先买权范文10篇

先买权范文篇1

[关键词]：房屋承租人先买权

房屋承租人先买权是指在房屋的租赁期间，房屋出租人出卖出租的房屋，承租人有以出租人出卖给第三人同等的条件优先购买的权利。综观我国现行有效的法律规定，我国的先买权制度零散规定于各种层次的法律文件中，其类型包括财产共有人的先买权、房屋承租人的先买权、公司（企业）股东对其他股东转让出资的先买权以及政府在二级土地市场里对土地使用权的先买权。房屋承租人的先买权只是先买权制度中的一种权利。

我国《合同法》第二百三十条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第118条规定“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”从上述的法律规定中可以看出，房屋承租人的先买权具有以下的法律特征，第一，房屋承租人的先买权是一种法定的权利。房屋承租人的先买权于房屋租赁关系成立起，就由法律直接规定房屋承租人享有，无须出租人与承租人另行约定。当然，如果出租人与承租人在租赁合同中约定承租人不享有租赁房屋的先买权，这种约定不违反法律的规定，是承租人对自己享有的权利的合意放弃。第二，我国法律规定的房屋承租人的先买权具有物权性。从上引的最高人民法院的司法解释的规定可以看出，当房屋出租人出卖出租的房屋，未履行事先的告知义务将房屋卖与其他人，房屋承租人可以向法院请求宣告房屋出租人（出卖人）与买受人之间的买卖关系无效。此时，房屋承租人的先买权具有追及力，是债权物权化的表现。

房屋承租人行使先买权的纠纷在实际生活中颇为常见。由于我国法律对房屋承租人先买权规定过于原则和简单，如何适用法律保护房屋承租人的先买权是很多民法学者和司法工作者关心的问题。但对房屋承租人先买权的法理基础及现实的合理性却鲜有论述。房屋承租人是通过合同获得了出租人房屋的使用权，在合同双方没有约定的情况下，既使在其因租赁合同获得的房屋使用权并不受影响的情况下（《合同法》第二百二十九条规定了买卖不破租赁规则），对房屋所有人（出租人）行使所有权也附加限制，纵观我国《合同法》第十三章，法律仅赋予了房屋租赁合同的承租人有先买权，其理由何在？在现实的经济环境下合理与否值得反思。

房屋承租人的先买权源于习惯法。台湾王泽鉴教授在评述我国台湾《土地法》和《耕地三七五减租条例》中规定的房屋承租人或耕地承租人的先买权时说：“法定优先承买权在于不使房屋所有权与基地所有权分属二人，或便利佃农成为自耕农，以促进‘耕者有其田’之实现，具有特别立法目的，旨在贯彻‘土地政策’”①。我国大陆的土地政策实行国家所有和集体所有制，公民和法人只享有土地的使用权，不享有土地所有权，当然也就不可能有与我国台湾法律规定中的土地承租人优先承买权的存在前提。但与土地相类似，房屋也是人类生存的重要生活资料之一。在商品经济不发达和房地产市场不成熟时，房屋最主要的功能还在于生活需要层面上的居住。“安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜”是历代有为统治者的政治抱负，使人民“安居乐业”更被看作是保持社会稳定的重要方法之一。因此，为使居者有其屋，在法律上规定房屋的承租人在房屋出卖时，享有先买权，以牺牲所有人的交易利益换取承租人的生存利益，具有一定的合理性。

然而随着时代的发展，市场经济的发达，房屋不但是基本的生活资料，而且日益成为一种重要的生产资料。而且后者的重要性和经济价值都胜出前者。近年来，因侵犯房屋承租人先买权发生的纠纷，多集中在店面房或厂房的情况便是例证。因此，在现实情况下，是否有必要继续赋予房屋承租人法定先买权利，其合理性不能不受质疑。笔者认为，在市场经济发达和房地产市成熟的环境下，由法律规定房屋承租人的先买权，至少有以下的不合理之处：

第一，房屋承租人的先买权，构成对所有权人所有权的不当限制。

所有权是最完整的物权。依据租赁合同取得的房屋使用权只是一种债权。物权优先于债权。所有权权能中的处分权，是所有权的最终权利。以债权限制物权的行使，于法理不合。房屋买卖的成立，不但体现了一种交易关系，也体现了出卖人和买受人的合作关系，是合同自由原则的体现。法律赋予房屋承租人先买权，无异于干涉出卖人对交易对象的选择，构成对房屋所有人的合同自由权利的限制。我国的法律，仅规定出租人未尊重承租人的先买权而出卖房屋，承租人有权请求人民法院宣告该买卖关系无效。如仅从严格的字面含义上来理解，承租人先买权受到侵犯，只能请求人民法院宣告买卖关系无效，仅此而已。买卖关系被宣告无效后，出租人可以通过很多方法，规避法律的这一规定，达到将房屋出卖给承租人以外的其他人的目的；在司法实践中，很多法院不但宣告房屋出租人出卖行为无效，而且以房屋出租人和其他人达成的合同条款，强制出租人与承租人发生买卖关系。这种做法又具有明显的强买强卖的色彩，不当地干预了当事人在合同订立中的意思自由。为此，支持先买权的论者也不得不承认“过多的法定先买权与自由贸易的经济规律并不相容”②

第二，房屋承租人的先买权，阻碍了房地产市场的正常流通。

市场经济以效率为重要特征。法律赋予房屋承租人先买权，而为保证承租人行使这一法定权利，在制度的设计上，就必须为承租人行使该权利留有一定的时间。而该期间的保留，却使房屋所有人承受市场的价格风险。同时，对房屋所有人出卖权行使的限制，必然使所有人在考虑房屋是否出租时心生疑虑，反而对房地产市场的成熟产生负面影响。合同法上买卖不破租赁的规则，足可以充分保护房屋承租人的利益，在房屋所有权发生变更的情况下，同样可以实现承租人的承租目的。

第三，现代建筑构造的特征和买卖方式的多样化，使房屋承租人先买权行使趋向复杂化，给司法保护承租人先买权造成困难。

现代建筑，一改以前功能单一、结构单一的形式，向多层、多功能、多区位的方向发展。与构造上的特征相吻合，在所有权的模式上，也趋复杂化和多样化。房屋承租人在行使先买权时，会发生与房屋共有人先买权的冲突；建筑物部分区域承租人在所有人整体出卖建筑物时会发生整体优先购买和拆零优先购买的矛盾等等复杂情况。而一旦这些情况出现时，如何协调各种权利的冲突至今理论界尚争论激烈，司法上房屋承租人的先买权更是难以行使。另外，拍买方式的出现，使出卖人交易对象选择权扩大，在这种买卖的形式中，也失去了对房屋承租人先买权保护的价值。

基于以上理由，笔者认为，在将来的民法典中，应当取消房屋承租人法定的先买权。考虑到公众的思维习惯，可以将房屋承租人先买权作为一种提示性条款，由出租人与承租人在签订合同时予以约定，未约定的视为房屋承租人不享有先买权。

注释

先买权范文篇2

关键词：双重买卖、无权处分、衡平优先权

房屋出卖人出于经济利益或者其他利益的考虑，先后与两个或两个以上房屋买受人签订买卖合同，这就是房屋双重买卖。在发生双重买卖的情况下，极易产生纠纷；而房屋是重要的不动产，价值重大，与公民的关系甚巨。所以，正确处理这类纠纷直接影响到出卖人与买受人之间的利益。但我国《合同法》对该问题并没有明确规定，相关的司法判例也不多见；而法学理论界对此问题也鲜有论者。因此，从理论上对房屋双重买卖进行探讨，就具有相当重要的实践价值和理论意义。

一、房屋双重买卖合同的法律效力

房屋所有人将房屋为双重让与时，两个房屋买卖合同的效力如何，从各国的规定来看，并不尽相同。在承认物权行为无因性理论的国家，房屋买卖合同是债权行为，而物权的变动是物权行为的结果，所以，学者普遍认为，在双重买卖的情况下，房屋买卖合同都是有效的。在主张意思主义的国家，强调物权变动是双方意思合致的结果，单纯的房屋买卖合同便能产生房屋所有权变动的效果，所以，房屋买卖的先买受人已经取得房屋的所有权。这时，房屋出卖人又将房屋让与他人，实际上是对他人财产的处分，按无权处分来处理。而在否认物权行为无因性但又主张登记生效主义的国家则认为必须具备房屋买卖合同有效和办理登记两个条件，才能发生房屋产权变动的效果，在双重买卖的情况下，两个买卖合同都是有效的，但已经办理产权登记的买受人取得房屋的所有权，对于未取得房屋所有权的买受人而言，只能按照履行不能要求出卖人承担违约责任。

就我国而言，最高人民法院1990年做出“未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方翻悔是允许的”的复函。可见，在我国司法实践中是将登记做为房屋买卖合同的有效要件来看待的。但是，学者间对登记效力的看法并不一致。有的学者认为，房屋买卖合同非经登记不生效力，所以，没有房管部门办理手续的房屋买卖关系应视为无效[1]。因此，在房屋双重买卖情况下，只能有一个买受人取得房屋过户登记，房屋买卖合同是有效的；对于未办理过户登记的买受人而言，房屋买卖合同不生效力，房屋买卖合同无效。但也有学者持反对态度，认为房屋买卖合同的效力并不以过户登记作为判断标准，即使未经登记，房屋买卖合同仍然是有效的，房屋过户登记仅产生产权变动的效果，不能影响买卖合同的效力[2]。因此，在房屋双重买卖的情况下，两个房屋买卖合同都是有效的，只有办理过户登记的一方取得房屋的所有权，而另一买受人只能以履行不能要求出卖人承担违约责任。笔者认为以后说为优，道理如下：第一，从其他国家的立法来看，没有任何一个国家主张房屋买卖合同必须登记生效。第二，登记生效主义国家的登记，并不是对房屋买卖合同的登记，而是对房屋产权变动的登记，登记不应成为判断房屋买卖合同效力的条件之一。第三，买卖合同无效，固然不能发生房屋产权移转的法律效果，但未发生产权移转的原因很多，并不一定局限于房屋买卖合同无效。第四，认定未办理产权登记的房屋买卖合同无效，不利于保护买受人的利益。在司法实践中，有的法院已经放弃了未办理产权过户手续登记的买卖合同无效的观点[2]。

二、后买受人取得房屋所有权

按先来后到的逻辑思维，先买受人应取得房屋所有权。但是，一个完全有效的物权变动必须具备两个条件：其一，房屋买卖合同有效；其二，办理产权转移登记。所以，仅有房屋买卖合同并不能发生房屋产权变动的效果，物权变动形式主义是产生双重买卖的根源。因此，后房屋买卖合同有效且先于先买受人办理房屋产权登记的，后买受人可以取得房屋所有权。这时，先买受人已基于买卖合同取得对房屋的占有，而后买受人取得房屋产权过户登记的，后买受人能否向先买受人主张返还请求权。先买受人取得对不动产的占有是基于其与出让人间的买卖契约，对于出卖人而言，他是有权占有，应无疑问。但该不动产之所有权一旦移转于后受让人，先买受人对该物占有既失其法律上基础，对后买受人而言，乃构成无权占有，应付返还义务，自不待言[3]。可见，后买受人可以直接向先买受人主张房屋返还请求权。

如果后买卖合同无效或被撤销但已经办理房屋所有权过户登记于后买受人的，后买受人是否能够取得房屋所有权，则有疑问。在承认物权行为无因性的德国，坚持“基于一个错误的交付也是完全有效”的原则，认为即使房屋买卖合同无效，并不能影响物权变动的效力。所以，在双重买卖的场合，即使后买卖合同无效，但已经办理产权过户登记的，后买受人仍然取得房屋的所有权。当然，如果物权行为本身无效或被撤销，并不能发生物权变动的效力，已经办理登记的，予以涂销，后买受人不能取得房屋所有权。在我国，一个完整的房屋买卖必须具备房屋买卖合同有效和办理房屋产权登记两个要件，缺一不可，否则，买受人就不能取得房屋的所有权。在后买卖合同无效时，虽然已办理过户登记，但因不具备房屋买卖的全部要件，后买受人不能取得房屋的所有权，应涂销登记。

债权能够成为侵权行为的对象已经是不争的事实，后买受人明知有前买卖合同，仍然购买，当然构成侵害债权。我国台湾学者普遍认为，这时，后买受人是以故意背于善良风俗之方法加害债权，先买受人应按照我国台湾地区《民法典》第184条后段的规定请求损害赔偿。后买受人应承担损害赔偿义务，恢复先买受人被侵害前的状态，因此，先买受人可以直接要求后买受人向其给付[4]。在我国，虽然立法上没有明确规定侵害债权，但学者普遍认为，债权也可以成为侵权行为的对象，并且当第三人有侵害债权的主观故意时，即可构成侵害债权，[5]房屋先买受人也可依侵害债权为由，直接要求后买受人向其给付。

三、先买受人已取得所有权后，出卖人再为双重买卖

先买受人办理登记手续的，房屋所有权已经发生移转，出卖人然后将同一标的物出卖与他人的，就它的性质而言，与出卖他人之物没有差别。我国《合同法》第132条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”实际上，该条的规定是理想化的，它根本不能处理实际问题。这是因为，出卖人对自己之物或者有权处分之物进行处分，不会发生纠纷，没有通过立法进行调整的必要。当让与人出卖了他人之物，没有得到所有权人的追认，或没有取得对物的处分权的，最易发生纠纷，应为立法的重心，但是，《合同法》对此问题并没有明确规定，实为立法的一大纰漏。同法第51条对无权处分问题作了些许规定，按照这条的规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。这条规定试图对第132条的缺陷做出一个圆满的补充，但是，如果无权处分人取得处分权或者得到处分权人的追认，能够发生订立合同的预期目的，并无纠纷发生，也没有必要加以调整。实际上，在无权处分时，纠纷主要发生在处分权人未取得处分权也未得到权利人追认的情况下发生的，但该条对这些纠纷却无法解决。

可见，《合同法》第51条对第132条的补充功能是非常有限的，它无法解决现实纠纷。如果对第51条做出合理的反面解释，则对处理因无权处分而发生的纠纷意义重大。对第51条的反面解释不外有两种：解释一，无处分权人处分他人财产，权利人既未追认，或无权处分人又没有取得处分权的，合同无效，这时，应按照无效合同来处理纠纷，适用关于缔约过失责任的规定。解释二，无处分权人处分他人财产，权利人没有追认，无权处分人又没有取得处分权的，合同有效，但买受人不能取得所有权，这时，应按违约责任来处理买卖双方的纠纷。1988年最高人民法院作了“关于共有人之一擅自出卖共有房屋无效”的批复；1991年3月22日，最高人民法院又作了“关于非产权人擅自出卖他人房屋，其买卖协议应属无效”的复函。可见，在我国司法实务中，是采第一种反面解释的，认为无权处分人处分他人财产的，合同无效。在法学理论界，也有相当一部分学者持类似观点。

笔者认为解释二是较为合理的选择，其主要理由在于：其一，无权处分合同完全具备合同的一切有效要件，如合同当事人具有完全民事行为能力、内容合法等等。其二，合同的效力与合同能不能履行从来就是两个层面上的问题。一方面，合同有效但不一定能够履行；另一方面，合同不能履行，并不一定无效。合同是对未来事务的安排，将来能不能履行在订立合同时很难判断的。合同有效与否是法律对合同的评价，而能不能履行则是合同有效之后当事人能否履约的问题，所以，履约发生在合同有效之后，能否履约不能作为判断合同效力的根据。第三，从保护买受人的角度来说，也应承认合同有效。如果认为买卖合同无效，无权处分人对买受人承担缔约过失责任；如果认为买卖合同有效，以履行不能要求出卖人承担违约责任。缔约过失责任与违约责任，何者更有利于保障买受人，大家一目了然。从另一个角度讲，无权处分人承担违约责任而不是缔约过失责任，对他能够起到一定的警示作用。第四，在订约时对某物没有处分权，应宣告合同无效，那么，合同对将来事务安排的功能从何谈起？！对没有处分权的物进行买卖，合同无效；如果出卖人后来又取得对某物的所有权或处分权时，合同有效，实乃天大的逻辑错误。因此，应承认对他人之物的买卖合同有效而不是无效。

通过上述分析，如果前买受人已经取得房屋所有权的，出让人再次买卖该房屋的，实际上是无权处分，后买卖合同仍然有效，后买受人可要求出卖人承担债务不履行的违约责任。

四、先买权人的撤销权

我国《合同法》第74条规定：“债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”可见，我国债权人的撤销权必须具备一定的条件：（1）必须存在债务人以无偿或者以明显不合理低价转让财产的行为；（2）这种转让行为造成债权人损害；（3）以明显不合理的低价转让财产的，受让人必须知道转让财产会损害债权人的利益。如果房屋买卖合同签订之后，出卖人又将房屋赠与他人，或者以明显低价转让于第三人且该第三人明知存在先买卖契约，导致出卖人不能将房屋移转于先买受人的，债权人能否以特定物给付债权受侵害为由，行使撤销权，我国学者鲜有探讨。

在我国台湾地区，司法判例认为：“在特定债权，倘债务人所为之有偿行为，于行为时明知有侵害于债权人之权利，而受益人于受益时，也知其情事者，债权人即得行使撤销权以保全其债权，并不以债务人因其行为致陷入无资力为限。”[6]学者赞成者，不乏其人[7]。但也有学者持反对态度，认为：“债权人撤销之目的非在于维持特定债权之直接履行，而是对有害一般债权之共同担保者而言，债务人的行为虽致财产减少，但仍有资力清偿其债务时，于债权即无损害，债权人应无撤销权可言。”[3]所以，在出卖人仍有资力清偿对先买受人承担债务不履行的责任时，先买受人不得以债权受损害为由，要求撤销后买卖[[8]]。我国台湾地区于民法债编修正时，采纳了这种观点[9]。但这条修正从一开始就遭到了来自经济分析法学者的批判，他们认为：此新修订之规定或许较符合债权物权区分的基本体系，但也有其缺陷，那就是对某些“特定物”的债权人会产生不公平的效果。因为“特定物”本身的定义是饶富“流动性”的，其实“特定”与“不特定”之间，其界限并不明确。也因此，新法[10]就某些“特定物”不允许债权人行使撤销权，可能反而是不妥的。相反地，旧法时代之实务见解允许就特定物行使撤销权，也可能对某种程度的“特定物”是不适当的。例如建筑商将房屋一屋二卖，与早餐店老板将已经选定而成为“特定物”的烧饼油条一物二卖，宜否仍应为同等处理，皆赋予买受人撤销权，或皆不赋予？即成为问题。如果不允许先买权人行使撤销权，他只能眼睁睁地看着出卖人将系挣标的物卖与出价更高之第三人，但先卖权人的金钱赔偿能否实现还在两可之间。所以，应赋予法院相当大的自由裁量权，就个案具体分析，方能实现真正的公平[11]。

