能动司法范文10篇

能动司法范文篇1

观照与反思：一个过于“负重”的司法理念

着眼于我国司法实践，公丕祥教授将能动司法的内涵概括为三个方面：“即围绕服务经济社会发展、维护社会和谐稳定、保障人民合法权益的要求，运用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方式履行司法审判职能的服务型司法；分析研判形势，回应社会需求，参与社会治理的主动型司法；根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法”［5］。面对司法实务界对能动司法的高调话语与行为，一方面我们对结合中国现实提出能动司法理念予以认同，能动司法在当前中国语境中有其合理性，另一方面我们也应该反思。反思之一：能动司法可否作为一个主导性司法理念提出。能动司法正当性论证虽可信，但其也会产生许多风险，一如司法能动主义在美国产生过许多“好结果”，但对其批评从来没有平息过，美国学者克里斯托弗•沃尔夫就直言不讳地指出：“我坚信司法能动主义是一个不幸的现象，如果没有它美国将变得更美好。”［2］前言，4司法能动主义并非司法的常态，具有偶发性。正如卡多佐所言：“我们一定不能让这些偶然且相对罕见的事件蒙住了我们的眼睛，看不见有无数事件既不是含糊不清，也没有冲突，更没有机会得出有分歧的判决……”［6］79－80也正如以色列最高法院院长阿哈隆•巴拉克所说的：“如果法院每周都宣判了一个新的布朗案，法院就无法维持其公信。但是，如果法院错过了宣布布朗案的特殊时期，同样无法维持其公信。”［7］5我国尚处于法治初级阶段，形式法治尚未实现，司法权力“寻租”导致其公信力低下，哪怕是机械司法之弊也远小于自由裁量权滥用之弊，依法司法或克制司法应是主导司法理念，能动司法应是对克制司法的一种补充，应定位为补充性司法理念。反思之二：能动司法与依法司法有无张力。无论在司法理论还是司法实践中，这种张力都在一定范围里、一定程度上存在。“在坚持法律的前提下能动司法”很多时候是一种充满悖论的良好愿望，是一种政治正确的政治话语。法律与社会的冲突是古今中外普遍存在的问题，是司法实践亘古未变的难题，是克制司法与能动司法争议的焦点所在。基层司法遭遇到的民间规范与国家法的冲突、公益诉讼实践对程序法的突破、为应对金融危机最高人民法院的一系列软化法律的规范性文件……，这些都是我国司法中活生生的现实。在真实世界里，“鸵鸟政策”是难以行得通的，我们必须正视问题所在，必须看到恪守法律的形式正义与实质正义之间的张力。或许，“法律信仰”、“法律至上”只能针对整体意义上的法律，而就具体法律条款来说，笨法甚而恶法都是客观存在的，即便是良法也有一个与具体情势是否契合的问题。当面临两难问题的困境时，能动司法的探讨方能显示其学术意义与实践价值。反思之三：如果将司法的人民性、司法的大局性、司法的服务性、司法的主动性、司法的高效性、司法的延伸功能、非诉讼纠纷解决机制等统统纳入能动司法范畴，能动司法可否承受如此之重？司法的人民性、大局性即便与能动司法相关联，亦只是能动司法的动因性因素而非其本身。试问依法司法、克制司法就不是司法为民，就不是为大局服务？司法的服务性可为一个独立的话题，而且其涉及许多法院管理内容，即使不提出能动司法理念，任何年代的司法机关都要去履行相关职责。司法的高效性能否纳入司法效率讨论范围呢？司法的主动性、司法的延伸功能，只有在国际金融危机等紧急社会状态下才获得极其微弱的一点正当性，在常态社会下须慎之又慎。非诉讼解决机制主要发挥调解、仲裁等非诉讼方式的纠纷解决功能，能动司法着眼于诉讼与审判。更何况，撇开它们的正当性不谈，倘若可以通过制度确立并施行，不过“按章办事”，谈何能动司法？除非你要完全否定能动司法与司法能动主义的知识缘脉关系，确信两者之间“风马牛不相及”。但是，在经济全球化的今天，各个国家之间通过贸易往来、文化交流、制度借鉴、网络传播甚或是危机的“传染”已深深地“嵌”在一个利益攸关的共同世界里，各个国家无论是法律制度还是法律思想，趋同总大于趋异，全球化总在推动本土资源的革新。我们的法律知识、法律思想、法律制度大多“取经”于西方，这些都烙印于法律人的思维方式与行动逻辑中，我们只能根据中国传统与现实对西方司法制度的“水土不服”作些补充性调整，中国传统司法资源不可完全抛弃，但若指望它成为当前司法之弊的“救世良方”，或许是方向性之误。“在中西相渗、相融这样一个现实的情况下，我们显然不可能完全用过去的当然也是相对纯粹的中国人自己的理解方式来建构一种司法模式。即便是建构起了这种模式，也肯定是既不适合于当下中国人，也无法与西方展开交流、被西方所理解的”［8］。或许我们的法院高层出于良苦用心，要以“能动司法”更新司法理念，要通过一个个“大手笔”迅速改变司法现状，改善司法作风，满足人民群众的司法需求，彰显“崛起中的大国”的司法特色。可为什么非要借“能动司法”之名呢？颠倒了词序即便能“脱胎换骨”，但不能扼杀与司法能动主义之间的共性因素。若缺乏基本共识，未来如何与国际开展学术对话与实践交流？如此良好愿望为何不寄以“有中国特色的司法道路”或“自主型司法道路”之名？那将给人们更多的是期待，而不是责难。

