私权范文10篇

私权范文篇1

一、人格权本质之解读

根据现有文献，人格理论可追溯至古罗马，然而罗马法却是将人与人格相分离，（据周枏先生所述，罗马法中对人有三个用语，即“homo”、“Capu”t、“persona”。“homo”指生物意义上的人，不一定是权利义务的主体，“Caput”原指头颅或书籍的一章，后转借指权利义务的主体，表示法律上的人格，需要同时具有自由权、市民权和家族权，“persona”则表示某种身份，从演员扮演角色所戴的假面具引申而来，用来指权利义务主体的各种身份。(参见周枏.罗马法原论(上)[M].北京：商务印书馆，2001：106.)）所展现的是不平等的法律人格;及至17、18世纪，近代民法完全否定了古代民法一切不平等身份所带来的狭隘的物法和债法的观念，实现了法律人格的形式平等，[2]确立了法律人格系私法上的权利和义务归属之主体的概念，其所蕴含的平等内涵是资格平等和机会平等;进入20世纪，随着社会的变迁，有学者针对近代民法中法律人格的抽象性，提出“弱而愚的人”的观点，主张具体人格和实质上的平等[3]。然而这种“具体的人”所表示的“不过是法律上认为的平等人格所处的不同地位而已”，人格平等的前提不能动摇。（拉德布鲁赫《法哲学》，转引自星野英一.私法中的人[M].王闯，译.梁慧星.为权利而斗争.北京：中国法制出版社，2000：372.）

因此，法律上的人格发展至今，已普遍确立了人在私法上存在的资格，反映了作为权利义务之主体平等性的意涵，并蕴含了自由、责任能力和人的尊严等伦理价值[2]26－41。人格权作为一种“主体为维护其独立人格而基于自身人格的权利”，其主体仅限于私人个体，其客体为独立的人的生命、身体、健康、名誉、姓名、肖像、隐私等人格利益。

对于人格权性质的界定，学界存在着民事权利和宪法权利之争[4]。笔者认为此处所涉及的是一个权利两面性的问题。从总体上看，私人所享有的权利，可分为公权(利)和私权(利)两个方面，“公权即人们在政治领域和社会公共事物方面的权利，私权即人们在经济领域和民间的和私人的事物方面的权利”。[5]因此，公权(利)由公法规定，是一种对抗国家和政府的权利;而私权(利)由私法所规定，是一种对抗其他私人主体的权利。正如有学者所说：“公权反映的是公民与国家之间的关系……;私权反映的是市民与市民之间的关系……”[6]

人格权作为私人所享有的一项基本的、自然的权利，不但不受其他私人侵害，同时也不受国家权力侵害。因此人格权具有公权利和私权利两个维度。宪法上的人格权和私法中的人格权，并不是两个分别的权利或相互排斥的权利，“那不过是单一的权利在对一般人时和对国家时所表现的差异，即不外同一的权利兼备有公权和私权的两方面。”[7]

至此，我们可以得出初步结论，即人格权具有公权利和私权利的双重性质。这提醒我们，在进一步分析人格权的时候，需要关注人格权所针对的法律主体以及其中的法律关系。

据此分析，我们认为，司法实践以及学界理论中所讨论的“公众人物”的人格权主要不是在国家或政府的意义上而展开的，而更多的是涉及这类特殊主体的人格权作为对其他一般私主体的权利，究竟应如何被合理对待。因此，本文所指的“公众人物”的人格权主要针对其私权利性质的一面而言，是私权或民事权利，涉及的是私主体之间发生的法律关系，所以应由私法调整。这里的问题是：“公众人物”这一主体资格和其他私主体相比，是否应该受到私法上的差别对待。笔者以为，基于私法的基本精神及其人格平等的价值理念，民法应立足于主体资格的平等性，这种平等性主要体现在我们通常所说的民事主体的权利能力一律平等，不得被任意限制或剥夺，即无论主体现实的身份、地位和境况，在私法中都应平等地享有权利、承担义务，民法规范都应以相同的方式予以对待。（在此，我们有必要简单区分人格与人格权，关于人格平等在学界基本达成共识并成为民法的基本理念，而具体主体所享有的具体人格权是否应因其身份、地位的不同而不同，多数学者对其持肯定意见，因为在现代社会中，作为民事主体的私人在现实中是具体的、有差别的，是“弱而愚的人”，民法上将其统一对待或许会导致实质的不平等。然而“具体人格”观的扩张并不足以改变已经内化于私法基本精神的平等价值观和制度实践。为了追求实质性的正义，可以补充其他的方法，然而“以不同的方法对待人的法应属民法以外的法律”，不应属于民法所应作的努力。(参见星野英一.私法中的人[M].王闯，译//梁慧星.为权利而斗争.北京：中国法制出版社，2000：367.)此外，对于具体主体的具体人格权是否应差别规定，我认为应在具体的法律关系中结合具体的权利及其性质来进行分析，而不应一概而论。尽管人格与人格权是两个不同的概念，以及权利能力并不就等于主体所享有的具体权利，具体权利的享有可能因主体年龄、智力状况等因素而有差别，但因其身份而发生的私法上的权利的不同是值得商榷的。事实上，如果放在具体的法律关系中进一步考察人格权的性质，我们发现，所有人格权因身份而受到限制的理由和意见都难以成立，这将在后文有进一步的分析。）为了将此观点引向深入，我们有必要具体结合“公众人物”这一特殊的主体进行考察。

二、“公众人物”类型之厘清

由于“公众”或“公共”自身含义的模糊性，给“公众人物”做出一个清晰的定义和进行科学严谨的分类是作者力所不及的。但是在对“公众人物”人格权的研究中又无法回避这个特殊的主体，所以我们仍需客观地将在理论上和实践中如何界定“公众人物”的观点进行大致梳理。

“公众人物”一词最早由美国联邦最高法院在1964年“纽约时报诉沙利文案”(NewYorkTimesCo.V.Sullivan)中所确立的“公共官员”一词发展而来，后来的判例将“公众人物”概念进行扩充解释并进一步丰富了其内涵和外延。[8]虽然在具体个案中，对“公众人物”划分与界定的各种意见不一，但对“公众人物”的考察，美国判例主要是从定性的角度界定的，并明确指出“公众人物”与公共利益的密切相关，力图从公共事务、公共影响力的角度划分出不同类别的“公众人物”。

在我国“公众人物”这一概念并未进入现行立法，仅出现在个案判决和学者讨论中。有学者根据参与公共事务是否出于自愿，将“公众人物”划分为“自愿的公众人物”和“非自愿的公众人物”;[9]而另外一些学者则将其划分为“政治公众人物”和“社会公众人物”并将“非自愿公众人物”排除在外;[10]还有学者根据当事人对社会资源的占有情况，将“公众人物”划分为“权力资源型”、“财富资源型”、“注意力资源型”和“智力资源型”4种类型。[11]

综上，现有判例和学说对“公众人物”所做的划分可大致归纳为三类：即政府公职人员、社会知名人士和偶然性公众人物。

政府公职人员或国家官员，或称“政治公众人物”，即在国家的经济、政治和社会生活中担任公共职务、行使公共职权、履行公共职责的人员。在我国主要指经过国家任命、委派或聘任的国家权力机关、党政机关、国家行政机关、司法机关、军队、国有企事业单位、群众团体的工作人员。“政治公众人物”不仅指国家公务员，还包括一些参与履行公共职能、与公共利益密切相关的人。这种“政治公众人物”“更多涉及到国家利益、公共利益和舆论监督的问题”。[10]92－98

社会知名人士，即“社会公众人物”，是“主观上直接追求或放任自己成为公众人物并在客观上成为公众人物的人”，[9]95即由于其“自愿性”而具有一定的社会知名度或在社会上引人注目，这主要包括：公益组织领导人，文艺界、体育界的“明星”，文学家、科学家、知名学者，劳动模范等知名人士，其更多地是涉及到公众兴趣问题。[10]92－98

偶然性公众人物，或说非自愿公众人物，指没有追求或放任出名或成为社会公众关注对象的主观意图，而是由于具有新闻价值的重大事件的发生，与这些事件有联系或牵连的人经过新闻媒介的传播而成为公众人物的，例如一个重大交通事故的目击者、一个产下三胞胎的妇女、一个刑事案件的受害者等。[9]96这些人本不是公众人物，不会引起公众兴趣，更不会涉及到公共利益，但其因某些事件的发生而偶然卷入其中从而成为“公众人物”。[10]92－98

三、“公众人物”人格权限制理论之检讨

“公众人物”一词的产生在很大程度上是基于对其人格权限制的考虑，而对“公众人物”人格权(包括名誉、隐私等具体人格权)进行限制的理论，学界并无统一的认识，综合来看主要有公共利益说、公众兴趣说和利益衡量分析说等。

(一)公共利益说

公共利益说认为，“公众人物”的事业往往与公共利益密切相关，特别是“政治公众人物”对公共事务负有责任，其财产、言行品德等个人信息与个人活动往往关系到公共利益，“可以说公众人物的事业不仅是他们自己的，也是社会的、公众的，公众有权了解他们的事业及与他们事业有关的个人情况”。[12]

然而笔者认为，公共利益与其说是对“公众人物”人格进行限制的基础，不如说它本身就是行使权利的界限。尽管学界对公共利益的理解始终存在很大的差别，但是，将“公共利益”作为限制公民基本权利的基础已是各国法律之通例。[13]由于个人是社会中的人，当一项道德权利上升为法律权利时，本身就为自己设定了一个自然边界，以维护权利自身得以存在的秩序，而公共利益则意味着“在分配和行使个人权利时绝不可以超越的外部界限”。[14]因此“公共利益的限制”是权利的应有之义，是权利按照其本性本来就不应该达到的地方。

所以，公共利益可以构成对任何一项私权利“克减”的内在理由，其针对的主体是在法律上享有权利的任何一个人。无论是普通人还是“公众人物”，其私权利均应以“公共利益”为界，只不过与普通人相比，“公众人物”或许更多地与公共利益相关，但其享有的以公共利益为界的权利并无二致，“我们可以用涉入‘公共事物’的程度来界定公众人物的‘公共的’一面，来决定对其保障的多寡，但不应把公众人物认为是不同于一般人的另一种人。”[8]因此以“公共利益限制”对“公众人物”和一般私人个人进行划分是没有任何意义的，公共利益限制亦不足以成为对“公众人物”人格权进行特别限制的理由。

(二)公众合理兴趣说

“公众合理兴趣”有人亦称“正当的公共关切”或“新闻价值”。（张新宝认为，新闻价值和公众的合理兴趣不是两个能够相互区别开的标准，而是同一事物的两个方面。凡是有新闻价值的，必定为公众感兴趣的事物，反亦依然。(参见张新宝.隐私权的法律保护[M].北京：群众出版社，2004：99.)）它是指公众基于合理的愿望，有权要求知悉的情形。该说于美国的“西迪斯诉F·R出版公司(SidisV.F.R.Publishingcorp.)”一案中被首创。[16]美国学者认为，发表“公众人物”及其与公众兴趣相关的事务的真实情况，是法律许可的，这一规则在美国已得到公认。[16]国内亦有学者认为，如果符合新闻价值和公众利益这两个要求，即使披露的是与社会无关的个人情况，也不构成侵权。[17]

在公众合理兴趣中，矛盾最集中地体现在媒体的新闻自由与“公众人物”人格权(包括隐私权、名誉权等)的冲突中。在该说支持下，媒体多以其报道事件涉及“公众兴趣”作为对“公众人物”侵权的抗辩事由。而如何判断公众兴趣的合理性?其标准并不明确，在实践中也是一个棘手的问题。由于兴趣属于个人的主观心态，另外由于社会现象的广泛性和复杂性，公众的兴趣必然五花八门、雅俗共存。在公众的合理兴趣难以被明晰界定的前提下，大众传媒出于提高发行量或收视率的自身目的，为迎合人们的猎奇心理以取悦公众，会助长一些低级的甚至可恶的兴趣，并引发司法实践中出现一些令人厌恶的判决。（例如1962年美国新墨西哥州的HubbordV.JournalPub-lishingCo.一案，被告报纸登出一则消息，称一少年犯对其妹妹实施性暴行，并报道了少年犯父母姓名，但未提及作为受害人妹妹的名字。然而公众通过这则报道很容易判断出受害人到底是谁。受害人因其隐私受到侵害而起诉。法官认为，媒体对该事件有权报道，因为该女孩为(非自愿)公众人物，她“不幸地被新闻与公众的兴趣所捕捉”。(转引自：于吕光.大众传播与法律[M].台北：台湾商务印书馆，1985：85.)）

此外，由于无法对“合理兴趣”提出一个严格、统一的判断标准，实际上任何一个人及其个人事务都有可能引起另外一些人的关注而引起“公众的合理兴趣”，这就使得私人事务和私人利益常常在“公众合理兴趣”和“新闻价值”的借口下变得不确定。这不仅使保护“公众人物”人格权极易成为一句空话，更具有消解一般私主体个体私权的危险。因此，“公众合理兴趣说”这一限制理论是不足以令人信服的。

(三)利益衡量分析说

该说以“利益衡量分析方法”为工具，认为“公众人物”已从社会大众那里获得了较常人更容易得到的物质利益和精神利益，为体现“权利与义务、收益与代价、事实与情理之间的对等”，故应对其部分具体人格权进行特别限制，以此作为对其所获物质利益和精神利益的交换，以示公平和正义。（关理论可参见：张新宝.隐私权的法律保护[M].北京：群众出版社，2004：99;潘多拉.公众人物的“嫁人”悖论[J].法律与生活，2003，(2).）可以说，此学说对于限制自愿性公众人物的隐私权提出了一个似乎合法的理由，但其逻辑却仍属可疑。

如前所述，所谓“公众人物”其类型是复杂的，一概而论他们获得了较常人难以企及的物质利益和精神利益难免有失偏颇。此外，精神利益作为一种主观判断主要与个人精神愉悦相关，产生的精神愉悦以及带给个人的精神利益，对不同的个体来说是不一样的。对精神愉悦强弱程度的比较只能限于在同一个体的各种需求之间进行，而不能扩张至不同个体之间进行比较。如果我们以一种个体主观的感受作为“限权”的依据，势必会造成立法者和司法者的话语霸权;而如果以可客观衡量的物质利益获得的多寡作为限制“公众人物”人格权的理由，其实质无异于是以其财产权去置换人格权。如果一个人因其“获利”或“成功”而遭到法律的“限权”，这在一个健康且要求尊重人的个性发展的文明社会中，无论如何是荒谬的。

因此，“公众人物”所获得的物质利益和精神利益与限制其人格权无必然的因果关系。“价值衡量分析说”的限制理论非但在逻辑上站不住脚，而且以此原则为指导的法律也难以谓之“公正有效”。

除了上述的限制理论，还有学者从权利冲突的角度提出了保护公众舆论监督权和知情权优先的原则，以此限制“公众人物”的人格权利。关于“公众人物”人格权和他人权利冲突的问题，将在下文有所涉及，在此不予赘述。

四、不同类型的“公众人物”人格权之辨析

尽管本文对“公众人物”概念的必要性以及公众人物在享有人格权方面作为区别于一般私人个体之主体的合理性持怀疑立场，但为了避免此论断的莽撞，下面将对学界现主张的几种不同类型“公众人物”的人格权进行深入具体的分析，以使论证较为缜密。

(一)政府公职人员

政府公职人员处于较高的权力阶层、掌握着社会公共权力，主张其人格权应受到限制的观点主要是从公共利益以及保障公众舆论监督权和知情权的角度出发，认为官员的隐私权、名誉权等某些具体的人格权必然会和公众监督权或知情权相冲突，法律难以做到也不应该对两种权利进行平等保护，为了防止官员滥用手中的权力，需以后者为重。笔者认为这里更多的是涉及对主体身份以及官员隐私权、名誉权和公众知情权、监督权两类权利的认识问题。

该问题的关键是明确官员所具有的双重身份：官员一方面作为具体的私人个体，和其他私主体一样，享有私人权利，包括名誉权、隐私权等具体人格权，此时官员和一般自然人在法律上的主体身份并无不同;另一方面官员作为政府机关的人，实施职权时需以国家机关的名义，按国家机关的意志进行，由此所引起的一切法律后果，都归于国家机关，而官员个体与外界不发生法律关系，亦不承担法律责任。(如图)

