受案范文10篇

受案范文篇1

行政诉讼的受案范围问题是行政诉讼中一个很重要的问题，也是行政诉讼区别于其他诉讼的一个重要标志：它存在着一个受案范围，即并不是所有行政争议，行政相对人都可以向法院提起行政诉讼，只有当行政争议在法律规定的受案范围之内，行政相对人才可以提起行政诉讼。关于我国行政诉讼范围问题的研究，从行政诉讼法起草时就受到立法和理论部门的高度关注。尽管我国《行政诉讼法》用整整一章的篇幅，试图界定受案范围，但在当时的立法者看来，行政诉讼法对受案范围的规定只不过是法律迁就现实的一种表现，是行政诉讼制度初步建立阶段的历史现象。[1]所以随着行政诉讼法实施10多年以来我国法制建设的发展、行政诉讼理论研究的深入与司法实践经验的积累，特别是“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”法治原则的确立，我国现行行政诉讼受案范围存在的诸多问题越来越凸显出来，不断引发学术争论，并有升温的趋势。

对于“行政诉讼受案范围”一语，世界上几乎所有国家，包括大陆法系和普通法系国家都有关于受案范围或者类似的规定，只是各自对这一问题的表述有所不同，学者或称之为“司法审查的范围（ScopeofJudicialReview）”；或“司法审查监督的范围”；或“法院/受理机构的主管范围”或“行政诉讼的范围”等等，不一而足。其实尽管角度不同、用语各异，其实质内容都是一样的，所揭示的都是在法治环境当中司法机关对行政行为拥有的司法审查权限的大小；或者说，是行政相对人能够通过司法程序对造成自身不利益的行政行为进行司法救济资源的多寡。所以笔者认为，所谓行政诉讼受案范围，是行政诉讼中突出而重要的问题，它是指法院受理行政争议案件的界限，即可以受理什么样的案件，不能受理什么样的案件，哪些行政活动应当由法院审查，哪些不能被审查，[2]或者说是指公民、法人或者其他组织对行政机关的哪些行政行为可以向人民法院提起诉讼的界限。

对法院而言，受案范围是法院受理案件、解决争议的标准的依据。因为司法权与行政权是两种不同的国家权力，司法机关不能代替行政机关行使行政权，同样，行政机关也不能代替司法机关行使司法权。由于行政裁决在有些方面更专业、更经济，生活中还有行政机关从事一定裁决纠纷解决争议的现象，但毕竟是少数，而且绝大多数是非终局的，最终还要受到司法权的监督和审查。因此，法院仍是解决争议的最后途径。但这并不意味着法院可以随时介入任何行政争议，只有那些行政机关解决不了的法律争议才能进入法院审查的范围，在这些问题上，法院保持一定克制是必要的。对与被告行政机关来说，法院的受案范围意味着它的哪些行为会受到法院的审查和监督。正是由于行政权和司法权的区分，使得一部分行政权力游离于法院监督的范围之外，例如行政机关实施的政治性和政策性的行为、纯技术性的行为、高度人性化的判断等均不适宜由法院审查，而是要靠其他的监督方式。对公民、法人、和其他组织而言，行政诉讼的受案范围意味着他们可以对哪些行政行为提起行政诉讼，在哪些情况下他们的权益能够获得司法保护。所以，受案范围决定了公民、法人或者其他组织的诉权大小以及行使诉权的条件。

那么，对于行政诉讼受案范围这一课题的研究，究竟有什么价值？对于这个问题的回答，往往从有利于行政相对人及时有效地行使诉权，保护其合法权益；有利于正确处理司法权与行政权的关系，使行政诉讼同时起到监督和维护行政机关依法行政的作用；便于法院及时、正确的受案，减少和防止错误受案或相互推诿等等审判实务操作层面上进行探讨。这种论述当然不错，但未能超越单纯的实务操作的研究框架，显得过于具体。直面“依法治国，建设社会主义法治国家”宪法原则已经确立的时代背景与法律环境，从国家守信、民主政治、法治国家、人权保障等等高度考察这一问题，我们可以容易理解行政诉讼价值或行政诉讼受案范围这一问题的价值所在：

1、正确确立行政诉讼的受案范围，是切实兑现宪法所许诺的公民有关权利保障、实现真正意义上的宪政、弥补宪法诉讼制度的空白、防止宪法公民权被架空、宪法成为一纸空文的关键；也是促进依法行政、深化法治的关键所在。我国现行宪法以整章的的内容、较前的顺序规定了公民所享有的各种权利；国内的各种宪法学著作，也均可见到有关我国宪法所规定的权利具有“广泛性”、“真实性”、“平等性”、“一致性”的断言。但是，现实告诉我们，我国宪法所作的美好设想在实际生活当中远非尽如人意，当然，造成这种状况的原因很多，但其中一个重要原因就是宪政制度的核心和保证——依法行政工作未能有效、充分落实，诸多行政行为游离于司法审查之外。通过正确确立行政诉讼的受案范围，将行政诉讼落实到实处，使得行政机关和其他组织的行政行为置于司法审查之下，通过司法程序支持依法行政、纠正违法及不当行政，可有效地促进依法行政，落实、保障宪法赋予的公民权利，在一定程度上弥补我国宪法诉讼空白、宪法监督无力所带来的法治上的巨大不足。

2、正确确立行政诉讼的受案范围，是扩大司法监督范围、保障法院司法独立、从司法角度实现“法治国”目标的关键。“司法独立”也是我国宪法确立的制度和原则，在我国同样是一个沉重而复杂的话题，但原因之一就是司法审查制度不完善。在我国，抽象行政行为逍遥于司法监督之外，行政终局行为不受司法审查，内部行政行为不容司法置喙，就是连不少具体的行政行为引起的争议能否提起行政诉讼都要行政诉讼法乃至于最高法院通过司法解释进行不厌其烦的列举，等等，造成我国司法权对行政权的制约显得底气不足，力度不够。如此司法与行政分权的失衡，使得司法难以有效、充分地监督行政，“司法独立”也就难免大打折扣。故惟有通过正确确立行政诉讼受案范围，加强司法监督的力度，才可以让司法机关有独立的基础和力量，从而从司法角度实现“法治国”目标。

3、正确确立行政诉讼的受案范围，是我国及时有效解决各种行政纷争，在法治、文明的框架内化解矛盾，实现社会的真正稳定与国家长治久安的关键。中国古代倡导忍耐与非讼，除了惩办小民百姓的刑事诉讼以外，连民事诉讼都极不发达，自然也就更无真正意义上的行政诉讼可言。粗略看来，似乎许多为政不仁的行政行为给小民百姓带来的权利上的侵害也就被“忍”过去了，但是，争议就是争议，不以一种方式解决，则必以另一种方式解决；此时不解决，彼时还是要解决。于是，小民百姓便在私力救济当中大显身手，企图寻公平与正义于草莽之间，公然藐视、违反和破坏法律与现存秩序，造反起义不断，让“官”和“民”均付出比实践行政诉讼制度要不知大多少倍的惨痛代价，使社会的稳定和发展成了一句空话。当然，笔者绝无断言只要中国古代行政诉讼制度丰富完善，中国古代就一定动荡全无、战乱可免之意。但是，不难理解的是，如果有了丰富完善的行政诉讼制度来及时有效地解决行政纷争，则许多矛盾恐怕不至于激化到“国将不国”、不可收拾的地步。

正确界定行政诉讼的范围，应当从行政诉讼目的出发，比较分析各国诉讼范围之大小异同，总结出行政诉讼范围的应然状态，并由此解决我国诉讼范围界定不清，立法意图难以揣摩的问题。特别要对我国立法对受案范围的规定方法，受案范围与内部行政行为、抽象行政行为、事实行为、最终裁决行为、准行政行为的关系等问题加以重点研究，以期在今后完善我国行政诉讼立法时，更加合理科学地界定行政诉讼的范围。

二、我国行政诉讼的现行受案范围的具体规定

（一）行政诉讼受案范围基本模式

行政诉讼受案范围基本模式是立法确定的关于行政诉讼受案范围的基本制度形式。[3]以何种方式来确定行政诉讼的受案范围，与行政诉讼制度本身是否先进没有直接的关系，但是，它反映了立法者设定法院主管行政案件的意图，决定着在审判实践中，哪些行为、权益、事项可诉，哪些应当纳入行政诉讼予以监督，哪些不应纳入或暂不纳入行政诉讼的标准以及由此决定的范围，[4]也反映了行政诉讼制度是否具先进性。受案范围模式既是一个基本的理论、制度问题，也是一个实践性很强的具体范围问题。人们至今还没找到一种完善无缺的行政诉讼受案范围的确定方式，因为任何一种行政诉讼的受案范围的确定方式都会存在着一定的缺陷，从目前各国行政诉讼立法和逻辑理论上分析，行政诉讼受案范围模式大致有三种类型：

1、列举式。列举式是指由行政诉讼法和其他单行法对行政相对人可以提起诉讼和不能提起诉讼的范围分别逐项进行明确规定。从理论上说，列举式是可以穷尽所有可以被提起行政诉讼的行政行为，可是由于成文法自身的局限性，使这种理论难以成为现实。

2、概括式。概括式是由行政诉讼法明确规定行政相对人可以提起行政诉讼的一个基本的抽象标准。这种方式的优点是为司法机关逐步拓宽行政诉讼实际受案范围提供了先决条件，决定了其行政诉讼范围相对是广泛的。

3、结合式。结合式是在一国的行政诉讼法中同时采用列举式和概括式来划定行政诉讼的受案范围，即既在原则上概括肯定了侵权可诉标准，同时又具有具体的范围标准进行逐项列举。[5]

（二）我国行政诉讼的现行受案范围的具体规定

关于我国行政诉讼受案范围的基本模式到底是哪一种，存在争论。目前，无论是学者还是法官都普遍承认我国行政诉讼受范围的基本模式是结合式，但在理解上认为，受案范围的认定，要根据列举式的具体规定来认定。[6]持这种观点的人们认为，我国的行政诉讼受案范围的结合模式，更接近于列举式，或者说是实际上的列举式。他们认为，第一，我国的行政诉讼受案范围目前只限于《行政诉讼法》第11条第1款和第2款规定的肯定列举规定，超出此列举规定的，法院不能受理。第二，只有公民、法人其他组织的人身权、财产权被具体行政行为侵犯的，才能诉诸法院，除这两项权利之外的其他合法权益不受行政诉讼的保护。长期以来，正是由于这种观点的影响，使得行政诉讼受案范围的规定在实践中大打折扣，防碍了行政诉讼的正常发展。

还有学者认为，我国的行政诉讼受案范围是肯定概括式与否定列举式的结合，在结合式名目下更接近于概括式，而不是近于列举式。[7]这种观点认为，第一，《行政诉讼法》第2条规定是概括式规定，其在总则中的位置表明立法者的本意是将其作为立法与司法的基本原则、基本制度加以规定，而第12条的否定式列举才是对它的例外。二者的结合才使受案范围的模式统一和谐。第二，《行政诉讼法》第11条的肯定式列举条文本身是对第2条概括式规定予以列举、细化及示范的性质，而不是界定范围。第三，2000年3月10日公布的《最高人民法院关于执行<中国华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（下文简称《解释》）进一步趋向于概括式模式，在行政诉讼受案范围上有所突破，该《解释》第1条第1款首先概括规定：公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。第2款以否定列举式规定了不予受理的范围。《行政诉讼法》和《解释》两相比较，不难体会两者的区别：首先，行政诉讼对象上，有“具体行政行为”和“行政行为”之别，后者外延较前者大；其次，实施的行政行为的主体上，有“行政机关和行政机关工作人员”和“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员”之别，后者显然包含前者；再次，提起行政诉讼的要求上，前者要求行政行为侵犯合法权益，即“客观”的“违法”标准，后者则只要求行政相对人对行政行为不服，是否违法，理应是实体审理问题。亦即“主观”的“不服”标准。而从起诉程序上来讲，被诉行政行为是否违法，仅是诉讼实体审理问题，未经实体审理，在立案时即要法院立案人员判断所诉行政行为是否“违法”，显然在逻辑上难以立足；而且，有些情况下，合理性审查，也是行政诉讼审理的组成部分，片面强调“违法”标准，无疑是忽略了人民法院对被诉行政行为的合理性司法审查的权力。

因此，《解释》对行政诉讼受案范围的概括式规定，更好地体现了《行政诉讼法》的精神实质，符合行政诉讼的发展趋势。笔者认为，《解释》在受案范围规定上的变化，我们不应该仅局限于字面意思的变化，更重要的是我们要从这种变化中树立这样的司法审查原则：从只有明文规定的列举范围才能受理为原则，转变为只有否定列举范围才不能受理为原则。只要合法权益被行政行为侵害或影响，法院主管受理就是原则，而不受理只是在此原则基础的特殊例外，即法无明文禁止即可受理。

关于现行法中我国行政诉讼受案范围的具体规定，为了表述上的明白需要和下文剖析的方便，本文不拘泥于上述的分析，而是依法条规定分别作简要介绍。

1、行政诉讼受案范围的概括式规定

法律所规定的行政机关和行政机关工作人员的侵犯行政相对人合法权益的具体行政行为——即《行政诉讼法》第2条的规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”，和《解释》第1条规定的“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”，即司法解释所确立的行政机关和行政机关工作人员的令行政相对人不服的行政行为。

2、行政诉讼受案范围的列举式规定

《行政诉讼法》所列举的受案范围为下列九项具体行政行为：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的；（九）除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。此后，又在1991年6月11日《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（2000年3月10日废止）当中，增加列举了劳动教养决定、强制收容审查决定、征收超生费、罚款的行政处罚、依据法规或者规章作出的“最终裁决”、赔偿问题所作的裁决、依照职权作出的强制性补偿决定、土地、矿产、森林等资源的所有权或者使用权归属的处理决定等内容。尽管该司法解释被废止，但按照上述受案范围的概括式规定，劳动教养决定等应在可诉行政行为之列，故司法解释的废止绝不能理解为劳动教养决定、强制收容审查决定等不可诉，理由很简单：根据我国行政诉讼法及最高人民法院关于行政诉讼受案范围的概括式规定，上述行政行为属于行政机关和行政机关工作人员的令行政相对人不服的行政行为，无论是否列举，行政相对人依法提起行政诉讼的权利都不应受到影响和限制。

3、行政诉讼受案范围的排除式规定

《行政诉讼法》第十二条排除了下列行为的行政诉讼可诉性：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。

《解释》则除《行政诉讼法》第十二条规定的行为外进一步明确下列行为行政诉讼不可诉：（一）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；（二）调解行为以及法律规定的仲裁行为；（三）不具有强制力的行政指导行为；（四）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（五）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

三、我国行政诉讼受案范围的局限性

从以上我国行政诉讼受案范围的规定可以看出，我国现行行政诉讼受案范围仅限于外部的、具体的、涉及人身权与财产权的、单方性的行政行为。随着我国市场经济体制的建立和民主法治的进步，现行行政诉讼受案范围明显滞后，已不适社会发展的需要，其局限性大大制约了行政审判的发展。

1、对于法院应当受理的案件，不应采用列举的方法加以规定。列举是一种相对于概括而言的方法。这种方法的优点在于明白清楚，易于掌握，而且能够起到明确界定范围的作用。但是，用这种方法规定受案范围中应当受理的案件是不妥的。因为法律无论列举出多少可以受理的案件，总会遗漏，所以用这种方法规定法院应当受理的案件难免出现“挂一漏万”的问题。[8]例如，行政诉讼法在11条列举了很多案件，但是，现实生活中的行政争议是纷繁复杂、无法穷尽的，就象法律规定了“不发抚恤金”案件属于受案范围，但不发社会保险金和最低生活保障费的案件能否起诉呢？法律规定对于拒绝颁发许可证执照的行为可以起诉，但拒绝注册登记或者发放毕业证学位证的行为能否被诉呢？很显然，列举规定的方法是不科学的，也容易导致司法标准混乱，给公民、法人或者其他组织提起诉讼，法院受理案件带来不必要的麻烦。

2、行政行为的划分标准不一致。行政诉讼法规定受案范围时采用了不同标准划分行政行为，使得第11条列举的7项行为根本不是同一个层次的概念。例如，第一项和第二项中的“行政处罚”和“行政强制措施”是根据行政行为的性质所做的划分；而第三项“侵犯法定经营自主权”又变成了根据行政行为的内容所做的划分；第四项是“拒绝颁发许可证执照”又是根据行为的作为和不作为状态所做的划分；而第五项“没有依法发给抚恤金”则完全是一个具体领域中“不作为”行为的表现形式；第六项“拒绝履行保护人身权和财产权法定职责”又是不作为行为的表现形式之一；第七项“违法要求履行义务”又是根据行政行为的内容和特点所做的划分。总之，上述划分缺乏一个统一的标准，其结果就造成受案范围的规定语焉不详，列举的七项行为之间相互交叉或者重复甚至遗漏。[9]

3、行政诉讼受案范围不能局限于涉及人身权、财产权的行政行为。根据我国《行政诉讼法》第十一条规定，行政诉讼受案范围限于行政主体侵犯公民、法人或者其他组织的人身权、财产权的具体行政行为，除法律法规特别规定外，对涉及政治权利或其他权利的行政行为则排除于行政诉讼受案范围之外。按照我国法律规定，政治权利包括选举权和被选举权，并且有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，有宗教信仰自由等。其他权利有劳动权、休息权、物资帮助权、受教育权等等。上述这些权利都是公民享有的基本权利，它是由国家宪法赋予的，并由国家强制力保证实现的真正的权利。如果这些权利受到行政机关的侵犯，却不能得到保护，不能得到救济，那么不能不说是我国立法的失误。因此，将涉及政治权利和其它权利的行政行为纳入司法审查范围不仅可行，而且十分必要。

4、对具体行政行为的审查，仅局限于合法性审查。《行政诉讼法》第五条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”对这一条规定，理论界和司法界均称之为合法性审查原则。它的立法意图是：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查，至于行政机关在法律法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，人民法院不能代替行政机关作出决定。”基于此，从目前看，合法性审查原则基本排除了合理性审查，人民法院只能根据合法性审查原则来确定具体的受案范围。然而，由于行政行为的复杂性和立法的局限性，不可能把社会生活中可能发生的任何情况都毫无遗漏地详尽地规定下来，由此行政自由裁量行为大量存在。但是，行政自由裁量行为并不是不受任何限制，由行政机关及其工作人员任意作出，它仍应遵循一定的规则，主要是合理性原则。合理性原则要求行政自由裁量行为要公平、客观、公正、适当、符合公理。如果将行政自由裁量行为排除在司法审查之外，就等于撤除了界于自由和随意之间一道必要的防线，默许了主观随意产生的那些不公平、不公正、不适当的行政行为合法，其结果与我国行政司法审查制度的根本宗旨相悖。公务员之家:

5、以具体行政行为为审查对象，制约了行政诉讼范围。我国《行政诉讼法》第二条规定，行政诉讼审查对象是具体行政行为。可是，作为与具体行政行为相对应的行政抽象行为却排除在司法审查之外。众所周知，在行政机关的行政活动中，具体行政行为确实占有一定的比重，但更多的还是行政抽象行为，行政抽象行为不仅适用范围广，而且还具有反复适用性。所以，一些违法的行政抽象行为侵害相对人权益的机会也越多范围也越广，《行政诉讼法》将行政抽象行为排除于受案范围之外，实际上致使大量的、主要的行政侵权行为处于司法审查的真空地带。其结果导致作出违法决定的机关无需承担任何义务，而执行此决定的机关承担败诉责任的不公平，对于相对人来说，除提起诉讼的相对人外，其它受同一行政抽象行为侵害的权益人则因未行使诉权而得不到保护。另外，将行政抽象行为排除于司法审查之外的另一个不良后果是：某一具体行政行为被判决撤销或变更后，而作为该行为依据的行政抽象行为依然合法存在，并可能被反复适用，其结果必然导致相同的违法行政行为的再现，从而达不到行政诉讼的效果，产生不必要的重复诉讼。

四、完善我国行政诉讼受案范围的思考

鉴于行政诉讼法在受案范围的规定方法上存在上述问题，有必要在修改完善该法时加以注意。

1、为了实现行政诉讼的目的，合理科学地界定行政诉讼的范围，避免出现“挂一漏万”现象，应当采用概括方式规定法院应该受理的行政案件，即凡是行政机关及其工作人员在行使行政职权履行行政职责时的作为和不作为行为给公民、法人或者其他组织造成不利影响形成公法上争议的，受到侵犯的公民、法人或者其他组织均有权提起行政诉讼，法院应当受理。即使为了原告起诉方便需要列举受案范围的，也应当本着科学、统一的原则加以列举，而且应当以概括性条款作为兜底条款，使得没有被列举的行政行为同样进入行政诉讼范围。如前文所述，现行司法解释对此作了补救规定。《解释》采用了概括加排除列举的方式规定行政诉讼的受案范围。即明确列举了不属于行政诉讼受案范围的事项，对于其他行政争议，只要未在排除事项之列，原则上均允许相对人提起行政诉讼，此外，《解释》抛弃了对具体行政行为下定义的做法，只笼统地规定“公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政受案范围。”

2、取消关于人身权和财产权的限制，扩大相对人受保护权利的范围，使得所有侵犯相对人合法权益的行政行为均被纳入行政诉讼范围，从而保障相对人的各种合法权益。我国公民享有广泛的合法权利，除人身权、财产权外，按照宪法规定，还享有政治权利和其他权利。保护相对人的这些权利是我国民主与法治建设的基本要求。人权和其它权益的保障除了需要有完善的民主机制保证外，另一个重要条件就是需要建立完善的行政法律救济机制，保证相对人的人权和其它合法权益受到行政主体侵犯后，能获得及时、有效的救济。然而，行政诉讼作为行政法律救济的主要手段，它所保护的权利仅限于法定的人身权和财产权，而政治权利和其它权利却排除在外。所以，为适应人民法院行政审判工作的需要，应立即着手对《行政诉讼法》的修改，摒弃保护权利的限制，扩大相对人受保护权利的范围，以确保行政诉讼与行政复议受案范围的统一。

受案范文篇2

（一）我国现行仲裁受案范围立法规定综述

我国现行法律对仲裁受案范围的规定主要体现在《中华人民共和国仲裁法》中，《仲裁法》第二条规定：“平等民事主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷，可以仲裁。”除了《中华人民共和国仲裁法》以外，《著作权法》等也对仲裁受案范围做了相应规定,《著作权法》第四十九条规定“著作权合同纠纷可以调解，也可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向著作权仲裁机构申请仲裁。”中华人民共和国消费者权益保护法第三十四条规定:“消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁解决。”2000年9月1日起施行的《中华人民共和国产品质量法》第四十七条规定:“因产品质量发生民事纠纷时，当事人可以通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以根据当事人各方的协议向仲裁机构申请仲裁；当事人各方没有达成仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以直接向人民法院起诉。”此外，2004年3月17日，国务院法制办和中国证监会联合印发了《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》（以下简称《通知》），《通知》中明确规定，证券期货市场主体之间发生的与证券期货经营交易有关的纠纷，属于平等民事主体之间发生的民商事纠纷，适用仲裁方式解决。

与此相反，《中华人民共和国仲裁法》对不能仲裁的规定有：1、婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷。2、依法应当由行政机关处理的行政争议。《中华人民共和国仲裁法》第七十七条规定：“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。”

（二）我国现行仲裁受案范围立法规定评析

就现行有关法律的规定来看，主要存在相关法律规定不明确和规定的受案范围过窄的问题。

1．规定不明确

《中华人民共和国仲裁法》对仲裁的受案范围中的“其他财产权益纠纷”规定不明确。导致了在实务中人们对其的理解也有所不同，例如：有人认为仅仅财产纠纷可以仲裁；但也有观点认为不应仅仅局限于财产纠纷，关于婚姻、抚养、继承等涉及非人身内容的民事案件，有关商标侵权及专利权纠纷也应当可以仲裁。原因在于：财产权益的概念范围是十分广泛的，它不仅包括物权、债权，还包括知识产权、继承权等财产权益。甚至未被法律确定为权利的财产权益，也应当属于财产权益的范围。[1]

2．规定的范围太窄

我国法律对仲裁受案范围的规定主要在于合同纠纷和财产纠纷，另外，著作权法和产品质量法等法律也对此方面发生的纠纷进行仲裁做了相应规定。单就现行的这些法律规定来看，存在规定的受案范围过窄的问题。随着世界经济的高速增长，世界各国、各地区之间的经济交往越发频繁，仲裁在我国作为一种纠纷的解决机构，其相对于诉讼有其特有的优势，然而由于在实务中仲裁的受案范围过窄，导致许多的纠纷被挡在了仲裁的大门之外。这样既不利于纠纷的双方当事人，也不利于仲裁制度本身的发展。

二、仲裁受案范围的确定标准

（一）影响仲裁受案范围确定的因素

1.仲裁机构的民间性

仲裁的民间性是仲裁的基本属性，主要反映在仲裁自始自终贯穿着当事人双方的自由意志；仲裁以双方当事人的合意为基础，通过双方达成的仲裁协议，授权仲裁庭解决他们之间的纠纷；仲裁应根据双方当事人的选定或委托仲裁机构指定而产生；之所以能够通过仲裁解决纠纷，并不仅仅在于仲裁本身具有强制力，而主要在于争议主体对仲裁公正性的渴望和信任，使得仲裁具有了非国家意志的权力属性，并进一步体现了其民间性的属性。[1]仲裁机构并非是国家权力机关，使得仲裁权与国家审判权在权力强制性上存在差异，造成仲裁不可能触及到所有的纠纷类型，如非平等主体间的非民事性质的纠纷就不属于仲裁的管辖范围之内。仲裁机构的民间性还反映在，仲裁争议双方必须为平等主体且合意的情况下才能提请仲裁，这样就大大限制了仲裁的受案范围，使得仲裁机构只能受理平等主体之间的合意提请仲裁的争议。

2.仲裁自身的优势

（1）仲裁充分尊重当事人的自愿选择，或裁或审。选择仲裁方式解决争议，应在合同中有仲裁条款或事后达成仲裁协议。这给了当事人充分的自主选择权，这使得当事人可以更加灵活的选择纠纷的解决方式。

(2)一裁终局。即仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或向人民法院起诉的，仲裁委员会或人民法院不予受理，这将有利于节省当事人的诉讼时间和成本。

(3)程序有较大的透明度和自主性。即纠纷的当事人从申请立案，组成仲裁庭到开庭审理的每个程序都能提出决定性建议。[2]就组庭来说，双方当事人在合意情况下可以自主选定仲裁员审理案件，而在法院这是不允许的。

(4)仲裁员有较高资望。从仲裁员和法官各自的资格限制上来看，对仲裁员的资格限制更为严格，仲裁员一般都是在各个领域成绩比较突出，在各自的领域具有相当的经验的人，比如仲裁员大多是大学法学院教授、优秀律师、政府部门的优秀官员等。相比之下，当前中国法院法官的素质就显得良莠不齐，基层法院法官整体素质偏低。所以，在纠纷解决方式的选择上，就有当事人明确表明其更相信仲裁员对案件裁决的公平性，而对法官的判决持怀疑态度。因为在仲裁员中，特别是教授之类的人在社会中的名声是比较好的，社会地位也较高，其裁决更容易使当事人信服，执行裁决的可能性越大。这也是前文述及当事人更愿意选择仲裁的一个重要因素。

