加拿大司法保护的经验及概念

本文作者：张明锋工作单位：南昌大学

中国在宪法平等权的保护方面存在一些亟需解决的问题。为了解决这些问题,我们应该注重研究宪政发达国家的宪法和人权保护制度。加拿大在世界上有着良好的人权保护记录,它在宪法平等权的司法保护方面积累了许多成功经验,产生了深远的域外影响。¹所以,对加拿大宪法平等权的司法保护问题进行全面系统的研究,可为我们带来解决问题的灵感,并为我们设计解决问题的方案提供可资借鉴的资源。

一、加拿大宪法平等权司法保护的成功经验

自从第二次世界大战以来,经过半个多世纪的发展,加拿大宪法平等权的司法保护取得了丰富的成功经验,其主要表现在以下几个方面:(一)加拿大宪法平等权司法保护的规范依据严整而又科学严整而又科学的宪法权利规范是宪法权利司法保护质量得以保证的一个重要前提和基础,设若宪法权利规范本身漏洞百出,法院在适用过程中产生过多的争议就在所难免。加拿大宪法平等权司法保护之所以取得比较好的效果,宪法平等权规范本身的严整性、科学性是一个重要方面。加拿大宪法平等权规范本身的严整性和科学性体现在以下几个方面:第一,全面地规定了平等权的四个方面的内容,或者说,明确规定了平等权的四个类型,把法律面前平等、法律之下平等、法律的平等保护、法律的平等权益四个方面囊括其中。第二,通过禁止歧视来保护平等。加拿大宪法平等权条款本身列举种族、民族出身或者种族出身、肤色、宗教、性别、年龄或者身心缺陷等歧视根据九种之多,为具体的司法操作提供了规范保障。第三,在加拿大宪法平等权条款中专门设置纠正歧视行动计划条款,对平等权从侧面进行巩固加强。第四,通过5宪章6第28条的规定,进一步强调男女两性平等的重要性。第五,5宪章6第1条限制条款明确宣告宪法平等权条款受其拘束,从而为宪法平等权司法保护中举证责任的分担提供了规范依据。第六,5宪章6第33条/但书条款0与5宪章6第15条的规范关系,能够为宪法平等权司法保护中法院和立法机关之间关系的处置提供规范依据。总之,加拿大宪法平等权条款,无论从内部结构还是从外部关系上看,都是严整的、科学的。这样不但能够避免法院在宪法平等权司法保护过程中对平等权进行任意的解释,同时也为法院在保护宪法平等权过程中妥善处理与有关政府机关的关系提供了宪法根据,为保证加拿大宪法平等权司法保护的质量提供了前提和基础。(二)加拿大宪法平等权的司法保护具有良好的制度保障宪法权利的司法保护要想取得良好的效果,仅有设置完整的法院和高素质的法官是远远不够的,还应该有法院和法官得以履行宪法赋予的司法审查权力的制度设置,简单地说,只有机构和人员而没有一套完整的司法审查制度,对于宪法权利的保护而言是不充分的,保护效果无法保证。在此意义上看,宪法权利的司法保护需要有一个健全的司法审查制度,加拿大宪法平等权作为一种重要的宪法权利,它的司法保护应该有健全的司法审查制度自不待言。加拿大司法审查制度的产生发展是一个漫长的过程,也正是因为这个过程是漫长的,加拿大才能形成一个既有英美特色又能够适合本国实际的独特的司法审查制度。加拿大法院的司法审查对象在51982年宪法6颁布和实施之前,主要集中在联邦和省政府之间权力配置争议,审查依据主要是51867年宪法6第91条和92条政府权力分配的规定。在1982年5宪章6通过之后,加拿大法院的司法审查对象扩大到侵犯宪法权利的法律法规或其他政府行为,审查依据主要是5宪章6规定的宪法权利条款。加拿大公民的宪法权利就是通过法院行使司法审查权对受质疑的法律法规或其他政府行为予以宣告无效、撤销或其他方式的否定,对受到侵害的宪法权利进行救济和保护的。