内涵与外延：一个简约化的路径

司法实践中之所以将过多的内容涵盖进“能动司法”中，主要缘于混用能动司法与司法能动性，而司法能动性显然是一个极宽泛的概念，发挥司法能动性并无任何问题，而能动司法是有争议的。能动司法当然也要发挥司法能动性，但能动司法应该要作更狭义的理解，能动司法往往要对自由裁量权进行“质”的突破，具体辨识标准主要有三个：一是司法是否行使准立法功能；二是司法是否对现行立法有所超越；三是司法是否对普遍性司法惯例有突破瑏瑤。第一、二种区分标准是主要标准，处于优势地位，第三种区分标准是次要标准，一般来说司法行为对其突破要达到一定的强度。在此基础上，能动司法的内涵与外延必须予以限制，别什么都放进去，否则能动司法问题的争论便泛化为中国司法问题的探讨，从而在处理许多实质性问题上避重就轻，在此我们需要坚持“奥卡姆剃刀定律”———“如无必要，勿增实体”。考虑西方司法能动主义原理，结合我国司法实际，笔者力求涵盖中外能动司法实践征象，试图对能动司法进行如下简约化界定：所谓能动司法，是指基于回应社会需求和虑及实质正义之目的，司法弥补立法功能的不足而行使准立法功能甚或超越法律规定、突破普遍性司法惯例的司法理念和行为。就外延而言，能动司法应涵盖如下三种类型：其一，实体型能动司法，即法官在个案中以法律漏洞补充、利益衡量等法律方法和技术进行司法创新，以缓和或化解法律与社会之间的张力，如法官面对国家法与民间社会规范之间的冲突、尚无法律规则适用的新兴权利纠纷等情况下可能要选择实体型能动司法。这种能动司法涉及到法律适用中的实体问题，是典型的能动司法，也是西方司法能动主义的共性因素所在。其二，程序型能动司法，即法官在个案中突破程序法立案范围限制而启动诉讼程序或在诉讼中为弥补弱势当事人诉讼能力的不足、追求客观真实而加强职权主义功能，如加强调研、主动收集证据、积极行使释明权等。其三，功能型能动司法，即法律适用、纠纷解决功能之外的能动司法。又可细分为两种：一是最高人民法院司法解释和各级人民法院制定规范性司法文件的行为，当其超越了法律意志空间或者与法律相抵触，从而在行使立法、修改法律或立法解释的功能时宜定性为能动司法瑏瑥；二是司法延伸功能的过度行使，如参与社会管理，参与社会主义新农村建设，金融危机中深入企业为其经济合同把关、解决其经营困难等。与实体型能动司法、程序型能动司法不同的是，功能型能动司法不以个案为依托，而是以审判外的方式来行使司法权力，是对司法惯例和司法理念的突破，故可定性为能动司法。对能动司法内涵和外延的简约化澄清是一项基础性工作，虽然理论的“大厦”难以仅仅建立在定义的“脊梁”上，但基本共识的达成有助于杜绝当前学界和业界对能动司法的误读、误解与误用现象，有助于能动司法理论研究在我国的进一步深入展开。同时，需要申明的是：这项简约化工作具有可试错性，接受理论多元性的评价，接受实践开放性的检验，因为理论总是在证实与证伪中不断发展的。

本文作者：徐钝工作单位：武汉大学

能动司法范文篇2

内容提要：司法过程中法官在法律适用中的自由裁量权体现了司法能动性。我国主要是由最高人民法院大量抽象性司法解释的方式来指引法官在个案审理中的法律适用，这种司法能动性的行使方式在理论界和实务界引发了一定的争议。我们应当客观地看待我国最高法院的司法解释权，而在未来的发展中，我国应当在纯化现有司法解释体制和审级制度改革的基础上，辅以判例，并逐步扩大法官在个案审理中的法律解释权。

司法能动性关涉法官在司法过程中的能动司法问题，其最直接地体现为法官在法律适用中的自由裁量权。与司法能动相对应的概念是司法克制，司法克制要求法官在司法过程中严谨地执行法律的意志，而尽可能地不渗入法官个人的信仰与倾向。当然，要对司法能动与司法克制作绝对的区分是极为困难的，事实上，司法能动和司法克制是法官进行自由裁量时享有多大的自由或者受到多大的限制的程度问题，司法能动主义的维护者强调的是法官为了“实现正义”的使命，从而轻视对司法权的限制，而倡导司法克制的人则倾向于强调在民主国家中对司法权所应该进行的限制，并通过各种方式对法官的自由裁量权进行限制。司法能动主义究竟是自由的保障或是安全的威胁，即便在有“法官造法”传统的美国也是极具争议的问题。[1]导论而法官在法律适用中的自由裁量权主要体现为法官对法律的解释，世界各国法律发展的历史可以说明，对于法官在司法过程中是否有权解释法律的问题已无太大的争议，例如，大陆法系国家曾经绝对地奉行分权理论而严禁法官解释法律，法律解释权由立法机关享有。但最终禁止法官解释的一切努力都无济于事，立法机关其实无力应对极其琐碎的解释活动，而法官对于复杂的案件又不得不进行法律解释，因此，在经历了一番曲折的过程之后，不管是否得到法律的公开承认，大陆法系的法官在事实上最终掌握了法律解释权。[2]英国著名法官丹宁勋爵指出，法律就像是一块编织物，用什么样的编织材料来编织这块编织物，是国会的事，但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现皱折；法官绝不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折烫平。[3]它形象地说明了在司法过程中法律解释的必要性。问题的关键在于，一方面，依照司法能动主义，既然司法过程中的法律解释是不可避免的，那么究竟应当由谁来解释法律，是法官或是最高司法机关？另一方面，依照司法克制主义，司法过程中的法律解释必然受到一定的制约，这种制约应当来自于当事人的权利或是其他的途径？

