证期间的界定与保证期间的定性，一直是学界中非常有争议的问题，而如何界定其定义与保证期间的定性密切相关。故准确界定保证期间的含义是非常重要的，它直接关系到保证期间的定性和正确适用。然究竟何谓保证期间？笔者认为，所谓保证期间就是指保证合同当事人的约定或依法律推定在主债务履行期届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。在保证期间中，债权人应当向债务人提讼或仲裁（在一般保证中）或向保证人(在连带保证中)主张权利。 逾此期限，债权人未提起上述主张的，证人则不承担保证责任。可见，保证期间构成债权人请求保证人承担保证责任的保权利消灭的法律后果。关于保证期间的概念，笔者认为，应从以下几个方面加以把握：

第一，保证期间原则上由保证合同的当事人自由约定。“从合同关系自身来讲，合同及其法律所保护的是当事人之间的信赖与期待，实现意思自治的理念”, 这同样适用于保证合同。《担保法》第15条把“保证期间”的约定作为保证合同的一个基本条款；当合同没有确定或确定不明确时，按合同漏洞的补充原则由法律加以补正。

第二，保证期间是债权人应当主张权利的期间。在该期间内保证人未主张权利的，保证人则免除责任。因此，本质上，保证期间是一项旨在维护保证人利益的制度。

第三，债权人主张权利的对象及方式因保证方式不同而有所不同。在我国保证制度中，存在一般保证和连带保证两种形式。但因保证形式不同，要求主债权在保证期间应主张权利的对象和方式而有所不同。连带保证中，债权人应在保证期间向保证人提起权利要求，而在一般保证中，权利主张的对象是主债务人，方式仅限于诉讼或仲裁，这是由一般保证的自身性质即保证人所享有的先诉抗辩权所决定的。

第四，从法律后果来看，保证期间的经过具有消灭债权人的权利的法律效果，但其效果取决于在该保证期间内，债权人是否对主债务人或保证人主张权利。一方面，若债权人未主张权利的，则保证人逾期则免除保证责任。另一方面，在债权人按上述对象和方式主张权利的，保证人也未必一定承担保证责任。如在一般保证中，若主债务人在主债权人提讼后完全适当地履行了主债务，则保证人不承担责任；若主债务人未完全适当地履行了主债务，即便保证期间已结束，保证人也仍然承担保证债务。

有些学者认为保证期间，亦称保证责任期限，是保证人承担保证责任的起讫期间. 笔者认为,虽然此后半句“保证责任期限，是保证人承担保证责任的起讫期间”不容置疑，但前半句把保证期间和保证责任期间划上等号，此种提法值得商榷。对于保证责任有两种不同范围的理解：一、广义的保证责任，即在保证合同成立时立即产生，保证人于主债务人届期不履行债务时须承担得以自己的财产代债务人清偿债务的法律后果，因此在实际保证债务产生前就存在，即所谓的“无债务之责任”。 二、狭义的保证责任，即保证债务, 在主债务届履行期(连带责任中)或主债务人财产经强制履行仍未果（一般保证中）才产生。因而，保证责任期限也存在广义保证责任期限和狭义保证责任期限之分。然而，保证期间既不同广义的保证责任期限也不同于狭义的保证责任期限。

首先，从字面上理解，保证责任期限，顾名思义就是保证责任存在的期限，只要存在保证责任就有保证责任期限的存续。可见，保证责任期限起始于保证责任的产生，并随保证责任的消失而终止。广义的保证责任期限是自保证合同成立之时起算。虽然在连带保证中，保证债务期限的起算点与保证期间的起算点是一致的，均从主债务的履行期限届满时开始，但按照《担保法》第25条之规定保证人承担保证债务的前提条件是主债务履行期限届满主债务人不履行债务，但主债务履行期限届满并不是保证债务的充分条件，除此之外，还需要法院强制执行仍未能得到履行。即在一般保证中，保证人的保证债务只有在主债务履行期届满，在约定的期间或法律推定的期间（即保证期间）内积极主张权利（只能是诉讼上权利）而得不到履行时开始。而且，在保证期间内债权人向主债务人提讼或仲裁的（一般保证中）或向保证人主张（连带保证中）保证债权，则保证期间因此而早于约定的期间提前结束，但保证责任期限并不因此而结束。即使超过保证期间，保证人仍然可能承担责任。例如一般保证合同中当事人约定保证期间为主债务履行期届满后一年。债权人因主债务人在主合同履行期10个月仍未能履行，遂向法院提讼，此时保证期间终止，而保证人开始承担保证债务是在胜诉后经法院强制执行仍未果之时。其次，《担保法》舍弃了在其之前适用的“保证责任期限”的概念，而以“保证期间”来取而代之，不能说没有理由。无疑，这是立法技术的一个进步。立法上尚且抛弃“保证责任期限”的概念，学术界又何必抱残守缺？再次，混淆这两概念容易模糊了保证期间与保证债务的诉讼时效的界限。保证责任期限实际上从保证责任产生之时算起直至保证债务得到履行或诉讼时效届满，其中狭义的保证责任期限与保证债务的诉讼时效应是重合的。而一般保证债务的诉讼时效自保证期间届满之后才开始计算。因而区分保证期间与保证责任期限有利于明确保证债务的诉讼时效。最后，混淆这两个概念容易使人将保证期间误认为诉讼时效。 由于保证责任期限与保证债务的诉讼时效存在紧密的联系，将保证期间混谈为保证责任期限的结果可能导致保证期间与诉讼时效的混淆。当前关于保证期间的性质的争议不能说与此没有关系。综上所述，保证期间与保证责任期限显然不是一个概念。前者是根据当事人的约定或法律的推定，债权人应当向主债务人或保证人主张权利的期间；而后者是保证人承担保证责任的起讫期间。然而，有些学者却将它们相混淆，究其原因大概是《担保法》出台前的最

高人民法院的《规定》中本来不准确的“保证责任期限”在作怪吧。

三、保证期间的意义与价值

各国民法有关保证的立法中，在保障债权实现的同时，为促使债权人及时地行使对保证人的权利，以平衡债权人和保证人之间的利益，促使这种担保方式发挥社会经济作用，均对保证效力作一定的时间限制 。详细地说来，设定保证期间的意义在于：

