借鉴刑法修改和改善

本文作者：马克昌

我国刑法是1979年7月1日通过,1980年1月1日起生效的,实施已经超过九年。由于时间的推移,情况发生很大变化,出现了立法当时不曾预料的新的政治经济形势和新的危害行为,同时由于制定刑法时的主客观条件的限制,立法也有失误或疏漏,因而我国刑法不少地方已不适应当前实际的需要,皿待加以修改。修改和完善我国刑法已经提到议事日程。修改刑法首先应当以宪法为根据,以党的十三大精神和社会主义初级阶段的理论为指导,并从近几年来我国出现的新的政治经济形势和新的犯罪情况出发,总结我国的司法实践经验。同时也需要借鉴外国的和我国历史_L的刑法立法例,吸取其中对我国有用的经验,示冬改和完善我日刑法,使我国修改后的fflJ法更加科学化和现代化。

一、吸取外国的和我国历史上刑法立法的有益经验,注意世界各国刑法发展的总趋势,应当成为修改刑法的指导思想

刑法是一个国家掌握政权的统治阶级维护其阶级政治经济利益和社会秩序的重要工具,它受着该国的国家性质、立法当时的政治经济形势、民族法律文化传统以及刑法时代思潮的强烈影响。所以各国刑法互不相同,甚至一个国家内的各州刑法也彼此互异。但是作为文化现象,它又是人类文化发展的产物,是同犯罪作斗争的经验总结;特别是世界进入资本主义时代,各曰交往频繁,文化互相渗透加强。在刑法立法上一个国家吸取另一国家的立法经验,是屡见不鲜的。如1810年拿破仑刑法典.为欧州许多国家制定刑法典时所仿效,成为它们制定JflJ法典的蓝本。明治维新后188。年日本刑法,是日本政府聘请法国巴黎大学教授鲍索纳德(G•E•Boissonade)参照《法国刑法典》制定的,1907年日本刑法则是参考《德国刑法典》制定的。我国《大清新刑律》是清朝政府聘请日本学者冈田朝太郎参加起草,仿照日本刑法拟制而成。国际上和我国历史上这种借鉴其他国家刑法典制定木国刑法典的缎验,在修改我国刑法时,值得重视。同时,在立法时借鉴外国的或我国历史上的立法文献和经验,也是马克思主义经典作家的要求。列宁曾经提出,制定民法典一定要借鉴外国的文献和经验。苏联.在建国初期起草苏维埃民法典时,他曾给当时的司法人民委员德•伊•库尔斯基写信说:‘凡是西欧各国文献和经验中所有保护劳动人民利益的东西,都一定要吸取。”(《列宁全集》第三十三卷,第173页)这里虽然是就制定民法典而言的,但它的精神对制定刑法典同样适用。同志在《关于中华人民共和国宪法草案》报告中曾经谈到,1954年宪法的制定,也总结了我国历史上关于宪法问题的经验。宪法是国家的根本大法,宪法的制定能够参考我国历史上的宪法立法一从清末的‘十九信条’起,到民国六年的《中华民国临时约法》,到北洋军阀政府的几个宪法和宪法草案,一直到国民党政府的《中华民国宪法》—的经验,修改作为部门法的刑法,可以借鉴我国历史上的刑法立法一一从1912年的《中华民国暂行新刑律》,到1928年和1935年的《中华民国刑法》一一的经验,当属不言而喻。实事上这些刑法,尽管在性质上与我国现行刑法截然不同,但在立法技术上也确有值得我们借鉴之处。在起草刑法过程中,实际也是在上述思想指导下进行工作的。我国虽然是社会主义国家,但并不排斥外国的和我国历史上刑事立法的经验。建国初期着手起草刑法时,就曾翻译和编印了许多国家的刑法典和《刑法总则分解资料汇编》。《汇编》既按类汇集了社会主义国家的刑法条文,也收录了资本主义国家的和我国历史上的刑法条文。在起草刑法工作中,就参考了这些资料,吸取了其中对我国有用的经验。这在我国现行刑法中有明显的反映。•但由于当时历史条件的限制,‘左”的错误思想影响远未肃清,人们的思想还不够解放,以致外国的和我国历史上刑法立法中不少对我国有用的经验并未加以吸取。现在的情况较之过去已大不相同:我国早己实行对外开放对内搞活经济的政策,1987年党中央又提出了社会主义初级阶段的理论。经济体制改革已经取得很大成果,国家正在实现由产品经济向社会主义商品经济的转变。政治体制改革也在着手进行;人们的民主意识和法律意识不断增强,思想比较活跃、适应新的形势,有识之士纷纷要求更新法律观念,正确对待西方法律文化,改变那种对待非社会主义法律批字当头、缺乏分析的错误作法。为了加快我国的立法步,前些时同志表示,香港或国外一些适应两品铃价友展的汰伴相沽祝,叫以们专肠地移位进来。这表明我国对资本主义国家的立法将采取更为灵估的忐呼。荆垮甲贾几奋竺.件竺同,谈不上移植间题,但也应当比过去进一步解放思想,对外国的和我国J)J史上的刑法立法中适合我国现实情况,对我国有用的经验,要尽量加以吸取,特别是与商品经济和新科学技术发展有关的犯罪的规定,更要注意借鉴,以利于我国刑法的完善。同时,在借鉴外国刑法立法例时,应当特别注意当今世界各国刑法发展的总趋势。我国是世界各国组成的国际社会的一员,在当今国际交往频繁的时代,绝不能闭关锁国、夜郎自大,孤立于国际社会之外。因而在修改刑法时,对当今各国刑法发展的趋势,如轻微犯罪行为的非犯罪化、自由刑的社会化、罚金刑的广泛适用、法人犯罪在一些立法上的承认、国际上反劫持航空器、反扣留人质的立法、有关电脑犯罪的立法等等,都应当给予应有的注意;作为修改我国刑法的参考.使我国修改后的刑法符合现代化的要求。因此,我认为应当把“吸取外国的和我国历史上的刑法立法对我国有用的经验,注意世界各国刑法发展的总趋势”作为修改刑法的指导思想。古语云:“他!U之石,可以攻玉”。切实贯彻这一指导思想,对修改和完善我国刑法必将大有裨益。当然,借鉴外国的和我国历史上的刑法立法例,不是简单地“拿来”,生搬硬套,而要与我国的实际情况相结合。这一观点早为大家所公认,这里无需赘述。