①私利权

甲个体（名誉权、隐私权）··············乙个体（监督权、知情权）

甲机关（不具有人格权）②乙权利行使对象

在情形①中，与甲个体的名誉权、隐私权所有可能发生冲突的是他人乙个体的监督权、知情权。这里乙的监督权、知情权作为针对其他私主体的权利而存在，展现的是其私权利一面，它涉及的是同一层面上个体与个体之间私权利的冲突，例如非婚生子女对自己身世的知情权和未婚夫妇对自己生活的隐私权。这里很难断定谁人的私权利更为重要，实践中往往采取个案中利益衡量或对两者折中保护的做法，但此情况下一方行使权利不能成为限制对另一方权利的必然理由。

在情形②中，法律主体不再是具有私人身份的甲个体，而是由甲行使其职权的机关。由于机关不能作为人格权主体，因此甲个体的名誉权与隐私权与乙个体的监督权、知情权不发生联系。

因此，在官员得以享有人格权的场合中，其名誉权、隐私权等具体人格权和一般私人一样应被法律一视同仁的对待。尽管官员的某些具体人格权从表面上看似乎受到一般自然人所未受到的限制，但这不是因他有“公众人物”的特殊身份，而是因为他代表国家机关出现，国家机关是没有名誉权、隐私权的。作为主要针对国家或政府的公众监督权与知情权，其对象是政府信息，而非私个体信息;只不过在大多情况下，官员个人的基本背景、基本收入和基本行为常常成为政府信息的一部分，公开这些信息的理由不是因其个体的权利受到特定的限制，而是难以将剔除官员个人信息的政府信息置于公众的监督之下。所谓“高官无隐私”，也即此时的官员不再是人格权或是隐私权的主体，而是公共机构的人。申报个人财产收入与公开个人信息，并以合法适当的方式行使权，是官员作为国家机关人对政府负有的义务，而非因为权利本身处于低位阶而遭到限制。

(二)社会知名人士

关于社会知名人士的信息，可分为两个方面，一是涉及“公共利益”的，一是不涉“公共利益”的。对于前者，实践中多以“公众舆论监督权”为由对“名人”的部分人格权进行特别限制，其实质上是权利主体在所涉“公共利益”下的必要容忍;对于后者，如前文所指，“公众兴趣”和“利益衡量”是不足以成为其理论支持的。

事实上，我们或许确实能够对“名人”得知多于“常人”的信息，然而，这不是基于“名人”在社会上“引人注目”而对其权利加以“缩限”的理由，而是因为在很多场合，由于“名人”同意便成为他人侵权的违法阻却事由。所谓“同意”，是一种意思表示，即声明其愿意忍受第三人对于自己权利的干预与介入，目前“同意”作为侵犯隐私权等具体人格权的免责事由已是法律公认的原则。[18]为了避免人格权遭滥用，这种“同意”须是积极的，包括书面、口头及行动作为等，例如“名人”面向媒体的发言，主动公开自己照片、经历或其他信息，在有被报道可能性的场合中自愿亮相等。在这些情形中，“名人”作为正常的人，应有一个合理的预测，即自己的姓名、肖像及某些个人情况等极有可能被报道或传播，而“名人”的口头、书面同意或行动则意味着对他人干预的允许或容忍。因此在此情形下，无论他人是作为最初的报道者还是作为后来的传播者，只要主观上没有侮辱、丑化或恶意中伤“名人”，在客观上没有歪曲、捏造事实或夸大其词，都应是正当的。

然而某些时候，“名人”的同意并非积极意义上的，而是消极沉默或不作为的，或者“名人”的某些情况是符合“公众的合理兴趣”或具有“新闻价值”的。以此作为侵权抗辩事由的情况不在少数，但笔者认为，这种情况下他人侵犯“名人”权利缺乏正当的理由，应视作非法。在实践中应把对“名人”的偷拍、跟踪、围攻、隐性采访等行为排斥在侵权抗辩之外。

因此，以“同意”作为侵权违法阻却事由，在这点上“名人”和普通人并无不同，只不过与普通人相比，“名人”同意的场合或许更多一些。基于以上理由，特别限制“名人”的某些人格权是没有必要的，也是不合理的。

(三)偶然性公众人物

如果说前两类“公众人物”在人格权法中无特别提出的必要，那么更无必要区分“偶然性公众人物”与一般人格权主体。因为这些人本身就是一般人，只是由于特别的事件而被报道或涉及，他们的人格权并不应因此受到不同的对待。在现代社会，每个人均有一定的社会参与度，每个人都是潜在的“偶然性公众人物”，都有可能被一个争议事件或新闻报道所涉及，因此我们只需明确对人格权限制的一般规则即可。如前文所述，构成合理限制人格权的理由是“公众利益”和“本人同意”。基于这两者，我们可以明确新闻自由如何行使才是正当的，换言之，新闻自由只有在下列情况下始得以主张：或者涉及“公众利益”或经“本人同意”，或者在其报道中对该事件所涉及到的人物给予了合理的处理，使所涉及到的人物不致轻易被公众判断出或推断出。

私权范文篇2

关键词：城市规划；建设；公权；私权

城市规划建设中需要以公众利益为主，但是在具体规划建设中，由于城市市民较多，尤其是一些面临拆迁、搬迁的用户，对于城市规划的顺利实施产生了一定的影响。部分市民认为城市规划建设损害了自身利益，因而阻止城市规划建设，这样就形成了公权与私权的博弈。正确的认识并处理公权与私权的关系，对城市规划建设的顺利实施具有重大意义。文章主要探讨基于公权与私权博弈的城市规划建设。

1公权与私权的辩证分析

1.1公权的地位源于私权的让步

公权与私权对立统一。公权是国家公共权力和权利的统称，公权的代表为国家政府机关，而私权则是个人的相关权利。根据西方的法律逻辑，私权具有天赋性，而公权则是随着社会逐步发展，公权不具有天赋性。早期在西方启蒙运动中提出的“社会契约论”就是公权与私权确立的基础。在这一契约中，公权为私权服务，也就是为了促进和保证私权而出现的。在维护私权过程中，公众对私权的让步促进了公权的发展和成熟，没有私权也就无从谈起公权。现阶段公权的存在仍然是为私权服务的，公权存在过程中以政府机关作为执法代表，实现了公权的合理性，在公权维护私权过程中需要对私权的矛盾以及利益冲突问题进行调和。

1.2公权影响私权的经济利益

私权涉及到独立个体的利益，而公权在维护私权过程中需要解决不同私权之间的矛盾冲突。在处理私权矛盾过程中主要以公众利益为主，公众利益是公权干预私权的核心，只有在维护公共利益的基础上，才能够实现公权对私权的干预。公权对私权干预中需要以公共利益为基础，脱离公共利益的公权对私权干预必将会受到阻碍。而公权对私权干预会直接影响到部分私权的经济利益，以牺牲少数人的经济利益促进公众利益，进而促进社会的整体进步和发展[1]。

2公权应以公众利益为重

城市规划建设属于促进城市发展的重大举措，根据时代的发展，完善城市基础设施，保证城市规划建设符合社会发展以及实际需求，城市规划建设是维护公共利益的表现。在18世纪以及19世纪工业革命期间，西方国家最大程度的追求剩余价值，使得城市发展中出现了较多的问题，比如生态环境恶化、公共卫生较差、住房短缺等，这些问题突出表现的就是城市规划建设[2]。随着对公权的深入研究，人们逐渐意识到在城市规划建设中，公权的主要目的在于维护公众利益。城市规划建设中，分别赋予了不同的私权和公权。对于私权而言，符合城市规划建设要求的相关行为都属于合法性的私有权利；而公权方面则是从大众的利益出发，按照城市规划建设目的以及方向，对城市空间进行开发利用。这其中既会对城市产生影响，同时还会损害到部分个体的经济利益。公权对私权的干预最终落脚点需要停留在公众利益方面，包含了直接公共利益、间接公共利益以及特定的公共利益。从公众利益出发的公权对私权干涉是公权顺利实施的关键。

3现阶段城市规划中公权的变化分析

3.1传统文化中对私权的压制

我国经过了几千年的封建社会，在封建社会中贯彻的是皇权思想，皇帝是权利的象征，皇亲国戚、文武百官有一定的私权，而大部分的老百姓被称为“草民”，随着历史的发展，私权长期受到压制，个体几乎没有任何权利。新中国成立后，虽然破除了一些糟粕的历史文化，但是仍有大部分人对私权没有足够的认识，这些都是传统文化对私权压制的结果。

3.2滥用职权以政府机关为主

国家政府机关作为公权执行的代表，在具体执行过程中主要是由政府机关公务人员实施。这些政府机关公务人员行驶公权过程中存在着滥用职权的行为，没有遵守公权行使的具体。滥用职权的结果就是将维护公众利益变为维护少数人的个体利益，政府机关中少数人滥用职权的行为影响到公权的实施。

3.3私权与公权抗争的产物“上访”

公权在维护公众利益过程中，由于影响到部分个体的经济利益，在这种情况下，部分个体会选择上访。上访表现的是私权对公权的对抗，同时也是通过高层次的公权对抗低层次的公权。在私权与公权对抗中，部分个体通过上访企图以不正当的手段方法谋取利益的最大化。私权与公权的抗争，最终可能会造成私权的不断上升，这对于正确的行使公权有一定的影响。

4城市规划建设的相关建议

4.1公权与私权的辩证对待

公权与私权之间存在着辩证统一，对此应辩证看待，在敬畏公权的同时尊重私权，达到公权与私权的统一。公权与私权的辩证处理则需要根据时代背景、社会发展需求等多个因素进行探索。私权的统一能够促进公权的执行，而公权的行使则是维护私权中不同个体的经济利益。脱离了私权，公权将会失去存在价值，正确的处理两者之间的辩证关系对于城市规划中处理好公权与私权具有重要影响。

4.2明确公共利益的范畴

公权的行使是为了最大程度的维护公共利益，这也是保证公权干预合法性的体现。明确公共利益的范畴，才能在行使公权过程中朝着公共利益的方向进行干预，而不是滥用职权不考虑公共利益。关于公共利益的范畴没有统一的说法，但是公共利益的范畴较多，比如国防设施建设，教育、体育、环保、卫生等国家重点扶持项目，城市危旧房改造，国家政府机关办公用地等，明确公共利益范畴才能够针对性的进行公权干预。

4.3行使公权应以法律为依据

公权行使中由政府机关的工作人员实施，在公权干预中对于强制性实施的内容必须要有明确的法律依据或者是相关说明。这样既能避免滥用职权，且还能约束和限制执法人员的权利。在个体经济利益受到损失的情况下有相应的法律条文作为依据，减少个体利益受影响后出现的不合理上访，维持社会的稳定。

5结束语

城市规划建设中必须要以牺牲少数人的利益为代价，从而才能保证大多数个体的公共利益。在公权与私权博弈中，需要辩证的对待公权与私权，明确公权随着时展的变化，以多种方式实现公权对私权的合法干涉。

作者:李鑫 单位:玉林市城乡规划设计院

参考文献：

私权范文篇3

这种不计成本的维权似乎是不明智的，其实不然。人们在不计成本的维护自己的权利至少从长远来看是非常值得的。前面我们讲到，人是区别于动物的有尊严和价值观的群体。虽然我们在维护权利时花费的成本要高于权利本身的成本，但是我们却在某种程度上维护了我们的尊严和价值观，而在有些人看来，我相信是大部分人看来，尊严和价值观是无价的。这是隐藏在法之后的更深层的价值。同时我们在运用法律手段维护自己权益的同时，也维护了法律秩序本身，使之得到巩固，从而使法的价值得以凸显和体现。这也是我们为权利而斗争的意义和价值追求之所在。

二、公权力与私权利的冲突

真正的和唯一的政治社会是，这个社会中的每一个社会成员都放弃他的自然权利，把所有的请求保护的事项都交由社会处理。于是每一个别成员的一切私人判断都被排除，社会成了仲裁人。④根据洛克的观点，公权力是社会成员通过让渡一部分私权利而形成的，公权力来自于私权利，公权力形成的目的就是为了保护私权利的拥有和行使。改革开放以来，随着社会法治的不断发展和进步，自由、民主和人权的思想日益受到人们的重视，人们越来越关注权利的保护和行使。当个人权利与社会公权力发生冲突时，人们也不是一味的牺牲个人利益，而是据理力争，积极维护自己的权利，甚至不惜与公权力发生激烈的冲突。这在某一方面说明了人们私权意识的提高，而在另一方面也说明社会公权力的扩张确实侵害了社会成员的切身利益。私权利与公权力发生冲突时往往处于不利地位。近年来，公权力和私权利发生冲突的现象也时常出现，其中典型的就是非法暴力拆迁。个别地方政府在拆迁过程中动用城管、警察等公权力量参与拆迁，再未取得房屋所有权人同意的情况下，强行拆除房屋，甚至为此与房屋所有权人发生冲突。单从暴力拆迁本身来看，这就是对公权力的滥用，对社会成员私权利的侵犯。社会成员在让渡私权利，赋予公权力强大力量的目的是为了让自己的私权利得到保护，而公权力却因为过于强大而伤害了私权利，这与社会成员让渡私权利的初衷相违背。社会的发展不能以削弱和牺牲私权利而扩张公权力为代价，这样的模式只能导致公权力的急剧膨胀和私权利的急剧萎缩。社会矛盾因无法排解而爆发，最终导致社会的不稳定。当然，这并不是否定公权力，当私权利的行使对社会产生危害时，公权力有责任对私权利进行干涉和限制，只有这样我们才能维护公权力的权威和正当性。我们反对的只是公权力以公共利益的名义侵犯社会成员正当的私权利的行为。

三、为权利而妥协

私权范文篇4

关键词：宪法维护宪法权威人权修宪私有财产

2004年3月14日十届全国人大二次会议根据十六大精神，再次对“八二宪法”进行了第四次修改，特别是把保护私有财产、人权等载入宪法。这次宪法的修改是改革开放的产物，它不仅忠实的记载了十六大以来党的基本路线和基本政策，还为今后我国国家生活各个方面进行全面、系统和有序的改革，同时提供了宪法基础。“宪法序言规定：国家的根本任务是根据建设有中国特色社会主义理论，集中力量进行社会主义现代化建设。”21世纪的中国宪法将沿着现代宪法规定的目标把中国的社会主义现代化事业向前推进。在十六大精神的指导下，十届全国人大二次会议对“八二宪法”进行了新世纪的第一次修改，把“保护合法私有财产”载入宪法，修宪的经验、教训表明，一个国家的根本大法若顺应历史潮流，反映人民愿望，无疑会成为政治文明和社会进步的推进器。从这个意义上说，人民是宪法变革的原动力，是宪法好坏的检验器，而保护人民的私有财产就拥有了原动力，就是对宪法权威的维护。

(一)保护私有财产是多数人的利益保障，也是宪法权威得以维护的保障

这次修宪将“人民的合法私有财产不受侵犯”列入宪法。笔者认为这有助于使社会各个群体之间产生良性的，而不是恶性的互动。这样可以防止“劫贫济富”，换言之，其意义不仅在于对民营企业家等高收入群体的“合法地位”以及财产的保护，而且更在于对除此之外的大多数社会人民基本权利的保护。从历史发展的角度来看，我认为将“人民的合法私有财产不受侵犯”列入宪法也是中国社会具有重大意义的一件事情。出于对中国现在的民营企业家群体“合法性地位”极需确立等原因，人们可能会产生某种误解，认为这件事情只是对高收入群体有利。实际上，笔者认为这件事情的意义不仅在于对民营企业家等高收入群体的“合法地位”以及财产的保护，而且更在于对除此之外的大多数社会人民的基本权利的保护。换言之，“人民合法私有财产不受侵犯”的规定，对于大多数社会成员来说，具有至关重要的意义。

1、从人们的基本生存权利保护而言，“人民的合法私有财产不受侵犯”是宪法必须保护的

私有财产包括人的生活资料和生产资料，这些是人们基本生计的必要保障，具有安身立命的基础条件。比如说：“穷人的财产虽然少，但对其而言，性命攸关。”一个农民没有土地，一个市民没有房子，就其而言，生存的权利就受到了威胁，就缺少了保障。记得有位一直为房子拆迁而烦恼的上海市民对修宪充满期待：“如果宪法真的把保护人民的私有财产写进了宪法，我想只要我不愿意，我家的房子再也不能说拆就拆了吧！”可以看出，修宪保护人民的合法私有财产是人心所向，社会所需的。对于大多数人来说，同高收入群体相比，其生活资料和生产资料数量要少得多。虽然如此，应当看到的是，这有限的私有财产对大多数人基本生存需求的边际效应来说并不低于高收入群体。比如对于为数不少的收入不高的城市居民来说，其私人住房面积很少，由于他们无力购置新房，或者需要费很大力气多年储蓄资金才买得起新房，所以这面积很少的住房却是他们基本生计的不可缺少之物。在这样的情况下，强行圈地、强行拆迁对于相关的大多数社会成员基本利益损害与打击程度是可想而知的。