首先，保证期间的实质是一项保证人利益的制度，这是立法上平衡保证人与债权人利益的结果，是由保证合同的性质所决定的。保证合同的履行，是发挥保证制度社会功能的中心环节。立法者在做出权利分配时，必须依照正义的价值进行判定和取舍，以寻求保证制度中保证人、债权人主债务人三方之间的权利衡平机制。债权人的合法权利应予保护外，在公平的理念上，保证人的合法权益也应予保护。众所周知，保证合同是单务、无偿合同。在保证关系中，只有存在保证人承担保证债务、债权人并不负对待给付义务，即保证人对债权人承担保证债务，债权人并不对此提供相应代价。 “有偿的约定承受保证契约之订立者，非保证契约。 ”若不对债权人的权利行使加以适当限制，则保证人在保证关系中的地位则极其不利，而债权人似乎可以肆无忌惮地行使权利。而债权人及时行使权利对于保证人的利益是至关重要的，因为债务人的财产状况随时可能发生变化而把债务转嫁给保证人。因此立法中才设定保证期间制度，以求对保证债务的诉讼时效作进一步限缩。这样，如果债权人在保证期间内及时对债务人提讼或者申请仲裁，可以有效地控制和执行债务人的财产，使保证人免于日后可能承担的责任。即便在连带保证中，若债权人及时向保证人主张权利，在保证人履行了保证债务后，也可以及时地向主债务人行使代位追偿权。如果债权人不及时行使权利，一旦债务人的财产发生变化丧失履行能力，保证人在履行了保证责任后，则再也无法行使代位追偿权了。因此立法上根据诚实信用原则和公平理念设立相应的救济手段，在评估当事人各方利益，并在此基础进行平衡。设定保证期间，从立法上向保证人倾斜的体现，将保证人的保证责任限定在一定的期间内，可以避免保证人无止境地处于承担责任的不利状态或是长期处于随时可能承担责任的财产关系不肯定状态, 同时也可抑制因债权人怠于行使权利而主债务人财产状况可能出现恶化，以致影响到保证人的追偿权的实现。因而保证期间是一项旨在维护保证人利益的期间制度。

其次，敦促权利人积极行使权利。债务及时顺利地得到履行是合同当事人和立法者的共同愿望，同时也可稳定经济秩序和促进社会经济的发展。保证具有单务无偿性，而且由于保证合同为从合同，根据主从债务的特点，保证债务的诉讼时效的中断往往随着主债务诉讼时效而中断，如果仍只适用对债权人的债权行使进行限制的诉讼时效制度，则显然对于保证人过于苛刻。对于债务人行使保证债权过于宽容，对促使债权人利益行使权利不利。总之，保证期间将保证人的责任承担作出限缩，一旦保证期间届满保证人将免除责任，以免债权人怠于行使权利而增大保证人的风险，从而敦促了债权人及时行使权利。

再次，保证期间是保证合同中当事人意思自治原则和保证制度的信用基础的必然要求。保证合同的订立当事人意思自治，是当事人的意志结果。当事人在保证合同中约定保证期间也正是当事人“意思自治”的集中体现。另外，保证人之所以同意或愿意提供单务、无偿的保证，是基于相信主债务人有良好的信用和足够的清偿能力，即信任关系。然而这种信任关系是基于保证合同订立前的事实判断，因而，这种信任不应是永久的、无期限的，而应有时间限制，法律允许并鼓励保证人约定容许债权人不行使权利而仍将承担保证责任的期间。

最后，保证期间有助于推动保证制度的发展。保证期间将保证人的保证责任限定于一定的期限内，在很大程度上确认了保证责任的风险范围，有利于减轻保证人的责任，有助于解决觅保难的现象。

总之，保证期间通过当事人约定将债权人的权利主张限定在一定的期限内，增强了债权人及时行使权利的紧迫感，有助于避免保证人长期处于可能承担债务的不利状态，避免债权人怠于行使权利而增大保证人的风险，可以抑制因债权人因怠于行使权利而可能因债务人财产状态恶化而危及保证人的利益。这也是保证制度信任基础的内在要求和合同意思自治的集中体现，是立法上利益分配平衡的结果。

四、保证期间的分类

就目前世界各国现存的保证制度来看，保证期间因其产生方式不同，可分为约定期间，催告期间和法律推定期间三种 。

所谓的约定保证期间是指当事人的保证合同中明确约定的保证期间，学者通称之为定期保证期间。如我国《担保法》第15条规定：“合证合同应当包括以下内容：（一）……；（五）保证期间；（六）……”

催告保证期间是指保证合同当事人没有约定保证期间或有约定但约定不明确或无效的情况下，在主债务履行期届满后，保证不催告债权人对主债务人行使诉讼上的权利而确立的合理期限。如我国台湾地区民法典第753条规定，未约定保证人承担保证期间的，保证人在主债务人的债务清偿期届满后，得定1个月以上相当期限催告债权人对主债务人为审判上的请求，债权人在保证人的催告期内对债务人不为审判上的请求，则保证人免其责任。我国《担保法》没有此类规定，但此之前最高人民法院的《规定》第11条也规定了催告保证期间。

法律推定保证期间是指当事人在保证合同中没有约定保证期间或约定不明确或约定无效的情况下，根据法律任意性规范加以补正，即依法律规定以主债务履行期届满后的一定时期为保证期间。如我国《担保法》第25条、第26条规定，法律推定保证期间为6个月，始于主债务履行期届满，止于6个月届满之日。目前，学者大多称之为“法定保证期间”，但笔者认为不甚准确。该法律规定实属于法律上任意性的规范，作用在于补充当事人缺少约定。而“法定”却使人误解为法律强行性规范。

五、保证期间的性质

从立法上看，各国均未对保证期间作出定义，更没有对其性质作出明确界定。然而明确保证期间的性质，对保证期间的正确适用意义重大。在我国《担保法》出台后，我国法学界关于保证期间的性质众说纷纭，显然这场争论主要是围绕着《担保法》第25条、第26条之规定而展开的。关于性质之争，总结起来，大致有以下几种观点：

第一种观点：第25条、第26条中6个月保证期间届满的后果是保证人的保证责任免除，保证人将获得免责的法定事由，债权人则丧失胜诉权，因而具有时效的功能，故属诉讼时效。 第二种观点则认为《担保法》第25条6个月之规定应属特殊的诉讼时效，而第26条之保证期间则属除斥期间 。第三种观点则坚持上述二者间均属除斥期间。 第四种观点则认为“保证期间既非诉讼时效，亦非除斥期间，并无必要强求将其归入诉讼时效或除斥期间。” 笔者亦同意最后这种观点。

（一）保证期间不属于诉讼时效。

所谓的诉讼时效，是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。在传统民法或民法理论中，诉讼时效又称消灭时效。 因而诉讼时效与保证期间是两个性质完全不同的概念，二者区别较为明显：1、规范目的不同。诉讼时效起源于罗马法裁判官法上出诉期限，目的在于通过对民事权利的限制，督促权利人行使权利加快民事流转，并有利于维护稳定的社会经济秩序。史尚宽先生称：“时效制度之设，在于尊重久已继续之事实状态，即在于社会秩序的维持。” 保证期间的设定则不然，而基于保证制度中平衡当事人利益的考虑，立法上向保证人斜倾以维护保证人的利益的结果，避免债权人因怠于行使权利而加大保证人的风险。2、规范的性质不同。诉讼时效制度的目的，在于维持社会的现有秩序，全属法律强制规范，因此当事人不得以法律行为加长或减短，也不得预先抛弃时效的适用。时效适用若允许预先约定或抛弃，则无异于对诉讼时效制度的根本否定。 总之，即诉讼时效属法定期间。然而，正如本文所论述保证期间属约定期间。3、起算点不同。消灭时效以有权利而不行使所造成的事实状态为基础，因而起算点为权利人知道或应该知道权利被侵害之时。而保证期间自从主债务履行期届满时开始起算。4、是否适用中断、中止延长方面也不同。诉讼时效，属可变期间，可以由于一定的法定事由而发生中止、中断或延长。而保证期间为不变