(5)仲裁原则上采取不公开审理。这将有利于保护当事人的商业秘密和商业信誉。

（二）确定仲裁受案范围的具体考量因素

1.纠纷主体的平等性

所谓平等主体是指争议的双方当事人是具有平等法律地位的民事主体，即享有民事权利和承担民事义务的资格是平等的。主体之间发生的法律关系在民商事法律调整的范围内，这就意味着即使是有上下级行政隶属关系的主体，只要他们之间发生的法律关系属于民商事法律调整的范畴，那么他们之间发生的争议也是平等主体之间发生的争议。[1]争议的双方当事人必须是平等的民事主体，同时还必须签订有仲裁协议，只有符合这两个基础的争议才是我们讨论是否具有可仲裁性的基础。

2.争议的可争讼性

争议具有可争讼性。即发生纠纷的双方当事人在纠纷发生时，若该纠纷可以通过诉讼的方式加以解决，那么也可以在纳入具有“准司法”属性的仲裁的调整范围。争议可争讼必须包括两点：首先，存在双方当事人。其次，双方当事人之间有争议。[2]以此我们可以看出，那些仅仅有一方当事人或者双方当事人不存在争议而只是要求确认某种法律事实或法律关系比如宣告公民死亡（失踪）之类的非讼案件就不能进行仲裁。

3.民事纠纷的可处分性

可处分是双方当事人对于争议的实体权利可以在法律规定的范围内自由处置，可以根据自己的意愿决定行使权利、主张权利、放弃权利。[3]也就是说，争议的双方当事人在不违反法律规定、公共秩序及道德良俗的情况下，可在合意的情况下自主选择纠纷解决方式。即此类纠纷可以提交法院，也可以和解或在双方处于平等主体的情况下合意提请仲裁委员会仲裁。

从上我们不难看出，诸如行政纠纷这类的案件，纠纷双方是不平等的主体，像这类的案件我们就不能提请仲裁委员会仲裁。同时，仲裁委员会只受理合意且平等主体下的民事纠纷，也就是说刑事纠纷案件就不能进行仲裁。

三、我国仲裁受案范围的完善

（一）扩大仲裁受案范围的必要性

1.有利于我国仲裁事业的发展

仲裁制度在我国的发展相对于国外是比较滞后的，发展也比较缓慢，与我国经济发展的速度是不相适应的。仲裁机构按其性质来说是一种民间机构，其应当是相对独立的，但在我国现行的条件下，真正能独立于政府的仲裁机构非常少。这主要是由我国仲裁制度的发展现状决定的，仲裁机构的独立首先应当是财政上的独立，但是财政的独立必须要有足够的经济来源做保证，这就需要有足够的案件来源来保证足够的经济来源，这样仲裁机构才有可能生存和发展。

仲裁与诉讼相比其案件来源相对单一，影响了仲裁机构的发展。仲裁与诉讼作为纠纷的两种解决方式，二者各有其特点。但就受案范围来讲，诉讼要宽泛的多。仲裁机构可以受理平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。人民法院不仅可以受理公民、法人和其他组织之间发生的财产关系纠纷，而且可以受理他们之间发生的人身关系纠纷等等。我们可以看出，仲裁委员会可以仲裁的案件人民法院都可以受理，对于此类案件，我国法律规定纠纷只能选择仲裁委员会和法院中的一个提起诉讼或提请仲裁，即或裁或审。这样仲裁委员会与法院之间就产生了竞争关系，这对于仲裁机构来讲显然是不公平的，势必要求在合理的范围内扩大仲裁的受案范围来促进我国仲裁事业的发展。同时，仲裁机构的民间性决定了其在财政上是自收自支，仲裁机构自身的发展需要提高案件量。从以上分析可以看出，法律规定的受案范围上诉讼和仲裁的巨大区别使的仲裁的案件来源渠道相对单一，有案源的保证是仲裁机构得以生存和发展的前提，在现实运作中，除了法律规定的仲裁受案范围是影响案件来源的一个主要因素外，另一个重要的因素还在于诉讼和仲裁在案件受理费用上的差别。就2007年最新修改的仲裁收费标准来说：仲裁机构在大额标的上相对于法院较小，但在小标的额的收费上相比之下还略高一点；另外，仲裁委员会在仲裁费的收取上也不如法院灵活，比如法院在办理房屋产权的的案件时只收取固定的一小部分费用，而仲裁委员会则需要按标的收取案件处理，这较之于法院的收费而言就非常高了，这样就影响了仲裁机构的案件来源。但我们不能通过降低案件受理费来扩大仲裁机构的案源，这是行不通的。因为仲裁机构本身是一种自收自支的民间组织，在案件的审理过程中，仲裁员的费用，仲裁庭的组成都需要一定的成本。人民法院属于国家机构，其财政源于国家划拨，在经济上就没有后顾之忧，而仲裁委员会相对独立性决定了其只能是自收自支性组织，不能靠降低仲裁收费标准来增加案件量。因此，我们应当通过扩大仲裁的受案范围来增加案件量，并充分利用仲裁一裁终局、灵活、快速的优点来吸引更多的纠纷提请仲裁，这才真正有助于我国仲裁事业的发展。

2.有利于减轻法院的诉讼压力

随着人们的法律意识越来越强，人们对法律的了解也越来越多。人们在发生纠纷时也愿意将纠纷提交法院解决,这对我国法制建设是一件好事，同时对我国法治化的发展也有积极意义。但同时，这给我国法院系统带来了很大的压力，“诉讼爆炸”的到来，审判任务繁重与审判力量不足的矛盾日益加剧，已成为制约我国绝大多数法院工作的“瓶颈”。尤其是2007年国务院出台的《诉讼费交纳办法》正式实施以来，我国法院尤其是基层法院的诉讼压力进一步加大。就拿重庆市巴南法院来说，2007年4月份该院新受理案件522件，比上月增长了157%，其中仅交纳10元诉讼费的案件就达19件。[1]诉讼费下调给打官司的群众带来了实实在在的实惠，但同时法院收取的费用却大幅下降。在法院财政保障机制未改变的情况下，案件激增而作为法院赖以运转的诉讼费收入减少三分之二，法院工作因此遇到前所未有的压力。

我国法院尤其是基层法院的法律资源是很稀缺的，在西藏甚至出现一个县只有一名法官的尴尬境地。面临当前情况，一方面要加强法院自身的建设，培养出更多的高素质的法官。另一方面，我们也应当看到，仲裁作为民事纠纷的另一种解决方式，应当充分发挥仲裁机构的作用，适当扩大仲裁的受案范围，将更多的纠纷纳入到仲裁中来，让越来越多的纠纷通过仲裁的方式解决，从而减轻法院的诉讼压力。我们不应当出现这种局面：一方面法院面临大量的案件数量而面临诉讼压力。另一方面仲裁机构由于案件来源的稀少而影响其生存和发展。

3.扩大仲裁的受案范围有利于整个社会的诚信建设

当前的中国社会是一个诚信度相对较低的国度，这一点基本上是不可否认的，有学者也有这方面的调查研究。[2]整个社会大环境是如此，司法界所表现出来的情况更是让人失望，人们对法官、对法院的信任度也有所下降，这就导致了在纠纷发生后人们由于对法院的不信任而可能不将纠纷提交法院来解决，而是采用其他的解决方式，比如说私力救济。[1]传统的中国社会是以信誉著称的礼仪之邦，法院的信任度在一定程度上可以看作是整个社会诚信度的指针。人们对法院的不信任无论是法院体制的原因还是其他社会原因造成的，总的说来这都不是一种社会发展的常态。之所以说仲裁制度的发展能够加强社会的诚信建设，是因为仲裁制度的发展让纠纷主体在选择纠纷解决方式时多了一条渠道，在仲裁充分发展的情况下，仲裁机构与法院就好比市场上的两种功能近似的商品，在一般情况下当事人有自由的选择权，这就从实质上在法院与仲裁机构之间产生了一种竞争，尽管可能从短期来看，法院优势明显。但如果就长远来看，法院的这种失信（从当事人角度来看，尽管法院角度并没有失信）如果长期得不到改变，那么仲裁这样一种社会型救济的优势将会凸显，而这时，无论从经济利益的角度（对当前中国基层法院来说，这应该是很有吸引力的）还是从制度建设上都会迫使法院对自身信誉的重建，而基于前文的逻辑，这一转变对整个社会的意义是重大的。

（二）完善仲裁受案范围的具体方案

1.明确现行法律规定

我国《仲裁法》规定的仲裁受案范围包括合同纠纷和其他财产权益纠纷。应该说，对合同纠纷可以仲裁并无太大争议，而对于“其他财产权益纠纷”的争议则是比较激烈的。在立法上对仲裁的受案范围的规定有待于明确化和具体化，应将“其他财产权益纠纷”作一个明确的界定，即具体哪些纠纷是可以仲裁的。同时，对于我国现行的仲裁实务中所普遍适用的仲裁受案范围，我认为是过于狭窄的。我认为我们应在允许的范围内将仲裁的受案范围进一步扩大。在立法上具体的扩大我认为应与国际公约大体上一致，但同时我们也要认识到，制定一项立法，一定要关注到社会的接受程度。各国国情各异，世界通行的不一定是中国受用的，因此仲裁受案范围的扩大也要与我国的现实国情相符合。

2.将更多知识产权纠纷纳入仲裁

在立法方面，《仲裁法》对知识产权侵权纠纷案件的可仲裁性未予以明确规定；知识产权法律体系中仅有《著作权法》规定了著作权侵权可仲裁的规定，其他如《专利法》、《商标法》等均未作规定。而专利权和商标权的纠纷主要包括：（1）专利商标许可协议（主要是使用费问题）争议、有关转让协议争议；(2)专利商标的有效性以及专利强制许可协议争议；(3)专利商标的侵权纠纷。[1]对于有关专利、商标转让合同的纠纷按现行法是可以仲裁的，但有关专利、商标侵权纠纷是否可以仲裁我国相关法律并未规定。我认为将有关知识产权的商标、专利侵权纠纷纳入仲裁是历史的必然。首先，在经济发展迅速的今天，企业的商业信誉日益成为其一种无形资产；同时大多数知识产权如专利都有一定的商业秘密，企业当然不希望将诸如知识产权的纠纷公开审理，这将不利于他们商业利益得到维护。仲裁审理的不公开性恰恰符合企业的心理，有利于维护企业的商业信誉和保护知识产权所有人的商业秘密。其次，与法院由法官审理不同，仲裁机构由仲裁员裁决。仲裁员一般都是各个领域的专家或者是大学教授，对该行业一般都有较深的研究，而法官在法律实务方面可能比较精通，但就知识产权相关的领域的知识可能就不如仲裁员研究的深，而且仲裁员的资格审核也比法官更加困难。同时仲裁机构相比法院在立案审理过程中也更加灵活，纠纷双方可以协议选定对该纠纷领域有较深研究的仲裁员来审理该纠纷，从而使纠纷得到公平公正的解决。再次，仲裁实行一裁终局。可以使双方的知识产权纠纷得到快速的解决，这也符合商事活动高效的特点。最后，仲裁虽然具有非官方性，但它与诉讼关系密切。仲裁制度中有相当数量的具体内容可准用民事诉讼制度，如仲裁程序的具体步骤、仲裁员的回避、财产保全、证据规则等，这种特点使仲裁机制在处理知识产权侵权纠纷中具有较强的操作性和明确的依据。[2]

随着世界经济的飞速发展，知识产权在经济发展中所发挥的作用越来越大，加强对知识产权的保护是十分必要的。而在纠纷解决上，我们在重视诉讼等已有的解决方式的同时，也应当大胆的引入仲裁机制。因此，仅仅将著作权纳入仲裁到仲裁是显然不够的，应进一步扩大更多的知识产权纠纷如专利权、商标权等进入仲裁。

3、增加有关专业纠纷的仲裁

随着我国经济的不断发展和人们法律意识的不断提高，使得像医疗纠纷等专业性的纠纷呈上升趋势。目前我国诸如医疗纠纷这类的专业纠纷的案件主要是通过行政裁决和通过法院诉讼这两种途径解决的。但是，行政部门和法院在处理专业纠纷这类案件上有一定的局限性，比如说案件久拖不决、审理人员的专业知识欠缺导致判决不够公正等等。因此，在结合国内外经验的基础上，结合我国的实际，建立起公正、高效、低成本的专业纠纷的仲裁制度，无疑是解决诸如医疗纠纷等专业纠纷的重要方式。[1]

建立医疗纠纷仲裁制度。近年来，医疗纠纷成为我国老百姓越来越头疼的问题，在解决医疗纠纷时，当事人往往采取自行协商和解或通过律师等调解解决，而通过法院诉讼解决的纠纷则相对较少。因为诉讼途径成本高、程序复杂、效率低，而且由于绝大多数法官医学知识缺乏，对有关证据的效力和诉讼进程难以把握，使医疗纠纷的定性和处理困难，相对于其他类型案件的审理显得苍白无力，案件久拖不决，判决结果也常常是纠纷纠纷双方都不满意。而且，在医疗纠纷中，除少数重大医疗事故外，绝大多数医疗纠纷均为民事纠纷，且纠纷的最终解决也都落实到经济补偿上，因此解决此类纠纷宜采用半官方的公断方式。仲裁较之于诉讼，其审理的程序简单，效率更高，服务更好。同时，仲裁员都是各个行业的专家，在组成仲裁庭时，可以选择对医疗领域比较了解的仲裁员来审理，这样仲裁员对该纠纷的定性和处理更加容易，有利于该纠纷更好的解决，也就相对节约了诉讼成本。而且医院作为一种公共服务机构，在产生医疗纠纷当然不希望将该纠纷公开审理，这对医院的声誉是非常不利的，仲裁的不公开审理有利于医院声誉得到维护。[2]为此，我建议建立医疗纠纷仲裁制度，将医疗纠纷纳入仲裁范围。

此外，像金融、体育、证券等方面产生的纠纷都可以纳入到仲裁中来。可以建立专门的仲裁委员会、聘请对相关领域精通的法律专家来处理这些案件，从而保证案件的公正性。

我们还应注意到，对仲裁的受案范围的规定不应只体现在《仲裁法》上，在其他的相关法律中也应当有所体现，这就要求我们在立法上对于其他相关部门法的制定和完善上予以重视。比如说在有关知识产权法律中规定商标权和专利权的侵权纠纷可以仲裁，还有像在金融、证券相关法中作出相应的法律规定其也可以进入仲裁等等。

结语

受案范文篇3

行政诉讼的受案范围又称行政诉讼主管范围或人民法院受理行政案件的范围，是指人民法院对行政机关的哪些行政行为拥有司法审查权，或者说是指公民、法人或者其他组织对行政机关的哪些行政行为可以向人民法院提起诉讼的界限。

（一）直接列举的可诉行政行为的受案范围

《行政诉讼法》第十一条第一款规定了八类行政诉讼受案范围。即（1）不服拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财产等行政处罚而提起的行政诉讼；（2）对限制人身自由或对财产查封、扣押、冻结等行政强制措施不服而提起的行政诉讼；（3）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权而提起的行政诉讼；（4）对申请领发许可证、执照要求予以拒绝或不予答复而提起的行政诉讼；（5）对不履行保护人身权、财产权的法定职责而提起的行政诉讼；（6）对不依法发给抚恤金而提起的行政诉讼；（7）对违法要求履行义务而提起的行政诉讼；（8）对其它侵犯人身权、财产权而提起的行政诉讼。

（二）直接列举的不可诉行政行为的受案范围

《行政诉讼法》第十二条规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（1）国防、外交等国家行为。（2）抽象行为。（3）内部行为。（4）终局裁决的具体行政行为。

二、我国行政诉讼受案范围存在的问题

（一）采用列举式立法体例使可诉行政行为的受案范围不明确

我国《行政诉讼法》关于受案范围的规定采用的是列举式体例。《行政诉讼法》第11条采用肯定的方式列举了可诉行政行为的范围，第12条又采用了否定的方式列举了不可诉行政行为的范围。由此造成的问题是那些处于肯定和否定范围之外的行为，如行政裁决行为，技术鉴定行为等能否进入行政诉讼就成了盲区。这是列举式立法体例最为突出的弊端。

（二）可诉行政行为范围过窄以致无法全面保护行政相对方的合法权益

1、抽象行政行为被排除在受案范围之外

《行政诉讼法》在设定行政受案范围时，首先考虑引起争议的行政行为的性质，即该行为是具体行政行为还是抽象行政行为，进而将可诉行政行为从总体上限定为具体行政行为。其次，从实践上来看，抽象行政行为侵犯相对人合法权益的情况客观存在。在我国的现行体制下，对抽象行政行为的监督主要是通过非诉讼的方式进行：一是人大和上级的监督；二是备案审查、法规清理监督；三是行政复议中对抽象行政行为的审查。但是从实际情况上看，目前这些监督机制很难有效发挥作用，难以保障对其监督的质量和实际效果，其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为问题日趋严重。将抽象行政行为排除在受案范围之外，必然导致大量的行政侵权行为处于司法审查的真空地带，从而产生多方面的不良后果。

2、内部行为不可诉

根据《行政诉讼法》的规定，可诉行政行为必须是外部行为。行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等内部行为不可诉。《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的意见(试行)》进一步将可诉行政行为限定为行政法律行为和单方行为，认为行政事实行为和双方行为不可诉。从理论上看，这些限定缺乏坚实的理论基础，带有一定的随意性。从实践中看，内部行为、事实行为或双方行为都可能对相对人的合法权益产生实际的损害。如将其排除在可诉范围之外，显然不利于保护相对人的正当权利，甚至侵犯了公民的宪法权利。

（三）行政诉讼受案范围仅局限于人身权?财产权的行政行为

根据我国《行政诉讼法》第十一条规定，行政诉讼受案范围限于行政主体侵犯公民、法人或者其他组织的人身权、财产权的具体行政行为，除法律法规特别规定外，对涉及政治权利或其他权利的行政行为则排除于行政诉讼受案范围之外。按照我国法律规定，政治权利包括选举权和被选举权，并且有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，有宗教信仰自由等。其他权利有劳动权、休息权、物质帮助权、受教育权等。上述这些权利都是公民享有的基本权利，它是由国家宪法赋予的，并由国家强制力保证实现的真正的权利。如果这些权利受到行政机关的侵犯，却不能得到保护，不能得到救济，那么不能不说是我国立法的失误。因此，将涉及政治权利和其它权利的行政行为纳入司法审查范围不仅可行，而且十分必要。

（四）对具体行政行为的审查仅局限于合法性审查而排除了合理性审查

《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”对这一条规定，理论界和司法界均称之为合法性审查原则。它的立法意图是：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查，至于行政机关在法律法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议机关处理，人民法院不能代替行政机关作出决定。”?基于此，从目前看，合法性审查原则基本排除了合理性审查，人民法院只能根据合法性审查原则来确定具体的受案范围。然而，由于行政行为的复杂性和立法的局限性，不可能把社会生活中可能发生的任何情况都毫无遗漏地详尽地规定下来，由此行政自由裁量行为大量存在。但是，行政自由裁量行为并不是不受任何限制，由行政机关及其工作人员任意作出，它仍应遵循一定的规则，主要是合理性原则。合理性原则要求行政自由裁量行为要公平、客观、公正、适当、符合公理。如果将行政自由裁量行为排除在司法审查之外，就等于撤除了界于自由和随意之间一道必要的防线，默许了主观随意产生的那些不公平、不公正、不适当的行政行为合法，其结果与我国行政司法审查制度的根本宗旨相悖。

三、完善行政诉讼受案范围的设想

（一）完善有关行政诉讼受案范围的立法体例

针对现行的列举式立法体例所存在的弊端，我国有关行政受案范围的规定宜采用下述立法体例：对可诉行政行为的范围作出概括性规定，对不可诉行政行为作出列举式规定。

1、对可诉行政行为的范围作出概括性规定

某一特定的行政行为究竟是否可诉，往往只能求助于司法解释。由于立法缺乏明确的可诉标准，司法解释有时容易产生相互矛盾。如果没有相应的司法解释，司法机关习惯于“从严”掌握受案范围，把一些本来应属于受案范围的行为拒之门外。如果对可诉行政行为的范围采用概括性规定就能避免这些问题的出现。如：公民、法人、其他组织认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益，可以依法向人民法院提起诉讼。这样可以避免因行政诉讼受案范围过窄而使公民合法权益受损。

2、对不可诉行政行为作出列举式规定

采用列举方式规定不可诉行政行为的种类，自然也会有所遗漏。遇到这种情况，应作出有利于行政管理相对人的推定，按照“法不禁止即自由”的原则来判断某一特定行为是否可诉。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对行政诉讼受案范围的规定基本上采用了上述“立法体例”。它一方面从总体上扩大了行政诉讼的受案范围，另一方面又明确增加了几种不可诉行政行为。严格来说，《解释》作为一种司法解释，无权突破现行立法的规定。因此，在将来修订《行政诉讼法》时，应该把《解释》中的合法规定上升为立法。

（二）取消针对可诉行政行为所做的不适当的限定

我们认为：人民法院在监督和制约行政机关行使职权过程中明显力度不够，狭小的受案范围把大量的行政行为排除在司法审查之外，严重影响了行政审判作用的发挥。因此，无论是行政机关的具体行政行为还是抽象行政行为，只要超越法定权限，法院都可行使审查权，行政机关的一切行为都在司法审查范围内。我国《国家赔偿法》、《行政复议法》在总结行政审判工作得失的基础上，已经将抽象行政行为纳入行政赔偿诉讼和行政复议的范围。根据后法优于前法的原则，《行政诉讼法》应尽快作出修改，把抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，以实现前后法真正的统一和协调。

受案范文篇4

笔者主张，在法律规定的行政诉讼受案范围标准中增加“其他公权力措施”（如行政主体的准备行为或中间性的行政行为等）等事项。在此方面，一些外国和我国台湾地区给我们提供了很好的经验。

（一）澳大利亚

澳大利亚《行政决定（司法审查）法》对受司法审查的行政行为的种类作了比较详细的规定，受司法审查的行政行为有三项：第5条规定的行政主体作出的行政决定（decision）、第6条规定的行政主体作出的措施（conduct）[1]、第7条规定的行政主体懈怠作出决定（failuretomakeadecision）的行为。该法涉及的三项内容比我国《行政诉讼法》“具体行政行为”这一唯一的内容要宽泛得多，由此使行政主体作出的大量的行为被纳入司法审查的受案范围。此外，该法还对上述受案范围事项的具体含义作了详细的规定和解释。

第一，该法第3条第1项规定：“本法所适用的决定是指依法针对具体情况所作的、准备作的或者应申请所作的（无论是否行政自由裁量权）具有行政性质的决定，而不是总督所作的决定。”这一定义中的“决定”十分广泛，包括三种情形：作出的行政决定、准备作的行政决定、应申请所作的行政决定。

第二，该法详细解释了“作出决定”的含义。根据第3条第2项规定，作出决定包括六种具体情形：（1）作出、中止、撤销或者拒绝作出命令、认定或确定；（2）给予、中止、撤销或者拒绝给予执照、指导、同意或者许可；（3）授予、中止、撤销或者拒绝授予许可证、权力或者其他法律事件；（4）规定条件或者限制；（5）答复申诉、查问或者要求；（6）作出或者拒绝作出任何其他行为或事项。

除了上述一般的正式意义的“作出决定”外，该法还规定了“准作出决定”的情形，即第3条第3项规定：“法规明文规定在作出决定前应运用法定权力作出报告或者建议的，为本法的目的作出该报告或者建议本身应当被视为作出决定。”这一项规定大大扩展了行政主体“作出决定”的范围，使更多的行政行为被纳入司法审查受案范围。

第三，该法解释了行政措施的含义。第3条第5项规定：“本法中关于为作出决定所采取的措施，包括为作出决定而进行的准备工作，以及搜集证据、进行询问或者调查。”这一规定表明，“措施”是指行政主体为完成某一完整行政行为所做的准备行为或中间性的行为，行政主体作出的措施行为也属于司法审查受案范围。

第6条第1项具体规定了措施适用的情形：公务员为作出本法所适用的决定而已经采取、正在采取或者准备采取措施的，受该措施侵害的个人或者以下列一项或数项理由就该措施项法院申请审查令：……

第四，该法解释了懈怠作出决定的含义。第3条第1项规定，懈怠作出决定包括拒绝作出决定。第2项规定，本法所称的懈怠作出决定的种类，可解释为相应的决定。所谓“相应的决定”是指上述提到的“作出决定”的六种类型。

综上，澳大利亚法律不仅对司法审查的受案范围作了非常宽泛的规定，而且对其具体含义作了明确的规定。如此详细的法律规定便于司法机关适用法律处理案件。

（二）我国台湾地区

我国台湾地区行政诉讼的受案范围标准是“行政处分”，大致相当于我国大陆地区的“具体行政行为”。早期的“诉愿法”第2条对“行政处分”界定十分狭窄。它将行政处分界定为“’中央’或地方机关基于职权，就特定之具体事件所为发生公法上效果之单方行政行为”。这一定义有很多弊端，[2]大大限制了法院的受案范围。这一缺陷在后来立法中得到修正。1999年通过的我国台湾地区“行政程序法”第92条第1项和修正后的“诉愿法”第3条均规定：“本法所称行政处分，系指行政机关就公法上具体事件所为之决定或其他公权力措施而对外发生法律效果之单方行政行为。”由此规定可见，它与早期“诉愿法”规定不同之一在于增加了“其他公权力措施”。换言之，纳入行政诉讼受案范围的不只是“行政决定”，还包括“其他公权力措施”。这一立法规定与前述澳大利亚“行政决定（司法审查）法”的规定很相似。

（三）我们的借鉴

我国《行政诉讼法》界定的行政诉讼的受案范围是“具体行政行为”。对于具体行政行为是否包括了前述澳大利亚立法和我国台湾地区“立法”中的“措施”，即那些“准备行为”或“中间性的行为”是否应当纳入具体行政行为的含义内，学术界和实务界有不同看法。但主流观点和法院没有将其纳入行政诉讼的受案范围。其中一个代表性的事例是行政检查行为通常被排斥在行政诉讼受案范围之外。关于其不具有可诉性的理由，有人认为，行政检查由于其行为的内容尚未最后确定，是尚未终了的行政行为，是尚未成熟的行政行为，不符合司法审查时机成熟的原则，因此无法进行审理和判决。[3]可见，我国学界和实务界对《行政诉讼法》中的“具体行政行为”只作了狭义的理解，即它只类似于澳大利亚《行政决定（司法审查）法》中的“作出决定”，类似于我国台湾地区“行政程序法”和“诉愿法”对行政处分解释中的“决定”，而不包括“其他公权力措施”。这种只使用单一的“具体行政行为”作为行政诉讼受案范围标准的立法规定是导致受案范围狭隘的根本原因。笔者认为，要克服行政诉讼受案范围的有限性，就应当借鉴上述立法的做法，将我国《行政诉讼法》第2条修改为：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为或其他公权力措施侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”这一修改增加了“其他公权力措施”这一受案标准，它把行政主体作出的大量的非“最后性的行为”或可称之为“准备行为”、“中间性的行为”纳入行政诉讼的受案范围。笔者认为，之所以要作出如此补充性的规定，是因为，在现实中，很多行政主体作出的准备行为或中间性的行为给相对人造成的损害时间长而且危害性大，而这些非成熟的或非最后性的行政行为通常不能归入“具体行政行为”的种类范围，因而不能纳入到行政诉讼的受案范围。

