赦免权的法律界定论文

论文关键词：赦免权宪法权力

论文摘要：赦免权是一个由来已久的话题，存在于古今中外的法律制度之中。赦免在最初是一种由君王行使，用以彰显皇恩的恩赐制度，是君权的重要组成部分。随着时间的推演，近现代意义上的赦免作为一种国家权力，通常是由国家元首或最高国家机关以政令或者法案的方式颁布的免除或者减轻犯罪人罪刑的法律制度，多由宪法或者宪法性法律进行规范。然而无论是在理论研究中，还是在实际操作层面上，赦免权都处于一个十分尴尬的境地。在法学理论研究中，宪法学、刑法学，都在有意无意的忽视对赦免权的研究，本丈仅就赦免的含叉以及法律上的规定性加以简单的介绍分析。

一、近现代意义上赦免权的含义

随着时间的推移，在赦免制度漫长的发展历程中，赦免权的内涵不断发生变化。近现代意义上的赦免的含义，国内外理论界的观点虽有所不同，但究其本质，并无太大差异。较有代表性的是以下几种。第一，认为赦免是由国家对犯罪分子免除其罪与刑的一种刑法制度。第二，认为赦免是指以国家的名义对己经确认为有罪的人免除其罪与刑或者虽然不能免除其罪，但是免除或者减轻其刑罚的一种制度。第三，认为赦免通常是指国家对犯罪人免除或减轻其刑罚的一种制度。第四，认为赦免是指行政权根据法律规定，而介入刑事司法，以舍弃法律规定之刑事追诉与处罚。第五，认为赦免权是国家元首依其特权作为变更罪刑之行政处分。第六，认为所谓赦免是指国家对某些犯罪的犯罪人，免除其罪和刑或者虽然不能免除其罪但是免除或者减轻其刑的制度。

在上述观点中，有的将赦免定性为刑法制度，有的将赦免定性为一种由国家元首依特权作出的一项行政处分。认为赦免属于一种刑法制度的理由在于，赦免的对象是犯罪人，赦免的结果总是刑罚权的某一具体权能的丧失，从而导致罪或刑的消灭，而且赦免命令往往要由司法机关来具体执行，因而各国都把赦免制度纳入刑法学的研究领域。而认为赦免属于～种行政处分的理由，在基于赦免制度一般由国家元首或行政首脑根据其行政权而命令实施。上述观点中，虽然明确了适用对象以及赦免的效果，但是不无例外地忽略了适用主体和适用程序。

笔者认为，赦免虽然作为一种刑罚消灭制度而存在，但究其实质，赦免制度并不应局限于刑事法领域，而应当从近代宪政与法治制度中探讨其法律性质虽然赦免的法律适用是以犯罪为前提，适用对象是犯罪人的犯罪或其刑罚，但是应当看到赦免作为一种权力，通常是由国家元首或最高国家机关以政令或者法案的方式颁布。近现代宪法对赦免制度的规定，使赦免权的运用与宪法对国家权力的配置相关联。这使得赦免由一个纯粹的刑法问题上升为宪法问题。因此更为准确而言，赦免制度应当是一个宪法问题，应当由宪法或者宪法性法律进行规范。而将赦免制度归位于一种行政处分也是不确切的。正如立法权，制定的法律虽然需要国家元首加以签署颁布，但这并不意味着它是行政权。基于以上认识，笔者认为，所谓赦免权，是指由宪法或者宪法性法律进行规范的，由国家元首或最高国家权力机关以政令或者法案的方式颁布的免除或者减轻犯罪人罪刑的权力。

二、赦免权的宪法规定

（一）赦免权是一种宪法权力——赦免权存在的正当性

赦免权的行使乃是基于一些法律之外的原因对犯罪行为“法外施恩”，这将损及一个法治国家法律的权威性，甚至损及的将是一个法治国家最基本的价值观念。赦免权的设立用以补救法律不足，但“此权委诸行政元首，毕竟有任人而不任法之嫌；盖所谓赦免，原即一种免除刑法适用的权宜行为，以免除法律适用之权付诸元首，自然逃不脱以人治代法治之嫌。且赦免权由国家元首或最高国家机关行使常被指摘损害了司法独立和法律权威。