期间。保证期间原则上由当事人约定是契约上的合意，如果法律规定保证期间可以发生中断、中止或延长，显然有悖于当事人的意思自治原则。5、法律效力不同。依世界各国（除日本外）普遍做法，诉讼时效届满，消灭的仅是胜诉权或产生抗辩权而已，实体权本身并不因此而丧失。而保证期间届满，债权人尚未主张权利的，则保证人免除保证责任，债权人丧失的是实体权利。

（二）保证期间亦非除斥期间。

除斥期间，是指法律规定某种权利预定存在的期间。权利人在此期间不行使权利，期间届满，便发生该项权利消灭的法律效果。史尚宽先生认为德国民法中有两种：一种是纯粹的除斥期间，“完全不认有中断及不完成之事由者”，即绝对意义上的不变期间，期间不适用中断、中止或延长；另一种是混合除斥期间“容许准用关于时效之规定或特别另定其中断事由者”，即相对意义上的除斥期间。 据此，有学者认为我国《担保法》第25条6个月之规定属混合的除斥期间，而第26条6个月之规定则属一般的除斥期间即纯粹的除斥期间。 姑且不论保证期间的性质如何，就其依据而言，混合除斥期间是无从谈起的，“我民法未为此区别”。 除斥期间与保证期间虽均系一定期间不行使权利而发生权利消灭的效果，然二者规范方式性质等大有不同。1、规范目的不同。除斥期间制度创设立理由，与时效相同，旨在维持社会之现有秩序。因除斥期间经过而消灭权利，是以行使权利而原秩序为之变更，以不行使权利而原秩序为之维持，故除斥期间旨在维持原事实状态或关系。如本文先前所述，而保证期间的创设的本旨并不在维持社会秩序，而是在于平衡保证制度中当事人的利益，维护保证人的利益。2、规范性质不同。虽然二者均属不变期间，但除斥期间为“法定之不变期间”，而保证期间为约定不变期间。即便适用法律推定的期间，也只是法律对当事人意思自治的补正，本质上仍属当事人意思自治，而非“法定”。3、就期间起算点而言，除斥期间自权利发生之时计算；而保证期间自主债务履行期届满之日起计算。在一般保证中，此时保证债权尚未存在。4、就客体而言，因除斥期间而消灭的，均为如撤消权、解除权等形成权。而因保证期间而免除的是一种可能的保证责任，即保证期间所指向的是请求权，债权人请求保证人承担保证债务或向主债务提讼或仲裁决不是形成权。

值得注意的是，我国《担保法》第25条规定“保证期间适用诉讼时效中断的规定”。对此，有学者欢呼“无疑是对传统民法理论的突破”。 姑且不论此立法科学与否，就我国民法理论而言，将保证期间视作除斥期间是无从谈起的，更不能说是“对传统民理理论的突破”之混合除斥期间。

（三）保证期间乃是保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间。

综上所述，保证期间确有其自身的特点，无论将其归属于诉讼时效还是除斥期间都是不准确的。保证期间可以作为一种独立的免责期间或特殊的权利行使期间，即不必强求其在诉讼时效或除斥期间内“对号入座”。

本文认为对于保证期间的定性不能仅要从个别法律条文内容出发，而更应考察设立保证期间的制度目的及其功能，并结合相关立法规定，才能对保证期间的性质有较准确的认识。首先，在保证制度中设定保证期间制度，其目的在于缩短保证人保证责任不明确的期限，减少保证人的风险，以保护保证人的利益，从而在债权人和保证人之间寻求某种利益上的平衡，同时，也敦促债权人积极行使权利。其次，保证期间的设立的根本在于保证合同双方的自由意志，基于双方的意愿。从保证合同成立来看，保证合同是单务无偿的合同，是基于信任的合同，保证人基于主债务人之间的信任关系而提供担保，相信主债务人有足够的偿债能力和良好的信用。再次，在此期间，债权人未主张权利的，保证人将不承担或不再承担保证责任，即债权人丧失权利。

因此，保证期间实质上为保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间。所谓“失权条款”，即“当事人约定在一定期间内不行使其权利，其权利即归消灭者。” “失权条款”约定于合同中，当当事人不履行合同约定时,不再需要当事人意思表示,则当然失去一定权利的条款。如在分期付款销售中,按约定买方如拖欠履行的,则买卖即失去效力,买方有返还标的物的义务,而卖方则不返还已收的代价。 按我国《担保法》规定，保证期间为保证合同的基本条款之一。若合同中没有约定的，则按第25、第26条由法律推定加以补正。若债权人在主债履行期届满未能在保证期间内主张权利的,则当然丧失权利,将不能向保证人享有保证债权，即保证人免除责任。六、保证期间与诉讼时效的关系

（一） 保证期间“中断”的质疑

我国《担保法》第25条第二款后句规定，在保证期间内“债权人已提讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”由此有学者据以认定保证期间为诉讼时讼时效，也有学者因此认为此条6个月之规定为混合除斥期间。

立法如此规定，其用意不外乎为了弥补保证人享有的先诉抗辩权之足。一般保证人在主合同未经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行前，对债权人可以拒绝承担保证责任（《担保法》第17条、第2款），而债权人向法院或向仲裁机构申请仲裁所需的期间，若允许保证人免责，则对积极行使权利的债权人未免过于苛刻，故在保证制度中置入中断。 然而上述立法理由，却存在难以自圆其说的漏洞。

首先，诉讼时效中断是指时效进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归于无效，待时效中断事由消除后，诉讼时效重新计算。“时效中断者，时效进行中因行使权利之事实而致已进行之期间全归无效之谓也。” 可见，“中断的规定”实质上是指法律规定保证期间重新计算。即适用诉讼时效中断的立法意旨是指已经经过的保证期间统归无效，保证期间在诉讼或仲裁后重新计算。 而所谓的保证期间，正如本文先前所述，是当事人通过约定或法律推定为债权人设定主张权利的期间，逾期债权人未主张权利，则保证人将不承担保证责任，另一方面也促使债权人在期间及时主张权利的目的。因此，显然中断的“重新计算”实际上延长了债权人主张权利的期间。“经过的期间统归无效”既与设立保证期间的宗旨相悖的，也对保证期间法律性质的全盘否定；不仅否定了当事人约定保证期，也否定了法律推定的保证期间。

其次，保证期间，如上文所述，是指保证人能够容许债权人积极主张权利的最长期间。在一般保证中，债权人一旦在保证期间内向主债务人提讼或仲裁，虽剩余保证期间则失去作用，但保证债务的诉讼时效并不立刻开始作用，这是由一般保证人所享有先诉抗辩权所决定的，在主债务人财产未经强制执行未果前，一般保证人可以拒绝债权人对债务人主张保证债权，即在此之前，保证人不存在承担保证责任，当然保证债务的诉讼时效无从谈起。因此立法上考虑主债务的先诉行为所需时间可能因保证债务的诉讼时效届满而危及到债权人的保证债权的意旨，实属子虚乌有。所以，笔者认为第25条中断之规定乃属立法上的画蛇添足。

再次，笔者注意到我国《担保法》只有在第25条对一般保证对“中断”的规定，因而在连带保证中并不适用中断。既然保证期间作为统一完整的制度，而立法却将一分为二，部分适用，另一部分却不适用，不仅缺乏理论依据，亦不合逻辑。