所以将保护公民私有财产列入宪法，将之上升为国家大法的地位。这样这无疑会防止其他群体对于中等收入人群和低收入人群以各种各样的名义进行剥削，防止将大多数人的基本财产强行充公或变相充公，从而有效地维护大多数人的基本利益。

2、把“合法私有财产不受侵犯”列入宪法，有助于纠正一些不合理的规定，有助于社会结构的优化。

1990年颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定：“居住用地使用权出让的最高权限为70年，期满后土地使用权及其地上建筑物和其他附着物所有权由国家无偿取得。[1]这种做法同保护公民的私有财产的要求明显地不一致，因而应当根据宪法的相关规定予以矫正，以切实保护公民的基本权益，保护公民合法的私有财产。对于大多数社会成员基本发展权利及其可以预期发展的空间保护也是十分必要的。保护私有财产不仅事关大多数社会成员基本发展权利及其基本生存问题，而且事关其发展的基本前景。不能否认的是，公民的私有财产状况同其发展的前景密切相关。这不仅因为积累财富是大多数社会成员的一个重要目标，而且还因为具体的财富状况是社会成员赖以发展的基本平台。

所以，将保护私有财产列入宪法并予以有效实施，有助于排除大多数社会成员发展过程中的不确定因素，有助于其财富的可预见积累，有助于增强其发展前景的可预期性。尤其是在中国社会转型的重要时期，保护公民合法的私有财产，这一规定的现实意义显得更加重要。现在中国的社会收入结构呈金字塔形的，即上小下大，这种社会结构不合理，也不利于社会的稳定。我认为，应当形成一个两头小、中间大的形状，即一个以中等收入群体占主导地位的橄榄形的社会结构，而在中等收入人群发展状大过程中，对于其私有财产进行保护至关重要，同时也体现了社会结构合理优化。

3、“私有财产不受侵犯”列入宪法体现了对人的基本权利的维护

人类社会之所以能够存在，能够保持其自身的尊严。从缔结社会意义上讲，每个个体人的基本贡献是不可缺少的，是平等的。社会也正是由于得益于每个个体的“前提性贡献”，才进而使人类社会具有了自身持有的尊严。于是，个体人也因之具有了相应的人的尊严和基本权利。国家有责任也有义务对个体人的尊严和基本权利进行保护。而这种保护的一个重要方面，便是对私有财产进行保护，这种保护有助于使每一位社会成员的自主性、独立性、创造性和尊严得到保护，同时宪法的权威也得到了维护和增强。

（二）私有财产不仅是宪法权威得以维护的保障，也是人权构成的基础

中国政法大学教授、宪法学者王人博认为，观察西方历史会发现私有财产制度是公民社会的起源，它构成了人权的基础，私有财产权能够在今天写入中国宪法，其最神奇之处或许就在于——中国历史上一直是一个竭力“走私”的历史。[2]

中国传统文化历来认为“私”是万恶之源，它使人变得奢侈、贪婪，进而挺而走险。孔子说“不患寡而患不均，不患贫而患不安——‘均贫富’的思想长期主宰着中国人的财富观念。”但真实的社会发展却恰恰颠覆着思想家们的想法。社会事实证明社会越遏制“私”，“私”就会越膨胀，毕竟私欲是人性之自然，是不可能根除的，追求财富并安全地享有财富，这是人欲，也是人权。

1、“私有财产的保护”是修宪的重大进步，也是“人权”保障不可缺少的保障条件

我认为这次修宪的最大价值之一就是私有财产和人权同时出现，二者联系紧密。宪法学者普遍认为：生命权、自由权和财产权是人类最基本的权利。在人权范畴内，生命权是一切权利的源泉，财产权则是实现生命权的保障和工具。人们如果没有占有、使用和支配自己的劳动成果的权利，也就失去维护其生命的正当途径。财产权同样决定着自由权。对财产权的发现和对个人的价值与尊严的出现是一致的。在宪法之下，侵犯个人的财产即是侵犯个人的自由与尊严。我认为“财产权的安全制度的指标：财产权是其他一切自由的保护伞，一旦保护伞破了，其他的权利和自由就得不到保障。”它与财产的配置是否平等，与穷人、富人占有财产的多少并没有关系。举个例了来说：“农民的土地、乞丐的馒头，如果被别人侵占、被别人夺走，他们的人身就受到威胁；富人的包被别人抢走，他的人身安全同样受到威胁。”不论土地、馒头、钱包的价值在对比中有多么悬殊，不论他们的地位在社会上有多么悬殊，他们被抢走，或者占有的财产对自身的安全指标是一样的。

2、“私有财产”是生命权和自由权的物质基础，它也是构成人权的基础

法学界有一种普遍的共识，这种共识源自英国政治哲学家洛克，他说：“人要求实现的基本目标是互相促使他们的生命、自由和不动产，我用一个总的名称呼它们叫做“财产”。[3]

“没有财产权就没有公正”是洛克对财产权作过的最坚定的结论，在后世广为流传。此次中国修宪正是用“财产权”代替了原条文中的“所有权”，全国人大常委会副委员长王兆国对外界作出解释——这将权利在含义上表达的更加准确。因为所有权只是财产权的一种形态，此外还有占有权、使用权、处置权等。

自十六届三中全会提出依法保护公私财产权以来，中国政法大学校长徐显明，这位被海外舆论成为“中国著名的人权学者”就一直在呼吁财产权应当作为一项基本人权写入宪法。这与财产权作为民事权利完全不同，宪法的规范对公共权力有一种防范性质，财产权排斥的第一对象就是公权力。以往的随便充公罚没也就是老百姓说的“三乱”这些都构成了严重违宪。

（三）保护私有财产权是公民社会和宪政的发端

西方的思想史同样经历了对“私有”概念的曲折迂回，西方早期的历史其实也是一个极力“专私”的历史。但时间推迟到近代，西方的思想家们发现“私”原来是无法控制的，它是人的天性，来自于天然的生存欲望。“既然根除不了，何不设计一套制度让其合理释放？这套制度就是‘私有财产制度’”。[4]王人博教授认为宪政国家的出现就是“私”理性化，把私有财产制度化。

宪政的实质就是“限政”，即限制国家权力、保护私有财产。这一智慧成为西方宪政的发展启蒙思想，也正是从保护私有财产权的最高原则发展，洛克推导出了有限政府的政治结论。

在人类宪政史上两个最早的宪政文件——英国1215年的《大宪章》和1628年的《权利请愿书》，其中许多条文都与保护私有财产权有关。比如国王非经贵族议会同意不得向人民征税和募债；非经法律和司法判决国王不得剥夺人民的土地和财产；不得强占民房等。这些在高中阶段的世界史课本书中都能看到，结合这些笔者认为，也正是有了国王也不敢侵犯的财产权利制度安排，才有了如英国这些西方世界的兴起，也正是缺乏对财产权的保护和制度的安排，才构成了中国在近现代走向衰败的原因之一。

1、私有财产权被宪法最高原则化，是推进民主政治前进的动力

笔者认为私有财产权被宪法最高原则化，对民主政治的推进亦有不可忽视的作用。对产权和私有的保护意味着个人有了更多的自由意志，有权用自己的财产服务于自己追求的目的，对集体、他人的依赖将大大减少。私产入宪受到了社会各界的普遍赞同，包括外国的舆论。有评论认为，这是中国历史上一个标志性事件。我想：无论如何，宪法中出现了这样的表述，表明中国在宪政道路上往前走了一步，这也是宪法增强活力和生命力的动力所在。

2、保护私有财产权利写入宪法，也是我国政治文明的进一步表现

中科院——清华大学国情研究中心研究员康晓光教授曾说：“政治文明的对立面，应该是政治的不文明，野蛮的政治，我们将保护私权写进宪法，说明中国共产党是反对政治不文明和政治野蛮的，而政治文明更多是一个蓝图。如果我们不清楚政治文明到底是什么样子的，我们就不能搞清楚什么东西是切实可行的、行之有效的，什么是必须抛弃或者扬弃的。如果这样将会带来一些思想和认识上的混乱，这个蓝图本身也会受到伤害，而把私有财产的保护写入宪法，正是理顺混乱思绪，勾画蓝图的画笔。他说：“私有财产是一种普遍的权利，它不限于哪一个群体或哪一个人。只要是合法私有财产一律受保护，私有财产可能是生活资料，也可以是生产资料。这个财产可能多也可能少，只要是财产，只要是合法的，都会受到法律保护，这是一种富人和穷人的平等保护，这样一来，政治文明的蓝图就会很快展现于世人面前。［5］

（四）“八二宪法”修改完善的历史，也是私权保护日益完善的历史

国家不能不搞经济建设，国家不能不搞民主法制，不能不让私有制得以存在，这是十一届三中全会在深刻反省历史、痛定思痛后得出的结论。

1982年12月4日，五届全国人大五次会议以3040票赞成、3票弃权的，无记名投票的方式通过了“八二宪法”。随着社会的发展，特别是经济体制的改革，中国共产党十三大、十四大、十五大都分别对经济改革和社会发展作出了重大决策。根据党代会的精神，1993年对宪法进行了修改，1988年4月13日七届全国人大一次会议对“八二宪法”进行了第一次修改，此次修正作了两处修改：“一是删除了不得出租土地的规定，增加了规定土地的使用权可以依法转让；二是提高了私营经济在国家经济体制中的地位，规定私营经济是社会主义公有制经济的补充，国家保护私营经济的合法权利和利益。

1993年3月31日,八届全国人大一次会议根据中共中央的建设和十四大精神对“八二宪法”进行了第二次修正，这次修改了9条。主要内容有：将“建设有中国特色的社会主义理论，坚持改革开放”写入宪法；将多党合作政治协商制度加以强调；集体经济组织的基本形式确定下来；特别是删除了有关计划经济体制的内容，明确规定了“国家实行社会主义市场经济”；将县级人大的任期由3年改为5年等。

1999年3月15日，九届全国人大二次会议根据中共中央建设和十五大精神第三次修改“八二宪法”这次修改涉及6条。内容是：“明确写入了邓小平理论；依法治国，建设社会主义法治国家写进宪法；确立了坚持公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度；坚持按劳分配为主体，多种分配方式并存的分配制度等。

2004年十届全国人大二次会议根据十六大精神再次对“八二宪法”进行了第四次修改，“三个代表”重要思想以及“保护合法私有财产、人权”等载入宪法。

修宪与中国人民的命运紧紧相联，反映了我国的沧桑巨变。中国修宪的经验与教训表明了一个国家的根本大法若在无根飘摇状态，就是人民和国家的大不幸；而一部顺应历史潮流、反映了人民愿望的好宪法，无疑会成为政治文明和社会进步的推动器，而私权的保护正是这一推动器的原生动力。

（五）结束语

辨证唯物主义认为，任何真理都是相对的。世界上没有绝对不变的真理，因为真理总是发展变化的，尤其时间、环境的变化去不断地及时发现真理、完善真理。对于所谓“真理”必须经过实践的反复检验，才能上升为行动的指南，马克思主义关于社会主义不存在商品货币关系的论述是建立在高度发达的资本主义社会生产力基础之上的。而且马克思主义的创始人根本无法预见100多年以后社会经济的发展状况，恪守教条，将计划经济与社会主义等同起来，将市场经济与资本主义等同起来，无异于削足适履，必然阻碍社会和发展，这已为我国及苏东社会主义国家的实践所证实。

笔者认为国家的政治稳定、社会繁荣、经济发展，从根本上说与社会制度没有必然的联系。社会主义革命往往是建立在生产力比较落后的国家中取得成功的，这就决定了社会主义国家的根本任务就是大力发展经济、发展生产力。市场经济以私人利益、私人财富、独立自由和自由竞争为主的动力结构，私有财产的合法化和不可侵犯性是有利于发挥人们的主动性和积极性。历史证明发展经济，给予公民一定的私有权利，可以更有效的维护社会政治稳定，促进社会的进步。

我国是中国共产党领导下的社会主义国家，人民是社会的主人，是社会的缔造者和创造者。我国的性质和根本任务是解放生产力、发展生产力。但是，要想解放生产力就要给予力量源泉的基础——人民私有的、自由的权利。只有如此，人民才能发挥出主人翁的创造性、积极性，生产力才能解放，才能发展。私有权利作为一项基本人权写入宪法，这与财产权作为民事权利完全不同，宪法的规范对于公共权利有一种防范性质，这种情况下公共权利才能得以保障，并恩泽于普天人民大众，这种恩泽于人民大众的好宪法，也一定会得到人民的维护。人民是历史的创造者，是社会进步的推动者，为人民所维护的宪法，更何谈宪法权威不能得以维护，不能得以保障。

注释

［1］魏振瀛：《民法》.北京出版社2000年版，78页。

［2］《人民日报》2004年第17期第一版。

［3］《检察报》2004年第17期第一版。

［4］《参考消息》第四版，2003－3－24。

［5］《求是》.2004—3—20，23页.

参考文献：

一、魏振瀛.《民法》.北京出版社2000年版.

二、周叶中主编《宪法》.北大出版社.

三、韩大元主编《外国宪法》.人大出版社.

四、《人民日报》2004年第17期，第一版.

五、《南方周未》2004年第12期，第一版，

六、《南方周未》2004年第16期，第4版.

私权范文篇5

（一）古代中国有发达的财产、契约制度，即存在“实在”权利

从西周的“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”到历朝历代有关动产和不动产的制度，是古代中国有着发达财产制度的具体表现。从《诗经》中的“氓之蚩蚩，抱布贸丝”以及《周礼》中的“听称责以傅别”、“听取予以书契”、“听买卖以质剂”，到历朝历代有关通过各种文契进行交易和设定实在财产权属的制度，则是古代中国契约制度存在的体现。

史实告诉我们，古代中国同西方社会一样（如果不说更为发达的话）有着发达的财产、契约等私权制度。否则，古代中国法就不会有对盗窃的刑法制裁，也不会有对土地归属、使用等制度规范。尽管它没有同罗马法一样发达的私法体系，对本属私法的保护也多在刑律中体现，但不能据此否认古代中国有“实在”私权（下文将给出解释）存在之事实。正如郑成思指出的：“我们不能认为在没有民法的时期或环境中，就不存在民事权利。依刑法或行政管理（控制）法规、法令、敕令等等，在古代、在现代，都产生过并继续产生着一定的民事权利。”

（二）古代中国亦有“实在”权利观念

中国自远古以来就有确定财产归属（所有权）之私权观念。如孟子言：“……若民，则无恒产，因无恒心。苟无恒心，放辟邪侈，无不为已。”

赵国慎到曾说：“定赏分财必有法”，并提出规范物之归属是社会客观要求的思想。他形象地举例说：“一兔走街，百人追之，分未定也；积兔满市，过而不顾，非不欲兔，分定不可争也。”

秦国商鞅也有同样的思想与类似的法律表达。他说：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如骛焉而逐之；名分已定，贪盗不取。……名分定，则大诈贞信，民皆愿悫，而自治也。姑夫名分定，势治之道也；名分不定，势乱之道也。”

再如北宋苏轼言：“且夫天地之间，物各有主，苟非吾之所有，虽一毫而莫取。惟江上之清风，与山间之明月，耳得之而为声，目遇之而成色，取之无禁，用之不竭，是造物者之无尽藏也。”

另外，中国历史上一次次的农民土地起义亦是人们主张财产权利的体现。

一般说来，意识或者抽象思维和概括能力是人的本能表现，所以它（含权利意识）的产生就是非常自然的过程。如奥诺的举例，“当孩子懂得了圣诞节礼物不是给发现了他的而是属于名字被写在包装外面的孩子时，当原始部落有了死者的东西不是给先取者而是属于他的儿子或他姊妹的儿子之规则时，我们知道他们至少有了所有权的萌芽观念。”同样道理，说中国古代早已存在确定财产归属之“实在”权利观念，也就毫不足奇。

具体制度是观念意识的自然流露。即使人们在无意中即通常被称之为依照习惯或传统力量创设的制度，也必然是其潜在意识的体现。哈耶克将这种现象概括为“自生秩序（spontaneousorder）”。古代中国确定财产归属之意识的实在体现就是财产、契约制度。

基于上述理由，如果泛泛地说“中国文化里也没有明确的‘权利’观念”，就是不确切也是不符合历史事实的。

（三）古代中国缺失的是“观念权利”

确切地说，中国传统文化里没有包含如同西方文化初始就多少蕴含着的“平等”、“自由”等真正权利意蕴的权利制度或观念，我把这样的权利概括为“观念权利”。与此相对应的，把如同古代中国那样实际存在的权利概括为“实在权利”。要在“权利”中明确划分“实在权利”和“观念权利”，如果不是自相矛盾（因为权利概念本身都是抽象的、观念上的），那也是极其困难。使用这两个概念，主要意图不在于论证概念本身是否合理，而在于让读者能够清楚论文中所要表达的意思。