从我国《合同法》第74条的规定来看，在“特定物给付债权”受损害的，债权人能否行使撤销权，并没有明确规定。但笔者认为，在此种情况下，债权人不得行使撤销权。这是因为，债权人如果撤销债务人的无偿或者明显低价转让行为的，就撤销后所得的财产，撤销权人不能优先于其他债权人受偿，而应和其他债权人公平分配，显然，债权人的撤销权属于对一般债权的担保。另外，在双重买卖的情况下，后买受人支付了合理对价，以完全有效的买卖合同取得房屋的所有权；此时，对先买受人而言，要求出卖人给付该房屋的债权受到侵害，如果先买权人可以撤销后面的合同，要求后买受人返还财产，并以此要求出卖人将房屋转移登记于己。那么，根据债权平等原则，如果先买权人通过登记取得房屋所有权，后买受人也可以撤销前买卖合同，如此反复撤销，对交易实为不利。可见，在房屋双重买卖的场合，只有在债务人没有能力对先买权人清偿债务时，才能行使撤销权。如果房屋出卖人尚有能力承担债务不履行的责任，先卖权人就不应行使撤销权。

债权人行使撤销权之后，第三人应返还房屋。房屋返还给出卖人之后，债权人是否可以要求债务人移转房屋所有权给自己？笔者认为，如果房屋出卖人没有其他债权人的，债务人可以将房屋所有权转让于先买受人；如果出卖人还有其他债权人的，先买受人的撤销权担保的是一般债权，其他债权人对该房屋的价值也有权要求分配，这时，就不能将房屋所有权转移于先买权人，先买权人仅能作为一般债权人对房屋价值公平受偿。

五、对先买权人的救济

如果房屋出卖人与后买受人串通侵害先买权人的债权，则应对先买受人承担共同侵权责任。先买权人可依侵害债权为由，要求后买受人返还房屋而取得房屋所有权，造成损失的，出卖人与后买受人应承担连带赔偿责任。

出卖人将房屋为双重买卖，后买受人通过合法的途径取得房屋所有权的，先买卖合同仍然有效，出卖人应承担债务不履行的法律后果，对先卖权人承担金钱损害赔偿责任。如何计算先买受人得应受赔偿的范围，从理论上而言，主要有客观计算与主观计算两种方式。客观计算方式也称抽象-类型计算方式，它以前买约之价额与通常交易价格之差额，以定所失利益之范围。例如，先合同签订时，某房屋的价值为25万元，后来房价涨至30万元，对前买受人而言，所受损失范围为5万元，出卖人应赔偿买受人5万元损失。主观计算方式也称具体损害计算方式，它是以前买约之价额与后又以高于或低于房屋的通常交易价格转让的差额，计算先买权人的损失。例如，房屋买卖合同订立时，房屋价值为15万元，后来，该房屋的通常市场价格为20万元，但前买受人可以将该房屋以21万元的价额售出，前买受人损失的6万元就是具体损害[12][3]。从上面的分析来看，同一损害事实，因计算的标准不同，损害的大小可能随之而异，也可能两者数额相同，但仅为偶然现象。从各国立法及司法实践来看，采取的计算标准并不一致。《德国商法典》第376条明确规定了客观计算方式，而判例及学说则认为民法上的主观计算标准仍有适用余地，因而先买权人有选择权，可以自主决定采主观计算方式还是客观计算方式。法国、我国台湾地区的做法同于德国。至于英美国家，原则上采客观计算标准，但也有例外。

“全部赔偿”仍损害赔偿法的最高原则，所以，先买权人的损失应以主观计算标准方式为宜，但主观计算方式要求先买权人承担举证责任，有时可能因举证困难，其利益反而得不到保障。在这种情况下，对先买权人而言，客观计算方式可能是更好的选择。因此，笔者认为，主观计算方式与客观计算方式应当并存，先买权人可以自由选择适用哪种计算方式，这样，更有利于保护先买权人的利益。

在很多情况下，先买权人已经向出卖人支付了部分房屋价款，房屋出卖人再将房屋出卖给第三人，第三人取得房屋的所有权的，先卖权人则不得行使撤销权，只能要求金钱返还，且只能按金钱损害赔偿一途，如果出卖人陷入无资力时，先卖权人将无法取得任何的保障[8]。美国法对于土地买卖契约中的双重买卖，为保护先买权人的利益，赋予其“衡平优先权”。所谓衡平优先权，实际上是一种法定担保物权，它是指如果违约因可归责于出卖人之事由所致，即便房屋买卖契约无特别约定，原买受人就其已经支付给出卖人的价金，对系争房屋的价值，有优先受偿权[13]。创设“衡平优先权”的目的在于，如果第三人取得房屋的所有权，为了对先买权人的“慰抚”，也为了正义之天平不偏向任何一端，使先买权人的“金钱赔偿”请求权获得物权担保效力之保障，这对先买权人不失为一个有利的救济方法。虽然这项法则与大陆法体系似不相符，未必适合全盘移植到我国，但它或许可以提供一个保障特定债权人的另类观点[8]。

[1]唐德华，合同法案例评析[C]，北京：人民法院出版社，2000.1190。

[2]石静遐，买卖合同[M]，北京，中国法制出版社，1999.275。

[3]王泽鉴，民法学说与判例研究（1）[M].北京：中国政法大学出版社。1998.165。

先买权范文篇3

[关键词]：房屋承租人先买权

房屋承租人先买权是指在房屋的租赁期间，房屋出租人出卖出租的房屋，承租人有以出租人出卖给第三人同等的条件优先购买的权利。综观我国现行有效的法律规定，我国的先买权制度零散规定于各种层次的法律文件中，其类型包括财产共有人的先买权、房屋承租人的先买权、公司（企业）股东对其他股东转让出资的先买权以及政府在二级土地市场里对土地使用权的先买权。房屋承租人的先买权只是先买权制度中的一种权利。

我国《合同法》第二百三十条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第118条规定“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”从上述的法律规定中可以看出，房屋承租人的先买权具有以下的法律特征，第一，房屋承租人的先买权是一种法定的权利。房屋承租人的先买权于房屋租赁关系成立起，就由法律直接规定房屋承租人享有，无须出租人与承租人另行约定。当然，如果出租人与承租人在租赁合同中约定承租人不享有租赁房屋的先买权，这种约定不违反法律的规定，是承租人对自己享有的权利的合意放弃。第二，我国法律规定的房屋承租人的先买权具有物权性。从上引的最高人民法院的司法解释的规定可以看出，当房屋出租人出卖出租的房屋，未履行事先的告知义务将房屋卖与其他人，房屋承租人可以向法院请求宣告房屋出租人（出卖人）与买受人之间的买卖关系无效。此时，房屋承租人的先买权具有追及力，是债权物权化的表现。

房屋承租人行使先买权的纠纷在实际生活中颇为常见。由于我国法律对房屋承租人先买权规定过于原则和简单，如何适用法律保护房屋承租人的先买权是很多民法学者和司法工作者关心的问题。但对房屋承租人先买权的法理基础及现实的合理性却鲜有论述。房屋承租人是通过合同获得了出租人房屋的使用权，在合同双方没有约定的情况下，既使在其因租赁合同获得的房屋使用权并不受影响的情况下（《合同法》第二百二十九条规定了买卖不破租赁规则），对房屋所有人（出租人）行使所有权也附加限制，纵观我国《合同法》第十三章，法律仅赋予了房屋租赁合同的承租人有先买权，其理由何在？在现实的经济环境下合理与否值得反思。

房屋承租人的先买权源于习惯法。台湾王泽鉴教授在评述我国台湾《土地法》和《耕地三七五减租条例》中规定的房屋承租人或耕地承租人的先买权时说：“法定优先承买权在于不使房屋所有权与基地所有权分属二人，或便利佃农成为自耕农，以促进‘耕者有其田’之实现，具有特别立法目的，旨在贯彻‘土地政策’”①。我国大陆的土地政策实行国家所有和集体所有制，公民和法人只享有土地的使用权，不享有土地所有权，当然也就不可能有与我国台湾法律规定中的土地承租人优先承买权的存在前提。但与土地相类似，房屋也是人类生存的重要生活资料之一。在商品经济不发达和房地产市场不成熟时，房屋最主要的功能还在于生活需要层面上的居住。“安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜”是历代有为统治者的政治抱负，使人民“安居乐业”更被看作是保持社会稳定的重要方法之一。因此，为使居者有其屋，在法律上规定房屋的承租人在房屋出卖时，享有先买权，以牺牲所有人的交易利益换取承租人的生存利益，具有一定的合理性。

然而随着时代的发展，市场经济的发达，房屋不但是基本的生活资料，而且日益成为一种重要的生产资料。而且后者的重要性和经济价值都胜出前者。近年来，因侵犯房屋承租人先买权发生的纠纷，多集中在店面房或厂房的情况便是例证。因此，在现实情况下，是否有必要继续赋予房屋承租人法定先买权利，其合理性不能不受质疑。笔者认为，在市场经济发达和房地产市成熟的环境下，由法律规定房屋承租人的先买权，至少有以下的不合理之处：

第一，房屋承租人的先买权，构成对所有权人所有权的不当限制。

所有权是最完整的物权。依据租赁合同取得的房屋使用权只是一种债权。物权优先于债权。所有权权能中的处分权，是所有权的最终权利。以债权限制物权的行使，于法理不合。房屋买卖的成立，不但体现了一种交易关系，也体现了出卖人和买受人的合作关系，是合同自由原则的体现。法律赋予房屋承租人先买权，无异于干涉出卖人对交易对象的选择，构成对房屋所有人的合同自由权利的限制。我国的法律，仅规定出租人未尊重承租人的先买权而出卖房屋，承租人有权请求人民法院宣告该买卖关系无效。如仅从严格的字面含义上来理解，承租人先买权受到侵犯，只能请求人民法院宣告买卖关系无效，仅此而已。买卖关系被宣告无效后，出租人可以通过很多方法，规避法律的这一规定，达到将房屋出卖给承租人以外的其他人的目的；在司法实践中，很多法院不但宣告房屋出租人出卖行为无效，而且以房屋出租人和其他人达成的合同条款，强制出租人与承租人发生买卖关系。这种做法又具有明显的强买强卖的色彩，不当地干预了当事人在合同订立中的意思自由。为此，支持先买权的论者也不得不承认“过多的法定先买权与自由贸易的经济规律并不相容”②

第二，房屋承租人的先买权，阻碍了房地产市场的正常流通。

市场经济以效率为重要特征。法律赋予房屋承租人先买权，而为保证承租人行使这一法定权利，在制度的设计上，就必须为承租人行使该权利留有一定的时间。而该期间的保留，却使房屋所有人承受市场的价格风险。同时，对房屋所有人出卖权行使的限制，必然使所有人在考虑房屋是否出租时心生疑虑，反而对房地产市场的成熟产生负面影响。合同法上买卖不破租赁的规则，足可以充分保护房屋承租人的利益，在房屋所有权发生变更的情况下，同样可以实现承租人的承租目的。

第三，现代建筑构造的特征和买卖方式的多样化，使房屋承租人先买权行使趋向复杂化，给司法保护承租人先买权造成困难。

现代建筑，一改以前功能单一、结构单一的形式，向多层、多功能、多区位的方向发展。与构造上的特征相吻合，在所有权的模式上，也趋复杂化和多样化。房屋承租人在行使先买权时，会发生与房屋共有人先买权的冲突；建筑物部分区域承租人在所有人整体出卖建筑物时会发生整体优先购买和拆零优先购买的矛盾等等复杂情况。而一旦这些情况出现时，如何协调各种权利的冲突至今理论界尚争论激烈，司法上房屋承租人的先买权更是难以行使。另外，拍买方式的出现，使出卖人交易对象选择权扩大，在这种买卖的形式中，也失去了对房屋承租人先买权保护的价值。

基于以上理由，笔者认为，在将来的民法典中，应当取消房屋承租人法定的先买权。考虑到公众的思维习惯，可以将房屋承租人先买权作为一种提示性条款，由出租人与承租人在签订合同时予以约定，未约定的视为房屋承租人不享有先买权

注释

先买权范文篇4

[摘要]：笔者认为房屋承租人先买权存在的经济条件已发生变化，法律赋予房屋承租人先买权具有不合理性。应将房屋承租人先买权由法定权利变更为由合同当事人任意选择的提示性条款。

[关键词]：房屋承租人先买权

房屋承租人先买权是指在房屋的租赁期间，房屋出租人出卖出租的房屋，承租人有以出租人出卖给第三人同等的条件优先购买的权利。综观我国现行有效的法律规定，我国的先买权制度零散规定于各种层次的法律文件中，其类型包括财产共有人的先买权、房屋承租人的先买权、公司（企业）股东对其他股东转让出资的先买权以及政府在二级土地市场里对土地使用权的先买权。房屋承租人的先买权只是先买权制度中的一种权利。

我国《合同法》第二百三十条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第118条规定“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”从上述的法律规定中可以看出，房屋承租人的先买权具有以下的法律特征，第一，房屋承租人的先买权是一种法定的权利。房屋承租人的先买权于房屋租赁关系成立起，就由法律直接规定房屋承租人享有，无须出租人与承租人另行约定。当然，如果出租人与承租人在租赁合同中约定承租人不享有租赁房屋的先买权，这种约定不违反法律的规定，是承租人对自己享有的权利的合意放弃。第二，我国法律规定的房屋承租人的先买权具有物权性。从上引的最高人民法院的司法解释的规定可以看出，当房屋出租人出卖出租的房屋，未履行事先的告知义务将房屋卖与其他人，房屋承租人可以向法院请求宣告房屋出租人（出卖人）与买受人之间的买卖关系无效。此时，房屋承租人的先买权具有追及力，是债权物权化的表现。

房屋承租人行使先买权的纠纷在实际生活中颇为常见。由于我国法律对房屋承租人先买权规定过于原则和简单，如何适用法律保护房屋承租人的先买权是很多民法学者和司法工作者关心的问题。但对房屋承租人先买权的法理基础及现实的合理性却鲜有论述。房屋承租人是通过合同获得了出租人房屋的使用权，在合同双方没有约定的情况下，既使在其因租赁合同获得的房屋使用权并不受影响的情况下（《合同法》第二百二十九条规定了买卖不破租赁规则），对房屋所有人（出租人）行使所有权也附加限制，纵观我国《合同法》第十三章，法律仅赋予了房屋租赁合同的承租人有先买权，其理由何在？在现实的经济环境下合理与否值得反思。

房屋承租人的先买权源于习惯法。台湾王泽鉴教授在评述我国台湾《土地法》和《耕地三七五减租条例》中规定的房屋承租人或耕地承租人的先买权时说：“法定优先承买权在于不使房屋所有权与基地所有权分属二人，或便利佃农成为自耕农，以促进‘耕者有其田’之实现，具有特别立法目的，旨在贯彻‘土地政策’”①。我国大陆的土地政策实行国家所有和集体所有制，公民和法人只享有土地的使用权，不享有土地所有权，当然也就不可能有与我国台湾法律规定中的土地承租人优先承买权的存在前提。但与土地相类似，房屋也是人类生存的重要生活资料之一。在商品经济不发达和房地产市场不成熟时，房屋最主要的功能还在于生活需要层面上的居住。“安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜”是历代有为统治者的政治抱负，使人民“安居乐业”更被看作是保持社会稳定的重要方法之一。因此，为使居者有其屋，在法律上规定房屋的承租人在房屋出卖时，享有先买权，以牺牲所有人的交易利益换取承租人的生存利益，具有一定的合理性。

然而随着时代的发展，市场经济的发达，房屋不但是基本的生活资料，而且日益成为一种重要的生产资料。而且后者的重要性和经济价值都胜出前者。近年来，因侵犯房屋承租人先买权发生的纠纷，多集中在店面房或厂房的情况便是例证。因此，在现实情况下，是否有必要继续赋予房屋承租人法定先买权利，其合理性不能不受质疑。笔者认为，在市场经济发达和房地产市成熟的环境下，由法律规定房屋承租人的先买权，至少有以下的不合理之处：

第一，房屋承租人的先买权，构成对所有权人所有权的不当限制。

所有权是最完整的物权。依据租赁合同取得的房屋使用权只是一种债权。物权优先于债权。所有权权能中的处分权，是所有权的最终权利。以债权限制物权的行使，于法理不合。房屋买卖的成立，不但体现了一种交易关系，也体现了出卖人和买受人的合作关系，是合同自由原则的体现。法律赋予房屋承租人先买权，无异于干涉出卖人对交易对象的选择，构成对房屋所有人的合同自由权利的限制。我国的法律，仅规定出租人未尊重承租人的先买权而出卖房屋，承租人有权请求人民法院宣告该买卖关系无效。如仅从严格的字面含义上来理解，承租人先买权受到侵犯，只能请求人民法院宣告买卖关系无效，仅此而已。买卖关系被宣告无效后，出租人可以通过很多方法，规避法律的这一规定，达到将房屋出卖给承租人以外的其他人的目的；在司法实践中，很多法院不但宣告房屋出租人出卖行为无效，而且以房屋出租人和其他人达成的合同条款，强制出租人与承租人发生买卖关系。这种做法又具有明显的强买强卖的色彩，不当地干预了当事人在合同订立中的意思自由。为此，支持先买权的论者也不得不承认“过多的法定先买权与自由贸易的经济规律并不相容”②