因此，笔者认为，保证期间是保证合同当事人约定的失权期间。债权人逾期未主张权利的，则保证人将不承担责任，保证合同效力丧失；若债权人在保证期间内主张权利的，保证期间因完成“历史使命”而提前终止，保证责任的承担将不受保证期的制约。关于保证期间用产品质量检验期作为比较可能最为贴切不过了。我国《合同法》158条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应在检验期内将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物数量或者质量符合约定。”一旦在该约定期间提出了异议，质量检验期间将失去作用。此时诉讼时效开始作用。与此不同的是，在一般保证中，由于保证人享有先诉抗辩权，保证债务与诉讼时效须等到主债务经强制执行未果后，而在连带

责任中，保证债务在主债务届满时就起算，诉讼时效亦同。

综上所述，本文认为，“中断”之规定乃属立法上画蛇添足举。然而这个纰漏却成为保证理论争议和实践纠纷的重要原因之一，同时也体现了我国保证立法技术未尽成熟。（二） 保证期间与保证债务诉讼时效的起算点。

保证期间的起算点为主债务履行期届满之时，这是由保证性质的从属性与补充性所决定的。即使当事人约定保证期间早于或等于债务履行期限的，则约定无效或者说没有法律意义。当然这里所说的“无效”是指保证期间的约定无效，而不是“保证期间无效。若主合同中当事人没有约定主债务履行期限的，根据《民法通则》第88条及《合同法》第62条之规定，债权人可以随时要求债务人履行债务，但应当给予对方必要的准备时间即“宽限期”，债权人通过要求债务人履行债务并提出合理的宽限期使本来不明确的主债务履行期得以确定。故保证期间的起算点得以宽限期届满而确定，即应从主债务宽限期届满之日起计算保证期间。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》也确认了这一点。

诉讼时效与保证期间是保证中不同的两种期间制度，故二者起算点是有所不同的。虽然在连带保证中，保证债务的起算点，与保证期间的一致，均从主债务的履行期届满之时开始。但在一般保证中，二者是有所不同的。一般保证的保证人在主合同未经审判或仲裁，并经强制执行仍未有结果前，对债权人可以拒绝承担责任，除非保证人依《担保法》第17条第3款丧失先诉抗辩权。因此，一般说来，在主债务经强制之前，一般保证的保证人不负保证债务，亦谈不上保证债务之时效。因此，在一般保证中，保证债务的诉讼时效始于债务人的财产经强制执行仍未有结果之时。

(三) 保证期间与诉讼时效的关系

按《担保法》第15条之规定，当事人应在保证合同中约定保证期间，但该约定必须明确且合理。约定的合理，不仅指该约定不能使债权人行使权利极度困难或不能，而且不能违背法律强制性制度和规范，否则约定无效。例如保证期间的约定超过诉讼时效的限制，否则，超过部分无效。原因在于“时效期间不得以法律行为加长或减短之，并不得预先抛弃时效之利益。” 约定的保证期间的主债务履行期届满的也应为无效，因为其约定实际根本上否定了债权人的权利，有悖于诚实信用之原则。意大利民法典第2965条规定“通过协义确定失权期间，而该期间使一方当事人向他方当事人行使权利极度困难，则该协议无效”。

在保证制度中，存在两个诉讼时效，一是主债务的诉讼时效，二是保证债务的诉讼时效，但二者均属普通诉讼时效，即2年诉讼时效。根据不同保证方式的性质，保证期间与诉讼时效之间关系有所不同。在一般保证中，保证期间直接受主债务的诉讼时效的约束，而在连带保证中保证期间则直接受保证债务的诉讼时效的约束。在实践中当事人在保证合同中约定出现保证期间短于、等于或长于诉讼时效的三种情况，而各种情况下双方关系又会如何呢？一、保证期间短于诉讼时效。当这种情况出现时，保证期间相对于诉讼时效，更能发挥出对债权人的抑制作用从而对保证人起蔽护作用。只要债权人未在保证期间内主张权利的，即使保证债务或主债务的诉讼时效仍未结束，保证人免除或将不承担保证债务。而在连带保证中，若债权人在此期间向保证人主张债权的，则保证期间提前结束而不复存在，而保证债务的诉讼时效也发生中断，重新计算，从此不受保证期间约束。二、保证期间等于诉讼时效。此时保证债务的诉讼时效（连带保证中）或主债务的诉讼时效（一般保证中）与保证期间完全吻合。如果债权人在此期间内未向保证人行使权利，则不仅丧失保证债务或主债务的胜诉权，而且保证债权的实体权也消灭。然而，如果由于主债务时效中断当然导致保证债务的时效的中断（仅限于连带保证中），从而打破保证债务的诉讼时效与保证期间的重合，形成保证期间短于诉讼时效的情况。三、保证期间长于诉讼时效。在实践中，当事人约定保证期间长于诉讼时效并不少见，特别是在一些商业银行所制定的标准合同文本中更为常见，甚至还出现保证期间“直至主合同项下的债务全部还清为止。”在这种情况下，诉讼时效不及于保证期间的，债权人在诉讼时效内未主张权利的，则丧失胜诉权。那么，时效结束后的保证期间是否有效，须视保证人是否援引时效完成来抗辩。若保证人抗辩的，则余下的保证期间名存实亡。若保证人不予抗辩或明确表示放弃，则余下的保证期间依然有效，债权人认可在保证期间内主张其权利。但如果法律允许这种约定，保证期间不仅无以发挥对诉讼时效的限缩和抑制的作用，使保证人处于随时可能承担债务的不利处境，而且等于承认当事人可以以约定的方式事先排除法定的诉讼时效的作用。这不仅有悖于保证期间设立的本旨，而且也有违背“时效期间不得以法律行为加长或减短之，并不得预先抛弃时效之利益”原则的嫌疑。因而，笔者认为，当事人约定的保证期间超过诉讼时效的，立法上应对超过部分作无效处理的规定，即保证期间的约定不得超过2年，否则超过部分无效。

七、《担保法》中关于保证期间立法的不足与完善

反观我国《担保法》，其中涉及“保证期间”的条款共有6条，即15、22、23、25、26、27条。

其中,《担保法》第22条是关于“保证期间”内债权人依法将主债权转让给第三人，保证人是否继续承担保证责任的规定；第23条则是“保证期间”内债权人许可债务人转让债务的，保证人是否承担保证责任的规定。显然，这里的“保证期间”，应理解保证合同成立之后，保证合同没有终止前的期间，而不应仅限于保证期间。主债权或主债务转移给他人，保证人是否继续承担保证责任，应以保证合同成立之后为起界点，否则，保证人的利益可能遭到损害。当然，如果保证债务超过的诉讼时效或在保证期间内债权人没有主张权利，而致使保证人免除保证责任之承担的，保证合同终止后主债权之转让则无关保证人的利益了。因此，对于《担保法》第22、第23条“保证期间”并没有确切地表达其立法旨意，亦容易造成对保证期间的误解，故笔者认为“保证期间”应改为“在保证合同存续期间内”才较为妥当。