一、最高法院是否有权创制规则？

由于任何一部制定法永远都不可能无一遗漏地将所有应属于立法政策调整的情形囊括在该法规的文字阐述之中，且将所有不应属于该法规范围调整的情形排斥在其词语含义范围之外。因此，法官在司法过程中根据个案来选择适用法律并对法律进行解释是不可避免的，也正基于此，许多国家和地区都将法律解释权完全赋予个案中的法官。但是，我国的情况有所不同，我国所构建的法律解释制度是独特的，它赋予最高司法机关规范性法律解释文件的权力，尽管这种法律解释体制无法完全排除法官在司法过程中对法律适用的自由裁量，但其最主要的出发点显然是为了尽可能地统一法律的解释。因此，司法解释存在的目的，并非通常所认为的那样是为了扩大法官的自由裁量权，反而恰恰是为了限制法官的自由裁量权。[4]虽然我国法律从未明文赋予法官自由裁量权，但由于我国法律规定的粗疏、抽象，法官在解释法律方面的自由裁量权一点也不亚于普通法系的法官，加之不受先例的约束，法官的自由裁量权反而有被无限放大的危险。而司法解释相当于立法和法官的自由裁量权之间的一个阀门，这个阀门在立法的基础上通过明确法律规范的含义而减少其抽象性，从而限缩法官的自由裁量权。从司法能动主义的角度来说，我国的司法能动性在很大程度上是由最高法院通过司法解释的途径实现的。

自1981年6月10日全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《法律解释决议》）赋予最高人民法院及最高人民检察院就审判工作和检察工作中具体应用法律、法令的解释权后，近25年以来，最高人民法院了数千个司法解释[5]，司法解释的规模已超越法律的规模。司法解释已突破了诠释的边界，从“比附而立”到“并行不悖”，成为立法不可或缺的组成部分。[6]也正因此，最高人民法院司法解释权的正当性与合法性受到众多学者的质疑。有学者指出，由于立法技术、历史传统、价值观念、法官思维能力以及司法体制因素的综合影响，我国司法解释日益呈现出“泛立法化”的趋势。司法解释的立法化虽然在一定程度上弥补了现行法律之不足，但却无法证明其正当性与合理性，并且没有实现其完善法制、维护法制统一、指导法律实施以增进社会正义的预期目标。[7]还有学者指出，最高人民法院司法解释在对中国的法治建设作出巨大贡献的同时，也严重地阻碍了中国宪政的形成和发展。由于对法律解释权的错误理解，导致将本来属于立法机关行使的一部分立法权以“司法解释权”之名不恰当地授予最高人民法院；基于同样的错误理解，最高人民法院将本应由各级人民法院行使的司法权中固有的一项权能——法律解释权也以“司法解释权”的名义纳入自己囊中，从而使审判权中不可分割的司法裁判权被人为地分裂，侵犯了宪法赋予各级法院的独立审判权。[8]上述批评实际上涉及两个问题，一是司法解释是否侵蚀了立法权；二是司法解释是否剥夺了法官的独立审判权。如果司法解释仅仅是为了在审判工作中具体应用法律、为了更明确地指引法官的审判行为而作出的，鉴于中国的现实情况，其并无不妥，我国的立法现状显然也是需要最高法院发挥司法能动性来加以补充的。而如果从法官的独立审判权角度而言，司法解释虽然在一定程度上制约了法官的自由裁量权，但法官在个案中适用法律的自由裁量权仍是客观存在的，因为抽象的司法解释与成文立法一样，同样存在法律漏洞，不可能包容个案的所有情形。但是，如果司法解释超越了法律，创设了规则或作出了与法律规则相冲突的规定，最高人民法院所发挥的这种司法能动性是否应当得到承认？其正当性基础何在？

事实上，在“法官释法”与“法官造法”之间，任何国家的法官在司法过程中都难以找到一个明确划分的标准，当一个法官在一个有争议的案件中运用某一法律作出判决时，他是在解释法律还是在创制法律，往往也是一个“仁者见仁，智者见智”的问题。司法能动与司法克制是一个“程度不同”的问题，而不是一个“性质不同”的问题。一般而言，在个案中突破法律并创设规则的情况在各国的司法实践中并不鲜见，英美法系法官可以通过判例创设法律规则，大陆法系法官也可以通过衡平权的行使对案件作出判决成为实际上具有约束力的法律。[9]司法能动主义的共同标志是法官更多地把自己看做社会工程师而不是单纯适用规则的法官。而那些旨在建造社会工程的判决有时候表现为对立法和行政权力的侵犯。例如20世纪60年代，美国最高法院在动荡的社会矛盾中主动承担了社会工程师的角色，通过判决的方式对少数民族的受教育权、公民善良违法等宪法权利确立了普遍原则。[10]但是，最高法院是否有权背离司法权被动行使的原则、脱离个案而主动地对法律作出与立法形式无异的解释？同时，许多司法解释不但创制规则而且还作出与法律不同的规定，这也是司法解释遭受质疑的最主要的原因。

在绝大多数大陆法系国家，包括宪法在内的法律均未赋予本国最高法院类似于我国最高人民法院司法解释的权力，反倒是以判例为主要法律渊源的美国以及借鉴美国法治理念的日本以不同的形式赋予了最高法院规则制定权。美、日最高法院的这种规则制定权同样不以具体案件为依托，不隐含在判决的阐述中，而属于抽象性的系统法律创制权。美国联邦最高法院的规则制定权是在美国独立战争后，伴随着联邦法院体系的建立而产生的。1787年美国宪法授权建立联邦法院体系，对不同州公民间纠纷以及美国公民与外国公民之间的纠纷进行处理，以确保司法公正。理论上讲，联邦法院应有一套与审判活动相适应的诉讼程序，因此1789年国会两院通过了《司法法》，建立起美国最早的联邦司法体系，并允许联邦法院制定独立的诉讼程序。这被认为是美国最高法院规则制定权在立法上的首次体现。[11]在联邦法院体系建立后，因涉及联邦政府与州政府的关系处理与权力分配，联邦最高法院并未能立即制定一套适用于联邦法院系统的诉讼程序规则，而是由位于各州的联邦法院使用该州的普通法程序。直到1934年，美国国会通过新的《授权法》，授权联邦最高法院制定一套联邦地区法院单独适用的一审民事诉讼程序规则，依据该授权，联邦最高法院于1938年制定了《联邦民事诉讼规则》。其后，美国国会于1966年和1967年通过立法，进一步扩大联邦最高法院的规则制定权限，授权其制定上诉审程序和证据规则，依据授权，联邦最高法院1966年修改《联邦民事诉讼规则》并制定了《海事案件补充规则》，1967年制定了《联邦上诉审程序规则》，1972年制定了《联邦证据规则》。[12]而国会之所以将制定民事诉讼规则等权力授予联邦最高法院行使，主要的考虑是这些规则具有高度的技术性和专业性，由最高法院在总结联邦各级法院的基础上制定这些规则，最为有利。[13]当然，制定新规则的责任由美国最高法院承担，但规则需经国会批准方可生效执行。