第二，房屋承租人的先买权，阻碍了房地产市场的正常流通。

市场经济以效率为重要特征。法律赋予房屋承租人先买权，而为保证承租人行使这一法定权利，在制度的设计上，就必须为承租人行使该权利留有一定的时间。而该期间的保留，却使房屋所有人承受市场的价格风险。同时，对房屋所有人出卖权行使的限制，必然使所有人在考虑房屋是否出租时心生疑虑，反而对房地产市场的成熟产生负面影响。合同法上买卖不破租赁的规则，足可以充分保护房屋承租人的利益，在房屋所有权发生变更的情况下，同样可以实现承租人的承租目的。

第三，现代建筑构造的特征和买卖方式的多样化，使房屋承租人先买权行使趋向复杂化，给司法保护承租人先买权造成困难。

先买权范文篇5

一、问题的提出 承租人的先买权作为一种民事优先权，特指承租人在一定条件下对其所租赁的房屋享有较之一般购买人有优先购买的权利。我国《城市私有房屋管理条例》第十一条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《若干意见》）第118条和《合同法》第二百三十条均规定了承租人的先买权制度。在现实的经济交往中，由于房屋所有人处分出租的房屋于第三人，而与承租人起纠纷的案件时有发生，审判实践中由于对先买权的法律性质认识不一，导致对案件的实体处理不尽相同。本文试图结合现行的法律，通过对承租人先买权性质的法理探讨，以期对审判实践有所裨益。 二、据以研究的案例 1994年3月23日，徐某与肖某签订租赁协议，约定：徐某将其所购的铺面房（建筑面积33.11平方米）出租给肖某，租期自1994年3月28日至1995年3月底止，月租金2000元。在租赁期内，徐某如将房屋出卖，在同等条件下，肖某有先买权。协议签订后，肖某依约如期给付了租金，并将铺面房用于经营小商品批发，由其姐姐处理日常铺面业务。1995年3月31日租期届满时，徐某又续收肖某半年租金至1995年9月底。1995年5月期间，第三人刘某得知徐某要将该房出售，遂与徐某协商买房事宜。同年6月18日达成《长街门面房转让协议》，双方以18.8万元的价格成交。1996年3月7日，刘某以承租人肖某已逾原定4个月租期为由要求其腾房，此时肖某才知道徐某已将该房屋出售。遂要求判令刘某与徐某达成的房屋买卖合同无效，主张在同等条件下，应由其优先购买该房。一审法院判决：一、徐某与刘某之间买卖房屋的行为无效；二、肖某在18.8万元价格内对该房享有先买权。一审判决生效后，在刘某诉徐某退还购房款纠纷的另案中双方达成协议：徐某返还刘某购房款本息和其他经济损失共23万元；逾期如不能兑现，则将其房屋作抵偿。肖某遂申请再审，再审法院判决肖某一次性给付徐某购房款人民币18.8万元，同时该房为肖某所有。此后，检察机关对该案多次进行抗诉认为，法院不能强行判决徐某将房屋卖给肖某。肖某于1998年12月10日，依据生效判决领取讼争房屋所有权证。2002年12月20日法院最终认为，检察院以法院“直接判决出租人出售房屋给承租人，缺乏法律依据”的抗诉有一定道理，但鉴于承租人肖某已领取该房屋所有权证四年，徐某已收取肖某购房款的事实状态，维持第一次再审判决，致使该案尘埃落定。 三、承租人先买权的法律性质 （一）承租人先买权的权利归位 先买权可以分为约定先买权和法定优先权。约定先买权是当事人基于交易需要，依其意思自治而设立，仅具有债权效力。〔1〕若当事人违反先买权的约定处分标的物，仅需向合同相对人负违约责任。而法定优先权因各国法律规定不一，其所适用范围、效力也不尽相同。因承租人先买权为民事先买权的下阶位权利，所以有必要对大陆法系的主要国家先买权的法律规定作一考察。开辟近代法典化先河的《法国民法典》，规定了共同继承人的先买权和用益物权共有人的先买权。被奉为法典化典范的《德国民法典》于债法编“各种债的关系”一章，规定“优先买受”为一种特种买卖，于物权编设立“先买权”专章，且在继承法编规定了共同继承人的先买权，并在570b条规定了承租人先买权。《瑞士民法典》规定了两种先买权，即土地共有人的先买权和土地所有人与建筑物所有人的相互的先买权。《日本民法典》承认共同继承人的先买权，同时保护土地所有权人的先买权，规定当土地所有人对地上工作物及竹木提出的按时价购买的要求时，地上权人在其权利消灭时，无正当理由不得拒绝。〔2〕由于各国民法典的编纂体系、物权划分体系及相关理论基础不同，我们并不能将法定先买权进行简单划分或归类，也不能将各国的规定进行草率的评判，但有一点是可以肯定的，绝大部分民事先买权基于物权关系而产生的，具有一定的物权效力。《德国民法典》之所以在“债法编”规定了被学者称为“债权优先权”的先买权，与其物权行为理论是分不开的。根据物权行为理论，一项交易的完成包含了两个法律行为，即债权行为和物权行为，因此要完整的行使先买权，对于逻辑体系严密的民法典来说，不得不在“债权编”和“物权编”分别加以规定，且从具体条文看，“债权编”中“优先买受”的规定是针对如何实现先买权的，是对动态中的先买权的规定，所以德国对于先买权的划分并没有改变先买权本身的物权性质。对于该先买权的规定，被学者认为，是《德国民法典》“债权编”和“物权编”内容分配原则具有较高法律艺术性，而不是生活现实性的典型例子。〔3〕具体到承租人的先买权，虽然该类先买权需要存在租赁关系为前提，与基于共有关系或其他物权关系而产生的先买权不同，但承租人先买权因租赁合同产生后，作为一项权利独立存在，其性质并不必然受基础关系性质的影响，〔4〕其权利的行使应遵照法律对于先买权的一般规定。另外，作为“债权物权化”的典型代表，租赁合同本身也享有了一定的物权效力。 我国的有关法律、法规及司法解释均承认承租人享有先买权。《若干意见》第118条规定：承租人在同等提件下，享有先买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖合同无效。这表明承租人先买权具有物权的追及力，其效力可影响到第三人，明显有别于债权的相对性效力。虽然作为债权法的《合同法》第二百三十条也规定了先买权制度，但基于上述对于《德国民法典》的相关分析的同样的理由，形成优先权的基础法律关系并不能当然决定该类优先权的权利归属，我国是将承租人先买权作为一种物权来对待的。而对于《合同法》中规定的先买权，其若要得到切实的保护仍需以其他法律的规定来实现。在此，我们可以得到的一点启示是，用债权的手段来保护物权，并不排斥该类物权本身所应当具有的物权效力。综上，笔者认为，承租人先买权不是担保物权，也不是用益物权，而是一种物权取得权，应属于准物权的范畴；承租人的先买权是基于租赁合同进而基于占有而享有的准物权。 （二）先买权的权利性质 作为准物权的承租人先买权，应遵循物权法定的原则。当事人的约定唯有在法律有明确规定的情况下方能成立法定先买权。对于先买权的权利性质，有两种不同的观点。第一种观点认为，先买权是一种期待权，权利人行使先买权需要所附条件的成就，其中的首要条件是“出租人出卖该房屋时”。第二种观点认为，先买权是一种形成权，如出卖人与第三人就某种条件达成房屋买卖合同，先买权人只要在法定期限内一经作出先买的意思表示，即产生法律效力，出卖人与第三人的房屋买卖关系无效，而先买权人与出卖人之间应自然成立内容相同的房屋买卖关系。 其实，依民事权利的作用，将其支配权、请求权、形成权和抗辩权。形成权是指依照权利人的单方意思表示就能使既存的法律关系发生变化的权利。〔5〕承租人的先买权，即指先买权人依照自己一方的意思，形成以义务人（出租人）与第三人同等条件为内容的契约，无须义务人的承诺。承租人行使先买权后，依法排除了出租人把其财产出卖给他人的可能，而在双方之间形成买卖的权利义务。期待 权是相对即得权而言的，是法律对形成之中的权利的提前保护。学者认为，期待权人所期待者，并非系某种抽象权利，而系种类不同，内容互异之具体权利，或为债权，或为物权，或为无体财产权。〔6〕所以，笔者认为，上述两种观点，其实并不矛盾，作为因不同的标准而划分出来的形成权和期待权，很可能产生交叉的部分。对于承租人先买权而言，其既为形成权，也为期待权。在处理上述研究案例中，持期待权观点的一方认为，行使期待权的条件并未成就，而持形成权观点一方认为，所有人的出卖房屋的意思表示已经相当明显，享有先买权的一方可直接作出单方意思表示即可购买该房屋。由于双方的只看到先买权的一面导致对案件的实体处理大相径庭。从本案的事实看，应该说期待权的条件已经成就，这样从形成权的角度出发，所有人对于出卖出租房屋的意思表示一经作出，即依法具有强制缔约的义务，对于享有先买权的承租人的同等条件购买要求不得拒绝。 （三）承租人先买权与买卖不破租赁原则的比较 有人认为，先买权限制出租人的处分权是为了维护租赁关系的稳定，使承租人不会因为所有权人的变动而动摇租赁关系；而所有权是绝对的、排他的，不能因为保护先买权而侵害所有权。这种观点是值得商榷的。所有权的绝对性、排他性是“指于法令限制之范围内，对物为全面支配的权利”〔7〕，并不能排除法律规定对物权进行的限制。正是如此，法律才创设了先买权制度来限制所有权人的随意处分。承租人先买权制度与买卖不破租赁制度的共同点均在于维护承租人的利益，但两者作为不同的法律制度仍有以下不同之处：1、两者制度价值侧重不同，前者侧重效益原则，即将所有权与使用权归于同一主体，消除因信息沟通而产生的交易成本，后者侧重秩序原则，即在一定程度上承认即存的社会关系，以稳定经济生活秩序。2、两者的立法旨趣不同，前者在于限制出租人的随意处分，后者在于保护承租人的租赁权。3、两者的法律效力不同，前者具有对抗效力和撤销效力，即在先买权行使条件成就时，承租人就可主动要求宣告出租人与第三人的买卖合同无效，后者仅为对抗效力，即只有在购买人侵犯承租人的承租权时，承租人才能启动该制度的防御功能。4、两者的行使期间不同，前者的权利行使有一定的期间，而后者没有这一限制，只要租赁关系存续，买卖不破租赁的原则将一直适用。5、两者的承租人利益，前者的权利在行使前一直处于潜伏状态，承租人得到的是一种期待利益，后者则是一种现实利益。现实纠纷中出现如案例中的情况，如果仅仅是对买卖合同宣告无效，而不允许法院直接变更买卖合同，那么优先权的实现便无从谈起，优先权制度就将形同虚设，这样，由于有买卖不破租赁原则的存在，优先权制度的独立价值便无从体现。 （四）先买权之诉的性质 对类似研究案例的处理结果持反对意见者的另一个理由是，根据最高人民法院的司法解释，先买权之诉是确认之诉，人民法院只能确认当事人之间是否存在民事法律关系，而不能判令败诉一方履行一定的义务。同时认为，先买权是一种他物权，他物权诉讼不能产生所有权的变更。笔者认为，根据诉讼请求的性质和内容，可以将诉分为给付之诉、确认之诉、变更之诉。确认之诉是指一种确认当事人之间所争议的法律关系存在或不存在。先买权之诉是一种确认之诉，但在该确认之诉中，原告可以有两项请求，〔8〕一是要求确认被告与第三人间的物权转移行为无效，二是要求确认自己与被告间形成买卖合同关系。〔9〕在先买权行使的条件具备时，承租人又表示愿意购买时，双方的买卖合同依法已经成立，在纠纷发生时，法院对该契约关系以裁判的方式予以确认。至于他物权不能对所有权提出诉讼请求的观点，只考虑了所有权的效力，而没有考虑他物权及准物权的效力，在他物权诉讼（如抵押权诉讼）仍然可以依法产生所有权变动的效果，但是究竟能否产生所有权变动应视具体法律规定而定。在法律没有具体规定的情况下，应根据其他情况来判定，就研究案例而言，法院判决所有权变动的效果并无不可。当然若有法律或司法解释对该问题加以明确规定，才能从根本上统一实践中对该问题的认识。 三、先买权的成立与行使 （一）先买权成立与行使的区分 先买权是一种期待权，而期待权是只具备部分要件，须等到其余要件具备时才能实际发生的权利，其实质是法律对于形成之中权利的保护。承租人先买权在一方或双方的法律行为合法有效的前提下，即有效成立，但需等到所有人出卖房屋时才能实际行使。登记不是先买权有效成立的要件，但经过登记的先买权将获得对世的效力，这在与出租人签订合同的第三人将房屋再次转让给下手时，会产生与未经登记的先买权不同的效力。区分先买权成立与行使的意义在于，一方面，当出租人未出卖房屋时，承租人仍有可能被侵权。另一方面，这种区分也有助于正确运用先买权时效，《若干意见》第118条规定，“出租人出卖房屋，应提前三个月通知承租人”，该时效是针对先买权行使而言的。至于行使条件，则须出卖人出卖标的物之时才能发生，自不待言。审判实践中应当注意的是，既然先买权是对所有权的限制，为平衡出租人和承租人之间的利益，对于出租人的明确的出卖意思表示应从严掌握，只有在有充分证据的情况下，才能认定所有人的出卖意愿。另外，还应当允许所有人有正当理由，或最终难以与第三人达成买卖合同时，可撤回其意思表示。但出租人也不得为规避先买权的规定而无常反复，不能因酝酿成诉，产生对立情绪，而在案件审理中无理撤销出卖意思表示。在研究案例中，出租人就想通过折价抵偿来阻止承租人行使先买权，不能得到法院的支持。 （二）同等条件之理解 对于“同等条件”的理解是审理该类案件的难点。在国外的民法典找不到“同等条件”这一概念。《法国民法典》第815条规定，先买权人应以出卖人与第三人协商的“价格及条件”为购买，《德国民法典》则规定了“相同条款”及“特殊情况下的变通条件”，《日本民法典则》规定得相对灵活，若地上权人有“正当理由”时，可以不将工作物卖于土地所有人。 在审判实践中对“同等条件”历来有两种不同的观点。一是绝对同等说，即说认为先买权人认购条件与其他买受人绝对相同和完全一致。二是相对同等说，即认为先买权人购买条件与其他买受人条件大致相等，便视为同等条件。学者认为第一种观点过于严格，尤其是因其他买受人所提供的条件，承租人不能做到，但承租人可以以多付钱的办法来弥补这些附加条件的不足，则不能苛求承租人提出的条件必须于其他买受人的条件完全一致。第二种观点在适用中伸缩性过大，也不利于操作。〔10〕笔者认为，为了尽可能克服绝对同等说过于机械、违背现实生活的缺点，有以下两方面需要考虑。一方面，法律规定“同等条件”的目的在于维护出卖人利益，限制先买权人的权利滥用。这样，第三人所提供的任何条件（包括机会），均是出卖人的利益所在，先买权人不能提供，就不符合同等条件。第三人提供的某种条件能否以金钱来替代，应以出卖人的价值判断为主，并适当结合一般人的判断加以认定，但不能以先买权人的观念衡量。另一方面，不能忽视对出卖人与第三人之间可能存在的特殊的利益关系，如买受人的信用和履约能力，出卖人与买受人之间的身份和情感因素等。然而不可否认的是，价格依然是一个最具操作性的衡 量标准，非价格因素可以折算成价格来进行比较。如果先买权人可以接受该房屋的市场价格（该价格很可能高于出租人与其他买受人签订的价格），应当认定该情况是同等条件。还应看到，许多合同的订立并非一蹴而就，而是当事人艰苦地讨价还价、互相让步、互相合作的结果，凝聚了大量的无形劳动，倘因他人先买权之行使而致该合同消灭，则第三人非但徒劳无功，亦难免产生“为他人作嫁衣”的失落，从而挫伤其交易的积极性；先买权人则因坐享其成，也不免助长其投机心理，进而影响社会风气。因此，审判实践应考虑上述因素。对于出卖人而言，为避免此种不利，出卖人可考虑在与第三人订立的合同中约定该合同的履行以先买权人不行使先买权为条件，或者约定在先买权行使的情况下，出卖人保留对该合同的解除权。 四、对先买权侵害的救济 （一）侵害先买权的行为 虽然先买权人可以依法请求确认买卖合同无效，但当第三人再将房屋转让，切断先买权的追及力时，或者房屋灭失时，先买权人的请求权无法行使，如何进行救济？学者认为先买权的行使为单独行为，并非出租人违反其应承租人请求订立契约之债务不履行，而是违反通知义务，侵害形成权，故应负损害赔偿责任。〔11〕先买权作为一种准物权，存在着被侵权的可能。侵权行为的一般构成要件：1、损害，先买权人丧失优先购买房屋的机会即为损害；2、违法性，先买权为法律所保护的权利，侵害该权利具有违法性；3、因果关系，出卖人的行为导致先买权人优先购买机会的丧失；4、过错，出卖人没有依法履行提前三个月通知的义务，显然具有过错。若第三人与出卖人恶意串通，损害先买权，便构成共同侵权。〔12〕值得注意的是，由于先买权不适用于拍卖，〔13〕在房屋因拍卖而转移所有权的情况下，出卖人不构成侵权。 （二）损失的认定 如果先买权人已经与出卖人达成买卖协议，而出卖人又将房屋另卖的，应遵循一般的违约损害赔偿原则。若先买权人在与出卖人协商过程中，出卖人将房屋处分，导致先买权无法实现，因适用缔约过失的赔偿原则，赔偿先买权人的信赖利益。对于因侵权而造成的损失，出卖人应赔偿先买权人转为所有人所带来的便利利益，如另行寻租、搬家等额外费用。若因无法实现优先权而致使先买权人不得不以更高的价格购买房屋，则应当参照所争房屋的市场价格判令出买人给予适当的经济补偿，但该补偿不得超过该房屋市场价格与出卖价格的差额。 五、承租人先买权与共有人先买权的冲突与协调 研究案例虽然不涉及到该问题，但由于实践中确实需要对该问题有个明晰的认识，在此进行延伸，应有必要。在我国共有人的先买权，且主要适用于按份共有，而共同共有人只有在财产属于一个整体或配套适用时才享有先买权。〔14〕当承租人的先买权与共有人的先买权冲突时，何者为优先？我们认为，承租人先买权是基于租赁关系而产生的，共有人先买权是基于共有所有权而产生，虽然租赁权有物权的某些效力，但毕竟不能对抗所有权，“物权优于债权”已是不争的原则，因此，共有人先买权的效力应强于承租人先买权。同时，由于有“买卖不破租赁”原则的保护，承租人的租赁关系不会应租赁物所有权的变动而遭到破坏。另外，从实际生活来看，共同共有人之间往往存在着特殊的身份关系，如继承关系，兄妹关系等，在房屋为标的物的情况下，共同共有人对所有房屋进行管理、修缮、使用更有利于方便生活，减少纠纷。〔15〕因此，根据“两利相权取其重”的原则，判定共有人优先承租人享有购买权。 所有权人可以对出租的房屋设置抵押，当抵押权人实现抵押权时，若采取拍卖方式，承租人不享有先买权；若采取变卖方式，承租人享有先买权。当抵押人与抵押权人采取折价的方式，承租人的购买权是否优先于抵押权人的受偿权，不无疑问。笔者认为，虽然法定先买权与抵押权均属物权，均应遵循“物权法定”原则，但就某个具体的抵押权而言，为约定优先权，承租人先买权如前所述其有占有的事实为基础，一旦租赁关系成立，先买权便依法成立，应为法定优先权。根据“法定优于约定”原则，平衡两者的立法价值，宜允许承租人以抵押人和抵押权人商定的价格优先购买。这样，也可以防止抵押人和抵押权人串通，侵害承租人的先买权。若抵押权人因此而不能实现抵押权，则应属另一法律关系，其可以要求抵押人赔偿。 六、结语 对于法院能否直接判定出租人与承租人成立以其与第三人合同为相同内容的买卖合同，我们法律和司法解释均没有明确规定，研究案例的最终判决也没有对该问题给出直接的答案。审判实践中，应平衡出租人的所有权和承租人的先买权的利益，既要限制出租人的随意处分权，也要防止承租人滥用先买权。认定出租人的出卖意思应从严掌握，允许出租人因不知有先买权的规定等正当理由而撤回出卖的意思表示；对于同等条件的掌握应根据具体案情，合理运用自由裁量权，作出正确的判断。 注释： 〔1〕王泽鉴著：《民法学说与判解研究》，第1卷，中国政法大学出版社1998年版，第505页。 〔2〕刘云生：《先买权制度法律价值等诸问题的探讨》，载《河北法学》2000年第5期。 〔3〕迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第21页。 〔4〕此点类似于担保物权的产生。 〔5〕张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第78页。 〔6〕前注[1]注，第153页。 〔7〕王泽鉴著：《民法物权》第1卷，《通则。所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第149页。 〔8〕一个诉讼中提出几个诉讼请求的情况并不少见，如要求确认合同无效并赔偿损失。 〔9〕对于该问题若深入探讨还会涉及物权行为的理论问题，在承认物权行为的德国，对于该问题的解决相对就容易些，其民法典第505条也进行了明确的规定，在此不再深入展开。 〔10〕王利明主编：《中国民法案例与学理研究》，《物权篇》，法律出版社1998年版，第33页。 〔11〕前注[1]注，第512页。 〔12〕虽然我国法律规定，租赁合同应当登记，但登记不是租赁合同的生效要件，现实经济生活中也存在许多未经登记的租赁合同，所以，第三人卖受房屋也可能是无过错的。 〔13〕前注[1]注，第513页。 〔14〕《民法通则》第七十八条第二款规定：“按分共有财产的的每个共有人有权要求将自己的份额分出或转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”《若干意见》第92规定：共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖人的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套适用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。 〔15〕蔡福华著：《民事优先权新论》，人民法院出版社2002年版，第145页。