二、借鉴外国的和我国历史上的刑法立法例,改进我国刑法的立二术技法

立法技术通常是指制定法律的技术。好的立法技术可以使法律条文清晰确切,文字简萦适宜,用词恰当准确,结构统一协调,避免法律条文含糊不清,歧义滋生,自相矛盾,难于掌握等缺陷。我国.ffiJ法的立法技术,应当说是比较好的。刑法体系严谨,文字比较简练,篇章紧简得当,表明确有自己的特点。但认真加以考察,立法技术确实还存在某些不足。这主要是:有的用词不够准确,容易产生歧义,有些用词不合逻辑,造成自相矛盾;有的条文表述不够确切,引起无谓争论,有些条文过于简单,适用时不好掌握;有些条文未采用科学的立法办法,以致长期争论不休,如此等等,如能借鉴外国的和我国历史上的刑法立法例,间题并不难解决。

(一)关于用词不够准确问题。如我国刑法第153条规定:‘犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物••…而当场使用暴力……,依照抢劫罪处罚。”这里几个词在理论上和实践上都有不同理解:如‘犯盗窃、诈骗、抢夺罪”,是否必须达到数额较大构成犯罪的程度?“窝藏赃物”是否包括离开现场后将赃物隐避、藏匿?“依……抢劫罪处罚”是否只是按抢劫罪量邢而不能按抢劫罪定罪?都曾产生争论。这些都是由于用词不够准确而发生意见分歧的。类似本条的立法,1935年旧中国刑法第329条规定:“窃盗或抢夺,因防护赃物……而当场施以强暴胁迫者,以强盗论”。这里只说窃盗或抢夺,而未规定为犯窃盗罪或抢夺罪,“防护赃物’意思是防住取得的赃物被人夺回;“以强盗论”自然是以强盗罪定罪,同时包含以强盗罪量刑。用词含义明确,不会发生歧义,谊得我们修改刑法第153条时参考。