加拿大宪法平等权司法保护和其它宪法权利的司法保护模式一样,大多是通过建立在司法审查制度基础上的宪章诉讼方式进行的。加拿大法院多年来一直为行使司法审查权进行不懈的努力,通过从英国枢密院手中成功收回司法终审权,使得司法审查权力在国内获得了完整性;通过长期的对联邦和省政府之间权力配置争议进行审查,法院提高了司法审查权力运用的操作技术,并确定了一系列判例标准,这些都为1982年5宪章6通过之后,宪法权利的司法保护能够迅速展开并取得良好效果奠定了基础。可以说,健全的司法审查制度是加拿大宪法平等权司法保护的良好制度保障。(三)公共资金的支持是宪法平等权司法保护的重要经济保障宪法平等权诉讼由于是挑战法律或其他政府行为的合宪性,往往会大量消耗当事人的时间、精力和金钱。有的宪法平等权案件旷日持久拖延数年,单凭个人的财力往往无法完成马拉松式的宪法诉讼,加拿大宪法平等权的被告是政府或其机构,掌握着大量公共资源,个人与政府之间的对抗力量悬殊、经济实力十分不对等。所以,为了宪法平等权的讼案能够顺利进行,对平等请求人予以公共资金支持是必要的。加拿大宪法平等权的司法保护做得比较好的一个重要的原因是政府为平等权请求人提供公共资金资助,帮助当事人把耗时费力的宪章诉讼进行到底。加拿大法院挑战计划就是这方面行之有效的制度,加拿大法院挑战计划由联邦政府创设,提供公共资金资助官方语言少数群体、弱势群体或个人以宪法保障的语言权或平等权利受侵害为由向法院起诉,挑战有关法律、政策或做法的合宪性;同时也资助与此种诉讼相关的一些活动。加拿大法院挑战计划为大量的宪法平等权案件提供了资助,这在很大程度上使得平等请求群体或个人能够就他们受到侵害或影响的宪法平等权利在法院起诉以寻求司法保护,同时它还通过对试验案件的资助为宪法平等权的司法保护确立了先例。由此可见,公共资金的支持是宪法平等权司法保护的重要经济保障。(四)社会群体组织的积极参与促进了宪法平等权的司法保护宪法平等权司法保护仅靠政府的力量往往是不够的,社会力量应该是促进宪法平等权司法保护的一支重要力量。社会群体组织积极参与平等立法、平等诉讼、平等宣传和平等教育,是促进宪法平等权进步发展的重要社会力量。这个问题在加拿大表现十分突出。加拿大社会力量不仅表现在制定宪法平等条款的积极努力上面,而且也表现在司法保护的具体实践中,例如,一些社会群体组织作为介入诉讼当事人参与宪法平等权诉讼,为法庭出具的意见很多情况下被法院采纳,以至于被一些批评者嫉妒地认为加拿大最高法院被一些追求平等的社会群体组织所/劫持0,可见社会群体组织的积极参与对宪法平等权司法保护的影响力之大。只要加拿大法院和政府对社会力量引导得法,加拿大宪法平等权的保护就会有强大的来自民间社会的助推力量。

二、加拿大宪法平等权司法保护中存在的问题

加拿大宪法平等权的司法保护也存在一些问题与不足,例如,(1)人权保护双轨制的准司法行政保护与司法保护之间的衔接还存在一些不连续的地方,个别情况下出现法院和人权委员会受理案件时互相推诿的情形;(2)宪章诉讼还没有专门的程序,法院审理宪章案件和普通法律纠纷案件适用相同的救济程序。对于复杂的宪章诉讼而言,设置专门程序,应当更能保证宪法权利的司法保护效果;(3)加拿大法院在宪章诉讼中和立法机关的对话,损害法院对纠纷的终极裁判权,同时它往往使宪法案件宣判迟延,造成公正迟到;(4)加拿大法院挑战计划的资助范围过小、数额较少,有杯水车薪之感;更成问题的是,它时断时续,几度取消几度重启,很不稳定。除此而外,在具体的司法保护实践中,还存在如下几个突出的问题值得注意。