先买权范文篇6

关键词：双重买卖、无权处分、衡平优先权

房屋出卖人出于经济利益或者其他利益的考虑，先后与两个或两个以上房屋买受人签订买卖合同，这就是房屋双重买卖。在发生双重买卖的情况下，极易产生纠纷；而房屋是重要的不动产，价值重大，与公民的关系甚巨。所以，正确处理这类纠纷直接影响到出卖人与买受人之间的利益。但我国《合同法》对该问题并没有明确规定，相关的司法判例也不多见；而法学理论界对此问题也鲜有论者。因此，从理论上对房屋双重买卖进行探讨，就具有相当重要的实践价值和理论意义。

一、房屋双重买卖合同的法律效力

房屋所有人将房屋为双重让与时，两个房屋买卖合同的效力如何，从各国的规定来看，并不尽相同。在承认物权行为无因性理论的国家，房屋买卖合同是债权行为，而物权的变动是物权行为的结果，所以，学者普遍认为，在双重买卖的情况下，房屋买卖合同都是有效的。在主张意思主义的国家，强调物权变动是双方意思合致的结果，单纯的房屋买卖合同便能产生房屋所有权变动的效果，所以，房屋买卖的先买受人已经取得房屋的所有权。这时，房屋出卖人又将房屋让与他人，实际上是对他人财产的处分，按无权处分来处理。而在否认物权行为无因性但又主张登记生效主义的国家则认为必须具备房屋买卖合同有效和办理登记两个条件，才能发生房屋产权变动的效果，在双重买卖的情况下，两个买卖合同都是有效的，但已经办理产权登记的买受人取得房屋的所有权，对于未取得房屋所有权的买受人而言，只能按照履行不能要求出卖人承担违约责任。

就我国而言，最高人民法院1990年做出“未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方翻悔是允许的”的复函。可见，在我国司法实践中是将登记做为房屋买卖合同的有效要件来看待的。但是，学者间对登记效力的看法并不一致。有的学者认为，房屋买卖合同非经登记不生效力，所以，没有房管部门办理手续的房屋买卖关系应视为无效[1]。因此，在房屋双重买卖情况下，只能有一个买受人取得房屋过户登记，房屋买卖合同是有效的；对于未办理过户登记的买受人而言，房屋买卖合同不生效力，房屋买卖合同无效。但也有学者持反对态度，认为房屋买卖合同的效力并不以过户登记作为判断标准，即使未经登记，房屋买卖合同仍然是有效的，房屋过户登记仅产生产权变动的效果，不能影响买卖合同的效力[2]。因此，在房屋双重买卖的情况下，两个房屋买卖合同都是有效的，只有办理过户登记的一方取得房屋的所有权，而另一买受人只能以履行不能要求出卖人承担违约责任。笔者认为以后说为优，道理如下：第一，从其他国家的立法来看，没有任何一个国家主张房屋买卖合同必须登记生效。第二，登记生效主义国家的登记，并不是对房屋买卖合同的登记，而是对房屋产权变动的登记，登记不应成为判断房屋买卖合同效力的条件之一。第三，买卖合同无效，固然不能发生房屋产权移转的法律效果，但未发生产权移转的原因很多，并不一定局限于房屋买卖合同无效。第四，认定未办理产权登记的房屋买卖合同无效，不利于保护买受人的利益。在司法实践中，有的法院已经放弃了未办理产权过户手续登记的买卖合同无效的观点[2]。

二、后买受人取得房屋所有权

按先来后到的逻辑思维，先买受人应取得房屋所有权。但是，一个完全有效的物权变动必须具备两个条件：其一，房屋买卖合同有效；其二，办理产权转移登记。所以，仅有房屋买卖合同并不能发生房屋产权变动的效果，物权变动形式主义是产生双重买卖的根源。因此，后房屋买卖合同有效且先于先买受人办理房屋产权登记的，后买受人可以取得房屋所有权。这时，先买受人已基于买卖合同取得对房屋的占有，而后买受人取得房屋产权过户登记的，后买受人能否向先买受人主张返还请求权。先买受人取得对不动产的占有是基于其与出让人间的买卖契约，对于出卖人而言，他是有权占有，应无疑问。但该不动产之所有权一旦移转于后受让人，先买受人对该物占有既失其法律上基础，对后买受人而言，乃构成无权占有，应付返还义务，自不待言[3]。可见，后买受人可以直接向先买受人主张房屋返还请求权。

如果后买卖合同无效或被撤销但已经办理房屋所有权过户登记于后买受人的，后买受人是否能够取得房屋所有权，则有疑问。在承认物权行为无因性的德国，坚持“基于一个错误的交付也是完全有效”的原则，认为即使房屋买卖合同无效，并不能影响物权变动的效力。所以，在双重买卖的场合，即使后买卖合同无效，但已经办理产权过户登记的，后买受人仍然取得房屋的所有权。当然，如果物权行为本身无效或被撤销，并不能发生物权变动的效力，已经办理登记的，予以涂销，后买受人不能取得房屋所有权。在我国，一个完整的房屋买卖必须具备房屋买卖合同有效和办理房屋产权登记两个要件，缺一不可，否则，买受人就不能取得房屋的所有权。在后买卖合同无效时，虽然已办理过户登记，但因不具备房屋买卖的全部要件，后买受人不能取得房屋的所有权，应涂销登记。

债权能够成为侵权行为的对象已经是不争的事实，后买受人明知有前买卖合同，仍然购买，当然构成侵害债权。我国台湾学者普遍认为，这时，后买受人是以故意背于善良风俗之方法加害债权，先买受人应按照我国台湾地区《民法典》第184条后段的规定请求损害赔偿。后买受人应承担损害赔偿义务，恢复先买受人被侵害前的状态，因此，先买受人可以直接要求后买受人向其给付[4]。在我国，虽然立法上没有明确规定侵害债权，但学者普遍认为，债权也可以成为侵权行为的对象，并且当第三人有侵害债权的主观故意时，即可构成侵害债权，[5]房屋先买受人也可依侵害债权为由，直接要求后买受人向其给付。

三、先买受人已取得所有权后，出卖人再为双重买卖

先买受人办理登记手续的，房屋所有权已经发生移转，出卖人然后将同一标的物出卖与他人的，就它的性质而言，与出卖他人之物没有差别。我国《合同法》第132条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”实际上，该条的规定是理想化的，它根本不能处理实际问题。这是因为，出卖人对自己之物或者有权处分之物进行处分，不会发生纠纷，没有通过立法进行调整的必要。当让与人出卖了他人之物，没有得到所有权人的追认，或没有取得对物的处分权的，最易发生纠纷，应为立法的重心，但是，《合同法》对此问题并没有明确规定，实为立法的一大纰漏。同法第51条对无权处分问题作了些许规定，按照这条的规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。这条规定试图对第132条的缺陷做出一个圆满的补充，但是，如果无权处分人取得处分权或者得到处分权人的追认，能够发生订立合同的预期目的，并无纠纷发生，也没有必要加以调整。实际上，在无权处分时，纠纷主要发生在处分权人未取得处分权也未得到权利人追认的情况下发生的，但该条对这些纠纷却无法解决。

可见，《合同法》第51条对第132条的补充功能是非常有限的，它无法解决现实纠纷。如果对第51条做出合理的反面解释，则对处理因无权处分而发生的纠纷意义重大。对第51条的反面解释不外有两种：解释一，无处分权人处分他人财产，权利人既未追认，或无权处分人又没有取得处分权的，合同无效，这时，应按照无效合同来处理纠纷，适用关于缔约过失责任的规定。解释二，无处分权人处分他人财产，权利人没有追认，无权处分人又没有取得处分权的，合同有效，但买受人不能取得所有权，这时，应按违约责任来处理买卖双方的纠纷。1988年最高人民法院作了“关于共有人之一擅自出卖共有房屋无效”的批复；1991年3月22日，最高人民法院又作了“关于非产权人擅自出卖他人房屋，其买卖协议应属无效”的复函。可见，在我国司法实务中，是采第一种反面解释的，认为无权处分人处分他人财产的，合同无效。在法学理论界，也有相当一部分学者持类似观点。

笔者认为解释二是较为合理的选择，其主要理由在于：其一，无权处分合同完全具备合同的一切有效要件，如合同当事人具有完全民事行为能力、内容合法等等。其二，合同的效力与合同能不能履行从来就是两个层面上的问题。一方面，合同有效但不一定能够履行；另一方面，合同不能履行，并不一定无效。合同是对未来事务的安排，将来能不能履行在订立合同时很难判断的。合同有效与否是法律对合同的评价，而能不能履行则是合同有效之后当事人能否履约的问题，所以，履约发生在合同有效之后，能否履约不能作为判断合同效力的根据。第三，从保护买受人的角度来说，也应承认合同有效。如果认为买卖合同无效，无权处分人对买受人承担缔约过失责任；如果认为买卖合同有效，以履行不能要求出卖人承担违约责任。缔约过失责任与违约责任，何者更有利于保障买受人，大家一目了然。从另一个角度讲，无权处分人承担违约责任而不是缔约过失责任，对他能够起到一定的警示作用。第四，在订约时对某物没有处分权，应宣告合同无效，那么，合同对将来事务安排的功能从何谈起？！对没有处分权的物进行买卖，合同无效；如果出卖人后来又取得对某物的所有权或处分权时，合同有效，实乃天大的逻辑错误。因此，应承认对他人之物的买卖合同有效而不是无效。

通过上述分析，如果前买受人已经取得房屋所有权的，出让人再次买卖该房屋的，实际上是无权处分，后买卖合同仍然有效，后买受人可要求出卖人承担债务不履行的违约责任。

四、先买权人的撤销权

我国《合同法》第74条规定：“债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”可见，我国债权人的撤销权必须具备一定的条件：（1）必须存在债务人以无偿或者以明显不合理低价转让财产的行为；（2）这种转让行为造成债权人损害；（3）以明显不合理的低价转让财产的，受让人必须知道转让财产会损害债权人的利益。如果房屋买卖合同签订之后，出卖人又将房屋赠与他人，或者以明显低价转让于第三人且该第三人明知存在先买卖契约，导致出卖人不能将房屋移转于先买受人的，债权人能否以特定物给付债权受侵害为由，行使撤销权，我国学者鲜有探讨。

在我国台湾地区，司法判例认为：“在特定债权，倘债务人所为之有偿行为，于行为时明知有侵害于债权人之权利，而受益人于受益时，也知其情事者，债权人即得行使撤销权以保全其债权，并不以债务人因其行为致陷入无资力为限。”[6]学者赞成者，不乏其人[7]。但也有学者持反对态度，认为：“债权人撤销之目的非在于维持特定债权之直接履行，而是对有害一般债权之共同担保者而言，债务人的行为虽致财产减少，但仍有资力清偿其债务时，于债权即无损害，债权人应无撤销权可言。”[3]所以，在出卖人仍有资力清偿对先买受人承担债务不履行的责任时，先买受人不得以债权受损害为由，要求撤销后买卖[[8]]。我国台湾地区于民法债编修正时，采纳了这种观点[9]。但这条修正从一开始就遭到了来自经济分析法学者的批判，他们认为：此新修订之规定或许较符合债权物权区分的基本体系，但也有其缺陷，那就是对某些“特定物”的债权人会产生不公平的效果。因为“特定物”本身的定义是饶富“流动性”的，其实“特定”与“不特定”之间，其界限并不明确。也因此，新法[10]就某些“特定物”不允许债权人行使撤销权，可能反而是不妥的。相反地，旧法时代之实务见解允许就特定物行使撤销权，也可能对某种程度的“特定物”是不适当的。例如建筑商将房屋一屋二卖，与早餐店老板将已经选定而成为“特定物”的烧饼油条一物二卖，宜否仍应为同等处理，皆赋予买受人撤销权，或皆不赋予？即成为问题。如果不允许先买权人行使撤销权，他只能眼睁睁地看着出卖人将系挣标的物卖与出价更高之第三人，但先卖权人的金钱赔偿能否实现还在两可之间。所以，应赋予法院相当大的自由裁量权，就个案具体分析，方能实现真正的公平[11]。

从我国《合同法》第74条的规定来看，在“特定物给付债权”受损害的，债权人能否行使撤销权，并没有明确规定。但笔者认为，在此种情况下，债权人不得行使撤销权。这是因为，债权人如果撤销债务人的无偿或者明显低价转让行为的，就撤销后所得的财产，撤销权人不能优先于其他债权人受偿，而应和其他债权人公平分配，显然，债权人的撤销权属于对一般债权的担保。另外，在双重买卖的情况下，后买受人支付了合理对价，以完全有效的买卖合同取得房屋的所有权；此时，对先买受人而言，要求出卖人给付该房屋的债权受到侵害，如果先买权人可以撤销后面的合同，要求后买受人返还财产，并以此要求出卖人将房屋转移登记于己。那么，根据债权平等原则，如果先买权人通过登记取得房屋所有权，后买受人也可以撤销前买卖合同，如此反复撤销，对交易实为不利。可见，在房屋双重买卖的场合，只有在债务人没有能力对先买权人清偿债务时，才能行使撤销权。如果房屋出卖人尚有能力承担债务不履行的责任，先卖权人就不应行使撤销权。

债权人行使撤销权之后，第三人应返还房屋。房屋返还给出卖人之后，债权人是否可以要求债务人移转房屋所有权给自己？笔者认为，如果房屋出卖人没有其他债权人的，债务人可以将房屋所有权转让于先买受人；如果出卖人还有其他债权人的，先买受人的撤销权担保的是一般债权，其他债权人对该房屋的价值也有权要求分配，这时，就不能将房屋所有权转移于先买权人，先买权人仅能作为一般债权人对房屋价值公平受偿。

五、对先买权人的救济

如果房屋出卖人与后买受人串通侵害先买权人的债权，则应对先买受人承担共同侵权责任。先买权人可依侵害债权为由，要求后买受人返还房屋而取得房屋所有权，造成损失的，出卖人与后买受人应承担连带赔偿责任。

