侵占罪范文10篇

侵占罪范文篇1

【关键字】镜像所有权普通侵占罪特殊侵占罪

【正文】我国刑法第270条第1款规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的”构成侵占罪；第2款又规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，”也依照侵占罪处罚。显见，我国刑法是将侵占代为保管的他人财物的行为和侵占遗忘物和埋藏物的行为统称为侵占罪的。笔者认为此举欠妥，在理论上缺少科学性、逻辑性和严密性，不利于我们对侵占罪对象的研究。从行为性质上观之，刑法第270条第1款所规定的侵占罪是行为人业已合法占有的财物，而第2款所规定的侵占罪是行为人脱离占有的财物。因此，在论述侵占罪对象时，应予以区分，否则会产生混淆；再者，对事物进行分类研究，也是认识论的一个基本方法。鉴于此，笔者拟将侵占罪分为两罪名——普通侵占罪和特殊侵占罪，分别述之。

（一）普通侵占罪的对象

在研究本罪对象时，有必要对财物进行分类。首先，依财物的物理性质，可将其分为有体物和无体物。何为有体，何为无体？理论界一直存有较大争论。有学者将有形的客观实体视为有体物，而将电力、煤气、天然气等一些无形的客观实体归入无体物中。笔者认为，不应该以是否具有一定形体来区分“有体”和“无体”，这种划分与实际生活用语是不相符的。在现实生活中，我们将客观实体的形态大致概括为固体、液体、气体。从字面上看，我们就不能将液体和气体视为“无体”了,“体”应该是客观存在的实体。值得一提的是，罗马人很早就对有体物和无体物有着抽象性地认识了。在罗马法中，有体物是指：“实体存在于自然界之物质，而为人之五官所可觉及者也。如土地、房屋等。”无体物是指：“法律上拟制之关系，而为人之五官所不可觉及者也。如用益权、地益权。”①这种分类方法使人们不在囿于“物必有体”的陈旧观念。在此基础上，我们还可以按照有体物是否具有一定形体，将其又分为有形的有体物和无形的有体物。前者如桌子、黄金、汽车、房屋、树木等；后者如气体、液体、电力、光能等。一般情况下，有形有体物是可以成为普通侵占罪的对象；而无形有体物，则要看其是否能被人所支配和控制。如今，科技高度发展，将这些无形有体物加以控制已不再是困难的事，比如人们可以通过物理方法，将液体和气体变为具有一定形态的固体；也可以将天然气、电能制作成成品（如气罐、电池）。如果行为人将这些无形有体物占为己有、拒不退还，则无疑是构成侵占罪的。就无体物而言，它是一种权利，这种权利可以使无体物的所有人获得利益，因此也有人称其为无形财产。由于无体物是人们拟制的物，具有抽象性的特点，在日常生活中，不便于人为的控制，所以，无形财产证券化应运而生。目前，权利的证券化包括所有权的证券化，债权的证券化以及其他权利的证券化，甚至知识产权也可以实现证券化。无形财产的证券化，使得抽象的财产权利直观化，人们便可以对无体物加以管理和控制。无体物就可能成为普通侵占罪的对象。但应当指出的时，作为知识产权的无体物是很难成为普通侵占罪的对象。此类无体物虽然也要依附于一种有形的载体之上，但是行为人侵占了有形的知识产权载体，却不意味着权利原有人就失去了对这些知识产权的所有权。

其次，以财物是否能够移动并且移动后是否损害其经济价值为标准，可将其分为动产和不动产。一般情况下，动产是可以成为普通侵占罪的对象。但有一种动产较为特殊，如汽车、船舶等，它们虽可移动，且移动后也不会影响其经济价值，但考虑到这类财物的价值都较大，所有人必须凭所有权凭证来主张自己的所有权，且在交易过程中，必须办理过户登记手续，所有权才可以转移，这一点，与不动产房屋是完全一致的。因此学理界也称其为“准不动产”。对于不动产（包括准不动产）能否成为普通侵占罪的对象？我国刑法没有给予明确的规定，只是规定财物是普通侵占罪的对象，既然财物既包括动产，也包括不动产，那么我们就没有理由否认不动产也可以成为普通侵占罪的对象。有学者认为：“某种不动产能否成为侵占罪对象，既要看它能否被委托给他人代管，又要看行为人是否能够取得所有权，两者应同时具备。”②笔者同意此观点，但其在表述上，不具有科学性。笔者认为，行为人既然是通过不法侵占行为获得财物，那就不可能取得该财物的所有权。我们都知道，所有权是一种绝对的、排他的、稳定的权利，行为人虽然在侵占财物后，也可以行使占有、使用、收益、处分，从而使外界误认为行为人对该物享有所有权，但这种“所有权”是不稳定的。笔者将这种类似于所有权的伪权利称为“镜像所有权”。③在实际生活中，合法占有他人不动产者，也可以通过作虚假登记的方式，非法取得他人不动产的镜像所有权，也就是说不动产也可以成为侵占罪的对象。但对于某些不动产，如土地，是不能视为普通侵占罪的对象，因为根据我国刑法的有关规定，侵占这些不动产的所有权或者某些所有权权能的，就构成了非法占有耕地罪。

第三，财物还可以分为合法财物和非法财物，侵占合法财物的行为理应受到法律的追究，这是不容置疑的。在此我们着重研究非法财物的侵占。此处所言的“非法财物”包括用于违法犯罪的非法财物（如准备用于行贿的财物）、犯罪所得的非法财物（如抢劫、盗窃获取的财物）和违禁品（如）。这三种财物在性质上较为特殊，它们能否享有与合法财物受法律保护的同等待遇？这自然引出以下三个问题？第一，用于违法犯罪的非法财物能否成为普通侵占罪的对象？以基于不法原因的委托为例，委托人在做出不法原因的委托前，对委托物是享有所有权的，但由于委托人不法委托的目的，使其丧失了所有权，无返还请求权便是一种表现形式。委托人丧失的所有权不是不存在，而是转移，但转移的对象并非受托人（若所有权真的转移给受托人，那也就不存在侵占了），而是国家。这是依据刑法第64条之规定：供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物，一律上缴国库。这样国家对该财物的所有权就有了法律依据。可见，受托人是在受国家之委托。但普通侵占罪的对象是“他人财物”，这里的“人”可以解释为自然人和法人，国家不属于“人”的范畴。因而，侵占国家财物的行为就不可以侵占罪来认定。如甲为了向其上级领导乙行贿，委托同乙有良好关系的丙将贿赂款交给乙，丙接受委托后并没有转交给乙而是自己私下挥霍掉。这类行为就不能以侵占罪来认定，而应做行贿罪的共犯处理。因为我国刑法原则规定，对所有犯罪的预备犯、中止犯都是要追究刑事责任。第二，犯罪所得的财物能否成为普通侵占罪对象？犯罪所得财物（以下简称赃物）的所有权在民法上应归属原物主，这对于受托人来说，明显是“他人的财物”，受托者侵吞赃物的行为是对原物主所有权的再次侵害，这同第三者使用犯罪方法从原物主那里取得的财物在性质是一样的。我们不能认为受托人侵占的是脏物，而使受托人的侵占行为成为“负负得正”的合法行为而不予追究，这显然是不妥的，追究刑事责任的应当的，从而使受托人行为的定性便显得尤为重要了。按照刑法的主客观相一致原则，如果行为人始终不知是犯罪所得的财物，善意接受犯罪人委托而代为保管，尔后予以侵吞的，这属于对侵占对象的性质缺乏认识的事实错误问题，应构成普通侵占罪。对于行为人事先明知是犯罪所得的财物，并为其代为保管的，根据侵吞意思发生时间的不同，定性也存在着差异：若受托人在代为保管财物之前便产生侵吞财物的意思，而为其保管，尔后将赃物侵吞的，应构成诈骗罪；若受托人在代为保管财物之后产生侵吞财物的意思，尔后侵吞的，应以窝脏罪和普通侵占罪数罪并罚。第三，违禁品能否成为普通侵占罪对象？有学者认为：依据刑法第64条规定，违禁品应当予以没收。因而可以说违禁品的所有权是归国家所有的，这样侵占违禁品与侵占其他物品一样，都侵犯了一定的所有权关系，因而都应当以侵占罪依法追究刑事责任。④笔者认为对于违禁品能否成为普通侵占罪的对象是值得探讨的，以为例，若按照上述观点的逻辑，我们可以作出这样一个推理：因为违禁品包括，违禁品的所有权又归国家，因此国家对享有所有权。我们无法想象，一个能够对占有、使用、收益、处分的国家将会是什么样，我想，用“大毒枭”来概括会比较恰当。实质上国家对只有占有、处分的权利，没有使用、收益的权利，对于必须具备四种权能的所有权，已有两种权能无法行使，我们就不能称为所有权。而且，就等一些违禁品来说，任何公民、组织和团体，甚至是国家都不可能对其拥有所有权，因为这在理论是上讲不通的。总的来说，等一些违禁品是与所有权这一概念是相排斥的，属于无所有权物，这种物的存在本身就是违法的。因此，侵占代为保管的是不能构成普通侵占罪的，侵占罪侵犯的客体是公私财产所有权，对该行为只能以非法持有罪或者窝藏罪论处。除此之外，作为枪支弹药的违禁品，若行为人代为保管，尔后侵占，应以非法持有、私藏枪支、弹药罪。综合上述分析，违禁品不可成为侵占罪之对象。

以上是结合普通侵占罪的性质和财物的物理性质以及其法律性质而做出的一般限定。除此之外，刑法第270条第1款还做出了法律上的限定，“代为保管”和“他人”则为此。正确、科学地理解两者，对于判别罪与非罪、此罪与彼罪起着至关重要的作用。首先，我们应明确一下，何为“代为保管”，理论界对此众说纷纭，莫衷一是，不过大致可以概括为狭义说和广义说两种。狭义论者认为：“代为保管”须以双方当事人之间有明确的保管关系的存在为前提，即一方当事人须明确将其财物委托对方保管，该财物才能称为“代为保管的他人财物”。而广义论者认为“代为保管”仅指行为人负有保管财物的义务，而该义务的产生并不以保管关系的存在为其唯一途径，即成立“代为保管”无须以双方当事人之间有明确的保管关系的存在为前提。笔者认为，就狭义观点而言，其是以保护犯罪人的人权为价值观，实质上这是一种片面的价值观。虽然按照刑法的罪刑法定原则，对刑法中的条文不可以做扩大解释，除非这种解释有利于犯罪嫌疑人、被告人。但是我们有没有想过，在强调保护犯罪人人权的同时，是否也应该考虑一下受害人的权益保护和公众的感受呢！犯罪人的人权不是我们要追求的唯一价值，刑事法律的目标是要让每一个人在日常生活中免除对人生或财产的损害和恐惧，而且严重的犯罪应该受到有效的追究是符合每个人利益的，对各方都是公平的。在刑事案件中，我们应该在犯罪人、受害人、公众之间构建一个等边的三角关系，因为三角形是最稳固的图形，而三边相等的三角形又蕴蓄着公平。因此在对模糊的刑法条文进行解释时，不应拘囿于“只做对犯罪人有利的解释”，而应该转变这种观念，即从一元片面的价值观转向多元平衡的价值观，追求刑法条文解释的形式合理性和实质合理性的统一，这才是刑事法治所提倡的。此外，随着社会的发展，经济交往的形式已不再是单一不变的，而是纷繁复杂、多式多样的。狭义的观点已逐步显现出滞后性，它不仅不利于经济的发展、社会的稳定，还可能造成犯罪分子规避法律、逃避制裁。因此我们在理解“代为保管”时，既不能做过于狭隘的解释，以防放纵犯罪行为，也不能做过于广义的解释，以防犯罪扩大化而侵害到犯罪人的人权。我认为上述的广义观点较符合笔者的意旨，该观点摈弃了狭隘的理解，但也没有做出过于宽泛地解释。参照广义观点之表述，笔者所理解的“代为保管”产生的原因和根据是多种多样的，既有基于法律上的原因和根据，也有基于事实上的原因和根据。它们主要包括委托关系、租赁关系、借用关系、担保关系、无因管理和不当得利而产生的代为保管。（1）委托关系委托关系的范围较为广泛，它包括委托保管、委托修理、委托运送、委托交付等，在从事委托事物期间，受托人应负有妥善保管的义务，这种保管义务是可推定的，若委托人拒不归还委托物，则构成侵占罪。（2）租赁关系租赁关系是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的一种民事法律关系。承租人在租赁期间有妥善保管租赁物的义务，在租赁期届满后，有向出租人归还租赁物和交付租金的义务。如果承租人在租赁期届满后拒不归还租赁物，则可以视为侵占罪。（3）借用关系借用关系与租赁关系较为相似，唯一的区别在于前者不用支付租用金，而后者需要支付租用金。同样，若借用人拒绝交付借用物，也应按照侵占罪处理。（4）无因管理和不当得利无因管理和不当得利属于民法上的概念，两者都是基于事实上的原因和根据所产生的“代为保管”。但有学者认为，在无因管理和不当得利的情况下，即使行为人拒不退还占有的财物，也不能认定构成侵占罪，而只能依据民事调整方法处理。若将两者作为侵占罪处理，就使民法中的无因管理和不当得利制度失去意义。⑤但笔者认为，在刑法和民法的适用方面并不具有相互排斥的效力。就某一行为来说，不能因为此行为所涉及到的法律制度属于民法的范畴，刑法就被拒之门外；也不能因为彼行为所涉及到的法律制度属于刑法的范畴，民法就不可越雷池一步。举个例子，当某犯罪分子将他人打成重伤，犯罪人不但要受到刑事法律的制裁，还要承担受害人的赔偿费用，这里的赔偿费用这是一种民事责任的承担。如果按上述观点理解：若犯罪人受到了刑罚，那么受害人就无权向其主张民事赔偿权利，这岂不是太不公平了。笔者打个比方来说明刑法应在整个法律体系中所处的角色，刑法应该是足球场上的守门员，而其他部门法是在球场上争球的队员，当这些球员无法控制局势时，守门员就派上用场，它是最后一道防线。如果在比赛中，只让球员踢球，不让守门员守球，抑或只让守门员守球，而不让其他球员踢球，这情况就可想而知了！因此，刑法与民法是相辅相承关系。

对于“他人”的理解，有学者认为：作为侵占罪的对象“他人财物”不包括国有财产，也不包括公司、企业及其他单位的财物，只限于公民私人所有财物。理由是：刑法第270条第3款规定侵占罪是“告诉才处理”的犯罪，而告诉者必须是被害人，被害人又只能是自然人，既然国家、企业、事业等单位不能成为告诉主体，那就说明了公有财产不能成为侵占罪的对象；再说，贪污罪、职务侵占罪包括了侵占公有财物的行为，剩下的就只有侵占私有财物的行为才能作为侵占罪的内容了，新刑法自所以增设普通侵占罪，也正是为了弥补过去立法上这一漏洞。⑥笔者对此不以为然。刑法第98条规定，“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理”这里的被害人不应狭义地理解为自然人，单位也应包含其中。如果我们只是一味地强调单位犯罪的存在，而忽略单位受犯罪行为侵害的客观事实，对单位而言，就太不公平了。单位虽不是自然人，但它也是自然人的结合，单位所体现的是其内部工作人员的共同利益。在此我们不奢求给予单位更多的关怀，但让其与自然人享有同等的保护，我想，也应该在情理之中吧！何况，我国宪法还明文规定：国家财产、集体财产神圣不可侵犯。实际上，宪法的这个规定本身也存在着缺陷。因此，我们在立法价值取向上，不能从一个极端走向另一个极端，即刑法不能从过去的重公共利益轻个人利益的保护又转向重个人利益轻公共利益的保护，在国家、单位组织以及公民利益不发生矛盾的情况下，三者的利益应受到法律同等保护。否则，怎么来体现法律所倡导的平等的精神呢？怎么来贯彻刑法中保护和惩戒相结合的精神呢？此外，告诉才处理与被害人有证据证明的轻微刑事案件在诉讼方式上并无二致，都属于自诉案件。其中侵犯知识产权罪中侵犯商业秘密罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）就属于轻微刑事案件的自诉案件。⑦作为此案的被害人——商业秘密权利人既可以是自然人也可以是单位。因此，上述的告诉者是自然人，不可能是法人或其他组织的观点是站不住脚的。

“他人财物”应包括单位财物，因为实际生活中，非国有企业、集体单位的人员侵占国有、集体所有之财物的现象并不鲜见。譬如，企业采购员某甲携带巨款到广州采购，借住在朋友乙某家中，为防止公款遗失，暂托朋友乙某保管，某乙将代为保管的公款非法拒为己有，拒不退还的。⑧这种行为以普通侵占罪来追究，有其现实的必要性和实质的合理性。

（二）特殊侵占罪的对象

侵占罪范文篇2

侵占罪的客体是私有财产所有权，具体说是行为人自己所持有的他人财产的所有权或脱离物主占有的他人财产所有权。这里的“他人”，仅指公民个人或非法人经济组织、单位，不包括国家、国有单位和法人。财产所有权是指民事主体依法享有的对自己的财产的占有、使用、收益和处分的权利。在侵占罪中，行为人一般对上述权利都构成了不同程度的侵犯，但最重要的还是侵犯了他人对其财产的处分权。处分权是所有人对其财物的最基本的权能，对这一基本权能的侵犯，往往会给财产所有人造成很大的经济损失，妨害人们之间经济交往的正常秩序。《宪法》第13条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”，修改后的《刑法》第2条刑法的任务中增加了“保护公民私人所有的财产”的特别规定，在第13条犯罪的定义中也特别增加了“侵犯公民私人所有的财产”被认为是犯罪的规定，说明侵犯公民私有财产权的行为是一种较严重的违法行为，具有较大的社会危害性。这是刑法将侵占行为认定为犯罪的基本依据。侵占罪的客体是私有财产所有权。

首先，从本罪的条文表述上来看，本罪侵犯的对象是“代为保管的他人的财物”或“他人的遗忘物、埋藏物”。“他人”的本意是指相对行为人自己而言的第三人，一般指自然人个人。在民事法律关系中，还可以包括个体工商户、农村承包经营户及个人合伙等非法人经济组织，而不包括国家、国有单位或法人。因此，“他人”的财产只能是私有财产而不包括公有财产和集体财产。作为法律用语，应该是规范而严谨的，其涵义应具有准确性、特定性、约定俗成性，不能因为实际的需要而将法律用语做违背本义或约定俗成的扩大解释，否则，将影响法律的严肃性、统一性和科学性。

其次，根据《刑法》第270条第3款的规定（“本条罪，告诉的才处理”）来看，本罪适用自诉案件的程序。作为“告诉乃论”的自诉案件，其最基本的特点是犯罪行为侵犯的是公民个人的利益，法律允许当事人自由处分自己的诉讼权利，如果犯罪行为侵犯了国家或公共利益，就只能由检察机关代表国家提起公诉，而不能适用自诉程序。《刑法》第270条第3款既然已明确规定了“犯本条罪的告诉才处理”，说明刑法已从法律上肯定了本罪所侵犯的是公民私人的利益，而不是国家或社会公共的利益。如果既认为本罪的客体包括公有财产权，又将本罪限定为告诉才处理的犯罪，则使法律显得自相矛盾，既不利于法律的正确实施，也影响法律的严肃性和统一性。立法者在立法时是不会不考虑到这一点的。所以，从立法的本意来讲，本罪的客体应该是而且也只能是私有财产所有权。

第三，从立法技术上考虑，罪名的设立，应该具有系统性、逻辑性。对于侵占自己经营和管理的财产的犯罪，应根据财产的性质进行分类，如侵占公有财产，应定贪污罪；侵占集体（公司、企业）财产，应定职务侵占罪；而侵占公民私有财产的，原刑法没有规定，现行刑法规定了侵占罪，从立法意图上讲，是为了填补侵占私有财产犯罪的立法漏洞。把侵占罪的客体界定为私有财产所有权，将使侵占罪与贪污罪、职务侵占罪相互对应，使刑法关于财产犯罪的罪名体系显得更为系统、富于逻辑性。如果把公有财产所有权强加在侵占罪的客体中，将使侵占罪变得杂乱无章，使刑法的罪名体系失去科学性、逻辑性。

二、侵占罪的客观方面

本罪在客观方面表现为非法占有他人财物，数额较大，拒不退还或拒不交出的行为。具体说，包括三个要素：

1.非法占有他人财物的行为

（1）非法占有的界定。这里所谓的非法占有，具有特定含义，即变合法持有为非法所有。侵占罪的一个显著特点就是行为人首先是以合法方式持有他人财物，然后非法将该财物转归己有，拒不退还。从犯罪行为的过程来看，侵占行为的发生是建立在合法持有他人财物的基础之上的。行为人合法持有他人财物首先是基于一种民事法律关系，从实践中看，持有他人财物的合法性原因或根据既有法律上的又有事实上的，主要包括：a）委托关系；b）租赁关系；c）无因管理；d）借用关系；e）担保关系。

基于上述民事法律关系，行为人对他人财物的占有首先是合法持有，但并未取得所持有财物的所有权，如果行为人基于所有的意思将持有变为据为己有，拒不履行返还义务，数额较大，那么行为人的对他人财物的占有行为就变成非法占有，即侵占。这样，原有的民事法律关系就转化为刑事法律关系。

变合法持有为非法所有，是侵占罪之本质所在。合法持有他人财物，是本罪成立的前提，这里的所谓“持有”是指他人财物基于上述民事法律关系而处于行为人的实际控制之下，如果行为人虽然表面上“持有”他人财物，但并未实际控制该财物，则不构成本罪所要求的持有。判断行为人的侵占行为是否构成侵占罪，应考察行为人是否首先合法持有他人财物，即是否依据合法原因取得对他人财物的实际控制，如果行为人持有他人财物一开始就是非法的，则当然不可能构成侵占罪。

（2）“他人财物”的界定。“他人财物”即本罪的犯罪对象。根据《刑法》第270条的规定，“他人财物”包括三种情况，即自己代为保管的他人财物；他人的遗忘物；他人的埋藏物。关于本罪犯罪对象的界定，有以下两个问题值得探讨：

第一，侵占他人非法财物，是否构成本罪？

对于这个问题，国内学术界未见争议，在国外刑法理论界，有两种观点：a）“肯定说”认为侵占他人非法财物，可以构成侵占罪，即非法财物可以成为侵占罪的犯罪对象。其理由是：尽管在民法上，委托人（给付人）对其交付别人代管的非法财物是没有返还请求权的，但民法上有无保护与刑法上是否成立犯罪是两回事（注：（日）大场茂马。刑法各论［m］（上）。644.）；b）“否定说”认为，侵占他人非法财物不构成犯罪，即非法财物不能成为侵占罪的犯罪对象，其理由是：委托人对其交付委托的非法财物没有所有权，不得请求返还其物，因此委托人对受托人不能主张所有权的保护。（注：（日）大场茂马。刑法各论［m］（上）。77.（日）小野清一郎。刑法讲义各论［m］267.）

笔者认为，侵占罪的犯罪对象不仅仅是公民的合法财产，而且还应当包括基于不法原因的给付财物即非法财物。需要说明的是，承认侵占非法财物构成侵占罪并不意味着承认财物给付人对该非法财物享有所有权，更不能认为法律保护非法财产所有权。将非法财物作为侵占罪的犯罪对象，是对侵占行为本身的否定，体现了法律的评价功能，这与抢劫赌资应构成抢劫罪的道理是相同的。

第二，行为人以本罪客观方面的行为侵占了他人的遗失物、遗弃物、隐藏物和漂流物，是否构成本罪？笔者认为，对于此类“他人财物”，应视不同情况区别对待：①对于拾得他人遗失物、漂流物的，如经遗失物所有人或遗失人提出确实充分的证据证明该遗失物属于自己所有或系自己遗失，并向拾得人提出索要的请求，拾得人扔拒绝向权利人交还，经所有人或遗失人告诉（提起刑事自诉）的，对拾得人的行为应以侵占罪论处。在这种情况下，遗失物、漂流物与遗忘物的意义是相同的，不能因为遗失物、漂流物脱离所有人占有时间长而不保护所有人对遗失物、漂流物的权利。②对于将他人遗弃物占为已有的，是否构成侵占行为的问题。笔者认为，遗弃物是他人抛弃所有权的财物，属于无主物，拾得人可以依据其拾得行为取得该遗弃物的所有权，其占有行为属于合法行为，当然不可能构成侵占罪，所以，遗弃物不是侵占罪的犯罪对象。③对于隐藏物是否可以构成本罪犯罪对象的问题。笔者认为，如果隐藏物是以埋在地下的方式隐藏的，应以埋藏物对待，当然应成为本罪的对象；如果隐藏物是隐藏于地面上的，行为人无意中拾得，并故意占为己有，经所有人或隐藏人索要，拒不交还的，也应以埋藏物对待，按本罪论处，在这种情况下，隐藏物与埋藏物对于本罪的性质是相同的，只不过藏匿的方式不同而已；如果行为人事先知道隐藏物（亦包括埋藏物）的所有人或隐藏人（埋藏物）是谁，而以非法占有为目的，将该隐藏物（埋藏物）占有己有的，则属于盗窃行为，应按盗窃罪论处。所以，隐藏物也可以作为本罪的犯罪对象。

然而，上述观点，仅属理论上的探讨，在司法实践中将遗失物、漂流物、隐藏物作为侵占罪的犯罪对象，尚缺乏法律依据。由于新刑法规定了罪刑法定原则，并废除了类推制度，所以，对于现实生活中出现的侵占他人遗失物、漂流物或隐藏物的行为，却由于法无明文规定而不能追究，这显然不利于更好地保护公民合法财产所有权，维护经济生活的正常秩序，更不利于社会主义精神文明建设。因此，笔者认为，立法机关应尽快将侵占他人遗失、漂流物和隐藏物的行为补充规定在《刑法》第270条之中。

2.行为人所侵占的他人财物必须达到数额较大的程度。

侵占罪要求行为人侵占自己代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物，数额较大时，才能成立。因此，倘若行为人侵占上述财物未达到数额较大的程度，就不构成本罪，至于行为人主观恶性程度、被害人的情况、侵占的方法或手段、行为人犯罪后的态度等等，仅可作为量刑时的情节看待，对是否构成侵占罪并不起决定作用，因此，行为人所侵占的公私财物达到数额较大是构成本罪的必要条件。而且根据《刑法》第13条“但书”的规定，犯罪情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。对于本罪而言，行为人虽然有将他人财物非法据为己有拒不退还的行为，但如果所侵占的财物数额较小，则属于犯罪情节显著轻微，危害不大的情形，根据《刑法》第13条“但书”的规定，也应当不认为是犯罪。对于这类行为，只能根据《民法通则》的有关规定，按民事违法行为处理。