至于《担保法》第27条的“保证期间”之规定，显然与第25、26条之规定也是不同的。结合第14条我们不难理解其内涵，即最高额保证主债务所发生的期间。而根据第14条，所谓额保证是指债权人与保证人约定就主债务在一定期间内连续发生的若干笔债务，确定一个最高限额，由保证人在此限额内提供保证。因此，最高额保证一般来说均约定有主债权债务发生的期限。如果未约定“一定期限”的，则保证人可能将在最高限额无休止地为债务人提供保证。为了避免这种严重地影响保证人正常经营活动后果的发生，并根据保证的单务性无偿性特点，《担保法》第27条规定保证人享有随时的终止权。只要通知到达债权人，无需债权人的同意，该最高额保证的实际保证范围将确定，即保证人将仅对通知到达前所发生债权而受保证合同约束。因此，《担保法》第27条之“保证期间”乃是立法者对第14条“一定期限”之笔误。为了避免引起认识上的混淆和实践中的偏差，笔者认为，《担保法》第27条的“保证期间”应修改为“主债权发生的期限”。这里需要指出的是，最高额保证也有一般保证和连带保证之分，就其本身而言，不是独立的一种保证方式，其保证期间仍适用一般保证或连带保证之原理。

综上所述，尽管我国《担保法》关于保证期间的立法一共有6条，但真正确切表达其立法本意的只有3条，即第15条、第25条、第26条。其中第15条关于约定的保证期间，而第25、26条则是未定有保证期间的情形。从其条文来看，我国立法采取了法律推定保证期间的作法。就此，有学者称之为保证期间的“法定主义”，并称其“实属公法意识积极干预私人事务的表现”，有悖于当事人意思自治原则,故建议立法上抛弃“法定主义”而转向催告保证期间的作法。 笔者认为，这种提法和建议值得商榷。

首先，保证期间的“法定主义”或“法定保证期间”提法的本身并不科学。不容质疑，“契约自由”或合同当事人意思自治原则是合同上的一项基本原则。然而《担保法》第25、26条保证期间的规定违背该原则了吗？其答案是否定的。合同应由当事人合意而成立，不取决于法定，对此保证合同也不例外。在实践中，合同当事人所订立的

合同内容本应周详，条款明确，责任清楚，然而合同条款约定不明者，甚至未曾约定者亦时常发生。如果令其无效，则与鼓励交易和助长流通之目的相悖，从经济和社会效益来说，也不被提倡。对于已具备合同赖以成立的必要条款而其他主要条款欠缺的合同，法律往往认定有效成立。对于主要条款的欠缺，允许当事人的协商补正，或由法律直接推定补正。如我国《合同法》第61条、第62条之规定，当事人就合同条款约定不明的，法律依据社会一般之理念，从维护当事人利益及平衡双方利益出发，拟制合同当事人存有某种意志而做出推定。但此推定的合同条款并不是法定条款，我们并不能称《合同法》第62条的规定为 “法定价款”、“法定履行期”，因此，我们也不能称《担保法》第25、26条为“法定保证期间”。虽然其6个月期间，其形式上由法律直接规定适用，但它是由法律推定的当事人的意志，并只能在当事人没有约定或约定不明确时才适用，本质仍属约定期间。显然“法定主义”或“法定保证期间”的提法均不合理，亦不科学, 往往令人将保证期间与法定诉讼时效期间或除斥期间相提并论。

其次，私法立法先例来看，无论国内还是国外均有相似作法，无须小题大做。在《担保法》制定前，我国《民法通则》第88条早已有法律推定当事人的做法，而后《合同法》第61条第62条又重新肯定了这种作法。在国外，这种立法也并不少见。如日本民法典第580条对买回权的规定：“买回之期间不得超过十年，定有较长期间时，缩短为10年，未定有期间时，须于5年内为之”。德国民法典第503条规定，若当事人没有约定买回权期限的则“约定保留土地的买回权，仅得在保留买回权成立后三十年内行使，其他标的物的买回权，仅得在三年内行使。”因而怪罪于此“实属公法意识积极干预私人事务”之说是令人怀疑的。

再次，催告期间的做法本身存在不可克服的缺陷。催告期间是指保证人在主债务届履行期后，催告债权人对主债务人行使诉讼上的权利而确定的合理期间。首先，催告期间的做法并不适用于我国保证制度。与台湾民法典只规定一般保证制度不同, 《担保法》除规定了一般保证外还存在连带保证，而且是以连带保证为本位的，即当事人对保证方式没有约定或约定不明确的则按连带责任保证承担保证责任。在连带保证中，债权人在主债务履行期后可以任意选择主债务人或保证人承担责任履行债务。若把催告制度搬到大陆来，将债权人向主债务人行使诉讼上权利作为保证人承担保证债务的条件显然与连带保证的规定相冲突。其次，如果保证人因催告债权人而可能使自己承担保证债务，但因保证债务受诉讼时效限制，保证人可能因债权人疏忽而届诉讼时效而丧失胜诉权。这样，保证人恐怕没有愿意提醒债权人积极行使债权了。不难发现，此项制度将如同虚设，反而诱发保证人产生侥幸的心理。

因此，本人认为《担保法》第25条、第26条关于法律推定保证期间的作法是妥当。至于时间长短问题是否公允，有待于在实践中探索而后加以衡量。

综上所述，本人认为保证期间为保证合同中当事人约定的维护保证人利益的“失权条款”上的期间，是当事人约定保证人“容忍”债权人行使权利的最长时间。因而，保证期间不是法定期间，也不因任何事由而发生中断、中止或延长；不是除斥期间，也不是诉讼时效。但由于立法技术未尽成熟，加之以立法语言的错误的表述，使得当前在保证期间的性质与实践上适用问题上争论不断，或把保证期间归入除斥期间，或把保证期间时效化，模糊了保证期间与诉讼时效的关系与界限，人为地使问题复杂化。■ 正文 完

ABSTRACT Guaranty Period is of vital significance to study in-depth of Guarantee Period in Guarantee system. Guarantee Period is a contractual period designated by parties to circumscribe the creditor's rights to claim the creditor's rights after the primary liability is expired. Neither being a limitation of Action nor being a Period of Rights, Guarantee Period is an independent legal period in contract. These studies probed into both the theory and lawmaking in details are supposed to be of some help for improving the related provisions and practice as well.