(一)检验标准从可预测到不可预测加拿大宪法平等权案件的分析方法由安德鲁斯判例¹宣布,已经得到广泛接受并被认可作为检验标准,在法律学术著作中,它也得到学者的广泛承认。洛判例º引入了新的人性尊严的检验标准,引起了大量的消极反映,例如,克里斯托弗#布莱特(ChristopherBredt)等学者认为洛判例中引入的人性尊严标准是/绝望的抽象0,并且给平等请求人施加了过重的证明负担,把本来应该由政府而不是原告承担的证明负担转嫁给原告。[1](P47)同样,彼得#霍格(PeterHogg)教授认为洛判例阐述的/人性尊严0检验标准是/模糊、令人迷惑和平等案件原告证明负担过重0。[2](P1080)彼得#霍格教授主张回归到比较简单和更具有可预测性的最高法院在安德鲁斯判例宣布的检验标准。戴安#波蒂埃(DiannePothier)认为人性尊严是一个相当有弹性的概念,它意味着法官想干什么就干什么。[3](P56)总的来看,加拿大宪法平等权案件的司法审查,从安德鲁斯判例确定的两步骤分析方法到洛判例确立的三步骤分析方法,受质疑法律的差别对待规定是否是歧视性的、请求人的宪法平等权是否受到侵犯的检验标准变得越来越不可预测。致使宪法平等权案件的审理结果也变得不可把握,广大的权利请求人请求法院保护宪法平等权的积极性受到很大伤害,请求人宁愿忍受不平等的现状,也不愿意在法院挑战侵犯宪法平等权的立法。(二)法院易受案外因素左右加拿大法院审理平等权案件易受案外因素左右,法院常常被平等请求群体以及它们在政府中的强大联盟、学术界和法律职业团体所左右。比较典型的平等请求群体包括代表妇女利益的群体、代表残疾人利益的群体、甚至大量的代表同性恋者的群体,它们常常组织起来,通过媒体和公众集会阐述它们所代表群体的平等权利;有时以介入诉讼当事人的身份积极介入宪法平等案件的审理,游说法院采用它们的主张,/劫持0法院。加拿大最高法院第15条宪法平等权案件的记录表明它常常被平等请求群体的热情与理论所左右,迎合了某些群体而背离促进实质平等的承诺,在某种程度上失去了必要的理性,在1989年以后,最高法院安德鲁斯案件的判决做出之前,加拿大有学者发表第15条案件的分析文章指出,大量不成比例的平等权案件由并不属于不利处境群体的成员提出,令人担忧的是,基于某些歧视禁止根据而提出的宪章诉讼,数量较少。[4](P1)这种状况在1989年以后,实际上并未彻底改变。由此可见,加拿大平等权案件某种程度上被操纵在平等请求群体手中,审理平等争议案件的法院易受案外因素左右。(三)宪法平等权案件的胜诉率偏低加拿大学者布鲁斯#瑞德等人对加拿大宪法平等权案件的判决进行了统计分析,直观地反映了加拿大5宪章6第15条生效之后长达20多年的时间里,宪法平等权案件的胜诉率偏低的状况。[5](P103)加拿大最高法院基本上每年审理的宪法平等权案件胜诉率鲜有超过一半,胜诉率为零的年份竟然出现五六次之多。笔者认为,虽然我们不能单纯从/胜诉0和/败诉0的角度衡量加拿大宪法平等权司法保护的质量,但是,对宪法平等权案件胜诉率的统计分析研究还是能够反映出一些加拿大司法保护中存在的问题。最明显的问题是,宪法平等权的诉求得不到司法支持;最终保护宪法平等权的司法判决还比较少。许多宪法平等权诉求,在司法审查的层层检验标准的检测中流产。如果检索加拿大最高法院宪法平等权判决的记录,¹我们可以发现,第15条9个列明歧视根据中有6个(种族、民族出身、种族出身、肤色、宗教、智力残疾)至今还没有在加拿大最高法院赢得一个胜诉判决。出现这种状况,一方面固然由于此类诉求较少,但最为重要的还是由于即便有个别据此提出的宪法案件诉讼,也招致败诉的命运。