据此，我们可以说，“实在的权利制度或观念”并不一定能够发展成“观念的权利制度或理论”。古中国法就没有从发达的财产制度中抽象出私权神圣的观念，也没有从完备的契约制度中概括出平等、自由的契约精神以及一般的契约理论。至少从中国古代财产、契约等发展史中可以得出以下结论：“观念”的权利理论与“实在”的财产、契约制度并无必然的关系。

毋庸置疑，“观念权利理论”是西方人的发明。直到西学东渐，中国从来就没有形成“观念的权利理论”，或者说不知权利精神为何物。问题是，有着十分发达的“实在”财产、契约权利的古代中国为什么没有抽象出“观念权利理论”？又是什么因素使得西方社会产生了“观念权利理论”的基因？这些涉及私权产生的本源性问题，也恰恰是研究私权的切入点。为求解这些疑惑，我们必须要在中、西古代文化根源的比较中探寻其中的深层原因。

二、“观念权利”在古代中国缺失原因之透视——传统“礼治”、“儒教”文化的影响

（一）中国的“礼治”、“儒教”传统与“忍辱”、“服从”的“抑引”观念——“观念权利”缺失之思想原因

古代中国一直把尧、舜、禹、周朝文、武两王等最早的帝王视为圣人和能人，而且能人治国的观念代代相传。依韩愈的观点：“尧是以传之舜，舜是以传之禹，禹是以传之汤，汤是以传之文、武、周公，文、武、周公传之孔子。”柏拉图所渴望的“圣人”治国之理想在古中国可谓已经实现了。

可是，在这些“圣人”治国所采用的意识形态中，夏、商是“受命于天”和“恭行天罚”的神权法思想，西周则是作为“礼治”基础的“亲亲”、“尊尊”之宗法思想。尽管春秋出现了“礼崩乐坏”、战国出现了以墨、儒、道、法为代表的“百家争鸣”局面，但各派学说也多是站在统治者的角度为其统治出谋划策，而很少或根本没有站在普通百姓的角度为其谋利益的学说，更不要说争取个人主体地位独立之思想了。秦取法家、西汉初期以黄老哲学为其统治思想，这些思想只不过是对诸子学说的借用或混用（黄老思想就是试图用道家之长补充法家之短），其本质并没有什么实质性变化。汉武帝接受了董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的建议，从此以“三纲五常”为核心的封建儒（礼）教作为正统思想开始了两千余年的统治。

这种从开始就对最高统治者的崇拜、敬仰乃至敬畏的心理，或许使人们漠视了自己作为个人的存在、以及人与人之间应该平等的意识。统治者所采用的以宗法制度为核心的礼教思想，又进一步压制了个体意识的萌芽。

中国古代的统治者有时也提倡实行“仁政”、“善制”，其中往往包含重视、体恤下民、以民为本的政治法律思想。如孟子曰：“民为贵，社稷次之，君为轻。”其真正意图不过是为了社稷恒久，君位永保，否则民是不可能“贵”的。随国大臣季梁亦尝有言：“夫民，神之主也，是以圣王先成民而后致力于神。”但季梁并没有站在民的角度来理解民，他也更不可能把自己当成民中的一员，而是为了使王成为圣王，为了圣王的统治而把民放到神之主的地位。如果想真正认可民之社会地位的话，就不能靠圣王的恩赐，而要靠由民自身制定的制度承认其个人权利。这在古代中国是做不到的。

即便如此，古代中国的法律思想也不是对“仁”之观念全面贯彻，而是同时又辅之以“暴”作为实现法律的手段。如霍存福所说：“中国法律及其思想系统，历来又都是仁与暴的统一体。”“仁”是“至上而下”对民众的“安抚”，“暴”是运用强力手段对民众的直接“威吓”。当“仁”与“暴”，即“软”的“安抚”与“硬”的“威吓”，结合在一起时，滋生民众主体意识的土壤已是很难存在了。

古代中国也有完全弘扬人性的主张。这在“精神上极自由、极解放、最富于智慧、最浓于热情的一个时代”，即魏、晋、南北朝时期，被称作“中国周秦诸子以后第二度的哲学时代”，体现的非常明显。嵇康就公然否定传统道德礼教对人性的压抑。他说：“六经以抑引为主，人性以从欲为欢；抑引则违其愿，从欲则得自然”；并进而提出了无君无臣的乌托邦理想：“无君而庶物定，无臣而万事理”，“君立而虐兴，臣设而诈生”。可是，他在这里强调的主要不是让人们争取作为“人”之主体资格并积极参与到社会制度创设，而是鼓励人消极地回到无拘无束的自然状态。

总体上，“礼法”思想、“儒教”学说在政治体制上的反映是“专制”，是“公权力”至上。反映在对普通民众的思想控制上，就是“主体”观念的泯灭。“亲亲”、“尊尊”的“礼法”思想带给人们的多是等级观念和服从心里；而弘扬“仁”、“义”、“礼”、“智”、“信”的“儒教”学说带给人们亦是包含忍辱、服从的“抑引”观念。

在思想受压抑的社会，人们也就不可能激发出自由的理念，“观念权利”也就缺乏其产生、生存的思想土壤。霍存福曾指出其中的一个缘由说：“在中国，反映在仁政、善制中的人道，是至上而下的恩泽，取决于最高统治者的意念；而西法之人权、平等、自由在理论上却是在下者素有的，在上者只是保护、调停而已。”

（二）中国的等级制度、宗族观念与身份束缚——“观念权利”缺失之制度原因

基于法律（权利）制度和政治制度的密不可分，在集权、专制的封建等级、特权社会，私权利与政治权力也就紧密联系在一起。反映在现实生活中，就不免出现乌廷玉所说的情形：“中国不仅礼俗方面具有等级差别，在土地所有制方面，也存在着等级结构。”例如东汉曾由身份性地主家族长时间连续掌握政权。在受传统“礼治”思想、“儒教”学说影响产生的专制政治体制下，即使存在所谓的私有财产制度，存在着契约交易规则，这些权利都是不稳定的、不可预期的。可以说，古代中国法从来就没有承认过纯粹的私人所有权以及自由契约制度。

1．具体到古代中国的财产发展史，基于礼教所形成的等级制度以及宗族观念决定了不会存在绝对的私有财产权利。

1）从“实在”财产权利的产生看，财产首先是作为特权在社会上进行行政“特权”配置而不是法律“私权”分配。与西方世界以法律固定财产的形式相比较而言，中国是从统治者的口里或诏书里给予其臣民财产，用今天的话说就是以行政的手段固定财产归属。如汉高祖五年五月曾颁布诏令：“诏吏先予田宅。”“田宅”在帝王手中与其说是财产，不如说是特权。

法律和行政手段的不同在于，前者有众意性、平等性、规范性、公示性、长期性、可靠性，后者有随意性、隐蔽性、不确定性、不公平性和不平等性。庞德曾对通过行政手段进行的社会控制评价说：“……从实际的意义上说，人与人之间的相似性比人与人之间的差别来的更基本、更重要，但是不能由此得出否认个性和忽视个人自发性活动的结论。毋宁说，它是对社会控制中过度个别化现象的反应，是对通过行政而不是根据法律办事的社会控制的答复，这种通过行政的社会控制不是平等待人，而是根据管理的个人感觉待人的，所以，它引起了人们的冤屈的感受。”

也正是古代中国把本属于私权的财产作为特权分配，从而形成财产权尤其是土地权利的不确定、不稳固状态。这种不确定、不稳固造成了权利存在的不可预期性。一个对自己财产权利存在与否都无法做出确凿预期的社会，不会产生“观念权利”理论也就毫不足怪。

2）从财产权利的社会表现看，更多的是以家长控制为代表的家庭所有制，而不是体现个人意志的私人所有制。如，《礼记》中有“父母在不敢有其身，不敢私其财。”在“父叫子亡，子不敢不亡”的社会，即使个人有财产，也没有什么实际意义。再如，《宋刑统》规定：“诸家长在，而子孙弟侄等不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举及卖田宅。”即使宋律允许买卖的财物，也不是完全的自由交易，而是要经过繁琐的程序。比如《宋刑统》规定：“应典卖倚当物业，先问房亲；房亲不要，次问四邻；四邻不要，他人并得交易。”直到19世纪初制定的《大清民律草案》亲属、继承编仍有规定：“家政统摄于家长。”没有独享的财产，甚至连自己的身体都不敢说是自己的，也就不难理解古代中国不能产生出个人主义思想的原因。

3）从财产权利的保护看，中国历朝历代都普遍存在过土地使用权，许多朝代也有过土地私有权，但公权力的绝对至上使得这些权利从来就没有受到过绝对的保护。最明显的表现就是皇帝可以随意剥夺一个人的财产，而不必经过任何法律程序。乌廷玉曾指出周天子土地所有权的两面性，即“周天子的土地所有权，不仅表现为分配诸侯土地，同时更表现为收夺诸侯封地。”可见，即使对于诸侯的土地也可以凭天子的意志剥夺。如“一不朝，则贬其爵；再不朝，则削其地；三不朝，则六师移之”。由此可想而知普通老百姓手中财产受到保护的程度了。至于《汉书》的疑问：“夫度田非宜寡，而计民未加益，以口量地，其于古犹有余，而食之甚不足者，其咎安在？”“今法律贱商人，商人已富贵矣；尊农夫，农夫已贫贱矣。”可以找到许多理由回答，而其根源恐怕还是在于对财产权利的真正认可、尊重与保护程度。如果都像汉成帝那样“轻夺民财，不爱民力”，人们最终还是一无所有。

2．具体到古代中国的契约发展史，基于礼教所形成的等级制度以及宗族观念也决定了不会形成自由、平等的契约观念。

古代中国有契约制度，但从没有出现抽象的契约理论和一般的契约原则，并且也没有形成当今所谓的契约自由、平等观念。原因首先在于，契约主体之间的等级身份造成了契约权利、义务分配的不平等。其次，契约在当时作为官府管理的手段远远超出当事人之间的自由意志。

举例说，唐律中有一条规定：“诸卖买奴婢、牛马驼骡驴等，用本司本部公验以立券。”如果不立券结果会怎样呢？《唐律疏议•杂律》规定：“诸买奴婢、马牛驼骡驴，不立市券，过三日笞三十；卖者，减一等。”暂不说“比之资财”、“律必畜产”的奴婢可以作为契约标的。仅从契约（券）本身来看，与其说是当事人意志的表达，毋宁说是官府管理的手段。根本体现不出契约自由、平等之理念。

思想上的抑压和制度上的束缚使得古代中国始终没有出现主张平等、自由等个人主义思想的痕迹，“观念权利”在古中国法中整体上是缺失的。

三、“观念权利”产生于西方社会的文化背景——自然哲学与自然法思想

（一）西方文化传统——自然哲学与自然法思想

1．从自然哲学到自然法

古希腊的哲学家早已谈论“正义”、“平等”、“自由”、“法治”等理念。公元前五世纪的苏格拉底就已与玻勒马霍斯、阿里斯同、克法洛斯等人争论什么是正义。苏格拉底还有对“寡头思想”转变为“民主思想”的分析，并指出“自由”是“民主国家的最大优点。”显然，到了公元前四世纪的亚里士多德已把法律与正义结合为一体来理解：“法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的[永久]制度。”他还指出“公正”的“真实意义”，“主要在于‘平等’”。公元前一世纪的西塞罗也把“法”、“美德”、“正义”等价值结合在一起讨论。他说：“法和美德是值得追求的。实际上，所有高尚的人都喜欢公正和法本身，并且高尚的人不应该发生迷误，珍视不应该珍视的东西。就这样，法本身要求人们追求和珍视。既然法是这样，那么正义也是这样。如果正义是这样，那么其他各种德行本身也应受到珍视。”

这种现象之所以能在古希腊成为可能，原因就在于那里的城邦制度、民主政治，更主要在于其背后深藏的自然哲学、智者哲学。因此，谈到自然哲学、智者哲学，甚至整个西方哲学必须从古希腊始。梯利就指出：“希腊人不仅奠定了一切后来的西方思想体系的基础，而且几乎提出和提供了两千年来欧洲文明所探究的所有的问题和答案。”存在于大约公元前五世纪以前（集中在公元前五--前七世纪）的古希腊自然哲学从探究客观世界的本质开始，当时的哲学家如泰勒斯（公元前624-？）、阿那克西曼德（公元前611-前547或546）、阿那克西米尼（公元前588-前524）对事物的本质问题非常感兴趣。他们询问什么是组成世界的质料？答案一般是具体确定的实体，如水或气，或从这些元素中分化出来的东西。也有的哲学家，如毕达哥拉斯，开始注意并思索形式或关系问题以及世界的齐一性和规律性问题。希腊哲学就这样从最初的主要对人之外在自然感兴趣（自然哲学）逐渐地转向人之内部即转向人类本身，从而带有人文性质。

伴随着希腊人的经济繁荣，尤其是民主政治制度的发展，个人主义开始出现。因为在雅典，“除了有时候有迫害而外，公民在最好的时代里曾有过不受国家所限制的极大的自由。”梯利的研究证实了这一点。他说：“公元前五世纪，希腊人民的政治、经济和文化方面的经验，非常有利于那标志着其哲学家特性的启蒙精神的发展。波斯战争（公元前500-前449年）的结果使雅典成为海上霸主、世界强权以及希腊商业、文化和艺术的中心。”从而“事物的新秩序引起重大的经济变化和民主制度的建立，这进一步推动了独立思考和行动；随之而来的是这样一种欲望，即争取权力和那些能使人赢得权力的东西，如财富、声望、文化、实力和成功。宗教、道德、政治、哲学、科学和艺术的传统观点受到批判。旧的基石经过检验，其中多被推翻。否定的精神在国土上广泛传布。”该时代的描述被学者概括为启蒙时代（Aufklarung）。在这里，“新生的精神状态自然会鼓舞个人主义的滋长。个人开始摆脱团体的权威，进行自我奋斗，想其所想，自求解脱，而不依赖旧的传统。”

在古希腊政治、道德、宗教和哲学全面发展的时代中，始终伴随着这种逐渐增长的向往自由和个人主义的倾向。智者就是这种新运动的代表。“智者这个词原来指聪明而有才能的人而言，但是，在这个时期它指的是职业教师。”“西塞罗说，智者把哲学从上天下降到人间，使注意力从外界自然转向人本身，而且认为专门研究人类就是研究个人。”

当哲学家开始把研究对象着眼于认识的主体，而哲学家本身又受着个人主义的影响时，那在知识的认知方面必然是“人以自己为准则”。哲学观点因此出现纷呈的局面。他们的论证也必然顺延自然哲学的手法，只不过把最初的物质客体换成了个人或人与人之间的关系，而用以解决实际问题的论证仍要借助自然的法则。我们来看公元前五世纪的哲学家拨拉斯、特拉西马库斯、卡利克勒斯和欧提德穆斯在柏拉图《对话》中是如何论证他们各自观点的。梯利指出：“在他们看来，道德不过是协约，代表那些有权力把自己的要求强加于其同代人的意志。道德法规违反‘自然’。有些人认为，法是由弱者、大多数人制订的，用来约束强者、‘最优异者’，阻挠最适宜的人取得应有的东西：因此法侵犯了自然正义的原则。自然权利是强者的权利。另外一些人认为法是一种阶级立法，是由少数，强者和有特权的人制订的，用来保护他们自己的利益。那就是说，别人守法，对超人一等的人有利，使他们犯法而能够得到更多的好处。”观点不一，但他们都运用自然正义进行论证。当这种自然的法则参照实在的法律并与之对比进行研究时，自然法理论就实实在在地出现了。到了亚里士多德已对“人定法”与“自然法”进行了实质意义上的划分，前者是“某一国家所特有的法”，后者是“普遍适用的法”。

系统自然法理论的提出，学者们一般认为由芝诺完成。“斯多葛派创始人芝诺（公元前336-264）是最早提出自然法理论的人。他认为自然法是普遍存在和至高无上的法则，其效力远远超过人类国家所制定的法律。”对于斯多葛哲学，凯利的解释是：“斯多葛哲学是一种关于个人心魂的训练，会赋予其实践者一种至为重要的内在独立。”