二、通过司法解释把“其他公权力措施”纳入具体行政行为含义之内

以上分析表明，澳大利亚和我国台湾地区，确立了较为宽泛的行政诉讼受案范围，使行政主体作出的“其他公权力措施”（主要是行政主体作出的准备行为或中间性的行为，下文将二者作为相同概念交替使用）能够顺利进入行政诉讼受案范围。但是并非所有国家都在立法上作出了如此完善的规定。下文分析将表明，在一国立法没有把行政主体作出的“其他公权力措施”纳入行政诉讼受案范围的情况下，往往需要司法机关积极能动地行使权力，扩大对“行政行为”的解释，丰富其内涵，扩大其外延：“行政行为”不仅包括行政主体作出的“最后性”的行为，而且包括行政主体作出的“准备行为”或“中间性”的行为。

各国和各地区司法机关在解释纳入行政诉讼受案范围的行政行为时，通常都以“最后性”作为其特征之一。如前所说，我国《行政诉讼法》第2条规定的行政诉讼的受案范围是“具体行政行为”。而“具体行政行为”通常被理解为行政主体作出的“最后”的行为。其他国家也不例外。如前所述，澳大利亚《行政决定（司法审查）法》注意到“行政决定”的本质和特征，一个具有可审查性的“决定”一般是一个最终的（final）、操作性的（operative）。[4]美国也不例外，“只有当行政机关作出最后决定，影响当事人的权利、义务或利益时，才是可以审查的行政行为”。[5]

对“行政行为”具有“最后性”特征的理解和解释，学术上和司法实践中经过了一个从严格解释到宽松解释的发展过程。在严格解释的方法之下，行政主体作出的行政行为必须是完整的、最后的，任何“准备行为”或“中间性”的行政行为都不能纳入行政诉讼受案范围。此种解释带来许多不利的后果：某些准备性的或中间性的行政行为给相对人造成了利益侵害，但不能纳入行政诉讼受案范围，不能及时发挥司法的监督和控制作用，而任由行政主体危害相对人的中间性的行政行为经历漫长的过程；某些司法机关为了避免与行政主体之间发生冲突，故意以某一行政行为不是行政主体作出的“最后性”的行政行为为由，把本应当纳入诉讼受案范围的行政行为排斥在受案范围之外。因此一些外国和地区的法院对此逐步采取宽松的解释方法，即法院在把握行政行为的“最后性”特征时，并不采用绝对化的观点和方法。当法院发现有些“中间性”的行政行为实际上给当事人权利所造成的不利影响并不比“最后性”行为造成的消极影响小的时候，仍然把它纳入司法审查受案范围。如此解释的结果是把行政行为的“最后性”特征相对化，避免了将其绝对化的消极影响。

（一）行政行为“最后性”特征的相对化

1.美国理论和实践

美国《联邦行政程序法》第551节第13款规定：“行政行为包括行政机关的法规、裁定、许可证、制裁、救济的全部或一部分，或者和上述各项相当或否定的行为或不行为。”另外该法第704节设定可以审查的行为是，法律规定可以审查的行政行为，以及没有其他适当的法院救济的最后确定的行政行为。与前述澳大利亚和我国台湾地区相关规定相比，美国《行政程序法》强调法律规定和行政行为的“最后确定”。这就容易导致把行政主体作出的准备行为或中间性的行为排斥在司法审查之外。而从实际情况看，美国法院通过多种方法，避免对行政行为作出抽象的定义，而是对每个案件作出具体分析。通过下列几个路径，扩大了法院的实际受案范围，克服了立法的不足。第一，法院考察行政机关的行为是否对当事人具有拘束力量，直接影响当事人的法律地位。对当事人没有拘束力量，不直接影响其法律地位的行为不是行政行为。第二，法院考察行政机关的意图是否以某种行为作为行使权力的工具，如一个委员会的主席以官方身份，代表委员会发表意见，可以认为是委员会有意使用这种方法作为行使权力的工具或施加压力的手段，因而成为可以审查的行为。第三，法院考察行政机关的行为是否已经产生损害，如果已经产生损害，则是一个可受审查的行为。例如行政机关拒绝发给临时许可证，尽管临时许可证只是通向取得正式许可证的一个步骤，但是当事人在取得正式许可证前要利用临时许可证。拒绝发给临时许可证已经产生实际的损害，因此法院可以审查这一行为。[6]

上述情况表明，法院并没有机械地适用“行政程序法”对行政行为的界定，特别是没有把该法规定的“最后确定的行政行为”简单化地等同于法院只能审查行政主体作出的“最后的行为”，而是根据实际情况，把行政主体作出的准备行为或中间性的行为纳入司法审查的受案范围。

2.我国台湾地区的理论和实践

前文指出，我国台湾地区1999年颁布的“行政程序法”并没有把“行政处分”限制于“行政决定”范围内，还包括了“其他公权力措施”。而该法公布之前的“诉愿法”，对行政处分的界定极为狭隘。为了突破当时立法对行政处分的狭隘定义，学界和司法界作出了种种努力。学者们和法院判例认为，行政诉讼受案范围不应限制在狭义的行政处分（通常指行政主体作出的最后性的行政行为）之内。我国台湾地区著名学者许宗力提出，至少在以下几种情况下，行政主体作出的准备行为或中间性的行为应当视为“行政处分”。

第一，行政主体作出的程序性的准备行为。行政机关在最终行政决定作成之前的准备性行为，如通知补正资料、对先决问题从事鉴定等，因不生具体法律效果，并不具独立存在意义，故定性为观念通知而否定其行政处分性格。但是准备性行为中，也有诸多拒绝证据调查之请求、拒绝准予阅览卷宗或拒绝准予到场表示意见等涉及程序正义的所谓程序行为，这类行为固与最终作成的实质决定尚属有间，但不能说不直接发生一定的法律效果，故倾向于承认其行政处分资格。[7]

第二，某些通知行为应当视为行政处分。如主管机关对违反交通法规或环保法规者所开出的违规告发通知书，即便实务一直以尚未发生法律效果为由，认定非行政处分，但其上既已载明应缴违规罚款数额、缴纳方式、逾期倍数增加等字样，其强制性可说也已达到使相对人几乎不可能抗拒程度，若谓倘未直接影响人民权利义务关系，委实难昭信服，故作者认为应定性为行政处分。而且“大法官释字第423号解释”指出：“所谓行政处分系指行政机关行使公权力，就特定具体之公法事件所为对外发生法律上效果之单方行为，不因其用语、形式以及是否有后续行为或记载不得声明不服之文字而有异。若行政机关以通知书名义制作，直接影响人民权利义务关系，且实际上已对外发生效力者，诸如载明应缴违规罚款数额、缴纳方式、逾期倍数增加之字样，倘以仍有后续处分行为或载有不得提起诉愿，而视其为非行政处分，自与宪法保障人民诉愿及诉讼权利之意旨不符。遇有行政机关依据法律制发此类通知书，相对人亦无异议而接受处罚时，犹不认其为行政处分性质，于法理尤属有悖。”[8]

第三，在行政执行程序中，“行政机关”根据“行政执行法”第2条第2项所为的告诫。告诫书中通常记载，相对人尚不于一定时间内履行法定作为或不作为义务，将被处以强制金钱或采取代履行措施。告诫究竟是否为行政处分，尚从其目的只在预先告知未来将采取特定强制措施，本身则倘非强制措施，并不影响相对人权利的特征出发，可能得到其并非行政处分的结论。但既然告诫是强制措施的现行行为，一经告诫，强制措施的采行将不再存有若何法律障碍，是就此点观之，相对人的法律地位委实说还是因告诫而得到一定程度的弱化。因此，作者认为告诫构成行政处分。而且有台湾地区“行政法院”“1969年判字第378号判决”认为告诫书是行政处分。[9]可见，行政执行中的“告诫”被司法确认为行政处分。

第四，有关“官署”对特定个人就未来采取或不采取特定行政措施所为有拘束力的承诺，如承诺将核发建筑许可证或开发执照等，虽尚未达到真正核发执照的阶段，但因产生“官署”自我拘束的法律效果，因此也可认定行政处分的存在。[10]这一点有待司法判例的确认。

综上可见，美国和我国台湾地区的学术和司法判例并没有将司法审查受案范围的“行政行为”局限在行政主体作出的“最后性”行政行为，还注重考查行政主体的行政行为对相对人的权利可能产生的影响情况。如果行政主体作出的行为对相对人产生较大的或实际的影响，即使该行为还处于进行过程中，也有可能或应当纳入司法审查的受案范围。

（二）放松具体行政行为“最后性”特征理解对我国的意义

笔者认为，今后法院可以或应当通过放宽对“具体行政行为”的“最后性”特征的要求，以达到拓宽法院受案范围的目的。这样做至少有多方面的意义。

1.可以正确理解司法解释和《行政诉讼法》的相关规定

最高人民法院的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”它还规定：“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”

如何理解上述解释？笔者认为应当把具体行政行为的“最后性”特征的非绝对化理解引入其中。运用此种方法解读上述规定，上述解释没有简单地套用《行政诉讼法》中的“具体行政行为”概念，其中原因之一就是为了克服使用“具体行政行为”的局限性而采取的一个策略。据此《解释》第1条排除受案范围的第六项规定可知，只要行政主体的行为对公民、法人或其他组织权利义务产生“实际影响”，当事人提起诉讼的，法院就应当受理。至于这一行为是否是行政主体作出时“最后性的行为”则不是判断是否属于受案范围的依据。

2.与国务院制定的《行政复议法实施条例》实施相衔接

《行政复议法实施条例》第17条规定：“行政机关作出的具体行政行为对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。”笔者认为，这一规定是对《行政复议法》的重要补充。它通过给行政机关施加告知义务的形式扩大了行政复议的受理范围，放松了行政相对人申请行政复议的资格条件。这是因为，该条的“具体行政行为”可能内在地包含了行政主体作出时“最后性”行为之前的准备行为或“中间性”的行为，该条精神在于“对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的”提供有效的及时的救济，而不在于“行政机关作出的具体行政行为”。换言之，此时的“具体行政行为”主要是相对于抽象行政行为而言，而不在于行政行为是否属于“准备行为”、“中间性的行为”或“最后性的行为”。如果这一理解是正确的话，由此带来的另一个问题就是，对于行政复议决定不服提起行政诉讼的受案范围必然延伸到对行政主体的“准备行为”或“中间性的行为”的审查。只有这样，才能发挥行政诉讼对行政复议的审查监督功能。

3.解决诉讼中遇到的诸多困境

现实中，相对人提出的很多行政诉讼被法院拒之于门外，其中一个重要的原因是被诉的行为不是行政主体作出的“最后的”行为，而是行政主体作出的“最后的”行政行为完成之前时“准备行为”或“中间的”行为。这些行为通常被理解为不属于“具体行政行为”，因而不能纳入行政诉讼受案范围。借鉴国外和我国台湾地区的学理及“司法判例”的启发就是，法院在确定行政主体作出的某个行为是否应当纳入行政诉讼受案范围时，不能简单地以行政主体作出的行为是否是“最后的”，而要综合多种因素加以考查。特别是要注重对一种行为是否给相对人造成实际的不利影响作为标准。所谓具体行政行为的“最后性”特征只是相对的，不能绝对化。明确这一点，行政诉讼受案范围中的许多障碍可以迎刃而解。就目前来说，可以解决以下几种实际困难。

第一，解决行政检查难以纳入行政诉讼受案范围的问题。我国法院在多数情况下将相对人对行政机关的检查行为提起诉讼拒之于门外。其中一个重要原因是，法院认为，行政检查不是行政主体作出时“最后行为”。笔者认为，在法院树立了具体行政行为“最后性”特征并非绝对化的理念后，行政检查完全可以或应当纳入行政诉讼受案范围。[11]

第二，解决变相行政征收无法诉讼的问题。以一例说明。2007年1月，广东省某市航道局向在上海注册的某公司发出《缴纳航道养护费的函》、《航道违法行为通知书》，认定该公司欠缴21个航次的航养费和滞纳金，要求缴付。在该公司没有缴纳的情况下，该航道局申请法院扣留了其船只。在该公司缴纳了80万元担保费后，法院解除了扣船令。公司认为，航道局向其发出的《缴纳航道养护费的函》、《航道违法行为通知书》实际构成行政征收行为，因而向法院起诉，法院驳回其诉讼。其理由是，航道局发送的函只是一个通知，没有发生正式的行政征收行为。[12]如果只是单纯从字面上看，该航道局确实没有作出正式的行政征收决定书，而之前发送给该公司的只是一般的告知书，属于行政征收行为之前的准备行为或中间性的行为。但是进一步调查了解，在实践中，不少航道局为了规避行政诉讼，通常采用此种发送缴纳航养费和认定违法通知书的方式，即使相对人不缴纳，航道局也不依法作出正式的行政征收决定书。由于船运公司缴纳了大量的担保费，这足以给船运公司造成巨大的经费和精神压力，影响船运公司的实际经营；而且由于航道局不作出正式的行政征收决定，导致公司无法诉讼。如果听任行政机关此种规避法律损害相对人合法权利的情况豁免于行政诉讼的审查，就无法保护其相对人的合法权益，也无法制约行政机关滥用职权。

第三，解决变相的行政强制措施无法诉讼的问题。以一例说明。1999年上海市某卫生局在调查了30多位市民投诉WLH食品有限公司生产的月饼腹泻之后，在全市新闻广播电视等媒体上刊登消息说：该局已经对该食品有限公司月饼采取了封存、销毁和回收等强制措施。但是，该局实际上并没有采取上述措施。有趣的是，该食品公司在看到该局在新闻媒体刊登的强制措施的消息后，自行对月饼采取了封存、销毁和回收措施。因此，卫生局没有必要再对此采取封存、销毁和回收的措施。食品公司后来把该卫生局诉到法院。起诉该卫生局对其食品实施了封存、销毁和回收等强制措施，法院认为，该卫生局并没有亲自实施上述强制措施，因此没有具体行政行为发生。笔者认为，从该局作出的行为给社会和相对人造成的影响来说，虽然只是观念性的强制措施告知书，虽然只是其作出强制措施的“准备行为”，但由于这种观念上的告知书实际上达到了行政主体亲自采取强制措施的目的，因此可以视为构成行政强制的具体行政行为，法院应当受理。

三、小结

由于我国《行政诉讼法》以“具体行政行为”的单一概念来确立行政诉讼的受案范围，而理论和司法上又对具体行政行为作了狭义的解释，片面强调具体行政行为时“最后性”特征，因此限制了行政诉讼受案范围的扩大。基于前文的分析，笔者认为，为了充分发挥行政诉讼的作用，今后可以通过以下两种方式扩大行政诉讼的受案范围。

第一，修改完善立法。应当借鉴澳大利亚《行政决定（司法审查）法》或我国台湾地区的“立法”经验，在法律中增加行政诉讼受案范围的事项，改变目前“具体行政行为”这一唯一的受案标准。将《行政诉讼法》第2条修改为：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为或其他公权力措施侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”通过立法扩大行政诉讼受案范围，可以减小法院扩大行政诉讼受案范围所遇到的阻力，为法院扩大受案范围直接提供依据。这在我国尤为必要。

第二，创新司法解释。在目前立法尚未修改的情况下，或者将来修改《行政诉讼法》时并未采纳上述澳大利亚《行政决定（司法审查）法》的三概念（决定、措施和懈怠作为）和我国台湾地区“行政程序法”及“诉愿法”的两概念表达法（决定和其他公权力措施）的情况下，可以通过最高人民法院作出相应的司法解释来指导各级法院逐步放宽对具体行政行为时“最后性”特征的要求，逐步把行政主体作出的某些“中间性”的行为纳入行政诉讼受案范围。需要指出，在我国目前政治体制之下，这种途径阻力较大、困难较多，而且即使最高法院作出了相应的解释，地方各级法院在执行上也很难一帆风顺。但这并不能成为法院不开展此项工作的理由。

【注释】

[1]将conduct翻译为“措施”系采用叶必丰教授的译法。参见叶必丰译：《澳大利亚1977年行政决定（司法审查）法》，《行政法学研究》1996年第1期。

[2]参见翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第633-634页。

[3]参见江必新：《行政审判实务讲座》，载最高人民法院行政审判庭编著：《行政诉讼与土地管理法新解》，时事出版社1999年版，第12页。

[4]参见何勤华主编：《澳大利亚法律发达史》，法律出版社2004年版，第146页。

[5]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第598页。

[6]参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第597-599页。

[7][8][9][10]参见翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第644页，第644页，第645页，第645页。

[11]有学者认为，行政检查属于具体行政行为，应当纳入行政诉讼受案范围。但是在对于其属于具体行政行为的理由论证中，并没有提出本文的主张。参见唐诚：《行政检查行为性质及其法律控制研究》，2005年4月苏州大学硕士论文，第17-39页。

[12]2007年12月18日，华东政法大学组织了《不规范行政征收行为法律界定与司法救济》的研讨会，会议讨论了这个案例。

受案范文篇5

关键词：行政诉讼；受案范围；缺陷；完善

《行政诉讼法》实施十多年来，对于保障公民权利，规范行政行为，监督行政机关依法行政起到了重要作用。但是，随着经济社会的快速发展，公民、法人或者其他组织法律意识的增强，各项改革事业的深入，根据现实需要，修改完善行政诉讼制度，扩大行政诉讼受案范围的呼声越来越高。因此，借鉴世界上主要国家规定行政诉讼范围的通常做法，反思中国行政诉讼受案范围的缺陷，完善中国行政诉讼法有关行政诉讼范围的规定，势在必行。

一、国外确定行政诉讼范围的做法

各国行政诉讼受案范围制度虽各具特色，但无论是英美法系，还是大陆法系国家在确定行政诉讼范围时采取的基本做法不外乎以下两种：

（一）列举排除加概括肯定的方式

列举排除加概括肯定的方式是指先通过立法或者判例列举排除法院不宜受理审查的行为，然后概括规定其余的所有行政行为或者合法争议均属于法院受理和审查的范围。对于哪些行政行为属于或不属于司法审查范围，从国外以及我国台湾地区行政诉讼的立法和判例看，规定行政诉讼受案范围的方法，一般采取的是列举排除式加概括肯定式。如美国《联邦行政程序法》第701节规定了司法审查的范围，除法律排除司法审查及行政机关的自由裁量行为不能进行司法审查外，其他行政行为均可接受司法审查。不能审查的行为只是例外，而且例外的情况越来越少。再如，从法国行政法的规定来看，它采取的是先排除不属于行政机关行为的行为，然后再说明行政审判的范围，最后说明受普通法院管辖的行政机关的行为。又如，我国台湾地区行政诉讼法，也是采用概括方式规定了行政诉讼的范围，排除了法律明确规定的由其他法院审理的行政争议［1］。

（二）以判例为主的方式

在各国行政诉讼制度中的受案范围亦有运用判例为主的模式。所谓的判例，"类似之案件须作类似之判决是已。"［2］（P215）行政判例制度的建立，不仅能够在很大程度上弥补制定法固有的缺陷，还可以进一步明确行政诉讼范围，切实保障公民的利益，而且可以不断适应当代社会不断变化发展的需要，从而始终与社会保持一种动态的平衡，在某种程度上也维护了制定法的稳定。在西方法治发达国家，无论是英美法系，还是大陆法系国家，判例（尤其行政判例）在其中都具有举足轻重的地位。如法国，行政审判的权限主要由权限争议法庭的判例和行政法院的判例所确定（除法律特别规定的事项外）。同样，英、美等国也是采用以判例为主的受案范围确定模式。在美国，"国会的意图是对行政行为的合法性监督问题不作法律规定，而由法院用它自己的方式对受害人予以救济。"［3］（P190）

二、对中国行政诉讼范围的反思

与西方国家相比，我国对行政诉讼范围的确定，具有以下特点：

（一）不实行列举排除加概括肯定的立法模式

我国在确定行政诉讼受案范围时，不实行列举排除加概括肯定的立法模式，而是以立法的形式确立行政诉讼的受案范围，基本上采取的是混合的方式，确定行政诉讼的受案范围。具体说，是以概括的方式确立行政诉讼受案的基本界限（该法第2条）；以肯定列举的方式列出属于行政诉讼受案范围的各种具体行政案件，即《行政诉讼法》第11条第1款具体列举的8种行政案件，同时对一些目前难以列举全面，而且今后将逐步纳入行政诉讼范围的行政案件又运用概括的方式作为补充，即《行政诉讼法》第11条第2款概括规定的其他行政案件；最后以否定列举的方式对不属于行政诉讼受案范围的事项作出了排除的规定（该法第12条）。从《行政诉讼法》的规定中，可以看出行政诉讼法界定行政诉讼范围的标准有两项：一是具体行政行为标准，人民法院只受理对具体行政行为提起的诉讼，对具体行政行为以外的其他行为，法院不予受理；二是人身财产权标准。人民法院只受理对公民、法人或者其他组织的人身权和财产权造成侵犯的行政争议［4］。我国与西方国家对确定行政诉讼范围不同，行政诉讼法规定的受案范围仅限于具体行政行为，抽象行政行为一开始就被完全排除在行政诉讼范围之外。人民法院只是对具体行政行为的司法审查，只能审查具体行政行为的合法性问题，并且都无权对抽象行政行为作出法律评判。殊不知，一个错误的抽象行政行为，其负面影响远远大于具体行政行为。如果行政机关制定的规范性文件违法，人民法院仅能够改变其引出的违法具体行政行为，而不能对作为该具体行政行为依据的行政机关的规范性文件和制定、该规范性文件的抽象行政行为作出评判，那么行政机关还可以依据该规范性文件对其他行政相对人作出同样违法的具体行政行为。根据行政诉讼法的规定，人民法院只受理对公民、法人或者其他组织的人身权和财产权造成侵犯的行政争议。但是在社会生活中，因行政主体的行政行为引起的行政争议是大量存在的，种类繁多，不仅涉及人身权、财产权，还涉及宪法权利，包括民事法律和行政法律赋予或者保护的权利。如果只保护人身权和财产权，而不保护其他权利，那就意味着其他权利和利益是不受司法保护的，是行政机关可以任意处置而不承担责任的，最后导致公民、法人和其他组织的很多权益遭受侵害后，处于无法救济的状态。实践证明，法律无论列举出多少可以受理的案件总有遗漏，所以，用这种方法规定法院应当受理的案件难免"挂一漏万"。

（二）不以判例的形式确定受案范围

如前所述，我国《行政诉讼法》基本上采取混合的方式确定行政诉讼的受案范围。对受案范围的确定，既有《行政诉讼法》的统一规定，又有单行法的个别补充规定。既有概括性的一般规定（第2条）又有列举式的具体规定（该法第11条）；既有肯定的列举，又有否定的列举。从行政诉讼法对受案范围的规定和十几年的实践经验证明，以立法形式规定行政诉讼受案范围具有其自身的局限性。因为制定法要保持一定的稳定性，不能朝令夕改，但社会生活却时刻处于变迁状态，这两者之间的不协调的一个必然结果是导致行政诉讼受案范围出现法律真空。致使行政机关和行政机关工作人员很多行使职权的行为都不能纳入到行政诉讼的受案范围中来，如抽象的行政行为、行政指导行为、行政确认行为等等。实践证明，凡是制定法没有规定的权利公民、法人或者其他组织都得不到司法的保护和救济。再者制定法的抽象性决定了其难以达到同种情况，同种对待的效果和难以保证司法公证。因为制定法只规定了法律所要求或禁止的行为的整齐划一的一般模式，而出现在法律适用者面前的却是异常丰富的形态，不同的法官在理解上难免有所差异，进而导致对同类案件的审理结果的不同，从而难以实现法律适用的统一。如行政诉讼法第11条第1款至第7项关于受案范围的规定，将法院受理的案件仅限于行政机关侵犯人身权和财产权的案件，但是第11条第1款第4项有关许可证案件的规定似乎又超出了人身权和财产权的范围，给人以立法上存在矛盾的感觉，也导致法院在受理案件时摇摆不定的态度。目前有关我国司法解释，正如有学者所指出，"司法解释应当满足以下条件或前提：①要有具体的事实来源和基础；②应当要有被解释的法律条文；③应当表现为愿意解释，不能够无限制地扩张解释。只有满足以上三个条件的司法解释才是具有正当性的"［5］。但是，我国现行的很多司法解释并不具备这三个条件，如果以判例的形式代替司法解释，则可以避免司法解释缺乏具体的事实来源和基础等尴尬的境遇，还可以弥补制定法的固有缺陷。

（三）划分行政行为的标准不统一

《行政诉讼法》规定受案范围时采用了不同的标准划分行政行为，如第11条，对可诉性行政行为的肯定性列举，有时以行政行为性质为标准来划分，如行政处罚，行政强制措施；有时以行政行为内容为标准来划分，如侵犯法定的经营自主权，违法要求履行义务的；有时以行为的作为和不作为来划分，如拒绝颁发许可证和执照，没有依法发给抚恤金，拒绝保护人身权和财产权法定职责。这种以多元标准面目出现的肯定性列举，其结果必然导致受案范围相互交叉或者重复甚至遗漏的现象。

三、完善中国行政诉讼受案范围

经过十多年的司法实践经验，完善中国行政诉讼受案范围制度，建立一种新的完整的司法审查制度的时机已经成熟。

（一）借鉴国外列举排除加概括肯定的立法模式

哪些行政行为属于法院的受案范围，很多国家和地区采用了概括式规定，有的是以成文法的形式作出的，如美国、法国、日本和我国台湾地区；有的依判例确立受理原则，如法国。对于法院不审查的行为采用例外规定，有的是通过成文法规定，有的是通过判例确定。

国外的经验告诉我们，列举排除加概括肯定的立法模式是目前较普通采用的一种模式，也是各国行政诉讼发展成熟阶段的共同特点。中国在制定行政诉讼受案范围时可以借鉴国外的这种立法模式，为此，我们应对行政诉讼的受案范围进行整合、修改。笔者建议：

1把行政诉讼法第2条中的"具体行政行为"改为"行政行为"。行政行为是指国家行政机关和法律、法规授权的组织依法实施行政管理，直接或间接产生法律效果的行为；而具体行政行为是行政行为中的一种是指行政机关针对特定对象，并对其权利义务产生影响的行为。在行政管理活动中，行政机关作为国家权力机关的执行机构，依法管理国家事务，拥有很大的自由裁量权。行政权的运用关系着社会公共利益和公民个人利益，直接影响人们的生活，所以行政机关在运用行政权时不光是具体行政行为能够侵犯相对人的合法权益，而且行政机关的一切行政行为都有可能侵犯相对人的合法权益，所以把"具体行政行为"改为"行政行为"，这样就能把行政机关和行政机关的工作人员行使职权的一切行政行为都纳入到行政诉讼的受案范围，有利于保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权。

2删除第11条列举的受案范围的内容。一是因为列举式只能用否定性排除，不能用于正面列举。二是无法将所有的行为列举穷尽。例如，第（4）项规定"认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的"，现实中行政许可行为表现形式不只限于许可证和执照，还有许多形式，如同意、登记、批准等等。第（6）项规定，"认为行政机关没有依法发给抚恤金的"现实中，类似于抚恤金性质的金钱给付和物质给付的名称很多，如丧葬补助费、生产生活补助费等等。