出卖人将房屋为双重买卖，后买受人通过合法的途径取得房屋所有权的，先买卖合同仍然有效，出卖人应承担债务不履行的法律后果，对先卖权人承担金钱损害赔偿责任。如何计算先买受人得应受赔偿的范围，从理论上而言，主要有客观计算与主观计算两种方式。客观计算方式也称抽象-类型计算方式，它以前买约之价额与通常交易价格之差额，以定所失利益之范围。例如，先合同签订时，某房屋的价值为25万元，后来房价涨至30万元，对前买受人而言，所受损失范围为5万元，出卖人应赔偿买受人5万元损失。主观计算方式也称具体损害计算方式，它是以前买约之价额与后又以高于或低于房屋的通常交易价格转让的差额，计算先买权人的损失。例如，房屋买卖合同订立时，房屋价值为15万元，后来，该房屋的通常市场价格为20万元，但前买受人可以将该房屋以21万元的价额售出，前买受人损失的6万元就是具体损害[12][3]。从上面的分析来看，同一损害事实，因计算的标准不同，损害的大小可能随之而异，也可能两者数额相同，但仅为偶然现象。从各国立法及司法实践来看，采取的计算标准并不一致。《德国商法典》第376条明确规定了客观计算方式，而判例及学说则认为民法上的主观计算标准仍有适用余地，因而先买权人有选择权，可以自主决定采主观计算方式还是客观计算方式。法国、我国台湾地区的做法同于德国。至于英美国家，原则上采客观计算标准，但也有例外。

先买权范文篇7

【关键词】优先权优先效力根据

一、民事优先权的分类

民事权利中,部分权利享有优先行使资格,民法学统称此类优先地位为民事优先权。民事优先权被称为“难以开垦的法律领地”,①研究成果较少。

民事优先权不是某类民事权利,而是某类民事权利的共同效力。非民事权利的优先效力不属于民事优先权,如警车优先通行。在一些公共场所,老弱病残孕在排队、通行、就坐等方面受到照顾,可以优先。此类“优先”通常属于道德范畴,无法律效力。专利法和商标法中,都有“优先权”,其含义是:专利申请人或商标申请人,在法定期限内,曾就同一主题在不同国家或同一国家,提出两次以上申请,以第一次申请日为申请日。此类“优先权”不是民事权利的优先效力。有学者将其归入民事优先权,②不能成立。有学者认为,物上请求权人之标的物返还请求权,优先于一般到期债权受偿,属物权之优先效力。③物上请求权之性质各说不一。物上请求权之相对人为物权妨碍人,属特定人。物上请求权规定特定人之间的财产关系,应属债权。物权妨碍应属债之发生根据。但物权妨碍之责任财产为物上请求权之标的物,不属物权妨碍人所有,不是物权妨碍人一般债务之责任财产。责任财产不同之债权,不存在何者优先问题。民事优先权类型甚多,通常分为物权优先权和债权优先权。通说认为,物权优先权包括物权对债权的优先权和物权相互间的优先权。④

所谓物权对债权的优先权,通常表述为:“同一标的物之上既有物权,也有债权的,无论成立的先后如何,物权均有优先于债权的效力。”⑤

笔者曾经指出:物上无债权,不存在同一标的物上既有物权,又有债权的情况。所谓物权优先于债权,其实是指权利人可支配物,非权利人不能支配物。权利与非权利比较,无所谓优先问题。物权对债权不享有优先权。⑥

所谓物权相互间的优先权,通常表述为:“同一标的物,有两个以上相同内容或性质的物权存在时,成立在先的物权优先于成立在后的物权。此即‘成立在先,权利在先’原则。”⑦例外为:“(1)定限物权优先于所有权。……(2)法律规定了特殊的顺位次序时,不适用‘成立在先,权利优先’的原则,而依规定的顺位确定数个物权的效力[原注:我国《海商法》第25条第1页(应为“款”):“船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”](3)基于公益或社会政策的理由,成立在后的某些物权优先于在先的物权。例如海商法上的优先权,具有优先于船舶抵押权的效力。(原注:我国《海商法》第21条以下。)”⑧

非同一物上的物权之间,不存在效力优先问题。同一物上不相冲突的物权之间,也不存在效力优先问题。物权相互间之效力优先问题,只发生于同一物上互相冲突的物权之间。同一物上,如存在互相冲突的数个物权,顺位代表效力,设定权利必须决定其顺位。物权的优先效力只有一种情况,即物权相互间的优先效力。

债权优先权包括以下几种情况:

1特种债权,又称先取特权。此类债权因债的性质享有优先受偿资格。通常包括所欠职工工资、劳务费用、劳动保险费用、人身伤亡赔偿费用、个人储蓄、清算费用等项。赋予特种债权以优先地位,是为了保障当事人的最低生活需求,平衡各方利益。

2担保债权。此类债权因被担保而享有优先受偿资格。担保的宗旨就是为了债权优先受偿。分约定担保和法定担保。法定性担保债权优先受偿是法律对当事人利益的平衡。法定性担保债权实际上属于特种债权。约定性担保债权反映了担保人对自己的财产所有权处分权能的利用方式。

3预告登记人债权。

此类债权因债权人办理预告登记而享有优先受偿资格。预告登记人通常是预售商品房买受人。通说认为,预售商品房买受人享有合同债权,此合同债权经预告登记后,具有物权对抗性,但不是物权,因为商品房尚未完工;也不是期待物权,因为商品房完工后,所有权属于开发商。此说是债权物权化理论的一个论据。但此说混淆了物权和债权的区别。债权是相对权,只对特定人发生效力,无须登记公示。债权之相对性为债权之本质属性。债权而无相对性,不称其为债权。从法理上说,不是债权经登记成为物权,而是债权人通过登记取得物权,登记的是物权,不是债权。

在预售商品房买卖中,预告登记人是买受人,但预告登记实际上是买受人和开发商之间的一项物权合同,具体说来,是未来商品房处分权能的让与合同。买受人通过预告登记,取得的不是既得物权,而是期待物权;不是未来商品房的期待所有权,而是未来商品房的期待处分权能。

特种债权、担保债权和预告登记人债权是三种不同类型的优先债权,但在设定债权时,都专门决定了权利的顺位。特种债权之顺位由法律直接规定。法定性担保债权之顺位由法律直接规定;约定性担保债权之顺位由当事人决定。预告登记人债权之顺位由当事人决定。

4第四种情况:债权设定时,不专门决定其顺位,但受偿时仍可优先,包括:共有人、出资人、承典人、永佃权人、承租人以及亲属、邻居的优先购买权;承租人、承典人的优先承租权;承典人、永佃权人的优先承典权;承包人的优先承包权;本集体经济组织成员土地承包权的优先受让权等等。此类债权优先受偿应另有根据。顺位优先之物权、特种债权、担保债权、预告登记人债权,权利设定时,即专门决定了顺位,优先根据是明确的。债权优先权中的第四种情况,设定权利时未专门决定其顺位,优先根据不明确,需分析研究,应该是民法学的一个专门领域。严格地说,民法中的优先权,仅指这种情况。

顺位优先之物权、特种债权、担保债权、预告登记人债权之优先效力,不是严格意义上的民事优先权,但具有优先权的形式,在这一意义上,可称广义的民事优先权。与此相对应,民事权利不因专门决定其顺位而具有之优先效力,可称狭义的民事优先权。

二、狭义民事优先权的根据

狭义民事优先权的优先根据是什么呢?以下逐一分析:

(一)优先购买权

1共有人优先购买权

共有人转让共有份额时,在同等条件下,其他共有人享有先买权。我国《民法通则》第78条第3款:“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。”

笔者曾经指出:共有不是两个以上主体对同一物共同享有一个所有权,而是两个以上主体对同一物的各个份额分别享有所有权。共有人对自己的共有份额享有所有权,对共有物享有共有权,对其他共有人的共有份额享有先买权。共有人对自己的共有份额的所有权是共有人全部权利的根据。共有人对共有物的共有权,对其他共有人共有份额的先买权为该所有权所派生。⑨共有人先买权的根据表面上是共有人对共有物的共有权,实际上是共有人对自己共有份额的所有权。

共有关系包括按份共有关系和共同共有关系。共有人先买权的前提是共有人转让自己的共有份额。按份共有人可转让自己的共有份额,共同共有人不得转让自己的共有份额,先买权只属于按份共有人。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第92条:“共同共有财产分割后,一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用,其他原共有人主张优先购买权的,应当予以支持。”有学者因此认为,共同共有人享有有条件先买权。⑩

需要指出,分割共同共有财产,有两种情况:一种是法律上之分割,即终止共同共有人之间的共同共有关系;一种是物理上之分割,即从空间上分割共有财产。两种分割可能重合,也可能不重合。此处之分割共同共有财产,指法律上之分割,即终止共同共有人之间的共同共有关系。如未同时从物理上分割或完全分割财产,当事人间就未分割财产所形成的共有关系,已不是共同共有关系,而是按份共有关系。共同共有关系本质上是一种身份关系,是身份关系的财产表现形式。在共有人之间的身份关系解除前,共有人不得转让其共有份额。共同共有人不享有先买权。

如共有对象为不可占有之财产,如智力成果,或所有权以外之财产权利,学理上称准共有,适用共有的规定。准共有可定义如下:两个以上主体,对同一未分割的不可占有财产的不同份额,分别享有归属权。所有权是归属权的下位概念,是对可实际占有的财产———物的归属权。

2出资人优先购买权(股东先买权、合伙人先买权)

出资人优先购买权中的出资人,包括股东和合伙人。

(1)股东先买权包括对公司其他股东所转让股份的先买权和对公司新增资本的先买权。有限责任公司股东转让出资时,在同等条件下,其他股东享有先买权。我国《公司法》第35条第3款:“经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权。”根据我国法律,中外合资经营企业为有限责任公司。我国《中外合资经营企业法实施条例》第23条:“合营一方转让其全部或部分出资额时,合营他方有优先购买权。”有限责任公司新增资本,股东可优先认缴出资,其实就是享有新增股份的先买权。《公司法》第33条:“公司新增资本时,股东可以优先认缴出资。”股份有限公司发行新股,股东可以享有先买权。《公司法》第138条:“公司发行新股,股东大会应当对下列事项作出决议:……(四)向原有股东发行新股的种类及数额。”股东先买权的根据是股东的股权。

公司财产名义上归属于公司,实际上归属于股东。公司法人资格终止后,剩余财产归属于股东。在这一意义上,可以说公司财产附条件归属于股东,是一种附条件股东按份共有关系。股权是一种附条件共有份额所有权。无论有限责任公司股东转让出资,有限责任公司新增资本,还是股份有限公司发行新股,股东的先买权实际上都是一种附条件共有人先买权。股东先买权的根据是附条件共有份额所有权。当然,在名义上,附条件共有关系不是共有关系的一种形式,附条件共有份额所有权不是所有权的一种形式。

(2)合伙人转让出资时,在同等条件下,其他合伙人享有先买权。我国《合伙企业法》第22条:“合伙人依法转让其财产份额的,在同等条件下,其他合伙人有优先受让的权利。”合伙关系之性质众说纷纭:一说共同共有[11];一说合伙积累的财产为共同共有[12];一说按份共有[13];一说既非按份共有,亦非共同共有。[14]

前文指出,共有是两个以上主体对同一物的各个份额分别享有所有权。合伙财产归属于全体合伙人。任何一个合伙人都不享有全部合伙财产的所有权。任何一个合伙人都有自己的合伙份额,或者说对自己的合伙份额享有所有权。因此,合伙关系是一种共有关系。按份共有是纯粹的财产关系,不含身份关系。共同共有本质上是身份关系,表现为财产关系,因此既有身份关系,又有财产关系。按份共有关系中,共有人的份额是确定的。共同共有关系中,共有人的份额表面上不确定,实际上也是确定的,否则共有关系解体时无法分割财产。合伙关系虽是一种人合关系,但非身份关系。合伙财产中,无论合伙成立时的财产,还是合伙积累的财产,合伙人的份额都是确定的;如无约定,或约定不明确,视为等份共有。因此,合伙关系是按份共有关系。由于合伙是一个经营实体,合伙人对自己份额的权利所受到的限制,比一般的按份共有大,但没有改变按份共有的性质。合伙人先买权是共有人先买权的一种形式。合伙人先买权的根据就是共有人先买权的根据。

3承典人优先购买权

不动产所有人转让不动产时,在同等条件下,承典人享有先买权。承典人先买权又称留买权。典权为我国特有的民事制度。留买权是典权的一项权能,为习惯所承认,历代亦有规定。我国台湾地区所谓《民法》第919条:“[典权人留买权]出典人将典物之所有权让与他人时,如典权人声明提出同一之价格留买者,出典人非有正当理由,不得拒绝。”承典人先买权的根据是典权。

1963年8月28日起实施的最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见(修正案)》(以下简称《民事意见》)规定:“在处理回赎问题时,应照顾双方的实际需要情况,如果承典人确实无房住,而出典人又不缺房的,可调解延期回赎,也可回赎一部。房屋回赎后,出租或出卖的,原承典人在同等的价格上有优先承租、承买权。”房屋回赎后,原承典人的先买权已不是留买权。如原承典人承租了典物,其先买权为承租人先买权。

4永佃权人优先购买权

土地所有人转让土地所有权时,如土地上设有永佃权,在同等条件下,永佃权人享有先买权。我国台湾地区所谓《土地法》第107条:“出租人出卖或出典耕地时,承租人有依同样条件优先承买或承典之权。”我国台湾地区所谓《土地法》第124条规定:前引《土地法》第107条适用设有永佃权之土地。永佃权人先买权的根据是永佃权。

5承租人优先购买权

不动产所有人转让不动产时,在同等条件下,承租人享有先买权。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第118条:“出租人出卖出租房屋,应提前3个月通知承租人。承租人在同等条件下,享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”我国《合同法》第230条:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。”我国台湾地区所谓《土地法》第107条:“出租人出卖或出典耕地时,承租人有依同样条件优先承买或承典之权。”承租人先买权的根据是承租人的租赁权。

6亲属和地邻优先购买权

我国古代,不动产所有人转让不动产时,在同等条件下,亲属和地邻享有不动产先买权,亲属顺位又先于地邻。唐宋元诸朝买卖田宅均有“先问亲邻”的规定。明清两代田宅买卖契约均有“投亲房族,无人承买外”、“先尽房族,无人承买”等文字。亲属先买权的根据是身份权。地邻先买权的根据是对标的物相邻不动产的所有权。

(二)优先承租权

7承租人优先承租权

房屋承租期内,如房屋改建后仍出租的,在同等条件下,原承租人有先租权。我国台湾地区所谓《房屋租赁条例》第14条规定:出租房屋经改建而仍出租者,原承租人有先租权。原承租人先租权的根据是原承租权。

8承典人优先承租权

出典房屋回赎后,如出租,原承典人有先租权。(见前引1963年最高人民法院《民事意见》)原承典人先租权的根据是原承典权。

(三)优先承典权

9承租人优先承典权

土地所有人出典已出租之土地时,在同等条件下,承租人享有先典权。(见前引我国台湾地区所谓《土地法》第107条)承租人先典权的根据是承租权。

10永佃权人优先承典权

土地所有人出典已设有永佃权之土地时,在同等条件下,永佃权人享有先典权。(见前引我国台湾地区所谓《土地法》第124条规定)永佃权人先典权的根据是永佃权。

(四)优先承包权

11承包人优先承包权

我国农村土地实行承包经营制度。承包合同期届满,在同等条件下,承包人对原承包土地享有优先承包权。我国《农业法》曾规定(原第13条第3款):“承包期满,承包人对原承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面享有优先承包权。”承包人优先承包权的根据是承包权。

(五)优先受让权

12本集体经济组织成员土地承包权的优先受让权

我国农村土地承包人转让承包权时,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先受让权。我国《农村土地承包法》第33条:“土地承包经营权流转应当遵循以下原则:……(五)在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。”本集体经济组织成员优先受让权的根据是本集体经济组织的成员权。

三、狭义民事优先权根据之法理分析

各种狭义民事优先权的根据可分类如下:

1债权人对债权标的所在物的某一份额享有所有权,与债务人就债权标的所在物存在共有关系,如共有人优先购买权、合伙人优先购买权。准共有关系适用共有关系。

2债权人与债权标的所有人存在同一有限责任公司股东关系,或有限公司股权关系,如股东优先购买权。

3债权人对债权标的物享有或曾享有用益物权,如承典人优先购买权、原承典人优先承租权,永佃权人优先购买权、优先承典权,承包人优先承包权。

4债权人对债权标的之客体享有总有财产权,如本集体经济组织成员土地承包权的优先受让权。

我国集体经济组织之财产关系为总有关系。所谓总有关系是指:财产归属于团体,团体之各成员对团体财产之任一份额均不享有所有权,但团体各成员分别行使总有权,发生行使总有财产所有权的效力。总有权是一种成员权,含财产权能。因总有人对总有财产之任一份额均不享有所有权,总有关系实行多数决,即总有人只有当自己的意见在总有团体中占多数时,才可支配总有财产。因此,总有关系含附条件物权关系。

5债权人对债权标的物享有或曾享有许可使用权,如承租人优先购买权,因房屋改建而终止租赁关系的原承租人之优先承租权。

不动产租赁关系无须登记,说明租赁关系是特定人之间的关系,不是特定人和不特定人之间的关系。承租人虽占有标的物,但不动产不以占有为权利公示方式。不动产承租权无法定之物权形式。法律对租赁合同的种种规定,从根本上说,只是为了实现合同双方的权利,并非为不特定人规定不作为的范围。承租人对不动产标的物之占有、使用不具有物权之对抗性质。承租期内,出租人如愿意承担违约责任,保证承租人享有相当于承租期的待遇,应允许出租人收回标的物。承租权只具有合同内对抗性,不具有合同外对抗性;是债权,不是物权;是许可使用权,不是使用权。承租权之客体不是标的物,而是承租人之人身。租赁关系是一种非物权性用益关系。