从此，不同学者对于具体的自然法理论开始给出自己的理解。无论如何解释，作为以强调个体性的自然哲学为其思想来源的自然法，其核心必然是自然权利，并且必然也是个人权利。辛格就非常强调自然权利中个人主义的特性，他说：“它们（自然权利——引者注）是生而有之，并不是由习惯或社会赋予的。不管这些权利是否是由神所授予，所有的人（只要是人）都有资格拥有它们。”因此“自然权利论势必是个人主义理论，他们的个人主义采取了一种较强烈的形式。”罗尔斯也显然认识到了这一点。他指出：“自然权利概念包含着该权利从一开始就是归属于个人并受到特别重视的观念。”

阿兰•然（AlanRyan）给出了自然法学者对于自然权利（个人权利）来源的综合概括，即“自然法的传统理论特征鲜明地认为个人权利来自上帝、自然或理性。”比如洛克认为自然法是理性。它产生着自然权利，支配着自然状态。他说：“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”格老秀斯持同样的观点：“自然法是真正理性的命令，是一切行为的善恶标准。”因此，即使是上帝自己也不能使二加二不为四，所以不能把理性上认为恶的变成善的。

美国《独立宣言》可谓是自然法理论在现实生活中的最生动表现，是它真正推动了自然法思想在现实世界的第一次伟大实践。该宣言首先开宗明义地阐明了争取独立与平等地位的指导原则，这些原则是由自然法和自然权利所规定。其次，根据这些原则，规定了人的天赋权利，这种天赋权利是不可转让的，其中包括生命、自由和追求幸福的权利，等等。正因为《宣言》中包含了丰富的自然权利精神，马克思曾对它予以高度评价道：“第一个人权宣言和最先推动了十八世纪的欧洲革命。”

2．学者对自然法思想的评价

对于自然法理论，不同学者的评价亦有差异，但无论如何都不能抹煞它曾给人以灵感、力量和勇气以及给社会制度建构提供的正义、平等、自由等理念价值。

哈特以极其精练的语言论证了自然法存在的合理性。他说“自然法学说是古老的自然概念的一部分，在该自然概念中，可观察的世界并不仅是这些规律的景象，自然知识也不仅是关于这些规律的知识。相反，根据这种古老的世界观，每一种可指名的存在物——人、有机物、无机物，不仅被想象为倾向于维护自身的生存，而且被想象为不断谋求有利于它的最佳状态或适合于它的目的（theend）。”他还指出：“对某种形式的自然法学说的持久不断的主张，一部分是由于求助于自然法是为摆脱神的或人的权威这种事实；一部分是由于如下事实：自然法确实包含着对于理解道德和法律有重要意义的某些真理。”

梅因说：“这个理论（指自然法理论——引者注）在哲学上虽然有其缺陷，我们却不能因此而忽视其对于人类的重要性。真的，如果自然法没有成为古代世界中一种普遍的信念，这就很难说思想的历史、因此也就是人类的历史，究竟会朝那一个方向发展了。”

登特列夫也指出：“如果没有自然法，恐怕不会有后来的美国或法国大革命，而且自由与平等的伟大理想，恐怕也无由进入人们的心灵，再从而进入法律的典籍。”

（二）自然法对西方法学的影响——“观念权利”产生的基因

西方法学的源头一般都追溯到罗马法，而西方哲学的源头一般都追溯到古希腊。谈希腊对罗马法的影响，要分清两个方面。一个是希腊法律对罗马法的影响，另一个是希腊哲学对罗马法的影响。作为西方法学的源头，分析对罗马法影响，其实就是在一定程度上探究西方法学所受自然法的影响。

1．对于最早的罗马法是否曾受古希腊法的影响，学术界的确多有争论。

持否定观点者如凯利等人。他指出，罗马法学家“当时实践的是一门希腊人一无所知的科学，遑论希腊有何影响。因此，希腊对罗马法的直接贡献几乎是不存在的；除了一两个小的规定，以及不能证实甚至是不可能的《十二铜表法》编纂之时对雅典法律有意识的借鉴以外，我们能够确认的是，在法学家时代行将结束的公元200年，罗马商法中的两个不重要的条款是直接来自希腊的。”

持肯定观点者如梅因。但他仅在具体制度层面上认为罗马法的确受到希腊法的影响；在作为一门科学的层面上，罗马法却是罗马人自己的创造。如他所说的：“值得指出，十二铜表的法律，有许多虽然是由古代希腊共和国的法律抄来的，但法律并不曾在希腊的任何一个共和国发展成为一种科学。在罗马，法律老早就成为一种科学了。”

持怀疑态度者如尼古拉斯。他指出：“传统的历史说法是（它多少来自传说，多少来自事实，我们不得而知），一个使团曾被派往希腊学习索龙（Solon）的立法，在此之后的公元前451年，十人委员会编纂了一部法典铭刻在10块铜表并安置在市场上。另外两块是由另一个十人委员会在下一年（B.C.450）添加的。”

2．对于希腊哲学对罗马法的影响，学术界似乎并无太多的分歧。

凯利指出斯多葛哲学在“罗马人那里找到了最为适宜的心灵土壤”，因为它“一丝不苟，追求简洁，对命运顺舛与否的不关心，这种罗马人乐于在自己和其祖先身上发现的斯多葛哲学的气质，表征一种自我训练。”也正因为如此，“斯多葛哲学对罗马的受教育阶层和法律人产生了重要的影响，并从而影响了罗马法学理论的形态。”

自然法思想对古罗马人的影响，有学者认为最早表现在西塞罗的作品中。而“自然法”和“万民法”真正出现在罗马法学作品中，那已经是盖尤斯时代的事。

因此，说罗马法理论受到了包括古希腊自然哲学、智者哲学尤其是斯多葛哲学（主要是其中内涵的自然法观念）等希腊知识的影响，也就不是没有根基。凯利非常中肯地指出了这一点：“那种认为希腊知识对罗马的法学成就毫无贡献的观点是错误的；因为罗马法学家所使用方法中极为重要的部分事实上来自希腊哲学和文法以及某种程度上的修辞学的承继。”

这种影响主要表现在希腊知识对罗马军事力量的反征服。也就是，当古罗马和古希腊在政治和军事事件交错进行的时候，智识领域的反征服也在同时进行。凯利的研究表明：“有教养的罗马人看到在希腊的文学和艺术面前，他们是何等相形见绌；希腊在史诗、抒情诗、历史学、悲剧和戏剧方面树立的样式都成为罗马推崇和研究的对象；……对希腊文化的模仿迅速地改变着罗马智识世界的一切方面；罗马的诗人或雕塑家由着自身的天赋，但其作品的框架以及他为自己设立的标准都来自希腊的启示。正是罗马对希腊文化的这种承继使得后世的我们能够说，古代世界是一个连续性的‘希腊——罗马’世界。”

其实，真正的“希腊--罗马”世界仅从罗马对希腊文明的继受还不能充分得以说明。从历史源头说，罗马文化包括罗马法的确受到希腊文明的影响。但从历史的发展脉络说，罗马文化包括罗马法也在影响、改进、完善着希腊传统的文明，至少在法律上应该是如此。尼古拉斯的下面这句话应是对罗马人（文化）和希腊人（文化）关系的最精确写照：“在几乎所有其它智力创造的领域，罗马人曾是希腊人虔诚的学生，但在法律领域，他们知道他们将会成为老师。”两种文明相互影响而形成的古代西方文化，才是一个真正的“希腊——罗马”世界。

也正是在受自然法观念影响形成的罗马法，其自身发展同时也使自然法理论得以进一步丰富和完善的意义上，梅因所说的“自然法是罗马人的创造”才是正确的。

3．“观念权利”的基因及表现

注重个人主义的西方文化传统在罗马法中植下的“观念权利”基因，就是个人意志自由，以及对个人权利的承认、尊重与保护。注重个人权利保护的自然法则痕迹在作为罗马法制度源头的《十二铜表法》（约公元前451-公元前450年）中已有所体现。

试列举其中代表性的条款如下：“如当事人双方能自行和解的，则讼争即认为解决。”（第一表第五条）“即使是盗窃，也可进行和解。”（第二表第四条）“对于自己承认或经判决的债务，有30天的法定宽限期。”（第三表第一条）“家长如三次出卖他的儿子，该子即脱离家长权而获得解放。”（第四表第三条）“凡以遗嘱处分自己的财产，或对其家属指定监护人的，具有法律上的效力。”（第五表第三条）

不管这部法典包含的自然法则是自然生发的，还是受希腊知识影响产生的，但历史事实告诉人们，正是以《十二铜表法》为源头的罗马法成了后来乃至今日一切以“观念权利”为核心的私法之精神根源。

四、中、西法律（权利）制度差异的具体表现与原因分析

需要指出的是，此处所比较的并不是现代意义上承认了个人平等和自由之主体资格的法律（权利）制度，而是对原初法律制度有无“观念权利”之基因的认识与思考。

.如果仅从当今普遍存在的权利与自由概念看，正如有学者指出的，不但中国古代没有，西方古代文明也没有。他说：“个人的权利与自由也是近代欧洲的产物，不唯中国古代没有，就是西方的古代和中世纪也是没有的。”反映自由、平等的契约精神亦是如此。即使在西方社会，契约的存在也不是马上就带来了全新的契约观念。马新福就指出：“严格地说，契约并不是现代社会的产物。因为无论在欧洲大陆还是在英美等国，契约关系的出现都没有立即带来现代法制，尽管带来了前所未有的崭新的符合理性的原则。”

但我们不能忽视东西方传统文化所蕴含的固有不同基因，这就是西方文化传统蕴含的对个人主体意识和主体法律地位的强调，而中国文化传统中个人主体意识和主体法律地位却是全面缺失。文化基因的重要性，不在于这些价值在当时社会是否能够真正实现，而在于它们为后来追求真正个人价值的人们所确立、铺垫的努力方向。

（一）中、西法律（权利）制度差异的具体表现

1．中、西方宗法制度、封建等级观念的严格程度不同。这一点往往被有些学者忽视。

古罗马法宗法制度较古代中国的宗法制度、礼教观念来说并不十分严格，甚至可说是较为宽松。如《十二铜表法》就有这样的条款：“家长如三次出卖他的儿子，该子即脱离家长权而获得解放。”《尤士丁尼法学总论》中有“奴隶一经主人收养，就成为自由人。”因此，即使在宗法制度存在的西方社会，个人仍有机会获得一定程度的个人自由和个人权利。这在中国古代是不大可能的。

同样地，尽管中、西方也都存在过封建等级制度，但西方君主权力有时要比中国帝王有限得多。赵文洪指出：“自14世纪开始，国王（指英国）在财政上就已主要依赖税收和借款了。”在借款这一点上，至少说明西方君主有时并不能随心所欲。而在古代中国，除了政权摇摇欲坠的个别帝王之外，帝王借钱财的记载的确少见。可以想象，即便真有类似情景发生在古中国帝王身上的话，如其说是“借”之名，莫如说是“要”之实。

2．古罗马法中详细规定的所有权、占有、相邻权、地役权、契约等个人民事权利，反映出其法学理论从开始就已或多或少站在普通个人（市民）的角度思考世界，并在古罗马时代形成了保护市民权利的财产、契约等具体制度。古罗马人对财产权利所持有“个人主义态度（individualisticattitude）”，在尼古拉斯的著作也得以肯定。有时他们对个人的强调即使在今天看来也颇为前沿。梅因指出：“古罗马人似乎在有一个时期曾以为个人是一个集团。他们竟设想只有一个人的家庭。一个人可以是只由他本人组成的一个家庭的paterfamilias[家长]。”

而如此体现个人权利、个人意志的法律条款在古代中国法中的确难以发现。

3．对财产、契约的具体保护，中国古代缺乏稳定的程序性司法或行政权力，而西方却有某种相对固定的延续性的司法或行政权力。马克垚指出了这一点，他说：“在土地所有权上，中国封建主对自己的地产有较大的处分权，可以继承、买卖、转让，但一般说来在地产上却没有合法的司法、行政权力；而西欧封建主的地产往往由封授得来，对其地产的处分权要受到上级封君的一些限制，但在其地产上却具有某种司法、行政权力，世代相传，形成对其地产上居民的行政管辖权。”

4．诉讼救济习惯有时几乎截然相反。古罗马法偏爱民事诉讼，而古代中国则侧重刑事制裁手段，这也反映出东、西方对个体性的重视程度。古中国法律有“诸法合体，以刑为主”的传统，对本属于民事救济的案件一般也都通过刑事手段解决。古罗马法则相反，对本属于刑事的案件却通过民事诉讼处理。这一点的求证，可以借助斯坦和香德的研究结论：“以今天的标准来看应当提起刑事诉讼的事情，往往被当作民事诉讼处理。在罗马法中，偷窃一般都属于由被盗人提起的民事诉讼范围，尽管刑事诉讼程序也很健全，也可以使用。”

（二）对中、西法律（权利）制度差别根源的传统认识误区

对古代中国没有“观念权利”理论的解释一般都归结为当时的宗法、礼教制度，该观点有一定道理但不太全面。或者说，这不是最根本、最有说服力的理由。因为在古罗马也存在宗法制度，其标志就是“家父权”制度。梅因的研究表明：“最古社会的家族组织曾在少数法律制度学上留有明白而广大的标志，显示出‘父’或其他祖先对于卑亲属的人身和财产有终身的权力，这种权力，我们为了方便起见，用它后来在罗马的名称，称它作‘家父权’（PatriaPotestas）。在人类原始联合的所有特色中，没有比这种权力更多地被大量的证据所证明；但也没比这种权力更为普遍地、更为迅速地从进步共产体的惯例中消失掉。”中国古代父对子的权力在古罗马中也同样存在。如盖尤斯的《法学阶梯》言：“所有的子女，无论是男性还是女性，当他们处于尊亲属的支配权下时，就可是被后者按照买卖奴隶的方式加以买卖。”并且“这一规则同样适用于那些处于夫权之下的人。”梅因亦指出：“就人而言，根据我们所获得的材料，父对其子有生死之权（Jusvitænecisque），更毋待论的，具有无限制的肉体惩罚权；他可以任意变更他们的个人身份；他可以为子娶妻；他可以将女许嫁；他可以令子女离婚；他可以用收养的方法把子女移转到其他家族中去；他并且可以出卖他们。后来在帝政时期，我们还可以发现所有这些权利的遗迹，但已经缩小在极狭小的范围内。”他还说：“在‘私法’所创造的一切关系中，子就必须生活在一个家庭专制之下，这种家庭专制直到最后还保持着严酷性，它并且延续了许多世纪，这就成为法律史中最奇怪的问题之一。”也正是由于西方社会存在着因宗法制度形成的身份关系，才使得梅因得出了其经典格言——“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”

身份差别、等级观念即使在思想开明的古希腊哲学家的头脑中也显露无遗。当苏格拉底与克法洛斯、玻勒马霍斯等人大谈正义、民主、自由时，玻勒马霍斯显然还带着自己的家奴。满口“正义”、“善德”、“公正”、“平等”的亚里士多德，又在字里行间反复强调着奴隶“是一宗有生命的财产”。他所谓的“平等”，也无非“就是穷人不占富人的便宜”，而全然没考虑富人的财产是怎样来的。当盖尤斯说：“法律是由人民批准和制定”的时，却又指出“人法中最重要的划分，所有的人或者是自由人或者是奴隶”，并且“奴隶处于主人的支配权下。主人对奴隶拥有生杀权；而且所有通过努力取得的东西，均由主人取得。”直至公元533年公布的《尤士丁尼法学总论》，尽管其中有“一切人都是生而自由的”思想，却依然摆不脱“奴隶”和“自由人”的划分，“奴隶”自然也就成为“他人财产之一部。”

根源性的东西不能只看表象。否则，中国自古就有的“民重君轻”的思想同西方也曾泛滥过的“神重民轻”的思想（最典型的就是在漫长而黑暗的中世纪）相比较，可能还会得出中国比西方可能更具备“个人权利”意识。实际上，也的确有一些学者把我国古代的“礼”、“儒家学说”等同于西方“自然法”。其中的原由，还是没有认清中、西文化的区别之根本。

（三）中、西法律（权利）制度差别根源之所在——主体性

通过中西传统文化的介绍及其对法律（权利）制度产生的具体影响，可以发现两种文化的最大差异就在于个人“主体性”的有无以及法律对其承认和尊重的程度。在此，我把“主体性”界定为个人谋求平等、自由、独立等自我意识，即获得法律、社会认可并尊重的主观能动追求。能够自我意识到平等、自由等理念的人，我们就说这样的人具有“主体性”。简单说，这种差异主要表现为两点：一是个人对其主体资格的自我意识。西方文化传统中，人们从开始就有对其主体资格获得承认与尊重的自然反映，而中国文化传统中，却很难发现人们有这种追求意志自由、地位平等的主体意识。二是法律制度对人之主体性的承认程度。西方文化传统从开始就有承认或尊重个人主体资格的法律制度蕴含或者体现，而中国文化传统则是对个人主体资格的全面忽视。