(二)关于用词不合逻杯问题。如我国刑法第12条第2款规定‘“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任”。这里在过失之后使用“犯罪”一词就不合逻辑。因为根据这一规定自然得出如下结论:过失犯罪,法律没有规定的不负刑事责任。既然法律没有规定,也就没有过失犯罪存在。可见过失犯罪与“法律没有规定”是相矛盾的。类似本款的立法,联邦德国刑法典第15条规定:“故意之行为始有可罚性,但法律明定处罚过失行为者,不在此限’。这里使用过失“行为’‘一词,就不发生上述矛盾,这种立法例值得我们参考。据此,我国刑法第12条第2款可修改为:“过失行为,法律有规定的才负刑事责任”。用词不合逻辑的情况不限于上述条款,在其他条文中也存在。如我国刑法第17条第2款规定:“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的……”。这里使用“正当防卫”一词也不合逻辑。因为正当防卫超过必要限度,就不是正当防卫;是正当防卫,就不能超过必要限度。显然正当防卫与超过必要限度是矛盾的。类似本款的立法,《日本刑法》第s6条第2款规定:超过防卫限度的行为,……”。1955年旧中国刑法第23条但书规定:“防卫行为过当者,……”。这两种立法例都合乎逻辑.值得我们借鉴。据此,我国刑法第17条第2款可修改为:“防卫行为超过必要限度造成不应有的危害的……”,这才符合逻辑的要求。

(三)关于条文表述不够确切问题。如我国刑法第n条规定:“明知自己的行为会发生危害社会的纺果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”这一条文的表述就存在李!下问题:1、把直接熬意和间接故意的认识因素,同样用“明知•……来表述,未将两者的认识程度加以区别,以致在刑法学者中间产生不同意见的争论.实际上两者在认识程度上是有所不同的。2、被定义的概念是‘•故意犯罪”,而不是故意或犯罪故意。其实这里应当表述的是作为犯罪主观要件的故意,而不是根据犯罪主观要件对犯罪进行分类:故意犯罪与过失犯罪。正因为此,所以各种刑法教材在引用过该条文之后,仍然是论述犯罪故意,而不是论述故意犯罪。关于故意的规定,各国刑法颇不一致。笔者认为以下两种规定谊得参考:一是民主德国刑法典第6条的规定:“(l)行为人明知自己的行为会构成犯罪,并决意行动的是故意犯罪。(2)行为人虽然没有意图实现法律上规定的犯罪,但在决意行动时,有意识地放任自己行为发生的,也是故意犯罪”。二是1935年旧中国刑法第13条的规定:“行为人对于构成犯罪之事实,明知并有意使其发生者,为故意。行为人对于构成犯罪之事实,预见其发生而其发生并不违背其本意者,以故意论。”这两种规定相同之处是‘都将直接故意与间接故意分别表述,对直接故意的认识因素都规定为“明知”,而对问接故意的认识因素都未使用.明知”一词。至于被定义的概念则彼此各异:前者是“故意犯罪”,后者则是故意。参考一七述规定,我国刑法关于故意犯罪的规定可以修改为:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望这种结果发生的,是故意。预见自己的行为可能发生危害社会的结果,虽不希望但放任这种结果发生的,也是故意。•瘫毓把直接故省荀句接故意在认识程度_.匕也明确区别开来,并且被定义的概念也与该条所要解决的问题相一致。此外,我国刑法第12条关于过失犯罪的规更,也可以参考有关立法例,作适当的修改。

(四)关于条丈简单问题。我国刑法起草时,基于“宜粗不宜细”的指导思想,条文尽量简化,以致将几个罪规定在一个条文里,没有根据每一犯罪的不同情节作进一步的规定。这固然起到了简化条文的作用,但适用时却不好掌握。如我国刑法第151条规定:“‘盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额较大的,处……”。这里就把盗窃、诈骗、抢夺三个罪规定在一起,并且只规定数额较大一个情节。第152条虽然规定了“惯盗、惯骗”和“数额巨大”,其他情节再未规定,全由审判人员酌情处理,不利于对这类案件在量刑上作到尽可能的平衡。对于盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪,其他国家和我国历史上的刑法立法例,一般都分别加以规定,并且规定得相当细致。如《泰国刑法》即对上述三个罪分别加以规定,并且都规定得比较细致。以盗窃罪为例,其第334条规定普遍盗窃罪,第。叱冬规定严重盗窃罪,本条列举了十二种严重情节,第535条之1规定窃取佛像、宗教器物罪,第356条之1规定加重盗窃罪。这些规定可资我们修改刑法时参考。修改刑法应当改变一个条文规定几个罪的情况,对多发的犯罪尽可能规定得细致一些,使审判人员在量刑时易于掌握。