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三、加拿大宪法平等权司法保护的成功经验对我国借鉴意义

加拿大宪法平等权的司法保护在很短的时间内取得了丰富的成功经验,得到了国际社会的广泛认同,其理论和实践甚至被曾是其宗主国的英国所参照。[6](P251)加拿大宪法平等权司法保护的成功经验无疑对我国也具有一些可资借鉴的地方。我们可以从以下几个方面对此进行分析。(一)只有消除法律领域中的歧视才能最大程度地实现平等加拿大联邦议会和省立法机关制定的各种人权制定法旨在禁止私人之间的歧视行为,消除私人之间的歧视;加拿大5宪章6第15条第1款规定的宪法平等权旨在禁止法律中的歧视性差别对待或其它公权力行使中的歧视性做法,消除公法领域中对个人造成的不平等。这样一来,加拿大社会中出现的歧视就基本上能够完全置于法律手段的控制之下,确保了人们享有的平等权能够最大程度地实现。目前,我国公民宪法平等权的保护是依据普通法律进行的,可以说主要是处理私人之间的歧视,对于法律本身或其他政府行为引起的侵犯公民宪法平等权的歧视行为,由于我国宪法监督制度缺少具体的程序规定,受害人无法直接依据宪法平等权的规定向宪法监督机关提出宪法平等诉求以得到有效的宪法救济和保护,从而留下了大量公法领域中对个人造成不平等的源头,许多法律法规中的歧视性差别对待或其他侵犯宪法平等权的政府行为得不到及时有效的消除。因此,努力构建行之有效的违宪审查制度,以消除法律或其他政府行为引起的歧视,切实保护公民的宪法平等权,是我国迫切需要解决的问题。(二)保护机关和保护机制对宪法平等权的保护起决定作用我们之所以说保护机关和保护机制对宪法平等权的保护起决定作用,道理十分浅显,那就是,保护机关和保护机制解决的是宪法平等权是由哪个国家机关保护以及怎样保护的问题。试想,如果宪法平等权既没有保护的机关和人员,又没有保护所依据的机制或方式,具体的保护效果从何谈起?在加拿大的宪政实践中,存在着成熟的司法审查制度,平等权作为加拿大5宪章6确认的宪法基本权利,在其受到法律或其他政府行为侵犯时,往往可以通过法院行使司法审查权力得到充分的救济。与加拿大的情形不同,在我国,宪法基本权利是否具有法律上的效力,即当宪法基本权利受到侵害时,是否可通过法律途径寻求司法救济,是尚未在法律上明确、法院审判实务中没有展开的工作。[7](P104)所以,在中国现实的宪政实践中,对于实际存在的侵犯宪法平等权的法律或其他政府行为,受害人无法根据宪法的平等权规定获得直接的宪法救济,从而陷入了有权利并无救济的窘境。要想摆脱这种窘境,根据加拿大的经验来看,需要有违宪审查机关和行之有效的违宪审查制度,以便把侵犯宪法平等权的立法机关制定的立法和行政机关采取的行政措施纳入违宪审查的范畴。不然的话,侵犯公民宪法平等权的法律或其他政府行为就得不到有效遏制。这样一来,就把构建有实际效用的违宪审查制度的问题提了出来,没有行之有效的违宪审查制度,就无法有效地消除法律或其它政府行为引起的侵犯宪法平等权的现象。需要说明的是,违宪审查制度具体如何构建,不是本文需要正面讨论的问题。加拿大的经验告诉我们,一个国家在建构某种形式的违宪审查制度的过程中,应该立足于本国的实际,不能盲目照搬其它国家的违宪审查模式。任何国家的违宪审查制度的建构往往都要受本国实际情况的制约,加拿大就是一个典型范例。