日本最高法院的规则制定权产生较晚，1945年日本《宪法》第77条第1款规定：“最高法院有权就诉讼程序、律师、法院内部规章及司法事务处理等事项制定规则。”依据该项宪法权力，日本最高法院于1947年制定《最高法院裁判事务处理规则》，1948年制定了《下级法院事务处理规则》和《日本刑事诉讼规则》，1952年制定《法院旁听规则》等。应当说，日本司法制度在明治维新至二战期间，主要学习以法、德为代表的大陆法系国家，故整体而言，日本司法的基本框架属大陆法系。而二战结束后，伴随着美军对日本的全面占领，美国在日本立即开始了以“非军事化”和“民主化”为内容的民主改革。[14]美国的政治法律思想传入日本，反映民主思想的和平宪法得以制定。可以说，日本最高法院规则制定权的确立，是美国理念在日本的实现，因为这是在“二战”前日本旧宪法下的大审院场合根本看不到的一种设想和方式。日本学者真田芳宪教授指出，日本《宪法》的制定是把美国的法律和制度移植到日本法体系中的大胆尝试，《宪法》移植和深受美国法影响的条款较多。规则制定权完全是美国法特有的制度，以往的大陆法以及日本法中是没有的。[15]日本最高法院院长矢口洪一也认为，日本最高法院以极为纯粹的形式位于三权分立之一权的审判权的顶点，在某种意义上说，这种纯粹意义的法院制度历史上是非常少有的，可以说是模仿美国最高法院的结果。[16]在日本，规则草案由最高法院事务总局制定，然后提交由最高法院全体15名法官组成的法官会议审议通过。与美国不同，日本最高法院的规则制定权是一种完整的权力，依据日本宪法的规定，最高法院制定的规则并不需要先向国会提交文本，在经批准后方生效，而是由最高法院根据实际需要制定规则，并根据规则的制定情况自行确定生效时间。[17]

除了美、日两国外，我国台湾地区法律解释权的配置也值得关注。台湾地区的司法制度在很大程度上受到大陆法系的影响，同时又产生在“五权宪法”体制之下，因而呈现出独特的方式。台湾地区“最高司法机关”司法院内部设有大法官会议，由15名大法官组成，专职行使法律解释权，不但可以解释、说明一般法律的含义，还拥有解释宪法和审查政党违宪案件的权力，而不行使除政党违宪案件以外的其他具体案件的审判权，也不裁决除法律解释、政党违宪案件以外的其他法律纠纷。下级法院无权解释宪法，但在个案审理上可以对法律文本进行解释。在解释程序上，大法官会议解释法律时遵循“不告不理”的原则。它不能主动解释法律，只能在下级法院、有关机关及其当事人向大法官会议提出解释请求并且附具理由时，才启动大法官会议的解释程序。同时，并非所有的请求都能启动法律解释，大法官会议可以以理由不成立而不予解释。在解释效力上，大法官会议对宪法、法律、法令所作的解释在所有的法律解释中效力是最高的，也是终局性的。除修宪程序以及大法官会议重新解释或予以废止外，任何其他机关、团体均不能影响其效力。[18]

可见，最高法院所享有的不依托于具体个案甚至不依托于具体法律的抽象性规则的创制权及对法律的一般解释权并非只有我国最高法院才拥有，美国最高法院所具有的抽象性规则创制权并不影响其判例制度的运作，其同样拥有通过案件的终审权而创制具体规则的权力，而且也不影响下级法院法官在个案审理中对法律的解释权。但与我国最高法院司法解释权不同的是，美、日最高法院所享有的规则制定权主要表现为对程序法规则的制定，而不涉及实体法规则。台湾“司法院”虽然可以对宪法和法律做一般性的解释，但必须受司法权被动行使的制约。至于美、日最高法院的规则制定权是一种司法立法权或是其他的权力，由于它是由国会和宪法所明示赋予司法部门的一种委任立法，应当属于司法立法权，是“国会唯一立法主义的例外”。[19]也许有人会认为，美国的法官通过判例普遍拥有造法的权力，联邦最高法院亦如此，根本没有必要制定规则。即便是为了统一各级法院的法律适用，完全可以通过联邦最高法院创制判例的方式进行。当然，美国联邦最高法院以判例的方式也可以达到创制法律规范和统一司法的目的，但判例必须以具体案件的裁判为依托，隐含在判决的阐述中，需要时间的积累，发展进程缓慢，而规则可以以抽象性系统的方式直接解决诉讼程序的需要。同时，通过国会对最高法院规则制定权的约束，可以避免司法权的失控及司法权取代立法的局面，而国会选择授权联邦最高法院制定规则而不是直接立法，也是对现实的合理反映。