3行政诉讼法第12条属于否定列举，该条规定在方式上没有问题，可以保留，但对其内容应逐项进行修改，合理的保留，不合理的删除。该条第（1）项列举的"国防、外交等国家行为"应该保留。《若干问题的解释》第2条规定："国家行为是指国务院、中央军事委员、国防部、外交部等根据宪法和法律授权，以国家名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律受权的国家机关宣布紧急状态和总动员等行为。"世界上很多国家都把国家行为排除在司法审查范围之外，如法国的政府行为属于行政保留事项，不受法院的监督。美国法院认为，不适宜法院审查者包括下列：外交和国防；军队的内部管理；总统任命高级助理和顾问；国家安全，如联邦储备委员会的决定；追诉职能，如司法部是否追诉的决定。从国外的情况看，世界各国都有一些高度政治性的行为不适宜由法院来行使审查权，我国当然也不例外，第12条第（2）项规定的行政法规、规章或者行政机关制定的具有普通约束力的决定命令，应改为"国务院制定行政法规，决定和命令"。因为国务院制定的行政法规，采取行政措施和决定命令的行为往往是各级行政机关的执法依据，其作用非同一般，一旦允许对国务院的行为起诉，势必影响整个行政管理秩序。根据宪法规定：全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定命令。实践证明，行政法规与国务院的决定和命令中出现的违法问题较少，所以没有必要将国务院行为纳入行政诉讼受案范围。此外，第（3）项规定的行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任命等决定应去掉，按照《若干问题的解释》第4条行政诉讼法第12条第（3）项规定的"对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定"，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定，显然不属于诉讼范围的规定。

4国外关于内部行政行为的诉讼监督，如法国的行政法院一般以是否影响利害关系人的法律地位为标准，划定内部行为的界限。一切损害关系人法律地位的行为不再属于内部行政措施，按照一般的行政行为可以进行行政诉讼。日本的传统学说一般将公权力行政关系划分为两种：一种是一般权力关系；二是特别权力关系。司法权一般不介入为维护内部纪律而采取的惩戒处分。但超过单纯的维护内部纪律范围，将特别权力服从者从特别权力关系中排除出来的行为，或涉及有关作为公民在法律上的地位的措施，都将构成司法审查的对象。因此，即使是对行政行为有内外区分的国家，如果该行为影响到利害关系人作为普通公民所应享有的权利时，还允许其通过诉讼寻求救济。根据国外经验和中国国情，内部的行政行为应该纳入行政诉讼的受案范围。第（4）项规定的法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，应该取消，所谓"最终裁决"是指行政机关依据法律规定作出的行政（复议）处理决定，当事人不服不能再申请复议或者提起行政诉讼。按照WTO司法审查原则的要求，"诉讼当事人应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审查"。根据此规定，我国《专利法》和《商标法》都已经做了相应修改，而《行政诉讼法》第14条和第30条的规定不符合WTO规定的要求，也应该进行修改，把行政最终裁决行为纳入行政诉讼受案范围中来。

5修改后的行政诉讼受案范围应该是这样表述：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员行使行政职权的行为侵犯其合法权益，可以提起行政诉讼。人民法院不受理公民、法人或其他组织对国防、外交等国家行为和国务院规定行政措施、制定行政法规、决定及命令提起的行政诉讼。

（二）采用判例的形式来弥补制定法受案范围的不足

世界各国，无论是英美法系国家或大陆法系国家都是肯定行政判例效力的。所以，中国在制定行政诉讼法确定受案范围时，除了要借鉴国外的列举排除加概括肯定的立法模式外，还要大胆引进西方国家的行政判例制度。行政判例制度的普通存在绝不是一个偶然现象，其源于行政法典化的困难。目前，我国行政诉讼受案范围中存在许多问题，很难统一为成文规则，判例的适用就不可避免。为此，笔者建议：

1处理好制定法和判例二者之间的关系。虽然我们主张建立中国行政判例制度，但是，行政判例只能作为辅助性法源存在，作为成文法的补充，不得与成文法相抵触，只有在法律没有明文规定或者规定不明确的情形下，才能够加以适用。

2建立判例创制的机关。最高人民法院应该设立专门机构负责判例的确定和认可，对于哪些认为可以上升为判例的案例，应该由最高人民法院或者经授权的机构发表，再把自由裁量权授于法官，让法官在审判实践中通过行政判例，将列举排除加概括肯定立法的模式进一步细化，在司法实践中逐步建立起适合中国国情的行政诉讼受案范围制度。

［参考文献］

［1］马怀德行政诉讼范围研究［A］樊崇义诉讼法学研究：第1卷［M］中国检察出版社，2006年.

［2］杨仁寿法学方法论［M］北京：中国政法大学出版社，1999.

［3］王名扬外国行政诉讼制度［M］北京：人民出版社，1991.

受案范文篇6

关键词：行政诉讼；受案范围；缺陷；完善

《行政诉讼法》实施十多年来，对于保障公民权利，规范行政行为，监督行政机关依法行政起到了重要作用。但是，随着经济社会的快速发展，公民、法人或者其他组织法律意识的增强，各项改革事业的深入，根据现实需要，修改完善行政诉讼制度，扩大行政诉讼受案范围的呼声越来越高。因此，借鉴世界上主要国家规定行政诉讼范围的通常做法，反思中国行政诉讼受案范围的缺陷，完善中国行政诉讼法有关行政诉讼范围的规定，势在必行。

一、国外确定行政诉讼范围的做法

各国行政诉讼受案范围制度虽各具特色，但无论是英美法系，还是大陆法系国家在确定行政诉讼范围时采取的基本做法不外乎以下两种：

（一）列举排除加概括肯定的方式

列举排除加概括肯定的方式是指先通过立法或者判例列举排除法院不宜受理审查的行为，然后概括规定其余的所有行政行为或者合法争议均属于法院受理和审查的范围。对于哪些行政行为属于或不属于司法审查范围，从国外以及我国台湾地区行政诉讼的立法和判例看，规定行政诉讼受案范围的方法，一般采取的是列举排除式加概括肯定式。如美国《联邦行政程序法》第701节规定了司法审查的范围，除法律排除司法审查及行政机关的自由裁量行为不能进行司法审查外，其他行政行为均可接受司法审查。不能审查的行为只是例外，而且例外的情况越来越少。再如，从法国行政法的规定来看，它采取的是先排除不属于行政机关行为的行为，然后再说明行政审判的范围，最后说明受普通法院管辖的行政机关的行为。又如，我国台湾地区行政诉讼法，也是采用概括方式规定了行政诉讼的范围，排除了法律明确规定的由其他法院审理的行政争议［1］。

（二）以判例为主的方式

在各国行政诉讼制度中的受案范围亦有运用判例为主的模式。所谓的判例，"类似之案件须作类似之判决是已。"［2］（P215）行政判例制度的建立，不仅能够在很大程度上弥补制定法固有的缺陷，还可以进一步明确行政诉讼范围，切实保障公民的利益，而且可以不断适应当代社会不断变化发展的需要，从而始终与社会保持一种动态的平衡，在某种程度上也维护了制定法的稳定。在西方法治发达国家，无论是英美法系，还是大陆法系国家，判例（尤其行政判例）在其中都具有举足轻重的地位。如法国，行政审判的权限主要由权限争议法庭的判例和行政法院的判例所确定（除法律特别规定的事项外）。同样，英、美等国也是采用以判例为主的受案范围确定模式。在美国，"国会的意图是对行政行为的合法性监督问题不作法律规定，而由法院用它自己的方式对受害人予以救济。"［3］（P190）

二、对中国行政诉讼范围的反思

与西方国家相比，我国对行政诉讼范围的确定，具有以下特点：

（一）不实行列举排除加概括肯定的立法模式

我国在确定行政诉讼受案范围时，不实行列举排除加概括肯定的立法模式，而是以立法的形式确立行政诉讼的受案范围，基本上采取的是混合的方式，确定行政诉讼的受案范围。具体说，是以概括的方式确立行政诉讼受案的基本界限（该法第2条）；以肯定列举的方式列出属于行政诉讼受案范围的各种具体行政案件，即《行政诉讼法》第11条第1款具体列举的8种行政案件，同时对一些目前难以列举全面，而且今后将逐步纳入行政诉讼范围的行政案件又运用概括的方式作为补充，即《行政诉讼法》第11条第2款概括规定的其他行政案件；最后以否定列举的方式对不属于行政诉讼受案范围的事项作出了排除的规定（该法第12条）。从《行政诉讼法》的规定中，可以看出行政诉讼法界定行政诉讼范围的标准有两项：一是具体行政行为标准，人民法院只受理对具体行政行为提起的诉讼，对具体行政行为以外的其他行为，法院不予受理；二是人身财产权标准。人民法院只受理对公民、法人或者其他组织的人身权和财产权造成侵犯的行政争议［4］。我国与西方国家对确定行政诉讼范围不同，行政诉讼法规定的受案范围仅限于具体行政行为，抽象行政行为一开始就被完全排除在行政诉讼范围之外。人民法院只是对具体行政行为的司法审查，只能审查具体行政行为的合法性问题，并且都无权对抽象行政行为作出法律评判。殊不知，一个错误的抽象行政行为，其负面影响远远大于具体行政行为。如果行政机关制定的规范性文件违法，人民法院仅能够改变其引出的违法具体行政行为，而不能对作为该具体行政行为依据的行政机关的规范性文件和制定、该规范性文件的抽象行政行为作出评判，那么行政机关还可以依据该规范性文件对其他行政相对人作出同样违法的具体行政行为。根据行政诉讼法的规定，人民法院只受理对公民、法人或者其他组织的人身权和财产权造成侵犯的行政争议。但是在社会生活中，因行政主体的行政行为引起的行政争议是大量存在的，种类繁多，不仅涉及人身权、财产权，还涉及宪法权利，包括民事法律和行政法律赋予或者保护的权利。如果只保护人身权和财产权，而不保护其他权利，那就意味着其他权利和利益是不受司法保护的，是行政机关可以任意处置而不承担责任的，最后导致公民、法人和其他组织的很多权益遭受侵害后，处于无法救济的状态。实践证明，法律无论列举出多少可以受理的案件总有遗漏，所以，用这种方法规定法院应当受理的案件难免"挂一漏万"。

（二）不以判例的形式确定受案范围

如前所述，我国《行政诉讼法》基本上采取混合的方式确定行政诉讼的受案范围。对受案范围的确定，既有《行政诉讼法》的统一规定，又有单行法的个别补充规定。既有概括性的一般规定（第2条）又有列举式的具体规定（该法第11条）；既有肯定的列举，又有否定的列举。从行政诉讼法对受案范围的规定和十几年的实践经验证明，以立法形式规定行政诉讼受案范围具有其自身的局限性。因为制定法要保持一定的稳定性，不能朝令夕改，但社会生活却时刻处于变迁状态，这两者之间的不协调的一个必然结果是导致行政诉讼受案范围出现法律真空。致使行政机关和行政机关工作人员很多行使职权的行为都不能纳入到行政诉讼的受案范围中来，如抽象的行政行为、行政指导行为、行政确认行为等等。实践证明，凡是制定法没有规定的权利公民、法人或者其他组织都得不到司法的保护和救济。再者制定法的抽象性决定了其难以达到同种情况，同种对待的效果和难以保证司法公证。因为制定法只规定了法律所要求或禁止的行为的整齐划一的一般模式，而出现在法律适用者面前的却是异常丰富的形态，不同的法官在理解上难免有所差异，进而导致对同类案件的审理结果的不同，从而难以实现法律适用的统一。如行政诉讼法第11条第1款至第7项关于受案范围的规定，将法院受理的案件仅限于行政机关侵犯人身权和财产权的案件，但是第11条第1款第4项有关许可证案件的规定似乎又超出了人身权和财产权的范围，给人以立法上存在矛盾的感觉，也导致法院在受理案件时摇摆不定的态度。目前有关我国司法解释，正如有学者所指出，"司法解释应当满足以下条件或前提：①要有具体的事实来源和基础；②应当要有被解释的法律条文；③应当表现为愿意解释，不能够无限制地扩张解释。只有满足以上三个条件的司法解释才是具有正当性的"［5］。但是，我国现行的很多司法解释并不具备这三个条件，如果以判例的形式代替司法解释，则可以避免司法解释缺乏具体的事实来源和基础等尴尬的境遇，还可以弥补制定法的固有缺陷。

（三）划分行政行为的标准不统一

《行政诉讼法》规定受案范围时采用了不同的标准划分行政行为，如第11条，对可诉性行政行为的肯定性列举，有时以行政行为性质为标准来划分，如行政处罚，行政强制措施；有时以行政行为内容为标准来划分，如侵犯法定的经营自主权，违法要求履行义务的；有时以行为的作为和不作为来划分，如拒绝颁发许可证和执照，没有依法发给抚恤金，拒绝保护人身权和财产权法定职责。这种以多元标准面目出现的肯定性列举，其结果必然导致受案范围相互交叉或者重复甚至遗漏的现象。

三、完善中国行政诉讼受案范围

经过十多年的司法实践经验，完善中国行政诉讼受案范围制度，建立一种新的完整的司法审查制度的时机已经成熟。

（一）借鉴国外列举排除加概括肯定的立法模式

哪些行政行为属于法院的受案范围，很多国家和地区采用了概括式规定，有的是以成文法的形式作出的，如美国、法国、日本和我国台湾地区；有的依判例确立受理原则，如法国。对于法院不审查的行为采用例外规定，有的是通过成文法规定，有的是通过判例确定。

国外的经验告诉我们，列举排除加概括肯定的立法模式是目前较普通采用的一种模式，也是各国行政诉讼发展成熟阶段的共同特点。中国在制定行政诉讼受案范围时可以借鉴国外的这种立法模式，为此，我们应对行政诉讼的受案范围进行整合、修改。笔者建议：

1把行政诉讼法第2条中的"具体行政行为"改为"行政行为"。行政行为是指国家行政机关和法律、法规授权的组织依法实施行政管理，直接或间接产生法律效果的行为；而具体行政行为是行政行为中的一种是指行政机关针对特定对象，并对其权利义务产生影响的行为。在行政管理活动中，行政机关作为国家权力机关的执行机构，依法管理国家事务，拥有很大的自由裁量权。行政权的运用关系着社会公共利益和公民个人利益，直接影响人们的生活，所以行政机关在运用行政权时不光是具体行政行为能够侵犯相对人的合法权益，而且行政机关的一切行政行为都有可能侵犯相对人的合法权益，所以把"具体行政行为"改为"行政行为"，这样就能把行政机关和行政机关的工作人员行使职权的一切行政行为都纳入到行政诉讼的受案范围，有利于保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权。

2删除第11条列举的受案范围的内容。一是因为列举式只能用否定性排除，不能用于正面列举。二是无法将所有的行为列举穷尽。例如，第（4）项规定"认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的"，现实中行政许可行为表现形式不只限于许可证和执照，还有许多形式，如同意、登记、批准等等。第（6）项规定，"认为行政机关没有依法发给抚恤金的"现实中，类似于抚恤金性质的金钱给付和物质给付的名称很多，如丧葬补助费、生产生活补助费等等。

3行政诉讼法第12条属于否定列举，该条规定在方式上没有问题，可以保留，但对其内容应逐项进行修改，合理的保留，不合理的删除。该条第（1）项列举的"国防、外交等国家行为"应该保留。《若干问题的解释》第2条规定："国家行为是指国务院、中央军事委员、国防部、外交部等根据宪法和法律授权，以国家名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律受权的国家机关宣布紧急状态和总动员等行为。"世界上很多国家都把国家行为排除在司法审查范围之外，如法国的政府行为属于行政保留事项，不受法院的监督。美国法院认为，不适宜法院审查者包括下列：外交和国防；军队的内部管理；总统任命高级助理和顾问；国家安全，如联邦储备委员会的决定；追诉职能，如司法部是否追诉的决定。从国外的情况看，世界各国都有一些高度政治性的行为不适宜由法院来行使审查权，我国当然也不例外，第12条第（2）项规定的行政法规、规章或者行政机关制定的具有普通约束力的决定命令，应改为"国务院制定行政法规，决定和命令"。因为国务院制定的行政法规，采取行政措施和决定命令的行为往往是各级行政机关的执法依据，其作用非同一般，一旦允许对国务院的行为起诉，势必影响整个行政管理秩序。根据宪法规定：全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定命令。实践证明，行政法规与国务院的决定和命令中出现的违法问题较少，所以没有必要将国务院行为纳入行政诉讼受案范围。此外，第（3）项规定的行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任命等决定应去掉，按照《若干问题的解释》第4条行政诉讼法第12条第（3）项规定的"对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定"，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定，显然不属于诉讼范围的规定。

4国外关于内部行政行为的诉讼监督，如法国的行政法院一般以是否影响利害关系人的法律地位为标准，划定内部行为的界限。一切损害关系人法律地位的行为不再属于内部行政措施，按照一般的行政行为可以进行行政诉讼。日本的传统学说一般将公权力行政关系划分为两种：一种是一般权力关系；二是特别权力关系。司法权一般不介入为维护内部纪律而采取的惩戒处分。但超过单纯的维护内部纪律范围，将特别权力服从者从特别权力关系中排除出来的行为，或涉及有关作为公民在法律上的地位的措施，都将构成司法审查的对象。因此，即使是对行政行为有内外区分的国家，如果该行为影响到利害关系人作为普通公民所应享有的权利时，还允许其通过诉讼寻求救济。根据国外经验和中国国情，内部的行政行为应该纳入行政诉讼的受案范围。第（4）项规定的法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，应该取消，所谓"最终裁决"是指行政机关依据法律规定作出的行政（复议）处理决定，当事人不服不能再申请复议或者提起行政诉讼。按照WTO司法审查原则的要求，"诉讼当事人应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审查"。根据此规定，我国《专利法》和《商标法》都已经做了相应修改，而《行政诉讼法》第14条和第30条的规定不符合WTO规定的要求，也应该进行修改，把行政最终裁决行为纳入行政诉讼受案范围中来。

5修改后的行政诉讼受案范围应该是这样表述：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员行使行政职权的行为侵犯其合法权益，可以提起行政诉讼。人民法院不受理公民、法人或其他组织对国防、外交等国家行为和国务院规定行政措施、制定行政法规、决定及命令提起的行政诉讼。

（二）采用判例的形式来弥补制定法受案范围的不足

世界各国，无论是英美法系国家或大陆法系国家都是肯定行政判例效力的。所以，中国在制定行政诉讼法确定受案范围时，除了要借鉴国外的列举排除加概括肯定的立法模式外，还要大胆引进西方国家的行政判例制度。行政判例制度的普通存在绝不是一个偶然现象，其源于行政法典化的困难。目前，我国行政诉讼受案范围中存在许多问题，很难统一为成文规则，判例的适用就不可避免。为此，笔者建议：

1处理好制定法和判例二者之间的关系。虽然我们主张建立中国行政判例制度，但是，行政判例只能作为辅助性法源存在，作为成文法的补充，不得与成文法相抵触，只有在法律没有明文规定或者规定不明确的情形下，才能够加以适用。

2建立判例创制的机关。最高人民法院应该设立专门机构负责判例的确定和认可，对于哪些认为可以上升为判例的案例，应该由最高人民法院或者经授权的机构发表，再把自由裁量权授于法官，让法官在审判实践中通过行政判例，将列举排除加概括肯定立法的模式进一步细化，在司法实践中逐步建立起适合中国国情的行政诉讼受案范围制度。

［参考文献］

［1］马怀德行政诉讼范围研究［A］樊崇义诉讼法学研究：第1卷［M］中国检察出版社，2006年.

［2］杨仁寿法学方法论［M］北京：中国政法大学出版社，1999.

［3］王名扬外国行政诉讼制度［M］北京：人民出版社，1991.

受案范文篇7

一、历史与发展：我国行政诉讼受案范围的演变过程

行政诉讼受案范围，就是法院可以审理行政诉讼案件的范围。有狭义与广义两种。狭义的行政诉讼受案范围，是指可以被提起行政诉讼的行政行为的范围。广义的行政诉讼受案范围，包括可以提起行政诉讼的主体范围，可以提起行政诉讼的行为范围，可以成为行政诉讼的被告范围。本文采广义之含义。

回顾20多年来行政诉讼受案范围的发展演变过程，大致可以分为四个阶段：

1、单项法律法规个别授权阶段

我国行政诉讼制度建立之初，行政诉讼受案范围取决于单项法律、法规的个别授权，没有单项法律法规授权的，公民、法人和其他组织不能向法院提起行政诉讼。1982年颁布的民事诉讼法试行第2条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”按照这一规定，只有某个单项法律具体规定可以向法院提起行政诉讼的案件，法院才受理；法律没有具体规定的，不能向法院提起行政诉讼。但实际上，行政法规、地方性法规甚至一些地方政府规章或者其他规范性文件，也规定了一些可以向法院提起行政诉讼的案件。针对这种情况，1987年10月9日最高人民法院在《关于地方人民政府规定可向人民法院起诉的行政案件应否受理问题的批复》中指出：“凡是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规、省和直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规、民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例中规定向人民法院提起诉讼的行政案件，如当事人向人民法院起诉，人民法院应予受理，不属于上述情况的，不应受理。”这一司法解释适当扩大了行政诉讼的受案范围，将民事诉讼法规定的法律授权，扩大到法规授权。据统计，到1989年行政诉讼法制定之前，大约有130多件法律、行政法规规定了公民、法人和其他组织可以提起行政诉讼。

2、行政诉讼法有限制的统一授权阶段

1989年4月4日，七届全国人大二次会议通过的行政诉讼法对行政诉讼受案范围进行了统一授权，有限度地扩大了行政诉讼的受案范围。具体做法是采用“概括＋列举＋排除”的方法，通过这三个匝道，对行政诉讼受案范围作了界定。

（1）概括性规定。行政诉讼法第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”根据这一规定，行政诉讼受案范围受三个条件限制：一是起诉主体的限制，即提起行政诉讼必须是其合法权益受到侵犯的公民、法人和其他组织，不是权益受害者不能提起行政诉讼。二是行政行为的限制，即提起行政诉讼的行政行为必须是具体行政行为，对抽象行政行为不能提起行政诉讼。三是被告主体的限制，即行政诉讼的被告必须是行政机关，其他组织不能成为被告主体。

（2）列举性规定。行政诉讼法在第2条规定的基础上，又在第11条采取列举的方法，进一步限制行政诉讼的受案范围。该条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。”根据这一规定，行政诉讼受案范围主要限于对公民人身权和财产权方面的行政处罚、行政强制措施、不作为等。对没有包括在以上规定的案件，该条第2款又作了一个留有余地的规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”为以后的发展留下空间。

（3）排除性规定。行政诉讼法除了通过第2条和第11条对行政诉讼受案范围作了正面限制外，又在第12条从反面对行政诉讼受案范围作了更进一步的限制。该条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”根据这一规定，进一步把国防、外交等国家行为、制定规范性文件的立法性行为、行政机关内部行为、行政终局裁决行为等，排除在行政诉讼受案范围之外。

3、行政复议法间接扩展授权阶段

行政诉讼法颁布实施后，随着我国民主法治建设的发展，要求扩大行政诉讼受案范围的压力越来越大，但由于繁重的立法压力和行政与司法机关之间认识的分歧，行政诉讼法的修改工作一直未能提到立法机关的议事日程。为了缓解人民群众要求扩大受案范围的压力，1999年4月29日九届全国人大常委会第九次会议通过颁布的行政复议法间接地扩大了行政诉讼的受案范围，将绝大多数的具体行政行为都纳入行政诉讼的范围。

行政复议法第5条规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”可以申请行政复议的范围比行政诉讼宽泛得多，几乎包括所有的具体行政行为。行政复议法第6条在明确列举了10项具体行政行为可以申请行政复议的同时，在该条第11项中作出兜底规定，公民、法人或者其他组织“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”，都可以申请行政复议。这样，通过行政复议这一道转换，不能提起行政诉讼的具体行政行为，只有两种：（1）不能申请行政复议的案件。行政复议法第8条关于不能申请行政复议的规定，只有两项：一是“不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的，依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。”二是“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。”（2）法律规定行政复议决定为最终裁决的案件。行政复议法规定复议决定为终局决定的，只有两项：一是复议法第14条规定，对国务院部门和省级政府的具体行政行为不服，经向该部门或者该级政府申请复议，对复议决定不服申请国务院裁决的，国务院的裁决为最终裁决。二是复议法第30条第2款规定：“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”

4、司法解释自我扩展阶段

虽然行政复议法间接地扩大了行政诉讼的受案范围，但进步有限。这是因为：第一，有相当一部分案件等于要求复议前置，即行政诉讼法没有纳入行政诉讼受案范围的那部分案件，必须先经过复议，对复议决定不服才能提起行政诉讼，影响了救济效率。第二，行政诉讼法对行政诉讼的起诉主体资格、被告资格、行为等方面的限制，并没有因为行政复议法的颁布而改变。因此，行政复议法对行政诉讼的受案范围的扩展是很有限的。为了进一步完善行政诉讼制度，2000年3月10日，最高人民法院废止了1991年的《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见》，重新了《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》。新的司法解释在行政诉讼法允许的范围内，根据实践要求，采取“概括＋排除”模式，对行政诉讼受案范围进行了重构和扩展。

（1）对原告资格作了从宽解释。一是将行政诉讼法规定的原告应当是“具体行政行为侵犯其合法权益”的公民、法人或者其他组织，解释为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织”。这样，只要个人或者组织与行政行为有法律上的利害关系，即受到行政行为的不利影响，不管是否是行政行为直接针对的对象，都可以提起行政诉讼。二是明确规定具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的公民、法人或者其他组织可以提起行政诉讼。三是授予受害人普遍提起行政诉讼的权利，将治安处罚条例中明确规定的受害人可以提起行政诉讼的权利扩大到其他领域的受害人。四是对“近亲属”概念作了扩大解释，将具有抚养、赡养关系的亲属纳入了近亲属的范围。五是扩大了法人单位的原告资格。六是确认了复议程序中的利害关系人以及农村土地承包人的原告资格。

（2）对可诉行政行为概念作了从宽解释。一是明确将事实行为纳入行政诉讼的受案范围。二是明确将双方行为纳入行政诉讼受案范围。三是将可诉的行政行为从涉及人身权和财产权扩大到其他权益的行政行为。

（3）对被告资格作了从宽解释。即将“行政机关”解释为“具有国家行政管理职权的机关和组织”。

（4）对不得提起行政诉讼的范围作了从严解释。一是将“国家行为”，解释为“国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为”。二是“具有普遍约束力的决定、命令”，解释为“行政机关针对不特定对象的能反复适用的行政规范性文件”。三是将“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，解释为“行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定”。四是将“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”中的“法律”，明确为“全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件”。

很显然，新的司法解释大大地扩展了行政诉讼的受案范围。尽管直接负责该解释起草工作的江必新同志在其著作中多次声明：“《若干解释》并没有扩大行政诉讼法所规定的受案范围。”“《若干解释》扩大了受案范围，是在《若干意见》基础上的扩大，并没有在行政诉讼法的基础上扩大受案范围，这一点必须明确。”但不容否认，该司法解释确实是扩大了行政诉讼法立法本意所确定的行政诉讼受案范围，但也可以说没有超出行政诉讼法条文所能包容的范围，也就是说它是在行政诉讼法条文所能容纳的范围内的创造性发展，这是我国司法能动主义的又一次展露。