Keyword: Guaranty Period Limitation of Action Period of Rights

尾注：

在本文写作过程中蒙受崔建远教授的悉心指导，作者在此再表感谢。本文已发表于《清华法学》第三辑。

见《中华人民共和国担保法》第6条。

以下简称《规定》。

第10条 保证合同中约定保证责任期限的，保证人在约定的保证责任期限内承担保证责任。债权人在保证责任期限内未向保证人主张权利的，保证人不再承担保证责任。

第11条 保证合同中没有约定保证责任期限或约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保证人如果在主合同履行期届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上请求，而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求的，保证人不承担保证责任。

叶明,王强,陈百亩.论保证期间与诉讼时效.法律适用.1988.12:“最高院的《规定》没有使用这一概念（保证期间），而是称为“保证责任期限”，但从《规定》第10条和第11条来看，保证期间与保证责任期限应系同义语，只不过《规定》第11条把法定保证期限等同于主债务的诉讼时效而已……两概念在相同意义上使用。”

有学者把保证期间界定为“保证人能够容忍债权人不积极行使权利的最长时间” 。 且另有学者称此定义“恰如其分”、“活龙活现”。但笔者有三点不同意见：一、此定义中的否定表述可能造成不必要的歧义，容易被理解为在保证期间之外保证人将不能容忍债权人不积极行使权利，换言之，在保证期间之外债权人应积极行使权利。而实际上若保证期间内债权人未主张权利的，保证人则免除或将不承担保证责任，债权人也就无权利行使可言了。 二、该定义没有指出保证期间合同意思自治的属性， 也没有指出保证期间的起算点。三、“容忍”虽然可以令该定义“活龙活现”，但其本身带有很浓的感彩，与客观平易的法律语言相斥。

崔建远：《合同法（修订本）》，北京：法律出版社，2000，P3。

详见下文“三、保证期间的意义和价值”中的论述。

本文有关债权人“主张权利”如未作特别说明则指按本段所述方式和对象进行主张权利。

[台]张龙文，《民法债权实务研究》， 台北：汉林出版社，1977, P222。

参见邹海林：《论保证责任期间——我国司法实务和立法的不同立场》，载于梁慧星 主编：《 民商法论丛（第14卷）》，法律出版社， 2000年，P142；

赵文杰，吴克友： 《论信贷业务中保证期间的运用和保证权利的主张》，《金融研究》， 2000年，第 9期：“保证期间是保证人承担保证责任的起止日期，也就是法律能够容忍债权人不积行使保证权利的最长期限。”

王彦龙：《浅议保证期间》，《当代法学》，1999年，第4期:“保证期间是保证责任的起止期间，也称保证责任的存续期间。”

为了区分广义的保证责任期限，以下

将狭义的保证责任期限称为保证债务期限。

孙英：《 试论保证期间及保证债务的诉讼时效》，《法学论坛》， 2001年，第 2期。

德国民法典没有将保证期间作为保证合同的必要条款。与之相比，中国的立法更加维护保证人的利益，显然有助于目前我国寻保难的问题。意大利民法典以法定期间形式予与限制，但这种立法方式有悖于保证当事人的意思自治原则，不值得借鉴。日本民法典没有规定保证期间，大概是与其诉讼时效届满丧失实体权的立法有关。我国台湾民法典关于保证期间的做法是原则上由当事人约定，当事人未约定的，由保证人催告债权人主张权利否则免除责任，但这种催告做法并不适用于我国，详见本文“七、《担保法》中关于保证期间立法的不足与完善”中的相关论述。

[台] 史尚宽：《债法各论》，台北：荣泰印书馆，1981，P843。

盛杰民，袁祝杰：《浅论保证期间与诉讼时效》，《中外法学》，1997年，第4期。

参见 邹海林：《论保证责任期间——我国司法实务和立法的不同立场》；

我国台湾学者张龙文把保证期间分为“定有保证期间和未定有保证期间”。显然，法律推定保证期间与催告保证期间均属未定有保证期间。参见 张龙文：《民法债权实务研究》， 北京：汉林出版社， 1977，P221。

详见本文“七、《担保法》中关于保证期间立法的不足与完善”中的相关论述。

高素芝，庆秀：《保证期间的特征效能及引发的法律冲突》，《经济与法》，1996年，第 7期；张卫兵： 《论保证期间的界定》，《律师世界》， 2000年，第 11期。

李明发：《论法定保证期间的法律性质相关问题》，《法学》， 1998年，第 1期。

宋健：《保证期间若干法律问题探析》，《江苏社会科学》，. 1996年，第 3期。

高圣平：《担保法新问题与判解研究》， 北京：人民法院出版社， 2002，P216。

马骏驹， 余延满：《民法原论》（上），北京：法律出版社， 1998年，P311-320。

[台]史尚宽：《 民法总论》，台北：正大印书馆， 1980，P561。

王伯琦：《 民法总则》，台北：国立编译馆， 1979，P235。

史尚宽：《 民法总论》，台北：正大印书馆，  1980，P562。

宋健：《保证期间若干法律问题探析》，《江苏社会科学》，1996年，第 3期。

史尚宽：《民法总论》，台北：正大印书馆， 1980，P563。

林清高：《保证期间刍议》，《法学杂志》，1997年，第4期。

王泽鉴：《民法学说与判例研究》，台北：三民书局，1980，P337。

单荔枝：《刍议保证期间的法律性质及其适用》，《天津市政法管理干部学院学报》， 2000年，第3期；李明发：《论法定保证期间的法律性质相关问题》，《法学》，1998年，第1期。

王伯琦：《民法总则》， 台北：国立编译馆， 1979。

全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国担保法释义》，北京: 法律出版社，1995， P34-35。

第32条 保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

保证合同约定保证人承认保证责任制之主债务本息还清时为止等类似内容的， 视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日期二年。

第33条 主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起算。

关于一般保证债务的起算点问题，在学者中有不同的见解，（参见 奚晓明：《论保证期间与诉讼时效》）或从“之日起算”或从“判决生效之日起算”，但显然二者都是没有充分的理由。

王伯琦：《民法总则》，台北：国立编译馆，1979，P235。

合同期间篇10

关键词 Time at Large　索赔　工期延长　误期损害赔偿费

一、引言

国际工程项目合同执行过程中，承包商遭遇各种各样的影响而导致无法在合同规定的工期内完成项目的现象相当普遍。项目的工期拖后随之即带给承包商承担巨额误期损害赔偿费的风险。

按照合同文件规定，承包商可以通过及时界定引起项目工期拖后的原因应该是业主来承担全部或者是部分责任，从而获得合理的工期延长，保障自己的合同权益。或者是确定应该由承包商自己承担责任时能够及时调整资源配置来安排加速施工，在既定合同工期内完成项目执行，避免承担误期损害赔偿费。

“Time At Large”，中文翻译是指“时间处于自由状态”。从字面意义上来看似乎同工期延长索赔并没有直接的联系，并且从合国际经济合作2009年第8期同管理的角度也无法找出任何条款和规定对之进行详细描述。由于其特殊的法律背景以及后续的影响极为深远，在日常的合同管理和索赔管理中并不常见，尤其是在中国国际工程承包商合同管理中更为少见。但是“Time At Large”索赔在英国判例法(Com-mon Law)中有着悠久的发展过程和系统的定义解释。结合FIDIC合同条件对之进行分析对于承包商进行该部分索赔有着深远的研究价值和的重要借鉴意义。

二、案例分析

中国某国际承包商，在非洲某国执行某公路项目合同，公路长度为112公里。合同资金来源为德国复兴银行，业主方为项目所在国的交通部，咨询方为德国一家国际咨询公司和当地一家咨询公司组成的联营体。合同条件采用FIDIC《土木工程施工合同条件》(红皮书，1987年第四版，1992年修订版)(红皮书)，并附专用条款。专用条款中引入了红皮书在1996年的补充条款，即红皮书第67款的替代条款――采用了争议评判委员会(DisputeAdjudication Board，DAB)。该合同专用条款规定，DAB由一名争议评判专家组成。原定合同工期是2002年12月14日，竣工日期为2005年5月13日。