我国在法律传统上属于大陆法系，因此也如其他大陆法系国家一样，最高人民法院从来就没有被赋予规则的创制权，通过判例来创制规则也是不被法律许可的，而个案中法官对法律的解释虽然未被明文授权但客观上是存在的。我国最高人民法院从全国人大常委会获得司法解释的权力，而且这种司法解释权已逐渐从单纯的解释法律到实际享有全方位的规则制定权（不但包括程序法规则，也包括实体法规则），同时还对个案进行批复，这种体制的形成既不是如日本因为受美国法治理念的影响或借鉴国外的法治经验而确立的，也不是我国法治发展初期有备而来创制的一项具有中国特色的法律制度。事实上，它只是对当时现实的一种本能反应。由于我国在建国后，在立法上采“宜粗不宜细”的原则，因此全国人大制定的法律抽象、粗疏，可操作性差，法律规则显然不能为法官的司法提供明确的指引，在当时我国法官的素质普遍较低的情形下[20]，如果任由法官在个案审理中自由解释法律，其后果是不堪设想的，而由于我国在审级上实行二审终审制，绝大多数案件在中级人民法院便得以终审，最高人民法院审理的案件极少，而且没有选择权，因此，希望通过最高人民法院的终审权来维护法制统一是无法实现的，全国人大常委会赋予最高法院司法解释权以维护法制统一是一个现实的选择。至于最高人民法院的司法解释从单纯解释法律到大量创制规则甚至作出与法律相冲突的规定，只是我国立法权行使缺位及司法权无限扩张的必然结果。

二、如何解释法律？

司法过程中需要解释法律已是不争的事实，但解释法律应当采用何种方式？是继续沿用当前由最高人民法院大量抽象性司法解释的方式，还是应当将解释权回归法官，或者由最高法院通过判例创设规则？有学者指出：“法治发达国家的经验表明，法律（包括抽象法律解释）的模糊性是不可避免的，而且法律的模糊性是法律的生命力所在，其模糊性应当留待司法在适用时予以清晰化，希冀用统一司法解释去界定立法留下的模糊空间，无异于缘木求鱼，恰恰与立法的本意和司法适用的特性大相径庭。”因此，主张以判例形成规则来取代现行的司法解释体制。[21]笔者原本也持有同样的观点，在笔者看来，判例与司法解释的不同在于，司法解释是抽象的，最高人民法院在给出司法解释的同时并不给出判断的理由，使下级法院无法合理把握其对具体案件的适用性，也有可能使法官对同一司法解释作出完全不同的领会；而判例是以具体案件为基础的，上级法院在作出判断时同样必须给出合理的说明与论证，这对于下级法院的法官在同类案件中作出相同的处理具有明确的指引作用，而且基于具体案件而形成的判例，可以以当事人的诉讼权利来制约法院的审判权，使得司法行为被合理的规制。因此认为，如果最高法院要给出司法解释必须通过审理具体案件来作出，而当事人如果要获得最高法院的解释，也只能通过行使诉权的方式实现。但是，在经过对我国司法解释体制进行较全面考察与深入思考后，笔者改变了上述观点。

英美判例法之所以形成一整套有序的规则体系，是经过了数百年的积累，而且其法官及律师已经掌握了判例运用与区别的技巧，正如庞德所描述的，“在普通法法律家们富有特色的学说、思想和技术背后，有一种重要的心态。这种心态是：习惯于具体地而不是抽象地观察事物，相信的是经验而不是抽象的概念；宁可在经验的基础上按照每个案件中的正义似乎要求的从一个案件到下一个案件审慎地行进，而不是遇事回头求助于假设的一般概念；不指望从概括性的命题中演绎出面前案件的判决？？”[22]对于英美法系的法官来说，法律规则首先与个别案件的事实相联系，在判例法中不存在超越个案裁断所必需的法律规则，其发展通过区别的技术来进行，新的法律被设计出来，而旧法律的含义或被限制或被扩大。相反，于大陆法系法官而言，法律已尽可能在其系统阐述中囊括一切可能的情况，并多以一般条件规定，从而使其总是或几乎总是能依靠求助于他们中的一个（或多个），通过法律解释的技术而不是区别的技术对案件进行裁决。[23]同样地，对于我国法官与律师来说，长期以来已形成了从抽象性法律条款中寻找法律依据的习惯，而对于众多没有律师的当事人而言，更是难以从浩瀚的判例中寻找规则来制约法官，并且，以判例形成一套有序的规则必须经过长时间的积累，并不是5年或10年可以做到的事，因此，如果全面以判例取代现行的司法解释，除了造成法律适用的混乱外，对于法制统一不可能有实质性的帮助。我国应当在纯化现有司法解释体制和审级制度改革的基础上，辅以判例，并逐步扩大法官在个案审理中的法律解释权。