但应当看到的是赦免制度“对社会、政治、经济情况和国事的气候起调节作用，对用重刑可起缓和作用。日本有学者认为，赦免是补充法律不足的一种手段。他们说：”法律就其性质而言则属于同意和不变的，在各种特殊情况或事后情况发生变化时，往往会产生不恰当的后果。作为补救它的手段就是赦免。“大赦”是在政治和社会条件发生变化后，不宜再原样适用犯罪时或审理时的刑罚法规时适用。“特赦，主要是为了对那些个别不妥的事例结果进行补救。虽然赦免的适用范围和存在理由正在日趋缩小，但它作为补足法律之不足，赦免还足有存在的价值的。狄骥在论述特赦权时也指出，宪法之所以不顾可能影响现代法律的分权原则，而授予国家元首改变司法决定的”完全特殊的权力“，就在于为了社会和道德的高度利益的缘故，以及不断发展的人性的缘故。赦免这种看似不合理的制度之所以具有合理性，主要就在于其中有着不同利益的斗争和价值妥协。正如戴雪所说的：”为国家的利益而行动，尽量合于道德。但仍不免违于法律，因此，这种矛盾的解救，惟有赖于一宗赦免法案。“

孟德斯鸠曾断言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”司法权作为一种权力当然也存在着被滥用的可能，赦免权的行使即在于约束司法权。英国法学家丹宁引用朱安诺尔在1935年罗斯福新政时期提出的“谁来监督这些监督别人的人，认为法官有时也误用或滥用他们的权力。”此外司法权应当受到约束还在于，权力拥有者在运用权力的过程中必然会犯错这一自然人性，赦免权的行使可以对不当司法起到补救作用。因而赦免权存在的正当性就在于其对司法权的监督、制约和补救。

（二）赦免权在宪法上的体现

如上所述，因为赦免权面临着诸多指摘，通过宪法明确规定赦免权的范周、效力、程序和法律后果来约束和控制赦免权日显其重要性。

正如洛克所说的“政府拥有的所有权力，都应仅仅为了社会福利而行使，它不应武断专横和随一15所欲，因此它应当通过确定和已颁布的法律来行使，由此人民可以知道政府职责，使他们在法律的限制范围内得享安全和受到保护，而且统治者也得以将其行为限制在合适的范围内。”而宪法规定赦免权有利于约束和限制赦免权，使其在合适的范围内运行。宪法的价值就在于通过国家根本法的形式和法的规范作用建立～个权力制约体制，形成～个公共权力、团体权力以及个人权利受到普遍有效的法律规范的这样一种社会秩序，最终达到政治生活和社会生活的民主与有序。国外宪法上赦免权较早以立法形式确认的当属英国。1215年，在反抗王权的斗争中，英王约翰被迫在兰尼米德之野签署了《自由大宪章》。《自由大宪章》第62条宣布了英王的赦免令：“联己完全赦免并宽恕自争斗以来联与臣民（僧侣与俗人）间所发生之气愤与仇恨。及自本朝十六年复活节至靖和Yt之期间臣民于争斗之际所犯一切罪过。”查理二世在第十二执政年通过了第l1号法令一大赦令，此即为1660年法，该法规定，除那些参与处死查理一世的列名人物外，对在1645年至1660年政府中断期间发生的所有非法行为予以大赦。1701年，《王位继承法》正式颁布，这是为了巩固议会所取得的胜利，杜绝英国回复到专制主义统治的可能性而制定的宪法性文件。该法重申一切法案须经议会同意始具有法律效力，国王必须严格按照法律办事，并规定：“凡以英格兰国玺施行之特赦，对于围会众议院议员之弹劾，不成为抗辩之理由。”

法国资产阶级革命胜利后，只废除了国王的恩赦特权，但保留了立宪会议的恩赦权，到_r拿破仑时期又恢复了国家元首的恩赦特权。这种恩赦特权由宪法、刑法、刑事诉讼法共同加以规范。大赦是使人们忘已那些业已过去的“以严重的政治分离为特点的岁月，大赦还被扩展到了本义上的刑事领域之外，适用于纪律性制裁，甚至民事性质的赔偿。而特赦的范围主要是：经普通法法院或专门法院宣告的所有主刑或附加刑，政治刑罚或普通法上的刑罚，无论它们的轻重程度如何都适用特赦。特赦由总统负责行使，一般由被判刑人向总统提出特赦请求，并逐级呈交总统。