(五)关于分别莱些条文立法不够科学问题。这主要指分则有些条文,应当采用典型的结合犯的形式立法,可是却未采用,以致见仁见智,争论不已。我国刑法第150条的规定就是如此。该条第1款规定普遍抢劫罪,第2款规定:“犯前款罪,情节严重的或致人重伤、死亡的,处……”,这里致人死亡,是否也可能出于故意,就有不同意见。而如果采用典型结合犯的形式立法,这种争论就不会发生,并且罪名也为大家乐于接受。1935年旧中国刑法就是这样处理的。其第328条第3款规定:“犯强盗罪因而致人于死者,处死刑或无期徒刑。”这里规定的是强盗罪的结果加重犯,“致人于死”,仅指过失致人于死。第352条规定:“犯强盗罪而有左列行为之一者,处死刑或无期徒刑:一、放火者。二、强奸者。三、掳人勒赎者。四、故意杀人者。”这里规定的是强盗结合罪,第四款理论上叫做强盗故意杀人罪。这一罪名将强盗和故意杀人两个罪名都加以概括,并且不会发生杀人能否出于故意的争论,值得借鉴。建议修改刑法时采用这种办法,在规定抢劫致人死亡之外,另行规定抢劫杀人罪(指犯抢劫罪而故意杀人),这样长期争论不休的问题就可得到解决。此外,该刑法关于强奸故意杀人罪的规定,对我们修改刑法也有借鉴意义。

三、吸取外国的和我国历史上刑法立法的有益经验,增加条文,弥补我国刑法的疏漏

我国刑法只有192条。简练固然简练,但不论总则或分则都存在着某些疏漏。现在修改刑法,这些疏漏应当予以弥补。借鉴外国的和我国历史上刑法立法的有益经验,适当增加条文,有助于弥补我国刑法的某些疏漏。

