转租制度研究论文

三自行转租的法律后果

在放任主义立法模式的国家，依其立法本意，承租人的自行转租在未违反禁止性约定或者对于租赁物的所有人无害的前提下属于合法行为，其法律后果当与同意转租相同。而承租人违反特约或转租对租赁物所有人有害，则转租与限制主义、区别主义立法模式中的非同意转租法律后果相当。因此，本文所谓的自行转租即指此二种情形，并且，依法国、德国等国通例，承租人的家属、佣雇人、亲属、至密的朋友对租赁物的使用，不包含在其中。

我们需要研讨的第一个问题是承租人与次承租人的行为的效力问题。关于此点，法、德、意、日、俄等国民法及我国台湾地区民法均无明文规定，我国《合同法》也仅规定“出租人可以解除合同”。学说上认为，此种情形下，承租人与次承租人之间的租赁合同成立并生效，与一般租赁合同效力并无二致。[3]依合同自由原则及合同的相对性原理，似可认为自行转租关系仅为承租人与次承租人之间的关系，双方合意的达成即成立合同。但是，承租人毕竟是未经出租人的同意而再次出租租赁物，其合同的效力受到出租人意志的约束。根据我国《合同法》第224条第2款的规定，发生自行转租时，出租人可能解除合同，也可能不解除合同。出租人不解除合同时，转租关系仍然存续，不致受到影响；而当出租人解除合同时，转租合同是否亦因此而同时终止呢？答案应当是肯定的。由于次承租人与出租人并无直接的租赁关系，次承租人自然无权要求出租人承担违约责任。至于次承租人是否可向承租人提出请求，则应视次承租人是否为善意而定。次承租人知道或者应当知道承租人未取得出租人的同意而仍与之订立转租合同的，应无权要求承租人承担违约责任。只有在次承租人不知或不应当知道承租人未取得出租人的同意，即误信承租人的转租为同意转租的，承租人才应对次承租人负违约责任。并且，自次承租人一旦知道转租为非同意的转租时起，即应赋予承租人的转租合同解除权。

另一个问题是承租人与出租人之间的法律关系问题。承租人自行转租，本质上为违约行为，此时，采限制主义和区别主义立法模式的国家或地区均允许出租人解除租赁合同。（注：参见《德国民法典》第550条，《日本民法典》第612条第2项，我国《合同法》第224条第2款，我国台湾地区民法第443条第2款等等。）若依严格主义解释，只要承租人有自行转租的行为存在，出租人即有权解除合同。如此，对出租人利益的保护的确十分有利。假若承租人仅以租赁物的一部分转租，出租人是否得解除整个租赁合同？又假若出租人是在转租关系终止后才发现承租人自行转租，出租人是否仍可以解除合同？日本判例采取肯定说，而不少学者主张否定说。[3]笔者认为，合同以诚实信用为理念，自行转租本身即有违背诚实信用的嫌疑，我国的合同司法实践宜采用日本判例的观点。

再者，承租人自行转租，是否构成侵权行为，亦值得探讨。王泽鉴先生认为，当出租人为租赁物的所有权人时，承租人的转租构成对出租人所有权的侵权行为。[6]上述观点值得商榷。因为出租是物之所有权人（仅讨论所有人以自有物出租这种情形）通过合同将租赁物的占有、使用、收益权能移转给承租人，而其自己仅保留处分权能并收取租金以为其他权能移转之代价，当承租人自行转租时，尽管出租人与承租人之间的诚信程度受到动摇，租赁物的占有层次增加、受损可能性加大，但承租人应就租赁物的损害向出租人负赔偿责任。因此，出租人的所有权难说受到了侵害。因此，对于出租人的此种侵权损害赔偿请求权不宜支持。

另外，承租人自行转租时，其收取的租金是否为不当得利，德国学说多采肯定说，[6]王泽鉴先生主张否定说。[6]笔者亦认为否定说较为科学。出租人通过租赁合同收取租金而使承租人对租赁物为占有、使用、收益，承租人的自行转租，其租金的收取，是其使用、收益的变相形式而已，出租人的租金并不因此而受损害。可见，承租人取得的租金并非毫无法律依据，同时又不损害他人利益（尤其是次承租人的利益），与不当得利的构成相去甚远。

第五个问题是出租人可否直接对次承租人主张妨害排除请求权。由于转租是承租人的擅自行为，因此，次承租人所享有的次租赁权不能对抗出租人。但日本判例和德国学说认为，出租人可以不终止租赁合同而以自己享有所有权为依据向次承租人主张排除妨害。[3]史尚宽先生对此持相反观点。[3]笔者认为史尚宽先生的观点值得肯定。因为，出租人不终止租凭合同时，次承租人的租赁权基于承租人的租赁权而发生，其对租赁物的占有、使用、收益是租赁权人的让渡，（注：该处的收益是指对租赁物直接支配而取得收益，出租人的收益权已通过收取租金得到了实现。）依合同的相对性，出租人不得直接排除次承租人对租赁物的占有、使用、收益。