1．几点理由支持

1）从表象上看，文化差异根源即主体性的存在和法律承认与否，原因在于是否存在自然法观念。许多学者也是这么认为的。如梅因说：“罗马法由于受到了‘自然法’理论的影响，把他（指奴隶——引者注）日益看作为一件财产的趋势得以停止发展，从而凡是深受罗马法律学影响并准许有奴隶的地方，其奴隶的状态从来不是悲惨得难堪的。我们有大量的证据，证明在美国凡是以高度罗马化的路易斯安那州法典（CodeofLouisiana）为其法律基础的那些州中，黑种人的命运及其前途，在许多重大方面都比以英国普通法为其基础的制度之下的要好得多，因为根据最近的解释，在英国普通法上‘奴隶’是没有真正的地位的，因此也就只能被认为是一种物件。”

在《尤士丁尼法学总论》中，自然法思想显然体现得也很充分。它的第二篇题目就是“自然法、万民法和市民法”。其中还明确指出：“奴役是违背自然法的（因为根据自然法，一切人都是生而自由的）。”

吕岩峰也指出了这一点：“毫无疑问，自然法，尤其是近代的理性主义自然法关于尊重人的权利，人以自由为本性的思想，是罗马法和《拿破仑法典》确立和弘扬‘私法自治’观念的法哲学基础。”

李约瑟在其著名的《中国科学技术史》有关中国古典法律理论的章节中曾指出，造成近代法律发展和科技进步延缓的原因就在于“中国未能明确提出一个作为检验和评判官方法律基础的自然法概念。”

2）从更具体、更本源的视角看，文化差异的实质应是受自然法影响产生的主体意识使然。

第一，个人主义贯穿于自然法理论始终。如奥托•吉尔克所说：“自然法领域中全部思辨的主导线索始终是个人主义——一种可循序得出其逻辑结论的个人主义。”凯利的学说也证明了这一点：“当他们（罗马法学家—引者注）谈到某一规则或制度背后的自然法或自然理性时，他们讨论的不是天上之神的律法或理性，而是地上之人的自然本性，即：人的境遇，人的常识，生命的事实，商业关系的特征，如此等等。”

尽管个人主义的全部内涵并不能由个人的主体性涵盖，但缺少了主体意识就绝不存在个人主义。恰是个人主义才是西方文化包括法律文化的传统根基点。卢克斯指出：“个人主义是罗马法和基督教伦理的共同特征。正是个人主义，使得在其它方面大相径庭的卢梭、康德和边沁的哲学之间具有了相似性。”斯坦和香德认为：“在传统上，西方社会一直强调对个人价值的承认。”“在古典罗马契约法和普通法的契约法中，个人主义都占有统治地位。”

第二，古代中国传统文化不乏有关自然的观念，但全然不见主张个人自由与独立的观念性权利。中国古代的“礼治”观念以及后来长期支配人们思维习惯的儒家思想，使得民众从来就漠视其自身的主体地位、缺乏个人独立的权利意识。中、西一些学者对此做了不同程度的肯定。梁治平指出：“按照中国人的说法，身体发肤受之父母。一个人从来到这世界上，终其一生，可以说没有任何完全属于他自己的东西，在这意义上说，古代中国文化中没有我们所说的‘个人’。”用西方学者的话说就是“传统中国未能重视人的固有价值。”

第三，文化差异根源即主体性的存在和法律承认与否，还可从基于东、西文化交互影响而产生的社会效果中得到反映。凯利的例子很好地揭示了东、西方人们对统治者的态度，而该不同态度至少从侧面反映出东、西方民众对自身主体地位的认识。其例证是，以古拜占庭为中心的东罗马帝国因受东方文化的影响，建立了同东方国家一样的“以唯唯诺诺的服从为标志的专制君主制”。在该统治制度下，民众普遍存在的是“对统治者个人的崇拜”。可是，在西方世界，正如凯利指出的：“这种崇拜在古典的希腊、罗马时代是为人们所拒斥的。”这个例子最重要之处在于揭示出，古希腊、罗马从开始就排斥对统治者个人的崇拜，而在东方文化中恰恰相反。不管这里使东罗马帝国受到影响的东方文化中是否包括中国，但中国在漫长的历史时期中的确实行的是“以唯唯诺诺的服从为标志的专制君主制”。在此统治方式下的民众也就难以形成主体性意识。

需要指出的是，文化根源的探寻永远没有唯一正确的答案，换句话说，它们是人类的不解之谜。事实说明，中、西从一开始就走着完全不同的文化道路，而无所谓孰优孰劣。如果说中国的礼治、儒教等传统思想对当时西方社会来说是完全陌生的，那么西方社会的自然法思想对当时中国来说也是不可思议的。根源差别或许有地理环境的因素，也许由传统生活习惯造成。这些仅能给出一个自认为合适的理由，而无法说明它正确如否。如果一定要追问文化根源以求寻得客观的真理，恐怕越往深处解释，越具有重复、循环论证的痕迹。

2．文化差异根源在于主体性的存在和法律承认与否的揭示，为几个有关理解“观念权利”的疑难提供了有益解释。

清楚了主体性的存在和法律承认与否是中西文化的本源性区别，也就能明白：虽然西方社会同样有着严密的宗法制度、复杂的身份关系，在该社会条件下却既能存在“实在权利制度”也能产生更深层次的“观念权利”？答案是，在西方文化传统基因中，一直埋伏着个人的主体意识。

清楚了主体性的存在和法律承认与否是中西文化的本源性区别，也就能明白：为什么唯独西方世界能产生市民社会？答案是，没有个人权利，不承认个人主体性的社会就不可能存在市民。市民本身就是拥有特定人身权利和财产权利的人。

清楚了主体性的存在和法律承认与否是中西文化的本源性区别，也就能明白：私法为什么出现在西方，而中国却没有形成私法观念乃至独立的私法制度？对此，威廉•琼斯的认识是正确的。他指出，民法（私法）“真正的意义就在于从盖尤斯时代至今，民法的体系始终建立在‘人’——权利承担者，与其他人或物质发生法律关系者——这个基础上。”而“这样的民法在中国是不可能存在的，因为那里没有公民，法律像其他任何东西一样，出自皇帝。”当缺少了享有权利能力的权利承担者的时候，即使我们发现了种种包含在“礼制”、“刑律”中的财产、契约等民事制度，它们也不具备真正的私法精髓——自由与平等的精神理念。在这个意义上，如果说现代中国的“民事法律，其总体是‘外来’的”，就是一个符合历史事实的结论。

结论

私权范文篇6

一、民法本位概况

民法本位在语义上都蕴含了“中心”和“标准”的意思。民法本位,即指将“本位”放在民法的概念中加以分析界定。按其发展,可分为三个时期:义务本位时期、权利本位时期、社会本位时期”。但也有认为从权利本位有可能又转回义务本位或权利、权力双重本位的。尽管看法不一,但毕竟都认为法的本位是可变的。从现实性上看,认为民法应以权利为本位或应以社会为本位的学者居多。具体表现出的倾向是,从一般性上肯定法以权利为本位,就现实性而言,则大都说社会本位正在或应该取代权利本位。社会本位实为权力本位,国家主义色彩较浓。

二、民法私主体权利本位的争论

随着各种理论的不断出现,很多民法典、民事法律在采取社会本位还是权利本位这一方面出现了很多的研究,学者们主要总结了3种形式:(1)主张权利本位的观念,这主要是由于中国社会的不断进步以及民法文化的深入开展,促进了民法权利本位的更新,是社会发展必须具备的条件。(2)主张权利本位为主,社会本位为辅。这是由于权利本位能够扩大人们对权力的追求,培养个人的利益,而忽略了国家与社会的集体利益。对于社会个人而言,阻碍了社会和个人利益实现最优化、最大化。若在权利本位的同时坚持社会本位就能很好的化解这一矛盾,协调好个人与整体之间的利益。(3)主张社会本位的思想。这主要是为了注重社会整体利益的协调性,保证社会利益得到充分的发展,把公法与私法互相结合使用。为社会生产力的发展创造良好的条件,不仅发展了经济,也注重了环境保护工作的顺利实施。

三、民法需积极主张私主体权利本位

民法是一种法律体裁,其主要是用来协调平等主体财产关系、人身关系的行为准则,把协调好私人之间的利益视为民法的根本任务,维护私主体的权利是其主要职责。民法在我国市场经济发展过程当中,为社会各界之间的合作交流创造了广阔的法律环境。

1.民法的性质决定了私主体权利本位。民法本质上是私法性质的一种形式,而民法又能反映出权利本位,这就给商品经济社会中的人们创造了价值保障,为人们个人利益和价值交换制定了法律保障和秩序规则。私法中主张了维护市民的私人利益,将各个社会成员的潜在力量激活,为社会发展做出更大的贡献。而民事法律需要立足于授权性规范为主体,将权利分配给市民。权利本位则体现了民法司法的本质特征,民法的所有制度都是以权利本位作为前提,以民事义务作为实现的途径。很多学者经过研究认为,民法需要在社会公平、公共利益等方面发挥出更多的功能,但这不代表民法的私权特质被减弱。这主要还是因为法律的系统性、一致性,这些都是民法研究中需要积极探讨的问题。这些都说明了民法不会随着社会利益的需要出现较大的改变,不会因为公共利益的维护而被扩大。但这些内容对于社会经济活动,社会立法,方针政策等多个方面发挥积极的促进作用,这对于当前的社会主义发展有着极为重要的意义。

2.民法的私主体权利本位的社会期望较高。虽然中国社会在多个方面与早期相比都有了很大的改善,但是由于社会历史原因使得中国长期保持在缺乏私法的状态中。最终导致权利观念被大大削弱,给人们的行为活动带来了影响。在古代的封建国家,其主要注重家与国的统一,家承载着公的职能。而古老的传统法律文化就是在这样的社会环境中得到了改进,在社会利益的分配过程中规定一般个人的义务不是从个人的权利义务出发,这直接造成了家不可能成为一个纯粹的私人单位,这样的法律限制必然会对社会公民的私人生活与活动范围起到了很大的限制作用,不利于法律政策的实施。当前是人民当家作主的社会,人权保护也在国际社会上得到了充分的肯定。国家积极重视人民权利的运用与发挥。但传统的家国观念在法律观念上依旧保持着传统的观念,造成了权利本位缺失、民法丧失、民众法律意识浅薄,这对于社会事业发展起到了很大的阻碍作用,不仅对市场经济发展有阻碍,对于整个人类社会的进步也是很不利的。

3.民法的权利本位以经济为基础。社会主义经济逐渐进入市场经济时代,这对于民法的私主体给予了更高的要求。市场经济的发展对于市场主体的意思自治、自主经营、法律调控都有着一定的要求,主张在法律范围内展开公平竞争,促使人们“从幕后走到前台”参与直接的经济交往,并且保证具备独立人格权、财产自主权,对于各项权利都需要进行合理的调整与规划,这样才能保证社会主义现代化建设工作的顺利实施。从本质上看,政治国家中的权力并非只是为了国家而建立,其关键在于人民的社会活动需要,为了保障人民的利益而积极建立起来的,市民权利与政治权力的关系是本与末的关系。从法律角度看,只有当这些个人追求利益的合法性得到确定后,才会保证民事主体的积极性和主动性被充分激活,对社会发展做出应有的贡献。

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所以说没有解决问题，那就是曙光先生提出所谓“内容的公共性”概念。事实上，公共利益的核心就在于内容的公共性，如果能够“知道”什么是具有“公共性”的“公共利益”的话，就没必要来确定公共利益的边界了。问题的关键就在于公共性。

所以说制造了一个新问题，那就是说，曙光先生指出公共利益相对于私权，是可以，不是必须的问题。公共利益相对于私权不是必须吗？曙光先生如何能证明这一论题？

曙光先生认为，“但自从维护公共利益成为一种特殊的职业之后，也就是国家机器产生之后，统治者为了说明其统治的合法性，为了说明其特权的合法性，将本来源自个人利益、服务于个人利益的公共利益无限拔高，直到被描述成为个人利益的源泉和目的（正好颠倒过来了）。”，且不论这句话本身的毛病（先说公共利益成为职业，后有说为了说明统治合法性），统治集团之所以成为必要，本身就是以公共利益作为基础的。如果没有公共利益，统治集团和国家机器没有存在的必要，也不会发生。问题的关键不在于统治者为了说明起统治的合法性（合法性是变动不居的意识形态），问题的关键是统治集团一旦独立于社会，就会产生其特殊利益。而这个特殊利益一方面是公共利益的一部分，例如维系统治所必须的资源，另一方面，这个特殊利益往往超出所“必须”的限度。这个超出“必要”部分的限度才是应该受到限制的所谓的“公共利益”。

讨论公共利益首先要建立在现代社会、或者说具体到中国现代社会的“政治正当性”意识形的基础上。任何超出这个意识形态而对“公共利益”的讨论都是不切实际的空谈。

在讨论这个问题之前，首先需要指出曙光先生的一个判断错误。曙光先生认为：“人类个体对整体的依赖程度与生产力发展水平是成反比的。人类文明程度越高，个体对整体的依赖程度就越低，公共利益的内涵和外延以及存在的方式也会相应发生改变。”而事实上，随着人类社会的发展，个体必然越来越依赖于公共社会，这不仅是社会化大生产的必然结果，也是知识膨胀和信息化的必然结果。随着知识的积累，人作为个体只能投入到过细的分工中去才能获得自己的社会地位。因为一个人已经不具备掌握所有或者大部分知识的能力，同时，他也不具备对社会生产资料的支配能力。所以，这就要求每个人必须依赖于其他人才能生存。随着社会信息化，每个人又必须在和别人（通过公共网络系统）的信息交流中才能生存，离开这个信息网络，必然失去生存的基础。这也是市场经济的竞争本性决定的。

基于以上的讨论，也说明了在现代社会，所谓“公共”是无所不在的，这也是为什么公共利益难以界定的原因。而且，随着社会的发展，私人空间和权利也是在逐步缩小的，而不是相反。例如，在传统德国民法中，个人土地权利几乎是绝对的，上及天空，下及地心。而随着飞机的发明和矿产的开发，私人的土地所有权受到了前所未有的限制。飞机当然可以飞过你领地的上空，电缆也可以穿过你的领地地下等等。从国际法看，太空中的飞行器随意穿越各个国家领空也是众所周知的现实。911之后，美国开始记录进入美国的人员的指纹等信息，登机搜身检查甚至参议员（民意代表，传统上具有豁免权）也不能幸免。公共健康系统也在进行强制隔离以避免传染病的流行。西方发达国家社会在随着技术和经济的发展不断调整私人的空间，以适应大规模社会化生产和信息化的需要。事实上，在西方国家曾经是绝对的、优先的私权目前早已经已经不再是所谓绝对的。最为经典的认识应该是美国前总统杰弗逊对知识产权的观点。他认为，专利权不过是国家的公共政策，是为了繁荣经济，促进社会发展而进行了制度设计，不是什么天赋人权。

那么，公共利益究竟具有什么样的重要性呢？尤其是对于中国而言，在二元社会的中国，公共利益具有特殊的重要性。首先，对于以小农为主的农村，所有必要的资源都需要公共权利的介入才能进行有效（不一定合理）的分配，否则，每个小农都不足以维持自己的生存。其次，中国资源紧张，无论是水电油，还是粮棉油，都需要公共权利的介入，而不能完全以来市场经济的调剂方式。类似的例子还有日本。日本的经济发展过程和美国显著不同，其对于金融资源的利用和技术研发的投入带有明显的国家支配色彩。而在市场国际化、经济全球化的今天，作为二元社会的中国，作为资源紧缺型经济的中国，在激烈的国力竞争中，仅仅依靠市场调节，那必然的前途就是沦为经济殖民地。因此，充分利用有限的资源来获得最大的竞争力就是我国的必然战略选择，而这个战略选择的制度支撑和意识形态支撑就是高举公共利益的大旗，合理限缩私人利益，以争取最快的速度和最大的效益。

当然，公共利益的重要性并不一定使他获得合理性。原因在于，社会是由个体组成的，个体的利益虽然和公共利益息息相关，但并不等同，因此，必须要有意识形态的方法和政治上的制度手段，使其合法化、合理化。