2008年1月21日，承包商向DAB提出01号争议文件，请求给予裁决。承包商在提交的争议文件中认为下述两个原因造成了合同自2005年5月13日起处于自由状态，即“TimeAtLarge”：

业主对合同所采取的阻挠行为，包括指令额外和附加工作(instructed extra and additional works)，以及违反合同(or breach of contract by the employ―er)，并且没有给予承包商相应的合同工期延长；

业主在合同执行过程中采取了干扰行为使得工程师无法合理执行合同管理。

承包商提出在执行原合同和额外工作过程中，由于“异常恶劣的气候条件”、“业主未能及时提供进场道路”、“设计变更(增加一层沥青面层)”以及“项目所在地居民暴乱”等业主的风险事件造成了工程延误。而这些延误应该由业主承担相关责任，同时应该给予承包商工期延长，以便承包商能够合理的安排资源配置和施工生产。但是截止到合同既定工期结束，承包商未收到任何合同工期延长的批复。

2008年2月25日在对承包商提交争议的回复文件中，业主国家交通部拒绝认可“Time was at large”，并且认为工程师在2007年10月31日信函中明确表示的“自2006年12月3日起项目处于自由状态”并没有得到业主的批准而不符合合同规定。对于索赔事件及额外工程量指令，业主国家交通部在回复中确认给予承包商工期延长(EOT)到2007年4月13日，并且要求承包商从2007年4月13日到2008年2月28日期间支付每天5000美元的误期损害赔偿费。

在DAB的裁决中，争议协调专家指出，在处理该争议时需要考虑三个方面的问题：

工程师及业主是否按照合同规定给予工期延长；

原合同工期规定是否自动失效；

工程师在确认工期延长过程中是否受到业主的干扰――即“阻挠原则”。

同时按照合同专用条件规定，工程师在给予任何工期延长之前均应该得到业主的批准。尽管工程师曾经在信函中说明承包商应该有权得到的工期延长天数，但是该信函仅仅是按照业主要求为进行友好协商做的准备和协助而已，并非正式的给予承包商工期延长。

在后续的详细说明当中，争议协调专家进一步分析：

FIDIC合同条件确定时间限制的最初和最主要的原因是保留业主享有误期损害赔偿费的权利。而为了保证业主的利益，业主自身有责任和义务及时对承包商应得的工期延长给予批准；

追溯英国法律最初版本(In trite law)的规定，任何人不能够利用自己的失误或者违约来收取不应得的费用；

很明显在FIDIC合同条件下业主有责任不干涉承包商履行其合同义务，也就是说业主不能延误工程进度；

合同文件中并没有任何条款规定业主可以拥有追溯调整合同完工时间的权力并且收取误期损害赔偿费；

按照FIDIC合同条件中第1.5款规定“…对于任何…同意、批准、证明或决定不应被无故扣押或者延误…”，友好协商不足以成为长达两年半的时间内不授予承包商工期延长的理由，这应该被认为是业主造成的不合理延误；

业主的不合理延误造成工程师无法及时批复合同工期延长，随之造成承包商对于自己按期完工的责任无法确定明确和清晰的时间概念，从而无法合理安排资源配置；来执行和完成合同内容。

结合上述分析，争议协调专家最终给出以下裁决：

业主的行为符合阻挠原则；

业主的行为导致工程师无法按照合同程序履行责任，尤其是无法及时给予工期延长的确认；

业主的阻挠足以导致合同工期处于自由状态：

业主无权因为自己的失误来向承包商收取误期损害赔偿费；

按照合同规定承包商只用承担在合理的时间内完成项目施工的责任。

三、“Time At Large”的合同和法律分析

(一)“Time At Large”的概念

“Time At Large”，直接中文翻译是指“时间处于自由状态”，在合同管理过程中通常是指合同工期／完工时间处于自由状态。严格意义上讲“Time At Large”是一个非法律术语(Non-legal term)，描述一种完工时间或日期没有确定下来的状态。

(二)“Time At Large”的合同内涵

通常的合同条款对于竣工时间都有明确的时间约束，用以表示在约定的时间内完成合同的执行。而“Time At Large”往往是指时间处于自由状态，竣工时间／日期无法在履行合同中确定，而需要在合同执行完毕之后才能确定。

“Time At Large”索赔通常是在业主对承包商索要误期损害赔偿费的情况下提出来，而在此之前大多数的合同执行都会涉及到合同变更、额外工作的指令、无法及时提供现场、非正常降雨等导致工期延长索赔事件以及相应工期索赔的要求。承包商进行工期延长索赔的目的仅仅是为了在延长的合同工期内完成合同执行，从而免除自己承担延误所带来损失的责任，该责任通常以误期损害赔偿费的形式收取(当然也有非误期损害赔偿Non-liquidated Damages)。而对于业主而言，通过进行合同工期延长的形式来确定新的合同完工时间，从而可以避免合同完工时间处于自由状态，保全自身免遭误期后的损失，而继续享有向承包商收取误期损害赔偿费的权利。

在“Time At Large”索赔情况下，承包商往往会表示由于时间处于自由状态，误期损害赔偿费的收取条款不再适用。

(三)“TimeAtLarge”的法律内涵

“Time At Large”在英国法律实践和承包商索赔过程中是比较少见但又颇具争议的索赔之一。从判例法的原则来分析，“Time At Large”的实质是“既定合同竣工时间处于无效状态”。在判例法适用的范围内，“Time At Large”已经相当普遍的被接受了；但是国际经济合作2009年第8期在大陆法系下，在进行有关“Time At Large”的索赔时有必要对相关的法律适用原则进行分析和说明，以便引用类似的法律结论来证明并赢得此类索赔。在法国民法典(French Civil Code)中就规定“在没有履行合同责任，或者在延误履行合同责任的情况下，只要债务人无法证明他没有履行合同责任应该归咎于外界原因而不是他自身的责任，他都应该承担赔偿，即便是债务人并没有任何恶意”。在这里所谓的“外界原因”例外可以理解为在承包商履行合同时所遭遇的业主干扰行为，例如业主违约、额外工作指令等。在英国法律中有着类似的概念叫作“业主的阻挠行为(Act of Prevention by the Em―ployer)”。

通常意义上，在业主应该对干扰行为(Act ofPrevention)承担责任时，基于所谓的阻挠原则(Prevention Principle)，继续要求承包商按照既定竣工时间执行合同已经明显不公平。而在这种情况下，合同中可能没有工期延长的相关规定或者工期延长的相关规定存在但是已经不具有可执行性，这时承包商就被免除按照既定竣工时间执行并完成合同的责任，而承担所谓的在合理时间内(within a reasonable time)完成合同的责任。与此同时，业主也不再享有索要或者收取误期损害赔偿费(Liquidated Damages)的权利。

关于“Time At Large”的法律依据尽管在不同的法律体系有着不同的规定，不同的民法典中也有着不同的适用原则，包括不同的国家之间、同一国家不同的州之间也同样存在差别。但是如果深入到合同双方权责划分以及争议要求的核心实质，则都是建立在横平权益和公平原则的基础之上，这对所有的法系都是一样或类似的。