二、解读与反思：我国行政诉讼受案范围状况的几点分析

1、特点

从前面介绍情况看，我国行政诉讼受案范围，体现了几个特点：一是，循序渐进。80年代初，我国法制建设刚刚恢复不久，“民告官”几乎被认为是大逆不道的异端邪说，所以民事诉讼法只是把行政案件作为一种特殊的民事案件做出特别规定，当时几乎没有考虑要建立一套相对独立的行政诉讼制度，这从法院组织法也没有规定设立行政审判庭可以得到印证。在这种情况下，行政诉讼空间很小是必然的。到了80年代中期，随着民主法制建设的发展，建立相对独立的行政诉讼制度才被提上议事日程，但当时司法地位不高，司法资源有限，司法权威微弱，加上行政法律制度特别是行政程序法律制度不健全，行政活动不规范，行政审判缺乏合法性判断标准，以及行政机关对行政诉讼是否会损害行政效率和行政权威存在较大担忧，因此，当时本着“先建立制度再逐渐完善”这一立法策略考虑，为了使行政诉讼法能够顺利出台，行政诉讼法规定的行政诉讼受案范围比较有限，同时又为后来发展留有一定余地。90年代后期，随着改革开放的深入和民主法制建设的发展，为进一步扩大行政诉讼受案范围提供了条件，因此通过行政复议法和司法解释又进一步扩大了行政诉讼受案范围。二是，多条腿走路。20多年来，我国行政诉讼受案范围的发展，并不仅仅依靠行政诉讼法的制定和修改，而是采取多条腿走路的办法，齐头并进，走过了从民事诉讼法到行政诉讼法，再到行政复议法和司法解释这样一个多形式发展的过程，特别是采取扩张性司法解释，来发展行政诉讼受案范围，更是突显我国法制建设中深受现实主义和实用主义的影响。本来我国作为一个成文法国家，法院的权限和受理案件的范围，必须通过法律授权，法院只能在法律授权的范围内行使职权，受理案件。但受司法能动主义思潮影响和在社会实践对司法不断提出更多需求的压力下，司法机关在法律容许范围内，积极而审慎地不断自我拓展司法空间，扩大了受理行政案件的范围。三是，优先保护人身权与财产权。我国行政诉讼受案范围几经发展，总的趋向是不断有所扩大，但保护人身权和财产权始终被放在优先地位，同时不断扩大和加强对其他权利的保护。

可以说，我国行政诉讼受案范围的发展，是体现了与时俱进精神的，在发展策略选择上是明智的，成功的，否则，也许我国行政诉讼制度的建立会被推迟许多年，以至行政法治乃至整个法治建设可能也要因此而放慢。因为，正是由于行政诉讼制度的建立，迫使行政活动必须尽快规范化、法制化，从而催生了依法行政观念的提出，进而催生了依法治国观念的提出。因此，我们必须用历史的眼光实事求是地评价我国行政诉讼受案范围的发展过程，而不能用现在的社会状况和认识去责怪前人。包括法治建设在内的任何社会进步和发展，都只能在历史所能提供的范围内进行，因此，任何对历史的评价，必须放到历史的条件中去分析，任何不顾历史条件去批评前人的做法，是没有意义的。

2、问题

但是，如果历史已经提供了进一步发展的空间，而我们却因循守旧，或者缺乏智慧和勇气，不能及时推进社会向前发展，则过错不在前人，而是我们自己。应当看到，我国行政诉讼的受案范围，虽然几经拓展，比行政诉讼制度建立之初已经有了很大发展，但与现代我国政治、经济、文化发展水平，特别是民主法治建设水平，人权保障要求，还有很大差距。近年来，不少学者对我国行政诉讼受案范围偏窄已经提出了许多批评和建议。归纳起来，我国行政诉讼的受案范围主要有以下一些问题未解决：（1）抽象行政行为完全被排除在司法审查范围之外。（2）行政机关的内部行为一律不受司法审查。（3）涉及政治、教育等权利的行政行为，不论是行政诉讼法，还是行政复议法和司法解释，都没有明确是否纳入行政诉讼受案范围。近年来，法院曾经受理过一些涉及教育权利的案件，说明司法实践已经开始将涉及教育权利的案件纳入诉讼范围。但对涉及政治权利的案件，法院仍持否定态度。比如，江必新认为：“《若干解释》在对受案范围进行排除时也没有明确将直接涉及政治权利的行为排除在行政诉讼受案范围之外，这是否意味着行政诉讼的权利保护范围已经扩大到政治权利，回答是否定的。”（4）行政机关对民事纠纷作出的处理决定，对责任事故作出确认等行为，没有明确纳入行政诉讼受案范围。（5）公安、安全机关作出的扣押、冻结、查封等强制措施，没有纳入行政诉讼范围。（6）行业协会、社会团体、基层群众自治组织、学校等其他公共权力组织是否可以作为行政诉讼被告，没有明确，实践中虽有先例，但没有成为制度。（7）导致公益利益受损的行为是否应当允许提起公诉讼，不明确，等等。

总体讲，20多年来我国行政诉讼受案范围虽然有了很大的拓展，但远没有获得根本性的突破，只是在原来的框架内进行了一些修补工作。究其原因，行政权抵制司法权的介入和司法自身缺乏足够的资源和权威，固然是制约行政诉讼受案范围进一步扩展的重要因素，但理论研究缺乏新思维，往往是就事论事，局限于就某一项行政行为应当纳入行政诉讼范围的意义和必要性的论证，缺乏整体性解决方案，这是影响行政诉讼受案范围发展的重要原因。理论的贫乏无力，必然导致实践的迟疑不决。因此，必须从更深层次上来思考完善行政诉讼的理论基础是什么，为完善行政诉讼提供强有力的理论支持。

三、诉权分析：完善行政诉讼受案范围的诉权视角

关于行政诉讼受案范围的讨论，不能就事论事，必须从源头上加以考察，即必须首先研究清楚为什么要有行政诉讼？为什么要有诉讼？这个问题研究不清楚，就很难搞清究竟哪些案件应当纳入行政诉讼受案范围。

对“为什么要有诉讼”这一命题的研究和解答，形成了诉讼法学上的“诉权理论”。诉权理论是民事诉讼法学的理论基石和出发点。有“无诉权便无当事人”、“无诉权便无诉”、“无诉权便无民事诉讼”之说。诉权是民事诉讼法学的一个核心概念，但刑事诉讼法学和行政诉讼法学却很少谈论诉权。在我国众多的行政法学和行政诉讼法学教科书和专著中，大多都没有关于诉权的论述。1999年薛刚凌博士撰写的《行政诉权研究》是迄今为止所见到的唯一一本论述行政诉权的专著。2002年也是同一作者撰写的《变迁时代的行政法思考》作为一个问题作了专门论述。有关行政诉权的学术论文，至今未见到一篇。对行政诉权的重视和研究不够，可以说是导致行政诉讼受案范围踌躇不前和行政诉讼理论研究难以深入的一个重要原因。

1、诉权概念

通常认为，诉权的概念起源于罗马。但在罗马时代，它只具有开始诉讼的含义，并没有作为实质上的诉权赋予权利人以何种地位。19世纪中叶，德国诉讼法学家萨维尼首先提出私法诉权说，认为法院的保护是个人权利的组成部分，一旦个人权利受到侵犯，实体法上的权利就立刻转化对侵害者的诉权。私法诉权说认为，诉权是私法上权利的延伸或者变形。19世纪后叶，随着经济的发展，文化的进步，法治国家的思想深入人心，人们对国家享有公权的观念兴起之后，诉权的观念逐渐演变为对于国家的公法上的权利，产生了公法诉权说。这种学说认为，诉权不是对纠纷当事人的实体法上的权利，恰恰相反，而是对国家的公法上的请求权。

公法诉权说，以应该承认哪种程度的请求权为标准，可以分四类：一是抽象的诉权说，又称形式诉权说。认为诉权是当事人能够向法院提起诉讼，请求作出判决的权利。这一学说不要求法院的判决是否对自己有利，只要允许起诉，由法院对诉讼作出裁决即可。二是具体的诉权说，又称胜诉权说，或权利保护请求权说，认为诉权是当事人就具体内容请求法院作出利已裁决的权利。三是本案判决说。认为诉权是法院作出本案判决的权利。四是诉讼内诉权说。认为诉权是请求人要求国家司法机关作出适合于实体法的司法行为的权利。按照这一学说，诉权是请求裁决权发动的权利，权利的主体是请求人，相对人是国家。这一学说实际上又回到了抽象诉权说的起点。所以，有的学者将公法诉权分为三类，即抽象诉权说，具体诉权说，判决请求权说。

前苏联民事诉讼法学家顾尔维奇在其《诉权论》中提出诉权应该包含三部分：（1）程序意义上的诉权，即起诉权；（2）实体意义上的诉权，即胜诉权；（3）认定主体资格意义上的诉权。苏联民事诉讼法理论在此基础上，保留了诉权的前两重涵义，形成了二元诉权说。二元诉权学说实际上是具体诉权说的变种，并没有完全超越具体诉权说，形成自己的诉权概念，只是将具体诉权说的程序保护要件和实体保护要件作为两种诉权分开定义而已。我国民事诉讼法理论深受“二元诉权说”的影响，只是有些偏重于认为诉权是程序上的权利，有些偏重于认为诉权是实体上的权利。但目前二元诉权说在我国已经受到了许多学者的质疑，认为这种说学在理论上和实务中都存在着许多难以自圆其说的地方。（1）认为把程序上的诉权称之为起诉权，否定了被告的诉权；有的则把被告的应诉也理解为是起诉权的另一层含义，这是对起诉权的曲解。（2）认为将实体上的权利界定为胜诉权、请求权，也不科学。因为任何一个诉讼必有一方胜诉、一方败诉，或者双方均败诉。这样势必有一方不享有诉权。另外，把实体意义上的诉权理解为请求权也不合适，否定了被告有实体意义上的诉权，也忽视了义务主体起诉的情况，事实上义务主体也有向法院提出司法保护的权利。（3）在诉讼实践中区分两重意义上的诉权相当困难而且没有必要。因此，有的学者认为，诉权是一项诉讼权利不包括实体上的权利，但它与实体权利有必然的联系。

从诉权的发展过程中可以看出，关于诉权的概念，在民事诉讼法学界有多种观点。常怡主编的《比较民事诉讼法》将民事诉权定义为“当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态，请求司法机关（法院）作出裁判，确认民事实体权利义务关系，排除侵害的权利就是诉权。因此，诉权就是民事权利义务争议的司法保护或者司法解决请求权。”这一定义比较符合现代诉权观念。第一，它没有把实体权利义务争议，作为诉权产生的唯一条件，而是把实体权利义务关系的不正常状态也列为诉权产生的条件。第二，它没有把诉权仅仅看作司法保护权请求权，而且包括了司法解决请求权。这样大大扩展了诉权的内涵，使之更加符合现代社会对诉权的要求。可惜的是，作者并没有把这一观点一以贯之，他在后面关于诉权内涵的剖析中，又抛弃了自己的这一定义。参照这一民事诉权的定义，我们可以将一般诉权定义如下：诉权是当事人为保护其实体权益或者确认实体权利义务关系，请求法院以国家审判权的名义进行审理并作出裁判的权利。根据这一定义，诉权的基本含义包括以下几个方面：

（1）诉权是与实体权益或者实体权利义务关系紧密相联系的权利。诉权不是一项抽象的权利，离开具体的实体权益或者实体权利义务关系，诉权便无从谈起。所以，诉权总是与一定的实体权益或者实体权利义务关系相联系。实体请求权是诉权的出发点和归宿。但诉权又是一项独立的权利，并不以实体权益或者实体权利义务关系是否真实存在为前提。也就是说，不论法院裁判的结果，当事人是否胜诉，都不影响当事人在整个诉讼过程中所应享有的诉权。当事人的诉权不因是否真实享有实体权益或者存在实体权利义务关系而被剥夺或者削减。

许多学者在关于诉权的定义中，大多把实体权利义务争议作为诉权存在的前提。认为“无争议便无诉权”。但实践中有些诉讼，并不存在实体权利义务争议，比如有些离婚诉讼，双方对解除婚姻关系的意愿是一致的，并没有争议，只是因为到民政部门办理离婚手续要求有单位证明，他们不愿意找单位开证明，而到法院提起诉讼则不需要单位证明，所以他们提起诉讼并不是因为有争议，而是要求通过司法确认解除婚姻关系。所以，诉权是与实体权利义务关系有密切联系的一项权利，但不一定都存在实体权利义务争议。

（2）诉权是请求司法审理作出裁判的权利。人作为一种社会动物，以群体方式生活在一个共同的空间里，难免会发生各种各样的关系、矛盾和纠纷。为处理这些关系、矛盾和纠纷，社会创造和发展出了各种各样的解决方式，包括民间调解、社会仲裁、行政调解、行政裁决、司法裁判，还有私下了结，等等。司法是以国家全体人民名义建立、以国家强制力为后盾的一种处理关系、矛盾和纠纷的机制。诉权是要求以国家审判权名义对当事人之间的实体权益或者实体权利义务关系进行审理并作出裁判的权利。所以，诉权是在法院里行使的一项权利。不是在法院里行使的其他请求权，比如请求行政机关解除关系或者提供保护的权利，申请行政复议的权利，申请仲裁的权利等，都不属于诉权。

许多人认为诉权是一项司法救济权、司法保护权，这是不全面的。如前面所说，有些诉讼只是要求通过司法确认权利义务关系，双方并不存在一方权益受到损害的问题，不存在请求司法救济或者司法保护问题。所以，诉权是请求司法保护或者请求司法解决的权利。

（3）诉权是当事人双方都享有的权利。诉权是一种司法解决请求权，归双方当事人共同享有。诉权包括起诉权、陈述权、答辩权、反诉权、质辩权、获得裁判权等。当事人双方所享有的诉权的具体内容虽然会有所差别，但总体上是平衡的。比如，起诉权属于原告，但答辩权、反诉权则归被告享有，而质辩权、裁判权则归双方共同享有。

（4）诉权贯穿于诉讼的全过程。在整个诉讼过程中，当事人双方始终享有诉权。“无诉权便无当事人”。当事人进入诉讼是因为他享有诉权，当事人能够继续参加诉讼也是因为他享有诉权。司法权是一种被动的公共权力。司法活动是一种中立的活动。任何诉讼必须是当事人的诉权与法院的审判权相结合才能正常进行。没有当事人的诉权，诉讼程序不会启动；没有当事人诉权的支撑和推动，诉讼程序不可能继续。所以，诉权是支撑和推动诉讼开始、发展的重要动力。没有当事人的诉权，就没有诉讼。

2、诉权的性质

诉权的性质，即诉权的属性。薛刚凌博士将诉权的性质概括为四个方面：（1）诉权是公民的基本权利之一，是一种普遍的权利。（2）诉权是一种公法的权利。（3）诉权是一种程序性的权利。（4）诉权贯穿于诉讼活动的全过程。显然，第四点属于诉权所应有的内涵，不是诉权的属性。第三点学界有不同意见。笔者不赞成将诉权仅仅理解为程序性权利。从外部表现形式看，诉权确实表现为起诉、陈述、答辩、质辩、反诉、上诉等一系列程序性权利。但诉权虽与实体权利有紧密联系，但决不只是实体权利的附庸，不只是为实体权利服务的纯程序性权利，而是一项相对独立的权利。虽然诉讼往往是因为实体权利义务关系存在争议而引起，但也有一些诉讼并没有实体权利义务争议，更不存在实体权利义务的损害，而只是希望通过诉讼来确认或者解除某种权利义务关系；而某些公益诉讼当事人之间可能并没有实体权利义务关系，只是双方对什么是公益的认识不同，希望通过诉讼解决认识分歧。因此，诉权是既与实体权利义务关系有密切联系，又相对独立于实体权利义务关系的一项权利，它具有自己独立的价值，而不只是为实体权利义务服务的程序性权利。据比较法研究发现：“罗马法首先发达的是‘诉权’（actio），诉权不同程序不同，诉权的逐渐增加意味着实体法被创制。”在美国，诉权是受宪法正当程序条款保护的权利，而正当程序决不只是公民的一项程序性权利，而且是公民的一项实体性权利。作为一项实体性权利，它可以对抗其他实体性权利义务要求，也就是说，如果其他法律规定的实体性权利义务不符合正当程序原则，将不受正当程序条款保护。我国宪法没有正当程序条款，但通过诉权的行使，修正、补充实体法的权利义务分配并不少见，因此把诉权仅仅看作程序性权利，未免失之偏颇，需要根据现代法治精神赋予其新的、更丰富的内涵。

笔者研究认为，诉权的性质，可以从以下几个方面分析：

（1）诉权是一项基本人权。人权是人之所以成为人所应当享有的权利。诉权作为一项基本人权，是民主与法治发展到一定阶段的必然要求。早在1948年12月联合国大会通过的《世界人权宣言》第8条就明确规定：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”所以，“在法治国家，请求法院作出裁决，这是人民对于国家享有的基本人权。”诉权作为一项基本人权，更具有基础性意义，是评价宪法和法律关于诉权规定是否具有妥当性、合理性的标准。正如莫纪宏教授所说：“司法是人权法律保护的最后屏障。”“诉权是独立于司法权的一种人权，并且具有高于司法权的法律效力。”也就是说，诉权作为基本人权，是包括司法权在内的任何国家权力所不能剥夺的。

（2）诉权是一项制度性人权。“民主、自由、人权，一个根本的问题，是人在自然界和人类社会的生存权和发展权，也就是人能否真正掌握自己命运的权利。”在文明前社会，人的命运受自然所控制。只有当人类理性觉醒之后，建立起共同生活的制度，大家在制度框架内处理相互间的权利义务关系，人类才开始摆脱自然的支配，走向文明。诉权是文明社会所建立的保障人权的一项重要制度，是人权从“应然”走向“实然”的制度保障。莫纪宏教授进一步提出：“诉权是现代法治社会中第一制度性的人权”。认为“诉权的重要特征是给予了每一个公民个体以制度上的表达自己意志的途径，……诉权可以更直接地通过法律制度来保障每一个公民个体自由表达自己的意志，通过个体意志最大化的法律表达来达到人民整体意志的最大值。”因此，他认为“从法律制度上来看，相对于政府的保障责任而言，惟一可以从平等性和穷尽性来保障法律上人权的实然性的只有诉权，也就是法律制度应当保证公民个人可以享有自由地陈述保障人权要求的权利。”诉权作为一项制度性人权，它是通过司法以和平的、规范化的方式解决权利义务关系的一项重要途径。

（3）诉权是一项宪法性权利。诉权作为一项基本人权，是现代宪法所保障的一项公民基本权利。许多国家都在宪法明文规定了诉权，比如意大利宪法第24条：“所有人都可以起诉，以保护自己的权利和利益。在诉讼的任何阶段和任何情况下，辩护均为不得侵犯之权利。应以特别法规保障贫穷者拥有在任何法院起诉和辩护手段。”日本宪法第32条规定：“不得剥夺任何人接受审判的权利。”俄罗斯宪法第46条第1款规定：“保障对每个人的权利和自由提供司法保护。”第47条第1款规定：“任何人不得被剥夺在法律划归管辖的法庭上并由相应的法官审理其案件的权利。”有些国家虽然没有明示规定，但由宪法某种概括性条款所包含，比如美国宪法第五修正案和第十四修正案就将诉权包含在“正当程序”条款之中。我国早在1911年辛亥革命后制定的《临时约法》第9条就明确规定：“人民有诉讼于法院，受其审判之权。”我国现行宪法没有关于诉权的明确规定，但并不等于否定诉权是一项宪法性权利。宪法第2条明确规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”这就决定了任何国家权力都必须为人民所用，任何国家机关都必须为人民利益提供保障。

（4）诉权是一项公法的权利。诉权不是个人对个人的一项私法权利，而是个人对国家的一项司法解决请求权。美国著名法学家G.勒斯克说：“社会的每一个成员都有权通过法院强制实现对于社会的其他成员的任何请求。如果某人有一项请求，并确有正当根据认为这项请求是合乎实际的，那么他便有权向法院起诉以实现这一请求”。诉权是国家为个人实现自己的要求而提供的一种司法解决途径，是一项公法的权利。

3、诉权的特点

诉权具有以下三个特点：

（1）普遍性。诉权不仅是一国国民所享有的一项权利，也是任何受该国法律管辖的个人所享有的一项权利；不仅是个人所享有的一项权利，也是法人和其他组织所享有的一项权利；不仅存在于民事诉讼过程中，也存在于刑事诉讼、行政诉讼过程中；不仅存在于起诉之后的诉讼全过程，也存在于起诉之前。诉权作为一项基本人权，一个人从出生到死亡始终享有诉权，只要他认为自己的权利受到损害或者认为有必要通过司法确认某种权利义务关系，就有权提起诉讼。所以，普遍性是诉权的一个重要特点。

（2）平等性。诉权由每一个公民平等所享有，不只是某一部分人所独有。在诉讼过程中，诉权由当事人双方平等所享有，任何一方都没有优越于另一方的诉权。当然，双方当事人在诉讼中所享有的具体诉讼权利会有所不同，但在总体上双方权利是平等的。

（3）自主性。诉权由个人和组织自主享有，由每一个人和组织自主决定是否行使，包括自主决定是否提起诉讼，是否继续参加诉讼，在诉讼中是否行使实体请求权或者某项诉讼程序权利，等等。除法定人，未经授权委托，任何人不能代替另一个人或者组织行使诉权。在诉讼过程中，当事人有权自主决定提出或者放弃某项实体权利的请求，有权自主决定行使或者放弃某项诉讼程序权利。一旦当事人放弃请求某项实体权利或者放弃行使某项诉讼程序权利，任何人不能强迫提出请求或者行使这一权利。

四、原则与模式：完善行政诉讼受案范围的几点设想

从上面关于诉权的讨论得知，任何诉讼，包括刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼，其逻辑前提是人人享有诉权这一基本人权。因此，关于为什么要有行政诉讼受案范围和如何确定行政诉讼受案范围的讨论，必须从这一前提出发，才能获得一个比较正确的结论。下面，以诉权作为出发点，就确定行政诉讼受案范围应遵循的原则和确定行政诉讼受案范围的模式，作些探讨。

（一）确定行政诉讼受案范围应当遵循的原则

从诉权的性质角度，确定行政诉讼受案范围，应当遵循以下几项原则：

1、人权保障原则。为行政诉讼划定一个受案范围，其实质是对诉权的限制，也就是对一项基本人权的限制。人权不是绝对的，不是毫无边际不受任何限制的。但人权作为目的，具有终极性价值，因此，任何对一项基本人权的限制，其正当性只能来自对另一项基本人权的保护，并必须是通过这一限制且只能通过这一限制，才能更好保护另一项基本人权。任何不是出于人权保护的同样目的而限制人权的做法，都是不具有正当性的。但这里所讲的另一项基本人权，并不限于某一个人的另一项具体的基本人权，也不限于另一个人的某一项具体的基本人权，而是包括从社会资源的最优配置和效益最优角度，对某一项基本人权的限制，是有利于另一项基本人权（包括个人和集体的）的实现。

2、司法资源的最优使用原则。有限的资源，总是应当最优先使用于最需要的地方和最有效益的地方，这是一个社会能够具有活力和发展繁荣的至关重要因素，当然也是有效保障人权的重要因素。司法资源作为一种公共资源，属于全社会所共有。一个社会的司法资源总是有限的，不可能满足所有诉讼要求，而只能用于那些最应当被优先考虑的案件，以达到司法资源使用的最优效益。一个人或一部分人占用过多的司法资源，必然会减少甚至排除另一个人或者另一部分人使用司法资源的机会，从而损害了另一个人或者另一部分人的人权。绝对的正义是不存在的。容忍微小的不正义，是人类社会共同生活所必不可少的美德。因此，行政诉讼受案范围的确定，必须根据整个社会的司法资源拥有量和社会所能承担的数量，优先提供给那些最应当优先保护的诉权利益。

3、司法最优解决原则。司法不是万能的。司法只是解决社会问题的多种途径之一种，不可能解决所有社会问题。司法是社会问题的一种法律解决途径，它只能解决法律范围的问题，不属于法律的问题，司法是无能为力的。将不适宜司法解决的问题交给司法解决，不仅不利于该问题的公正而有效率的解决，而且也是一种司法资源的浪费，损害其他需要获得司法保护的人权要求。当然，在一个法治完善的国家，多数问题都可以归为法律问题，但即使是最发达的法治国家，仍然存在许多法律无能为力的问题。而且，即使属于法律的问题，也不是都适宜由司法解决，司法只能解决那些有比较明显和相对稳定的法律界线的问题，没有明显的法律界线或者易变性很强的问题，司法解决并不具有优势，因此，也不宜交由司法解决。

4、发展原则。社会是发展的，人的认识是发展的，社会司法资源也是发展的，社会解决自身问题的方式也是发展的，因此，行政诉讼受案范围不应是封闭的、僵化的、一成不变的，而应当是开放的、能够回应社会需要的、具有发展潜力的。

以上四项原则，不仅是确定行政诉讼受案范围应当遵循的准则，实际上也是确定司法机关受理其他案件范围应当遵循的准则，也就是说，它是司法途径解决社会问题的界线。

（二）确定行政诉讼受案范围模式比较

当今世界，确定行政诉讼受案范围的做法，大致是两种：一种是法定式，即通过法律确定行政诉讼受案范围。如美国、日本、德国等等。美国是实行不成文法的判例法国家，但行政诉讼受案范围却基本上依据行政程序法和其他有关法律的明确规定，只是后来通过直接适用宪法的正当程序条款，以判例形式进一步扩展了行政诉讼的受案范围。一种是判例式，即通过判例确定行政诉讼受案范围，如英国、法国等。英国作为判例法国家，没有统一的行政诉讼法，行政诉讼范围主要依据判例和习惯。法国是实行成文法的大陆法系国家，但法国的行政诉讼受案范围却主要依据判例。法国“法律可能规定某一特定事项属于行政审判范围，但是没有规定一个普遍性的行政审判标准，或者列举审判事项。法国行政审判的权限除法律所特别规定的事项以外，一般性的标准由权限争议法庭的判例和行政法院的判例所确定。”

至于如何确定具体的行政诉讼受案范围，可以分为五种模式：

1、概括模式。如美国、日本、奥地利、比利时等。美国法院受理行政诉讼案件的主要法律依据是宪法第5修正案和第14修正案的“正当程序”条款和行政程序法。美国行政程序法第702条规定：“因机关行为而使其法定权利受到侵害的人，或者受到有关法律规定范围之内的机关行为的不利影响或损害的人，均有权要求司法审查。”但“本条规定不：（1）影响对司法审查的其他限制，或者法院依据其他适当的法定理由或衡平法理由不予受理或驳回救济请求的权力或职责。（2）授予准许救济的权力，如果其他允许起诉的法律明示或暗示应禁止给予所请求之救济。”日本现行宪法规定，国民“接受审判的权利”不可剥夺。二战后，日本现行宪法规定：“行政机关不得施行作为终审的审判。”法院法规定：“法院审判一切法律上的争讼。”《行政案件诉讼法》概括规定了抗告诉讼、事当人诉讼、民众诉讼和机关诉讼4种类型的行政诉讼，不列举具体案件。