关于“数额较大”的标准，在有关司法解释未出台之前，可参照最高人民法院1995年12月25日法发［1995］23号《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条关于侵占本公司、企业财物的数额标准执行，即侵占数额达到5000元至2万元以上的，属于“数额较大”，达到10万元以上的，属于“数额巨大”。但应注意到，职务侵占罪相对侵占罪而言，属于一种较重的罪，所以在具体确定侵占罪的数额标准时，应当比《解释》所确定的侵占本公司、企业犯罪的数额略高。

3.行为人非法占有他人财物，拒不退还或拒不交出。

这是指行为人非法侵占他人财物，被人发现、经所有人主张权利，要求其退还或交出，而仍拒不交还。那么，在司法实践中，如何正确认定“拒不退还”或“拒不交出”的情节呢？笔者认为，《刑法》第270条所指的“拒不退还”或“拒不交出”，应包括以下几种情形：

（1）如果当保管物的委托人、遗忘物的遗忘者、埋藏物的埋藏者或者他们的人、继承人向侵占行为人明确提出交还主张，并且举有证据证明该财物属于其合法所有时，行为人无视证据，公然加以明确拒绝的，即应认定为拒不退还或拒不交出。

（2）如果当保管物的委托人、遗忘物的遗忘者、埋藏物的埋藏者或者他们的人、继承人向侵占行为人明确提出交还主张，并且举有证据证明该财物属于其合法所有时，行为人将该财物予以藏匿，而谎称财物被盗，又以各种借口拒不赔偿，经查证属实的，应认定为拒不退还或拒不交出。

（3）如果在保管物的委托人、遗忘物的遗忘者、埋藏物的埋藏者或者他们的人、继承人向行为人明确提出交还主张之前，行为人以非法占有为目的，已将该财物予以变卖的，虽未有公然拒绝权利人请求的情节，也应认定为拒不退还或拒不交出。

（4）如果保管物的委托人、保管人以非法占有为目的，指使第三人将保管物予以“盗窃”或勾结第三人直接将保管物予以私分的，却谎称财物被盗，虽未有公然拒绝权利人请求的情节，也应认定为拒不退还或拒不交出。

（5）如果侵占行为人在财产所有人明确提出交还主张时，虽承认了权利人的主张或权利，但在其后又擅自处理了该财产，致使无法实际交还的，也应认定为拒不退还或者拒不交出。

三、侵占罪的主体要件

本罪的主体是一般主体。即任何达到法定责任年龄，具有刑事责任能力的自然人，既可以是国家工作人员，也可以是其他公民，但已构成贪污罪或者职务侵占罪的除外。关于本罪的主体问题，有学者认为本罪的主体属于特殊主体，即必须持有他人财物的人（注：刑事法学要论-跨世纪的回顾与前瞻［m］。北京：法律出版社。1998.667.）。这其实是混淆了特殊主体所要求的“特殊身份”与犯罪构成在客观方面所要求的行为发生的“特定条件”的界限。刑法对于特殊主体的规定，具有法定性，只有刑法明确规定为特殊主体的犯罪，其犯罪主体才能称为“特殊主体”。对于侵占罪而言，持有他人财物并不是行为人的特殊身份，而是基于一定的法定事由而形成的客观事实形态。持有他人的物品，是构成侵占罪的前提条件。一主体即任何达到法定年龄，具有刑事责任能力的自然人，包括国家工作人员和军人都有可能因法定事由而持有他人财物从而也有可能构成侵占罪的主体，而且，《刑法》第270条并未明确规定本罪的主体为特殊主体，所以笔者认为，侵占罪的主体是一般主体而不是特殊主体。

关于单位能否成为本罪的主体问题，刑法理论界还未见探讨。《刑法》第270条没有规定单位犯罪，但并不意味着单位不能成为侵占罪的主体。在现实生活中，单位借委托关系、提保关系或事实上的持有、管理而侵占他人财产的现象是普遍存在的，也有些单位利用“债”的形式侵占他人财物，长期拖欠债务，有能力偿还而拒不偿还，严重影响了社会经济生活的正常秩序，有必要运用刑罚的手段来解决，这便是单位成为侵占罪主体的客观现实基础。既然现实生活中存在着大量单位实施侵占的犯罪行为，那么刑法就有必要对此类犯罪作出明确规范，使单位犯罪没有漏洞可钻。所以，建议立法机关尽快对《刑法》第270条予以补充，在该条增加单位犯罪的条款。

四、侵占罪的主观方面

本罪在主观方面是直接故意，即明知自己占有的财物为他人合法所有，自己按法律或依约定有义务将该财物交还他人（财物所有人），但故意拒不交还。其故意是以非法占有为目的，即具有非法地将自己持有的不属于自己所有的财物转归自己所有的目的。《刑法》第270条规定的“非法占为己有”，是指行为人意图使自己具有类似于所有人的地位，将其所持有的他人财物当作自己的财物，并且利用该物的经济价值。本罪主观方面必须具有“归己所有”的意图，如果行为人只是将所持有的他人的财物予以使用或延缓不交，并没有归己所有的意思，就只能作为民事侵权行为，而不构成侵占罪。所谓“非法占为己有”是指“归己所有”的意图必须出于“非法”，在客观上具有违法性，才符合本罪的主观构成要件。纵然行为人主观上具有归己所有的意图，如果不是非法，而是依法取得所有权的，则不构成本罪。此外，本罪非法占有的故意必须发生在持有关系成立之后，如果在不具有持有关系的情况下，以非法占有为目的，用各种方式非法取得他人财物的，不构成侵占罪，而应按侵犯财产罪中其他相应的罪名论处。

五、侵占罪既遂的认定

按照我国《刑法》理论，已经着手实施的犯罪行为，齐备了该罪的全部构成要件，即为犯罪既遂。根据《刑法》第270条的规定，侵占罪的既遂具备了下列条件：1.行为人侵占的是代为保管的他人财产或是他人的遗忘物、埋藏物；2.行为人具有非法占有他人财物的主观目的；3.行为已经实施了变持有为所有的行为；4.行为人的行为对他人的财产所有权构成了侵犯；5.行为人非法占有他人财物或他人遗忘物、埋藏物拒不退还或拒不交出。行为人的行为只有完全具备以上条件，才能构成本罪的既遂。

侵占罪范文篇3

[关键词]侵占股权；本单位财物；职务侵占罪

一、现实的困境

随着居民可支配财产和专有技术、专利数量的增加，参与投资创办企业者也越来越多，随之而来的企业股权纠纷也大幅增加，涉及数额较大的非法侵占股权行为也时有发生。但这些股权纠纷都被作为民事纠纷诉诸人民法院进行审理或者以行政处罚的方式解决，其惩罚力度明显偏弱。下面几个案例有的已处理完毕，有的则无法进一步处理，当事人的合法利益无法得到及时有效的保护。

案例一：原青岛清真海味饭店于2000年4月经批准改制为股份合作制企业，副经理邢爱敏入股3万元，占总股本的15％，成为该企业的第二大股东。1年多后，第一大股东、法定代表人王忠杰在邢爱敏等7位股东不知情的情况下，把饭店改制为有限责任公司，包括第二大股东邢爱敏在内的7个人的股权离奇消失。邢爱敏起诉青岛清真海味饭店后，法院作出裁定称该案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，驳回起诉。邢爱敏不服裁定，提起上诉。二审法院下达裁定称：原青岛清真海味饭店系股份合作制企业，其设立并无法律调整。企业的形态实行法定主义，凡是法律所没有认可的形态，其内部主体之间的权利义务关系都没有法律依据。因目前对股份合作制企业形式无相应的法律调整，故上诉人的上诉理由无法律依据，二审法院不予支持。

后青岛市工商行政管理局对青岛清真海味饭店有限公司法定代表人王忠杰下达行政处罚决定书，认为青岛清真海味饭店有限公司在办理公司登记时提交虚假证明文件取得公司登记。依据《中华人民共和国公司法》第206条、《公司登记管理条例》第59条的规定，责令当事人重新提交合法、齐备、有效的登记材料，改正违法行为，并处罚款1万元。

案例二：2006年8月，河南省古枣园农业生态科技有限公司大股东谭玉群到工商部门查阅资料时突然发现，在她根本不知道的情况下，她在公司持有的90％的股权，突然变成了10％。价值1000多万元的80％的公司股权，被转移到了公司另一位股东张一的名下。股东张一，同时也是公司的法定代表人。

谭玉群随后调查得知，张一于2006年7月到工商局办理了股权变更手续，侵占了她的股权。谭玉群随即向郑州市高新技术产业开发区工商局提出异议。9月13日，郑州市高新区工商局委托河南检苑司法鉴定中心，对古枣园公司《股东转让出资合同书》《收付款项证明》两份文件上的“谭玉群”的签名和指印进行鉴定。司法鉴定结果显示：该两份文件中“谭玉群”的签名是别人冒签的，指印也是别人假冒的。据媒体报道称，因本案犯罪嫌疑人具有市人大代表身份，当地警方一直未就此采取合理的强制措施。

《刑法》第271条第1款规定，“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的”构成职务侵占罪。但侵占股权行为是否可以构成职务侵占罪?1997年《刑法》关于侵犯财产罪一章对于侵占股权行为未规定给予刑事处罚。因此，就犯罪对象研究而言，尚无学者论及股权侵占问题。而实务部门。特别是公安机关遇到此类问题也经常处于迷茫之中。据了解，截至目前，尚无此类型的判例出现。

在社会现实中，此类型案件已不断出现。但法无明文规定成为此类案件处理的重要障碍。

对于侵占股权行为的民事及行政处罚散见于相关法律法规中(为表述方便，也为了解决实际生活中发生的难题，本文以现实中常见的侵占有限责任公司股权为解析基础)。《民法通则》第75条规定，公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。第117条规定，侵占国家、集体或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿；损坏国家、集体或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿；受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。《公司法》第199条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第69条同样重复了《公司法》的相关规定。

《民法通则》的规定看起来是很圆满的，但在实际发生的案例中却不能顺利解决问题，主要原因在于：一是侵占行为人侵占所获得的非法收益可能已被转移或者挥霍，无法返还；二是因侵占行为可能使公司失去有利的市场时机，给公司生产经营带来的巨大损害可能已无法挽回。因此，该民事救济手段效果很有限。在不少地方法院，对此类诉讼往往不予立案对待，要求当事人报案，走刑事案件处理程序，但公安机关对此问题却同样难以处理，因为法无明文规定。受害人的合法权益在看似完整的法律保护下，却得不到实质性的帮助。

《公司法》则规定对在公司登记中发生的提交虚假材料的行为给予行政处罚。在实际操作中，办理股东股权的变更登记时，要求公司提交变更登记申请表，即申请变更登记的主体是公司，而不是股东。探究本条的立法本意可以看出，立法者认为，在办理公司登记事宜环节，公司是有责任提交真实材料的。但立法者有所忽略的是，在侵占股权的行为中，公司可能是被侵占方实际控制的，处于弱势地位，也可能是被蒙蔽的。无论哪一种情况，公司行为都处于无法自行控制的状态。我们知道，在有限责任公司资合性与人合性高度统一的情况下，公司的行为更多地体现实际控制人的意图，法人独立意志无法真实体现。在此情况下，公司因提交虚假的申请材料办理股权登记，有关部门对公司进行处罚看起来是顺理成章的，但其实是公司负了不该负的责任。处罚公司，对于其他善意的股东和被侵占方而言都是很不公平的，尤其在股东较多的情况下体现得尤为明显。针对近年来越来越多的侵占股权行为的处理，公安部经济犯罪侦查局曾在网络上发出通知指出：“最高人民法院刑事审判第二庭书面答复我局：对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。”由于该通知并非由最高人民法院等有权部门以规范的形式，对公安机关实际办案的指导作用很有限。

笔者认为，侵占股权的社会危害性是十分明显的，其不仅对其他股东正当利益构成侵害，也给公司的正常生产经营活动带来重大的不确定性风险，危害了企业正常的经营、管理秩序。社会现实证明，民事救济手段乏力，行政处罚手段过轻，造成侵占人违法成本过低，不但不足以遏制该行为的发生，在某些情况下反而纵容了少数人的违法行为。1979年《刑法》及1997年《刑法》都未明确将此列入刑法处罚的范围与当时的经济发展水平有关。在当时立法时，国有经济仍然占经济发展主体，侵占股权的案例罕有发生，故立法者未予足够关注。但随着社会经济的发展，民营经济的力量已相当壮大，股权所蕴涵的价值已被人所熟悉，涉及股权的纠纷越来越多，金额也越来越大，仅以行政处罚的方法和民事救济来解决此类恶意侵占股权行为已力不从心。根据刑法的基本原理和任务，笔者认为侵占股权行为理应列入予以刑罚处罚的范围。就目前发生的侵占股权的案例看，侵占股权者都有利用职务之便的情节，因此，列入职务侵占罪更符合法理。

职务侵占罪的一个重要特征是侵占本单位财物，而股权具备财产属性已成为社会共识，无须论证。重要的问题是，股权是否属于“本单位财物”?如前所述，股权具有明显的财产属性，但该财产属性的最终受益人是股东。然则侵占股权是否可以构成“侵占本单位财物”?笔者认为可以构成侵占本单位财物。

二、从股权的原理上看，股权属于“本单位财物”

1.本单位财物的范围。《刑法》第271条职务侵占罪所称“本单位财物”的范围，学界有不同看法。第一种观点认为，职务侵占罪的犯罪对象仅指本单位所有的财物，不包括本单位管理、使用、运输中的非本单位财物；第二种观点认为应包括本单位管理、使用、运输中的非本单位财物。笔者认为，第二种观点更符合立法本意。因为，单位基于某种原因而合法地占有、管理他人的财物，则单位与财物的所有权人之间将形成某种合同关系，对该财物被损毁、灭失须承担相应的赔偿责任。行为人的侵占行为并不会给财物的所有人造成财产上的损失，但会给本单位财产造成损失，因为若该财物被侵占，则本单位将无法返还财物，须以自身其他财产承担该返还责任。因而，表面上，侵占行为人侵占的并非本单位财物，但最终后果还是会转化为侵占本单位的财物。

侵占股权行为也是同样道理。股权是一种法律规定的特殊的财产。看起来股权属于股东的财产，但事实上股权的价值除了表决权、经营权等权利之外，更大的价值在于该股权对应的属于公司管理下的财产。就目前所知的侵占案例，侵占公司股权的目的都是指向公司拥有的财产。从一个理性的经济人的观点出发，无论侵占行为人采取何种动作，其最终的目的都是获取某种可期待收益。而达到这个目的需要通过成为股东才能实现，至少看起来是合法实现。因此，虽然公司依法具有独立的法人财产权，但该财产在支付必要的运营成本后，得到实际收益的仍然是股东。即使在被清算、解散的情况下，最终的剩余资产也同样是归属于股东。所以说，侵占股权最终仍是转化为侵占公司的财产，只是该财产在一个合理的期限内置于企业的运营、管理之下，是本属于合法股东的份额，但因行为人的侵占行为导致财产的权属发生变化。

2.从民商法律要求的股东名册看公司管理股权的法定义务。学界共识是，《刑法》第271条所称职务侵占的犯罪对象不仅包括有形财物，也包括无形财产，但无形财产中必须是能够导致本单位财物损失的才属于职务侵占罪的犯罪对象(如技术成果、权利证书)。股权属于本单位管理的财产范围之一。《公司法》第33条规定：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：(一)股东的姓名或者名称及住所；(二)股东的出资额；(三)出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”学界认为，该规定体现了股东名册的自治性、法定性，股东可以将此名册作为主张股东权的形式上的证据，公司可以以此作为对抗名册外的第三人，具备对抗的效力；同时，该规定也明确了公司在管理股权上的法定义务。因此，我们可以看出，股权在管理上属于公司管理范畴，亦可视为“本单位财物”。3.从变更登记手续看股权也属于公司管理范围。立法者显然注意到股权变化对于企业、公司正常经营的重要影响，因此，在股东的变更问题上作出了相应的规定。

《公司法》第22条规定，公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。《中华人民共和国公司登记管理条例》第27条规定，公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：(1)公司法定代表人签署的变更登记申请书；(2)依照《公司法》作出的变更决议或者决定；(3)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。

从这两条规定都可以明确看出，公司股权变更登记虽然是股东权益的变更，但其办理程序上却无法回避公司作为申请变更登记的主体。换言之，公司对股东的股权享有相当大的管理权限。公司不提出申请，则股权的变更登记将无法实现。股权的登记属于外部登记，体现了国家进行宏观管理的目的，其效力更多地反映在股东与公司外第三人的权利义务关系协调方面，其主要特征是强制性、公示性及要式性。对股权变更进行登记可以产生对抗力及公信力。所谓对抗力是指登记事项在登记后产生公示效力，可以对抗第三人，使其应尽注意责任。

三、犯罪的客观方面是利用职务之便侵占股权

笔者认为，侵占股权之所以可以构成职务侵占罪，其在客观方面一个重要表现是利用职务之便，符合职务侵占罪的犯罪构成。就我们现在掌握的案例来看，侵占股权主要分为两种情况：一种是股东或其他人侵占其他股东的股权，如股东或其他人利用受托办理股权转让之机，将属于委托人的股权转让给自己或特定关系人；另一种是公司经营管理人员利用保管公司印章之便，伪造股东签名及其他有关法律文书，将他人股权转让给自己或特定关系人。这两种行为的共同特征都是利用委托关系或是保管公司公章等职务之便，制作、提交伪造的材料(就目前普遍适用的办理程序而言，侵占股权一般都会涉及提交虚假的申请材料，包括虚假的公证书、股权转让协议、变更登记申请表等)。一个与公司或者股东毫无关系的人是不可能成功侵占股权的。

但就利用职务之便的含义，学界有不同看法。第一种意见认为，利用职务之便一般是指行为人利用自己在本单位所具有的一定职务，如董事、监事、经理、会计等，并因这种职务所产生的方便条件，即管理、经手本单位财物的便利。对于不是利用职务上的便利，而是利用工作上的便利，侵占本单位财物的行为不能认定构成本罪。第二种意见则认为，利用职务上的便利是指利用自己主管、管理、经管、经手本单位财物的便利实施侵占行为，并且该侵占行为可以是占为己有，也可以是使他人占有。笔者同意第二种意见。上述第一种观点把职务之便的含义更多地指向依据公司管理层级任命、聘任产生的行政职务，该观点将职务等同于公务，即只有从事侵占公务活动中管理、经手的单位财物才构成本罪。这种观点对于“利用职务之便”作出了不恰当的限缩解释，依照这种理解无疑会使部分“侵占行为”得不到应有的惩处，同时一些“公司、企业或者其他单位”的财产权也会失去刑法保护，与《刑法》设立此罪的初衷不相符合。职务侵占罪中的“职务”有其特定的含义，应作广义的理解，不仅包括公司、企业或者其他单位的人员所从事的单位公务活动，同时也包括其从事的特定的劳务活动。至于职务的从事者是特定人，还是不特定人；是基于行使职权经手、管理财物形成的便利条件，还是临时受委托处理某项事务权利形成的便利条件，都不影响本罪的成立。所以，就本文探讨的侵占股权而言，职务之便包括经手、管理财物形成的便利条件，也包括临时受委托处理某项事务权利形成的便利条件，即一种管理权限意义上的职权，而不应仅仅理解为行政职权形成的便利条件。

四、利用职务之便侵占股权的侵犯客体及其社会危害性

侵占股权行为是一个新型的违法行为，其侵犯的客体属于复杂客体，其具有以下社会危害性：

1.侵犯股东和公司的合法财产。侵占股权行为首先直接导致合法股东财产上的损失。就目前掌握的情况看，侵占股权都是图谋公司的财产性收益。作为合法股东，持有股权是为了享有财产收益和一些合法的权利，若被人侵占，则显然失去了获得这些收益的机会。其次，侵占行为同样会损害公司财产，侵占行为人可能因侵占而增加了股份比例，可以利用合法的程序，如通过董事会、股东会会议作出违背公司利益的决议，将公司利益转移，因为侵占行为人很清楚其股权来源非法，其利益得不到合法、长久的保障，因此有尽快将公司利益据为已有的动机，短期行为无法避免。而这种做法会使公司生产经营处于重大不确定状态。

侵占罪范文篇4

现行刑法第271条第1款规定："公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的"构成职务侵占罪；第2款规定："国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员"有上述行为的，"依照本法第382条、第383条(贪污罪)的规定定罪处罚"。由于这里的"本单位财物"既可能是公共财产，如劳动群众集体所有的财产，也可能是国有与集体、个人、外资混和而成的混和型经济，还可能纯粹是私有财产。于是就产生了如下问题，即在"本单位财物"表现为纯粹私有财产的情况下，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员将"本单位财物"非法占为己有的行为，究竟是以贪污罪定罪处罚，还是以职务侵占罪定罪处罚?贪污罪的犯罪对象是否限于公共财产?要解决上述问题，关键在于如何理解第271条第2款规定的"依照贪污罪的规定定罪处罚"。

有人认为，"依照贪污罪的规定定罪处罚"是指"构成贪污罪"，即无论财产性质，一律成立贪污罪，并且认为，贪污罪的犯罪对象是已经由单一的公共财产扩大到公私财产的范畴了。①

笔者认为，"依照贪污罪的规定定罪处罚"，是指符合第382条规定的"国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的"，定贪污罪；不符合第382条规定的贪污罪构成要件但符合第271条第1款的，定职务侵占罪，即贪污罪的犯罪对象仍限于公共财产。

从世界范围看，关于贪污犯罪的对象，各国和各地区规定不一。有的规定为财产，如法国刑法典规定为公私款、物品、武器、器材、军需等，巴基斯坦《1947年防止腐败法》、印度《1947年防止腐败法》和《1988年防止腐败法》均规定为任何财产；有的规定为公共财产，如前苏联刑法典规定为国家财产、公共财产，西班牙刑法典规定为公共财产或财产，意大利刑法典规定为公款、其他动产物品等。②我国台湾地区规定贪污犯罪的对象除公共财物外，还包括私人财物、公债和其他不正当利益。③

我们认为，在我国，贪污罪的犯罪对象限于公共财产。因为，从刑法理论上看，由于刑法的强制力最为强烈，刑法的适用解释关系人的自由、财产以至生命等重大问题，因此刑法解释必须符合谦抑性原则。④所谓谦抑是指缩减或压缩。刑法的谦抑性是指立法应当力求以最少的支出--少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益--有效地预防和控制犯罪。谦抑性已成为现代刑法追求的价值目标之一。⑤刑法谦抑在质的方面着眼于刑法调整范围的有限性、刑法的最后手段性，在量的方面则意味着最轻刑罚要求的满足。⑥谦抑主义表现在刑法解释上面，就是指在定罪、适用刑罚的解释中，要采用"紧缩"的态度，以控制处罚范围和处罚程度。具体到现行刑法条文中，第382规定国家工作人员非法占有公共财产的是贪污罪，犯该罪的最高法定刑为死刑；但对性质近似的职务侵占罪，第271条规定公司、企业人员或其他单位的成员将本单位财物非法占为己有，最高法定刑仅为15年。由此可见，若将"依照贪污罪的规定定罪处罚"理解为一律构成贪污罪，可能会导致某些宜定为职务侵占罪的情形被定为贪污罪，不利于对被告人人权的保护，不利于体现刑法的谦抑性价值。因此，对"依照贪污罪的规定定罪处罚"，应该理解为，符合第382条规定的贪污罪构成要件的，理应以贪污罪定罪处罚，不符合第382条规定的贪污罪构成要件的，则不宜以贪污罪论处。即贪污罪的犯罪对象限于公共财产。

此外，对"依照贪污罪的规定定罪处罚"如此理解，与刑法条文中类似用语的含义具有一致性。例如，刑法第265条规定：以牟利为目的，盗接他人通信线路，复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。刑法第264条规定"盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；金额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产……"。可见，第265条规定的，"依第264条(盗窃罪)的规定定罪处罚"，是指符合盗窃罪构成要件即"盗窃公私财产，数额较大或者多次盗窃"的才定盗窃罪，反之，不宜定为盗窃罪，而不是无论数额和次数，一律定为盗窃罪。类似的例子还有第204条第2款与201条及204条第1款等等。

也许有人认为，依上述解释，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，定贪污罪，最高法定刑为死刑，而同样的主体以同样手段非法占有私有财物的，定职务侵占罪，最高法定刑为15年，这是否会助长国家工作人员非法占有所处单位的私有财产的不正之风?并且认为，对贪污罪之所以规定最严重的法定刑，主要是因为它侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，而不是公私财物所有权，因此，国家工作人员代表国家执行公务，即使非法占有的是私有财物，也侵犯了职务行为的廉洁性，故应予以重罚。

我们认为，上述看法不能说没有一定的道理。但在罪刑法定的原则下，只能对法律明文规定的作出解释，不能对法律漏洞进行补充。而对法律进行解释，就不能不考虑到谦抑性原则。因此，国家工作人员利用职务之便非法占有所处单位私有财物的情况，即使要以贪污罪论处，也是属于立法者的权力，除立法解释以外的其他刑法解释是做不到的。

二、贪污罪与职务侵占罪法条之间的关系

有人认为，职务侵占罪的主体是除国家工作人员以外的在公司、企业或其他单位主管、经手、管理本单位财物的人员，不具有从事公务的特征。⑦还有人认为，职务侵占罪只发生在非国有单位里。⑧笔者认为，这样的观点是不妥当的。我们认为，职务侵占的主体包括所有公司、企业或其他单位的成员，无论是否从事公务；职务侵占罪与贪污罪是法条竞合的关系。

首先，对第271条规定的职务侵占罪进行文理解释，就不能排除国家工作人员成为其主体。众所周知，刑法解释方法可分为两大类：文理解释和论理解释。文理解释是指根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文理解释的主要是语词的含义、语法、标点及标题。如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释方法；如果文理解释的结论不合理或产生多种结论，则必须进行论理解释。⑨论理解释是指不拘泥于刑法条文的字面意思，而是从条文的内部结构关系及条文间的相互联系上，探求立法的意图、阐明立法的精神所在的解释方法。⑩具体而言，第271条第1款规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。采用文理解释方法，主体是公司、企业或其他单位人员，并不排除国家工作人员，"单位"也不排除国有单位，财物包括公私财物。而第382条第1款规定："国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪"。因此，第271条与第382条是普通法与特别法、全部法与部分法的关系。这样的解释并无不合理之处，因此，不必在职务侵占罪的主体中明确排除国家工作人员，也不能限定为非国有单位。