6债权人对债务人之身份权,如亲属之不动产优先购买权。

7买受人对标的物之相邻不动产享有所有权。

狭义民事优先权以上各项根据中,原承典人之优先承租权,法理根据不足,似为权宜之计。亲属和地邻之不动产先买权,现代法律均已不采。前者不利于发挥财产效益,不应保留。但后者有利于发挥财产效益,似应保留。

各项根据可概括为:债权人与债务人,就债权之标的、标的之客体,或标的所在物,存在共有关系、用益物权关系、总有关系、或非物权性用益关系;或者,债权人之不动产与标的物存在相邻关系;或者,债权人与债权标的所有人存在同一有限责任公司股东关系,或有限公司股权关系。确立这些根据的目的是:减少同一财产上的权利人;增加对物的投入;维护现有或曾有的用益关系———可概括为:尽量发挥财产之自然效益和社会效益。

因此,狭义民事优先权可定义如下:同一债务人之数个到期债权,其中一个债权,因债权人与债务人,就债权之标的,标的之客体,或标的所在物,存在共有关系、用益物权关系、总有关系、或非物权性用益关系;或者,债权人之不动产与标的物存在相邻关系;或者,债权人与债权标的所有人存在同一有限责任公司股东关系,或有限公司股权关系,享有优先受偿资格。民事优先权的宗旨是尽量发挥财产之自然效益和社会效益。

以上关于民事优先权的理论,可为解决狭义民事优先权之间可能发生的冲突提供根据。如:共有人转让共有份额时,在同等条件下,如两个以上其他共有人都愿意受让,谁优先?又如,出典人转让承典人已出租典物之所有权时,或在已经出租的不动产上设定典权后,又转让典物所有权时,在同等条件下,承典人和承租人都愿意受让,谁优先?在第一种情况,因共有人优先购买权的根据是共有人的共有份额所有权,受让共有人应按各自的共有份额比例受让转让的共有份额。在第二种情况,承典人和承租人都享有优先购买权,但承租人直接占有标的物,为尽量发挥标的物之自然效益和社会效益,承租权应优先于典权。

注释：

①转引自申卫星:《优先权性质初论》,《法制与社会》1997年第4期。

②蔡福华:《民事优先权研究》,人民法院出版社2000年版,第96页。

③王全弟:《债法概论》,复旦大学出版社2001年版,第253页。

④梁慧星:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第78页。

⑤梁慧星:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第78页。

⑥李锡鹤:《论物权优先之所在》,《法学》2002年第3期。

⑦梁慧星:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第80页。

⑧梁慧星:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第80～81页。

⑨李锡鹤:《论共有》,《法学》2003年第2期。

⑩蔡福华:《民事优先权研究》,人民法院出版社2000年版,第66页。

[11]张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年版,第443页。

[12]江平:《民法学》,中国政法大学出版社2000年版,第391页。魏振瀛:《民法学》,北京大学出版社2000年版,第255页。

[13]彭万林:《民法学》,中国政法大学出版社1999年版,第320页。

先买权范文篇8

[关键词]股权转让合同缔约条款效力履行

一、股权转让合同的缔约准备

1.股权交易双方信息不对称，风险较大，受让人签约前需进行前期调查

股权交易的转让人是公司的股东，熟知公司经营状况，但外部受让人对公司内部情况并不清楚，受让股权意味着受让人将成为公司股东并以其所购买的股权对公司债务承担责任。对外部受让人而言，受让股权无疑存在巨大的商业风险和法律风险，因此，必须在签约前对公司进行全面调查，使交易双方信息相对称，在平等的基础上进行磋商，签署合法、公平、体现双方真实意思的转让合同。受让人的调查应从以下方面着手：审查转让人的主体资格，确认其为合法的股权转让人，确认股东认缴的出资已交足；调查公司经营状况，确保受让股权后能获取期望的经济利益；公司重大资产的产权状况，公司负债情况；公司是否存在未了结的诉讼和仲裁；调查公司章程对股权外部转让和改组公司董事会有无特别限制。受让人对这些基本问题调查清楚后，才能在磋商过程中做到心中有数，从而提出有力量的谈判条件，最终实现交易目的。

2.缔约谈判难度大、时间跨度长，需签署备忘录，以明确缔约过失责任

受让人不是仅仅关注股权本身，而是全面关注公司的静态资产及资产上是否存在他项权利，以及公司在动态运营中所产生的负债、担保、合同违约等情况，为了交易安全，受让人绝不可草草签约，必须对各种事项和可能存在的风险进行详细充分的谈判。另外，有限责任公司具有人合性，股权外部转让受到公司其他股东的制约，转让过程有一定的程序要求。这些情况给双方谈判带来难度，使谈判时间跨度较大，因此，在每一次谈判结束后，股权交易双方要签署备忘录，以此作为股权转让合同的原则内容。如果一方违背诚信，无签约意图而恶意磋商，或者在正式签约时拒绝接受备忘录中双方已达成的共识，该方当事人应当承担缔约过失责任。签署阶段性备忘录既可以巩固谈判成果，防止谈判资源的浪费，同时也起到了分清责任、抵制恶意磋商的作用。

3.查阅国家有关政策和法律，依法转让股权

由于股权外部转让对有限责任公司的信用基础有一定的破坏作用，因此，公司法对股权的外部转让进行了比内部转让更严格和细致的规定，股权转让双方必须首先熟知公司法的相关规定。此外，对不同性质的股权，我国法律规定了不同的交易程序和交易条件，因此，进行股权转让时应当首先明确拟交易的股权是否含有国有、外资等成分。如持股人为国有投资者那么必须履行转让主体向上级主管部门报批等特定法律程序，涉及到国有资产管理部门、产权交易中心等机构的监管；持股的投资者如为外国投资主体，则必须满足外资部门审批的特定条件，股权转让可能涉及到企业性质变更、外商优惠政策的丧失等情形。

二、股权转让合同必备条款要旨

我国合同法规定了合同的一般条款，笔者认为股权转让合同有其特殊性，为了体现最大诚信原则，特别是为了保护受让人的利益，除了合同一般条款外，股权转让合同还应包括下列内容。

1.公司概况

介绍公司注册资本和股东人数及股权结构。声明公司现有的资产及权利，包括房地产等不动产；机器设备、交通工具等动产；公司赖以存续的各种证照，如营业执照、生产许可证、特许经营许可证等；公司拥有的各种商标权、专利权及各种非专利技术。公司的负债情况。转让人应申明公司对上列财产享有完整、合法的产权，并保证在股权交割时该财产权属不变，其价值不会不当减少。

2.股权转让

约定拟转让的股权份额及价款。在此要注意的是付款方式应该约定为分期付款，最后一笔转让款应该在进行完工商变更登记之后给付。交易双方在合同中不宜约定付款到某一比例时受让方取得股东资格，因为股东资格的取得需履行法定手续，另作约定是无效的。股权转让的价款不影响公司的注册资本，无论原股权增值或贬值，其增减额在股权交易中均由原股东在应得价款中承担，公司并不因此变更注册资本。

3.陈述与保证

转让人向受让人保证：转让人合法拥有拟转让的目标股权，并且保证所转让的股权不存在任何权属争议；转让人拟转让的股权不存在法律或协议的转让限制；公司资产和拟转让股权未设置任何抵押或质押，公司未为第三人提供任何担保；公司其他过半数股东同意转让方转让股权，转让人已经告知全体股东股权转让合同的全部内容，全体股东均放弃同等条件下的优先购买权；转让人将拟转让的股权的全部证明文件提交给受让人，并保证文件的真实性和合法性；转让人保证在缔约过程中未因转让人自身行为而给公司造成潜在的损失并需要承担赔偿责任的情况；不存在未了的、针对公司的诉讼或仲裁；公司不存在破产、解散等情形。转让人声明，如果存在上列对受让人不利的情形，由转让人负全部责任，给受让人造成损失的，应当予以赔偿。

受让人向转让人保证：受让人主体上不存在股权交易方面的法律限制，即依法有权作为受让人；按照约定的数额、方式和期限向转让人支付转让价款；受让人用于支付转让价款的资金来源合法4.公司债权债务的概括移转

受让人多数不愿意承担受让股权之前的公司债务，如果双方就此达成共识，那么转让人应在自己的股权比例范围内保证：受让人实际取得公司经营管理权之前的公司的债权、债务和税费全部概括移转给转让人，受让人对自己控制公司之前的公司负债不负清偿责任。转让人承诺其在股权转让前，就公司债权债务移转事宜告知所有债权人和债务人，债权人不同意债务移转的，转让人负责以自己的个人财产予以清偿或以自己的个人财产提供担保。

5.费用负担

受让方将承担支付转让价款的所有银行费用和其他相关费用；与股权转让有关的登记费用由公司承担；因股权的转让而发生的税金，按中国有关法律、法规规定办理，法律没有明确规定的由双方平均负担。

6.登记

双方共同向有关部门提交其要求的股权过户申请材料，并保证各自所提交材料的真实性、完整性、合法性。

三、股权转让合同的效力

1.股权转让合同的生效

合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”我国公司法并没有规定股权转让合同必须经过批准、登记方能生效，因此，只要符合合同的一般有效要件，当事人又没有约定其他的生效条件，股权转让合同自签订之时便成立、有效并生效。当事人所约定的生效条件应该是合理的，不应该将合同本身履行后可能出现的结果作为生效条件，否则合同将永远无法生效。例如，当事人以办理完毕工商变更登记手续为股权转让合同生效条件的约定便是无效的，因为工商变更登记是对已经生效的合同的履行行为。最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第九条：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”的规定，以及公司法第七十四条在“转让股权后”再进行相应的变更登记的规定均体现了股权转让合同效力不受工商登记限制的意旨。

2.股东先买权不影响股权转让合同的效力

如果股东在转让其股权时，不按法定程序操作，无视其他股东的先买权，直接与非股东的第三人达成股权转让合同，甚至还办理了股东名册变更登记和工商变更登记，此时，当其他股东主张优先购买权时，股权转让合同效力如何，理论上和实践中存在有效和无效两种主张，笔者赞同有效说，即先买权不影响股权出让人与第三人所订立的股权转让合同的效力。值得注意的是，其他股东主张先买权、确定“同等条件”还必须以股权外部转让合同为必要前提和依据，因此，行使先买权当然不能也不必否定股权转让合同的效力。股东先买权只能阻止股权外部转让合同的履行，使股权转移行为无效，使第三人无法取得股东资格，在股权移转因股东先买权而无效时，第三人仍可依据有效的股权转让合同追究转让人的违约责任。在股权外部转让合同签订后，股东先买权就成为其他股东享有的附条件的形成权，即其他股东可以单方主张以该合同条件受让股权，转让人须受其拘束。

3.股权质押使股权转让合同效力待定

股权设立质押后，质权人对股权价值享有优先受偿权，优先受偿权对股东处分股权构成一定的限制。我国《担保法》及相关司法解释对已出质的有限责任公司的股权能否转让、如何转让没有明确规定，但可参照抵押物转让的有关规定。笔者认为参照适用《担保法司法解释》第六十七条抵押物处分的相关规定可以兼顾各方主体的利益，值得借鉴。根据该条意旨，为了追求经济效益价值最大化，股权出质并不导致股东丧失根本的处分权，但股东处分股权时应当对质权人和受让人负担通知和告知义务，在转让人没有履行通知和告知义务时，股权转让合同并不必然无效，而属于效力待定。善意受让人享有撤销权，如不行使撤销权，则股权转让合同有效，受让人可在代替转让人清偿全部债务之后消灭质权而享有完全股权，其所受到的损失，可以向转让人追偿，受让人还可基于合同约定请求转让人承担违约责任。可见，适用《担保法司法解释》第六十七条的规则，在转让质押股权时认定转让合同效力待定更有利于维护交易安全和保护善意第三人的利益。

四、股权转让合同的履行

1.股权移转

股权转让合同的生效确定了股权交易双方的权利义务，但并不产生股权权属的变更，生效的合同必须通过履行即股权移转，才能使受让人成为公司的股东。股权移转是指转让人将拟转让的股权交付受让人的行为，包括股权权属变更和股权权能移转两方面的内容。(1)股权权属变更。股权权属是否发生变更是判定受让人是否取得股东资格的根本依据，股权权属变更体现在股权权属文件的变更。根据我国《公司法》和《公司登记管理条例》的规定来看，出资证明书、股东名册、公司章程、工商登记四种文件均可以作为权属证明。当上述四种文件发生矛盾和冲突时，笔者认为根据《公司法》第三十三条第二款：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利”之规定，股东名册的登记属于设权性登记，是股权移转行为的生效要件，标志着受让人已取得股东资格。根据该条第三款：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经变更登记的，不得对抗第三人”的规定，工商登记是宣示性登记，是受让人取得股东资格的公示行为，是股权移转效力的对抗要件。也就是说，股权转让合同签订后，如果未变更股东名册，则股权移转无效；如果仅进行了股东名册变更，未进行工商变更登记的，那么在股权交易当事人之间、股东之间、股东与公司之间，股权移转有效，对不知情的善意第三人而言，股权转让对其不生效。(2)股权权能移转。股权权能移转是指股东享有的各种权利，包括参与公司管理的公益权和分配公司盈利的自益权等实际地转由受让人行使。如果说权属的变更属于法律上的股权交付，那么，权能的移转就是事实上的股权交付。需要注意的是，股权权能移转必须以股权权属变更为前提条件，没有进行权属变更，即使受让人支付了股权转让款，也参与了公司管理或行使了部分股东权，都不能算完成了的股权转让。

2.风险移转

实践中有的股权转让合同约定，股权转让合同生效和转让人交付出资证明书时股权及公司经营的风险都归于受让人，这一做法忽视了股权转让合同生效与股权移转生效之间的时间差问题。在股权转让合同生效后，公司要召开股东会，修改公司章程，还可能涉及到优先购买权争议和股权质押争议，转让人还可能因为种种原因怠于办理股东变更登记，因此在这段时间里，让受让人承担公司经营风险显然不合适，为了保护受让人利益，风险移转时间应当以变更工商登记时间为准。

参考文献:

[1]殷少平:股权转让合同的效力与履行，载法制日报2002年4月14日

[2]王泽鉴:民法学说与判例研究（一），中国政法大学出版社，1998年版，第507页

[3]孙建国刘安财：论有限责任公司股权转让中的法律问题，载公司法律师实务，法律出版社，2006年6月

先买权范文篇9

形成权①，指的是由一个特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的〔1〕、目的在于建立一个法律关系、或者确定一个法律关系的内容、或者变更一个法律关系、或者终止或者废止一个法律关系而导致权利关系发生变动的权利。在请求权，权利人可以要求义务人为一个行为（《民法典》第194条〔2〕），以至于使得他们的意思一致而发生法律效果；而形成权与请求权不同，它只是给予一方的、并不需要别人的意思表示参与、而只是根据权利人自己一方的意思来发生法律效果的法律之力〔3〕。形成权使得权利人在不必得到相对人同意的情况下侵入相对人的权利范围，这就打破了合同的各种事项必须得到相对人同意的原则。②所以，形成权的“单方形成之力”与相对人的“忍让”或者“受拘束性”〔4〕是相一致的；相对人必须容忍权利人形成的意思，容忍后者侵入其权利范围，并且容许这个针对自己的形成权生效。③依据单方行为侵入合同当事人的权利范围，当然需要一个法律上的正当性根据，这个正当性可以来源于法律的直接规定，或者来源于合同当事人以合同约定的方式给予一方当事人的授权，或者来源于合同当事人一方给予另一方的特别授权。

二不同类型的形成权

以其内容而定，形成权包括了许多可能，因为它可以重新建立法律关系、确定法律关系的内容、变更法律关系的内容、终止以至于废止法律关系。

例如，形成权中关于权利人可以依据单方行为与另一个指定的人建立法律关系的权利，有择定权〔5〕、还有先买权（《民法典》第463条）〔6〕、买回权（《民法典》第456条〔7〕）。物权关系中，属于这种权利的有物权性质的先占取得权，如狩猎权人对于猎物的先占取得权、渔业权人对渔猎物的先占取得权。此外比如矿场所有权人（采矿权人）对于其有权采掘的矿产品的先占取得权，也属于这种性质的形成权。国库对现时所有权人抛弃地产的先占取得权，也属于这种权利（《民法典》第928条第2款）。〔8〕另外，依据《民法典》第956条第1款规定的取得许可，〔9〕形成权人对于原物的出产物依法取得所有权，其基础也是形成权。这样，根据形成权就可以建立对物的所有权关系。

确定债的法律关系改变债的关系内容的形成权，是选择性债权债务关系中的选择权（《民法典》第262条）。〔10〕另外，还有根据《民法典》第315条产生的确定权〔11〕以及根据《民法典》第437条的规定，债务人可以在推后履行、减价、撤回或者要求损害赔偿之间予以选择的确定权。〔12〕而变更法律关系的形成权存在于权利人将长期债权债务关系依据合同约定的选择方式予以延长的情形。而终止或者废止法律关系的形成权是解除权、撤回权、抗辩权以及撤销权。

可以归类于形成权的还有反对权，比如履行拒绝权，它作为一种抗辩，阻止请求权的实施（如《民法典》第214条第1款等的规定）。〔13〕这种形成权的本质是使得权利人能够解除一种正好是针对他本人的请求权的实施。这种抗辩的特征在于：其实行并不是一种法律行为性质的意思表示，而只要是一种事实行为的意思宣告就足够了。

形成权的特殊类型是形成反对权，它的目的是解除或者修正另一项形成权。对此的一个例子是《民法典》第574条规定的住宅承租人反对出租人解约权的抗辩权。〔14〕这个抗辩权一方面作为抗辩权修正或者改变了出租人在解除合同宣告中所表达的意思，使得出租人的解约权无法实施；另一方面它又是形成权，通过这一权利承租人在租赁关系终止的时候继续保持了租赁关系的延续。这些都是通过行为人的单方行为而实现的。其他尤其应予注意的形成反对权还有《民法典》第111条第2句以及第174条规定的拒绝权或者驳回权，这些权利也具有作为一个单方行为来拒绝另一个形成宣告的特点。