四房屋转租中的优先购买权问题

在房屋租赁关系中，《德国民法典》及我国《合同法》均规定：出租人出卖租赁房屋的，承租人享有以同等条件优先购买的权利。（注：参见《德国民法典》第570b条第1项，我国《合同法》第230条。关于我国审判实践中如何确定“同等条件”的内涵，详见王利明：《物权法论》，第788页。）在房屋转租关系中，次承租人是否亦享有优先购买权呢？各国民法与我国《合同法》均无明文规定，值得研讨。

分析次承租人是否享有优先购买权，重要的是弄清优先购买权制度的功能。从本质上说，优先购买权是对出卖人的所有权所施加的负担。但其设立目的，在于保护买受人获得某物的特殊利益，而保护买受人的这一利益，不仅有利于权利人个人而且对经济秩序的稳定发展具有十分重要的意义。[7]众所周知，在租赁关系中，所有权的占有、使用、收益权能是与所有权相分离的，在现实社会生活中，租赁房屋者，要么是无房者或者在该地无房者，要么是租房用来从事营业，承租人对房屋的使用往往有一个较长的过程始得达成其租赁房屋的目的，因此，在所有人出卖房屋时，赋予房屋的实际使用人以优先购买权，就可以使房屋的所有权与使用权统一于一个主体，稳定物的使用关系。换言之，优先购买权制度的功能主要在于保护标的物实际占有使用人的利益。

由此可以认为，在同意转租的情形下，次承租人应享有租赁房屋的优先购买权，并且还要优先于承租人的优先购买权；在自行转租的情形下，出租人解除租赁合同的，次承租人的优先购买权便无从谈起，出租人不解除合同的，次承租人不得享有优先购买权。所以，出卖人于适法的期限内为通知义务时，通知次承租人即可，不必同时又通知承租人。

现在的问题是，假若出租人于适法的期限内仅通知了承租人而未通知次承租人，承租人取得了房屋的所有权后，如何对次承租人予以救济。

有一种观点认为，如果严格适用“买卖不得击破租赁”规则，次承租人仍是继续依租赁合同对房屋加以利用，即使其优先购买权未得到尊重，但对其未有任何损害[8].这种观点显然是不妥当的。[8]诚然，依“买卖不得击破租赁”规则，次承租人仍继续享有租赁权，但买受人（承租人）可能不遵循“买卖不得击破租赁”规则，次承租人欲实现自己的租赁权，得费很大的精力和财力去寻求公力救济，在诉讼效率不理想的情况下，他得付出相当大的诉讼成本，因此，不能认为其未受损害。更为重要的是，优先权制度的设立不仅在于稳定占有、使用关系，更在于保障权利人优先得到房屋的所有权，它和“买卖不得击破租赁”规则的设立目的并不完全相同。

既然次承租人享有优先购买权，在出租人未履行适法的通知义务而将房屋卖给承租人之后，若其欲以同等条件优先购买，自然可以请求法院确认该买卖合同无效。法院一旦确认，即使出租人与承租人已办理了房屋所有权登记手续，由于登记的基础和条件不复存在，因此应予撤销。（注：次承租人不主张优先购买权的，基于“不告不理”原则，法院不应当主动否定该买卖合同的效力。）

在次承租人优先购买权受到损害的情况下，如何对其进行赔偿，也是值得研究的。关键的问题在于怎样确定次承租人的损害。由于优先购买权是一种物权期待权，[8]对它的侵害乃是对权利人期待利益的损害。次承租人准备购买而支出的费用以及为主张优先购买权而寻求公力救济所支付的合理费用，当属可计算的利益损害，应由出租人赔偿。

「参考文献」

[1]郭明瑞，王轶。合同法新论。分则[M].北京：中国政法大学出版社，1997。

[2]郑玉波。民法债编各论（上册）[M].台北：自行出版，1980。

[3]史尚宽。债法各论（上册）[M].台北：自行出版，1960。

[4]梅仲协。民法要义[M].北京：中国政法大学出版社，1998。

[5]梁慧星。民商法论丛（第4卷）[M].北京：法律出版社，1996。

[6]王泽鉴。民法学说与判例研究（第4册）[M].自行出版，1994。

[7]孙宪忠。德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997。

[8]王利明。物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，1997。