其次，第271条与第382条是法条竞合的关系。所谓法条竞合，是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系看，只能适用其中一个法条，当然排除运用其他法条的情况。从事实上看，数个法条可以因犯罪主体、对象、目的、手段或危害结果形成竞合。职务侵占罪与贪污罪则同时因犯罪主体、犯罪对象形成竞合，因为职务侵占罪的主体可以包括贪污罪的主体(国家工作人员)，职务侵占罪的对象也可以涵盖贪污罪的对象。此外，有学者将法条竞合分为这四种情况：独立竞合、包容竞合、交叉竞合、偏一竞合。⑾从这个角度看，当国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，既符合贪污罪的规定，也符合职务侵占罪的规定，是独立竞合，适用特别法优于普通法的原则即以贪污罪定罪，但当属于以下几种情形之下的，犯罪行为的内容已超出外延窄的罪名概念(贪污罪)的，属于包容竞合，适用全部法优于部分法的原则，即以职务侵占罪定罪处罚。具体而言，这些情形有：

(1)非国有公司、企业或其他单位中的非国家工作人员包括董事、监事、负责人、职工、工人利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的。

(2)国家机关、国有公司、企业、事业单位中的非国家工作人员即不从事公务，只从事劳务的一般工人等非法占有单位财物，数额较大的。职务就是工作中所担任的事情。⑿"……利用职务上的便利……"为由，将一般从事劳务的工人等排除在职务侵占罪主体之外。如果一般工人利用工作便利，侵占本单位财物，被定为盗窃罪的话，将会导致罪与罪之间刑罚的不协调，因为盗窃罪比职务侵占罪的处罚要重。

(3)国有公司、企业或事业单位中的国家工作人员利用职务之便侵占非公共财物的情形下，也以职务侵占罪论处。

三、如何从混合型经济中认定公共财产

如前所述，我们主张贪污罪的犯罪对象限于公共财产。我国刑法第91条规定，公共财产的范围是：国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论。随着改革的深化，各种经济成分并存以及多种经济成分相互混合的状况十分普遍。党的十五大报告明确指出："要按照''''产权清晰，权责明确，政企分开，管理科学''''的要求，对国有大中型企业实行规范的公司制改革"。⒀现行公司法规定了两类共三种公司，即有限责任公司(包括一般有限责任公司、国有独资公司)和股份有限公司。本着投资多元化的原则，在目前和将来的改革中，除直接关联到国计民生或生产特殊产品、特殊行业的企业外，一般不宜组成国有独资公司；国务院正在集中力量抓大头的1000户企业中，大都可以改组为股份有限公司；在竞争性行业，适宜搞混合经济，用国有资产控制集体资产、个人资产、涉外资产，形成公有制多种实现方式；国有资本要向国家支柱产业集中，向优势行业集中，对企业重在优化结构，控股不一定限在绝对控股线上，投资也可降低比重，"有进有退"增强市场活力。因此，在现代企业制度的框架下，由多个投资主体组成的股份有限公司和有限责任公司(均为混合型经济)将取代以国有企业为代表的传统企业类型，在国民经济中发挥越来越重要的作用。

改革的深化给刑法学界设置了一个难题，即如何从混合型经济中正确认定公共财产。解决这个问题，对司法实践中贪污罪和职务侵占罪的界定具有重要的意义：国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，侵吞本单位含有国有资产的混合型财产时，若该混合型财产被认定为公共财产，无疑成立贪污罪，若被认定为非公共财产，则成立职务侵占罪。

关于上述问题，刑法学界有几种意见：

第一种意见为，公共财产必须以终极所有权为标准，在混合型经济中，必须按国有、集体的股份或出资比例认定公共财产。理由是：刑法第91条公共财产的范围是从所有制角度进行界定的；党的"十五大"报告指出："公有制经济不仅包括国有经济和集体经济，还包括混合所有制经济中的国有成分和集体成分"。--也是从所有制角度进行规定的。⒁

第二种意见认为，国有、集体控股企业的财产，应全额认定为公共财产，不控股的企业按股份或出资比例认定。根据是："十五大"关于股份制"关键看控股权掌握在谁手中，国家和集体控股，具有明显的''''公有性''''"的指示。⒂

第三种意见认为，除国有独资公司属于单一的公共财产外，有限责任公司、股份有限公司、外国公司的财产属于法人财产，法人财产是一种不同于公民的私人财产和公共财产的新型财产所有形式。⒃理由是：企业财产独立，即企业全部财产所有权属于企业法人，是企业法人制度的根本。建立现代企业制度的核心是现代化企业法人制度，而要确立企业法人地位，就必须明确企业的法人财产。

第四种意见认为，只要有公有资本的混合型经济，就应全额认定为公共财产。理由是：法律规定的是有终极所有权的公共财产，但在经营方式多样化的形势上，执法者必须敢于面对实际，从经营方式和法人财产权角度认定公共财产。在有公有资本投入的情况下，法人财产权使企业成了公共财产的责任机构和责任人，公共财产的命运如何，是保值增值，还是亏损灭失，完全取决于法人财产权的行使。因此，建立在公有制为主体、各种所有制并存的基础上的法律，必须对有公有资本的法人财产以特殊的关注和保护。⒄

笔者认为，上述观点均不无道理，但在法律适用上或逻辑上也都存在着不完善的地方。从终极所有权角度出发，以国有、集体的股份或出资比例认定公共财产，适用法律较困难。例如，当国家工作人员利用职务之便侵犯了混合型财产时，对真正属于公共财产的部分以贪污罪论处，对非公共财产部分则只能以职务侵占罪论处，从而将出现将一人一行为定为两个罪的情形。将国家、集体控股企业的财产，全额认定为公共财产，不控股的企业按股份或出资比例认定，实际上在认定公共财产时交叉采用了双重标准，在逻辑上不具有科学性。认为法人财产是一种独立的不同于公民私人财产和公共财产的新型财产所有形式(国有独资公司除外)的观点，由于是在刑法修订前提出的，因而与刑法第271条第2款的规定不协调。刑法第271条第2款规定，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务之便，将单位财物非法占为己有，数额较大的，依贪污罪的规定定罪处罚。若依这种这种观点，一律不认定为公共财产，当然无所谓"依贪污罪的规定定罪处罚"。至于将含有公有资本的混合型财产一律认定为公共财产的弊端，将在下文论及。

笔者主张，以是否控股来划定混合型经济的财产性质，即国有、集体控股(控股51%以上为绝对控股，51%以下35%以上为相对控股)或投资比例占多数的企业的财产，应全额认定为公共财产，不控股或投资比例占少数的企业的财产，一律不认定为公共财产。我们认为，要准确界定混合型经济的财产性质，必须符合以下几个原则：

第一，在看到刑法公平、正义的价值的同时，应注重刑法的效益价值，⒅从经济分析学角度看，刑法的效益价值是通过刑法的成本与收益的比例关系来体现的。所谓刑法的成本，是指刑法自身成本及其所引起或导致的有关支出或不必要的代价的总和，具体而言，刑法的成本分为刑法自身成本、刑法的实现成本、刑法的机会成本、不必要的代价四种。⒆刑法的自身成本是指国家在一定时期以刑法加以明确规定的犯罪量和刑罚量；刑法的实现成本是指刑法自身成本的运行引起的并为其服务的必要的费用支出，包括刑事立法成本、刑事司法成本两大部分；刑法的机会成本，是指因刑法自身成本的存在从而导致其他可供选择法律适用的机会的丧失；不必要代价即指因刑法自身成本投入、运行不当所造成的不必要的费用支出。刑法的效益，是指从刑法的成本与收益的比例关系出发，尤其是从刑法自身成本与效益之比出发，以最佳的最少的刑法的成本投入，获得最佳的最大的收益。刑法的效益可以分为几种不同层次的表现类型：先是惩罚罪犯；其次是预防犯罪；最后是根本收益即通过刑法自身成本的投入，在实际取得惩罚罪犯、预防犯罪的效益基础上，所实际获得的政治效益、经济效益和社会效益。可见，根本效益是最高层次的效益。⒇政治效益、经济效益、社会效益在总体上构成刑法的根本效益。

考察前述观点所带来的成本和效益，可以发现：前文持异议的几种方法，均表现为成本(主要是机会成本)高、效益低。就从终极所有权角度出发，以国有、集体的股份或出资比例认定公共财产这种方法而言，结合经济法学进行分析，将公司中的一部分国家投入的资产仍属于国家所有，难免不引起法人产权制度的新的混乱。公司法人财产是个统一的、完整的有机体，如从中划出一部分归国家所有，根据股权平等的原则，势必也要划出相应的部分归社会公众、其他法人甚至外商等其他股东所有，从而将极富特色的公司法人财产所有权关系变为合伙企业的财产共有关系，从而与中国建立现代企业制度的初衷背道而驰，因此其根本效益是相当低的。若将含有公有资本的混合型经济一律认定为公共财产，貌似维护国有经济效益，实则歪曲了公司中国有股股权的法律地位，不利于理清我国国有资产投资入股的公司中的产权关系，有违公司法基本原理，也必将对我国建立现代企业制度、实现国有企业公司化的实践产生严重危害，因而，其根本效益同样很低。相反，以是否控股来界定混合型经济的财产性质，就不会出现上述情况。世界各国(包括我国在内)现代公司立法的趋势是：公司享有法人财产所有权，包括国家在内的投资主体享有股权。有人担心，一旦承认国家投入到公司中的国有资产所有权属于公司，将会导致原来的国有资产变为公司所有的资产，造成国有资产的流失。这种担心是必要的。（21）国有资产在依法转变为公司所有的资产的同时，国家从公司中取得相应的权利--股权，并"按投入公司的资产额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利"。（22）这是财产所有权和股权之间的交换。国家对其投资于公司的财产享有股权，国家并未丧失任何财产或财产受益，而仅仅是改变了国有资产的存在形式和实现方式。这种改变正是国有资产与现代企业制度的契合点，国有资产的保值增值机制可借以得到充分有效的发挥。可见，在现代企业制度下，股权具有与在传统企业制度下终极财产所有权同等重要的意义。以是否控股作为界定混合型经济的财产性质，符合现代企业制度的精神，具有极大的"根本效益"。

第二，应体现现代刑法的基本原则之一--罪刑法定原则。从刑法理论上看，刑法解释的原则，首先要求体现罪刑法定主义原则的精神（23），罪刑法定的基本含义是："法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。着重以个人自由为价值取向，体现了刑法的人权保障机能。罪刑法定原则的派生原则之一是禁止类推解释。决定何种不法行为应属犯罪的权力应属于立法者，司法者只能依据立法者经过立法程序而明定之法条来判罪定刑，而不能以类推来创立或扩张条文的内涵。正因为禁止类推原则，个人的权利才不致受到国家权力不可预见与不可统计的限制或剥夺。但类推禁止原则"并非漫无限制，而有其例外之处……类推禁止原则乃行为人之保护规范，依通说之见解认为如以类推而有利于行为人时，则可不禁止类推之适用。"参见林山田著：《刑法通论》，台湾三民书局，1986年版，第24页。既然在理论上以类推推定行为人无罪况且是得到认可的，在法律规定不明确的情形下，作有利于被告人的解释理应是刑法法定原则的题中应有之义。如前所述，第382条规定国家工作人员非法占有公共财产的是贪污罪，犯该罪的最高法定刑为死刑；但对性质近似的行为，即职务侵占罪，第271条中规定公司、企业或其他单位人员，将本单位财物非法占为己有的，最高法定刑仅为15年。由此可见，将含有公有资本的混合型经济一律认定为公共财产，可能会导致某些宜定为职务侵占罪的情形被定为贪污罪，不利于对被告人人权的保护，不利于贯彻罪刑法定精神。

最后，应有法律依据。刑法第91条规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论。因此"国有、集体控股或投资比例占多数的企业中的私有财产"可被认为是在国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用中的财产，从而以公共财产论。

综上，以是否控股或投资比例占多数来界定混合型经济的财产性质，即国有、集体财产控股或投资比例占多数的企业的财产认定为公共财产，国有、集体财产不控股或投资比例不占多数的企业的财产不认定为公共财产，符合上述三个原则，是比较好的选择。

①参见陈兴良：《贪污罪犯罪对象与犯罪客体新论》，载《中国经济时报》，1998年3月17日第12版。

②参见刘光显、张泗汉主编：《贪污贿赂罪的认定与处理》，人民法院出版社，1996年版，第115页。

③参见刘光显、张泗汉主编：《贪污贿赂罪的认定与处理》，人民法院出版社，1996年版，第96页。

④参见甘雨沛主编：《外国刑法学》(上)，北京大学出版社，1985年版，第24页。

⑤参见陈兴良：《刑法谦抑的价值蕴含》，载《现代法学》，1996年第3期；又见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年，第6页。

⑥参见蔡道通：《刑法谦抑论》，《刑事法评论》(1998年第3卷)，中国政法大学出版社，1999年版，第346页。

⑦参见李世军：《侵占罪浅析》，载《法学评论》，1998年第6期。

⑧转引自朱拥政：《关于职务侵占罪的几点看法》，载《法制日报》，1998年3月14日第7版。

⑨参见张明楷：《刑法学》(上)，法律出版社，1997年版，第33～34页。

⑩参见齐文远主编：《新刑法概论》，中国方正出版社，1998年版，第22页。

⑾参见陈兴良主编：《刑法各论的一般原理》，内蒙古大学出版社，1992年，第403～430页。

⑿参见《现代汉语词典》职务条，商务印书馆，1979年版。

⒀参见《求是》，1997年第18期。

⒁转引自朱孝清：《论贪污贿赂罪的几个问题》，载《人民检察》，1998年第3期。

⒂转引自朱孝清：《论贪污贿赂罪的几个问题》，载《人民检察》，1998年第3期。

⒃参见陈兴良：《贪污罪受贿罪疑难问题探讨》，载《刑法新罪名若干问题的研究》，中国公安大学出版社，1996年版。

⒄参见朱孝清：《论贪污贿赂罪的几个问题》，载《人民检察》，1998年第3期。

⒅参见高铭暄著：《刑法学原理》第1卷，中国人民大学出版社，1993年版，第13页。

⒆参见陈正云：《刑法的经济分析》，中国法制出版社，1997年版，第168～173页。

⒇参见陈正云：《刑法的经济分析》，中国法制出版社，1997年版，第175页。

(21)参见吴建斌：《构筑我国现代企业制度的科学法律基础》，载《中国法学》，1998年第1期。

侵占罪范文篇5

关键词：侵占罪、侵占行为、职务侵占罪

侵占罪，根据我国刑法第270条规定和理论界的通说，是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为。[1]侵占罪属于侵犯财产罪，它与以非法占有为目的的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等，在犯罪主体、客体、犯罪目的等方面是一样的，其最重要的区别是，后者是以他人持有的财物为侵犯的对象，即将他人持有的财物转移到行为人实际控制之下，并占为己有，而侵占罪是以自己业已合法持有的他人财物为侵犯对象，即把合法持有变为非法所有。因此，在司法实践中必须注意严格区分侵占罪与其他侵犯财产罪的界限。我国刑法理论界对侵占罪虽有较多的探讨，但认识并不一致，笔者拟就其中几个重要问题略作论述。

一、侵占罪的对象问题

侵占罪的对象，根据我国刑法的规定，包括两类：一是行为人代为保管的他人财物；另外一类是行为人持有的他人的遗忘物或者埋藏物。如何理解侵占罪的对象，刑法理论中存在颇多分歧，需要做深入研讨。

（一）代为保管的他人财物

侵占代为保管的他人财物的种类可以是多种多样的既可以是动产也可以是不动产;既可以是“有形”财物也可以是“无形”财物。具体而言应当注意以下几个问题:

第一，财物的具体范围。对于“他人财物”的范围我国刑法理论界曾有学者认为这里的财物是公民个人的财产且财物具有特定的范围即必须是行为人代为保管的他人财物既可能是被害人委托其收管的财物亦可能是按有关规定由其托管的财产。笔者认为此种观点值得商榷因为将“财物”理解为仅指公民个人的财产而不包括公有财物显然范围过窄。从司法实践中所发生的实际案例来看不乏行为人非法占有代为保管的国有单位公有财物的情况行为人将这些财物非法占为己有拒不退还的当然构成侵占罪。

第二，“无形”财物也可以成为本罪的犯罪对象。通常情况下行为人所侵占的代人保管的他人财物一般是有形财物例如现金、物品等但是笔者认为某些行为人所代为保管的“无形”财物也可成为侵占罪的对象。笔者这里所讲的“无形”财物是指本身不具有实体形态但却依附于其他载体存在并且具有实际财产性价值或者代表财产性利益的物品例如设计图纸、计算机软盘资料等。此类物品的价值并不以其外在表现形态或者所依附的载体来体现其所代表的真正价值在于此类“无形”财物所凝聚的大量物化劳动以及潜在的、远期的价值因而此类财物或者代表的财产性利益往往比有形财产更大因而笔者认为此类“无形”财物也可以成为本罪的犯罪对象行为人侵占所代为保管的此类他人财物数额较大拒不退还的构成侵占罪。但是应当注意的是有的是无形财产例如专利权、商标权、著作权等知识产权性的无形财产则很难成为侵占罪的对象。此类财产虽然也要依附于一种有形的载体之上但是行为人侵占了有形的知识产权载体却不意味着权利原有人就失去了对这些知识产权的所有权。当然侵占此类财产的载体数量较大拒不退还的也可以以侵占罪处罚但这时的犯罪对象已变为作为有形物品的载体。

第三，侵占违禁品是否构成本罪？对于侵占代为保管的他人所持有的违禁品如非法持有的枪支、弹药、等如果行为人的代为保管行为已经构成刑法典上所规定的其他具体犯罪类型则应当以该具体罪种依法追究刑事责任。例如侵占代为保管的的其代为保管行为已经构成非法持有罪或者窝藏罪因而应当以犯罪的具体罪名处罚;侵占代为保管的枪支、弹药、爆炸物的其保管行为已经构成私藏枪支、弹药、爆炸物罪等等。如果行为人的代为保管行为尚未构成其他犯罪则应当以侵占罪追究刑事责任。理由是违禁品本身具有某种特定的“地下价值”或者说“黑色价值”。因为尽管法律明令违禁品禁止非法拥有或者流通但是法律越禁往往利润越高因而从这个意义上讲违禁品作为一种“黑色”商品存在是有经济价值的。同时违禁品尽管为法律所禁止非法拥有和持有但是这种禁止并不等于任何人可以任意非法加以侵占并不是说其不能成为侵占罪的犯罪对象。违禁品虽然属于违法物但仍存在合法的所有人。根据刑法第64条规定违禁品应当予以没收因而可以说违禁品的所有权是属于国家的这样侵占违禁品的行为和侵占其他物品一样都侵犯了一定的所有权关系因而都应当以侵占罪依法追究刑事责任。这里应当指出的是我国最高司法机关所颁行的有关司法解释的精神也已表明了这一立场。1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中对于违禁品能否成为同属于侵犯财产罪的盗窃罪的犯罪对象持肯定态度尽管目前尚无司法解释明确表明违禁品可以成为侵占罪的犯罪对象但是根据上述司法解释的精神笔者认为对于侵占违禁品的行为以侵占罪论处是恰当的。

第四，侵占赃物是否构成本罪？关于通过犯罪所得的赃物或因从事其他非法活动得来的赃物能否成为侵占罪的犯罪对象笔者持肯定态度。理由有二:一是在此情况下尽管将赃物交付行为人保管的人对这些财物不具有所有权但是这些财物并非是无主财产这些财物的原所有人仍然对这些财物具有所有权。因为“他人非法占有的财物如贪污、盗窃犯所占有的赃款赃物、占有的赌资等等并不是无主财物可以任人处置它本来就是属于国家、集体和个人的合法所有财物。上述这些赃款赃物等‘不义之财’应当由国家主管机关依法追缴返还原主或者没收归公不准他人任意侵占。如果抢劫上的赌资、盗窃了贪污所得的赃款诈骗了贩运中的走私货物等当然是构成侵犯财产罪因为实质上还是侵犯了国家、集体或者公民个人的合法财产所有权。”这样如果行为人将交付其保管的这些赃款赃物非法占为己有数额较大拒不退还的仍构成侵占罪。二是对于侵占赃物问题应当分为两种具体情况加以分析。一是行为人明知赃物而代为保管并拒不退还;二是不知是赃物而代为保管并拒不退还。对于前一种情况行为人的代为保管行为显然构成窝赃罪应当和侵占罪实行数罪并罚。当然如果行为人最初代他人保管财物的目的即是为了事后非法侵占而不是窝赃后再起意非法占有的则构成窝赃罪与侵占罪的牵连犯应当从一重论处。对于后一种情况即不知是赃物而代为保管而后进行侵占拒不退还的应当以侵占罪论处。

第五，用于违法或者犯罪目的的财物能否成为侵占罪的犯罪对象。具体而言这种情况是指他人出于不法的目的而将财物交付给行为人保管而行为人将委托保管的他人财物非法占为己有拒不退还的。例如某甲将用于行贿的款物托付某乙代为其保管以备适当时机进行行贿;或者某甲将作为非法制作淫秽软件的计算机委托某乙保管而某乙后来将其占有拒不退还于甲某乙是否构成侵占罪呢？笔者认为在这种情况下仍可成立侵占罪。但是这时对于侵占行为人的刑事追究的实质并不意味着对于委托人对该财物具有的所有权保护或者返还请求权承认因为上述财物应当分为两种情况:一是委托人本人所有的财物，对于这部分财物按照我国刑法第64条的规定:“……供犯罪所用的本人财物应当予以没收。没收的财物和罚金一律上缴国库……”。二是不属于犯罪人所有的其他用于犯罪的财物。对于这部分财物犯罪人当然没有所有权。因而刑法对侵占此类财物的行为以侵占罪加以处罚是对除犯罪人以外的其他人的合法财产所有权的保护。

（二）如何理解“遗忘物”

什么是遗忘物？它和遗失物有无区别？理论上一般认为，遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识的将所持财物放在某处，因疏忽而忘记拿走。遗失物是指财物的所有人或持有人因为疏忽偶然将其财物失落在某处。二者有相当的区别：一是前者一经回忆一般都能知道财物所在位置，容易找回，而后者一般不知道失落何处，不易找回；二是前者一般尚未完全脱离物主的控制范围，而后者则完全脱离了物主的控制。[2]笔者认为，遗失物又称遗拾物，原本为民法上的概念，通常是指因所有人或占有人不慎所丢失的动产。因此，从民法意义上讲，刑法理论中所说的遗忘物当然也是遗失物。但是，遗忘物在刑法理论中有其特定的含义，是指财物所有人或持有人有意识的将财物放于某处，因疏忽而忘记拿走。并且，从词义上讲，遗忘和遗失还是有本质区别的。“遗失”重在“失”，即已失去某物品；而“遗忘”则重在“忘”，指忘记某物品，但未必已失去该物品。因此，遗失物着重是指因偶然原因丢失之物，从时间上讲一般较长；遗忘物着重是指忘记取走之物，一般离开失主的时间较短，失主一般也会记起该物被忘在何处。

（三）如何理解“埋藏物”

根据我国刑法的规定，埋藏物也是侵占罪的对象。但是，理论上对于刑法上所说的埋藏物有着不同的理解。一种观点认为，埋藏物是指埋藏于地下的所有人不明的财物。这些财物依照民法的有关规定应归国家所有。[3]另一种观点认为，埋藏物是指埋在地下的财物，如埋在院落或坟墓中的财物，这里要将埋藏物与文物区别开来，地下出土的文物，年代久远，一般属于国家所有。[4]前者认为，埋藏物是归国家所有的埋藏物，后者认为埋藏物仅指归个人所有的埋藏于地下的财物。笔者认为，上述两种观点均过于片面。所谓埋藏物，应当包括所有人明确的埋藏物和所有人不明的埋藏物两种类型。所有人明确的埋藏物是指他认为了保守私人秘密、增加物品效用或者因其他目的而有意埋藏的物品。所有人不明的埋藏物是指埋藏于其他物品中的物品没有明确的所有权人。这类物品应归国家所有，同时，文物不属于所有人不明的埋藏物，而是属于国家。也就是说，刑法上作为侵占罪对象的埋藏物，是指不归行为人所有的埋藏于地下的财物，无论其所有者是否明确，埋藏时间多久，财物是什么性质，只要行为人不是出于盗窃的目的，在对地面挖掘时，偶然发现地下埋藏物，明知不归本人所有，应当交出而拒不交出，非法据为己有，数额较大的，都构成侵占罪。至于是在自己的宅院、自留地或在其他地方挖掘，也不论知不知道谁是物主，都不影响本罪之构成。

二、侵占行为的界定问题

根据我国刑法的规定，侵占行为成立的前提在于行为人已经合法持有他人的财物。当然，由于侵占的具体对象不同，其获得并持有他人财物的方式也不同。笔者认为，侵占行为的成立应当具备以下几个要素：

（一）已经合法持有他人财物。这是侵占行为成立的前提，也是侵占罪区别于盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪等犯罪的首要特征。所谓已经合法持有他人财物，根据刑法的规定，有两种情形：一是代为保管他人财物；二是拾得或发现、挖掘出他人的遗忘物或者埋藏物而持有。所谓代为保管，照字面意义看来，似乎只是发生在他人基于信赖关系，委托行为人保管自己财物的场合。然而笔者认为，这种理解不符合惩治侵占罪的立法精神。这里的代为保管应当是指行为人给予他人的委托关系、合同关系或其他关系，而使他人的财物处于自己的合法管理之下，换句话说，不是指财物所有人的委托目的，而是指行为人取得财物后对财物的合法管理状态。在这种状态下，将他人的财物占为己有，拒不退还，即构成侵占。从实践中看，代为保管他人财物的合法原因或根据主要有以下几种：1、委托关系；2、租赁关系；3、借用关系；4、担保关系；5、无因管理。所谓拾得或发现、挖掘出他人的遗忘物或埋藏物而持有，是指对因某种原因暂时脱离了权利人控制、管理的财物而代为收受管理。根据立法规定，这里所说的因某种原因暂时脱离权利人控制、管理的财物仅指遗忘物和埋藏物。

在上述两种情形下，行为人持有他人的财物，从持有的方式、方法而言，并不具有非法性质，即先行持有行为本身是合法的。这里所说的持有，是指对他人财物事实上的支配、控制。只要形成事实上的对他人物品控制、支配关系是合法的，即应成立。至于行为人对他人的财物是否存在事实上的控制、支配关系，应当根据行为的时间、地点、场合、他人财物的具体性质、特点、数量、种类等各种客观因素予以判断。