四、引起“Time At Large”的六种情况

除了上述案例涉及到的部分原因外，在国际工程合同管理及合同执行过程中还有几种情况同样会导致“Time At Large”。

(一)合同文件中关于竣工责任／误期损害赔偿责任的规定存在缺陷

在合同开始投入实施之前，由于文件中关于竣工责任或者误期损害赔偿责任条款起草过于粗糙可能使得合同文件自身具有很多不确定性或者缺陷，甚至导致合同无法合理执行。

例如在案例Bramall＆Og―den Limited v Sheffield City Council中，合同中并没有规定区段或者部分移交的内容，而且明确要求承包商在固定的工期内完成项目施工。但是合同附表中关于误期损害赔偿费的费率计算要求按照剩余未完房屋的数量进行计算。这样就导致误期损害赔偿费的计算基础为区段移交，同项目的非区段移交定义以及单一的竣工时间不一致。这种合同文件本身的不一致就造成业主无法享有误期损害赔偿费的权利，合同工期也就处于自由状态。

另外一个案例Arnhold&Co Ltd v Attorney-General of Hong Kong中，合同规定误期损害赔偿费应该按照延误天数，结合合同中另一关于误期损害赔偿费率条款规定的费率进行确定。问题在于另一条款关于误期损害赔偿费率的规定非常不清楚，仅仅说明在最低$400最高$2700的范围内浮动。而合同文件中又不存在任何其他条款对于如何在该范围内确定误期损害赔偿费的金额进行规定。所以由于合同文件这种不确定性和不清晰的规定，业主无法享有误期损害赔偿费的权利，合同工期也就处于自由状态。

(二)合同文件中关于竣工时间或日期没有明确表示

在施工合同中明确规定竣工时间尤为重要，在其他类型的供货合同中也是一样。大多数合同文件中要求承包商在确定的日期或者一定的时间内完成合同的执行。

关于竣工时间或者日期没有明确表示的情况尽管不多见，但事实上也还是存在。例如在主合同执行情况下增加新合同或者增加新的作业内容，按照原合同条件执行并且按照原合同条件付款，业主和承包商双方就有可能对于新合同增加作业内容的竣工时间或日期遗漏而未作明确表示。这种情况下就会造成合同工期“Time At Large”，而承包商只承担在合理时间内完成合同的责任。

(三)合同文件中关于工期延长的程序不能得到正确履行

在最初的“Time At Large”法律案例中涉及到合同管理程序，但在合同文件中又没有工期延长的对应条款。在发生工期延长或者进度延误等风险事件而又应该由业主承担责任的情况时，业主如果坚持要求承包商按照原定的时间来实现合同完工，就

明显不合理。这种情况就属于典型的阻挠原则(Prevention Prinei―ple)。

当今国际上通用的施工合同类型及合同条件基本上都对工期延长有相关规定。但是即便如此，“Time At Large”有关的争议和索赔仍然时有发生，尤其是在按照合同规定进行工期延长时存在严重的失误，或者是尽管合同中有相关规定，但是在某些具体的情况下不能操作。按照合同规定进行工期延长的合同程序存在问题比较常见，尤其是业主或者工程师不具备完善的合同管理能力，对于业主应该承担风险的事件不能给出正确的决定，或者在承包商对于非自身应该承担责任的风险事件所带来的延误提出索赔，工程师未能及时给出合理的工期延长，或者工期延长的决定给出太晚，以至于既定竣工时间将要结束或者已经结束，那么“Time isAt Large”，承包商只用在“Pea―sonable Time”内承担完成合同的责任。

(四)合同文件中关于工期延长的程序不具有操作性或者业主在支付或者证明程序中阻挠合同正常执行

尽管合同中对于工期延长有充分的规定和说明，但是由于其他合同条款或其他因素导致工期延长条款无法操作或者无法正确操作，“Time At Large”的争议同样会发生。

上述案例中涉及到典型的工期延长程序不具有操作性的情况。通常在对FIDIC通用合同条件补充修订的特殊合同条件中，业主都会对工程师需要提前必须获得批准的行为进行明确的规定限制，其中就包括给予承包商工期延长。与此同时FIDIC合同文件第1.5款明确规定对于任何同意、批准、证明或决定都不应被无故扣押或延误。

尽管索赔事件发生之后责任明确(例如业主指示暂停施工)，承包商应该得到一定的工期延长，同时按照合同规定(如FIDIC合同文件第2.6款)，工程师应该公平公正地履行其合同责任，但是由于业主不给予签发关于工期延长的批准，工程师的权利被削减或限制了，可能无法履行合同程序。这种情况属于典型的“Time At Large”，由于合同条款或者其他情况的限制，导致合同文件所规定的工期延长机制无法进行操作，从而导致承包商的工期责任处于自由状态，而业主则丧失索要误期损害赔偿费的权利。

另外如前面案例中描述，工程师给业主提出合理的工期延长建议，业主不予采纳也不给予同意，或者工程师对承包商签发合理的工期延长指令之后，业主采取指令要求工程师撤回或修改该指令，试图使该公正的指令无效。业主这种在支付或者证明程序中采取阻挠行为阻止合同的正常履行，也属于典型的阻挠原则，从而导致承包商的工期责任处于自由状态，而业主则丧失索要误期损害赔偿费的权利。

(五)合同文件中关于计划的责任未能得到履行

除了工期延长条款之外，合同中规定的关于进度计划的批复条款也同工期延长索赔相关，并且可能会造成“Time At Large”索赔的发生。但是并非所有的合同文件都需要提交进度计划并且得到批复(例如JCT标准合同文件)，所以这种情况也并不总是发生。

某案例中，承包商按照FIDIC合同条件第14.1款规定提交进度计划以便得到批准。但是在长达两年半的时间里，经过近十次的修改之后工程师才最终批准进度计划，而此时合同工期已经接近尾声。另有案例中承包商按照FIDIC合同条件第14.1款提交进度计划得到批准后，按照第14.2款规定和工程师要求每一季度提交修订的进度计划以便获得批准。因为按照合同条件的规定，修订的进度计划应该得到工程师的批准，而工程师在给予批准之前应该得到业主的许可，并且得到批准的进度计划以及定期修订的进度计划将被视为补充协议对双方具有约束效力。但是工程师没有得到业主的批复，所以也没有对每一季度提交修订的进度计划给予承包商批复。承包商只能按照未得到批复的进度计划安排施工生产，国际经济合作2009年第8期对于工程师签发图纸的要求、业主提供路权和现场所有权的占有均依赖于工程师口头的沟通。而后期在发生工期延长索赔的情况下，工程师无法依据没有得到批复的进度计划给予工期延长，尽管工程师具备计算工期延长时间的能力。最终合同处于“Time At Large”的状态，承包商仅仅承担在“Reason―able Time”内完成合同的责任。

(六)业主放弃终止合同的权利而选择继续执行合同

如果承包商在既定合同工期内未能完成合同，业主有权利终止合同并按照规定收取误期损害赔偿费，也可以选择修改既定的合同工期，延长一定合理的时间。这时如果业主选择放弃终止合同的权利，而选择继续执行合同，同时对既定合同工期没有进行修改，那么同样造成合同“Time At Large”，业主则丧失索要误期损害赔偿费的权利。

五、结语