三形成权的行使

行使形成权也就是施加一种法律之力，以单方行为取得法律关系上形成的效果（改变原有法律关系的效果）。一般来说，形成权的行使就是向特定的形成相对人表达形成宣告，从而取得形成的效果（《民法典》第143条第1款等）。〔15〕但是在有些情况下，立法规定还可以通过法院的判决来达到形成的效果，此时形成权人不能依靠单方行为达到目的，而是要提起一个特别的形成之诉。由于可能对指定权利造成不稳定状态，因此《民法典》第388条第2句规定，〔16〕形成宣告原则上不能为相对人设定条件约束，也不能为其设定期限限制，而应该在向相对人提起时无条件无期限地生效。

（一）以形成宣告的方式行使形成权

形成宣告的意思就是要让相对人知悉权利变动的事态，因此形成宣告原则上需要一个对方接收的意思表示才能生效（《民法典》第130条）。〔17〕但是在抗辩生效的情况下有一项例外。〔18〕在以先占取得所有权的形成权行使过程中，向原参与物权法律关系、而现在已经成为形成权相对人的人做出形成的意思表示是非常必要的，因为这种取得权要建立的是一种可以排斥其他任何人的绝对权。因此，必须要有一种能够公开识别的取得所有权的公示，使人们可以看到他对物的占有。行使形成权一般情况下没有必要声明其理由。如果相对人拒绝形成权人的形成宣告并且已经进入诉讼程序，则行使形成权者应该就其权利成立的事实负举证责任。

（二）以形成判决产生形成的结果

在很多情况下为了法律利益的安全，一项形成的效果，也就是根据单方行为改变当事人之间法律关系的效果，必须经过法院检查性的判决、或者对于符合法律设定的前提条件的确认性判决才能生效。尤其是在严重侵犯形成相对人的法律地位、或者在形成效果上有重大社会利益的情况下，为了使得法律的交易更加安全、清晰，就更应该进行这样的判决。此时，形成权人不能独自导致发生形成的效果，而是有权提起形成之诉，导致司法介入而发生形成的效果。此形成之诉得以提起的根据就是形成权，对于形成权是否存在，法院在做出判决的时候应该予以审查。对于形成权人以此种提起形成之诉的方式，即以诉讼的方式、而不是形成宣告的方式实现的形成的效果，相对人更应该承受。④

例如，在以形成之诉提起离婚之诉（《民法典》第1564条）、终止婚姻之诉（《民法典》第1313条）或者对婚生子女的撤销之诉（《民法典》第1599条）时，就更应该以法院判决的方式发生形成的效果。〔19〕这样的形成判决在公司法中尤其多见。在《无限公司法》、《股份法》的实务中，剥夺公司经理人职权的行为、剥夺商业人权利的行为、或者排除股东或者合伙人的行为以及涂销股权的行为等经常都是依靠法院的判决来实现的。在股份公司实务中的无效宣告、撤销股东大会决议及有限公司解散等活动中的形成之诉，常常也是通过法院判决来实现的。在上述这些举例中，形成权的行使都涉及到重大或者广泛的法律利益安全问题，因此只有在经过强有力的法律确认之后才能发生形成的效果。

四形成权相对人的保障

形成权所包含的单方“形成之力”或者“变更之力”，以及与此紧密联系的对另一个权利人权利范围的侵入，在人人平等的社会中是不可以随意而为的。所以形成权相对人的利益在法律上更应该得到保障。应该把形成权人对相对人权利范围的侵入清晰化，而且在紧急情况下予以限制。为达此目的，立法上就必须存在“形成理由”，且形成宣告必须清晰明确地做出。

（一）关于形成理由

“形成理由”包含着一些条件，只有这些条件存在时形成权才可以行使。⑤形成理由的内容，多数都是由法律直接规定的；但是这些内容也可以在“缔约自由”的范围内由当事人自己协商确定。但是要能这样做必须有一个前提条件，就是作为该形成权基础的法律关系许可当事人自由约定行使形成权的条件。在形成理由是依据合同以及约定的情况下，形成权相对人的同意就成为对方侵入其权利范围的正当理由。在形成理由是依据法律规定时，形成权侵入的界限以及理由即来自于法律。比如在住房租赁关系以及劳动关系中，“解约权”就受到了一些特别的社会群体保护条款的限制。正如在长期债权债务关系中的解约权一样，《民法典》第346条〔20〕规定，撤回权的撤回理由可以由当事人自由协商确定。但是在正式的受法律承认的住宅租赁关系以及劳动关系中，出租人、供业者的合同解除权，由于要保护承租人对住宅的利益（《民法典》第573条〔21〕）、就业者的利益等原因而受到法律直接规定的解除合同理由的限制。法律并进一步规定，不能利用承租人的缺陷（《民法典》第573条第4款〔22〕）以及就业者的缺陷来违法约定解约理由。此外，即刻解约也受到法律明确规定的“重大理由”的限制（《民法典》第569条，第626条〔23〕）。而且这些由法律明确规定的行使解除权的重大理由既不能随意扩大，原则上也不可以放弃。在婚姻以及父母子女关系这些不存在支配关系的法律关系中，形成理由也不可以自由地约定。

（二）形成过程的可识别性

形成宣告必须首先向所涉及的人明确做出，而且只能在到达相对人时生效（《民法典》第130条）。符合这一条件时，形成权相对人才能对要被改变的权利范围做好准备。这是形成权行使的第一步条件。在正常的解约行为中，宣告明确的解约期限同样有助于相对人做好准备。

能够增加形成效果的可识别性的，是形成效果原则上排斥附加条件。也就是说，形成宣告应该在不附加条件的情况下做出，因为条件总是未来的一个不确定的事件，对形成权相对人来说，不确定或者左右摇摆的状态、形成宣告将来是否会做出等等，总是难以预知的。⑥那些相对人容易确知的条件，尤其是由单方面的意思加以确定的条件，在法律上是不许可的。但是对于具有明确期限的解约时间限制，原则上法律却都是许可的，而始期以及终期不确定的期限，则不被法律许可。为了保障相对人必需的前瞻性以及权利的安全，形成宣告原则上不可以撤回，即已经发生的法律效果原则上不可以由形成权人的单方行为予以排除。当然，这一排除的例外，就是排除的宣告必须在形成宣告到达之前或者同时到达相对人之处（《民法典》第130条第1款第2句）。当然，如果形成权相对人对于形成效果存在争议，那么形成权人可以撤回原来的形成宣告。⑦此时常常会在当事人之间产生一个放弃形成效果的契约，此后，单方面的撤销就再也不可能了。

（三）形成权的消灭

形成权的消灭实际上也是对它的进一步的限制。形成权因为其行使而同时消灭并被涤除。大多数情况下这一权利只能在一个确定的期限内行使，因此，如果权利人没有在此期限内有效行使该权利，它也会因为超过期限而被涤除。

例如，因为“错误”而产生的撤销权，应该在错误被发现之时立即行使，如果权利人没有及时行使该权利，则根据《民法典》第121条的规定，经过10年，该权利就会被涤除。〔24〕而先买权的行使期限则更为短暂（《民法典》第469条第2款〔25〕）。法学上将这种期限称为“除斥期间”或者“除权期间”，因为超过这一期间，权利人的权利就被涤除了。

五形成权的保护

因为形成权不是绝对权，因此不能根据《民法典》第823条第1款的规定来加以保护，〔26〕也不能类推适用《民法典》第1004条的规定来加以保护。〔27〕其实形成权也不需要这样的保护，因为该权利仅仅依据权利人单方面的行为就可以行使，无权利的他人实际上根本无法触及到这样的权利。

六形成权作为财产的客体

原则上形成权不是独立财产权，因此一般情况下不可以独立转让，而只能由其基础关系中的主体享有，并时刻与其基础关系相连。只有在基础关系发生转移的情况下，形成权才一并转移给基础关系的受让人。

但是如果预约合同确定择定权可以转让的，当然这一权利可以独立转让。然而根据《民法典》第473条规定，优先权不可以转让，也不可以继承，当然如果当事人另有约定的除外。撤销权不可以转让，但是一般情况下可以继承。社团被清算时，财产清算人接手清理当事人财产时，可以行使当事人的形成权。如果债权人有权对债务人设置的财产权予以变价，他也就可以就相关的形成权设置质押。

引文：

①该概念是基于塞克尔（Sekel）《阔赫纪念文集》（1903年）第205页的论述而形成的。对此可以参考居勒尔（Doelle）在《德国法律家第42届年会文集》第2卷B部分第11页的表达等。

②形成权的这个特征是波蒂谢尔（Boetticher）提出来的，对此可以参见居勒尔（Doelle）在前引书第1卷第45页的表述，以及同一作者于1964年发表的“私法中的形成权以及（相对人的）忍受”一文。

③前引波蒂谢尔所列书。以及许尔内尔（Soeller）的著作《劳动关系中单方履行的规定》（第40页），作者认为，形成权的相对人有一种在形成权享有人的意思作用下的“服从性”特征。但是我们还是使用了“受拘束性”这个概念，目的是为了使得这里当事人之间的关系远离社会关系中的从属性观念。这个概念是一个法律规范概念，而不是社会学概念。

④请参阅前引波蒂谢尔所列书第54页。

⑤M.贝克尔（M.Becker）：“形成权与形成理由”，载《民法实务档案》第188卷（1988年）第1期。

⑥见梅迪库斯《民法总论》，边码849.

⑦见梅迪库斯《民法总论》，边码90.

[注释]〔1〕原文中Gestaltungserklaerung一词以前被我国法学界翻译为“形成意思表示”，此译不合乎原意。原文中只有“表示”的意思，而没有“意思表示”的意思，此中差别很大。关键是以前的翻译者对于“意思表示”这个民法学的概念不甚理解，以为只要有表示，就是意思表示。但实际上因为意思表示必然形成法律行为，其生效要受到法律行为生效条件的约束；而形成权将予以实施的宣告，如下文所言，并非都是法律行为，而且也不一定受到行为人行为能力的约束，所以将其翻译为“形成宣告”才符合原文含义。另，本文中原书注释放在文后尾注，译者做出的必要说明放在文中脚注。

〔2〕《德国民法典》第194条第1款是关于请求权概念的规定：请求权就是要求另一个人为某种作为或者不为某种作为的权利。另，此处及下文所说《民法典》均是指《德国民法典》。

〔3〕Rechtsmach，法律之力或者法律强力，权利之力，这是萨维尼给权利所下的定义。他认为权利是能够推动某种正当的法律效果发生的力量，所以他把权利定义为法律之力或者权利之力。

〔4〕Gebundenheit，原意为“受拘束性”，指形成权的相对人对于形成权人行使权利所受到的约束。以前的出版物将其翻译为“法律义务”，这也是不准确的理解。因为这种约束具有自我约束的特征，它并不是法律上的义务，法律无法也没有必要强制当事人履行这样一种忍让，而法律义务则具备“必须为”、“不为则受法律强制”这个特点。

〔5〕这种权利，最典型者，就是作者在本书后文中叙述的依据“合同预约”而给予一方当事人的、由其依据单方行为在未来确定与另一方建立合同关系的权利。

（6）《德国民法典》第463条关于先买权的规定，确定先买权人享有打破别人的买卖合同关系、自己与出卖人建立买卖合同关系的权利。

（7）《德国民法典》第456条关于买回权的规定，确定物的出卖人可以与买受人约定，自己将来买回出卖之物。买回权没有优先效力。

（8）《德国民法典》第928条第2款规定，现时所有权人抛弃的地产，由地产所在地的联邦州的国库先占取得。州国库以将该地产纳入不动产登记簿的方式取得其所有权。

（9）《德国民法典》第956条第1款规定，物的所有权人如果许可他人取得物的出产物、其他果实以及物的部分所有权、而且将物的占有也转移给他人的，当这些出产物与物分离时，由他人取得这些出产物的所有权。如果物的所有权人已经承担了许可他人取得这些出产物的义务，则一旦他人获得了对出产物的占有时，他人直接取得出产物的所有权。

（10）《德国民法典》第262条规定：债的关系中如果债务人承担了多种给付方式的义务、而现实履行时只能有一种给付方式生效的，在发生争议时债务人享有选择权。

（11）《德国民法典》第315条第1款（关于一方当事人对于履行方式的确定权）规定，如果债的履行方式可以由缔约人自己确定，则在发生争议时应该承认，（债务人）可以以自己认为最为公道的方式履行。该条第2款规定：（债务人）这一确定在向对方做出宣告后生效。

（12）《德国民法典》第437条规定：出卖之物有瑕疵时，如果法律没有其他的规定，则买受人可以在推后履行自己的义务、撤回合同、减价、或者要求损害赔偿这些方式之中确定一种方式保护自己的权利。

（13）《德国民法典》第214条第1款（时效的效力）规定：时效届满后债务人有权拒绝履行其义务。

（14）《德国民法典》第574条（承租人针对解约的抗辩）第1款规定：租赁关系终结后如果终止租赁关系对于承租人或者他的家庭成员家政明显困难，而且根据估价终结租赁关系对于出租人的利益也不合算时，承租人可以针对出租人的解约要求提出抗辩，并和其延长租赁关系。但是租赁合同规定有明确的租赁期限者除外。

〔15〕此处原文中作者列出多个法条，译者翻译一条为例。《德国民法典》第143条（关于撤销宣告）第1款规定：撤销于向特定相对人做出宣告时生效。

〔16〕《德国民法典》第388条（关于撤销宣告）规定：合同的撤销在向另一方当事人做出宣告时生效。附加条件或者期限限制的撤销宣告无效。

〔17〕《德国民法典》第130条规定：一项必须向对方当事人做出的意思表示，如对方当事人不在当面，则只能在该意思表示到达对方当事人时生效。对方当事人事先或者在该意思表示到达的同时提出异议的，该意思表示无效。

〔18〕作者在其书的下文部分说，因时效而提起的抗辩能否生效，应最终取决于法院的判决。

〔19〕《德国民法典》第1564条（关于通过判决离婚）规定：婚姻可以根据配偶一方或者双方向法院提起申请、由法院做出判决而解除。婚姻关系自法院判决生效之日起消灭。《德国民法典》第1313条（关于婚姻因判决而终止）规定：婚姻可以根据通过法院的判决而提出的申请予以终止。婚姻关系因为法院判决生效而解除。《德国民法典》第1599条（关于非亲生父亲关系）规定的大体内容是：亲生父亲关系可以因为正当的理由而撤销，撤销之后该男性不再是孩子的父亲。

〔20〕《德国民法典》第346条（关于撤回的效力）规定了许多合同撤回的理由以及结果。此处以其第1款为例：如果合同的当事人一方在合同中保留了撤回的权利，或者法律规定其可以行使撤回权，则该当事人可以在撤回条件成就时将已经履行的给付取回。履行撤回时同时取回孳息。

〔21〕《德国民法典》第573条（关于出租人正常解约）为保护承租人做了多项规定。举其第1款为例：出租人在住宅租赁关系届满时，只有存在正当的理由才能解除合同。禁止为提高租金的目的解约。

〔22〕本款的内容是：针对承租人的短处而违法形成的约定无效。

〔23〕《德国民法典》第569条（基于重大理由非正常的即刻解约）规定了租赁合同期间予以解除的各种原因。其内容很多，现举其第1款为例：所谓重大理由是对承租人而言：其所承租的房屋在建造时有重大的缺陷，因此居住对其有巨大的健康损害。这种情形同样适用于承租人在订立合同之前就已经知道这一危险，而且已经放弃了因为这种危险法律赋予的权利的情形。第626条（基于重大理由的即刻解约）也规定了数种雇佣合同立即解约的情形。现举其第1款为例：雇佣合同可以由双方当事人的任一方基于重大理由而即刻解除，条件是根据对各种情形的考虑以及对双方当事人利益的衡量，在这种雇佣关系存续期间内或者到达约定的终期之前，雇佣合同的结果对解约人无法估量。

〔24〕作者原文此处写为30年，为旧的规定。经查法典及请示作者，修改为10年。

〔25〕《德国民法典》第469条（关于先买权行使中的通知义务、除斥期间）第2款规定：先买权人可以行使其权利的期限，自其接到通知之日起，标的物为不动产的为两个月，其他的标的物为一个星期。当事人之间就此期限另有约定的，可以替代此法定期限。

先买权范文篇10

形成权①，指的是由一个特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的〔1〕、目的在于建立一个法律关系、或者确定一个法律关系的内容、或者变更一个法律关系、或者终止或者废止一个法律关系而导致权利关系发生变动的权利。在请求权，权利人可以要求义务人为一个行为（《民法典》第194条〔2〕），以至于使得他们的意思一致而发生法律效果；而形成权与请求权不同，它只是给予一方的、并不需要别人的意思表示参与、而只是根据权利人自己一方的意思来发生法律效果的法律之力〔3〕。形成权使得权利人在不必得到相对人同意的情况下侵入相对人的权利范围，这就打破了合同的各种事项必须得到相对人同意的原则。②所以，形成权的“单方形成之力”与相对人的“忍让”或者“受拘束性”〔4〕是相一致的；相对人必须容忍权利人形成的意思，容忍后者侵入其权利范围，并且容许这个针对自己的形成权生效。③依据单方行为侵入合同当事人的权利范围，当然需要一个法律上的正当性根据，这个正当性可以来源于法律的直接规定，或者来源于合同当事人以合同约定的方式给予一方当事人的授权，或者来源于合同当事人一方给予另一方的特别授权。

二不同类型的形成权

以其内容而定，形成权包括了许多可能，因为它可以重新建立法律关系、确定法律关系的内容、变更法律关系的内容、终止以至于废止法律关系。

例如，形成权中关于权利人可以依据单方行为与另一个指定的人建立法律关系的权利，有择定权〔5〕、还有先买权（《民法典》第463条）〔6〕、买回权（《民法典》第456条〔7〕）。物权关系中，属于这种权利的有物权性质的先占取得权，如狩猎权人对于猎物的先占取得权、渔业权人对渔猎物的先占取得权。此外比如矿场所有权人（采矿权人）对于其有权采掘的矿产品的先占取得权，也属于这种性质的形成权。国库对现时所有权人抛弃地产的先占取得权，也属于这种权利（《民法典》第928条第2款）。〔8〕另外，依据《民法典》第956条第1款规定的取得许可，〔9〕形成权人对于原物的出产物依法取得所有权，其基础也是形成权。这样，根据形成权就可以建立对物的所有权关系。