（二）将他人的财物非法占为己有。将他人财物非法占为己有就是“侵占”。至于如何理解“侵占”，理论上存在不同的认识。笔者认为，我国立法明确将“非法占为己有”规定为侵占行为的要件，这即是指以非法转移所有权意图而占有他人之财物，至于占有的具体方法，主要有两种情形：一是实施处分行为，即将自己持有的他人之物，视为自己之物而加以处分，可以是法律上的处分行为，也可以是事实上的处分行为。前者如抵押、买卖等，后者如消费或隐匿他人财物后谎称被盗、被抢等。二是变持有为所有之行为，即使财物的所有人丧失其所有权。如伪造契约主张代管他人财物为自己所有。

（三）对代管的他人财物拒不退还，对他人的遗忘物、埋藏物拒不交出。这是侵占行为成立的核心要件。所谓拒不退还，是指经权利人要求退还而拒不退还。因为代为保管的财物具有明确的权利人，因此，拒不退还是指权利人根据约定，要求代为保管人退还代管的财物时，代为保管人无法律根据的拒绝退还代管的财物。可见，由于在代为保管的情况下有明确的权利人，是在权利人要求退还并且应该退还时，拒不退还，因此，该种情况下代为保管人的拒绝只能是“拒不退还”而不能使用“拒不交出”来表述。所谓拒不交出，是指对他人的遗忘物、埋藏物在明确权利人之后，经有关国家机关要求交出而拒绝交出。可见，在侵占他人遗忘物、埋藏物的情况下，是经有关国家机关要求交出而拒绝交出的，所以，这里只能以“拒不交出”而不能以“拒不退还”来表述。这一点应引起重视。

三、侵占罪既遂的认定问题

按照我国刑法理论，已经着手实施的犯罪行为，齐备了该罪的全部构成要件，即为犯罪既遂。那么，侵占罪既遂的标志是怎样的呢？我国台湾地区学者和审判实践一般认为，侵占罪是即成犯，即行为人只要表明其据为所有之行为，或只要有变更持有为所有之意思时，即为本罪之既遂，实难想象本罪有未遂之状态。[5]例如，行为人侵占其为某甲之衣物而向警员表示，该衣物已遗失，愿意照价赔偿或照样制还之时，其行为已构成侵占，即使以后交还了原物仍不影响本罪的成立。我们认为，这种观点不能为我所用。按照我国刑法第270条规定，侵占罪的既遂应具备以下条件：1、行为人侵占的是代为保管的他人财物或合法持有的遗忘物、埋藏物；2、行为人具有非法占有也已持有的他人的财物的目的；3、行为人已经实施了变持有为所有的行为，如消费、赠与、出卖等；4、行为人对他人的所有权构成了侵犯；5、行为人被要求退还或交出而拒不退还或交出。如果虽然有非法占为己有的意图和行为，但是，经财物所有人要求其退还而即行退还的，不构成侵占罪，更谈不上犯罪既遂。由此可见，我国立法者的意图是严格控制对本罪的惩罚面的。因此，对于认定本罪是否成立既遂，不能简单的以行为人以语言或行为表明非法占有的意图，即以本罪的既遂论处。笔者认为，侵占罪的既遂，一般应以行为人拒绝退还，并且给所有人造成财产损失为标准。

那么，侵占行为是否可能出现未遂呢？按照我刑法的规定和刑法理论，侵占罪应是结果犯，行为人拒不退还，即表明犯罪结果的产生。反之，行为人不拒绝退还，即不构成侵占罪。因此，虽然从理论上和逻辑上，结果犯可以构成犯罪未遂，但是，对于侵占罪来说，事实上却是难以处罚未遂的。

四、侵占罪与职务侵占罪的界限问题

在广义上的侵占罪包括普通侵占罪与职务侵占罪，包括我国刑法第270条和第271条规定的犯罪。但由于我国立法上将第270条规定的犯罪罪名确定为侵占罪，将第271条规定的犯罪的罪名确定为职务侵占罪，所以，这里探讨的侵占罪不包括其他侵占犯罪。

如前所述，根据我国刑法规定，侵占罪是指，以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有拒不交出，数额较大的行为。职务侵占罪是指，公司、企业或者其他单位的人员，以非法占有为目的，利用职务上便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。根据两罪的概念，可以看出，虽然侵占罪与职务侵占罪是不同的罪名，但因同属侵占财物的犯罪，因此，两罪有诸多相同或相似的构成特征。如主观上都是出于直接故意且都要求具有非法占为己有的犯罪目的；客观上都具有非法占为己有的侵占行为；行为的对象都可以是公共财物，侵害的都是财产的所有权等。但毕竟这是两种不同的犯罪，其构成特征上的差异，笔者认为主要有以下几点：1、客观上的侵占行为要素（条件）不同。侵占罪在客观上并没有要求利用职务上的便利，但以对代为保管的他人财物拒不退还或者将他人的遗忘物、埋藏物拒不交出，为侵占行为成立的核心要素（条件）。职务侵占罪则必须是利用职务上的便利侵占财物，而且是否具有拒不退还或拒不交出的情节，并不影响侵占行为的成立。2、行为对象的性质不完全相同。侵占罪的行为对象只限于代为保管的他人财物、他人的遗忘物、埋藏物，至于财物的所有权性质，法律没有作限制，可以是公民个人所有的财物，也可以是公共所有或者国有的财物；而职务侵占罪的行为对象，只能是侵占者所属公司、企业或者单位的财物，换言之，该种财物的所有权性质只能是公共所有性质和国有性质。3、犯罪主体不同。侵占罪是一般主体，凡达到法定责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪；而职务侵占罪的主体为特殊主体，必须是非国有公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的人。即该种主体既是业务者又是合法持有本单位财物者，具有双重身份特征。

参考文献：

[1]参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1998年版，第649页。

[2]参见王作富：《论侵占罪》，载《法学前沿》（第1辑），法律出版社1997年版，第45页。

[3]参见陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第442页。

侵占罪范文篇6

［作者简介］孙国祥，男，1956年生，法学硕士，著有（中国经济刑法学》、《当代刑法专题与罪案研究》、《经济刑法原理与适用》等书，现任南京大学法学院副院长、教授，原南京中山律师事务所律师。

一、侵占犯罪的沿革

侵占，是指行为人将自己业已持有的公私财物非法转为己有的行为。我国古代刑法早就将侵占行为纳入刑法调整的范围而规定为犯罪。例如唐律《杂律》规定有“受寄财物而用”、“错认奴隶财物”、“于他人地区得物不还”、“拾遗物不送官”等犯罪，从唐律对上述犯罪规定的法定刑看，比盗窃等脏罪要轻一些。而综观现代各国刑法，几乎都将一定条件下的侵占行为作为刑法调整的对象，如日本、德国、美国等国刑法。日本刑法中的侵占罪规定较细，包括单纯侵占罪、业务侵占罪和侵占脱离占有的财物罪三个部分：单纯侵占罪就是侵吞基于委托、契约关系而合法持有的财物；业务侵占罪是指侵占业务上由自己占有而属于他人的财物；侵占脱离占有物罪，是指行为人将不是出于占有者的意思而将脱离他人占有之物加以侵吞的行为。德国刑法规定的侵占罪则概括了各种侵占行为，英美刑法规定有盗用罪，指“受物主委托的人对该财产实行欺骗性转变的行为”。前苏联刑法的侵占罪仅以国家或公共财物为对象，分为以侵占、侵用或滥用职权的方法盗窃国家财产或公共财产罪；侵吞拾到的或偶然获得的国家财产或公共财产罪。各国侵占罪的外延中有区别，但主旨是一样的，就是充分运用刑法来保护公私财产所有权。

我国现行刑法典中，对国家工作人员利用职务之便侵占公共财产的，认定为贪污手段之一种，但对其他侵占公私财物的行为，却没有规定，其立法理由是：“国家工作人员或受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员，利用职务上的便利侵占公共财物的，要按贪污罪论处，剩下的其他侵占公共财物数量一般比较有限，以不作为犯罪处理。”后来，立法者在我国《民法通则》第117条规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”这说明，一般的侵占财产仅作为民法凋整对象。

随着我国社会经济的迅速发展和其他客观条件上变化，各种侵占行为日见突出。单纯用民法调整此种行为己经捉襟见肘，要求刑法增设侵占罪的呼声不绝于耳，增设侵占罪的主要理由：其一，改革开放后，私人合法财产的数量大大增加了。个体经济组织、合伙经济组织以及中外合资、合作经营的混合型经济组织大量涌现，经济交往也日趋复杂化。与此相应，侵占他人财物的行为不仅发案，而且涉案财物数量不是有限，而是相当可观，巳表现出较严重的社会危害性，客观上需要以犯罪化处理，其二，市场经济条件下，国家确立了对一切市场主体财产平等保护的原则。刑法典对特殊主体侵犯特定对象（公共财产）的行为按贪污罪论处，突出了对公共财产的保护，但对发生在外商投资企业、私营企业、合伙企业的业务侵占行为仅为民法调整的话，给人以财产不平等保护的法律观念，也不足遏制此类犯罪行为的上升势头。特别是前几年一些外商独资企业、私营企业内的雇员利用职务之便，侵占企业的财产如何处理，引起了执法者的困惑。在这种背景下，立法机关认真研究了同这类犯罪作斗争的实际精况和存在的问题，在1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，（以下简称《决定》）中增设了侵占罪。这一罪名的设立，是我国刑法侵犯财产犯罪立法适应市场经济发展的一个重要突破。

二、侵占罪的概念和特征

《决定》第10条对侵占罪的规定采用了叙明罪状。所谓侵占罪，是指公司董事、监事或者职工利用职务或工作上的便利，侵占本公司财物数额较大的行为。根据这一概念，侵占罪的构成特征是:

（一）侵占罪侵害的客体是公司（其他企业）财产所有权。关于侵占罪的客体，理论上有不同的观点；一种观点认为，侵占罪的客体是复杂客体，是社会经济秩序和公司财产所有权，另一种观点认为，本罪的客体是简单客体，是公司财物所有权。我认为后一种观点是正确的。社会经济秩序是所有经济犯罪所共同侵害的客体，是类客体，财产所有权只是经济秩序的一个组成部分，这两者之间是整体与部分的关系，不存在并列的问题。所以，本罪应是简单客体的犯罪。

侵占罪的对象是公司（企业）的财产，公司（企业）财产的范围是指公司（企业）经营、管理、使用的财产。至于公司（企业）财产的所有制性质，可能是私人所有的，也可能是集体所有的，还有可能是国家所有的。这些财产投入到公司（企业）后，就成为公司（企业）的财产，公司（企业）的财产也并不是专指公司自己的财产。如系公司（企业）保管，使用或运输途中的其他单位和个人的财产，也应视为公司（企业）的财产，因为这些财产的损失，最终也是由公司（企业）承担责任的。此外，公司财产既指有形财产，也包括无形财产，如企业的专利、技术秘密等知识产权。例如某公司从事产品技术设计的职工某甲，利用工作之便，在操作计算机时，把公司经过多年研究开发的某项技术成果全套资料调出，输人自备的软盘中，然后不辞而别。后甲到另一家公司工作时，将该软盘卖出，得款数万元。据此，某甲的行为应构成侵占罪。

（二）侵占罪客观方面表现为行为人利用职务上或工作上的便利，侵占本公司（企业）财产数额较大的行为。

首先，行为人利用职务上或工作上的便利。这表明我国刑法的侵占罪是业务侵占罪，并没有把发生在日常生活中一般侵占行为作为犯罪处理。何为利用职务上或工作上的便利，理论上有不同的认识，一种观点认为，它是指“公司的董事、监事或者职工利用其职务或工作上主管、经手公司财物等便利条件”；另一种观点认为，利用职务之便或工作上便利，是指公司的董事长、董事、监事、经理以及财会、供销、保管人员，均有特定的职务，可能利用自己职务范围内的权利地位所形成的便利条件，利用工作上的便利，指一般职工因工作关系熟悉公司的环境，凭工作人员的身份，便于进出这些部门，较易接近作案目标或对象，从而侵占本公司的财物。我认为后者的范围太宽了。把直接利用工作上的方便与利用工作中形成的一些间接作案条件混淆起来，无限扩大侵占罪的范畴，则难以确定侵占罪的外延。要把利用职务之便与利用职务上的方便条件区别开来。职务上的方便条件是指行为人职务、职责以外的原因，但与行为人职务有一定间接联系形成的条件。例如，某甲是某运输公司的货场调度员，他利用自己熟悉车辆货位的方便条件，多次于夜晚潜入货场内盗货运物资。某甲的职责是调度员，他的职责范围是调度车辆，他对车辆货位熟悉，虽然与他的职务有一定的联系，但这种联系是间接的，仅是一种方便条件，不属于职务上的便利。因此，利用职务上或工作上的便利是指职务上主管、经管、持有的便利，所谓“主管”是指批准、调拨、安排使用或以其他方式支配在自己主管的单位的公司财物的职权，主要是指公司（企业）领导层职权；“经管”是指具有保存管理具体公司（企业）财物的职权，例如会计、出纳等都具有一定的管理公司（企业）财产的职权；“持有”是指行为人具有领取、支出等经办财产流转事物的权限，例如单位的采购人员具有领取、支出、报销业务经费和出差时持有公司财物的便利。

其次，行为人客观上实施了侵占行为。侵占的实质是将自己业已持有公司的公司（企业）财物转为己有，即行为人欲改变持有状态，变代表公司“持有”为个人非法“占有”，非法获取公司（企业）财物所有权。侵占手段多种多洋，无论是采取秘密窃取的方法或隐瞒真相虚构事实的手段，行为人只要是利用职务或工作上的便利实施的，其实质都是侵占再则，根据《决定》侵占公司财物必须数额较大才能构成。至于多少数额才其较大，《央定》没有具体规定，根据侵占罪的社会危害程度，侵占罪的数额标准应高于国家工作人员实施的贪污罪。1995年12月25日，最高人民法院制发的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干间题的解释》（以下简称《解释》）规定：商业受贿或侵占企业财产5OOO元至20000元为数额较大。《解释》并授权省、市、自治区高级人民法院可以根据本地实际情况在上述数额幅度内确定本地区的数额标准。应当强调，侵占案件中，数额是重要的，但又不是绝对的，侵占罪定罪情节远不止数额，应当将数额同案件其他情节综合起来分析。

（三）本罪的主体是特殊主体，是指公司的董事、监事和职工。

根据《决定》规定，侵占罪主体包括以下几种人：一是有限责任公司、股份有限公司的董事、监事和职工。这里所称的职工，一般是指与企业订有劳动合同的职员和工人；二是有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工，是泛指公司外的实行独立核算的从事营利性生产经营和服务活动的经济组织，包括城镇、乡村集体所有的企业、私营企业、中外合作企业、外资企业、外国公司在我国境内设立的分支机构，这里的职工是广义的，既包括董事长、经理以及企业的其他管理人员，也包括除上述管理人员以外的企业职工；三是清算组成员。《公司法》第218条规定：“清算组成员利用职权徇私舞弊，谋取非法收入或侵占公司财产的，责令退还公司财产，没收违法所得，并可处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《决定》对此没有单独规定罪名，故可视情况以侵占罪追究其刑事贵任。

（四）本罪主观方面是故意，行为人主观上具有非法占有公司（企业）财产的目的。

侵占罪主观方面只能由直接故意构成，即行为人主观上具有利用职上的便利非法占有公司财物的目的。在实践中，有的财会、采购、保管人员由于对业务工作不熟悉，出现错帐错款的情况，有的由于过失，丢失票证，损失实物，以致造成摩存数字与帐面数字不符的情况，这些情况，行为人主观上并没有占有的故意，故不能构成侵占罪。此外，近年来许多企业设有各种形式的“小金库”、帐外有帐、“小金库”的管理形式多种多祥，有些开支以“白条”相抵，甚至没有任何凭证”、“小金库”的款项缺失后，应认真分祈原因，是由于管理不严造成凭证缺失的，还是利用管理上的漏洞乘机侵占的，前者只是一种违反财经纪律的行为，后者则可构成侵占罪。行为人侵占的动机是多种多祥的，有的是为了追求腐化堕落的生活享受，有的是家庭和亲友生活发生了困难，有的则是为进行其他非法活动，例如、吸毒等，不同的动机对定罪没有影响，但能成为量刑的一个酌定情节。

侵占罪范文篇7

第1章侵占罪概述

1.1侵占罪的概念

在新刑法第270条第一款的规定中，并没有使用“侵占”一词，因而在确定侵占罪概念之前，我们有必要对“侵占”一词进行分析，因为“侵占”是侵占罪罪名中的关键词，它代表了侵占罪的主要内涵。《现代汉语词典》关于“侵占”的解释是这样的“非法占有别人的财产”。《宪法》第12条规定：“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家和集体的财产”。这二者所说的侵占的定义都是广义的，所指的是侵犯财产，包括了盗窃、诈骗、贪污、抢夺等各种财产犯罪，还包括了侵犯财产的各种民事侵权行为、各种利用职务的行政渎职行为，在刑法中，侵占是从狭义上理解的，它是指盗窃、诈骗、抢夺之外的侵犯财产的一种特定犯罪行为方式。确切地说，它是指侵犯本人业已合法持有的他人财产为特征的一种财产犯罪【1】。对于侵占罪的概念，学者们有着不同的表述方式，大致有下列三种：

第一种表述方式为“根据新刑法第270条第1款规定，将代为保管的他人财产非法占为己有，数额较大的行为，即构成侵占罪”。【2】

第二种表述方式为“非法占有他人财产罪（即侵占罪）是指行为人将自己代为收藏、保管的他人的财产占为己有，拒不退还，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，拒不交出的，数额较大的行为”。【3】

第三种表述方式为“以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者交出的行为”。【4】

结合新刑法第270条的规定，笔者认为，上述三种表述中，第三种较为准确。

所谓概念，是指人类在认识过程中，把所感觉的事物的共同特点抽出来，加以概括，就成为概念，它所反映的是客观事物的一般的、本质的特征。作为侵占罪的概念，应揭示出它在主观、客观、行为方式等本质方面与其他罪名的不同。第一种表述未能揭示侵占罪对于行为人主观方面的要求，侵占罪是侵犯财产犯罪的一种，从刑法分则的规定我们可以总结出，它是一种故意犯罪，因为新刑法270条中所规定的非法占为己有必须具有明确的犯罪故意才能完成，因而侵占罪概念中应揭示该罪要求行为人在主观上具备“以非法占有为目的”的特征。所谓犯罪故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。对于故意犯罪，新刑法有的是在分则条文中明确规定，如第265条所规定的盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用构成盗窃罪的行为，必须具备以牟利为目的的主观故意。对于其他大部分故意犯罪，则是通过对行为方式的规定来揭示，如新刑法第264所规定的盗窃罪，并没有以非法占有为目的的主观故意要求，而最高人民法院在1997年关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释中则明确规定，“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪”。作为揭示罪名本质特征的概念，第一种表述中缺乏“以非法占有为目的”的内容，显然是不全面的。同样，这一缺陷也存在于第二种表述中。同时，第一种表述仅仅涵盖了侵占代为保管的行为，遗漏了侵占遗忘物、埋藏物这两种行为。新刑法第270条将侵占遗忘物、埋藏物列为第2款，表明立法者认为，侵占遗忘物与埋藏物同样是侵占罪的表现形式，这两种行为不可能通过作为其他犯罪或不作为犯罪处理。因而，第一种表述遗漏了侵占遗忘物、埋藏物行为，显然也是不妥的。

通过上述分析，笔者认为，第三种表述是准确揭示了侵占罪的主观特征、客观特征和对象特征，也体现了侵占罪的主体特征和客体特征，因而是比较科学的。

对于侵占罪的范围，有的学者或国家、地区采用广义的理解，如有的学者认为我国刑法规定的侵占应犯罪包括三个具体的罪种，即侵占罪、贪污罪（公务侵占罪）、职务侵占罪等【5】。再如我国台湾地区的学者认为侵占罪可分为普通侵占罪、公务或公益侵占罪、业务侵占罪、侵占脱离物罪等等【6】。本文所论述的仅指新刑法第270条所规定的侵占罪1.2侵占罪的历史发展

虽然据学者们考证，侵占罪起源于罗马法，是在欧洲封建时代是财产犯罪的一种【7】，但在我国古代巳有类似的规定。

我国古代法律中关于侵占犯罪的规定可以追溯至战国时期，明朝董说著的《七国考》援引西汉桓谭所著的《新论》中说道：“秦、魏二国，律文峻法相近。正律略曰：杀人者诛，籍其家，及其妻氏。…。窥宫者膑，拾遗者刖，曰：为盗心焉。”【8】。此所谓“拾遗”即指拾得他人遗失的财物，这大体上相当于现代刑法中所说的侵占他人遗失物犯罪。对于拾遗者要处以砍脚的刑罚，可见在战国时期侵占他人遗失物是一种重罪。湖北云梦睡虎地出土的秦简《法律答问》中记载：“把其假以亡，得及自出，当为盗不当？……其得，坐赃为盗”【9】。就是说携借用的官家物品逃亡，被捕获后，按赃数为盗窃论罪。我国汉代确立“罢黜百家、独尊儒术”后，“引礼入法”一直成为封建社会法律的特点，各个朝代的法律对于侵占罪均有较为严厉的规定，尤其是与封建礼教格格不入的拾得遗失物行为，如唐朝《唐律疏议·杂律二》中规定“诸得遗物，满五月不送者，各以亡失罪论，赃重者，坐赃论。私物，坐赃论减二等”【10】，该律还规定：“诸受寄财物，而辄费用者，坐赃论减一等。诈言死失者，以诈欺取财物论减一等”，“诸于他人地内得宿藏物，隐而不送者，计合还主之分，坐赃论减三等。若得古器形制异，而不送官者，罪亦如之”【11】。可见在唐朝的法律中，侵占遗失物、代管物、埋藏物犯罪的规定已经相当详细。

历史发展到了清朝末年，关于侵占罪的立法出现了一个高峰，这就是中国法制史上有名的“清末变法”中《大清新刑律》的颁布。《大清新刑律》于1905年起草，1911年1月颁布，这部法律的第34章专门规定了侵占罪，其中该法第391条规定侵占自己照料的他人之管有物或属于他人所有权、抵当权及其他物权之财物者，处三等至五等有期徒刑；第393条规定侵占遗失物、漂流物或属于他人物权而离其管有之财物者，处罚金。《大清新刑律》是我国近代刑法的开端，它关于侵占罪的规定直接影响了以后该罪的立法，中华民国及国民党统治时期刑法对侵占罪的定罪、处罚都是在其基础上进行的，从台湾地区现行刑法中仍能找到它的影子。

新中国成立后，从1950年起草的《刑法大纲草案》到1956年的《刑法草案（第13次稿）》、1979年《刑法草案（法制委员会修正第1稿）》都曾有过侵占罪的类似规定，后来立法者考虑到，刑法己规定了贪污罪，除此之外的其他侵占行为数量有限，危害不会太大，在1979年刑法定稿时删去了侵占罪的规定【12】。但此类行为在实践中却时有出现，为了处理这些案件，类推就成为将其定罪的最佳方法。如最高人民法院于1990年2月核准的马晓东侵占他人财产案。马晓东将朋友郭某交其保管的密码箱撬开，窃取了财物共人民币3万余元。最高人民法院认为，马晓东的行为具有社会危害性，己构成犯罪，适用类推比照最相类似的盗窃罪，定侵占他人财产罪。【13】我国司法实践中第一次出现“侵占罪”这个罪名是在1995年全国人大常委会颁布《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》以后，依据该决定第10条之规定，公司董事、监事或职工利用职务或者工作的便利，侵占本公司财物,数额较大的是侵占罪。应该说，这个侵占罪与我们正在讨论的侵占罪无论在主体还是行为方式以及处刑轻重方面均有较大的区别。当时侵占罪的规定，主要是为了区别于国家工作人员贪污罪。虽然如此，当此罪名出现后，仍引起了学者们的极大兴趣，有的学者认为，补充规定关于侵占罪的定义并不完全符合该罪的真实含义，认为侵占罪一般是指合法持有他人财物，非法转归己有或第三者所有的行为。【14】

司法实践的需要与侵占罪研究的不断深入，使得在对1979年刑法修订过程中，设立侵占罪成为共识，这一点可以从1988年开始的历次刑法修改稿中均有类似规定得到印证，最终在新刑法中第270条重新确定了侵占罪的定义，将原来补充规定中侵占罪的含义明确定性为职务侵占罪。从侵占罪历史发展的过程我们可以看出，侵占罪在新刑法中确立是与我国经济发展、体制改革等因素联系在一起的，它的出现是适应市场经济中对公民、法人等组织私权利保障的要求，也体现了刑法所本应具有的保障功能，所谓刑法的保障功能是指刑法保障宪法和法律赋予公民、法人的各项权利不会受侵害并得到实现的功能，意在强调对个人自由和权利的尊重【15】。这些发展也是与我国宪法关于私营经济地位不断提升的规定同步的。

1.3侵占罪的犯罪构成

所谓犯罪构成，是指我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。犯罪构成一般包括四个方面的内容，即犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观要件、犯罪客观要件。

1.3.1侵占罪主体要件

犯罪主体系表明犯罪是由什么人实施的要件,或曰行为必须由什么人实施才能构成犯罪的要件。有的学者认为，侵占罪的主体属于特殊主体，即必须是持有他人财物的人【16】。笔者认为，这种观点值得商榷。刑法中所称的特殊主体，是指分则条文对构成犯罪的行为人要求具备特殊身份，具有这种身份，再实施某些行为，才能构成刑法规定的犯罪，而不能理解为，由于实施某种行为而改变的身份。对于侵占罪而言，持有他人财物并不是行为人的特殊身份，而是基于一定法定事由而形成的客观事实形态。依据刑法规定，任何16周岁以上具有刑事责任能力的自然人都可成为该罪的主体。