2、列举模式。如瑞士、瑞典、意大利、澳大利亚、二战前的日本等。瑞士联邦宪法第114条规定：“联邦行政法院受理法律所规定的联邦行政诉讼。联邦行政法院还受理联邦法律规定由该法院而不是由其他专门法院审理的联邦行政惩戒事项。联邦行政法院执行联邦法律以及联邦议会批准的条约。各州有权委托联邦行政法院审理各州的行政诉讼，但须经联邦议会批准。”根据这一规定，瑞士行政法院受案范围主要根据法律的具体规定，应归为列举模式。瑞典行政法院负责受理涉及税务的案件、由国家机关失职引起的案件、涉及社会保险的案件等，也属于列举模式。二战前，日本明治宪法排斥司法法院审理行政案件，因此，日本在行政机关内专设行政法院管辖行政诉讼。这时行政诉讼的范围采取列举主义，仅限于法规承认的争诉事项，诉讼范围十分狭窄。“行政法院只审判法律、敕令允许向法院起诉的事项”，即：（1）有关租税及手续费课赋的案件，但海关关税除外；（2）关于租税滞纳的案件；（3）关于拒绝或取消营业执照案件；（4）关于水利及土木案件；（5）关于评定土地官民所有的案件。

3、排除模式。如英国、法国、芬兰等。在实行排除模式的国家，除了排除性内容，其余都是司法可以审查的范围。英国排除的范围，主要是三个方面：（1）可以拒绝司法审查的情况，包括：当事人申请不合理的迟延；当事人本身有过失；当事人知道公共机构作出决定时存有偏私情况而不提出异议，或当事人对自己的防卫权受到妨碍而不提出异议；具有军事性质的机构的内部纪律处分；对于纯属团体内部的事务；当事人另有其他救济手段时；法院认为救济手段不能达到目的时。（2）不受法院管辖的行为，即国家行为。（3）法律规定排除司法审查的情况。法国排除的范围包括私人行为、立法机关的行为、司法机关的行为、外国机关的行为、政府行为五类。

4、概括＋排除模式。如德国、韩国等。德国基本法第19条第4款规定：“任何人的权利如遭到公共机关的侵犯，可向法院提出诉讼。如管辖范围没有明确规定，可向普通法院提出诉讼。第10条第2款第2句不受本款条文的影响。”《联邦行政法院法》第40条第1款规定行政诉讼的受案范围：“所有不属于宪法范围的公法争议，如果联邦法律没有明确地规定由其他法院处理，都可以提起行政诉讼。州法领域的公法争议可以由州法分配给其他的法院处理。”从基本法和法院法以上规定可以看出，他们是概括规定了行政诉讼的受案范围，但排除了两种案件：一是宪法范围的案件。宪法范围的案件由宪法法院处理。二是基本法第10条第2款第2句规定的案件。该款规定，邮政和电信秘密权利可以依法限制，“任何这种限制不得告知有关人员，案件不得向法院提出诉讼而以议会指定的机构和附属机构进行复查来代替。”

5、概括＋列举＋排除模式。就目前所掌握的资料看，采用这一模式的就我国，还没有发现其他国家采用。

以上5种模式，只是大致的划分，不是绝对的，特别是概括模式、排除模式、概括＋排除模式三者之间，更难区分得非常清楚。大致区分标准是：有比较明确的概括性要求，但没有明确的排除性界线的，归为概括模式；没有明确的概括性要求，但有比较明确的排除性界线的，归为排除模式；既有概括性要求，又有明确排除界线的，归为概括＋排除模式。

在以上5种模式中，如果按行政诉讼受案范围的宽窄和灵活性大小编排一个顺序，大致是排除模式、概括模式、概括＋排除模式、概括＋列举＋排除模式、列举模式。也就是说，一般来讲，采取排除模式的，往往行政诉讼受案范围比较宽，灵活性较强，其次是概括模式，采取列举模式的，行政诉讼受案范围最窄，灵活性最差。

（三）我国行政诉讼受案范围的重构方案

1、模式：抽象概括＋具体排除

我国采取概括＋列举＋排除，可以说是比较独特的一种模式，这是当时历史条件所决定的，曾经起过一定的积极作用。一是，比较清楚地界定了受案范围，具有较强的可操作性；二是，通过这一模式对行政诉讼受案范围进行了比较严格的限定，减轻了行政机关的抵触和疑虑，避免因司法资源不足出现负荷过重的情况，有利于行政诉讼制度的顺利建立，体现了“先建立制度后逐渐完善”这一指导思想；三是，具有一定的发展空间，为后来逐步扩大受案范围留有一定余地。但现在看来，这种模式的僵化弊端越来越明显，可扩展空间十分有限，不能充分保障诉权的实现，不能适应不断发展的人权保障要求，不宜继续采用。

笔者以为，从充分保障诉权角度，比较理想的模式是排除模式，即原则上凡个人和组织向法院提起行政诉讼，法院都应当受理，只有在少数同样出于保障人权需要的例外情况下，法院才可以根据法律明确规定不予以受理。但考虑到我国立法实践和执法机关、老百姓已经习惯于法律要有正面关于适用范围的规定，因此，退而求其次，可以考虑采用概括＋排除模式。但概括又可以进一步分为抽象概括和具体概括，我们宜采取抽象概括，即对起诉主体、被告资格、行为只作高度抽象概括规定。排除也可以进一步分为抽象排除和具体排除，我们宜采取具体排除，即对应当排除的范围做出明确具体的列举。也就是说，我们所要采取的模式，准确讲应当是“抽象概括＋具体排除”模式。

2、受案范围的具体表述

抽象概括，可以考虑：凡自然人、法人或者其他组织对行政机关或者其他行使公共权力的组织作出的行为不服，可以向法院提起诉讼，除法律另有明确规定外，法院应当予以受理，依法做出裁判。按照这一概括性表述，凡自然人、法人或者其他组织提起诉讼，除法律有明确排除规定外，法院都应当受理，不得拒绝，然后根据案件的性质，由法院决定适用行政诉讼程序或者民事诉讼程序。也就是说，法院应当统一受理各类应由法院受理的案件，分别不同程序进行审理，不得以不属于行政诉讼案件为由而由拒绝受理。在统一受理的前提下，凡依职权作出、应由作出该行为的行政机关或者其他行使公共权力的组织负举证责任的案件，适用行政诉讼程序；凡不属于依职权作出、应由主张权利一方负举证责任的案件，适用民事诉讼程序。

具体排除，应当限于两种情况：一是司法不能。即不属于法律问题，缺乏比较明确的法律界线，无法由司法依法作出裁判的问题，或者属于法律问题但司法缺乏足够的权威资源无力承担的问题。不能为而强其为之，必然会适得其反。二是司法无效率。即由司法解决，不具有优势，明显存在浪费司法资源的情况。具体讲，应当排除司法解决的问题，主要应限于以下4个方面：（1）属于政治决策行为。政治问题往往具有很强的策略性、时段性，缺乏清晰的法律判断标准，主要应当依靠政治领导人的智慧和民主途径解决，不宜由司法解决。（2）属于军事行为。军队是保卫国家、抵御侵略的一种特殊力量，军事行动具有特殊性、紧急性、临时性的特点，主要应当依靠政治领导人的智慧和军队的特殊管理机制和特殊法律救济制度来解决，不宜由司法解决。（3）属于内部纪律问题。纪律问题往往是一个机关、一个单位、一个组织内部的问题，具有内部性、自愿性的特点，也具有较强的灵活性和可变性。比如，在某一特殊时期，可能提出较严厉的纪律要求，就象在这次抗非典时期，各机关、单位往往对其内部工作人员提出了更高的纪律要求，并对违反者处以比平时更加严厉的处分，这是必要的、合理的。因此，纪律问题，一般不适宜司法机关来处理。但纪律问题也不应被绝对地排除在司法管辖范围之外，当纪律问题同时也是法律问题或者演变为法律问题时，则应当纳入司法解决范围。比如，开除、辞退处分，既是一种纪律处分行为，同时也是一种解除劳动合同关系的法律行为，所以，既是纪律问题，也是法律问题，则可以成为司法解决的范围。还有，对纪律处分所依据的事实问题，具有客观性、确定性，如果对此发生争议，纪律问题就演变为依法办事的法律问题，也是可以成为司法解决的范围。但对是否给予警告、记过、记大过处分，还是给予留职察看、降职降级等处分，则属于内部和不具有确定性判断标准的纪律问题，不宜由司法解决。（4）其他由司法解决或者诉讼解决不是最优途径的问题。除前面3个方面的问题不宜由司法解决外，还有一些问题虽然属于法律问题，但由于司法缺乏足够权威难以有效解决，或者采取诉讼途径解决缺乏效率，也不宜由司法解决或者不宜由司法采取诉讼的途径来解决。比如，公安机关从事的刑事侦查行为，当然是行政行为，也应当受到司法审查，但如果采取诉讼的途径来解决刑事侦查过程中发生的争议，则显然缺乏效率，会减损公安机关的侦查能力。因此，对刑事侦查行为不宜通过行政诉讼的途径来解决，而应当通过其他途径来解决，比如通过刑法将刑讯逼供规定为犯罪、通过刑事诉讼法规定违法获得证据无效、通过国家赔偿法规定受害人可以请求国家赔偿等制度来解决。又如，抽象行政行为是否纳入诉讼范围，不在于抽象行政行为应该不应该受司法审查，而在于司法是否有能力进行审查，是否比其他审查方式更有效。就目前我国司法机关的地位、权威和司法人员的素质而言，对规章和规章以下的抽象行政行为，由司法机关进行审查是可行的，有效的，应当纳入行政诉讼受案范围；但对行政法规和国务院的其他抽象行政行为，司法机关还不具备足够的权威进行审查，因此，目前还不宜将行政法规和国务院的其他抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围。

总之，诉权作为一项制度性基本人权，必须得到充分的保障。除属于以上几种情况应由法律明确予以排除的以外，其他案件一经起诉到法院，法院都应当予以受理。法院作为一种公共资源，作为社会纠纷的最后解决手段，没有自行拒绝受理自然人、法人和其他组织依法提起诉讼的权力。法院应统一受理各类案件，不能以不是行政案件为由而拒绝受理，至于哪些案件应当适用行政诉讼程序，哪些应当适用民事诉讼程序，可以通过判例逐步予以明确。

Abstract：Presently，academicdiscussionsaboutthescopeofAdministrativelitigationsusuallyaimatspecificpoints，lackofcomprehensiveandintegratedsolutions.Righttosueisafundamentalinstitutionalright，aconstitutionalright，whichfeaturesuniversality，equalityandself-autonomy.Onlygroundedontheprotectionofanotherfundamentalhumanrightcantherighttosuebelimitedundercertainconditions.Fromtheperspectiveoftherighttosue，allthecasesthatbeforethecourtshouldbeaccepted，withfewexceptionsofthecases，expresslyprovidedbylaws，thataresubjecttojudicialincapabilityorextremejudicialinefficiency.Courtsshouldacceptandhearallthecasesatfirst，andthendecidewhichproceduregoverns，i.e.，whichcaseshouldbetrialedbyAdministrativeProcedureorCivilProcedure，withtheestablishmentofacaselawtradition.

（2003年5月30日完成初稿，6月22日修改。）

「注释」

见王汉斌1989年3月28日在七届全国人大二次会议上所作的《关于<中华人民共和国行政诉讼法（草案）>的说明》。

参见江必新著：《中国行政诉讼制度之发展—行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年8月第1版，第33—35页。

参见江必新著：《中国行政诉讼制度之发展—行政诉讼司法解释解读》，第31—32页。

见江必新著：《中国行政诉讼制度之发展—行政诉讼司法解释解读》，第29页、第105页注释（1）。

见江必新著：《中国行政诉讼制度之发展—行政诉讼司法解释解读》，第239页。

参见应松年周卫平：《法律法规授权的行业协会与行政诉讼》，载《法制日报》2002年2月24日。《完善行政诉讼法专家谈》，载《法制日报》2002年3月2日。江必新著：《中国行政诉讼制度之发展—行政诉讼司法解释解读》，第239—246页。袁曙宏、李洪雷：《我国行政诉讼制度的完善》，载《行政法论坛》第5卷，法律出版社2002年6月第1版。

见常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年12月第1版，第135页。

薛刚凌著：《行政诉权研究》，华文出版社1999年5月第1版。《变迁时代的行政法思考》，学苑出版社2002年3月第1版。

参见常怡主编：《比较民事诉讼法》，第135—146页。

见薛刚凌著：《行政诉权研究》，华文出版社1999年5月第1版，第2－3页。

见常怡主编：《比较民事诉讼法》，第148页。

见常怡主编：《比较民事诉讼法》，第138—139页。

见常怡主编：《比较民事诉讼法》，第139页。

见薛刚凌著：《行政诉权研究》，第9—12页。

[日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年1月第1版，第8页。

常怡主编：《比较民事诉讼法》，第145页。

见莫纪宏著：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年12月第1版，第307页。

冯林主编：《中国公民人权读本》，经济日报出版社1998年9月第1版，第480页。

见莫纪宏著：《现代宪法的逻辑基础》，第304—305页。

见常怡主编：《比较民事诉讼法》，第136页。

见王名扬主编：《外国行政诉讼制度》，人民法院出版社1991年9月第1版，第33页。

胡建淼著：《比较行政法—20国行政法评述》，法律出版社1998年7月第1版，第475页。

见王名扬主编：《外国行政诉讼制度》，第239页。

见胡建淼著：《比较行政法—20国行政法评述》，第100—101页。

受案范文篇8

〔关键词〕受案范围法律适用行政案件

Abstract：

ThescopeofacceptingcasesinArticle11ofPRCAdministrativeLitigationLawconsistsofadministrativeactsandotheradministrativecases.Soitisamisconstructionoflegalprovisiontoidentifyscopeofacceptingcasesinadministrativelitigationwithspecificadministrativeacts.PRCStateCompensationLawprovidesthatsomenon-specificadministrativeactsbelongtothescopeofstatecompensation，whichisasupplementtoandaembodimentofotheradministrativecases.Whetherfromtheperspectiveoftherealintentionoftheestablishmentofadministrativelitigationsystem，orfromthepracticalperspective，thestandardofthescopeofacceptingcasesinadministrativelitigationshouldbeadministrativecasesbutnotadministrativeacts.Administrativecompensationcasesinthemselvesalsobelongtothescopeofacceptingcases，andtheprocedureofadministrativelitigationshouldbedirectlyappliedtothem.Sothereisnoso-calledadministrativecompensationlitigationbesidesadministrativelitigation.

Keywords：

ScopeofacceptablecasesLegalapplicationAdministrativecase

行政诉讼受案范围是行政诉讼法律制度中一个非常重要的概念，也是一种颇具特色的制度现象。一方面它是界定司法权对行政权及其活动能够实施司法审查的范围，是在防止司法权对行政的过度干预和法律对行政的必要控制之间寻求的一种制度设计；另一方面，它也反映了国家对公民合法权益在司法制度中保护范围的周延性。它甚至是衡量行政法治发展的重要标志。然而，在行政诉讼法律制度面临修改的情况下，如何按照行政法治观念和人权保障的基本要求，积极而又正确解读现行行政诉讼法律制度中有关受案范围的规定，使其既能反映行政法律制度所应具有的特点，又能符合诉讼制度本身的机理与功能，理顺相关法律制度之间的适用关系，进而为行政诉讼法的修改提供一条科学严谨的认识和思路。本文针对司法实践中的受案范围适用现状与现实需要，试图以行政诉讼受案范围与行政赔偿范围的适用关系为视角，对行政诉讼的受案范围进行一次重新诠释。

一、对受案范围与行政案件的理解与认识

我国《行政诉讼法》关于受案范围的内容全部集中在三个条文上，即第2条的概括肯定，第11条的肯定列举和第12条的否定列举等规定。由此一般认为我国关于行政诉讼受案范围的立法模式是混合式。当初之所以有此规定，“考虑我国目前实际情况，行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，行政诉讼法规定‘民可以告官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题，因此对受案范围现在还不宜规定的太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。”〔1〕

现有受案范围“系以‘具体行政行为’为中心形成的列举加概括方式确定的，受案范围限于由‘行政机关’作出的‘具体’‘行政行为’中的，由行政诉讼法作出明文规定的那一部分。这部分也就是所有公法性决定中可能会受到司法审查的全部”〔2〕（中文版导读P2）。此范围排除掉了抽象行政行为，同时亦并非所有的具体行政行为皆可诉，按照《行政诉讼法》的规定，只有侵犯行政相对人人身权、财产权的具体行政行为才会受到司法审查。诚然，将行政诉讼完全等同于一种司法审查概念时，只限于“具体”的“行政行为”是正确的。但不能忽视的问题是作为一种诉讼制度，其首要的基本功能在于受理和裁决具备案件特征的利益之争，以向案件请求人提供法律救济和保护。就此意义上而言，行政诉讼“受案范围”是指人民法院所能够受理并进行裁决的“行政案件范围”，尽管这种行政案件可能主要或基本上是由具备行政行为所引起并构成，但不应仅限于此。

行政诉讼法第11条是对行政诉讼受案范围肯定规定的条文，第一款的第一项至第八项是对具体行政行为的列举、示范，是“行为”的集合。第二款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”，采取的是“案件”标准。在同一条文当中第一款与第二款规定的标准不同，这究竟是当初立法者用心良苦故意设置的产物，还是不必要的技术上的疏漏，我们无法进行考证。但第二款的规定却蕴涵着大量的信息。“其他行政案件”包括以下几个因素：首先须是法律、行政法规、地方法规、自治条例、单行条例所规定的人民法院可以受理的案件；其次上升为行政案件的行政纠纷可能会因很多不同因素而引起，既可能是具体行政行为，也可能是行政指导、执行职务中的暴力行为等非具体行政行为。“其他行政案件”是否受“具体行政行为”“人身权、财产权”的标准限制呢？从立法技术角度看，第二款是第一款的但书条款，是特别条款与一般条款的关系。这里强调的是其他法律法规，而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款“具体行政行为”的限制，则两个条款设置的标准应该是一致的。故我们认为此兜底条款不应受“具体行政行为”的限制，其他行政案件不但包括可诉的具体行政行为（不限于第11条所列），而且包括法律规范规定的具体行政行为之外的其他行政行为所形成的行政案件。另外，还需说明的是构成行政诉讼上一个案件的焦点并非仅仅立足在是否是具体行政行为或其他行为的标准上，而是还可能受到其他因素的制约，基于某些对当事人权益保护原则的价值选择，以一定的利害关系来确立是否构成行政案件。

在《行政诉讼法》第一章总则共十个条文当中就有五个条文提到了“行政案件”，而提到“具体行政行为”的只有两处条文。在此我们并非以条文的多少来判断概念的优劣，只是从诉讼的本意出发，来恢复诉讼范围的“真面目”。一个行为产生纠纷并不必然引起诉讼，也不必然会导致司法对行政的干预。社会纠纷解决机制有着多样性、多元化的特点，诉讼只是扮演了维护正义“最后屏障”的角色。由于公权力的不可处分性决定了行政纠纷的不可调解性，纠纷只能通过公权力的干预来得到解决或缓解。纠纷只有进入代表公权力的纠纷解决程序（如诉讼、复议、申诉等程序）后才能称作为“案件”，于是案件就成为中立者和两造共同针对的标的物。对于行政纠纷而言，人民法院所审查的是行政案件（尽管这种行政案件在行政执法当中经常表现为具体行政行为，但也不一定全是具体行政行为）而且也只能是行政案件，具体行政行为进入诉讼程序中表现形式的载体就是行政案件，并且具体行政行为成为这种载体的主要组成部分，但绝不是唯一部分。

二、行政赔偿范围对行政诉讼受案范围的影响

国家赔偿范围是国家赔偿法律制度中的一项重要制度。根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）的规定，可以将国家赔偿范围的含义概括为，是指国家对哪些国家职能机关的哪些侵权行为所造成的哪些权益损害承担赔偿责任的范围。之所以在国家赔偿法律制度中设定赔偿范围，主要是因为国家赔偿责任制度是一个从无到有的渐进发展过程，往往受到一国的政治体制、社会发展、法治化进程、人们的观念和认识及理论因素及国家财力的制约。同时，一国的法律传统、法律体系中是否存在相关救济的法律等等，都在一定程度上对行政赔偿范围的确定产生或多或少的影响。

根据《国家赔偿法》第2条规定，行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依法取得赔偿的权利。而《国家赔偿法》第3条、第4条就行政赔偿范围以列举和概括相结合方式予以规定。根据列举出来的国家承担赔偿责任的行使行政职权情形，可以将其归纳为两类行为：具体行政行为和事实行为。前者如行政处罚、行政强制措施等，后者如殴打、非法拘禁等。而对于两条款分别有一个兜底的概括性规定，即造成公民身体伤害或者死亡的或造成财产损害的其他违法行为。在《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《若干问题的规定》）第1条规定：“《国家赔偿法》第3条、第4条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为”。鉴于法律只能作出原则、概括性的规定，在具体司法实践当中只能采用个案标准。也就是说，一方面要准确把握和理解法律规范的内涵、精神，另一方面针对现实当中所发生的各种不同的事实、关系及其案情进行具体分析，结合法律规定进行个案上的解读和适用，来判断是否构成赔偿案件。“总的来说，只要侵权行为具备了行政赔偿责任的构成要件，并且没有可以免责的抗辩事由，就应当由国家承担赔偿责任”。〔3〕（P265）

基于上述对第3条、第4条的解读和分析，可以看出被法律纳入国家赔偿范围的违法行使职权行为包括了下列几层含义：（1）不但包括行政法律行为，而且还包括行政事实行为（如以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的即为此类行为）。通常情况下，“事实行为有两种情形，一种是明显的事实行为，如个别工作人员恣意妄为的暴力行为；另一种是包含在具体行政行为之中的行政事实行为，如行政机关在执行具体行政决定的过程中超出行政决定的要求剥夺公民、法人或者其他组织财产权的行为”。〔3〕（P272）（2）不但包括具体行政行为，而且还包括非具体行政行为。在《若干问题的规定》第3条就规定了，针对非具体行政行为侵犯合法权益的，赔偿请求人也可以提起行政赔偿诉讼。此规定避免了理论及实务界简单地采用“抽象行政行为”作为“具体行政行为”的对应概念，可谓一大进步。从逻辑关系上来讲把行政行为划分为抽象行政行为和具体行政行为，在范围上并非周延，并不能把所有的行政行为都涵盖进来。而非具体行政行为其外延比抽象行政行为更大，还包括一些没有被我们完全认识和得到研究的行政行为。（3）违法行使行政职权，不但包括积极主动行使职权，具备了执行职务的外观行为（如所列举的行政强制措施、行政处罚等），还包括行政不作为，即对法定职责的不履行。

根据《行政诉讼法》第11条第二款的规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”。应当说，《国家赔偿法》有关行政赔偿范围中所包含的具体行政行为造成的损害赔偿，就其具体行政行为合法性的司法审查问题，自然属于行政诉讼受案范围，这是不容置疑的。但行政赔偿范围中所包含的其他行为（如行政事实行为、其他非具体行政行为等）是否也可纳入行政诉讼受案范围呢？对于这些可以提起行政赔偿诉讼的行政案件，若按照“具体行政行为”标准，这些行为违法性的确认则被排斥在诉讼受案范围之外。然而，我们紧抠该条第二款规定的内容可以看出，这里指的是法律、法规规定可以提起行政诉讼的“其他行政案件”而非“其他具体行政行为”。也就是说，行政诉讼法本身所直接规定的可以提起行政诉讼的行政案件是以具体行政行为作为构成标准的，但这既是一个基本规定也是一个一般规定，而法律、法规规定可以提起行政诉讼的“其他行政案件”，既是一个例外规定也是一个特别规定。应当说，这里的“其他行政案件”既包括上述一般规定中的具体行政行为之外的其他具体行政行为引发的行政案件，也包括其他行为或情形所引发的行政案件。其实这正是立法者针对当时社会条件下不能直接就受案范围做到较为宽泛的规定，又考虑到以后社会及法律制度发展应具有的适应性，在“特别法优于一般法”的法律原则指引下而预留的适用空间。其结果就是作为行政诉讼受案范围的“行政案件”从所列举的具体行政行为可以扩展到其他具体行政行为，从具体行政行为可以扩展到非具体行政行为乃至其他情形。

尽管《行政诉讼法》第二章行政诉讼受案范围中并没有明文规定行政赔偿案件，而且行政诉讼和行政赔偿存在着明显的区别，“行政诉讼审查的是具体行政行为的合法性，而行政赔偿诉讼审查的是行政机关及其工作人员行使行政职权是否造成应由国家承担赔偿责任的损害后果；行政诉讼主要是解决具体行政行为的效力问题，而行政赔偿诉讼主要解决的问题是国家是否承担行政侵权赔偿责任”。〔3〕（P270）然而，《行政诉讼法》第九章行政侵权责任中却规定了行政侵权赔偿在程序上采取行政诉讼程序，同时《国家赔偿法》第9条第二款以及第13条的规定确立了诉讼程序最终解决行政赔偿争议的原则。另外，在实体规定的内容上，“行政赔偿虽然是财产权益损害赔偿责任，但是是由行政职权引起的，虽然行为有违法侵权的性质，但属于公法上行为侵权，责任的归属是行政职权主体或个人。”〔4〕（P18）

由于行政诉讼案件与行政赔偿案件的审判机关为同一司法机关，而且两种纠纷皆为行政机关行使行政职权所引起，都涉及到了行政权与公民权利的关系及其法律评价问题。行政权与公民权利都是宪法规定的基本内容，“现代宪法中的权利保护的核心因素是‘合法原则（theprincipleoflegality）’：应受惩罚的行为必须是行为发生时有效力的法律明文禁止的行为”〔5〕（P3）。司法机关在行政诉讼过程中对行政行为进行“合法性审查”，合法性成为行政机关、行政相对人和司法机关所共同针对的焦点，而因具体行政行为引起的行政赔偿诉讼同样要以审查具体行政行为的合法行为前提。那么，行政机关只要是服从和符合法律的规定，既使侵犯行政相对人的权利、自由也不构成违法。因此，“依法行使职权”是对行政机关的职责要求，行政诉讼和行政赔偿只是所采用的视角不同而已，尽管两者存在区别，但两者都是对行政机关违法行使职权所采取的补救性措施，力争把行政机关及其工作人员对行政相对人的损害降到最低限度。另外，从当事人诉讼请求及其救济角度来看，有撤销之诉、确认之诉、责令履行之诉、变更之诉、赔偿之诉等，而从人民法院裁判方式来看，有相对应的判决种类。所以由此形成的行政诉讼法律关系，在行政诉讼受案范围内应当包括行政赔偿之诉，行政案件应当包括行政赔偿案件。

需要进一步说明的是，提起赔偿诉讼首先要解决案件的赔偿要件是否具备，确认侵权行为违法是否存在，行为的合法性则是重中之重。造成侵害的职权行为若被确认为违法，按照现行法律制度规定，当事人可以单独提起诉讼，也可以在确认违法性的同时一并提起赔偿请求。但当当事人单独请求赔偿时，只能提起行政赔偿诉讼，而其前提条件必须是损害行为的违法性已经通过其他途径或方式得到确认（包括行政诉讼）。