加拿大承继英国传统,但是,它建立的司法审查制度和英国的不一样;加拿大与美国毗邻,然而,加拿大建立的司法审查制度也和美国的司法审查制度不一样。英国实行/议会至上0和不成文宪法制度,所以英国法院对议会立法的司法审查强度很低,法院表现出对立法决策较大程度的服从和尊重。美国的司法审查建立在严格的/三权分立0基础上,美国法院对国会立法的司法审查强度比英国大得多,法院对国会立法的合宪性具有最终裁判权。加拿大的司法审查结合自己的国情,其强度介于英国和美国之间,是一种弱形式的司法审查。[8](P1)加拿大法院在司法审查中和立法机关之间进行/对话0,既表现出对立法决策一定程度上的服从和尊重,同时也内含着对议会立法合宪性一定程度上的最终决定权力。总而言之,在构建中国特色的违宪审查制度时,一定要立足中国国情,不能机械模仿加拿大的司法审查制度或其它国家的违宪审查制度。只有符合中国实际的违宪审查制度,才会有生命力,才能产生实施宪法的良好效果,才能充分保护我国公民的基本权利。有一点需要强调,根据加拿大的成功经验来看,对于履行保护公民宪法权利职责的机关,其人员配置一定要能够胜任处理复杂宪法问题的素质和能力;同时,不论是哪一种违宪审查模式,都应该对公民宪法诉愿的提起做出程序规定,使得宪法权利受到侵害的个人能够向违宪审查机构提出诉讼请求,不具有可操作性的违宪审查制度设置,其对宪法权利的保护效果无法保证。我国的宪法监督制度,没能在宪法实施中发挥应有的作用,某种程度上可以说是因为缺少配套的程序性规定,可操作性较差,以至于它难以发挥实际效用。(三)公共资金支持是宪法平等权保护的重要经济保障在加拿大,政府为了保障宪法平等权司法保护的实现,设置了专门有效的制度)))加拿大法院挑战计划,为弱势群体或个人向法院提出宪法平等权诉讼提供公共资金资助。这一制度对于加拿大宪法平等权司法保护的顺利开展提供了公共资金上的保障,若是没有这一制度,大量的宪法平等权案件会被拒于司法保护的大门之外。加拿大宪法平等权的司法保护之所以能够取得今天的成绩,加拿大法院挑战计划功不可没。在我国,法律援助制度的范围、资金和运作方式方面还存在一些问题,不能很好地克服弱势群体或个人向法院提出诉讼请求时所遇到的资金上的障碍,使得一些弱势群体或个人的平等权利在法律层面上也不能够得到充分的保护。根据加拿大的成功经验,加大我国法律援助制度的资金投入和借鉴加拿大的援助资金的管理模式是十分必要的。另外,我国的宪法监督制度完善之后,有了保障公民宪法权利的具体程序,公民在质疑法律上的不平等或其它政府行为的歧视性做法的时候,可以借鉴加拿大的做法,为宪法平等权的保护提供某种专项公共资金资助,防止出现纯粹因经济贫困而无法诉诸司法的局面出现,以保障我国公民的宪法平等权能够得到切实的宪法上的直接保护。(四)社会力量对宪法平等权的保护十分重要加拿大的社会力量是一股强大的促进宪法平等权司法保护的推动力量,这从一个方面证明了,保护公民的宪法平等权,不仅仅是国家政府的事情,也不能仅仅依靠国家政府的单方力量,整个社会应该在保护宪法权利方面行动起来,以推动政府在保护宪法权利方面更加积极主动。与加拿大的情况不一样,我国的宪政是依靠国家政府的单方力量建立起来的,社会力量在宪法发展中的作用远远没有其它宪政发达国家展现得充分。从加拿大宪法平等权司法保护的成功经验中,我们可以看出社会力量在宪法平等权司法保护中起着不可替代的作用。因此,为了促进我国宪法权利的保护,政府不应该漠视来自民间社会的呼声,更不应该打压来自民间社会的推动宪法权利保护的力量,应该积极培育社会组织,扶植社会组织,充分重视社会的诉求,鼓励社会力量积极参与到宪法权利的保护中来。