根据我国的《宪法》、1981年全国人大常委会《法律解释决议》及《立法法》，我国的法律解释被分为立法解释、司法解释、行政解释，而在上述三个法律文件中发挥主导作用的是《法律解释决议》，其作了4项原则性的规定：（一）关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或者用法令加以规定；（二）凡属于法院审判工作或检察院工作具体应用法律、法令问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如果有分歧报请全国人大常委会解释或决定；（三）不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释；（四）凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定；凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。但是，我国法律解释在实际运行中出现了与上述规定偏差的情形，上述第一项规定的法律解释权实际上几乎由最高人民法院在行使，而第二项法律解释权的主体除了最高人民法院、最高人民检察院外，还包括了公安部、司法部及国务院的其他部委以及地方人民法院、人民检察院等。事实上，我国法律解释呈现了多元多级的特征。既有最高人民法院和最高人民检察院各自作为单一主体的，也有最高法院和最高检察院作为共同主体一起的，还有混合主体即司法机关和行政机关乃至立法机关的工作机构联合的；既有以独立主体名义如“最高人民法院”的，也有以非独立主体名义如“最高人民法院某某审判庭”、“最高人民法院研究室”的；既有上述中央主体的，也有地方主体如“省高级人民法院”的，甚至有的中级人民法院也类似的规范性文件。[24]在这种法律解释权的配置体制下，法律解释呈现出一种混乱的局面，既有法的解释的外部矛盾如立法解释与司法解释、行政解释的矛盾，也有法的解释内部的矛盾如法院解释与检察解释的矛盾。因此，为了纯化法律解释，应将法律解释定位于司法解释，并统一交由最高法院及个案审理的法官行使。解释法律应是法院正当与特有的职责，“如谓立法机关本身即为其自身权力的宪法裁决人，其自行制定之法其他部门无权过问，则对此当作如下答复：此种设想实属牵强附会，不能在宪法中找到任何根据。不能设想宪法的原意在于使人民代表以其意志取代选民意志。远较以上设想更为合理的看法应该是：宪法除其他原因外，有意成为人民与立法机关的中间机关，以监督后者局限于权力范围内行事。司法解释乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”[25]在现代意义上，法律解释总是与具体个案中的法律适用和司法裁判联系在一起的。因而总是产生在法律适用领域，但是，全国人大及其常委会制定法律却不直接适用法律，也就缺乏解释法律的基础。[26]从法律解释的实际运行来看，也是以最高人民法院为统一法律在司法裁判中的适用而作出的司法解释为法律解释的最重要组成部分，全国人大常委会释法的情形较为少见，因此，应当取消立法解释。同时，如上所述，我国目前的司法解释主体，除了最高人民法院外，还有最高人民检察院、行政部门，通过而对世界各国的司法制度进行考察，我们可以发现，绝大多数国家只赋予法院和法官司法解释权，因为公诉机关作为刑事诉讼中的一方当事人，如果由其来解释法律不可能保障司法公正。同样地，行政机关所行使的行政权本身具有单方意志性与效力先定性，如果由其解释法律，只会导致行政权的专横和人民利益受损。而“确立审判的中心地位是建设法治国家的必然选择，是历史规律发展的趋势，这是诉讼的规律使然，是不依人的意志为转移的”。[27]因此，由最高人民法院及个案审理的法官享有司法解释权也是司法最终解决原则的体现如果确立由最高人民法院和个案审理的法官行使法律解释权，那么应当主要由最高人民法院还是法官来行使法律解释权呢？我国有许多学者主张将法律解释权回归法官，完全由法官在个案审理中行使司法能动性，认为“法官这一职业之所以存在，就在于针对具体的案件，将法律的规范性要求适用于生活中的人群，以期建立一个有序的社会。而法与现实之间的不平衡，要求法官发挥自己的主观能动性，否则就会失去作为现代生活中这一职业团体存在的意义。而现在由法院规范性司法解释的体制所造成的法官的依赖性，正在不断地消解法官这一职业的存在意义。”[28]“对某一个具体案件如何适用法律的问题，既是司法权运行过程中的一个必经阶段，也是司法权中固有的一项权能。这项权能并非由法律单独创设，而是作为包含在司法权内的不可分割的组成部分由宪法整体性地授予人民法院行使。既然宪法并没有规定司法权中的司法解释权可以从司法权中分离出来转移至他处，那么完整地行使司法权中的所有权能就是法院应尽的宪法义务。任何一个法院如果放弃自己行使的司法权中的司法解释权能，或者使审判权等规定的直接违反。”[29]但是，笔者认为，如果要将司法解释权完全回归个案审理的法官，首先必须完善立法，如果我国的立法能像大陆法系其他国家那样尽可能使规则详尽、明确，尽管无法做到完美，但通过法官在个案中司法能动性的发挥也就能满足社会对法律的需求。但是很显然，至少在相当长的时期内，我国立法所存在的粗疏和可操作性差的问题不可能有实质性改善，如果将法律解释权完全交由法官行使，又无判例的约束，我国法官将可能享有世界上最大的司法自由裁量权，在我国司法公信力没有普遍建立的情形下，司法公正便无以依托。因此，由最高人民法院行使必要的统一法律解释权在我国具有明显的现实意义，它对于减少各级法院法官在法律理解上的歧义也有重要的作用。正如陈金钊先生所言：“由机关对法律统一来解释是有其必要性，这是完善法律的重要手段，也对解决在法律意义问题上的纠纷有重要作用。否则，关于某些法律的许多争论就会无休止地进行下去，这不利于法律权威的形成。”[30]

那么，最高法院司法解释权行使的边界何在？根据2007年3月最高法院《关于司法解释工作的规定》，现行最高法院司法解释有解释、规定、批复、决定四种，一般而言，在一部法律颁布后专门针对该法律所作出的系统性的适用意见为解释，如《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》；针对某一方面问题的规范性规则为规定，如《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》；而针对下级法院请示的具体案件的处理意见为批复；修改或者废止司法解释，则采用决定。如上所述，美、日等国最高法院虽然也有抽象性规则的制定权，但一般限于程序规则而不涉及实体规则，但我国最高法院的解释、规定不但都是抽象性的规定，而且既规范程序问题，也规范实体问题。从我国现状来看，以判例取代抽象性的司法解释的时机尚不成熟，而最高法院只解释程序规则不解释实体规则也不能消除我国立法中固有的缺陷。因此，针对某一部法律在司法裁判中如何适用而作出的统一规范性的解释仍应保留，而这种解释应当以探寻立法原意为基本立场，目的在于使法律规范更为明确和具操作性。事实上，我国立法机关在制定法律的过程中，尤其是在司法审判中普遍适用的基本法律，最高司法机关都有不同程度的参与，而针对某一法律的规范性解释也大多是在该法律颁行不久后出台的，最高人民法院在进行解释时应当以该法律的立法本意为基础，而无权背离立法本意作出与其相冲突的规定。除了上述这种规范性解释外，可以借鉴美、日的经验，通过授权赋予最高法院制定有关程序方面的规则，因为诉讼程序等具体规则的制定非常专业，比如美国证据法就是在长期实施陪审审判的情况下，逐渐形成的独立于程序法的证据和证明规则体系，这些规则是根据法院审判经验逐渐发展的，作为非法律专业人士的国会议员很难完成制定一套操作复杂且分类精细的证据规则的工作，授权最高法院制定相应规则显然更为科学。[31]我国也存在同样问题，例如我国程序法中几乎没有对相关的证据规则作出规定，有关程序法的统一规范性的司法解释也未能预见实务中可能存在的问题，而经过多年的司法改革实践后，审判中急需一套较完整的证据规则来指引法官，通过程序法的修改或单独制定证据法来完善证据规则在短期内无法实现，但通过授权最高法院制定规则则可以解决这一问题。