在实践中有的企业或其他组织侵占代为保管的他人财物，这种行为由民事法律调整并不理想，于是有的学者在研究中提出，单位能否成为侵占罪的主体？【17】笔者认为这的确是一个值得探讨的问题。新刑法第30条规定了单位犯罪，即法律明文规定公司、企业、事业单位行为是犯罪的，应定罪处罚。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，刑法第30条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。从最高人民法院司法解释规定的范围，我们首先可以确定，不符合法人资格的私营企业不属于新刑法第30条所规定的单位犯罪的主体。在司法实践中，对这些企业的犯罪行为，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚【18】。所以，对于那些不符合法人资格的私营企业，实施侵占代为保管的他人财物行为的，可以直接适用侵占罪的规定定罪处罚。对于其他符合单位犯罪主体的企业、组织实施侵占行为如何处理？新刑法第270条并未规定单位可成为侵占罪的主体，依据新刑法罪刑法定的基本原则，对于这些企业、组织的行为不能按单位犯罪处理，但笔者认为刑法对此并非无能为力，单位行为不构成犯罪，单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员却不能逃避处罚，新刑法第31条在规定单位犯罪实行两罚制的同时，还规定该法分则和其他法律另有规定的，依照规定。单位中的负责人员和责任人员利用代管他人财物之机实施侵占行为，笔者认为符合侵占罪的规定，不构成单位犯罪仅仅意味着该单位不必为此而承担刑事责任，并不能因此而免去负责人员和责任人员的罪责。这一点可以从我国刑事立法规定中得到印证。如1983年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》中规定，单位有构成投机倒把罪行为的，处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员；1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前处理企业事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》中也指出，上述单位实施投机倒把犯罪行为的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任；新刑法实施后，最高人民检察院在关于单位能否构成盗窃罪主体的解释中也认为，单位不构成盗窃罪，但应追究有关人员的刑事责任。转3.2犯罪客体要件

所谓犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。

侵占罪的犯罪客体是我国法律所保护的他人财物的所有权，此处的他人如何理解？有的学者认为，此处的“他人”仅是指公民个人或非法人经济组织、单位，不包括国家、国有单位和法人，侵占罪的客体是私有财产所有权【19】。也有学者认为，“他人”既可以是公民个人，也可以是国家、集体，但多数情况下是指公民个人【20】。

贝卡利亚认为，一切合理的社会都把保卫私人安全作为首要的宗旨【21】。如前所述，侵占罪是随着我国对私权利的重视与保障而出现的，在司法实践中，侵占罪也主要是表现为对公民个人财物的侵害，但侵占公民个人以外他人财物的情况也是时有出现。如所侵占的埋藏物属于国家所有，又如我国台湾地区的一个判例，田赋征收实物，因仓库不够而无法存储，由征收机关交各大粮户保管，如果因为存粮户自己消费而到期无法交粮，司法机关认为该行为就成立刑法上的侵占罪【22】。我国内地也有类似案件出现【23】。同时，我国宪法对于合法的公有、私有财产均给予同等的法律地位，漠视公有财产被侵占的情况是未能准确理解新刑法设立侵占罪本意。笔者认为，侵占罪的犯罪客体应包括私有财产所有权和公有、集体财产所有权。

犯罪客体的物质表现就是犯罪对象。所谓犯罪对象，是指犯罪行为直接指向的具体目标，它的基本要素通常认为有两种：具体物和人。侵占罪的犯罪对象所指向的是物，即代为保管物、埋藏物和遗忘物。对于这些物的分类目前学术界、司法界存在许多争论，主要集中在以下几个方面。

第一，不动产能否成为侵占对象。所谓不动产，是指依自然性质或者法律的规定不可移动的物，包括土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分离的其他物，不动产物权的变动遵循登记原则。相对应，动产就是指不动产之外的其他物，动产的变动遵循占有交付原则【24】。由于不动产不可移动及登记变动原则的限制，各国对于不动产能否成为侵占对象有着不同的规定。德国刑法典第246条第1款规定：“意图不法侵占自己持有或保管的他人的动产，处三年以下自由刑或罚金；侵占他人委托保管的动产的，处五年以下自由刑或罚金”。印度刑法典第403条也是规定，动产才是侵占罪的犯罪对象。奥地利、日本等国家的刑法典则将侵占对象定为“财物”，没有限定为动产或不动产。我国台湾地区刑法典也是类似规定，台湾学者认为，所谓他人之物，包括动产与不动产【25】。新刑法第270条也是将其规定为财物，学术界的主流观点也认为，不动产可以成为侵占对象【26】。笔者认为，新刑法关于侵占罪的规定如前所述，并没有限定财物的范围，从1988年开始的历次对1979年刑法修改的草案、征求意见稿中均只有“财物”，而没有动产与不动产之分，从而可以推断出，立法者的本意也是认为不动产能够成为侵占对象。其次，从侵犯财产犯罪的罪种比较来分析，侵占罪具有不同于其他罪的特点。例如盗窃罪与抢劫罪是侵犯财产犯罪中的多发罪，它们所侵犯的均只能是他人的动产财物，这主要是因为不动产本身不可移动的特点所决定的，盗窃罪与抢劫罪的行为人不可能采用秘密窃取或暴力手段对不动产加以控制。侵占罪则不同，行为人可以通过擅自处理不动产，伪造法律文书占为已有等方式加以侵占。当然，行为人侵占不动产的前提是己合法地持有或管理该不动产，如未成年人的法定人、监护人等占有未成年人不动产的情况。如何理解“合法持有”后文将专门论述。

侵占不动产的情形仅发生于侵占代为保管物行为之中，埋藏物、遗忘物不会出现不动产的情况。

第二，无形物能否成为侵占对象。所谓“无形”，并不是说看不见摸不着，而是指其价值不是以其外在形态来表现。这类无形财产，因为凝聚着大量物化劳动以及潜在、远期价值，往往比有形财产更为重要【27】。从各国刑法规定来看，绝大多数国家的刑法对侵占罪的对象未明确究竟是仅仅指有形物，还是也包括无形物在内。学术界对此也有不同的主张。以梁慧星先生为总负责人的中国物权法课题组所起草的《物权法》草案中规定，物权法中所称的物，是指能够为人力控制并具有价值的有体物。又特别规定，能够为人力控制并具有价值的特定空间视为物，人力控制之下的电气，也视为物。所谓人对物的控制，是指一般人根据一般能力对物的控制【28】。有的学者认为，人们对有形财产的“占有”是一种实在而具体的控制，人们对无形财产的“占有”则不是一种实在而具体的控制，而是表现为认识和利用，所以，无形财产不是财物【29】。而1998年刑法学研究会年会时学者们的主要观点是，有形物和无形物均可成为侵占对象【30】。另有学者主张，对于无形物不可一概而论，有的无形物如电、热等是具有物理管理可能性的能源，可以视为财物，但权利、企业的商业秘密等因为不具有物理管理的可能性，不能视为财物，这也是日本法院判例所持的主张【31】。笔者认为，上述观点均有可商榷之处。首先，关于物的定义在民法中有广义和狭义之分，广义的物包括有体物、财产权利和无形财产，罗马法以及法国法系各国均采用广义概念。狭义上的物，仅指有体物，德国、日本等国家的民法典是如此规定。将财物限定为有体物，虽有可取之处，如有利于界定财物的范围，但此种界定并不能全面保护公民、法人的合法财物。如1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中曾规定，盗窃公私财物，既指有形财物，也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物。这一规定就是应当时发生的盗窃电力等无形财物案件而出现的。新刑法颁布后，最高人民法院1997年通过的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》又重申，盗窃公私财物，包括电力、煤气、天然气等。由此，我们可以推断出，最高司法机关认为，刑法中所称的财物包括了无形财物。如果我们将财物的范围仅仅局限于有体物，那么对以后发生的侵占无形物的行为会无能为力。其次，无形财物可以成为侵占对象，是否所有无形财物均可成为侵占对象呢？显然不是。对于那些不具备有形物外观条件的无形财物，不存在人对其控制的可能性，所以也就不会出现他人代为保管的情况，更不会成为遗忘物或埋藏物。从这一特点来看，前文有的学者所提出的无形财物应具备物理管理性是有道理的，但该学者认为权利、企业秘密不是无形财物的主张却是片面的。如不记名的有价证券，它所体现的绝不是其证券载体本身的价值，而是依附于载体的权利内容，它在性质上与动产并无不同，所以最高人民法院在关于盗窃罪的解释中，将不记名的有价证券视为财物，其价值按票面数额而定。我国台湾地区司法机关认为，将他人委托保管之契据，抵押于商业银行，乃侵占不动产之处分行为【32】。又如企业秘密的认定问题，笔者理解此处的企业秘密更多地体现为企业的商业秘密，因为在经济领域，商业秘密可以给企业经营者带来经济利益，按照新刑法第219条的规定，商业秘密主要包括了技术信息和经营信息，信息本身是无形的，但它们可以依存于一定的载体之中，如计算机用的软盘、光盘等，对这些载体的控制也就等于控制了所记载的信息，此时的信息应视为可以控制的无形财物，如果行为人对其加以侵占，就应依法承担刑事责任。当然，这些无形财物必须是具有一定的经济价值【33】，因为侵占罪的成立要求被侵占财物数额较大。

第三，种类物能否成为侵占对象。所谓种类物，是指民事流转中依品种、规格等共同特征确定的物。如金钱及属于国家规定统一型号，统一技术标准的机器、钢材、水泥等。台湾地区司法机关认为，如以自己或第三人不法所有之意思，而侵占自己持有他人之物，不论其物体是否代替物，均应成立侵占罪。此处的代替物，笔者理解与种类物、不特定物含义相同。在司法实践中，对于种类物能否成为侵占对象，存在不同的意见。一种学说为所有权转移说，它认为如果行为人己取得所持有的种类物的所有权，如消费信贷或消费寄托，即使持有人处分该物，也不构成侵占罪【34】；另一种学说为允得消费说，认为种类物可否成为侵占罪的对象，就以其所有人是否允许持有人消费为准【35】；其他几种学说为处分权转移说、违背委任意旨说、超越权限说【36】。

笔者认为，在五种学说中，以所有权转移说最能揭示种类物在侵占案件中的性质。如前所述，新刑法设立侵占罪的目的在于保护国家、集体及公民合法财产的所有权，行为人侵占他人财物直接侵害的也是他人所有权，故判断种类物是否为侵占对象，只需从界定该财物的所有权入手就可得出正确结论。如果该种类物依合同或其他法律规定，所有权己转移于持有人时，则持有人持有、处分该物，本来就是在行使所有权，并不是代他人保管该物，如未依约履行其以种类、品质、数量相同之物返还的义务，也仅仅是承担民事上的责任，不构成侵占罪。例如金钱借贷行为完成后，借贷金钱的所有权，己从借出人（也可称债权人）转移至借贷人（债务人、持有人），持有人仅仅承担如期返还同等数量金钱的义务，对金钱的使用不会发生侵占问题。反之，如果依法或合同约定，该种类物的所有权并未转移至持有人，持有人应保管原物的情况下，该种类物的性质就发生了变化，就成为特定物（或称不可代替物），法律关系方面也就成为代为保管物。如承运人代客运输的家用电器，虽存在可替代性，但对购买该物的客户来说，其挑选的电器又是不可替代的。此时该种类物可成为侵占的对象。.3.3犯罪主观要件

所谓犯罪主观要件，是指犯罪主体对他所实施的危害社会的危害结果所持的心理态度。它的基本形式是罪过，即故意或过失，特别要素还包括了犯罪目的和犯罪动机。

如前所述，侵占罪是一种直接故意犯罪，主观上要求必须具备非法占有的目的，即行为人在主观上已经认识到所持有的财物为他人所有，自己侵占行为会侵犯他人财物的所有权，但个人意志仍追求这一结果的发生。我国台湾学者也认为，行为人必须具备侵占故意及为自己或第三人不法之所有意图等主观之不法要素，方能构成本罪，故若欠缺此等主观之不法要素，如无不法所有之意图，则不负侵占罪之刑责【37】。台湾地区的司法机关在判决中也认为，侵占罪之主观要件，须持有人变易原来之持有意思，而为不法所有之意思。所谓不法所有，系指无所有之原因者而言【38】。

将持有的他人财物非法占为已有的主观故意，是侵占罪成立的要件，这一故意产生的时间对该罪的成立也有着极为重要的意义。新刑法关于侵占罪的规定反映出，立法者认为这一侵占故意必须产生于行为人持有他人财物行为之后，这一特点也是侵占罪与其他侵犯财产犯罪的主要区别之一，如与盗窃罪相比较，虽两罪的行为人最终均非法占有了他人的财物，但盗窃罪的主观故意产生于获取财物之前，其行为人得到财物的手段是非法的。侵占罪则不同，行为人首次获得他人财物的手段是合法的，只是产生侵占故意后才将原来合法获得的财物非法占有。台湾地区司法机关曾有一判决，认为意图侵占，劝由他人将物交付于已，允代收存，即行携带逃走者，仍成诈欺取财之罪，不得论为侵占。

侵占罪中非法占为已有是否仅限于行为人自己占有？台湾地区刑法第335条规定侵占的意图是为自己或第三人不法之所有，司法判例认为，刑法所称之第三人，包括自然人及法人在内。我国新刑法并未如此明文规定，那么行为人侵占的目的是为第三人所有是否也构成犯罪呢？笔者认为，这种情况下，行为人的行为仍构成侵占罪。所谓“非法占为已有”，既可以是指对物的单纯的事实上的控制，也可以是包括对物的事实上的控制、使用、收益和处分的行为【39】。行为人侵占持有的他人财物后交第三人，并没有改变其侵占的性质，仍是其非法占为已有后对侵占物的一种处分行为。这还可以从我国刑事法律中关于挪用公款的规定中得到印证，新刑法规定挪用公款的表现形式是归个人使用，最高人民法院《关于挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中对“归个人使用”的解释是这样的，包括挪用者本人使用或者给他人使用，挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。挪用公款给他人使用并未影响其行为性质，我们可以将这种认识借鉴到侵占罪的理解之中，他人占有、使用被侵占的财物，仍是在侵犯他人财物的所有权，将此规定为犯罪才符合新刑法设立侵占罪的目的。当然，此种情况需明确几个要素，一是行为人将侵占物交他人所有，必须是其个人意志，与其他因素无关；二是他人的范围如何界定，是否如最高人民法院解释中所规定的那样，仅仅限于私有公司、企业呢【40】？笔者认为，如前所述，不具备法人资格的私有企业可视为自然人，对于那些具备法人资格的私有企业及其他性质的企业都应包括在他人范围之内【41】。1.3.4犯罪客观要件

所谓犯罪客观要件，是指依照刑法规定，说明侵害某种客体的危害社会行为、危害结果，以及实施危害行为的客观条件等客观事实特征的总和。它包括的要件有：犯罪的行为、结果、方法、时间、地点以及工具。

笔者认为，侵占罪的客观方面的要件主要表现为，非法占有他人财物，数额较大，拒不退还或拒不交出的行为。关于非法占有他人财物的三种表现形式，即侵占代为保管物、埋藏物、遗忘物的认定后文将详细论述，笔者拟就客观要件中其他内容展开论述。一）关于侵占罪的数额问题。侵占罪是刑事处罚较轻的一种犯罪，我们要确定它的定罪起点，就要充分考虑侵占罪与违反民事法律规定而要承担的民事责任的区别，以实现刑法的谦抑性。刑法的谦抑性是刑法追求的三大价值目标之一，刑法对法益的保护具有补充性，即对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抵制时，才能运用刑法的方法。有的同志认为，侵占代为保管物犯罪近似于贪污罪，但主张参照盗窃罪定罪数额来确定起点，即以人民币500—2000元为起点【42】。有的主张可参照最高人民法院对1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法犯罪的决定》中侵占罪（即新刑法中的职务侵占罪）的司法解释，即以人民币5千元至2万元为起点【43】。

笔者认为，上述观点均有可商榷之处。首先，贪污罪中虽也有侵吞公款的犯罪形式，但贪污罪更强调犯罪主体的职务要求，强调要惩治犯罪者的违职性，贪污数额在定罪量刑中并不是起主要作用。侵占罪主体只是与被侵害人存在民事方面的法律关系，这与贪污罪主体从事公务性质具有截然不同的区别，因而侵占罪与贪污罪就不存在较大的可比性。将侵占罪定罪起点对照盗窃罪就更不适当。因为盗窃罪的量刑幅度与侵占罪相比差别巨大，那么在起点方面也就应该表现为差别巨大，否则就会违背罪刑相适应的刑法原则。新刑法规定的职务侵占罪虽与侵占罪同属侵犯财产犯罪，但两者仍存在民事关系与企业内部管理关系的区别之处，且两罪的处罚幅度相差较大，侵占罪数额较大的行为处2年以下有期徒刑，数额巨大或有其他严重情节的行为处2年以上5年以下有期徒刑，而职务侵占罪数额较大的行为处5年以下有期徒刑，数额巨大的行为处5年以上有期徒刑。两罪比较，侵占罪是轻罪，职务侵占罪是重罪，所以，将侵占罪的定罪数额参照职务侵占罪的讲法是不妥当的。笔者认为，在刑法分则中，处罚较轻的罪应有两个表现：第一是定罪起点要高，第二是对情节要求更严。只有这样才能实现刑法内在的规律性，保持同类罪之间的量刑平衡问题。笔者主张，侵占罪的定罪起点高于职务侵占罪，以人民币2万元至5万元作为犯罪起点为宜。

（二）关于拒不退还和拒不交出问题。笔者认为，拒不退还与拒不交出的基本内容是相同的，所以下文将主要探讨拒不退还问题，拒不交出可以参照理解。

笔者认为，拒不退还是侵占罪成立的要素之一，即使行为人将他人财物非法占为已有，没有拒不退还情形的出现仍是构不成侵占罪。所以非法占有与侵占是两个不同的概念。这与我国台湾地区刑法的规定不同，该刑法规定擅自处分自己持有的他人所有物，或变易持有为所有的行为均可成立侵占罪。这种规定与世界其他多数国家的立法类似。

拒不退还是指行为人怀着坚定的非法占有目的，无正当理由，有能力退还、退赔而不退还、退赔【44】。在司法实践中正确判定拒不退还这一要素的成立，就应结合行为人的主观意志与客观实际来具体分析。

⑴对由于行为人意志以外原因而导致客观上不能退还代为保管物的情况，笔者认为，不应认定为拒不退还，因为行为人主观上并没有过错，其对代为保管物也不具备非法占为已有的故意，因而这种情形只可依照民事法律的规定处理。

⑵行为人仍占有完整的代为保管物，却拒绝了权利人退还的要求，这就是我们通常所说的能还而不还，是典型的侵占行为。

行为人借口代为保管物丢失、被盗、遗失等，或将代为保管物藏匿，准备占为已有，拒绝权利人退还要求的行为，也是能还而不还的一种表现，应认定为拒不退还。

⑶上述两种行为均是行为人主观上有占有的故意，客观上有退还的可能，如果行为人己先行将代为保管物处理，失去了对其的控制，这种情况如何认定？笔者认为，认定这种行为的性质，就要从行为人先行处理代为保管物的目的入手，结合权利人追索时的态度而做出结论首先，行为人将代为保管物自行处理，且是用于非法活动，造成代为保管物损失无法追回的，应视为拒不退还。因为行为人将代为保管物用于非法活动时，就应预料到此财物最终会被执法机关没收或追缴，对这一风险行为人采取了放任的态度，所以笔者认为此种情形下，无论行为人以后有无能力补偿权利人，都应视为侵占代为保管物。如果行为人非法活动构成其他犯罪的，则择一重罪而处罚。

其次，行为人将代为保管物用于营利性活动的，要区别对待。经营活动有风险，故对造成灭失的，行为人应承担相应的责任。对于那些在权利人主张权利时，行为人能够等价赔偿的，可不追究刑事责任。如果行为人无力赔偿的，就应视为拒不退还，即行为人要对当初放任代为保管物灭失的故意承担责任。

第三，行为人将代为保管物先行用于与已有关的合法活动，现无法退还的，如何认定？此时如果行为人明确表示不承担赔偿责任的应认定为拒不退还。如果行为人表示，愿意承担赔偿责任的不应认定为拒不退还。因为侵占罪是一种处罚较轻的犯罪，它是以行为人违反民事法律，承担民事责任为基础的，只有在行为人具有较大的主观恶性及社会危害性时才上升为犯罪，所以行为人虽先行处理了代为保管物，且无法退还，但只要其仍愿意承担民事责任，仍应按民事侵权案件来处理。

⑷拒不退还是一种意思表示，但并非要求行为人仅仅向权利人表明不退还的的态度才可认定，有时我们可以从行为人的行为上得出他意思表示的内容。如行为人携带代为保管物潜逃，使权利人不知其下落而无法追索的，虽然行为人没有明确不退还的意思表示，仍应认定为拒不退还，因为行为人潜逃己表明他对代为保管物永久占有的故意。这一点可以从最高人民法院关于携带挪用的公款潜逃行为定贪污罪的司法解释得到印证。

⑸对于行为人故意逃避权利人的追索，但又不明确表示不退还的行为如何认定？此种行为一般不宜认定为拒不退还，但对于一些情节特别严重的情况也应区别对待。如行为人占有代为保管物的数额特别巨大，且利用该物获得较大的收益，经权利人长时间追索仍不退还的，应考虑以侵占罪追究行为人的责任。因为行为人对代为保管物长时间的使用，对该物产生利益的占有，表明了他主观上不想退还的故意。

⑹拒不退还是否仅仅是对权利人的追索要求拒绝才能认定？有的学者对此采取了肯定的态度【45】。笔者认为，这种认识是不全面的。行为人对权利人的人、委托人或所有权人的继承人表示拒不退还的，也可认定为是对权利人有拒绝表示。同时，行为人对执法人员在执行职务时要求其退还，仍表示拒绝的，也应视为拒不退还，行为人面对国家执法机关权力，仍表示对抗，更加显示出他的主观恶性。

⑺认定拒不退还有无时间限制？这一问题学者们有不同的看法。第一种观点认为在司法机关立案后，实体审理以前仍不退还为最终不退还；第二种观点认为在一审判决以前仍不退还为最终不退还；第三种观点则认为是在二审终审以前仍不退还为最终不退还【46】；第四种观点认为，拒不退还认定最后时间限制以该案件是否需要侦察来区分，对于需要侦察的案件，以侦察人员抓获行为人时其是否拒不退还为最后时间限制，对于不需要侦察的案件，以权利人或占有人向人民法院告诉时行为人是否拒不退还为最后时间限制【47】。笔者同意第一种观点。将拒不退还的认定最终时间定于一审判决前，就违反了刑事司法审理的应是确定的行为事实这一刑事诉讼原理。另一个无法解释的问题是，拒不退还是行为人构成侵占罪必不可少的情节，如认为一审判决前退还就不成立拒不退还，那么告诉人起诉侵权人犯罪就失去了依据，一审法院将案件定性为刑事案件审理就更无法解释法律依据何在。将时间定于二审终审前就更加没有道理。第四种观点采取分类的办法，有其可取之处，但新刑法将侵占罪规定为自诉案件，而侦察则是公安机关在刑事诉讼中的基本职权之一，该职权不会出现于自诉案件之中。此种分类方法将侦察列入是不妥当的，但精神可取，有时行政执法部门依法行使行政职权要求行为人退还或交出被侵占之物，如文物管理部门要求行为人交出代为保管物中的文物，行为人拒绝的，也可将此认定为拒不退还。.4侵占罪“其他严重情节”的认定

侵占罪中的“其他严重情节”是一量刑情节，这一情节是与侵占财物数额巨大并列的。所谓量刑情节，是指人民法院对犯罪人裁量刑罚时必须考虑的、决定量刑轻重或者免除刑罚的各种情况。量刑情节是依赖于整个犯罪事实而存在的，在其适用时也不能离开对整个犯罪事实的综合考察与全面评价。

严重情节既是质与量的统一，又是客观危害性和主观恶性的统一。具体来说，行为人作案的原因、次数、手段、后果以及犯罪之后的态度、退赃情况等，都反映着一定的社会危害性程度和人身危险性程度。侵占的目的是为了生活所需与为了生活奢侈就存在较大的区别，后者就存在构成严重情节的可能。再如多次侵占就比偶尔侵占的社会危害性、主观恶性大，那么多次侵占的就可构成严重情节。侵占他人财物后拒不退还、交出的态度也可成为构成严重情节的因素。如李某于1990年2月5日在赶集的路上拾到一只黑色手提包，内有人民币7000多元。回家后，李某对闻讯前来的失主王某竟以“天上有落，地上有捡”的观点拒不归还手提包，还用拾到的钱偿还债务，添购电视等物。一直到2000年12月仍是拒不退还【48】。此案笔者认为就是典型的严重情节。行为人侵占他人财物是为了进行非法活动，也可构成严重情节。有同志主张，行为人拾得遗忘物虽未达到数额巨大，但拒不退还给社会造成严重后果的，如导致物主自杀、家庭破裂、病人不能得到及时救治而死亡，在社会上造成了恶劣影响等，可依法认定为严重情节【49】。这种认识是有道理的。

1.5侵占罪的既遂与未遂问题

所谓犯罪即遂，是指行为人实施的行为已经具备了某种具体犯罪构成的全部要件。已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

侵占罪是否存在未遂状态，学术界仍有不同的看法。有的学者则认为，侵占罪是结果犯，不能否定侵占未遂之构成【50】。有的学者则认为，侵占罪不存在未遂状态【51】。我国台湾地区刑法虽然规定，侵占罪未遂的也要处罚，但学者却认为，在理论上实难想像有未遂犯之状态【52】。

如前所述，新刑法规定侵占罪的成立必须具备拒不退还或拒不交出的情节，笔者认为，这一情节的要求使我国刑法所设立的侵占罪不存在未遂状态。因为这一情节，确定了侵占罪是一种行为犯，它的成立并不以最终是否给权利人造成侵害为条件，如权利人最终提起诉讼，通过法院得回了自己的财物，但行为人以前拒不退还的行为依然构成侵占罪。王作富教授所举的某甲住某乙房，以自己名义出卖，商谈中被乙发现，王教授认为这种行为是侵占罪未遂。其实，这个案例中忽视了一个问题，就是某甲并不存在侵占罪中所要求的拒不退还的情节，某甲擅自出卖乙房只是非法占有的一种表现形式，与侵占某乙房产构成侵占罪是有区别的。上述案例中某甲的行为不应作为犯罪处理。

第2章侵占他人财物三种行为的认定

2.1侵占代为保管物行为

侵占代为保管物行为是侵占罪的主要表现形式，对这种行为的认定、处罚也是司法实践中较为复杂、疑难的问题，本文拟从分析代为保管的性质入手，对代为保管的各种形式进行归纳，再对几种特殊的行为是否构成代为保管进行论证。