德国的赦免制度源于欧洲诸国对外国法的接受。在16世纪和17世纪，赦免作为邦君的特权被君主们所使用，而且越来越被按照公法的原则对待。19世纪末和2O世纪初，赦免为社会所公认，并获得了很大发展《德意志帝国宪法》（《魏玛宪法》）第49条第一款规定联邦大总统代联邦行使恩赦权。帝国总统享有单独赦免权，而颁布大赦的权力则属于立法机关。而且《德意志帝国宪法》不禁止赦免权行使的委托，赦免权可以由授权皇帝委托给各州的司法部。

（三）宪法对赦免权的限制——宪法限制赦免权的必要性

1.防止赦免权滥用

在古代君主专制条件下，赦免权的行使是君主专制权威的反映。古代赦免权的行使以君主的需要为转移，主观随意性是其基本特点。这使得赦免权存在过于被滥用之嫌，也是导致历代思想家批判赦免制度的根本原因。直至强调法治、司法独立今天，赦免权的行使常被指摘破坏了司法独立。汉密尔顿就曾指出，司法机关之所以要保持独立性，是因为司法机构是政府中最不危险的部门“。为了防止立法机构和行政机构对司法部门的侵犯，从而侵犯公民自由，必须保持司法部门的独立性。而赦免权虽然性质不甚明了，但无论是由立法机关决定，还是由行政机关自行颁布，都或多或少地干涉了司法权的独立性。且赦免权的启动，将会导致改变既判的结果出现，从而损及法的稳定性。希腊哲人亚里士多德在其名著《政治学》中写道：”法律应在任何方面受到尊重而保护无上的权威，执法人员和公民团体只在法律（通则）所不及的‘个别’事例上有所抉择，两者都不该侵犯法律。而赦免所造成的情况恰恰与亚里士多德所说的相反。将赦免权“委诸行政元首，毕竟有任人而不任法之嫌：盖所谓赦免，原即一种免除刑法适用的权宜行为，以免除法律适用之权付诸元首，自然逃不脱以人治代法治之嫌。因此，宪法规范和限制赦免权成为民主宪政的重要内容。由宪法规范赦免权有利于对其进行控制，防止其滥用。

2.维持国家权力的分散性配置

分权是民主宪政不可缺少的制度性设计，而宪法足组织与分配政府权力的原理。近代意义上的赦免权由宪法规定。涉及权力分立，是一种配置国家权力的技术性手段，是近代民主制度的产物。宪法对权力的控制是宪法价值实现的关键。宪法对赦免权的合理配嚣，防止权力过分集中到某一个国家机关，从而起到约束和限制其滥用的作用。公务员之家

宪法对赦免权的控制表现在三个方面：其一，规定赦免权的决定主体：其二，规定赦免权的行使程序；其三，建立赦免权监督体制。宪法对赦免权的规范通过明确权力的决定主体，进而明确赦免权的权力属性，从而有利于国家权力的分散性配置。宪法对社会秩序和政治秩序发生的作用主要通过它对国家机关以及其他影响法律秩序的权力施加控制来实现。对赦免权的合理配置是防止国家权力过分集中到某一个国家机关的重要内容所以，宪法对赦免权的约束和限制是宪法价值实现的关键，保障了围家权力的分散性配置。

3.保障人权

首先，国家权力的本源是人民的权利，因此宪法规范赦免权，明确赦免权的行使主体、行使程序有利于保障公民基本权利。其次，权力的潜在扩张性和腐蚀性决定了权力的行使必须受到制约，必须有一定的界限和范围。司法权与立法权、行政权一样都存在被滥用的可能。而且权力拥有者在运用权力过程中必然会犯错误。正如戴雪所言：“倘若众民院的判断竞有不尽法律之处，此等事亦不足为怪。正如最高法庭中之审判员，他的判决足以最后决定一案的是非曲直，终不免有时错误。”依照宪法建立起来的赦免制度以保护公民的权利为目的，宪法规范赦免权有助于补救司法专横或因政治原因而产生的司法错误。宪法规范赦免权可以极大地克服因为法律规定过于僵硬而产生的弊端，从而有助于保障人权。