笔者认为，最高法院除了上述的司法解释和规则制定权外，不应再作出任何规范性的解释，包括对具体案件的批复、对某一法律条款的解释、对司法解释的再解释，都应当通过判例的方式来进行规范。以往的上述做法在理论界及实务界都引起了极大的争议并在司法审判中造成不必要的混乱。例如最高法院对山东齐玉苓受教育权被侵犯案件的批复、对关于“行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成****罪”的批复等都引发了极大的争议与非议，对此，苏力教授认为它反映了最高法院“一方面对部门法操作理论的过度信任和缺乏学术的多样性，另一方面则来自对社会真实世界的不理解甚至是有意的忽视；而这背后，则反映出最高法院对自身作为最高上诉法院的功能定位模糊和专业知识装备不足”。[32]同时，最高法院对个案及具体问题所做的解释也侵蚀了下级法院的独立审判权和当事人的上诉权，也是我国大量案件请示汇报制度形成的重要原因，并严重阻滞了我国法官独立判断能力的养成。笔者认为，对于个案及具体的问题，最高法院应当通过确立判例来形成规则以指引法官对同类案件的处理。而在司法环境改善及法官独立判断能力提高后，最高法院应当逐渐减少针对某一法律的统一的规范性解释，并最终将法律解释权回归给个案审理的法官。

三、司法解释的合理规制

在我国，司法解释是作为一种权力被赋予最高法院和其他机构的，从现有司法解释的泛滥就可以看出，即便理顺了司法解释体制，如果没有相应的制约机制，无论是最高法院或是法官都有可能出现任意解释法律的趋向。波斯纳就曾经指出：“如果独立性仅仅意味着法官按照他们的意愿来决定案件而不受其他官员的压力，这样一个独立的司法机构并不当然会以公众利益为重；人民也许仅仅是换了一套暴政而已。”[33]尤其在我国，司法权与立法权、行政权一样没有什么特别的支柱，其被滥用、误用所造成的损害一点不亚于行政权被滥用、误用所造成的损害。[34]从我国司法改革的经验中我们也能很清楚地了解，一方面，由于司法体制与司法传统固有的缺陷，我国的法院和法官并不善于通过司法权的行使在解决纠纷的同时促进政策功能的形成；另一方面，一旦给予法院和法官创新的权力，他们在运用这样的权力时往往会走向另一个极端。不是极端的司法能动，就是极端的司法克制，而难以在其中取一个平衡。法治社会的发展需要理性的法院和法官，尤其中国处于社会变更时期，如果最高人民法院和各级人民法院法官不能正确对待法律所赋予的权责，司法权就有可能被滥用。因此，一方面，应当通过立法对最高人民法院的司法解释权给予明确的授权；另一方面，应当建立合理机制来制约最高人民法院和各级人民法院法官对法律的任意解释。

（一）建立最高人民法院司法解释制定的监督和救济机制。长期以来，立法机关对于最高人民法院什么司法解释、与谁共同、如何以及司法解释如果与法律相冲突如何处理等基本上采取放任的态度，因此，即便司法解释触犯了法律、损害了民众的利益也无相应的救济途径。但随着各界对许多与法律相冲突的司法解释的质疑，该问题已引起立法机关的关注，2005年12月16日，十届全国人大常委会第四十次会议委员长会议通过了《司法解释备案审查工作程序》。该法律文件规定，最高人民法院和最高人民检察院制定的司法解释，应自公布之日起30日内报送全国人大常委会备案。国务院等国家机关和社会团体、企事业组织以及公民认为司法解释同宪法或法律相抵触，均可向全国人大常委会提出书面审查要求或审查建议。这一法律文件的颁布实施对于有效制约司法解释的恣意显然将起到非常重要的作用，它也被认为是我国违宪审查机制建设的重要组成部分，[35]但其不足也是明显的，即它所建立的是一种事后监督和救济的机制，不利于从根本上抑制违法司法解释的产出。我们知道，由于抽象性的司法解释与立法之间的界限模糊，如何确保二者间的一致与协调是一个备受关注的问题。在对制定法进行解释的过程中，解释者已不可能完全限于对法律条文进行字面解释、文理解释和逻辑解释，而必然会加进部分自己的理解和价值观，对法律作自觉或不自觉的扩张性的解释。但是，一部法律的制定毫无疑问是有其明确的目的性的，每一个法律条文的设置、如何设置在立法的过程中都是经过认真的推敲、修改的，因此，条文的意图通常可以通过法律文件的术语和结构进行确定。一般而言，一个法律文件并不仅仅是各种毫无联系的条文的堆砌，而是一个有着内在密切联系的整体，其目标或目的都能推断出来，并且解读文件也应该根据这些目标或目的进行。该意图的各种外部渊源也有显示——立法时的各种历史环境，制宪会议上或者国会中的辩论，批准时的各种辩论，对文件的当代解释（反映在报纸、书籍和公开讨论中）以及文件起草者所引用过的作者——只要在使用时足够谨慎，它们都可以被作为辅助证据加以采用。[36]司法解释应当建立在立法原意的基础上，虽然也必须考虑社会现实的需要，但只能在立法所预留的空间里进行，不能突破法律，更无权作出与法律相冲突的规定。为了避免司法解释背离立法的本意，不但应当建立事后监督和救济的机制，还应有事前的约束机制，即最高法院所制定的统一司法解释及其它的抽象性规则在提交最高法院审判委员会讨论决定之前必须先向社会公布，接受各界的检验，并在汇总各界意见的基础上进行修改完善后再提交审判委员会讨论通过，并公示于众[37].而当司法解释公布实施后并适用于具体案件时，当事人认为该司法解释的规定违背了法律，应当有权提出异议。笔者认为可以由全国人大现有的法规审查备案室负责处理对司法解释的异议，其在接到异议后如认为异议确有理由的，可以要求最高人民法院审委会对该司法解释作出说明，并对司法解释是否违法作出判断。同时，该机构还可以承担司法解释的立项、备案、制定程序监督等工作。通过社会与立法机关的双重约束机制，可以确保最高法院司法解释的有序运作。