2.1.1代为保管的性质

如何正确理解代为保管的含义，学者们有不同的主张。有的认为应当理解为他人暂托自己保管、看护【53】。有的学者主张代为保管表明了对他人财物的合法持有，委托保管、合同、不当得利及其他之债均可导致这种持有的产生【54】。另一种主张认为代为保管他人财物，即是表明了持有他人财物的合法根据【55】。笔者认为，第一种主张，是完全依照新刑法第270条字面上的含义所作的解释，是不全面的，他人之委托保管、看护只是产生代为保管义务的的合法根据之一。后两种主张揭示了代为保管的一个前提，即对他人财物的合法持有【56】，但笔者认为，新刑法所规定的代为保管，更多强调的是行为人对于他人财物保管的义务，所规定的处罚也是针对行为人对其所负义务的违反，因而任何可能产生此种义务的形式都是代为保管的外在表现。关于代为保管物的具体表现形式，后文将专门论述，此处我们首先从分析代为保管的前提“合法持有”入手。合法”如何理解？所谓合法，除了包含“法定的、与法律相一致的”这层意思外，还包含“不违反法律的”之意，前一层意思上的“合法”是指具有法律上的根据，后一层意思上的“合法”则是指虽无法律上的根据但亦不与法律相冲突【57】。笔者认为这一解释较为全面、准确。此处的“法律”如何理解，有学者认为，侵占罪中的合法持有不是民法意义上的合法持有，此处的合法，只要不违反刑法即可视为合法，但有可能违反民事法的有关规定【58】。民事法律在刑法领域起何等作用，是否刑法所保护之权益与民法不同？有学者持肯定态度，认为民法的结论不能一概援用于刑法，因为民法领域专注于个人利益之调整，对于轻微利益有无问题也多介入，而刑法注重调和国家和个人利益，只是以侵害较重要的利益为对象，所以两法在性质、目的、机能方面均不相同，民法所不容许的，未必刑法就制裁【59】。笔者认为，上述的观点有可商榷之处。关于刑法与民法的关系，民法是一切部门法的基础，其他部门法可以说都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护、充实和发展，或者为它们完满实现创造必要的法制条件和环境。刑法也是民法的保障法，具有第二位属性，它是将侵犯民事法律关系的行为用刑罚加以规范，因而我们在将这些行为规定为犯罪时，使用的概念只能来自于民法，否则刑法的处罚就会成为无源之水。中外刑法理论界基本一致的观点认为，侵占罪的主要特征在“易合法持有为非法占有”，在合法持有阶段，其行为并未触犯刑法规定，仍是民事法律调整的范畴，因而此处的合法只能是合乎民事法律。即使转化为非法占有，且拒不退还或拒不交出时，对其侵犯权利的认识也应是从民事法律的角度出发。

2.1.2代为保管的各种形式

如前所述，侵占罪中的代为保管更多地强调的是行为人的保管义务，产生这种义务的形式主要有下列几种。

⑴依照法律规定而产生的代为保管义务。如我国《民法通则》第18条第1款规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人利益外，不得处理被监护人的财产。笔者认为，这条法律就赋予了监护人代为保管被监护人财物的权利。有时自己的财物也可能依法产生代为保管的义务。如日本刑法第252条侵占罪中的规定。

⑵租赁合同产生的代管义务。在租赁合同中，出租人将财物交付承租人使用、收益，承租人取得使用权、收益权，同时负有支付租金和合同期满或终止时将承租物返还出租人的义务。

⑶借用关系产生的代管义务。所谓借用是指权利人将财物无偿借予行为人使用，行为人在使用完毕后返还原物。在借用关系存续期间，借用人（即行为人）负有保管该财物的义务。此处的财物包括了动产与不动产，但借用金钱并不在此类。因为金钱如前所述，属于种类物，行为人借得金钱后，该金钱的所有权己转移至行为人处，所以行为人只承担到期偿还同等数额金钱的义务。其他可替代的种类物如借用关系双方商定，到期偿还同等数量即可，也不产生代为保管义务。上述两种情况还要排除行为人在借用他人财物前己具备了非法占有的主观故意，如行为人有此故意，则借用只是一种手段，其行为应定性为诈骗。

⑷委托关系产生的代管义务。行为人在委托关系下持有他人财物一般指原财物所有人出于对行为人的信任，为某种目的而将财物交给行为人。如委托代为保管财物，委托代购，代卖某种财物，委托代收、代转某种财物等。前文所举的马晓东侵占他人财物案就是一例。如果委托人委托行为人保管的是缄封物，那么，委托人委托保管的是该物的包装呢还是包括包装内的财物？对此有不同的主张。有的学者认为，该物己经缄封或加锁，故包装内的各个物品则仍属委托人持有。日本多数判例采用这种主张。台湾地区司法判例也认为，这种情况下行为人抽取缄封包装内的物品是盗窃行为【60】。也有学者认为，不问缄封或加锁，包装内的物品均应属于行为人持有【61】。笔者同意后一种主张，委托人将自己的财物交予行为人，虽有缄封或加锁，但绝不能认为此种情况下，委托人的意思仅仅是要求行为人保管物品的包装物，而对物品并不存在保管关系，否则无法解释保管关系存在的理由。正如日本草野豹一郎教授所说：“委托人纵然保留容器之钥匙于自己手中，若无保管人之同意即不能接近容器时，委托人对容器内物品之事实上支配，己不存在”【62】。⑸担保关系产生的代为保管义务。担保是指依照法律规定或按照当事人的约定，为促使债务人履行债务，保证债权人债权的实现而设定的保证措施。质押和留置，都是与向债权人转移一定的财物有关的担保措施。质押是债权人（质权人）占有债务人或第三人移交的动产并就该动产优先受偿的权利。留置是债权人（留置权人）按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务，债权人有权依照法律规定留置该财物，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。担保关系存续期间，对质押物或留置物都会产生代为保管义务。

⑹承揽合同产生的代为保管义务。所谓承揽合同是指承揽人为定做人完成一定工作，定做人在验收工作后支付约定报酬的协议。承揽人对定做人提供的原材料应妥善保管，因为自身责任造成灭失或毁损时应负赔偿责任。从其定义来看，定做人先行给付承揽人的报酬，其所有权己转移至承揽人处，即使以后承揽工作并未完成，也只是民事纠纷。但对于定做人交予承揽人，用于完成定做任务的各种原材料，其所有权并未移转，仍是属于定做人，承揽人对这些材料只是代为保管。

⑺无因管理产生的代为保管义务。按《民法通则》的规定，无因管理是指，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而对他人的事务进行管理。此时虽无权利人的委托，但民事法律赋予了行为人可以对他人财物进行管理，因而也就产生了代为保管的义务。《民法通则》规定无因管理人有权要求受益人偿付由此而支出的必要费用。如果行为人（无因管理人）因与受益人产生费用纠纷而不返还代为保管物，如何认定？笔者认为，此种情况按民事纠纷途径解决较为合适。因为行为人关于无因管理支出费用的要求并不违法【63】。

2.1.3几种特殊形式代为保管的认定

在司法实践中，下列情形是否存在代为保管的义务较难认定，主要有：

⑴不当得利。所谓不当得利，依据《民法通则》第92条的规定，是指没有合法根据，取得不当利益，且该利益的取得造成了他人的损失。有的学者将不当得利分为两类，一类是给付不当得利，即基于一方的给付行为而使另一方受利益，但此种利益的获得没有法律依据。二是非给付不当得利，包括因受损失者自己的事实行为造成的不当得利、因受益人实施的侵权行为而发生的不当得利和由第三人的行为以及自然事件等原因而发生的不当得利，作为侵占行为之合法持有的不当得利，只能指给付不当得利，而不包括非给付不当得利【64】。也有学者认为，不当得利中的他人财物应成为侵占罪的对象，但如果该不当得利表现为一种非财产上的利益（如接受他人的服务或劳务），则应剔除【65】。

笔者基本同意第二种观点。我国《民法通则》规定，不当得利人应将取得的不当利益返还受损失的人。这一义务的存在使行为人（即不当得利人）必须对所得财物妥善保管，因为受损失的人有权要求行为人返还原物。而其他不当得利中非财产利益因不具备物理管理的可能，不会成为代为保管物。

实践中出现的将他人财物误为已有的行为是否产生代为保管的义务，存在争议。依前文第一种观点，此种情形中行为人在主观上存在过失，是侵权行为，不属于给付类的不当得利，因而也就不会产生代为保管的义务。有的学者认为，此种行为行为人主观上没有故意，不是侵权，误占人仅负有不当得利的法律后果，即负有保管、通知、报告和返还的义务【66】。也有学者认为，将此种行为界定为侵权或不当得利均无不可，行为人均负有返还义务【67】。笔者认为，将他人财物误认为自己财物而占有的行为应是一种民事侵权，行为人主观上存在过失，所谓过失，是过错的一种，它表现为加害人因疏忽或轻信而未达到应有的注意程度的一种不正常或不良的心理状态，是侵权行为法中最常见的过错形态。一个人在日常生活中，享有广泛的权利与自由，同时又必须履行自己的义务、尊重他人的权利与自由，误拿他人财物就属于一种没有履行注意义务的表现，因而是一种侵权行为。但从另一方面考虑，这种误占行为的发生多属偶然，行为人主观上虽有过失，但过错程度十分轻微，情有可原。误占行为人要对误占物妥善保管，对它的毁损灭失承担赔偿责任。日本法将这种行为规定准用拾得遗失物制度，梁慧星先生也是如此建议【68】。笔者认为，将这种行为定性为不当得利并无不妥，它所产生的保管义务与不当得利相同。⑵是否存在事实上的代为保管。在案件中，有证据显示，虽然双方无任何合同约定，但财物所有权人自愿将财物置于行为人控制之下，出现这种情形时，笔者认为，可以推定财物所有权人准予行为人事实上的代为保管。这种情形与无因管理不同，无因管理行为中，财物所有权人对于管理人的管理行为大多并不明知，而在上述情形中，财物所有人对于行为人对财物的持有与管理是明知且并未明确反对。如有赵某与钱某分住同一单元内的两个房间，赵某购一台电视机放于客厅，每晚与钱某同看。一日赵某出差，钱某将电视机搬走，赵某回来发现后，钱某拒不退还。此种行为如何认定？笔者认为，赵某自购得电视机后，一直摆放于厅中与钱某一起使用，其出差时并未将电视机搬回房中，我们可以推断出，赵某对于钱某使用电视机的行为是默许的，并未违背其意志，因而钱某搬走电视机的行为是侵占代为保管物。对于这类案件的认定应从严把握，即对于事实上有无代为保管关系不宜简单认定，要有明确证据推断出所有人的意思表示。

⑶非法物品可以代为保管吗？对于这一问题，学者们有不同的意见。有的学者认为，因不法原因而给付之物不能成为侵占罪的行为客体【69】。而其他许多学者认为，此类物品可以成为代为保管物【70】。笔者认为对此类物品应结合具体实践具体分析。

笔者理解此处的“非法物品”包括两类物品，一类是违禁品，一类是赃物。

所谓违禁品是指，国家不准私自制造、销售、购买、使用、储存、运输的物品。不同国家规定的违禁品的范围也不同。我国规定的违禁品有武器、弹药、爆炸物品（如炸药、雷管、导火索等），剧毒物品（如氰化钠、氰化钾等）、及麻醉剂、放射物品等。除上述物品外，笔者认为，淫秽物品，如淫药、淫具、淫书、淫画、淫秽影像作品也应属于违禁品的范围。这些违禁品不能成为代为保管物。因为我们所说的侵占罪是以行为人对保管物为他人合法所有的明知为前提，它所惩罚的是行为人对代为保管物从合法占有到据为已有的故意。对违禁品而言，未经有关部门许可，任何人不得私自藏有，更遑论具备所有权。所以，行为人从接收该物品开始，他对该物的持有就是非法的，不存在产生代为保管的基础。

作为非法物品的赃物，应包括违法或犯罪所得的赃物和用于犯罪活动的犯罪工具。如果行为人对他人交付的这类物品的性质是明知的，那么他从接收该物品开始，就构成了对这些赃物的非法占有，根据其案件实际情况依照刑法其他条文进行处罚。如果行为人对非法物品并非明知，且拒不退还，如何处理？笔者认为，此类情况应定性为成立侵占罪。因为在这类案件中，行为人对代为保管物非法占有的目的十分明确，其接收该财物的方法也并非违法，对于代为保管物的所有权性质，其误以为是属于被保管人所有，这属于刑法上的一个认识错误，这个错误并未影响到后来非法占有的恶意。赃物并非无主之物，违法或犯罪所得应退还被害人或收归国有，犯罪工具依法应予以没收，所以其所有权应属于国家【71】。

2.2侵占埋藏物行为

在民法上，所谓埋藏物，是指埋藏于土地及他物中，其所有权不能判明之动产。由此我们可以得出埋藏物的特点：①是动产；②是埋藏于他物之中的物；③是所有权不明。

新刑法第270条第2款规定的他人的埋藏物，笔者理解，主要指行为人明知该埋藏物不归自己所有，至于所有人为谁对于该款的认定并不重要。

侵占埋藏物行为认定中的另一个问题是，他人埋藏物的发现是出于偶然，即行为人对于该财物的埋藏并非明知，这一点十分重要。如果行为人事前知道某处有他人的埋藏物，而以非法占有为目的前去挖掘，其行为的性质就不再是侵占埋藏物，而是盗窃【72】。因为行为人偶然发现埋藏物行为方式合法，不存在侵犯他人所有权的问题，反之如明知他人财物埋藏地而有意识地挖掘，则行为人的主观故意是侵占他人财物，所使用的方法也是非法将财物转移至自己控制之下，符合盗窃罪的特征。对于具有重要的考古、艺术、文化价值的埋藏物，其所有权依法归国家所有，对于这类埋藏物的侵占如触犯刑法其他相关罪名，择重罪处罚。

2.3侵占遗忘物行为

笔者认为，要想认定侵占遗忘物行为，就必须首先正确认识遗忘物与遗失物的联系。

对于遗忘物、遗失物的定义，学术界有不同的主张。第一种主张是，遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识地将其所持财物放在某处，因疏忽忘记拿走。遗失物是指本人无意抛弃，而失其所有之物【73】。第二种主张认为，遗忘物是指持有人本应带走但因疏忽而暂时遗置于出租车、餐馆、银行或邮局的营业大厅等特定场所的财物。遗失物是指持有人因疏忽而丢失于公园、广场或马路上等公共空间，已完全丧失实际控制力的财物【74】。第三种主张认为，遗忘物与遗失物并无本质区别，都是非出于财物所有人之本意而丧失控制的动产【75】。笔者同意第三种主张。首先，综观世界各国刑法典，关于侵占罪的规定，几乎无例外地使用“遗失物”表述，而未见使用“遗忘物”的。其次，我国《民法通则》第79条也是仅规定了遗失物，而没有遗忘物的概念，也就是说遗忘物在民事法律方面没有受保护的可能，那么获得遗忘物后需返还权利人这一要求也就失去了民法基础。第三，无论将失去控制的财物定义为遗忘物还是遗失物，权利人对该物的所有权并没有失去，仍保存要求获得财物人返还原物的权力。第四，关于遗忘物与遗失物存在时间、场所区别的观点有可商榷之处。有的学者认为，遗忘物是权利人失去控制不久，且能回忆起当初财物放在何处。而遗失物的所有人则不知该财物失落的位置，且失去财物的时间较长【76】。该观点所归纳的这两个特点均存在需进一步探讨之处。财物失去控制时间的长短，并不能从根本上改变其性质，且失去控制时间的长与短如何确定？靠失主能否回忆起丢失财物的位置来区分遗忘物与遗失物则更加偏颇。该位置有否范围限制？是一条街还是一处房，是一座商场还是商场的一部份。同时，按上述学者的观点，在判断侵占罪是否成立方面我们会发现这样一个问题，行为人的行为是否构成犯罪不是靠对其行为本身的认定，而是需依靠失主的主观认知状态，如失主的记忆力差则行为人无罪，如失主记忆力强，则行为人要承担刑事责任。靠如此不确定的模糊概念去判断一种行为的罪与非罪，是不严肃的。正如刑法学会1998年年会所总结的那样，仅仅依据失主记忆力的好坏来区分遗忘物与遗失物既不合理也缺乏刑法上的意义【77】。

认定侵占遗忘物行为还要明确的另一个问题是，某些特定场合的人员是否对失主失去控制的财物有支配或第二重控制权。前文有的学者之所以将遗忘物定义为暂时遗置于特定场合的财物，所持的理由就是认为，财物被遗置于特定场合，该场合的管理人员有权对财物行使第二重控制、支配权。如果管理人员将该财物占有且拒不退还，就构成侵占罪。反之如果是其他人发现了该财物，且据为已有就应定性为盗窃【78】。

笔者认为，上述观点有可商榷之处。首先，权利人在特定场所丢失财物后，该场所的管理人员对该财物有第二重控制权的讲法于法无据，我国民事法律并没有赋予管理人员这样的权利。第二，管理人员捡拾到失物后，拒不退还构成侵占罪是定性准确，但如果是其他人将捡拾到的财物交予管理人员后，该人再据为已有，就应定性为职务侵占。因为该人员获得财物的原因是与其职务联系在一起。第三，其他人在管理人员对失物实施控制后再将该物盗走，其行为应定性为盗窃。但如果是行为人首先发现了失物，如何定性？这种情况下，就应结合具体情形而对其行为定性。如果行为人将财物归还失主，则应表扬、奖励【79】。如果行为人将失物据为已有，拒不退还则应定性为侵占。但如果我们同意失物的两重控制说，即认为管理人员对失物有控制权，那么上述行为均应定性为盗窃，即使行为人在拾到他人财物后将其交回失主，也只是盗窃后的退赃行为，不会影响其定性。这样的规定于情于法都是站不住脚的。第3章侵占罪告诉形式探讨

依据新刑法第270条第3款之规定，侵占罪属于告诉才处理的案件。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中也是将侵占罪列入直接受理的自诉案件，为了规范该罪的审理，最高人民法院有关部门曾在一则案例中强调，将侵占罪作为公诉案件审理，是不正确的，侵占案件起诉与否，是自诉人的权利，自诉人完全可以根据自己的意愿来决定【80】。

有学者认为，刑法对侵占罪规定“告诉才处理”有三方面的意义：一是有利于使公安、检察机关集中精力重点查处严重的犯罪；二是有助于促使行为人退还非法占有的被害人的财物，恢复财物所有人被侵害的权利，避免造成更大的损失；三是有利于维护社会团结和社会关系的稳定【81】。上述观点虽有一定的道理，但侵占罪告诉才能处理的弊端却是显而易见的。

首先，除侵占罪外，新刑法规定的其他三种自诉案件均有例外。如第246条侮辱、诽谤案件中严重危害社会秩序和国家利益的情形，第257条暴力干涉婚姻自由案件中致被害人死亡的情形，第260条虐待案件中致被害人重伤、死亡的情形均可转为公诉案件。而侵占罪却无此例外规定，即无论侵占罪的情节如何严重，均是只能以自诉形式处理，笔者认为，这不利于保护被侵害人的合法权益，对于那些侵占他人财物数额特别巨大、情节特别严重、给他人造成严重后果的情形会出现打击不力的情况，这是与立法者设立侵占罪的本意相违背的。其他国家或地区关于侵占罪告诉形式可以给我们参考，台湾地区刑法规定，直系亲属、配偶或同财共居亲属之间犯侵占罪的，得免除刑罚。前项亲属或其他五亲等内血亲或三亲等内姻亲之间，犯侵占罪的须告诉才处理。韩国刑法典也有类似规定。这种告诉方式就比较合理，亲属之间免刑或须告诉才处理，而对于其他人员适用公诉程序。此种方式就比较符合侵占罪的实际。

第二，自诉案件中，对被告人犯罪事实的指控是由告诉人承担举证责任，对于公民、法人或其他组织来讲，收集刑事案件的证据绝不是一件容易的事情。依刑诉法的职能分工规定，人民法院仅仅能对开庭审理后证据存在的疑问有调查权，并没有刑事侦查权。如果自诉人的权益受到侵害，而又无法收集到案件的主要证据，则只有承担败诉的后果。

第三，由于侵占罪的各种犯罪行为具有一定的隐蔽性，因而对于侵占人的确定需要一定的调查才能完成，这对于被侵权人来讲需要时间，但在另一方面，侵占罪是一轻罪，最高刑才是5年有期徒刑，依新刑法追诉时效的规定，侵占行为发生5年以后就不能再追究行为人的刑事责任。

第四，对于行为人携带侵占物潜逃，被侵权人无法知其下落，也就无法行使其自诉的权利。

第五，新刑法规定了告诉形式的补充，即对于被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。这一补充仍是无法解决上述弊端，因为阻碍被侵权人行使告诉权的绝大部份原因不是因为受强制等，而是无法收集证据、无法找到侵权人等。

针对上述弊端，笔者建议在以后的刑法修改中应对侵占罪的告诉形式进行修订，借鉴其他国家地区的规定，将亲属之间的侵占行为免刑或列为告诉才处理。对于情节或后果严重的案件列为公诉。同时规定，人民法院在受理被侵权人的自诉后认为证据不足的，可以移送公安机关立案侦查。对于行为人侵占属于国家所有的财物、文物的情况，规定由人民检察院代表国家行使诉权。

第4章侵占罪立法建议

对于侵占罪在司法实践中所反映出的问题，急需通过立法或司法解释来加以解决。笔者拟结合前文的分析，对侵占罪以后的立法提出下列建议；

第一，侵占埋藏物或遗忘物的行为应与侵占代为保管物的行为有所区别。侵占代为保管物在司法实践中是多发罪，如前文所述其前提是基于他人的委托，故行为人所侵犯的不仅仅是他人财物的所有权，还违背了与他人之间的信任委托关系，此种行为的主观恶性显然大于侵占埋藏物或遗忘物的行为。侵占埋藏物或遗忘物可以统称为侵占脱离持有物，对这些物的发现是出于偶然，其非法占为已有的主观恶性显然小于侵占代为保管物的行为。因此，在立法上应对两者之间的区别有所体现，即对于侵占代为保管物的行为加重处罚，而侵占埋藏物、遗忘物的行为则应从轻或减轻处罚。第二，新刑法第270条第2款将侵占遗忘物作为犯罪处理，那么对于其他本人没有抛弃的意思而脱离本人持有之物也应入该范围。如漂流物、沉没物及走失的家畜、由于自然力的影响而脱离自己持有的财物等等。这些财物与遗忘物并无本质的区别，对它们的非法占有也应负刑事责任。建议以后的立法中将此类财物列入侵占罪的范围。

第三，侵占罪的成立必须具备“拒不退还”或“拒不交出”的情节，而对于此情节的认定，在司法实践中存在较大的争议，如不明确“拒不退还”或“拒不交出”的最后认定时间，则将对该罪的处理带来极大的负面影响。建议最高人民法院对于此情节的认定作出明确的司法解释，建议将“拒不退还”或“拒不交出”的最后认定时间定为司法机关立案后，实体审理之间。同时对于在案件审理期间，最后判决之前退还或交出财物的可以从轻或减轻处罚。因为此种行为虽然仍是构成了侵占罪，但被告人最终将财物交出仍表明其主观上有悔改之意，在量刑方面应对此有所体现。

第四，如前文所述，遗忘物与遗失物并无本质的区别，在以后的立法中应参照其他大多数国家的立法，将此概念定义为“遗失物”，以取得与我国民事法律规定的统一。

第五，侵占罪是由违反民事法律规定造成严重社会危害的民事责任中脱胎而来，对它的认定必须结合民事法律的规定，但目前我国民事法律仍不健全，与其他国家相比，民法理论也是处于薄弱地位，加强民事立法工作对于准确理解侵占含义，有力打击侵占犯罪也是必不可少的。

第六，对于遗失物、埋藏物，世界其他国家大多都规定了拾得人、发现人的公告或交保存机关的义务，同时也规定了他们的权利，履行了公告或保存义务的人经过一段时间后，如无人认领则可取得该财物的所有权，即使该物所有权人取回该物，拾得人或发现人也有取得报酬的权利。笔者认为，这样规定，有利于鼓励拾得人或发现人交出埋藏物或遗失物，改变我国现行法律中拾得人仅仅有义务而没有权利的弊端，也有利于减少侵占犯罪的发生，建议以后的立法借鉴其他国家的法律规定，让埋藏物的发现人或遗失物的拾得人有条件地取得埋藏物、遗失物的所有权或获得该物所有权人报酬的权利。

结束语

侵占罪虽是一种古老的犯罪，但在新中国的立法史上却是新罪。笔者认为，这一罪名的出现是与我国对于个人权利的重视，市场经济的不断深入有关。对于此罪的认定应结合刑事、民事法律规定，结合司法实践中所出现的各种不同情况具体分析，只有这样才能得出正确结论。侵占罪的完善仍需要我国民事法律的不断发展、深入，对此罪的准确处理还需要告诉形式等问题的不断解决相配套。

附注：

【1】陈兴良侵占罪研究载于陈兴良主编刑事法判解（第2卷），北京：法律出版社，2000年。

【2】王作富论侵占罪载于法学前沿（第1辑），北京：法律出版社，1997年。

【3】全国人大常委会法工委研究室编写组编著中华人民共和国刑法释义，北京：人民出版社，1997年。

【4】刘志伟侵占罪的理论与司法适用北京：中国检察出版社，2000年;胡驰主编适用新刑法定罪量刑手册北京：中国民主法制出版社1998年第757页；陈兴良侵占罪研究刑事法判解（第2卷）北京：法律出版社2000年第2页；王仲兴编新刑法典导论广州：中山大学出版社1998年第443页。

【5】刘志伟侵占犯罪的理论与司法适用北京：中国检察出版社，2000年第61页。

【6】台湾地区刑法第335条至337条；陈和慧论侵占罪台湾：五南图书出版公司，1984年；赵琛刑法分则实用手册（下册）台湾：梅川印刷有限公司，1979年。

【7】刘辉侵占罪若干问题的研究法律科学1999（1）：103页。

侵占罪范文篇8

关键词：侵占罪、侵占行为、职务侵占罪

侵占罪，根据我国刑法第270条规定和理论界的通说，是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为。[1]侵占罪属于侵犯财产罪，它与以非法占有为目的的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等，在犯罪主体、客体、犯罪目的等方面是一样的，其最重要的区别是，后者是以他人持有的财物为侵犯的对象，即将他人持有的财物转移到行为人实际控制之下，并占为己有，而侵占罪是以自己业已合法持有的他人财物为侵犯对象，即把合法持有变为非法所有。因此，在司法实践中必须注意严格区分侵占罪与其他侵犯财产罪的界限。我国刑法理论界对侵占罪虽有较多的探讨，但认识并不一致，笔者拟就其中几个重要问题略作论述。