在有关确认行为的违法性方面，尽管法律给当事人设定了众多的选择途径（包括赔偿义务机关、复议机关等有关国家机关依照相应的法定程序对违法行为进行的确认），但如果行为违法性应当得到确认这个前提在上述众多选择途径中没有得到解决的话，那么人民法院就应当承担起解决确认侵权行为违法性的职责。其实，《若干问题的规定》第34条关于“人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认”的规定，也印证和反映了司法实践与这种思路和认识的契合。应当说，认为行政赔偿诉讼只是行政诉讼的一个类型，是符合我国民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼的划分标准的，同时行政赔偿诉讼与行政诉讼都是基于行政管理纠纷引起的诉讼。因此，我们认为行政赔偿诉讼和行政诉讼在本质上应当是一致的，有关违法行为确认途径的多样性也只是增加了当事人的选择机会而已。

从实证角度出发，按照行政诉讼法规定的举证责任规则，被告行政主体应当对被诉具体行政行为的合法性承担举证责任。而根据《若干问题的规定》第32条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。尽管目前理论界也有很多学者认为，在行政赔偿诉讼中原告承担初步举证责任，但有关初步举证责任的范围、内容是什么，以及其与赔偿义务机关在举证责任方面应当如何界分，却很少具体述及。原告在行政赔偿诉讼中要对因受被诉行为侵害造成的损害事实承担举证责任，应当说既符合上述司法解释的规定，也应为“初步举证责任”观点所包含。然而，对于损害事实与违法行使行政职权之间存在的因果关系以及基于因果关系认定违法侵权行为事实的存在是否也属于原告举证责任范围呢？根据《若干问题的规定》第32条规定以及一般损害赔偿中的“谁主张谁举证”规则来理解，原告应当对此负举证责任。但若以非具体行政行为为例来对此进行初步探讨的话，这样理解是明显存在问题的。因为，依据现行行政诉讼法的有关规定，非具体行政行为是不属于行政诉讼受案范围的，当事人对非具体行政行为请求赔偿应当适用行政赔偿诉讼的举证责任规则。据此，对非具体行政行为违法性的确认也要适用行政赔偿诉讼，应当由当事人承担举证责任。然而，非具体行政行为与具体行政行为都是行政机关及其公务人员在行使职权过程当中形成的，都是与行政公务相关联的行为。行政机关仅对具体行政行为承担举证责任，却把非具体行政行为排除在外，同是职权行为却采取两种举证标准，无疑是与依法行政的要求相背离的。这样也会使原告的取证之路步履维艰，把行政机关及其公务人员应当对自己职权行为负责的要求“转嫁”到了当事人身上，既对原告权益保护不利，也对本来就处于劣势的行政赔偿诉讼原告更加不公平。与此同时，如果坚持要求合法权益受到侵害的当事人负举证责任，以证明其损害与占尽优势地位的行政职权及其行为之间存在因果关系，在客观上也恐怕是一件难以完全做到的事情，对当事人而言也有允公平。因此，我们认为将行政赔偿案件置于行政案件之中适用行政诉讼而非所谓行政赔偿诉讼，在原告负初步证明责任之后，就应该继续由被告负举证责任，更具有公平公正性。这样一来，不仅所有的职权行为都能够直接适用行政诉讼程序，而且行政赔偿案件本身也应当能直接适用行政诉讼程序得到解决。据此，我们认为在行政诉讼程序以外不应当存在所谓的行政赔偿诉讼程序。

总之，国家赔偿法有关行政赔偿范围的规定补充和扩大了行政诉讼诉讼受案范围，使其案件不仅仅局限于具体行政行为，而且进一步扩展到了非具体行政行为。同时，我们认为还应当将行政诉讼受案范围扩大到行政赔偿案件范围。

当然就适用关系而言，行政诉讼受案范围对行政赔偿范围也具有补充与扩大作用。首先，属于受案范围的具体行政行为，也就意味着能够通过司法审查在法律上被确认为违法行为。因为根据行政诉讼法第九章“侵权赔偿责任”之规定，属于行政诉讼受案范围的行为也都是应当能够引起行政赔偿的行为，而同时结合《国家赔偿法》第3条和第4条规定国家还应当对“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”和“造成财产损害的其他违法行为”承担赔偿责任，属于行政诉讼受案范围的行为，也就当然属于行政赔偿范围。其次，最高人民法院对行政诉讼法的司法解释事实上又扩大了受案范围。〔9〕（P11）那么，这也就导致了可通过司法审查确认违法行为的范围的扩大，实际上也就必然扩大了可请求赔偿的范围。

《国家赔偿法》是在《行政诉讼法》颁布之后出台的，在行政赔偿范围和诉讼受案范围上都表现为‘概括加列举’的混合模式，一方面体现了国家立法政策的延续性；另一方面则保证在同一行政法律体系中相同位阶法律能够衔接起来，避免法律冲突。从范围确定标准上看，赔偿范围所采用的“违法行使职权”要比诉讼受案范围所确立的“具体行政行为”和“人身权和财产权”标准更为科学，古拉丁谚语“列举意味着限制”。由此可见我国的立法质量是在不断提高，立法技术日趋完善。

法律制度只有在司法实践当中才能焕发出生命力，现实对法律制度和司法机关都提出了挑战：从现有制度出发，如何才能更广泛地保护行政相对人的合法权益？“行政法的一切制度都是相互配合的。它的各项制度之间配合越默契，那么行政法的效果就会越好。当社会发展变化要求行政法也随之变革时，其内部的各项制度就应当作相应调整。”〔6〕（P24）确定行政诉讼受案范围和行政赔偿范围都是为了保护行政相对人的合法权益，促使行政机关依法行政和更好地发挥人民法院司法公正的职能。他们的内容所体现的理论层次和对现实的法律回应都应当是统一的。

赔偿范围和受案范围的内在逻辑性决定了两者是相互印证的，这也是司法实践的法律依据。两者的互动关系还体现在动态的发展趋势上，一方面行政诉讼受案范围作为行政赔偿范围的前提，为赔偿范围的发展奠定了基础，指明了方向。另一方面行政赔偿范围又拓宽了行政诉讼受案范围。两者相互促进相互补充，形成一种动态上的逻辑互动关系。

三、现实的回应

法律指引和规范着执法实践，也只有在执法实践当中法律才具有生命力。同时执法实践又给法律提出了新的要求，促进了法律的发展。由于行政法的灵活性和不稳定性，行政执法实践在客观上对行政法的推动更是表现的淋漓尽致。社会的发展对公共行政活动提出了更高的要求，单纯的命令服从关系、以强制为主要手段的行政执法已经不能完全适应时代的发展及需求。行政执法手段的多元化、多样性、非强制性逐渐发展起来，行政指导、行政合同等新型活动方式更是应运而生。依照目前行政法学界对具体行政行为所下的定义来看，这些行为既不符合具体行政行为的特征和要素，也不包含在该范畴之内。同时，行政机关和公务人员行使行政职权针对特定的对象所实施的行为也并非都具有法律意义（或产生法律效果），并非都能用具体行政行为予以涵盖或者解释。

然而，不管怎样，行政权的双重属性却决定了上述这些行为既可能会给行政相对人带来利益，也可能会导致合法权益的损害。依照“有损害必有救济”这一法律谚语，在上述行为给当事人权益带来不利影响时，应当赋予其对权益进行救济的渠道或途径。但若按现行“具体行政行为”的含义及其标准，这些行为都不能包含于其中，也就不属于行政诉讼受案范围而能够提起行政诉讼。

梅利曼所言“大陆法系国家法律秩序的运作要依靠两个因素的影响，其一是法典生效的时代；其二，司法机关对旧法疏漏的回应”〔7〕（P150）。行政诉讼法从颁布到现在已经历了十几个年头。司法实践中关于行政诉讼范围争议的案件层出不穷，最高人民法院先后两次颁布司法解释来试图弥补制度漏洞与实践操作的鸿沟。应当说，司法解释无疑是司法机关最有法律意义的回应，当然法院对法律进行司法解释也要遵循很多规则，然而如何更深入准确地挖掘实在法的深层含义，也是司法机关面临的难题之一。正如格雷在论《法律的性质和渊源》的讲演中所说：“之所以出现所谓的解释的困难，是在立法机关对之完全没有概念的时候——当时的立法机关从未想到今天会对该制定法提出这个问题；这时法官并不是确定当年立法机关心中对某个问题是如何想的，而是要猜测对这个立法机关当年不曾想到的要点——如果曾想到的话——立法机关可能会有什么样的意图”〔8〕（P5）。同时“法律根植于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定时间和地点所出现的特定需求作出回应”〔7〕（P155），“行政诉讼案件从十年前的几种发展到现在五十余种，我们无论如何也无法否认行政诉讼受案范围事实上在扩大”〔9〕（P11），1999年11月24日最高人民法院第1088次审判委员会讨论通过的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对行政诉讼受案范围作了新的规定，“其基本指导思想就是要破除或取消原有的司法解释或者在事实上存在的对受案范围的不当限制，将受案范围恢复到《行政诉讼法》的本来面目上，而不是在《行政诉讼法》规定的基础上扩大受案范围”〔10〕。这对完善我国行政诉讼受案范围制度，保障公民、法人和其他组织的合法权益以及加强司法权对行政的监督和控制有着十分重大的意义。

《若干解释》删去了《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见﹙试行》》中对具体行政行为的定义，而代之以学术界普遍认同的“行政行为”的概念，以“产生实际影响”取代了“人身权、财产权”的规定。尽管避免了具体行政行为这一不确定概念的困绕，从广义上对人身权财产权进行解释，但却又进入另一维谷，即：行政行为“作为一个法律术语，行政行为的内涵究竟应当如何界定？其外延又如何划清？原先具体行政行为概念是否仍然保留？”〔11〕“实际影响”本身亦为不确定的法律概念，对是否具有“实际影响”的客观衡量标准，法律规范以及司法解释也并没有给出具体明晰的说明。由此可见，行政诉讼规定的受案范围自身存在的缺陷并没有得到根本解决。

从行政行为概念的发生与演变来看，在我国行政行为最初是作为一个行政管理上的概念来使用的，随后又作为行政法上的一个重要概念在使用。在行政诉讼法的制定过程中为了缩小行政诉讼的受案范围而使用了“具体行政行为”这一概念，但是行政行为进入了行政诉讼法后，其功能就因行政诉讼受案范围的实践需要而发生了扭曲，行政行为不再只是一个实体上的概念而是具有了决定行政诉讼受案范围的功能.因此，在中国的法律实施当中（包括执法实践和司法实践）对具体行政行为就有了不同的界定，有时用作概念，有时又用作标准，使得“行政行为”这个概念难免有些不能承受之重。

“上帝的归于上帝、撒旦的归于撒旦”，应当回归“行政行为”概念的本来涵义、功能及其使用领域。与此同时，也让行政诉讼受案范围的确定标准回到具有易于提供法律救济和解决法律纠纷的功能和意义上来。

四、行政诉讼受案范围的修改设想

“具体行政行为”标准的出现是和行政法学理论发展的初级阶段相联系的，反映了特定历史时期对行政诉讼受案范围的认识，也反映了我国当初司法审查和救济能力的有限性。但现在随着理论和实践的不断发展，这一标准既表现出明显的滞后性，也暴露出我们认识上所存在的偏差，目前到了非改不可的地步。我们认为行政诉讼法的修改，应当对行政诉讼受案范围标准进行重新解读和反思，即用“行政案件”标准代替“行为”标准。

首先、无论何种诉讼都是以相应的纠纷上升为诉讼案件为基本模式，民事诉讼和刑事诉讼、行政诉讼概莫能外。尽管行政诉讼法对受案范围作了专门规定，但其也是就受理“案件”范围的规定。然而，目前理论与司法实践中把具体行政行为等同于案件标准，是与这种基本模式相背离的。其次、行政行为是针对行政领域及行政管理手段而不是针对诉讼领域，它有自己的特殊含义和适用领域。尽管具体行政行为是行政案件的主要表现形式，但行政案件不都是由具体行政行为构成的。同时，在不同的领域有不同的称谓。我们不能“指鹿为马”，造成概念混淆和适用范围上的交叉、混乱与不周延。再次、行政法一个重要的特点就是富有变动性和灵活性，行政领域也是日益发展和扩大，行政诉讼受案范围若采用“行为”乃至“具体行政行为”的标准，显然不能适应公共行政发展及其作用方式的多样性和依法行政对责任政府提出的要求。这样也就会导致司法权对行政权的审查和救济具有滞后性。而采用“行政案件”则是比较客观、稳定且符合诉讼规律性的标准，更具有适应性。再其次、诉讼不但包括行为之诉，而且包括关系之诉。按照“具体行政行为”标准，对于那些涉及到行政法律关系的诉讼（如行政合同关系）则无法纳入受案范围。若采用案件标准，则涵盖了关系之诉。总之，“行政案件”标准的采用一方面缓解了司法机关、行政机关与行政相对人三者之间的紧张关系，使行政相对人的合法权益得到更充分的保护。另一方面也协调了法律与法律之间的关系，使之相互补充，相互促进。

我们认为关于行政诉讼受案范围可以这样规定，“人民法院依法审理行政案件，法律有特别规定的除外”或者“人民法院依法审理行政案件，但涉及到下列事项的除外：（一）国防、外交等国家行为；（二）立法行为（三）司法机关依照诉讼法所进行的行为；（四）行政立法行为；（五）内部行政行为；（六）行政最终裁决行为；（七）对公民、法人、其他组织不产生实际影响的行为；”。除否定列举事项之外的行政案件，都属于受案范围。采取行政案件为标准，只是出于对行政诉讼受案范围周延性的考虑，并不意味着对“行为”标准的绝对排斥。以“具体行政行为”为标准的行政案件在全部可以受理的行政案件中仍占有很大的比例，目前理论界和实务界对“具体行政行为”标准所作的研究和推动，仍然适用于部分行政案件的判断上。此标准比原来的标准更具有操作性和科学性。诉讼的本意是解决纠纷，行政相对人的合法权益遭受与行使行政职权有关的行为损害时，其合法权益能否得到充分的保护与是否有充分的救济途径息息相关。只有这样权益才能得到保护，正义才能得到伸张。

我们认为对行政诉讼的认识定位不能搞一刀切，行政诉讼受案范围的设计绝不能放之四海而皆准。法既非纯粹（伦理）命题，亦非纯粹实然（经验）命题，而是统合二者应然过渡到实然之实践命题或其（自实然过渡到应然之）反命题，其必须同时考虑规范与事实、理性与经验等二种不同认识或认知对象，又须建立起二者间之合理论证〔12〕（P19）。严格意义上说，一切普适性的理论对于具有多元性和相对性的法律现象而言都是削足适履。而一切沉浸于孤芳自赏的地方性知识和“本土资源”，也是“自恋”和狭隘的。行政法的广博庞杂使非此即彼的方法无存身之地，也使任何一种垄断性的方法都显现出不充分的尴尬。一切上帝式的宏大叙事已不再有，小鬼式的占地为王也不存在。〔13〕（P7）一切法律现象都不可避免地要接触、要交流、要沟通、要对话、要变迁。这一切使任何方法对于行政法这门富于变动性的学科而言都是“之一”，而非“唯一”。

从行政诉讼受案范围与行政赔偿范围的适用关系为视角，对行政诉讼的受案范围进行重新解读，本文也仅仅是一种尝试。

参考文献

〔1〕王汉斌．《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉（草案）的说明》

〔2〕「德」弗里德赫尔穆？胡芬．《行政诉讼法》〔M〕．莫光华．北京：法律出版社，2003．

〔3〕应松年．《行政诉讼法学》〔M〕．北京：中国政法大学出版社，2002．

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〔5〕「美」埃尔斯特、「挪」斯莱格斯塔德．《宪政与民主—―理性与社会变迁研究》〔M〕．北京：生活、读书、新知三联书店，1997．

〔6〕孙笑侠．《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》〔M〕．济南：山东人民出版社，1999．

〔7〕「美」梅利曼．《大陆法系》﹙第二版﹚〔M〕．顾培东等．北京：法律出版社，2004．

〔8〕「美」本杰明·卡多佐．《司法过程的性质》〔M〕．苏力．北京：商务印书馆，1998．

〔9〕甘文．《行政诉讼法司法解释之评论—理由、观点与问题》〔M〕．北京：中国法制出版社，2000．

〔10〕江必新．《是恢复、不是扩大—谈《若干解释》对行政诉讼受案范围的规定》〔J〕．法律适用，2000，（7）．

〔11〕章志远．《行政行为概念之科学界定》〔J〕．浙江社会科学，2003，（1）．

受案范文篇9

关键词：行政诉讼受案范围

行政诉讼受案范围，也称法院的主管范围，指人民法院依法可以受理并进行审查的行政案件的范围。受案范围是行政诉讼制度中必不可少的核心内容之一，它具有几个方面的重要意义：第一，受案范围决定着人民法院与国家权力机关、行政机关在解决行政案件上的合理分工；第二，受案范围是公民、法人或者其他组织的合法权益得到司法救济的范围以及他们诉权的范围；第三，受案范围也是人民法院对行政机关行政行为实施司法审查的权限范围；第四，受案范围反映了国家的立法政策和司法政策。

我国1982年制定的《宪法》第41条规定：论文“中华人民共和国公民对任何国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告和检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”这一规定为人民法院审理行政案件奠定了宪法基础。1982年我国《民事诉讼法(试行)》第3条第2款规定：

“法律规定由人民法院受理的行政案件，适用本法。”从此，人民法院开始受理行政案件。但是，人民法院受理的行政案件限于单行法律的规定，单行法律没有规定的人民法院不得受理，受案范围非常狭窄。

1989年4月4日《中华人民共和国行政诉讼法》颁布。关于行政诉讼受案范围的立法原则，原全国人大副委员长王汉斌在《关于〈中华人民共和国行政诉讼法(草案)〉的说明》(以下简称《说明》)中指出：“法院受理行政案件的范围，是行政诉讼法首先要解决的重要问题。对于这个问题，草案是根据以下原则规定的：第一，根据宪法和党的十三大精神，从保障公民、法人和其他组织的合法权益出发，适当扩大人民法院受理行政案件的范围；第二，正确处理审判权和行政权的关系，人民法院应当对行政案件依法进行审理，但不要对行政机关在法律、法规规定范围内的行政行为进行干预，不要代替行政机关行使行政权力，以保障行政机关依法有效地进行行政管理；第三，考虑我国目前的实际情况，行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，行政诉讼法规定“民可以告官”，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题，因此对受案范围现在还不宜规定太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。”《说明》反映了立法原意的一个重要内容，即在条件成熟的情况下，法院受理行政案件的范围应逐步扩大。

1989年4月4日颁布的《行政诉讼法》第2条，第11条和第12条，界定了行政诉讼的受案范围，但是，学术界对行政诉讼受案范围的理解却五花八门。一种观点认为，除了行政诉讼法第12条规定以外的具体行政行为都属于行政诉讼的受理范围。这种解释显然与《说明》有出入，事实上，它主张尽量扩大行政诉讼的受案范围。还有一种观点认为，法院受理行政案件，应当严格执行行政诉讼法第11条规定，不得对行政诉讼法第11条作扩大解释。

学者的解释各有其道理，但它们毕竟是一种学理解释。而司法解释则不同，它将直接影响行政诉讼法律规范的诉讼实践中的实际作用。人民法院在行政诉讼的实践中，对行政诉讼法第11条规定的可诉具体行政行为作了很多突破的“解释”。例如：该条第(四)项规定，相对人“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的”，相对人可以提起行政诉讼，而在司法实践中，法院经对“颁发许可证和执照”作了很宽泛的解释，只要相对人对行政机关带有准许性质的行为不服提起诉讼，法院一般都予受理，而不受行政机关行为是否为“颁发许可证或者执照”的限制。又如，该条第(五)项规定，相对人“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”，可以提起行政诉讼。王汉斌对该项的内容在《说明》中举例解释：“主管行政机关制止拐卖妇女、制止哄抢财产等职责”。在司法实践中，法院对“不履行保护人身权，财产权的法定职责”。作了扩大解释，如，有的法院受理了社区居民以环保部门对社区卫生监督和管理不利为由提起的行政诉讼；有的法院受理了居民对工商机关不对妨碍交通的无证摊贩进行清理的诉讼。行政机关这些职责在行政诉讼法立法之初，是不被理解为保护人身权、财产权的职责的。

上述例子说明了行政诉讼受案范围在实践中呈扩张的态势。行政诉讼案件从起初的几种发展到现在的50余种，不可否认行政诉讼的受案范围事实上在逐步扩大。

行政诉讼受案范围的扩大集中体现在最高人民法院于2000年3月10日的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)中。该解释突破了《行政诉讼法》第11条所列举的行政诉讼受案范围的局限，对行政诉讼受案范围采取了概括的理解，即行政诉讼法以受理为原则，不受理为例外。除了《若干解释》第1条第2款的第(一)项至第(六)项规定的行为不属于行政诉讼的受案范围，其余的行政行为都属于行政诉讼的受案范围。事实上，《若干解释》是对行政诉讼受案范围不断扩大的现实的总结和确认。它突破了过去对行政诉讼受案范围的狭隘理解，更加符合立法精神和原则，满足了行政审判实践的需要，推动了行政诉讼制度的向前发展。

《若干解释》第1条规定：公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。

公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：

(一)行政诉讼法第十二条规定的行为：

(二)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为：

(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为；

(四)不具有强制力的行政指导行为；

(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；

(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

该条第1款的涵义主要有：第一，可诉行政行为的主体是具有国家行政职能的机关和组织，即国家行政机关和法律、法规、规章授权的组织。

行政诉讼法只规定法律、法规授权的组织为行政主体，未规定规章授权的组织可以成为行政主体，该款对此作了扩大解释，把规章的授权视为授权，而不再是委托，从而解决行政审判实践中很多的困难。因此，《若干解释》作了符合司法实践需要的解释，扩大了作为诉讼主体的行政主体的范围。

第二，相对人对《若干解释》第1条第2款规定的事项以外的行政行为不服，提起行政诉讼的，均属于法院受案范围。之所以对行政行为的可诉性作总体的规定，主要是为了回避具体行政行为的概念。因为何谓具体行政行为，在法律制度中仍未明确。

该条第2款以否定列举的方式规定了不属于行政诉讼受案范围的行为。从立法技术上来讲，参照了行政诉讼法的立法技术。该款列举了五类不可诉的行为：

(一)行政诉讼法第12条规定的行为。行政诉讼法第12条规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：国防、外交等国家行为；行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令；行政机关以行政工作人员的奖惩、任免等决定；法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。《若干解释》就这些行为作了具体的解释。

(二)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。如何确定公安机关的行为是刑事侦察行为还是行政行为，理论上划分公安机关行为性质的标准主要有四个：行为的目的、行为的形式、行为的机构和法律授权。《若干解释》第1条第2款第(二)项规定只采用是否获得法律授权这一个标准，只要公安机关、国家安全机关实施的行为具有刑事诉讼法上的依据，均不可对其提起行政诉讼。该项规定的不可诉的行为，比理论上的刑事侦察行为的范围要广。当很多当事人在受到名为刑事侦察行为而实为行政行为的侵害时，无法获得司法救济。《若干解释》第1条第2款第(二)项的规定缩小了可诉行为的范围。这十分不利于充分保护行政相对人的合法权益。对此，学术界的反对声音较高。但其最大优点在于具有很大的可操作性。

(三)民事调解行为和民事仲裁行为。行政机关居间调解民事纠纷，是行政机关实施行政管理的一种重要手段。由于当事人之间达成的民事调解协议，是当事人意志的表现，而不是行政机关的意志反映，所以，行政机关的民事调解行为不具有可诉性。如果行政机关借调解之名，不尊重当事人意志进行调解，行裁决之实，则当事人可以对其提起行政诉讼。仲裁是法律规定的机构以中立者的身份对当事人之间的民事纠纷，依照一定的程序作出具有法律约束力的判定的法律制度。《若干解释》规定当事人对仲裁行为不服提起行政诉讼，符法律论文合仲裁具有最终效力的一般法理学原理。当然，任何超出仲裁法定权限实施的具体行政行为，是应当受到司法审查的。

(四)行政指导行为。行政指导行为的一个最重要的特征是对相对人不具有法律约束力，相对人可以遵守，也可以不遵守。因此，没有把行政指导纳入行政诉讼的受案范围。需要注意的是，《若干解释》该项规定的“不具有强制力的行政指导行为”的表达不科学，容易让人认为行政指导可以分为具有强制力和不具有强制力的两种。行政指导是不具有强制力的。这项中的“不具有强制力”只是一个定语，并非对行政指导行为作分类，而只是一种提示性的表述。

(五)重复处理行为。重复处理行为，即第二次行为，由于没有创设新的权利义务关系，因而是不可诉的行政行为。《若干解释》将不可诉的重复处理行为表述为“驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为。”规定重复处理行为不可诉是十分必要的，它是行政诉讼起诉期限规则的重要保证。

(六)对相对人的权利义务不产生实际影响的行为。实际影响是指行政相对人的权利义务因为行政行为的存在而产生、变更或者消灭。

“影响”包括行政行为对相对人权利产生的有利与不利的影响。《若干解释》该项的规定，事实上将行政行为对行政相对人的权利义务产生实际影响作为可诉行政行为的条件。之所以这样规定，是因为《若干解释》要与《行政诉讼法》第41条规定的起诉条件之一的起诉人得有“事实根据”相一致。事实上，法院对案件进行审查之前，是无法判断起诉人提供的“事实根据”是否真实，正是行政诉讼法该项的规定，使得很多应当受理的行政案件被拒之法院门外。许多学者持这样的观点，即当事人提起的所有行政案件，法院均应受理，经审查认为不符合起诉条件的，裁定驳回起诉。

综上所述，随着社会主义市场经济的发展，随着民主政治的推进，行政诉讼的受案范围将愈来愈大。行政相对人的合法权益将获得更加全面的保护和救济。

参考文献：

[1]罗豪中.行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[2]应松年.中国行政诉讼法教程[M].北京：当代世界出版社，2000.

受案范文篇10

〔关键词〕受案范围法律适用行政案件

Abstract：

ThescopeofacceptingcasesinArticle11ofPRCAdministrativeLitigationLawconsistsofadministrativeactsandotheradministrativecases.Soitisamisconstructionoflegalprovisiontoidentifyscopeofacceptingcasesinadministrativelitigationwithspecificadministrativeacts.PRCStateCompensationLawprovidesthatsomenon-specificadministrativeactsbelongtothescopeofstatecompensation，whichisasupplementtoandaembodimentofotheradministrativecases.Whetherfromtheperspectiveoftherealintentionoftheestablishmentofadministrativelitigationsystem，orfromthepracticalperspective，thestandardofthescopeofacceptingcasesinadministrativelitigationshouldbeadministrativecasesbutnotadministrativeacts.Administrativecompensationcasesinthemselvesalsobelongtothescopeofacceptingcases，andtheprocedureofadministrativelitigationshouldbedirectlyappliedtothem.Sothereisnoso-calledadministrativecompensationlitigationbesidesadministrativelitigation.