(一)关于弥补总则条文硫瀚问题我国刑法总则条文看来比分则条文修改要少,但也存在一些疏漏,需要增加条文,予以弥补:l、增加关于普遇管辖原则的规定。我国刑法关于效力范围的规定,是以领土原则为基础,以国籍原则、保护原则为补充,而未规定普遍管辖原则。这在当时是可以理解的。因为那时我国基本上处于闭关锁国的状态,只是于1978年n月我国才加入1963年9月在东京签订的《关于在航空器内犯罪及其他某些行为的公约》。随后,我国实行了对外开放的政策,并且积极参加国际活动,于198。年10月分别加入了1970年12月在海牙签订的《制止非法劫持航空器公约》与1971年9月在蒙特利尔签订的《制止危害民用航空安全的非法行为公约》。以后又陆续参加了一些国际条约。为了履行所承担的义务,全国人大常委会于1987年6月23日作出决定:“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内,行使刑事管辖权。”这就是普遍管辖原则。根据我国已参加许多国际条约的事实和全国人大常委会的决定,当前修改刑法,应当将这一原则在刑法中加以规定。对于这一原则如何规定,联邦德国刑法立法例值得我们借鉴。该刑法典第9条规定:“无论犯罪地法律如何规定,德国刑法并对于下列在国外之犯罪适用之:l、残害人群罪……;3、攻击空运罪……,9、在国外之犯罪,基于对德国有拘束力之国际条约应行诉追者。”参照这一规定,建议修改刑法时,在现行刑法第6条之后,增加一条规定普遍管辖原则的条文。2、增加关于限制责任能力的规定。我国刑法只规定了由于精神障碍的无责任能力,而未规定限制责任能力。事实上人的认识事物和自我控制能力有一个发展过程,所以很多国家的刑法,在无责任能力之外,往往有限制责任能力的规定。如《日本刑法》第39条规定:(一)心神丧失人的行为,不处罚。(二)心神耗弱人的行为,减轻其刑。”本条第1款为无责任能力,第2款为限制责任能力。又如《瑞士刑法典》第10条规定无责任能力,第11条规定限制责任能力。无责任能力者的行为,不罚,限制责任能力者的行为,“法官得依自由裁量减轻其刑”。我国司法实践中曾有对限制责任能力者的犯罪从轻处罚的案例,说明我国也需要有限制责任能力的立法。因而希望修改刑法时,参照上述立法例,增加规定限制责任能力的条文。3、增加关于排除社会危害性行为的规定。关于排除社会危害性行为,我国刑法只规定了正当防卫和紧急避险,刑法理论上除此之外还有一些,我国刑法未予规定。1983年9月最高人民法院等五个单位《关于人民替察执行职务中实行正当防卫的具体规定》,所列必须采取正当防卫行为的情形,严格说来,大多是人民警察依法执行职务制止犯罪问题,这些情况一半以上在198。年7月《人民警察使用武器和警械的规定》中都有反映。这说明有必要在刑法中增加依照法令执行职务的行为,作为排除行为社会危害性的情况,以免把它同正当防卫混为一谈。此外,还有一些排除行为社会危害性的情况,也需要在刑法中明文规定,以便处理这类行为时有所遵循。某些外国的和我国历史上的刑法立法例就是这样规定的。如南朝鲜刑法第20条(正当行为)规定:“依法令或因业务上之行为,及其地不违背社会常规之行为,不罚。”第2s条(自助行为)规定:“(一)在不能依法定程序保全共请求权之情形下,为避免请求权之不能实行或难于实行所为行为,而有相当理由者,不罚。(二)前项行为过当者,得依其情况,减轻或免除其刑。”第2吐条(被害人之承诺)规定:“得有处分权人之承诺,而侵害其法益之行为,不罚;但法律另有规定者,不在此限。”又如1955年旧中国刑法第21条、第22条则分别规定了依法令的行为、依所属上级公务员命令的职务行为和业务上的正当行为,作为排除社会危害性的行为。这些立法例,都有值得借鉴之处。修改刑法时,可结合我国实际,参照这些立法例,增补某些规定排除社会危害性行为的条文。(二)关于弥补分则条文硫诵问题我国刑法分则必须修改之处较多。很据近几年来伴随向社会主义商品经济过渡而产生的经济犯罪、司法实践中出现的其他新罪以及按照普遍管格原则应当行使刑事管辖权的犯罪,都需要在刑法分则中加以增补。解决这些问题,也有不少可资借鉴的刑法立法例。l、增加关于经济犯罪的规定。由干这些年来商品经济的发展,在经济领域里已出现新的危害行为,如保险诈欺,伪造、销售不合国家标准的度量衡,非法制造、销售他人注册的商标等,并可能出现某种新的犯罪,如彼产犯罪等。因之,在修改刑法时需要将这些行为在刑法中规定为犯罪。外国的和我国历史上的刑法立法例,大多有这些犯罪的规定。如联邦德国刑法典第265条规定了保险诈欺:“(一)意图诈欺而对火灾保险之标的放火或对本身载货或运货有保险之船舶,使其沉没或触礁者,处……”,第283条和第283a条规定了破产罪。1935年.旧中国刑法第206一一208条分别规定了伪造变更度量衡定程罪、贩卖违背定程之度量衡罪、行使违背定程之度量衡罪。第253条一255条分别规定了伪造仿造商标商号罪、贩卖陈列输入伪造仿造商标商号之货物罪、对商品为虚伪标记与贩卖陈列输入该商品罪。这些规定不免失之于繁琐,但如能结合我国的现实情况,借鉴其合理因素,也可有助于增加规定新的经济犯罪的条文。2、增加根据普遥管辖原则管辖的犯罪的规定。在弥补总则条文疏漏部分,谈到应增加规定普遍管辖原则的条文,与此相适应,在分则部分则应当增加规定根据普遍管辖原则管辖的犯罪的条文。联邦德国刑法典就是这样。与该法典第6条规定的普遍管辖原则相适应,其第”。条a规定了残害人群罪,第316条。规定了攻击空运罪,如此等等,这就使普遍管辖原则有了在国内刑法上适用的法条依据。1974年日本改正刑法草案同样采用这一作法,只是所规定的具体犯罪有所不同。这种作法也值得借鉴。根据我国的具体情况,参照上述立法例,修改刑法时,可以增加劫持航空器、船舶、车辆罪,海盗罪,对应受国际保护人员威胁或使用暴力罪等规定。3、增加其他刑事犯罪的规定。近儿年来司法实践中还发生一些刑法没有规定的犯罪,往往用类推或相近罪名定罪,如绑架勒索、侵占等都是如此。其实这些犯罪在外国的和我国历史上的刑法立法例中都有规定。如关于绑架勒索罪,《意大利刑法典》第630条规定:“意图为自己或他人取得不法利益而掳人勒赎者,处八年以上十五年以下徒邢……。因而取得不法利益者,处十二年以上十八年以下徒刑。”关于侵占罪,1935年旧中国刑法用四个条文规定,即第335条的普通侵占罪,第336条的公务公益侵占罪、业务侵占罪,第337条的侵占遗失物罪,第338条的侵占电气与亲属间的侵占罪。如能借鉴这些立法例,在修改刑法时,补充规定绑架勒索罪、普通侵占罪、业务侵占罪、侵占遗失物罪,将会有利于对这类犯罪的处理。最后需要指出,外国的和我国历史上的刑法立法例,对于修改我国刑法,可资借鉴之处远远不止上述一些条文。本文所论,不过是例示性质,目的在于引起注意,在修改我国刑法时,要重视借鉴外国的和我国历史上的刑法立法例,以利于完善我国的刑法立法。