一、侵占罪的对象问题

侵占罪的对象，根据我国刑法的规定，包括两类：一是行为人代为保管的他人财物；另外一类是行为人持有的他人的遗忘物或者埋藏物。如何理解侵占罪的对象，刑法理论中存在颇多分歧，需要做深入研讨。

（一）代为保管的他人财物

侵占代为保管的他人财物的种类可以是多种多样的既可以是动产也可以是不动产;既可以是“有形”财物也可以是“无形”财物。具体而言应当注意以下几个问题:

第一，财物的具体范围。对于“他人财物”的范围我国刑法理论界曾有学者认为这里的财物是公民个人的财产且财物具有特定的范围即必须是行为人代为保管的他人财物既可能是被害人委托其收管的财物亦可能是按有关规定由其托管的财产。笔者认为此种观点值得商榷因为将“财物”理解为仅指公民个人的财产而不包括公有财物显然范围过窄。从司法实践中所发生的实际案例来看不乏行为人非法占有代为保管的国有单位公有财物的情况行为人将这些财物非法占为己有拒不退还的当然构成侵占罪。

第二，“无形”财物也可以成为本罪的犯罪对象。通常情况下行为人所侵占的代人保管的他人财物一般是有形财物例如现金、物品等但是笔者认为某些行为人所代为保管的“无形”财物也可成为侵占罪的对象。笔者这里所讲的“无形”财物是指本身不具有实体形态但却依附于其他载体存在并且具有实际财产性价值或者代表财产性利益的物品例如设计图纸、计算机软盘资料等。此类物品的价值并不以其外在表现形态或者所依附的载体来体现其所代表的真正价值在于此类“无形”财物所凝聚的大量物化劳动以及潜在的、远期的价值因而此类财物或者代表的财产性利益往往比有形财产更大因而笔者认为此类“无形”财物也可以成为本罪的犯罪对象行为人侵占所代为保管的此类他人财物数额较大拒不退还的构成侵占罪。但是应当注意的是有的是无形财产例如专利权、商标权、著作权等知识产权性的无形财产则很难成为侵占罪的对象。此类财产虽然也要依附于一种有形的载体之上但是行为人侵占了有形的知识产权载体却不意味着权利原有人就失去了对这些知识产权的所有权。当然侵占此类财产的载体数量较大拒不退还的也可以以侵占罪处罚但这时的犯罪对象已变为作为有形物品的载体。

第三，侵占违禁品是否构成本罪？对于侵占代为保管的他人所持有的违禁品如非法持有的枪支、弹药、等如果行为人的代为保管行为已经构成刑法典上所规定的其他具体犯罪类型则应当以该具体罪种依法追究刑事责任。例如侵占代为保管的的其代为保管行为已经构成非法持有罪或者窝藏罪因而应当以犯罪的具体罪名处罚;侵占代为保管的枪支、弹药、爆炸物的其保管行为已经构成私藏枪支、弹药、爆炸物罪等等。如果行为人的代为保管行为尚未构成其他犯罪则应当以侵占罪追究刑事责任。理由是违禁品本身具有某种特定的“地下价值”或者说“黑色价值”。因为尽管法律明令违禁品禁止非法拥有或者流通但是法律越禁往往利润越高因而从这个意义上讲违禁品作为一种“黑色”商品存在是有经济价值的。同时违禁品尽管为法律所禁止非法拥有和持有但是这种禁止并不等于任何人可以任意非法加以侵占并不是说其不能成为侵占罪的犯罪对象。违禁品虽然属于违法物但仍存在合法的所有人。根据刑法第64条规定违禁品应当予以没收因而可以说违禁品的所有权是属于国家的这样侵占违禁品的行为和侵占其他物品一样都侵犯了一定的所有权关系因而都应当以侵占罪依法追究刑事责任。这里应当指出的是我国最高司法机关所颁行的有关司法解释的精神也已表明了这一立场。1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中对于违禁品能否成为同属于侵犯财产罪的盗窃罪的犯罪对象持肯定态度尽管目前尚无司法解释明确表明违禁品可以成为侵占罪的犯罪对象但是根据上述司法解释的精神笔者认为对于侵占违禁品的行为以侵占罪论处是恰当的。

第四，侵占赃物是否构成本罪？关于通过犯罪所得的赃物或因从事其他非法活动得来的赃物能否成为侵占罪的犯罪对象笔者持肯定态度。理由有二:一是在此情况下尽管将赃物交付行为人保管的人对这些财物不具有所有权但是这些财物并非是无主财产这些财物的原所有人仍然对这些财物具有所有权。因为“他人非法占有的财物如贪污、盗窃犯所占有的赃款赃物、占有的赌资等等并不是无主财物可以任人处置它本来就是属于国家、集体和个人的合法所有财物。上述这些赃款赃物等‘不义之财’应当由国家主管机关依法追缴返还原主或者没收归公不准他人任意侵占。如果抢劫上的赌资、盗窃了贪污所得的赃款诈骗了贩运中的走私货物等当然是构成侵犯财产罪因为实质上还是侵犯了国家、集体或者公民个人的合法财产所有权。”这样如果行为人将交付其保管的这些赃款赃物非法占为己有数额较大拒不退还的仍构成侵占罪。二是对于侵占赃物问题应当分为两种具体情况加以分析。一是行为人明知赃物而代为保管并拒不退还;二是不知是赃物而代为保管并拒不退还。对于前一种情况行为人的代为保管行为显然构成窝赃罪应当和侵占罪实行数罪并罚。当然如果行为人最初代他人保管财物的目的即是为了事后非法侵占而不是窝赃后再起意非法占有的则构成窝赃罪与侵占罪的牵连犯应当从一重论处。对于后一种情况即不知是赃物而代为保管而后进行侵占拒不退还的应当以侵占罪论处。

第五，用于违法或者犯罪目的的财物能否成为侵占罪的犯罪对象。具体而言这种情况是指他人出于不法的目的而将财物交付给行为人保管而行为人将委托保管的他人财物非法占为己有拒不退还的。例如某甲将用于行贿的款物托付某乙代为其保管以备适当时机进行行贿;或者某甲将作为非法制作淫秽软件的计算机委托某乙保管而某乙后来将其占有拒不退还于甲某乙是否构成侵占罪呢？笔者认为在这种情况下仍可成立侵占罪。但是这时对于侵占行为人的刑事追究的实质并不意味着对于委托人对该财物具有的所有权保护或者返还请求权承认因为上述财物应当分为两种情况:一是委托人本人所有的财物，对于这部分财物按照我国刑法第64条的规定:“……供犯罪所用的本人财物应当予以没收。没收的财物和罚金一律上缴国库……”。二是不属于犯罪人所有的其他用于犯罪的财物。对于这部分财物犯罪人当然没有所有权。因而刑法对侵占此类财物的行为以侵占罪加以处罚是对除犯罪人以外的其他人的合法财产所有权的保护。

（二）如何理解“遗忘物”

什么是遗忘物？它和遗失物有无区别？理论上一般认为，遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识的将所持财物放在某处，因疏忽而忘记拿走。遗失物是指财物的所有人或持有人因为疏忽偶然将其财物失落在某处。二者有相当的区别：一是前者一经回忆一般都能知道财物所在位置，容易找回，而后者一般不知道失落何处，不易找回；二是前者一般尚未完全脱离物主的控制范围，而后者则完全脱离了物主的控制。[2]笔者认为，遗失物又称遗拾物，原本为民法上的概念，通常是指因所有人或占有人不慎所丢失的动产。因此，从民法意义上讲，刑法理论中所说的遗忘物当然也是遗失物。但是，遗忘物在刑法理论中有其特定的含义，是指财物所有人或持有人有意识的将财物放于某处，因疏忽而忘记拿走。并且，从词义上讲，遗忘和遗失还是有本质区别的。“遗失”重在“失”，即已失去某物品；而“遗忘”则重在“忘”，指忘记某物品，但未必已失去该物品。因此，遗失物着重是指因偶然原因丢失之物，从时间上讲一般较长；遗忘物着重是指忘记取走之物，一般离开失主的时间较短，失主一般也会记起该物被忘在何处。

（三）如何理解“埋藏物”

根据我国刑法的规定，埋藏物也是侵占罪的对象。但是，理论上对于刑法上所说的埋藏物有着不同的理解。一种观点认为，埋藏物是指埋藏于地下的所有人不明的财物。这些财物依照民法的有关规定应归国家所有。[3]另一种观点认为，埋藏物是指埋在地下的财物，如埋在院落或坟墓中的财物，这里要将埋藏物与文物区别开来，地下出土的文物，年代久远，一般属于国家所有。[4]前者认为，埋藏物是归国家所有的埋藏物，后者认为埋藏物仅指归个人所有的埋藏于地下的财物。笔者认为，上述两种观点均过于片面。所谓埋藏物，应当包括所有人明确的埋藏物和所有人不明的埋藏物两种类型。所有人明确的埋藏物是指他认为了保守私人秘密、增加物品效用或者因其他目的而有意埋藏的物品。所有人不明的埋藏物是指埋藏于其他物品中的物品没有明确的所有权人。这类物品应归国家所有，同时，文物不属于所有人不明的埋藏物，而是属于国家。也就是说，刑法上作为侵占罪对象的埋藏物，是指不归行为人所有的埋藏于地下的财物，无论其所有者是否明确，埋藏时间多久，财物是什么性质，只要行为人不是出于盗窃的目的，在对地面挖掘时，偶然发现地下埋藏物，明知不归本人所有，应当交出而拒不交出，非法据为己有，数额较大的，都构成侵占罪。至于是在自己的宅院、自留地或在其他地方挖掘，也不论知不知道谁是物主，都不影响本罪之构成。

二、侵占行为的界定问题

根据我国刑法的规定，侵占行为成立的前提在于行为人已经合法持有他人的财物。当然，由于侵占的具体对象不同，其获得并持有他人财物的方式也不同。笔者认为，侵占行为的成立应当具备以下几个要素：

（一）已经合法持有他人财物。这是侵占行为成立的前提，也是侵占罪区别于盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪等犯罪的首要特征。所谓已经合法持有他人财物，根据刑法的规定，有两种情形：一是代为保管他人财物；二是拾得或发现、挖掘出他人的遗忘物或者埋藏物而持有。所谓代为保管，照字面意义看来，似乎只是发生在他人基于信赖关系，委托行为人保管自己财物的场合。然而笔者认为，这种理解不符合惩治侵占罪的立法精神。这里的代为保管应当是指行为人给予他人的委托关系、合同关系或其他关系，而使他人的财物处于自己的合法管理之下，换句话说，不是指财物所有人的委托目的，而是指行为人取得财物后对财物的合法管理状态。在这种状态下，将他人的财物占为己有，拒不退还，即构成侵占。从实践中看，代为保管他人财物的合法原因或根据主要有以下几种：1、委托关系；2、租赁关系；3、借用关系；4、担保关系；5、无因管理。所谓拾得或发现、挖掘出他人的遗忘物或埋藏物而持有，是指对因某种原因暂时脱离了权利人控制、管理的财物而代为收受管理。根据立法规定，这里所说的因某种原因暂时脱离权利人控制、管理的财物仅指遗忘物和埋藏物。

在上述两种情形下，行为人持有他人的财物，从持有的方式、方法而言，并不具有非法性质，即先行持有行为本身是合法的。这里所说的持有，是指对他人财物事实上的支配、控制。只要形成事实上的对他人物品控制、支配关系是合法的，即应成立。至于行为人对他人的财物是否存在事实上的控制、支配关系，应当根据行为的时间、地点、场合、他人财物的具体性质、特点、数量、种类等各种客观因素予以判断。

（二）将他人的财物非法占为己有。将他人财物非法占为己有就是“侵占”。至于如何理解“侵占”，理论上存在不同的认识。笔者认为，我国立法明确将“非法占为己有”规定为侵占行为的要件，这即是指以非法转移所有权意图而占有他人之财物，至于占有的具体方法，主要有两种情形：一是实施处分行为，即将自己持有的他人之物，视为自己之物而加以处分，可以是法律上的处分行为，也可以是事实上的处分行为。前者如抵押、买卖等，后者如消费或隐匿他人财物后谎称被盗、被抢等。二是变持有为所有之行为，即使财物的所有人丧失其所有权。如伪造契约主张代管他人财物为自己所有。

（三）对代管的他人财物拒不退还，对他人的遗忘物、埋藏物拒不交出。这是侵占行为成立的核心要件。所谓拒不退还，是指经权利人要求退还而拒不退还。因为代为保管的财物具有明确的权利人，因此，拒不退还是指权利人根据约定，要求代为保管人退还代管的财物时，代为保管人无法律根据的拒绝退还代管的财物。可见，由于在代为保管的情况下有明确的权利人，是在权利人要求退还并且应该退还时，拒不退还，因此，该种情况下代为保管人的拒绝只能是“拒不退还”而不能使用“拒不交出”来表述。所谓拒不交出，是指对他人的遗忘物、埋藏物在明确权利人之后，经有关国家机关要求交出而拒绝交出。可见，在侵占他人遗忘物、埋藏物的情况下，是经有关国家机关要求交出而拒绝交出的，所以，这里只能以“拒不交出”而不能以“拒不退还”来表述。这一点应引起重视。

三、侵占罪既遂的认定问题

按照我国刑法理论，已经着手实施的犯罪行为，齐备了该罪的全部构成要件，即为犯罪既遂。那么，侵占罪既遂的标志是怎样的呢？我国台湾地区学者和审判实践一般认为，侵占罪是即成犯，即行为人只要表明其据为所有之行为，或只要有变更持有为所有之意思时，即为本罪之既遂，实难想象本罪有未遂之状态。[5]例如，行为人侵占其为某甲之衣物而向警员表示，该衣物已遗失，愿意照价赔偿或照样制还之时，其行为已构成侵占，即使以后交还了原物仍不影响本罪的成立。我们认为，这种观点不能为我所用。按照我国刑法第270条规定，侵占罪的既遂应具备以下条件：1、行为人侵占的是代为保管的他人财物或合法持有的遗忘物、埋藏物；2、行为人具有非法占有也已持有的他人的财物的目的；3、行为人已经实施了变持有为所有的行为，如消费、赠与、出卖等；4、行为人对他人的所有权构成了侵犯；5、行为人被要求退还或交出而拒不退还或交出。如果虽然有非法占为己有的意图和行为，但是，经财物所有人要求其退还而即行退还的，不构成侵占罪，更谈不上犯罪既遂。由此可见，我国立法者的意图是严格控制对本罪的惩罚面的。因此，对于认定本罪是否成立既遂，不能简单的以行为人以语言或行为表明非法占有的意图，即以本罪的既遂论处。笔者认为，侵占罪的既遂，一般应以行为人拒绝退还，并且给所有人造成财产损失为标准。

那么，侵占行为是否可能出现未遂呢？按照我刑法的规定和刑法理论，侵占罪应是结果犯，行为人拒不退还，即表明犯罪结果的产生。反之，行为人不拒绝退还，即不构成侵占罪。因此，虽然从理论上和逻辑上，结果犯可以构成犯罪未遂，但是，对于侵占罪来说，事实上却是难以处罚未遂的。

四、侵占罪与职务侵占罪的界限问题

在广义上的侵占罪包括普通侵占罪与职务侵占罪，包括我国刑法第270条和第271条规定的犯罪。但由于我国立法上将第270条规定的犯罪罪名确定为侵占罪，将第271条规定的犯罪的罪名确定为职务侵占罪，所以，这里探讨的侵占罪不包括其他侵占犯罪。

如前所述，根据我国刑法规定，侵占罪是指，以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有拒不交出，数额较大的行为。职务侵占罪是指，公司、企业或者其他单位的人员，以非法占有为目的，利用职务上便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。根据两罪的概念，可以看出，虽然侵占罪与职务侵占罪是不同的罪名，但因同属侵占财物的犯罪，因此，两罪有诸多相同或相似的构成特征。如主观上都是出于直接故意且都要求具有非法占为己有的犯罪目的；客观上都具有非法占为己有的侵占行为；行为的对象都可以是公共财物，侵害的都是财产的所有权等。但毕竟这是两种不同的犯罪，其构成特征上的差异，笔者认为主要有以下几点：1、客观上的侵占行为要素（条件）不同。侵占罪在客观上并没有要求利用职务上的便利，但以对代为保管的他人财物拒不退还或者将他人的遗忘物、埋藏物拒不交出，为侵占行为成立的核心要素（条件）。职务侵占罪则必须是利用职务上的便利侵占财物，而且是否具有拒不退还或拒不交出的情节，并不影响侵占行为的成立。2、行为对象的性质不完全相同。侵占罪的行为对象只限于代为保管的他人财物、他人的遗忘物、埋藏物，至于财物的所有权性质，法律没有作限制，可以是公民个人所有的财物，也可以是公共所有或者国有的财物；而职务侵占罪的行为对象，只能是侵占者所属公司、企业或者单位的财物，换言之，该种财物的所有权性质只能是公共所有性质和国有性质。3、犯罪主体不同。侵占罪是一般主体，凡达到法定责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪；而职务侵占罪的主体为特殊主体，必须是非国有公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的人。即该种主体既是业务者又是合法持有本单位财物者，具有双重身份特征。

参考文献：

[1]参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1998年版，第649页。

[2]参见王作富：《论侵占罪》，载《法学前沿》（第1辑），法律出版社1997年版，第45页。

[3]参见陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第442页。

侵占罪范文篇9

1997年10月19日晚某公司业务员丁某和朋友分乘两辆的士前往歌厅唱歌。下车时，将一个装有13万多元现金及其他物品的背包遗忘在的士内。当丁某发现背包遗失时，慌忙于当晚11时30分到当地派出所报案，但他无法说清出租车的车牌号码和司机的相貌特征。后民警找到载丁某等人的另外一辆的士司机。该司机告诉民警丁某遗忘背包的的士车牌号是湘AX3144.民警立即查明该车司机叫阎某。在10月20日凌晨4时，当民警在一宾馆门前将阎某抓获，问其是否拾到丁某的背包时，阎某矢口否认，说“没看见包，没一点印象”，也不承认自己回过家。当晚，民警在阎某的住所电视机柜里发现了丁某装有13万元的背包。阎某经检察机关提起公诉，被法院依刑法第270条的规定，判处有期徒刑2年，并处罚金5000元。

二、问题

本案是1997年刑法适用于该年10月1日刚刚施行之后发生的一件侵占罪案件。司法机关在处理本案时涉及到侵占罪构成中的“拒不退还或交出”要件的理解问题特别是行为人拒不退还或交出的意思的表示方式及对象问题和侵占罪的诉讼形式问题。对于这些问题刑法并未作出非常明确的规定，目前刑法理论界对其中的某些问题也尚未达成一致认识。而这些问题的合理解决，对于正确处理侵占罪案件具有非常重要的作用。因此，我们觉得有必要就本案中涉及的问题进行研讨，在对本案的处理情况进行评析的同时就有关问题提出我们的倾向性意见，以供今后的刑事司法工作参考。

三、研讨

（一）拒不退还或交出的意思表示问题

刑法第270条要求行为人在将数额较大的他人财物非法占为己有后，必须是拒不退还或交出，才能构成侵占罪。因此，行为人必须有拒不退还或交出的意思表示。这样，就存在以下两个问题：

1.拒不退还或交出意思的表示方式。

所谓拒不退还或交出意思的表示方式，就是行为人以什么方式来表达其拒不退还或交出的意思。详言之，是否要求行为人必须明确表示？在明确表示时，是否以直接的方式表示其拒不退还或交出的意思？让我们先来了解一下判例的态度。在现行刑法实施前曾有一下两个类推侵占罪的案例。

案例一：1987年2月，被告人马某经人介绍，与来沪经商的广东饶平县饶兴蛇皮加工厂港商人郭某认识。同年8月29日，马某与郭某自上海市来到广州市。次日上午，郭某去深圳办事，将密码手提箱一只交给马某保管。马某在郭某去深圳后，撬开手提箱，窃取郭某在上海市的银行存折两个，合计存款3.9万元，现金270元，以及私人用章等财物。随后，马某携带手提箱回到上海，先后三次从银行支取郭某的存款1.9万元，再次前往广州挥霍。9月下旬，马某返回上海后，又先后五次将郭某的存款余额及利息合计2.0274万元全部从银行支取，继续挥霍。郭某返回广州后，发现马某去向不明，即赶赴上海，经查银行存款，已被马某取走，即向公安机关报案。同年10月19日，公安机关找到马某，追回赃款1.25万元。

案例二：一位年过六旬的妇女在买西瓜后将一拎包遗忘在瓜摊上，帮卖西瓜的鲁某不听摊主的规劝，拿了拎包翻看，发现包内除两本书外，还有大量现金、金饰。早已觊觎的朱某凑上去，两人一起到堆放西瓜的小亭内翻看拎包，发现包内竟有价值达2万余元的财物（现金、存单和金条、金手镯、金项链、金戒指），鲁、朱二人忙将拎包隐匿，当遗忘人来摊前询问朱是否见该拎包时，朱答称没有。之后，鲁、朱二人将拎包内的钱物瓜分。

上述两个案例中，案例一中的行为人仅以取款挥霍及逃避行为表示了拒绝退还或交出的意思，而未用任何语言表示；案例二中的行为人则以语言表示了拒绝退还或交出的意思，但并非以直接了当的方式表示。

以上两个案例是经最高人民法院审核而类推定侵占罪的颇为典型的案例。这表明，司法机关或判例中认为拒不退还或交出的意思表示方式并无任何限制，无论行为人是否以语言明确表示其拒不退还或交出的意思，只要行为人的行为在客观上足以表现其拒不退还或交出的意思就属于拒不退还或交出。我们认为，这种见解基本上符合现行刑法第270条所作的拒不退还或交出规定的精神。因为，无论行为人是否以言语直接明确地表示其拒不退还或交出的意思，只要通过其一定的语言或动作在客观上足以认定其具有拒不退还或交出的意思，就表明其非法占有他人财物的意志已经很坚定，在客观上又确实剥夺了他人对财物的所有权时，就可以认为其行为属于侵占行为，从而有可能构成侵占罪，否则有的行为人因为以言语直接明确地表示了拒不退还或交出的意思构成了侵占罪，有的行为人没有明确表示拒不退还或交出的意思就不论以侵占罪，显然这样做违背了刑法面前人人平等的原则。再者如果要求行为人只有以言语直接明确地表示其拒不退还或交出的意思才构成犯罪的话，那么行为人为了逃避法律制裁，就会尽量不以言语直接明确地表示其拒不退还或交出的意思，这样无疑为真正的犯罪分子提供了一个逃避法律制裁的机会，结果只能是对任何侵占犯罪行为都无法追究刑事责任。当然，单纯考察拒不退还或交出意思的表示方式并不能就认定行为具备了拒不退还或交出这一要件，要认定行为具备这一要件，还必须结合这一要件具备的时间的认定等问题进行。

2.拒不退还或交出意思表示的对象

所谓拒不退还或交出意思表示的对象，就是行为人向什么人表示了拒不退还或交出的意思，才应认为符合了刑法第270条关于“拒不退还”或“拒不交出”的规定，从而构成了侵占罪。对此，学者们的看法并不一致。有的学者认为表示的对象应为“财产的托管人”①；有的学者认为表示的对象应为“财物的所有人”②；有的学者认为表示的对象应为“财产所有权人或有关权利人”③，等等。我们认为，行为人向财物所有人或占有人表示了拒绝退还或交出的意思，当然就构成了侵占罪。问题是，行为人向财物所有人或占有人之外的人员或机关表示其拒不退还或交出的意思，是否也可以成立侵占罪？我们赞同不应将行为人表示拒不退还或交出意思的对象仅限于财物所有人或占有人，但是对所有人或占有人以外的人员或机关的范围必须予以一定的限制，即该人员或机关只能是基于财物所有人或占有人的委托代向行为人要求退还或交出行为人占有的所有人或占有人的财物的人员或机关，而不能是其他无关的人员。因为，即使行为人向其他无关人员表示了拒不退还或交出所有人或占有人的财物，并不能必然推定行为人会在所有人或占有人的要求下拒绝退还或交出财物，即并不能绝对推定行为人的行为已经构成了犯罪。只要在所有人或占有人或其委托的人员和机关的要求下，行为人退还或交出了非法占有的财物，就不应以犯罪论处。例如，甲与被告人乙为生意上的伙伴，两人关系好的时候，甲借给了乙10万元钱帮助乙周转资金。后两人因故关系恶化，甲向乙追讨借款，乙当时答应还钱，但在事后情绪激动时曾对第三人丙（与甲不认识）明确表示不会还甲那10万元钱了，甲得知此事后便直接向法院起诉乙构成侵占罪。而乙在收到起诉书后明确表示愿意还钱。此时，法院便不能认定乙构成侵占罪。

（二）侵占罪的诉讼形式

刑法第270条第3款规定，对于侵占罪，须告诉的才处理。即国家司法机关对侵占罪采取不告不理的原则，只有被害人告诉的，司法机关才能开始追究侵占罪行为人的刑事责任活动。我国刑法之所以规定对侵占罪告诉才处理，是因为，一是考虑到侵占行为主要是侵犯了某特定人的财物所有权，较之盗窃、诈骗等侵犯的主要是不特定人的财物所有权行为的社会危害性要小，同时对被害人来说，侵权人一般较为明确，因而无须由公安、检察机关介入，由人民法院直接受理即可，这样有利于使公安、检察机关集中精力重点查处严重的犯罪；二是考虑到将告诉权赋予被害人，无形之中给侵权人一种压力，即是否被追究侵占罪的刑事责任，在一定程度上取决于其是否退还或交出被害人的财物，如果不退还或不交出被害人的财物，很可能会被被害人告诉，从而被追究刑事责任，这样就在一定程度上能够促使他退还或交出他人财物，从而有助于恢复财物所有人被侵害的权利，避免造成更大的损失；三是考虑到侵占行为多是发生在亲朋好友之间，将告诉权赋予被害人，便于其根据实际情况便宜行事，从而有利于维护社会团结和社会关系的稳定。基此，可以认为刑法将侵占罪规定为告诉才处理的犯罪存在着相当的合理性。那么侵占罪的诉讼形式是仅限于自诉的形式还是也包括公诉的形式呢？