这里面的核心在于使公共利益和个人利益在意识形态上尽可能的一致起来。但是，做到这一点，有两个困难。一是效率问题。就是说，我们无法通过全民公决的方式来解决每个问题，以获得正当性，甚至对于一个最小的问题，如果通过民主的方式都必然是以议而不决的结果。二是公共利益和个人利益客观上的不一致性。之所以有公共利益和个人利益之别，其客观基础就是二者存在本质差异。对于第一个问题，一般发达国家的手段是两个。一是政权通过代议制方式取得合法性，因此，在所谓公共利益的判断上，代议制政府有压倒性的话语权优势。二是通过将原来政治化的利益冲突转变为技术性的“中性”判断来进行合理化论说。（例如目前争论不休的美国植物人，对于司法系统的裁决来说，医生的判断就具有根本性的说服力）对于第二个问题，韩国的经验可供参考。例如，在韩国一个奇特的现象就是外国货几乎没有销路，原因在于其极端化的爱国主义教育。事实上，无论是日本货、美国货，在质量、性能等方面都具有优势，但就是无法打开市场。极端化的爱国主义教育使个人利益整合于公共利益。

需要说明的是，对于公共利益本身，是无法采取民主的方式来进行判断的。主要原因在于参与民主决策的人员有限性必然导致对公共利益的判断的差异性。举个简单的例子。在北京海淀区某处，由于一条马路规划离居民楼只有三米，因此，居民拒不答应，道路无法修建。后来规划部门将距离调整到25米，但居民仍然不答应。而除了这个居民楼外，前后左右的居民都希望早日开通这条马路。这种情况可以说是在对公共利益的判断上的冲突的明显例证。如果只征求这个居民楼的意见，道路就永远无法开通，因为25米他们仍然感觉近了，那么100米呢？最终道路该怎么修呢？因此，对于公共利益的判断的最佳方式是技术化、中性化。即通过技术手段来使判断正当化。目前，中国也好，西方发

私权范文篇8

救济权是指一种由基础性权利派生出来的援助性权利。它是基于基本权利被侵害或受危险而产生的，以相对人承担作为或不作为义务来消除因侵害或危险产生的不法或不公平状态为内容，旨在恢复或实现基础权利的一种实体权利。现代社会，救济权通常是通过公力救济的方式来实现的。但为了弥补公力救济的不足，私力救济也在各国法制制度中占有一定的地位。在法治社会中，公力救济是权利救济的主要方式，但私力救济在一定范围内仍有其存在的合理性。公力救济具有合法性、程序性，但权利保护的交易成本太高，这就意味着私力救济存在的合理性、经济性。现代法治社会，在以公力救济为原则的前提下，应承认适当范围的私力救济。下面，笔者从两个方面谈谈私力救济的价值：

（一）承认私力救济有利于更加充分保护法律主体合法权益，形成良好的社会秩序

私力救济之本质是赋予公民直接维护自身利益的权利，在现实生活中，大量的违法行为的存在如果都需要国家公权力来解决，那么当事人自己的能动性就得不到发挥。

“司法部门在具体案例中对什么是合法律的、什么是不合法律的做出权威判决，由此把现有的法律当作法律来对待，也就是说，在稳定行为期待的规范性视角之下来考察法律。”但法律有其稳定性，法律程序繁琐，对于一些需要及时保护的权利难以应对，如果不允许当事人保护自己的权利那是不公平的。法律应允许当事人自行解决争端，如果法律不允许私力救济的存在，公民无法行使自卫权和自助权，会导致人们在面对不法侵害时无法采取保护自己权益的有效措施，从而导致合法权益的损失，也会助长侵权违法行为的产生。如果允许人们进行私力救济，那么人们在面对不法行为侵害时就可以行使自卫权和自助权，就会增加违法的机会成本，就可以减少违法犯罪行为。如允许和提倡当事人自行和解，则可使当事人各方在利益协调的过程当中，达成双方都能接受的纠纷方案。私力救济还有利于形成良好的社会风尚，提高人民群众与违法犯罪行为作斗争的积极性。

（二）承认私力救济有利于节约交易成本，减少国家司法成本

公力救济有助于形成秩序、公平、效率等价值的实现。从法律的发展来看，尽管法律体系的运作和其法律的实施需要一定的成本，而这种成本实际上又是社会制度中的制度化的成本。法律有助于减少交易费用，从法律保障市场经济运行来看，法律本身是为了降低市场运行的交易费用和推动市场的扩展而形成的一种规则体系。因为，正是有了财产法、契约法和侵权法的制度化规则的保证，才使市场中的当事人产生了按一定规则行事、交换和交往和交易的经济激励。一个明显的道理是，在一个没有规则，没有正式法律制度约束因而每一个人都可能是另一个人财富的掠夺者的“霍布斯世界”中，显然是难以有制序化的市场交换与交易，从而也不可能产生出哈耶克所理解的人之合作的扩展制序来。

从法律保障交易秩序、减少交易费用这种意义上说，市场体系中的民商法、经济法的存在与发展是旨在节省市场运作的交易费用，但尽它们本身的存在就是市场中交易费用存在的内生原因之一。这体现在它们使市场交换的当事人意识到违反法律需要付出一定的代价，如遇到纠纷时诉诸法律程序解决就需要支付一定的律师费用等诉讼费用，从而促使每个当事人依法行事。当民事纠纷发生时，这也促使当事人双方出于对通过法律程序解决其纠纷会产生种种机会成本（包括时间和麻烦）的考虑而达成通过法庭之外的调解方式来解决他们之间争端的意愿。这里显然又涉及到一种交易费用最小化的理性计算问题。在现代制度化经济中，当一项民事或经济纠纷发生时，当事人是决定自己协商解决，还是通过法庭、仲裁来解决，一般取决于双方当事人考虑自我协商解决的预期成本和收益高于或低于通过法律程序仲裁的预期成本和收益。而这一选择机制实际上也蕴涵着交易费用的计算问题。正是从这种意义上，可以把新制度经济学中的交易费用概念理解为不同制度安排选择的机会成本。

权利受到侵害后，当事人直接向侵害人提出请求，若双方能自行解决纠纷，可以减少国家的司法成本。公力救济的主要方式是当事人依诉讼程序请求人民法院解决纠纷，司法的程序性具有保证公正的价值，但司法程序性导致了高昂的交易成本。这种通过法定程序解决纠纷的机制要浪费大量的人力、物力等成本。私力救济的方式则可减少诉讼程序所产生的交易成本，节约司法成本。如果不允许当事人进行私力救济，如自助和自卫，而是在事后由国家进行公力救济，不仅不利于权利的及时保障，而且会导致相应的诉讼成本和司法成本，如调查取证、审理判断、执行的人力、物力、程序成本。可以说，私力救济的存在，很大程度上是从交易成本的角度考虑的。

二、民事关系中私力救济行使的限制和民事私力救济侵权责任的构成要件

笔者认为，民事关系中私力救济行使的限制，主要有以下几点：

（一）私力救济应以国家公力救济手段无法运用或来不及适用

私力救济被肯定就在于它可以补充国家公力救济之不足，及时有效率地保护当事人的利益。现代法治国家以公力救济为原则，以私力救济为补充。自卫和自助行为均以情事紧迫，国家公力无法及时应用为前提，尤其是在自助行为中，行为人必须及时请求国家机关予以协助，集中体现了现代法治国家对滥用私力救济的防范态度。

（二）私力救济应具有合法性，即不违反国家法律

在法治社会，私力救济应具有合法性，即为法律所承认，但私力救济的方式及各自构成要件在不同国家却是不同的。大多数国家都把请求、自助、自卫行为作为法定的私力救济方式，并规定了构成要件。请求是指当权利受到侵害时，有关当事人得以直接向侵害人要求排除妨害、消除危险或赔偿损失的救济方式。自助行为指为保护自己之权利，而对他人之自由或财产施以拘束或毁损之行为。自卫行为包括正当防卫和紧急避险。

在行使私力救济的过程当中，其采取的措施方法及后果都必须符合法律，这是私力救济的前提和基础。私力救济之效果最终要由国家法律作出评价，当事人的诉讼外和解不得违反国家法律。私力救济是否合法如正当防卫、紧急避险、自助是否超出必要限度或是否存在重大过错等最终由国家司法机关进行判断和评价。我国在通过公力机构对民事权利进行保护的同时，还赋予民事权利主体在法律许可的范围内以自己的一定行为来维护其依法享有的民事权利。例如，民事权利主体在其权利受到侵害时，有权要求侵害人停止侵害，赔偿损失，恢复原状；《合同法》第203条关于借款人未按约定的用途使用借款的，贷款人有权停止发放借款、提前收回借款或者解除合同的规定等，都反映了法律对私力救济的许可。但是私力救济行为必须控制在一定的范围内，不得严重侵权，否则将构成民事上的侵权行为，刑事上的犯罪行为。如因讨债未果而进行拘禁或绑架的行为，公司或黑社会组织帮人讨债、强行要债的行为。私力救济的行使必须控制在法律所允许的范围内，必须符合国家法律的规定。

（三）私力救济的运用不得超越公权力的范围，也就是不得与公力救济相冲突

私力救济具有公权力运用的补充性，当然不能去行使公力救济范围的职权。根据法治原理，属于国家公权力运用的范围，当然应排除私力的运用。如公民不得对违法闯红灯的汽车进行制裁，采取违法行为来行使有关部门的公权力，这就是私力救济的滥用。公民滥用私权力去处罚违法行为，将会破坏法律的权威，也不利于私力救济价值的发挥。所以，私力救济的运用要真正成为公力救济的有效补充，而不是替代公权力的适用。

（四）私力救济不能违背公序良俗

通过私力救济解决纠纷不得损害公序良俗，否则将不为法律所承认。至于具体如何判断私力救济是否符合公序良俗，需要根据法律的精神及民事纠纷的具体情况进行分析，并权衡各种利益。如不能以限制他人人身自由进行劳动还债；如不能为了行使自己的权利而不顾他人巨大损害的发生；不能侵犯他人人格尊严，如抓住小偷采取游街的方式。等等。

（五）私力救济不应有重大过错

私力救济如果不允许过错的存在，无异于否定私力救济的存在。由于行使私力救济一般多处于情事紧迫情况下，对行使私力救济的民事主体要求没有过错是不切实际的。因此，私力救济只要求在维护自己及他人的民事权益时没有重大过错即可。至于何为重大过错，应依民事纠纷具体情况进行分析。如住宿旅馆或吃饭的消费者不支付费用，如不限制对方人身自由即无法保护自己债权的情况下，店主限制其人身自由的措施适当即为没有重大过错，如在控制他人人身自由时采取的行为导致对方当事人人身伤害则应认定为有重大过错。

通过以上论述，根据民事侵权责任法原理，在民事私力救济中，如果民事私力救济行为违法要承担侵权责任，必须符合一般民事侵权行为的构成要件，还必须考虑民事私力救济的特点。因此，民事私力救济侵权责任应符合以下构成要件，第一，行为违法或者违反公序良俗；第二，行为人有重大过错；第三，行为人有严重侵权行为；第三，侵权行为造成损害结果；第四，侵权行为与损害结果存在着因果关系。

三、我国民法对私力救济规范的思考

目前我国民事关系中私力救济存在许多失范现象，如恶性讨债等现象。因而，进一步完善我国民法对私力救济的规范就有着十分重要的现实意义。对于如何规范民事关系中的私力救济，笔者认为：

（一）应当通过民事立法对民事关系中的私力救济进行规范

当前我国民事私力救济规范散见于下列法律法规中，根据《民法通则》第128条、第129条的规定,自卫行为是在紧急情况下救济人身权、财产所有权等绝对权的私力救济方式。在债权法律关系中，当债权人的债权因债务人不履行债务而受到侵害时，债权人有权采取一些补救措施。例如，借款人到期不偿还贷款，银行有权直接从其账户中扣收；定作人不支付加工费用，承揽人有权留置加工物；供货人在合同约定的期限内不交付货物，购货人有权解除合同等等都反映了民法允许采取的私力救济方式。

考虑到私力救济在一些情形下对权利的保障要比公力救济更加直接、便利，而且成本低、效率高。应当通过民事立法来完善和规范私力救济的条件、范围，规定民事私力救济行为构成侵权行为的构成要件，对民事私力救济形成比较系统的规范，避免私权力的滥用，以明确的法律规则向社会宣示通过民事私力救济自行解决纠纷的法律要求。

私权范文篇9

一、民法与人权保护

民法作为一部自治法，体现了“私权神圣”的根本原则。所谓私权，主要指人的民事权利，是人所享有的权利，即基本人权。应该认识到，“私权神圣”主要包含以下几方面内容：①私权的天然性。“私权”是一种与生俱来的权利，尤其在现代化社会发展中，个人和外界的交往日益频繁，人们除了为自己的利益而奋斗之外，对维护国家权益、民族权益的欲望越来越强烈。如果一个人以自身利益为出发点，那么他就处于私欲生活中，是市民、是市民社会中的个体；如果一个人以国家与民族利益为出发点，就应该抛除私欲，活动于公众领域，是公民、是政治国家的一份子；②私权内容的广泛性。这种广泛性受到了外界条件的制约，但同时也给私权人提供更多权利空间；③私权之所以具有神圣的地位，主要由于自然人的人格神圣以及所有权的神圣。民法行使的宗旨在于确定人的法律关系，并对此进行保护。这一保护的条件为：认识到人在法律中的主体地位，奠定法律基础；同时承认人拥有的用于交往的物质基础，即财产。这是人权主体不可缺少的两个条件，也是私权神圣的核心所在；[1]④私权的可救济性。在民法中，有关人权的保护，也表现为救济制度。给予当事人适当的救济权，确定更为可靠、方便的程序，以备行使救济权。这种安排就是依靠权利人的自身力量来实行自救，同时许可权利人也可通过国家救助，行使救济权利，完成公力救济。可见，对于私权的尊重，已经成为人们良知中的共识，也是世界范围内毋庸置疑的客观事实。私权既是文化现象的根源，也是民法文化的神韵。私权最神圣的中心思想表现为“私权自治”。所谓的“私权自治”主要为私法范畴中，由当事人自发决定其行为，确定如何参与市民生活，同时不受到任何非法干扰。私权自治观念来自于理想主义的自由思想。例如，康德认为，自由是一个纯粹性的理性概念，在理论哲学领域具有自由超验的特征。而卢梭认为，人自从生下来就是自由的。自由，已经成为人作为自己的主人的前提，既具备与生俱来的特征，同时也不得放弃。如果放弃了自己的自由，也就意味着放弃了做人的资格，即人类权利与义务。

如果一个人放弃了一切，是不会获得任何补偿。随着社会生活的发展与进步，如果以牺牲自由权利来换取社会与经济的进步，必然影响了真正价值的发挥。民法处于市民社会大环境中，追求人类在社会发展中拥有的自由权利，这也正是市民社会对法律建设提出的必然要求，是私领域的不二法则。私权政治的核心精神在于“意思自治”，就是要充分尊重当事人的选择权利，有权依据自身的判断来决定行动。只有在人们自己的意识中开展活动，所作出的选择才是真正的自由。具体来说，在人权问题上，彻底摆脱了封建人身关系对人类的束缚，更注重人格独立、人格平等，摒弃人格依附，真正获得人性的解放与人身自由，将人格尊严深入人心，推动人类文明的大跨步，为充分保障人权提供法律保障。[3]在财产关系方面，让人们能够自由处置私有财产，自主参与各项经济活动，促进营业交易和贸易发展，实现资源的优化配置，可减少公权在经济关系领域的入侵，避免出现官商勾结、权力腐败。但也要认识到，私权自治并非绝对的自由，必须受到权利禁止滥用的制约。每个人在追求自身利益的同时，不能忽略了他人利益，不得任意侵害他人利益，一切行动建立在尊重他人的基础上。只有将个人自由与平等原则相结合，才能确保社会中的所有人都平等做事、做自己想做的事，其限度就在于每个人都可以做同样的事。在我国，私权自治将进一步促进社会主义市场经济的发展，担负市民社会发展的重任。因此，必须奠定私权自治、意思自治在我国私法领域的坚定地位。但是一直以来，我国受到计划经济的影响，在法律方面缺乏私法的相关经验，因此强调私权自治的私法基础理论地位，具有一定现实意义与价值。

二、民法对人权保护的应用现状

随着人类的发展与社会的进步，对法律领域的要求日益提高。在社会发展中，越来越重视人文主义和人权保护问题，但是由于民法中有关人权保护问题的探讨与研究尚处于初级阶段，保护的现状表现如下：

（一）内容体系不完善

在我国《民法通则》的修订中，往往存在一定滞后性，受到计划经济时代的严重影响，不能做到与时俱进，造成民法在人权保护方面的内容过于保守、落后。有关追究法律责任问题，大多采取行政处罚办法，但真正能保护人权的法律保障少之又少，且受到行政部门的保护主义，与市场经济发展、人员保护需求不适应。当前，我国《著作权法》中有关知识产权的规定，经过反复推敲、修订，极大提高适用性，并与全球经济一体化步伐相符。[4]