Keywords：

ScopeofacceptablecasesLegalapplicationAdministrativecase

行政诉讼受案范围是行政诉讼法律制度中一个非常重要的概念，也是一种颇具特色的制度现象。一方面它是界定司法权对行政权及其活动能够实施司法审查的范围，是在防止司法权对行政的过度干预和法律对行政的必要控制之间寻求的一种制度设计；另一方面，它也反映了国家对公民合法权益在司法制度中保护范围的周延性。它甚至是衡量行政法治发展的重要标志。然而，在行政诉讼法律制度面临修改的情况下，如何按照行政法治观念和人权保障的基本要求，积极而又正确解读现行行政诉讼法律制度中有关受案范围的规定，使其既能反映行政法律制度所应具有的特点，又能符合诉讼制度本身的机理与功能，理顺相关法律制度之间的适用关系，进而为行政诉讼法的修改提供一条科学严谨的认识和思路。本文针对司法实践中的受案范围适用现状与现实需要，试图以行政诉讼受案范围与行政赔偿范围的适用关系为视角，对行政诉讼的受案范围进行一次重新诠释。

一、对受案范围与行政案件的理解与认识

我国《行政诉讼法》关于受案范围的内容全部集中在三个条文上，即第2条的概括肯定，第11条的肯定列举和第12条的否定列举等规定。由此一般认为我国关于行政诉讼受案范围的立法模式是混合式。当初之所以有此规定，“考虑我国目前实际情况，行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，行政诉讼法规定‘民可以告官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题，因此对受案范围现在还不宜规定的太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。”〔1〕

现有受案范围“系以‘具体行政行为’为中心形成的列举加概括方式确定的，受案范围限于由‘行政机关’作出的‘具体’‘行政行为’中的，由行政诉讼法作出明文规定的那一部分。这部分也就是所有公法性决定中可能会受到司法审查的全部”〔2〕（中文版导读P2）。此范围排除掉了抽象行政行为，同时亦并非所有的具体行政行为皆可诉，按照《行政诉讼法》的规定，只有侵犯行政相对人人身权、财产权的具体行政行为才会受到司法审查。诚然，将行政诉讼完全等同于一种司法审查概念时，只限于“具体”的“行政行为”是正确的。但不能忽视的问题是作为一种诉讼制度，其首要的基本功能在于受理和裁决具备案件特征的利益之争，以向案件请求人提供法律救济和保护。就此意义上而言，行政诉讼“受案范围”是指人民法院所能够受理并进行裁决的“行政案件范围”，尽管这种行政案件可能主要或基本上是由具备行政行为所引起并构成，但不应仅限于此。

行政诉讼法第11条是对行政诉讼受案范围肯定规定的条文，第一款的第一项至第八项是对具体行政行为的列举、示范，是“行为”的集合。第二款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”，采取的是“案件”标准。在同一条文当中第一款与第二款规定的标准不同，这究竟是当初立法者用心良苦故意设置的产物，还是不必要的技术上的疏漏，我们无法进行考证。但第二款的规定却蕴涵着大量的信息。“其他行政案件”包括以下几个因素：首先须是法律、行政法规、地方法规、自治条例、单行条例所规定的人民法院可以受理的案件；其次上升为行政案件的行政纠纷可能会因很多不同因素而引起，既可能是具体行政行为，也可能是行政指导、执行职务中的暴力行为等非具体行政行为。“其他行政案件”是否受“具体行政行为”“人身权、财产权”的标准限制呢？从立法技术角度看，第二款是第一款的但书条款，是特别条款与一般条款的关系。这里强调的是其他法律法规，而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款“具体行政行为”的限制，则两个条款设置的标准应该是一致的。故我们认为此兜底条款不应受“具体行政行为”的限制，其他行政案件不但包括可诉的具体行政行为（不限于第11条所列），而且包括法律规范规定的具体行政行为之外的其他行政行为所形成的行政案件。另外，还需说明的是构成行政诉讼上一个案件的焦点并非仅仅立足在是否是具体行政行为或其他行为的标准上，而是还可能受到其他因素的制约，基于某些对当事人权益保护原则的价值选择，以一定的利害关系来确立是否构成行政案件。

在《行政诉讼法》第一章总则共十个条文当中就有五个条文提到了“行政案件”，而提到“具体行政行为”的只有两处条文。在此我们并非以条文的多少来判断概念的优劣，只是从诉讼的本意出发，来恢复诉讼范围的“真面目”。一个行为产生纠纷并不必然引起诉讼，也不必然会导致司法对行政的干预。社会纠纷解决机制有着多样性、多元化的特点，诉讼只是扮演了维护正义“最后屏障”的角色。由于公权力的不可处分性决定了行政纠纷的不可调解性，纠纷只能通过公权力的干预来得到解决或缓解。纠纷只有进入代表公权力的纠纷解决程序（如诉讼、复议、申诉等程序）后才能称作为“案件”，于是案件就成为中立者和两造共同针对的标的物。对于行政纠纷而言，人民法院所审查的是行政案件（尽管这种行政案件在行政执法当中经常表现为具体行政行为，但也不一定全是具体行政行为）而且也只能是行政案件，具体行政行为进入诉讼程序中表现形式的载体就是行政案件，并且具体行政行为成为这种载体的主要组成部分，但绝不是唯一部分。

二、行政赔偿范围对行政诉讼受案范围的影响

国家赔偿范围是国家赔偿法律制度中的一项重要制度。根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）的规定，可以将国家赔偿范围的含义概括为，是指国家对哪些国家职能机关的哪些侵权行为所造成的哪些权益损害承担赔偿责任的范围。之所以在国家赔偿法律制度中设定赔偿范围，主要是因为国家赔偿责任制度是一个从无到有的渐进发展过程，往往受到一国的政治体制、社会发展、法治化进程、人们的观念和认识及理论因素及国家财力的制约。同时，一国的法律传统、法律体系中是否存在相关救济的法律等等，都在一定程度上对行政赔偿范围的确定产生或多或少的影响。

根据《国家赔偿法》第2条规定，行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依法取得赔偿的权利。而《国家赔偿法》第3条、第4条就行政赔偿范围以列举和概括相结合方式予以规定。根据列举出来的国家承担赔偿责任的行使行政职权情形，可以将其归纳为两类行为：具体行政行为和事实行为。前者如行政处罚、行政强制措施等，后者如殴打、非法拘禁等。而对于两条款分别有一个兜底的概括性规定，即造成公民身体伤害或者死亡的或造成财产损害的其他违法行为。在《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《若干问题的规定》）第1条规定：“《国家赔偿法》第3条、第4条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为”。鉴于法律只能作出原则、概括性的规定，在具体司法实践当中只能采用个案标准。也就是说，一方面要准确把握和理解法律规范的内涵、精神，另一方面针对现实当中所发生的各种不同的事实、关系及其案情进行具体分析，结合法律规定进行个案上的解读和适用，来判断是否构成赔偿案件。“总的来说，只要侵权行为具备了行政赔偿责任的构成要件，并且没有可以免责的抗辩事由，就应当由国家承担赔偿责任”。〔3〕（P265）

基于上述对第3条、第4条的解读和分析，可以看出被法律纳入国家赔偿范围的违法行使职权行为包括了下列几层含义：（1）不但包括行政法律行为，而且还包括行政事实行为（如以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的即为此类行为）。通常情况下，“事实行为有两种情形，一种是明显的事实行为，如个别工作人员恣意妄为的暴力行为；另一种是包含在具体行政行为之中的行政事实行为，如行政机关在执行具体行政决定的过程中超出行政决定的要求剥夺公民、法人或者其他组织财产权的行为”。〔3〕（P272）（2）不但包括具体行政行为，而且还包括非具体行政行为。在《若干问题的规定》第3条就规定了，针对非具体行政行为侵犯合法权益的，赔偿请求人也可以提起行政赔偿诉讼。此规定避免了理论及实务界简单地采用“抽象行政行为”作为“具体行政行为”的对应概念，可谓一大进步。从逻辑关系上来讲把行政行为划分为抽象行政行为和具体行政行为，在范围上并非周延，并不能把所有的行政行为都涵盖进来。而非具体行政行为其外延比抽象行政行为更大，还包括一些没有被我们完全认识和得到研究的行政行为。（3）违法行使行政职权，不但包括积极主动行使职权，具备了执行职务的外观行为（如所列举的行政强制措施、行政处罚等），还包括行政不作为，即对法定职责的不履行。

根据《行政诉讼法》第11条第二款的规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”。应当说，《国家赔偿法》有关行政赔偿范围中所包含的具体行政行为造成的损害赔偿，就其具体行政行为合法性的司法审查问题，自然属于行政诉讼受案范围，这是不容置疑的。但行政赔偿范围中所包含的其他行为（如行政事实行为、其他非具体行政行为等）是否也可纳入行政诉讼受案范围呢？对于这些可以提起行政赔偿诉讼的行政案件，若按照“具体行政行为”标准，这些行为违法性的确认则被排斥在诉讼受案范围之外。然而，我们紧抠该条第二款规定的内容可以看出，这里指的是法律、法规规定可以提起行政诉讼的“其他行政案件”而非“其他具体行政行为”。也就是说，行政诉讼法本身所直接规定的可以提起行政诉讼的行政案件是以具体行政行为作为构成标准的，但这既是一个基本规定也是一个一般规定，而法律、法规规定可以提起行政诉讼的“其他行政案件”，既是一个例外规定也是一个特别规定。应当说，这里的“其他行政案件”既包括上述一般规定中的具体行政行为之外的其他具体行政行为引发的行政案件，也包括其他行为或情形所引发的行政案件。其实这正是立法者针对当时社会条件下不能直接就受案范围做到较为宽泛的规定，又考虑到以后社会及法律制度发展应具有的适应性，在“特别法优于一般法”的法律原则指引下而预留的适用空间。其结果就是作为行政诉讼受案范围的“行政案件”从所列举的具体行政行为可以扩展到其他具体行政行为，从具体行政行为可以扩展到非具体行政行为乃至其他情形。

尽管《行政诉讼法》第二章行政诉讼受案范围中并没有明文规定行政赔偿案件，而且行政诉讼和行政赔偿存在着明显的区别，“行政诉讼审查的是具体行政行为的合法性，而行政赔偿诉讼审查的是行政机关及其工作人员行使行政职权是否造成应由国家承担赔偿责任的损害后果；行政诉讼主要是解决具体行政行为的效力问题，而行政赔偿诉讼主要解决的问题是国家是否承担行政侵权赔偿责任”。〔3〕（P270）然而，《行政诉讼法》第九章行政侵权责任中却规定了行政侵权赔偿在程序上采取行政诉讼程序，同时《国家赔偿法》第9条第二款以及第13条的规定确立了诉讼程序最终解决行政赔偿争议的原则。另外，在实体规定的内容上，“行政赔偿虽然是财产权益损害赔偿责任，但是是由行政职权引起的，虽然行为有违法侵权的性质，但属于公法上行为侵权，责任的归属是行政职权主体或个人。”〔4〕（P18）

由于行政诉讼案件与行政赔偿案件的审判机关为同一司法机关，而且两种纠纷皆为行政机关行使行政职权所引起，都涉及到了行政权与公民权利的关系及其法律评价问题。行政权与公民权利都是宪法规定的基本内容，“现代宪法中的权利保护的核心因素是‘合法原则（theprincipleoflegality）’：应受惩罚的行为必须是行为发生时有效力的法律明文禁止的行为”〔5〕（P3）。司法机关在行政诉讼过程中对行政行为进行“合法性审查”，合法性成为行政机关、行政相对人和司法机关所共同针对的焦点，而因具体行政行为引起的行政赔偿诉讼同样要以审查具体行政行为的合法行为前提。那么，行政机关只要是服从和符合法律的规定，既使侵犯行政相对人的权利、自由也不构成违法。因此，“依法行使职权”是对行政机关的职责要求，行政诉讼和行政赔偿只是所采用的视角不同而已，尽管两者存在区别，但两者都是对行政机关违法行使职权所采取的补救性措施，力争把行政机关及其工作人员对行政相对人的损害降到最低限度。另外，从当事人诉讼请求及其救济角度来看，有撤销之诉、确认之诉、责令履行之诉、变更之诉、赔偿之诉等，而从人民法院裁判方式来看，有相对应的判决种类。所以由此形成的行政诉讼法律关系，在行政诉讼受案范围内应当包括行政赔偿之诉，行政案件应当包括行政赔偿案件。

需要进一步说明的是，提起赔偿诉讼首先要解决案件的赔偿要件是否具备，确认侵权行为违法是否存在，行为的合法性则是重中之重。造成侵害的职权行为若被确认为违法，按照现行法律制度规定，当事人可以单独提起诉讼，也可以在确认违法性的同时一并提起赔偿请求。但当当事人单独请求赔偿时，只能提起行政赔偿诉讼，而其前提条件必须是损害行为的违法性已经通过其他途径或方式得到确认（包括行政诉讼）。

在有关确认行为的违法性方面，尽管法律给当事人设定了众多的选择途径（包括赔偿义务机关、复议机关等有关国家机关依照相应的法定程序对违法行为进行的确认），但如果行为违法性应当得到确认这个前提在上述众多选择途径中没有得到解决的话，那么人民法院就应当承担起解决确认侵权行为违法性的职责。其实，《若干问题的规定》第34条关于“人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认”的规定，也印证和反映了司法实践与这种思路和认识的契合。应当说，认为行政赔偿诉讼只是行政诉讼的一个类型，是符合我国民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼的划分标准的，同时行政赔偿诉讼与行政诉讼都是基于行政管理纠纷引起的诉讼。因此，我们认为行政赔偿诉讼和行政诉讼在本质上应当是一致的，有关违法行为确认途径的多样性也只是增加了当事人的选择机会而已。

从实证角度出发，按照行政诉讼法规定的举证责任规则，被告行政主体应当对被诉具体行政行为的合法性承担举证责任。而根据《若干问题的规定》第32条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。尽管目前理论界也有很多学者认为，在行政赔偿诉讼中原告承担初步举证责任，但有关初步举证责任的范围、内容是什么，以及其与赔偿义务机关在举证责任方面应当如何界分，却很少具体述及。原告在行政赔偿诉讼中要对因受被诉行为侵害造成的损害事实承担举证责任，应当说既符合上述司法解释的规定，也应为“初步举证责任”观点所包含。然而，对于损害事实与违法行使行政职权之间存在的因果关系以及基于因果关系认定违法侵权行为事实的存在是否也属于原告举证责任范围呢？根据《若干问题的规定》第32条规定以及一般损害赔偿中的“谁主张谁举证”规则来理解，原告应当对此负举证责任。但若以非具体行政行为为例来对此进行初步探讨的话，这样理解是明显存在问题的。因为，依据现行行政诉讼法的有关规定，非具体行政行为是不属于行政诉讼受案范围的，当事人对非具体行政行为请求赔偿应当适用行政赔偿诉讼的举证责任规则。据此，对非具体行政行为违法性的确认也要适用行政赔偿诉讼，应当由当事人承担举证责任。然而，非具体行政行为与具体行政行为都是行政机关及其公务人员在行使职权过程当中形成的，都是与行政公务相关联的行为。行政机关仅对具体行政行为承担举证责任，却把非具体行政行为排除在外，同是职权行为却采取两种举证标准，无疑是与依法行政的要求相背离的。这样也会使原告的取证之路步履维艰，把行政机关及其公务人员应当对自己职权行为负责的要求“转嫁”到了当事人身上，既对原告权益保护不利，也对本来就处于劣势的行政赔偿诉讼原告更加不公平。与此同时，如果坚持要求合法权益受到侵害的当事人负举证责任，以证明其损害与占尽优势地位的行政职权及其行为之间存在因果关系，在客观上也恐怕是一件难以完全做到的事情，对当事人而言也有允公平。因此，我们认为将行政赔偿案件置于行政案件之中适用行政诉讼而非所谓行政赔偿诉讼，在原告负初步证明责任之后，就应该继续由被告负举证责任，更具有公平公正性。这样一来，不仅所有的职权行为都能够直接适用行政诉讼程序，而且行政赔偿案件本身也应当能直接适用行政诉讼程序得到解决。据此，我们认为在行政诉讼程序以外不应当存在所谓的行政赔偿诉讼程序。

总之，国家赔偿法有关行政赔偿范围的规定补充和扩大了行政诉讼诉讼受案范围，使其案件不仅仅局限于具体行政行为，而且进一步扩展到了非具体行政行为。同时，我们认为还应当将行政诉讼受案范围扩大到行政赔偿案件范围。

当然就适用关系而言，行政诉讼受案范围对行政赔偿范围也具有补充与扩大作用。首先，属于受案范围的具体行政行为，也就意味着能够通过司法审查在法律上被确认为违法行为。因为根据行政诉讼法第九章“侵权赔偿责任”之规定，属于行政诉讼受案范围的行为也都是应当能够引起行政赔偿的行为，而同时结合《国家赔偿法》第3条和第4条规定国家还应当对“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”和“造成财产损害的其他违法行为”承担赔偿责任，属于行政诉讼受案范围的行为，也就当然属于行政赔偿范围。其次，最高人民法院对行政诉讼法的司法解释事实上又扩大了受案范围。〔9〕（P11）那么，这也就导致了可通过司法审查确认违法行为的范围的扩大，实际上也就必然扩大了可请求赔偿的范围。

《国家赔偿法》是在《行政诉讼法》颁布之后出台的，在行政赔偿范围和诉讼受案范围上都表现为‘概括加列举’的混合模式，一方面体现了国家立法政策的延续性；另一方面则保证在同一行政法律体系中相同位阶法律能够衔接起来，避免法律冲突。从范围确定标准上看，赔偿范围所采用的“违法行使职权”要比诉讼受案范围所确立的“具体行政行为”和“人身权和财产权”标准更为科学，古拉丁谚语“列举意味着限制”。由此可见我国的立法质量是在不断提高，立法技术日趋完善。

法律制度只有在司法实践当中才能焕发出生命力，现实对法律制度和司法机关都提出了挑战：从现有制度出发，如何才能更广泛地保护行政相对人的合法权益？“行政法的一切制度都是相互配合的。它的各项制度之间配合越默契，那么行政法的效果就会越好。当社会发展变化要求行政法也随之变革时，其内部的各项制度就应当作相应调整。”〔6〕（P24）确定行政诉讼受案范围和行政赔偿范围都是为了保护行政相对人的合法权益，促使行政机关依法行政和更好地发挥人民法院司法公正的职能。他们的内容所体现的理论层次和对现实的法律回应都应当是统一的。

赔偿范围和受案范围的内在逻辑性决定了两者是相互印证的，这也是司法实践的法律依据。两者的互动关系还体现在动态的发展趋势上，一方面行政诉讼受案范围作为行政赔偿范围的前提，为赔偿范围的发展奠定了基础，指明了方向。另一方面行政赔偿范围又拓宽了行政诉讼受案范围。两者相互促进相互补充，形成一种动态上的逻辑互动关系。

三、现实的回应

法律指引和规范着执法实践，也只有在执法实践当中法律才具有生命力。同时执法实践又给法律提出了新的要求，促进了法律的发展。由于行政法的灵活性和不稳定性，行政执法实践在客观上对行政法的推动更是表现的淋漓尽致。社会的发展对公共行政活动提出了更高的要求，单纯的命令服从关系、以强制为主要手段的行政执法已经不能完全适应时代的发展及需求。行政执法手段的多元化、多样性、非强制性逐渐发展起来，行政指导、行政合同等新型活动方式更是应运而生。依照目前行政法学界对具体行政行为所下的定义来看，这些行为既不符合具体行政行为的特征和要素，也不包含在该范畴之内。同时，行政机关和公务人员行使行政职权针对特定的对象所实施的行为也并非都具有法律意义（或产生法律效果），并非都能用具体行政行为予以涵盖或者解释。

然而，不管怎样，行政权的双重属性却决定了上述这些行为既可能会给行政相对人带来利益，也可能会导致合法权益的损害。依照“有损害必有救济”这一法律谚语，在上述行为给当事人权益带来不利影响时，应当赋予其对权益进行救济的渠道或途径。但若按现行“具体行政行为”的含义及其标准，这些行为都不能包含于其中，也就不属于行政诉讼受案范围而能够提起行政诉讼。

梅利曼所言“大陆法系国家法律秩序的运作要依靠两个因素的影响，其一是法典生效的时代；其二，司法机关对旧法疏漏的回应”〔7〕（P150）。行政诉讼法从颁布到现在已经历了十几个年头。司法实践中关于行政诉讼范围争议的案件层出不穷，最高人民法院先后两次颁布司法解释来试图弥补制度漏洞与实践操作的鸿沟。应当说，司法解释无疑是司法机关最有法律意义的回应，当然法院对法律进行司法解释也要遵循很多规则，然而如何更深入准确地挖掘实在法的深层含义，也是司法机关面临的难题之一。正如格雷在论《法律的性质和渊源》的讲演中所说：“之所以出现所谓的解释的困难，是在立法机关对之完全没有概念的时候——当时的立法机关从未想到今天会对该制定法提出这个问题；这时法官并不是确定当年立法机关心中对某个问题是如何想的，而是要猜测对这个立法机关当年不曾想到的要点——如果曾想到的话——立法机关可能会有什么样的意图”〔8〕（P5）。同时“法律根植于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定时间和地点所出现的特定需求作出回应”〔7〕（P155），“行政诉讼案件从十年前的几种发展到现在五十余种，我们无论如何也无法否认行政诉讼受案范围事实上在扩大”〔9〕（P11），1999年11月24日最高人民法院第1088次审判委员会讨论通过的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对行政诉讼受案范围作了新的规定，“其基本指导思想就是要破除或取消原有的司法解释或者在事实上存在的对受案范围的不当限制，将受案范围恢复到《行政诉讼法》的本来面目上，而不是在《行政诉讼法》规定的基础上扩大受案范围”〔10〕。这对完善我国行政诉讼受案范围制度，保障公民、法人和其他组织的合法权益以及加强司法权对行政的监督和控制有着十分重大的意义。

《若干解释》删去了《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见﹙试行》》中对具体行政行为的定义，而代之以学术界普遍认同的“行政行为”的概念，以“产生实际影响”取代了“人身权、财产权”的规定。尽管避免了具体行政行为这一不确定概念的困绕，从广义上对人身权财产权进行解释，但却又进入另一维谷，即：行政行为“作为一个法律术语，行政行为的内涵究竟应当如何界定？其外延又如何划清？原先具体行政行为概念是否仍然保留？”〔11〕“实际影响”本身亦为不确定的法律概念，对是否具有“实际影响”的客观衡量标准，法律规范以及司法解释也并没有给出具体明晰的说明。由此可见，行政诉讼规定的受案范围自身存在的缺陷并没有得到根本解决。

从行政行为概念的发生与演变来看，在我国行政行为最初是作为一个行政管理上的概念来使用的，随后又作为行政法上的一个重要概念在使用。在行政诉讼法的制定过程中为了缩小行政诉讼的受案范围而使用了“具体行政行为”这一概念，但是行政行为进入了行政诉讼法后，其功能就因行政诉讼受案范围的实践需要而发生了扭曲，行政行为不再只是一个实体上的概念而是具有了决定行政诉讼受案范围的功能.因此，在中国的法律实施当中（包括执法实践和司法实践）对具体行政行为就有了不同的界定，有时用作概念，有时又用作标准，使得“行政行为”这个概念难免有些不能承受之重。

“上帝的归于上帝、撒旦的归于撒旦”，应当回归“行政行为”概念的本来涵义、功能及其使用领域。与此同时，也让行政诉讼受案范围的确定标准回到具有易于提供法律救济和解决法律纠纷的功能和意义上来。

四、行政诉讼受案范围的修改设想

“具体行政行为”标准的出现是和行政法学理论发展的初级阶段相联系的，反映了特定历史时期对行政诉讼受案范围的认识，也反映了我国当初司法审查和救济能力的有限性。但现在随着理论和实践的不断发展，这一标准既表现出明显的滞后性，也暴露出我们认识上所存在的偏差，目前到了非改不可的地步。我们认为行政诉讼法的修改，应当对行政诉讼受案范围标准进行重新解读和反思，即用“行政案件”标准代替“行为”标准。

首先、无论何种诉讼都是以相应的纠纷上升为诉讼案件为基本模式，民事诉讼和刑事诉讼、行政诉讼概莫能外。尽管行政诉讼法对受案范围作了专门规定，但其也是就受理“案件”范围的规定。然而，目前理论与司法实践中把具体行政行为等同于案件标准，是与这种基本模式相背离的。其次、行政行为是针对行政领域及行政管理手段而不是针对诉讼领域，它有自己的特殊含义和适用领域。尽管具体行政行为是行政案件的主要表现形式，但行政案件不都是由具体行政行为构成的。同时，在不同的领域有不同的称谓。我们不能“指鹿为马”，造成概念混淆和适用范围上的交叉、混乱与不周延。再次、行政法一个重要的特点就是富有变动性和灵活性，行政领域也是日益发展和扩大，行政诉讼受案范围若采用“行为”乃至“具体行政行为”的标准，显然不能适应公共行政发展及其作用方式的多样性和依法行政对责任政府提出的要求。这样也就会导致司法权对行政权的审查和救济具有滞后性。而采用“行政案件”则是比较客观、稳定且符合诉讼规律性的标准，更具有适应性。再其次、诉讼不但包括行为之诉，而且包括关系之诉。按照“具体行政行为”标准，对于那些涉及到行政法律关系的诉讼（如行政合同关系）则无法纳入受案范围。若采用案件标准，则涵盖了关系之诉。总之，“行政案件”标准的采用一方面缓解了司法机关、行政机关与行政相对人三者之间的紧张关系，使行政相对人的合法权益得到更充分的保护。另一方面也协调了法律与法律之间的关系，使之相互补充，相互促进。

我们认为关于行政诉讼受案范围可以这样规定，“人民法院依法审理行政案件，法律有特别规定的除外”或者“人民法院依法审理行政案件，但涉及到下列事项的除外：（一）国防、外交等国家行为；（二）立法行为（三）司法机关依照诉讼法所进行的行为；（四）行政立法行为；（五）内部行政行为；（六）行政最终裁决行为；（七）对公民、法人、其他组织不产生实际影响的行为；”。除否定列举事项之外的行政案件，都属于受案范围。采取行政案件为标准，只是出于对行政诉讼受案范围周延性的考虑，并不意味着对“行为”标准的绝对排斥。以“具体行政行为”为标准的行政案件在全部可以受理的行政案件中仍占有很大的比例，目前理论界和实务界对“具体行政行为”标准所作的研究和推动，仍然适用于部分行政案件的判断上。此标准比原来的标准更具有操作性和科学性。诉讼的本意是解决纠纷，行政相对人的合法权益遭受与行使行政职权有关的行为损害时，其合法权益能否得到充分的保护与是否有充分的救济途径息息相关。只有这样权益才能得到保护，正义才能得到伸张。

我们认为对行政诉讼的认识定位不能搞一刀切，行政诉讼受案范围的设计绝不能放之四海而皆准。法既非纯粹（伦理）命题，亦非纯粹实然（经验）命题，而是统合二者应然过渡到实然之实践命题或其（自实然过渡到应然之）反命题，其必须同时考虑规范与事实、理性与经验等二种不同认识或认知对象，又须建立起二者间之合理论证〔12〕（P19）。严格意义上说，一切普适性的理论对于具有多元性和相对性的法律现象而言都是削足适履。而一切沉浸于孤芳自赏的地方性知识和“本土资源”，也是“自恋”和狭隘的。行政法的广博庞杂使非此即彼的方法无存身之地，也使任何一种垄断性的方法都显现出不充分的尴尬。一切上帝式的宏大叙事已不再有，小鬼式的占地为王也不存在。〔13〕（P7）一切法律现象都不可避免地要接触、要交流、要沟通、要对话、要变迁。这一切使任何方法对于行政法这门富于变动性的学科而言都是“之一”，而非“唯一”。

从行政诉讼受案范围与行政赔偿范围的适用关系为视角，对行政诉讼的受案范围进行重新解读，本文也仅仅是一种尝试。

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