有部分学者认为，对于侵占罪，是否一概作为自诉案件处理，不能一概而论。对于需要侦查的侵占案件，应以公诉案件处理④。其理由主要是：第一，有些侵占案件不经侦查无法知道谁是被告人，如有些侵占遗忘物或埋藏物的案件，而人民法院并不具有侦查侵占行为的特殊手段。以致于案件无法处理，被害人的合法权益得不到保护。将需要侦查的侵占案件作为公诉案件，能弥补直接向人民法院告诉所难以解决的实际问题。第二，将需要侦查的侵占案件作为公诉案件，能够避免司法机关对应受理案件的相互推诿，有利于打击这种丑恶的社会现象，节省了有限的诉讼资源。第三，将需要侦查的侵占案件作为公诉案件，符合一般的诉讼规律。被害人报案后，公安机关立案侦查，案件进入普通刑事案件的诉讼程序，各方操作都较简明，只要被害人没有提出不追究被告人的刑事责任，那么其向公安机关的控告就可以视为最终向人民法院的控告；如果被害人认为侦查结果已足以保护自己的合法利益，不希望再继续对侵占行为人追究刑事责任，可以向公安机关作出不再继续诉讼程序的明示，案件自然终止。

我们认为，该种观点是正确的。具体补充理由如下：

第一，刑法第98条规定：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”这一规定表明，侵占罪作为告诉才处理的犯罪，一般来说，侵占罪的告诉人应是被害人，但是如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。显然，这种规定有利于保护被害人的合法权益。人民检察院既是国家法律监督机关，又是国家纠举犯罪的机关。既然以人民检察院的名人告诉犯罪，那么他代表的就不是某个或某些个人，而是国家。由国家告诉的犯罪，当然属于公诉案件。

第二，将需要侦查的侵占案件作为公诉案件处理并不违背刑事诉讼法的规定。刑事诉讼法第170条规定自诉案件包括告诉才处理的案件，对此不能理解为告诉才处理的案件只能是自诉案件。根据刑事诉讼理论界的通行见解，自诉案件，是指由被害人或者其近亲属向人民法院起诉的案件，而且应是事实清楚、证据确实充分，有明确的被告人，不需要侦查的犯罪案件①。由此推之，对于需要侦查的刑事案件，即使是告诉才处理的案件，也应作为公诉案件处理。最高司法机关的有关司法解释也表达了同样的见解。如根据最高人民法院于1993年9月24日的《关于刑事自诉案件审查立案的规定》第2条第2项规定：“刑法第一百四十五条中告诉才处理并且不需要侦查的侮辱、诽谤案”为人民法院受理的刑事自诉案件。即该规定仅将不需要侦查的告诉才处理的侮辱、诽谤案作为自诉案件，而将需要进行侦查的告诉才处理的侮辱、诽谤案作为公诉案件。我们认为，在刑事诉讼法第170条未明确告诉才处理的案件必须作为自诉案件处理的情况下，理论上和司法解释中将需要侦查的告诉才处理的案件视为公诉案件，既不与该条的规定相抵触，也与刑法、刑事诉讼法所明确体现的惩治犯罪，保护国家、集体和人民的合法利益的精神是完全一致的，因而是合法的解释。

第三，将需要侦查的侵占案件作为公诉案件处理，是有效惩治犯罪，保护被害人财产权益的需要。由于需要侦查的侵占案件中，往往被害人不知谁是侵占人或者侵占人因逃避而下落不明，并且常常由此而造成证明侵占犯罪的很多证据无法取得，如果将这种侵占案件作为自诉案件处理的话，结果只能是两种情形：要么被害人因无法提供充分确实的证据或无法说明谁是被告人而无法告诉；要么告诉之后因人民法院无侦查刑事案件的特殊手段而使案件常常久拖不决，得不到及时的处理。这两种情形所造成的危害是完全一样的，即导致侵占他人财产的犯罪分子长期逍遥法外，甚至可能永远受不到应得的制裁，同时也难以使被害人的合法财产权益得到有效的刑法保护。而且这种做法也会在极大程度上助长或纵容不法分子大肆侵占他人财产犯罪的发生，从而在根本上与刑法、刑事诉讼法惩治犯罪，保护国家、集体和人民利益的任务和目的相背离。

侵占罪范文篇10

(一)物权法上的占有的含义。根据我国《物权法》对占有一词的解释规定，占有分为两层含义，第一是指所有权的占有、使用、收益、处分四项权能之一的占有权能;第二是指作为一种主体对物进行控制的事实的占有。对物具有管领力的人称为占有人，他也是该物占有法律关系的主体;被其管领的物称为占有物，是主体占有法律关系的客体。作为物权法上的一项制度，占有具有如下特征:第一，占有以物为客体。所谓物，包括动产与不动产。动产与不动产，无论其为私有物或公有物，都可以成立占有。第二，占有对于“物”，有事实上的管领力。具有对物事实上的管领力是指对物掌控的形式得为支配，并且排除他人干涉，客观上要求存在对物的事实控制状态才能成立占有。排他性在物权占有中起到关键作用。是否具有事实上的管领力，一般应依社会观念及斟酌外部可以认识的空间关系、时间关系和法律关系来得以确定。第三，占有为事实。物权法中的“占有”，起源于罗马法的Possessio，并且融合了日耳曼法的Gewere，是各国物权法的一项重要制度，保护社会公平秩序和人的利益。

(二)侵占罪中的占有的含义。侵占罪中的“占有”是非法占有，笔者认为其主要是指事实上的占有，而不仅仅是观念上的占有，行为人必须是实际掌控该物而使得原占有人无法自由支配。侵占罪中占有的对象包括委托物(委托物侵占、普通侵占)与脱离占有物(脱离占有物侵占)。1、普通侵占。第一，身份犯:也即犯罪主体，必须是代为保管他人财物的人，或者说是他人财物的占有者。第二，行为对象:自己代为保管的他人所有的财物。委托物侵占的法益是财物的所有权以及委托关系，脱离占有物侵占的法益是所有权。在这里，有的学者认为:“实际上，委托保管，只是行为人持有他人财物的合法性原因或根据之一，而不是全部。从实践中看，持有他人财物的合法原因或根据，包括法律上的和事实上的，是多种多样的。”［1］笔者认为，代为保管的形式主要有这样几种:委托关系、租赁关系、借用关系、担保关系、无因管理等形式。基于这些形式，行为人能够以合法的形式占有他人之物，但在管理他人之物后，却产生了非法占为己有的意图，拒不归还本人的，则应以侵占他人财物罪论处。第三，行为内容:变占有为所有。(侵占行为)。(1)侵占行为既可以是作为，也可以是不作为，如果将他人财物自行处理则是作为，反之则是不作为。委托管理现金的情形，明确表示不予归还的，只能以不作为方式实施侵占行为。(2)“非法占为己有”与“拒不退还”:二者表达的是一个含义，即将自己占有的他人财物变为自己所有的财物，非法地将所有权进行转变。“拒不退还”只是对“非法占为己有”的强调，或者说是只是认定行为人是否“非法占为己有”的一种补充说明。(3)“数额较大”:一般是指1万元以上。第四，责任要素:主观故意，并具有不法所有的目的。将代为保管的他人财物单纯予以毁坏的，仅成立故意毁坏财物罪，而不成立侵占罪。2、脱离占有物侵占。行为对象:他人的遗忘物或者埋藏物。第一，遗忘物:非基于他人本意而脱离他人占有，偶然(即不是基于委托关系)由行为人占有或者占有人不明的财物。例如:河流中的漂流物、宿舍楼下飘落的衣物等只要他人没有放弃所有权的，都属于遗忘物，所有权仍然属于原占有人。第二，埋藏物:是指埋于地下或者藏于他物之中的，他人(包括国家、单位)所有但并未占有，偶然由行为人发现的财物。成立侵占脱离占有物的犯罪，要求行为人明知是他人的遗忘物或者埋藏物而不法据为己有。本来是他人所有的财物，但行为人误以为是遗忘物或者埋藏物而取得该财物的，属于抽象的事实认识错误，只能认定为侵占罪。一般认为，根据他人财物是否被转移占有，财产罪可以分为占有移转罪和占有不移转罪两类。侵占罪是取得自己占有之下的他人财物的行为，是不移转占有的犯罪。侵占罪不移转占有，法律将其划入犯罪圈，以刑法规范加以规制，正说明了在不移转占有的情况下，侵占罪背后的财产关系内容发生了根本性的变动。侵占罪其本质特征是易‘占有’为“不法所有”。笔者认为这里的非法占有具有特定的含义，同时“持有”一词作为法律术语，是刑法上的概念，“持有”是指行为人对国家规定的管制物品事实上的支配和控制，其涉及的对象都是特定的管制物品，例如、枪支、弹药等，体现的是国家对于特定物品的刑事监控关系，而这词在民法里则没有。因为侵占罪的犯罪对象是他人财物、遗忘物、埋藏物，这些对象是社会普通个人或者国家的一般物品或者财物，不是“持有”所规定的对象，所以笔者认为侵占罪中的占有不是非法持有，而是非法占有，从合法状态转变为非法状态，行为人的动机、和主观想法发生了质的改变。侵占罪的一个显著特征就是行为人首先是以合法的形式掩盖非法的目的从而持有他人之物，对物进行事实上的控制管领，使得该物原占有人失去对物体的管领支配，继而非法地将该物移转归自己所有，拒不退还或者拒不交出。

(三)二者含义的相同和不同之处。第一，二者含义的相同之处。刑法上侵占罪的侵占对象为包括公私财物，也即动产与不动产。同样在物权法中，规定了占有的客体必须为物，也包括动产和不动产。从二者的侵占对象可以看出:侵占罪的犯罪对象和物权法中占有的对象是一致的。从侵占罪的含义上来看，行为人是将与他人具有保管性质的财物，遗忘物或者埋藏物非法据为己有，数额较大，拒不退还的行为，显而易见，此时行为人已经对该物形成事实上的占有，这种状态一直存在并且延伸。我国法律学界认为物权中的占有也被认定为一种事实上的控制、管领和支配，并且这种状态也一直是存在的，且是一种持续的状态。可以说这两者是相互融合的，由此可以看出侵占罪中的占有和物权法中的占有都具有事实上的占有的性质，这种状态已经形成并且一直存在。第二，二者含义的不同之处。物权法中的占有是一种广义上的占有，即行为人达成了对物事实上的管领，具备了控制力。其中也包括恶意占有、辅助占有、共同占有等占有的形式。一旦占有成为事实，物权中的占有便形成。侵占罪中的占有是一种非法占有，行为人主观上已有犯意，在这种犯意的支配下完成了对物的占有，其中包括对代为保管他人的财物、遗忘物或者埋藏物的占有。侵占罪中行为人的主观意识更加明确，就是直接针对自己的目标，想方设法，为实现犯罪目的而做出必要的犯罪预备。对于代为保管他人的财物就可以利用自己的有利条件直接进行占有，以致原合法占有人失去对物的控制;对于遗忘物或者埋藏物，行为人则就作出必要的准备拾得或者挖掘该物，并且拒不返还。从以上对比可以看出:物权法中的占有对象和侵占罪的犯罪对象是一致的。但是在行为人占有的主观意思方面是不相同的，物权中占有是一种广义上的占有，它的主观意思包含合法与非法、善意与恶意;侵占罪中行为人目的更加明确，他的占有就是非法占有，如果数额较大，拒不返还符合侵占罪的犯罪条件时即构成侵占罪。

二、占有体素心素与侵占罪主客观要件

(一)物权法上占有的心素和体素。1、心素。占有的意思不是法律行为上的意思，而是一种自然意思，故取得某物的占有或维持其占有皆不以具有行为能力为必要，只要对物有为支配的自然能力，即为已足。如:三个月大的婴儿对佩戴的项链不够称占有(无心素);而三岁的儿童对自己似的的玩具构成占有(有心素)。歌星在草坪上熟睡，“粉丝”将百合花放入其口袋的，歌星对鲜花不够成占有(无心素);等到歌星睡醒之后，并决定继续拥有鲜花才开始成立占有(有心素)。2、体素。是否对物具有事实上的管领力，一般应以社会观念及外部可认识的空间关系、时间关系和法律关系认定。空间关系，即人与物须形成某种场合上的结合关系。例如，某人将自己购买的衣柜放在自己的房间里，把自己的衣服以及重要文件放在柜子里，从而表明该某人与衣柜便有场所上的结合关系，也就形成了他与这些物空间上的占有关系。时间关系，指人与物的结合在时间上需要有相当的持续性，足以认定该物为某人事实上所管领，故而暂时性的控制不成立占有。也就说人与物之间形成时间上有相当的持续性者，便构成了与该物的时间关系，则认定其存在占有关系。例如小明买了一只钢笔，通过购买该物，小明获得钢笔的所有权和使用权，继而拥有了时间的持续，则认定小明与钢笔之间形成了时间关系，也就说明小明对钢笔形成物权上的占有关系。反之大学生去图书馆查阅杂志，借邻座书笔等等都不得成立占有，因为不具有时间的持续性。法律关系，指某人对于某物是否存在占有关系，可由法律关系认定。其中主要包括两种情形:一是依辅助占有关系而成立的占有。辅助占有，指基于特定的从属关系，受他人的指示而进行的占有。例如，司机根据汽车占有人的指示，占有生产车间汽车。在这种情况下，司机便是借助于司机雇主的行为而占有汽车。二是间接占有。例如，在质押关系中，质物由质权人取得直接占有，出质人取得间接占有。民法上占有之体素也就是对物实施了占有这一行为，要求行为人对标的物具有事实上的控制力，例如，“人类支配外界之物的最原始状态即为直接以手握取。”［2］但是，随着社会的发展和科学技术的进步，人类对自然界的支配能力极大地增强，行为人对标的物的控制力并不仅限于简单的物理上的直接控制，而是只要行为人能够对标的物进行独立的控制、支配即可，“一般而言，对于物已有确定与继续之支配关系，或者已立于得排除他人干涉之状态者，均可谓对于物已有事实上之管领力。”［3］

(二)侵占罪的主客观要件。1、主观要件。行为人主观方面表现为故意，并以非法占有为目的。如果行为人单纯将自己与他人具有保管性质的财物予以毁坏的，仅成立故意毁坏财物罪。2、客观要件。客观方面表现为行为人实施了非法占有的具体行为。这种行为既可以是作为，也可以是不作为。例如:行为人如果将自己代为保管的财物进行转卖、赠与或者偿还债务等形式时就是作为;如果行为人对于委托管理的汽车或者现金，明确表示不予归还，则只能是以不作为的形式实施侵占的行为。

(三)物权法中占有体素心素与侵占罪中主客观要件的关系。1、物权法上占有体素与侵占罪中占有的客观要件的比较。如前所述，侵占罪的客观要件包括三个要素:(1)非法占有他人财物、遗忘物或者埋藏物。侵占罪的一个显著特点就是“行为人首先是以合法形式取得他人的财物，然后非法将该财物占为己有拒不退还”。［4］从特点中可以看出，行为人一开始取得对该物的占有是基于民事法律关系。物权法占有体素的认定中有说空间关系、时间关系和法律关系在其中起到重要作用。行为人非法占有他人财物、遗忘物或者埋藏物，如果远离了原占有人的视线，不在其控制范围之内，在场所上形成一定的结合关系;行为人占有这些物品在时间上形成一定的持续性;行为人基于某种法律关系如占有辅助关系等形成了占有。这些均说明了行为人符合物权法中的占有体素的认定，也同时符合侵占罪客观要件中实施了非法占有他人财物、遗忘物或者埋藏物的构成要件，这在民事法律关系和刑事法律关系上均成立。(2)数额较大。对于数额较大的定义一般是指一万元以上。行为人基于空间关系、时间关系和法律关系这些关系实施的占有行为，如果占有对象的数额达到一万元以上，则行为人在民事法律关系和刑事法律关系均成立占有。(3)拒不退还或者交出。我国刑法第270条要求行为人在将数额较大的他人财物非法占为己有后，必须同时“拒不退还或交出”才能构成侵占罪，因此“拒不退还或交出”是构成侵占罪成立的要素之一。行为人基于空间关系、时间关系和法律关系形成的非法占有，拒不退还或交出便构成了侵占罪。但是对于“拒不退还”的看法，笔者认为①主观意志:行为人不愿意退还或者也不愿意用同等价额来进行补偿原占有人的，如果数额较大符合侵占罪的构成要件，即构成了侵占罪。②客观实际:行为人主观上愿意退还，但是客观实际发生了变化。如发生了标的物灭失、毁损、转卖、抵押等客观情况，则行为人无法如期偿还的，但是愿意用同等数额的物品或者货款来进行弥补的，即使在空间关系、时间关系和法律关系上成立占有，也不构成侵占罪。在确立拒不交出的最后时间界限时，应当充分考虑侵占罪的立法宗旨与精神。考虑到侵占罪的社会危害性比较小以及被害人和犯罪人之间的关系，刑法将侵占罪规定为告诉才处理的犯罪。［5］民法上占有的体素与刑法上侵占罪的客观要件之所以具有相似性，是因为二者都需要行为人的行为现实的对标的物进行控制，并且可以排除他人包括原权利人的控制而对此的判断标准具有单一性。2、物权法上占有心素与侵占罪中占有的主观要件的比较。侵占罪的主观要件则要求行为人具有侵占他人财物的故意心理，“这里的侵占故意是指明知是代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物而非法占有的主观心理状态。在侵占故意中，非法占有的目的是重要内容之一。”［6］物权法中占有的心素认定认为:占有的意思不是法律行为上的意思，而是一种自然意思，故取得某物的占有或维持其占有皆不以具有行为能力为必要，只要对物有为支配的自然能力，即为已足。物权法中的占有意思是认定侵占罪的基础，侵占罪中的占有财物也是由民法中占有财物而来，只是在后面的过程中，行为人的主观想法改变事情的本质，其间有两种情形，一是行为人返还原物或者以其他价值相当物品代替返还都不构成侵占罪;二是行为人拒绝返还，以非法意思占主要地位，则就构成了侵占罪。由于侵占罪中行为人最初对于标的物的占有是符合民法上占有条件的，只是后来的心理状态发生了转化，产生了侵占的故意。刑法上侵占罪的主观条件并不仅限于常见的对标的物的“据为己有”的故意，还包括为别人而进行占有的故意，即“无论是为了自己还是为了他人的利益而支配财物，都构成刑法中的占有。”［7］因此刑法上侵占罪的主观要件的认定范围要比民法中占有心素的要件范围更为广泛。

三、几种物权法占有类型与侵占罪的认定

(一)非法占有与侵占罪的认定。例:犯罪嫌疑人金凤明，男，文盲，24岁，辽宁省凌海市安屯乡龙王村人，在甘肃省肃北县大红山锰矿打工。2007年6月，甘肃省肃北县大红山锰矿从业人员刘小文雇佣金凤明驾驶价值10万元的东风自卸车在矿山上拉矿。2007年7月27日，趁雇主刘小文不在矿山之际，金凤明私自将车开到敦煌市北关旧货市场何某处，以王强的名义谎称自己的车辆年久破损不能继续使用，现准备以废铁价格出售。经商议，以每公斤1.6元的价格，总计16000元成交。由于金某无任何身份证明及车辆手续，何某先付9000元，等金凤明将手续齐全后再付剩余部分，金凤明拿到9000元后逃离敦煌。本案在审理过程中存在两种意见。第一种意见认为金凤明的行为构成盗窃罪，第二种意见则认为金凤明的行为构成侵占罪。法理分析认为:本案中雇工金凤明对雇主刘小文东风自卸车的代为保管义务是一种雇佣合同上的附随义务，金凤明对车具有代为保管之责，拥有车辆合法的占有权。在这种情况下，他擅自非法处理，变相获得车辆的所有权，而其携款潜逃的行为可以视为拒不交出或者拒不退还的行为，并且自身具有非法将车占为己有的故意，按照主客观相一致的刑事处罚原则，只能构成侵占罪。依照上述案情，笔者认为非法占有是指没有法律根据，以非法占为己有为目的，以扣留、私吞、变卖等手段，直接或间接的方式将代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物自己使用或转借他人使用，拒不退还或交出，擅自处理，无法退还原物或无法退还价款的行为。本案中金凤明的行为就符合侵占罪的构成要件，依照雇佣合同上的附随义务，他对刘小文的自卸车负有保管之责，但是却在其不在矿山之际将刘小文的车子变卖，就侵犯了车主的权益。而侵占行为是以非暴力的手段将他人财物非法占为己有的行为，所谓拒不退还或拒不交出，是指行为人将财物非法占有后，当财物所有人发现并要求其退还或交出时，仍不退还或交出，这也是构成侵占罪的前提条件之一，一旦符合非法占有、数额较大、拒不退还的即构成侵占罪。

(二)恶意占有与侵占罪的认定。在物权法中恶意占有是与善意占有相对的，这也是对“无权占有”的再分类，有权占有则不能进行善意与恶意的区分。善意占有是指占有人不知道也不应当知道缺乏占有的本权而进行占有，即无权占有人的主观状态为不知情且无怀疑。例如:小偷将偷来的电脑卖给“不知情”的乙，从而对于乙的占有构成善意占有。买卖合同无效，不知道无效事由的乙(买受人)的占有为善意占有。恶意占有是指占有人明知无占有的权利，或者虽非明知但仍有所怀疑所形成的占有。例如:小偷将偷来的电脑卖给“知情”的乙，乙对于电脑的占有即为恶意占有。拾得人对于遗忘物的占有也是恶意占有。根据《物权法》第242条至第244条的规定，善意占有人与恶意占有人在占有的标的物受损失时的赔偿责任方面以及在向权利人返还原物及孳息时有无必要费用请求权方面是存在差异的。笔者认为，行为人一开始只是知道自己无占有的权利，或者怀疑自己没有占有的权利却依然对财物进行占有，就构成了恶意占有。但是当原所有人进行追认，要求其进行返还时，行为人拒绝返还，恶意占有就转化为据为己有。对于据为己有的财物，拒不归还，如果数额较大就可以成立刑法上的侵占罪。行为人是从民法上的恶意占有而后转化为刑法上的据为己有，这段过程中，他的主观想法目的发生了质的变化，从而便可以构成侵占罪。笔者认为在恶意占有中，行为人从取得该物到占有已经在时间关系上形成一定的持续性(这也是物权法中占有的体素关系之一)，并且在刑法上行为人拒不交出或返还，则在物权法和刑法形成一致性。因此我们要在刑法的规范判断上，注意相关部门法的发展动态，以便对刑法做更加稳妥恰当的解释，从而实现刑法对相关法益的完善保护，对市场主体的合法财产的保护。

(三)自主占有与侵占罪的认定。自主占有通常是指以据为己有的意思而进行占有。自主占有不以享有所有权为前提。所有人的占有通常为自主占有，小偷的占有、侵占遗忘物的拾得人的占有、不知买卖合同无效的买受人的占有均为自主占有。对于小偷的占有、侵占遗忘物的拾得人的占有、不知买卖合同无效的买受人的占有，如果到时不予返还原物或者不以价格相当的商品或者货款进行返还或者补偿时则就转化为非法占有，一旦数额较大符合侵占罪的构成要件，则就构成侵占罪。自主占有也符合物权法中时间关系和空间关系的体素要素，同时行为人也符合了侵占罪中的客观要件问题，在一定时间之内，行为人控制了该物。因此这种自主占有制度与构成侵占罪有很大的联系，

(四)共同占有与侵占罪的认定。共同占有是指数人对于同一物的占有。共同占有分为两种:⑴重复共同占有。指各共同占有人在不妨害他共同占有人的情形下，可以各自单独管领其物。例如:数人合租一套房子，可各自单独使用公用的浴室、厨房(对于浴室、厨房构成重复共同占有)。在这种情况下，笔者认为一般不会产生非法占有或者恶意占有的念头，因为各自都享有主动权，能够自己主动支配自己的物品，也即与构成侵占罪的关联不大。⑵统一共同占有。指全体共同占有人对于占有物有一个管领力，仅得结合全体占有人，为共同的管领。例如:二人共用一辆汽车(汽车每晚必停入车库)，一人仅有车库钥匙，另一人仅有汽车钥匙(两人对于汽车成立统一共同占有)。笔者认为，在这种情况下，一旦其中一人把持车库钥匙或者汽车钥匙，另一人就无法享有主动权，对于汽车就失去管领力。如果其中一人意愿非法据为己有，不进行交出或返还，则就侵夺其他共同占有人的占有，占有被侵夺的共同占有人可以行使占有回复请求权，这个时候如果占有人仍不进行返还，就可以成立侵占罪。

(五)辅助占有与侵占罪的认定。辅助占有是与自己占有相对应的概念，“自己占有，指占有人自己对物为事实上的管领。占有辅助，指基于特定的从属关系，受他人之指示，而对于物为事实上的管领。”［8］辅助占有关系常存在于雇佣、学徒等类似关系之中，甚至由于专业分工的细化，“在现代工商社会，大多数之人系基于雇佣关系而管领他人之物，皆为占有辅助人。”［8］例如:汽车雇主雇佣一位司机帮其驾驶，则汽车雇主是该汽车的合法占有人，司机虽然把持车钥匙，享有开车驾驶权利，但是司机仍然为占有辅助人，不是占有人。如果司机对该汽车的各项性能指标都很满意，意图占有该汽车，等到汽车雇主和他解除雇佣合同时，司机不予返还钥匙，也即不返还汽车。司机就成立非法占有，不予返还他人财物，以汽车的价格则可以构成侵占罪。在这一过程中，司机和雇主之间的关系是由原先雇佣关系也即民事法律关系转化为刑事法律关系，继而成立侵占罪。在雇佣合同中，雇主为上位者，雇佣工人为下位者，只有上位者享有财物的所有权，而下位者不享有所有权，只是在上位者的指示下完成对某个物品的支配管领，一旦下位者将其占有，不予返还，以合法的形式取得该物却以非法的形式占有该物则就构成侵占罪。综上所述:在民事法律关系中，恶意占有、自主占有、共同占有、辅助占有都与刑法上的侵占罪有很大的联系，这些占有制度从原先民法上的占有而后转化为据为己有，行为人的主观想法在占有过程中占据主要地位，同时也是判断行为人占有意图的主要方法，一旦符合构成侵占罪的构成要件，继而从民事法律关系转化为刑事法律关系，构成了侵占罪。我国《物权法》和《刑法》分别用不同的方法和手段保护着市场主体的合法财产权益，分别在私法和公法两个领域规范着财产的归属和利用秩序。通过对物权法上的占有与刑法上侵占罪的认定的比较，意在希望从物权法中的占有制度对认定刑法上的侵占罪提供某种借鉴和启示，以便更好的保护社会发展秩序和人的权益，保护公民的私有财产神圣不可侵犯。