确定债的法律关系改变债的关系内容的形成权，是选择性债权债务关系中的选择权（《民法典》第262条）。〔10〕另外，还有根据《民法典》第315条产生的确定权〔11〕以及根据《民法典》第437条的规定，债务人可以在推后履行、减价、撤回或者要求损害赔偿之间予以选择的确定权。〔12〕而变更法律关系的形成权存在于权利人将长期债权债务关系依据合同约定的选择方式予以延长的情形。而终止或者废止法律关系的形成权是解除权、撤回权、抗辩权以及撤销权。

可以归类于形成权的还有反对权，比如履行拒绝权，它作为一种抗辩，阻止请求权的实施（如《民法典》第214条第1款等的规定）。〔13〕这种形成权的本质是使得权利人能够解除一种正好是针对他本人的请求权的实施。这种抗辩的特征在于：其实行并不是一种法律行为性质的意思表示，而只要是一种事实行为的意思宣告就足够了。

形成权的特殊类型是形成反对权，它的目的是解除或者修正另一项形成权。对此的一个例子是《民法典》第574条规定的住宅承租人反对出租人解约权的抗辩权。〔14〕这个抗辩权一方面作为抗辩权修正或者改变了出租人在解除合同宣告中所表达的意思，使得出租人的解约权无法实施；另一方面它又是形成权，通过这一权利承租人在租赁关系终止的时候继续保持了租赁关系的延续。这些都是通过行为人的单方行为而实现的。其他尤其应予注意的形成反对权还有《民法典》第111条第2句以及第174条规定的拒绝权或者驳回权，这些权利也具有作为一个单方行为来拒绝另一个形成宣告的特点。

三形成权的行使

行使形成权也就是施加一种法律之力，以单方行为取得法律关系上形成的效果（改变原有法律关系的效果）。一般来说，形成权的行使就是向特定的形成相对人表达形成宣告，从而取得形成的效果（《民法典》第143条第1款等）。〔15〕但是在有些情况下，立法规定还可以通过法院的判决来达到形成的效果，此时形成权人不能依靠单方行为达到目的，而是要提起一个特别的形成之诉。由于可能对指定权利造成不稳定状态，因此《民法典》第388条第2句规定，〔16〕形成宣告原则上不能为相对人设定条件约束，也不能为其设定期限限制，而应该在向相对人提起时无条件无期限地生效。

（一）以形成宣告的方式行使形成权

形成宣告的意思就是要让相对人知悉权利变动的事态，因此形成宣告原则上需要一个对方接收的意思表示才能生效（《民法典》第130条）。〔17〕但是在抗辩生效的情况下有一项例外。〔18〕在以先占取得所有权的形成权行使过程中，向原参与物权法律关系、而现在已经成为形成权相对人的人做出形成的意思表示是非常必要的，因为这种取得权要建立的是一种可以排斥其他任何人的绝对权。因此，必须要有一种能够公开识别的取得所有权的公示，使人们可以看到他对物的占有。行使形成权一般情况下没有必要声明其理由。如果相对人拒绝形成权人的形成宣告并且已经进入诉讼程序，则行使形成权者应该就其权利成立的事实负举证责任。

（二）以形成判决产生形成的结果

在很多情况下为了法律利益的安全，一项形成的效果，也就是根据单方行为改变当事人之间法律关系的效果，必须经过法院检查性的判决、或者对于符合法律设定的前提条件的确认性判决才能生效。尤其是在严重侵犯形成相对人的法律地位、或者在形成效果上有重大社会利益的情况下，为了使得法律的交易更加安全、清晰，就更应该进行这样的判决。此时，形成权人不能独自导致发生形成的效果，而是有权提起形成之诉，导致司法介入而发生形成的效果。此形成之诉得以提起的根据就是形成权，对于形成权是否存在，法院在做出判决的时候应该予以审查。对于形成权人以此种提起形成之诉的方式，即以诉讼的方式、而不是形成宣告的方式实现的形成的效果，相对人更应该承受。④

例如，在以形成之诉提起离婚之诉（《民法典》第1564条）、终止婚姻之诉（《民法典》第1313条）或者对婚生子女的撤销之诉（《民法典》第1599条）时，就更应该以法院判决的方式发生形成的效果。〔19〕这样的形成判决在公司法中尤其多见。在《无限公司法》、《股份法》的实务中，剥夺公司经理人职权的行为、剥夺商业人权利的行为、或者排除股东或者合伙人的行为以及涂销股权的行为等经常都是依靠法院的判决来实现的。在股份公司实务中的无效宣告、撤销股东大会决议及有限公司解散等活动中的形成之诉，常常也是通过法院判决来实现的。在上述这些举例中，形成权的行使都涉及到重大或者广泛的法律利益安全问题，因此只有在经过强有力的法律确认之后才能发生形成的效果。

四形成权相对人的保障

形成权所包含的单方“形成之力”或者“变更之力”，以及与此紧密联系的对另一个权利人权利范围的侵入，在人人平等的社会中是不可以随意而为的。所以形成权相对人的利益在法律上更应该得到保障。应该把形成权人对相对人权利范围的侵入清晰化，而且在紧急情况下予以限制。为达此目的，立法上就必须存在“形成理由”，且形成宣告必须清晰明确地做出。

（一）关于形成理由

“形成理由”包含着一些条件，只有这些条件存在时形成权才可以行使。⑤形成理由的内容，多数都是由法律直接规定的；但是这些内容也可以在“缔约自由”的范围内由当事人自己协商确定。但是要能这样做必须有一个前提条件，就是作为该形成权基础的法律关系许可当事人自由约定行使形成权的条件。在形成理由是依据合同以及约定的情况下，形成权相对人的同意就成为对方侵入其权利范围的正当理由。在形成理由是依据法律规定时，形成权侵入的界限以及理由即来自于法律。比如在住房租赁关系以及劳动关系中，“解约权”就受到了一些特别的社会群体保护条款的限制。正如在长期债权债务关系中的解约权一样，《民法典》第346条〔20〕规定，撤回权的撤回理由可以由当事人自由协商确定。但是在正式的受法律承认的住宅租赁关系以及劳动关系中，出租人、供业者的合同解除权，由于要保护承租人对住宅的利益（《民法典》第573条〔21〕）、就业者的利益等原因而受到法律直接规定的解除合同理由的限制。法律并进一步规定，不能利用承租人的缺陷（《民法典》第573条第4款〔22〕）以及就业者的缺陷来违法约定解约理由。此外，即刻解约也受到法律明确规定的“重大理由”的限制（《民法典》第569条，第626条〔23〕）。而且这些由法律明确规定的行使解除权的重大理由既不能随意扩大，原则上也不可以放弃。在婚姻以及父母子女关系这些不存在支配关系的法律关系中，形成理由也不可以自由地约定。

（二）形成过程的可识别性

形成宣告必须首先向所涉及的人明确做出，而且只能在到达相对人时生效（《民法典》第130条）。符合这一条件时，形成权相对人才能对要被改变的权利范围做好准备。这是形成权行使的第一步条件。在正常的解约行为中，宣告明确的解约期限同样有助于相对人做好准备。

能够增加形成效果的可识别性的，是形成效果原则上排斥附加条件。也就是说，形成宣告应该在不附加条件的情况下做出，因为条件总是未来的一个不确定的事件，对形成权相对人来说，不确定或者左右摇摆的状态、形成宣告将来是否会做出等等，总是难以预知的。⑥那些相对人容易确知的条件，尤其是由单方面的意思加以确定的条件，在法律上是不许可的。但是对于具有明确期限的解约时间限制，原则上法律却都是许可的，而始期以及终期不确定的期限，则不被法律许可。为了保障相对人必需的前瞻性以及权利的安全，形成宣告原则上不可以撤回，即已经发生的法律效果原则上不可以由形成权人的单方行为予以排除。当然，这一排除的例外，就是排除的宣告必须在形成宣告到达之前或者同时到达相对人之处（《民法典》第130条第1款第2句）。当然，如果形成权相对人对于形成效果存在争议，那么形成权人可以撤回原来的形成宣告。⑦此时常常会在当事人之间产生一个放弃形成效果的契约，此后，单方面的撤销就再也不可能了。

（三）形成权的消灭

形成权的消灭实际上也是对它的进一步的限制。形成权因为其行使而同时消灭并被涤除。大多数情况下这一权利只能在一个确定的期限内行使，因此，如果权利人没有在此期限内有效行使该权利，它也会因为超过期限而被涤除。

例如，因为“错误”而产生的撤销权，应该在错误被发现之时立即行使，如果权利人没有及时行使该权利，则根据《民法典》第121条的规定，经过10年，该权利就会被涤除。〔24〕而先买权的行使期限则更为短暂（《民法典》第469条第2款〔25〕）。法学上将这种期限称为“除斥期间”或者“除权期间”，因为超过这一期间，权利人的权利就被涤除了。

五形成权的保护

因为形成权不是绝对权，因此不能根据《民法典》第823条第1款的规定来加以保护，〔26〕也不能类推适用《民法典》第1004条的规定来加以保护。〔27〕其实形成权也不需要这样的保护，因为该权利仅仅依据权利人单方面的行为就可以行使，无权利的他人实际上根本无法触及到这样的权利。

六形成权作为财产的客体

原则上形成权不是独立财产权，因此一般情况下不可以独立转让，而只能由其基础关系中的主体享有，并时刻与其基础关系相连。只有在基础关系发生转移的情况下，形成权才一并转移给基础关系的受让人。

但是如果预约合同确定择定权可以转让的，当然这一权利可以独立转让。然而根据《民法典》第473条规定，优先权不可以转让，也不可以继承，当然如果当事人另有约定的除外。撤销权不可以转让，但是一般情况下可以继承。社团被清算时，财产清算人接手清理当事人财产时，可以行使当事人的形成权。如果债权人有权对债务人设置的财产权予以变价，他也就可以就相关的形成权设置质押。

引文：

①该概念是基于塞克尔（Sekel）《阔赫纪念文集》（1903年）第205页的论述而形成的。对此可以参考居勒尔（Doelle）在《德国法律家第42届年会文集》第2卷B部分第11页的表达等。

②形成权的这个特征是波蒂谢尔（Boetticher）提出来的，对此可以参见居勒尔（Doelle）在前引书第1卷第45页的表述，以及同一作者于1964年发表的“私法中的形成权以及（相对人的）忍受”一文。

③前引波蒂谢尔所列书。以及许尔内尔（Soeller）的著作《劳动关系中单方履行的规定》（第40页），作者认为，形成权的相对人有一种在形成权享有人的意思作用下的“服从性”特征。但是我们还是使用了“受拘束性”这个概念，目的是为了使得这里当事人之间的关系远离社会关系中的从属性观念。这个概念是一个法律规范概念，而不是社会学概念。

④请参阅前引波蒂谢尔所列书第54页。

⑤M.贝克尔（M.Becker）：“形成权与形成理由”，载《民法实务档案》第188卷（1988年）第1期。

⑥见梅迪库斯《民法总论》，边码849.

⑦见梅迪库斯《民法总论》，边码90.

[注释]〔1〕原文中Gestaltungserklaerung一词以前被我国法学界翻译为“形成意思表示”，此译不合乎原意。原文中只有“表示”的意思，而没有“意思表示”的意思，此中差别很大。关键是以前的翻译者对于“意思表示”这个民法学的概念不甚理解，以为只要有表示，就是意思表示。但实际上因为意思表示必然形成法律行为，其生效要受到法律行为生效条件的约束；而形成权将予以实施的宣告，如下文所言，并非都是法律行为，而且也不一定受到行为人行为能力的约束，所以将其翻译为“形成宣告”才符合原文含义。另，本文中原书注释放在文后尾注，译者做出的必要说明放在文中脚注。

〔2〕《德国民法典》第194条第1款是关于请求权概念的规定：请求权就是要求另一个人为某种作为或者不为某种作为的权利。另，此处及下文所说《民法典》均是指《德国民法典》。

〔3〕Rechtsmach，法律之力或者法律强力，权利之力，这是萨维尼给权利所下的定义。他认为权利是能够推动某种正当的法律效果发生的力量，所以他把权利定义为法律之力或者权利之力。

〔4〕Gebundenheit，原意为“受拘束性”，指形成权的相对人对于形成权人行使权利所受到的约束。以前的出版物将其翻译为“法律义务”，这也是不准确的理解。因为这种约束具有自我约束的特征，它并不是法律上的义务，法律无法也没有必要强制当事人履行这样一种忍让，而法律义务则具备“必须为”、“不为则受法律强制”这个特点。

〔5〕这种权利，最典型者，就是作者在本书后文中叙述的依据“合同预约”而给予一方当事人的、由其依据单方行为在未来确定与另一方建立合同关系的权利。

（6）《德国民法典》第463条关于先买权的规定，确定先买权人享有打破别人的买卖合同关系、自己与出卖人建立买卖合同关系的权利。

（7）《德国民法典》第456条关于买回权的规定，确定物的出卖人可以与买受人约定，自己将来买回出卖之物。买回权没有优先效力。

（8）《德国民法典》第928条第2款规定，现时所有权人抛弃的地产，由地产所在地的联邦州的国库先占取得。州国库以将该地产纳入不动产登记簿的方式取得其所有权。

（9）《德国民法典》第956条第1款规定，物的所有权人如果许可他人取得物的出产物、其他果实以及物的部分所有权、而且将物的占有也转移给他人的，当这些出产物与物分离时，由他人取得这些出产物的所有权。如果物的所有权人已经承担了许可他人取得这些出产物的义务，则一旦他人获得了对出产物的占有时，他人直接取得出产物的所有权。

（10）《德国民法典》第262条规定：债的关系中如果债务人承担了多种给付方式的义务、而现实履行时只能有一种给付方式生效的，在发生争议时债务人享有选择权。

（11）《德国民法典》第315条第1款（关于一方当事人对于履行方式的确定权）规定，如果债的履行方式可以由缔约人自己确定，则在发生争议时应该承认，（债务人）可以以自己认为最为公道的方式履行。该条第2款规定：（债务人）这一确定在向对方做出宣告后生效。

（12）《德国民法典》第437条规定：出卖之物有瑕疵时，如果法律没有其他的规定，则买受人可以在推后履行自己的义务、撤回合同、减价、或者要求损害赔偿这些方式之中确定一种方式保护自己的权利。

（13）《德国民法典》第214条第1款（时效的效力）规定：时效届满后债务人有权拒绝履行其义务。

（14）《德国民法典》第574条（承租人针对解约的抗辩）第1款规定：租赁关系终结后如果终止租赁关系对于承租人或者他的家庭成员家政明显困难，而且根据估价终结租赁关系对于出租人的利益也不合算时，承租人可以针对出租人的解约要求提出抗辩，并和其延长租赁关系。但是租赁合同规定有明确的租赁期限者除外。

〔15〕此处原文中作者列出多个法条，译者翻译一条为例。《德国民法典》第143条（关于撤销宣告）第1款规定：撤销于向特定相对人做出宣告时生效。

〔16〕《德国民法典》第388条（关于撤销宣告）规定：合同的撤销在向另一方当事人做出宣告时生效。附加条件或者期限限制的撤销宣告无效。

〔17〕《德国民法典》第130条规定：一项必须向对方当事人做出的意思表示，如对方当事人不在当面，则只能在该意思表示到达对方当事人时生效。对方当事人事先或者在该意思表示到达的同时提出异议的，该意思表示无效。

〔18〕作者在其书的下文部分说，因时效而提起的抗辩能否生效，应最终取决于法院的判决。

〔19〕《德国民法典》第1564条（关于通过判决离婚）规定：婚姻可以根据配偶一方或者双方向法院提起申请、由法院做出判决而解除。婚姻关系自法院判决生效之日起消灭。《德国民法典》第1313条（关于婚姻因判决而终止）规定：婚姻可以根据通过法院的判决而提出的申请予以终止。婚姻关系因为法院判决生效而解除。《德国民法典》第1599条（关于非亲生父亲关系）规定的大体内容是：亲生父亲关系可以因为正当的理由而撤销，撤销之后该男性不再是孩子的父亲。

〔20〕《德国民法典》第346条（关于撤回的效力）规定了许多合同撤回的理由以及结果。此处以其第1款为例：如果合同的当事人一方在合同中保留了撤回的权利，或者法律规定其可以行使撤回权，则该当事人可以在撤回条件成就时将已经履行的给付取回。履行撤回时同时取回孳息。

〔21〕《德国民法典》第573条（关于出租人正常解约）为保护承租人做了多项规定。举其第1款为例：出租人在住宅租赁关系届满时，只有存在正当的理由才能解除合同。禁止为提高租金的目的解约。

〔22〕本款的内容是：针对承租人的短处而违法形成的约定无效。

〔23〕《德国民法典》第569条（基于重大理由非正常的即刻解约）规定了租赁合同期间予以解除的各种原因。其内容很多，现举其第1款为例：所谓重大理由是对承租人而言：其所承租的房屋在建造时有重大的缺陷，因此居住对其有巨大的健康损害。这种情形同样适用于承租人在订立合同之前就已经知道这一危险，而且已经放弃了因为这种危险法律赋予的权利的情形。第626条（基于重大理由的即刻解约）也规定了数种雇佣合同立即解约的情形。现举其第1款为例：雇佣合同可以由双方当事人的任一方基于重大理由而即刻解除，条件是根据对各种情形的考虑以及对双方当事人利益的衡量，在这种雇佣关系存续期间内或者到达约定的终期之前，雇佣合同的结果对解约人无法估量。

〔24〕作者原文此处写为30年，为旧的规定。经查法典及请示作者，修改为10年。

〔25〕《德国民法典》第469条（关于先买权行使中的通知义务、除斥期间）第2款规定：先买权人可以行使其权利的期限，自其接到通知之日起，标的物为不动产的为两个月，其他的标的物为一个星期。当事人之间就此期限另有约定的，可以替代此法定期限。