（二）可操作性有待考量

1986年，我国颁布了第一部《民法通则》，是真正意义的民法。但是由于受到时代的制约，很多条款操作性不强，过于注重原则性。对于人权的四项基本权利，包括人格权利、人身权利、财产权利、知识产权等，立法保护的范围比较狭隘，与当前时代快速发展的时代无法适应。[5]另外，当前推行的“民事再审法律”的相关规定过于强调原则，直接导致再审制度缺乏时间、次数、条件的约束，再审制度的效率不高，甚至造成终审判决出错，上访事件、申诉事件与日俱增。

（三）程序过于混乱

在计划经济时代，我国民法领域中，偏向于实体而忽略程序的建设，因此程序公正性与实体公正性问题不协调。例如，较为复杂的案件由独任审判员审理，可能过于主观化，影响公平性、公正性。这也是对法律程序的一种模式，对民法的发展产生负面影响。另外，我国民法的程序设计也有所欠缺，例如在某一案件的审判过程中，主要由法官来决定适用法律、认定事实等内容，而人民陪审员往往形同虚设，没有发挥实际效用。

（四）新型法律规范空白

随着我国市场经济的日益发展与完善，民事领域颁布了大量的单行法，对《民法通则》中的相关细则进行司法解释，包含人权保护方面的特殊规定等，将“人权”纳入到法律保护范围内，在一定程度上体现了对人权保护的重视。[6]但是以当前的法律应用局面来看，出现了新旧法律交替使用的局面，没有形成一个系统性、合理性、规范性的法律体系，不利于全面实行人权保护职能。

三、民法的未来发展

以当前民法发展的方向来看，越来越重视人权保护问题。并将在今后发展过程中从以下几方面作出努力：

（一）借鉴“私法”理念

在法学界，有关公法和私法的精确界定非常重要。对于中国来说，民法制度是舶来品。过去，人们对自身权利的认识不足，缺乏基本民主自治条件。以民法调整中，有关民主主体的人身关系、财产关系来看，民法应归属于司法范畴，以保障个人的合法权益，通过以国家、集体、社会等概念来强制个体，个人权益面临被牺牲的可能性。[7]未来中国的民法建设改革，应该从整体为出发点，注重研究民事主体的个人权益问题，建立健全权利制度，完善法治建设，不断提高民法调整的社会关系范围，维持社会秩序，保障人权。

（二）调整有关“财产关系”的管理范畴

鉴于历史的原因，受到计划经济影响，我国政府仍然无法摆脱“全能型”阴影，不断拓展行政权力，甚至过度膨胀，深入到社会、经济、生活各个领域。当前，在我国民事法律制度中，还涉及到诸多调整行政法律的事由，包括期限规定、（用）益物权登记等，这些规定都决定了民法将不仅仅拥有私法权益。在市场经济背景下，市场是一只看不到的调控大手，实现资源的优化配置，但是政府也会出现失灵状况，这就对市场的资源配置提出更高要求。[8]对于民法来说，应加大财产关系的调整力度，多关注抽象财产，将抽象财产与实体财产同等对待。另外，有关民法的研究重点，应该考虑如何解决“经过行政许可获得的权利如何去行政化”问题，而知识产权制度的发展，正是最好的证明。

（三）奠定“民事生活”的主导地位

在我国，依法治国和以德治国是基本国策，也是构建社会主义法治国家的根本之路。显然，传统“守夜人”的政府行政消极模式已不再受到推崇，[9]同时政治也不能对社会生活产生过多干预，应给予适当的自由与自治，以此确保社会发展活力。在民法中，有关市民生活的规范问题，应具备一定开放性，只要不违反法律，就不能任意禁制。民法本身的趋向就是来自“人权”，而并非凌驾于人权至上。

私权范文篇10

[关键词]水权水资源所有权准物权

认识水权的性质首先应当清楚什么是水权，既水权的概念是什么。对水权的概念目前主要有两种观点。一种观点认为水权，即为依法对于地面水和地下水取得使用或收益的权利。它是一个集合概念，是汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运权等一系列权利的总称。[①]此定义包含有两层含义：第一，水权是独立干水资源所有权的一项法律制度，水资源所有权乃为水权之母，水权系由水资源所有权派生而来。第二，水权是水资源的非所有人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水资源的使用或收益权。另一种观点认为水权就是水资源所有权和各种用水权利与义务的行为准则和规则，它通常包括水资源所有权、开发使用权、经营权以及与水有关的其他权益。[②]此定义认为水权包括水资源所有权。

两种观点最大的不同是水权能否包括水资源所有权，两者到底是什么关系，这也是界定水权性质的关键所在。到底是水权是独立与水资源所有权的一种权利是由水资源所有权派生还是水权是水资源所有权的上位概念。

比较这两种观点，笔者认为第一种观点更为合理。首先，第二种观点将水资源所有权纳入到水权的范畴违反了财产权体系内部的位阶关系。在财产权体系中，水资源所有权的上位权利是财产所有权，再上位权利则是物权，水权概念若有存在的必要，逻辑上只能是水资源所有权的下位概念。[③]所以，“水权包括水资源所有权”把水权作为了水资源所有权的上位概念，这不符合民法逻辑。

其次，世界通说都主张水权不含有水资源所有权。在美国西部，大多数水法都宣称公有权存在于水资源之上，采用优先权原则分配用水权，用水人从州的水资源管理部门获得许可证时，该用水权就是水权。在日本，学者认为水权是利用水的权利，而非对水享有所有权。[④]我国台湾水利法规定，水权是依法对于地面水或地下水取得使用或收益的权利，可归团体公司或人民取得，而水资源所有权则只归国家享有。可见水权不含有水资源所有权。在我国，水法区分为水资源所有权和开发利用权，强调水资源属于国家所有。属于集体所有的，仅限于农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水。至于具体的单位和个人，仅享有开发利用水资源的权利。

最后，将水资源所有权纳入到水权的范畴中，不利于水资源的开发和利用。由于水资源的所有权属于国家，而对水具体开发利用的则是单位和个人，既水权的的主体是单位和个人。单位和个人之所以享有水权，是由于国家在享有水资源所有权的同时，把水资源的使用受益权让度给予的，所以如果将水资源所有权作为水权的一个下位概念，单位和个人对水资源开发利用的权利则无所出处。同时也不利于水权作为民事权利的流转，因为水资源及其所有权基本上不作为交易的对象的。

二、水权的性质

水权究竟是公权还是私权，存在争议。日本的美浓部博士及其他某些公法学者，基干日本河川法第3条的规定、水权的设定须经行政厅的特许、水权的客体为公用物、水权的移转须经行政厅的许可、根据公益上的理由、可变更或消灭水权等理由，主张水权为公权。与此对立，鸠山、末弘等私法学者与某些判例则坚持私权说，其理由如下：1.河川法第3条所谓“私权，可解释为包括水权。2.水权与一般的私权在抽象的内容上没有差异，只有为自己的利益而利用公用水的具体内容的区别。3.河川法第21条规定水权的移转以行政厅许可为条件，这是把水权作为私权的表现，因为公权移转不需要确认。折中说认为水权为公权与私权混合的权利。金泽良雄教授认为，从水权产生的领域看，将水权定性为私权没有问题，但水权的取得须得到行政的许可虽然未从根本上抹杀水权的私权性，但给它烙印上了公权性，故水权为私权与公权混合的权利。东京高等裁判所亦曾就公水使用权而论，认为”公权说系就权利的形式着眼，私权说则是就权利的内容而言，二者均不免失之一偏，即使就公水使用权之本质采私权说，为私权之水权利同时亦受公共性之规范，亦即具有公权私权的重叠性。

我国采折中说的学者认为，一方面，水对权利人来说是一种财产，水权由此呈现出私权性；同时，水资源又是一种公用物，因为水资源上附着了一些不具有竞争性和独占性的生态环境功能和社会公共利益，后者的价值大于前者即财产价值。

综上所述，认为水权是公权的学者主要理由有以下两个方面：一方面，政府在代表国家行使水资源的所有权，而国家所有权的行使更多地表现为政府对于水资源的管理行为，水资源利用权的产生、变更、终止均与政府行为有关。另一方面，在我国，行使水权的基础是严格执行水资源利用规划，因为水法的制定必须遵循生态系统的物质循环规律。每条江河的流域都是一个生态系统，它所包含的各种生物群体，只有通过相对稳定的物质循环和能量流动才能为人类提供适宜的环境条件和稳定的物质资源。生态平衡主要依靠生态系统内部的自动调节功能，如果人为因素的影响超过生态系统的自我调节限度，则会造成整个生态系统的崩溃，从而影响到人类的生存和发展。若在水法中遵循这一物质循环规律，则必须将整个水资源作为公共财产来认识，并以此为前提制定综合性的水法。

我认为水权具有公权的性质，但它本质上应当属于私权。要认识水权的私权性，应当清楚以下几个问题。

（一）公权与私权划分的标准是什么。关于公权与私权的划分，现代法学一般认为，凡涉及到公共权利、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法。而凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。[⑤]由此公法上的权力应为公权，私法上的权利应为私权。对公法法规而言，并非任何一般人都能成为该行为的权利或义务主体，而必须并且仅能有统治权主体或行政官署担当起权利或义务的主体，而该主体依该公法法规所为的行为为公法行为。反之，对于私法规范而言，一般人亦可成为该行为的权利或义务的主体，并不以统治权主体或行政官署为限，而依该私法法规所为的行为是私法行为。按照这一学说分析，水法规定“国家保护依法开发利用水资源的单位和个人的合法权益”，可见水权的主体是单位和个人，是一般主体，非代表公权色彩的国家或政府。所以水权是一般人享有的权利和义务，水权应当属于私权。

从水权的内容上看水权也应当属于私权。任何权利的内容都是权利和义务关系，水权的内容是水权人开发利用水资源并获得受益的权利，并承担相应的义务。比如汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运权等都是为了满足民事主体生产生活的需要，所以从权利的内容上说它也是一种民事权利。

（二）从水权设定和转让需行政许可看。首先，水权的取得需政府许可，这是政府代表国家行使水资源所有权的权能让度水资源的使用权给单位和个人的行为。就如同国家或集体作为土地的所有权人出让土地的使用权需经土地管理部门许可一样，所以这一许可行为应当认定为所有权人对其所有物使用权的出让许可行为。其次，从水权转让需经政府许可的性质来看，这是所有权人行使的监督行为，如同在房屋租赁关系中，未经出租人同意承租人不得转租，在农村土地承包经营权中，承包人转让土地承包经营权也需发包人同意一样，国家无论是在水权人取得水权时的许可还是转让许可都是代表所有权人身份出现而非公权主体出现。

（三）从行使水权要严格执行水资源利用规划看，这涉及到水权和水资源的关系。我认为各类资源上都存在两项

权利即资源的所有权和资源使用受益的权利。由于各类资源如水资源、森林资源、矿业资源的稀缺性、公共性的特点，国家为了社会生态平衡、人类生存发展的需要而将这些资源的所有权收归国家所有，国家基于宏观调控的目的对这些资源进行管理、发放许可证或进行限制，这些行为的主体是国家，由政府代表国家以公益为目的行使这些权力时，这些行为才具有公法性质。而资源的使用权则是对各类资源使用受益的权利，是非所有权人为自己的利益而需要使用水资源时，为清楚地划分他与所有权人之间的利益，也为了对抗其他人，才设置的制度，它只是从资源所有权中派生的系分离了该所有权中的使用、受益诸权能而形成的权利，是私权。因此我们不能否认水资源上特别是水资源的所有权上存在以公共权利、公共利益的公权行为，但是作为水资源使用受益的权利从根本上来说应当是私权。

二、水权应为准物权

物权，为直接支配特定物并排他的享受其利益的权利，按现代物权理论，凡具有独立的经济价值及其排他的支配可能性两项要件者都可被视为物权意义上的物，并可在其上设定物权。[⑥]水权作为用水人直接支配（局部）水资源并排除他人干涉的权利，符合物权的规格，如具有绝对性、支配力、对抗效力、物上请求效力、实行法定主义等，所以水权也是一类物权。基于物权是存在于自己的财产上还是存在于他人的财产上，物权分为自物权和他物权。水权是用水人在他人所有的水资源上成立的物权，故水权不会是自物权，只能是他物权。他物权分为用益物权和担保物权，因为水权是权利人使用水并获得利益，而不是为担保债权的实现，故它为用益物权，即为特定的用途从特定的源流而引取、使用水的权利。但同一般的用益物权相比，水权具有以下自身的特点，于是人们称其为准物权。

（一）水权客体的特殊性

用益物权的标的物为不动产，并仅限于土地和建筑物。而水权的客体是水或者水体，包括地表水和地下水。它存在于河流、湖泊、池塘、地下径流、地下土壤之中。除极少数情形外，作为水权客体的水，在物理上并未与水资源相分离而孤立存在，而是融会于水资源中，是水资源的一部分，而水一旦于水资源相分离，既由用水人从河流、湖泊等处引取来存蓄于自己的水池、水塔等容器中时，它就不再是水权的客体，而是水所有权的客体。所以说，在水权设定时至行使前，水权的客体与水资源所有权的客体是融为一体的，在物理上无法识别出独立性，这使得水权与传统物权的特定性相区别。

（二）水权在占有权能方面的特殊性。水权具有两个要素：一是占用的优先权，二是最大限度的有益用水。前者包括先占有者拥有优先的水权，它在枯水季节或者过度取水场合显得尤为重要。在此种情形下，先取得水权者优先以有益目的而用水，直到其用水目的获得满足后，后取得水权者才可用水；若水资源不足，后取得水权者的用量将被削减甚至取消。后者则要求水权人依有益目的用水，如果用水的有益性缺失，那么水权将被剥夺。也就是说，水权会因为对水资源的不利用或闲置达到一定期限而丧失。因此，水权是以占用的优先权与有益用水为要素的水权，并不都以用水人实际占有特定水的权利。只有航运权、竹林流放水权中需占有水，在汲水权、引水权、蓄水权等类型的水权中并不需占有水。

（三）水权不具传统民法上用益物权的排他性。传统的所有权和用益物权均具有排他性。而水权作为民法上的一种新型用益物权，在特定区域的水资源上可同时存在着数个水权，水权的这一性质是由于水权的客体与水资源所有权的客体融为一体，它不以占有为必要从而为数个水权并存提供了可能。同时水权的客体与水资源所有权的客体融为一体也为其他水权的实现提供了物质保障，至于水权人之间的利益冲突，则通过优先权加以协调，即先取得水权者优先以有益目的而用水，待其获得满足后，后取得水权者才可用水若水资源不足，后取得水权者的用量即被削减，甚至其水权的目的落空。

（四）水权在一物一权主义方面表现的很弱。由于汲水权、引水权、蓄水权中水权客体未从水资源所有权中分离出来不需占有水，不具排他性，因此可设多个水权，难奉行一物一权主义。

（五）水权无追及效力。在水权的客体与水资源所有权的客体融为一体时，盗用水构成侵害水资源所有权，基本不构成侵害水权，即使构成，因水一旦被盗用，就不再是水权的客体，水权人自然不能基于水权请求返还。在水权的客体与水资源所有权的客体想分离的场合同样适用这一理论。

三、立法意义

以上分析了水权的私权性和准物权性。一、分析水权的私权性是为了说明水权是平等民事主体使用水资源并获得收益的权利，希望从立法上规范取得用水许可资格、水权转让手续等，使单位和个人在使用受益时具有可预见性和平等性，防止过多行政色彩的干预侵犯民事权利。但并没有忽视水作为人类生存所必备的自然资源所起的重要作用即它的公共性色彩分析水权的，应从自然资源的整体开发利用上加强对水权的管理。二、分析水权的准物权性是为了将其纳入到物权体系，在制定物权法时应作一般规定将其规定为物权。在其他制度不足以保护权利人所享有的水权时，适用物权制度保护。同时它与典型物权不同的准物权性，使其不宜直接规定在物权法典中，而应作为单行法规定，为其发展提供更多的空间。所以在制定水法时应当将水权与水资源的所有权结合起来，既保护民事主体对水资源使用受益的个人权利，又注意到水资源所承担的社会功能，从政府宏观调控和人类可持续发展的角度综合制定水法。

参考文献：

[1]裴丽萍：《水权制度初论》，《中国法学》2001年第2期

[2]崔建远：《水权与民法理论及物权法典的制定》栽《法学研究》2002年第3期。

[3]冯尚友：《水资源持续利用与管理导论》，科学出版社2000年版

[4]金泽良雄：《水法》，法律学全集第15卷