（二）改革审级制度并在此基础上建立判例制度。在法院审级制度的建构上，当今世界绝大多数国家采用的都是四级三审或三级三审制，在三审制的架构下，第三审法院一般为最高法院，其核心原理为：维护塔形结构的平衡、构成权利与权力和权力与权力的相互制约、形成良性循环的救济机制。三级法院的基本功能设置为：位于塔基的一审法院直接处理案件，负责将法律正确适用于由其认定的案件事实，以确保个案当事人获得公正裁判；位于塔腰的中级上诉法院，满足在一审中败诉的一方当事人寻求更高级别的法院重新考虑案件的请求，尽可能确保法律正确适用于个案，纠正司法判决的错误；位于金字搭顶的最高法院关注具有普遍意义和法律价值的问题，对法律的统一适用承担特殊职能。[38]我国实行四级二审制，每一级法院都有一审法院的功能，中级以上法院都有上诉法院的功能，各级法院的功能定位不明，不利于发挥四级法院的整体功能和四级法院各自不同的价值目标。我国最高人民法院之所以必须通过大量抽象性的司法解释来指引下级法院的司法，一个非常重要的原因就是在现有的审级结构中，最高人民法院无法通过其作为最高上诉法院来统一法律的适用。我国绝大多数案件在中级法院便得以终审，在二审终审体制下，如果案件争议的标的金额不大，哪怕再有法律意义或法律价值，也无法上诉到最高法院。而最高人民法院终审的案件都是各省高级法院一审的案件，大多是标的金额大的案件，绝大多数不具有普遍的法律意义或法律价值，这一点从《最高人民法院公报》及《人民法院案例选》中选登的案例很少有出自最高法院之手的便可略见一斑。现行的机制一方面使最高法院对于由地方法院终审的案件不能通过正常渠道实现法律审查和监督，审级制度反而成为滋生地方保护主义的温床；另一方面，最高人民法院在每年实质审结的二审案件3000多件、同时对约300件案件作出司法解释、另外处理10000多件申诉性质的来信来访、以及大量与审判无关的事务中疲惫不堪，无力集中考虑重大法律问题，更无力兼顾与其他法庭、合议庭之间保持司法判决的一致性。而整个司法系统冲突的大量产生又反过来刺激通过更换法庭而获得胜诉的人性欲望，进一步影响法制统一的可能性。[39]

与我国最高人民法院相比，各国最高法院作为最高上诉法院审理的案件数量要少的多，例如，在美国，最高法院每年收到6000多个案件，而审理的不足150件，这主要归功于案件选择机制。[40]“最高法院对提交给它的案件的审判价值予以审查，在实质上行使自由裁量权，由其自己决定对哪些案件进行审判。”[41]控制终审法院审理上诉案件的数量，排除最高法院审理事实问题的可能性，是各国（地区）实行三审终审制的一个普遍趋势，其主要目的即在于使终审法院将有限的资源投入到维护司法的统一性上。我国最高人民法院在具体案件的审理中将过多的精力用于纠纷解决而忽略其统一法制的功能，使得最高人民法院无法通过对具有重要法律意义和法律价值案件的审理来获取下级法院法官所不具备的一种在更开阔的视野下对社会利益的平衡和把握，一种对公共政策的敏感和精细以及对超越纠纷解决的规则之治的深刻领会。在这种背景下制定的抽象性司法解释也不可能真正满足指导下级法院司法的功能，许多司法解释不但不能厘清法官在法律适用中的困惑，反而造成法官在法律适用中更进一步的混乱。因此，应当改革我国的审级制度，建立有限三审终审制，将最高人民法院定位为最高上诉法院（第三审法院），最高人民法院并不无条件地接受上诉案件，而是有权裁量接受具有超越于案件本身法律价值的案件，它一般包括出现与最高人民法院先例相冲突或上诉法院判决之间出现冲突的案件、提出新的法律问题的案件、能够澄清社会上争议已久的法律观点的案件等。[42]在确立最高法院最高上诉法院功能的同时，应当在我国建立判例制度，由最高人民法院通过审理案件确立判例的方式来形成规则，并指引下级法院对案件的审理与裁判。因为抽象性司法解释与立法一样不能包容司法过程中可能出现的不断变化的情形，法律的解释永远无法离开法律的适用，哪怕是最具体的条文解释仍然有可能造成歧义，无法适应具体案件审理的需要，而判例中对案件的推理与论证对于后案法官的启示则是具体与明确的，而且最高法院通过案件的审理给出结论比起脱离案件抽象的解释对下级法院法官具有更强的说服力。对于当事人来说，他们可以通过上诉权的行使来约束法官在案件审理中的法律解释，并使司法行为建立在可预期的基础上。虽然我国尚未建立判例制度，但在司法实践中，不少法院非常关注上级法院尤其是最高法院的裁判，并在相似或近似的裁判中加以引用，而下级法院直接将上级法院或最高法院的裁判作为本院裁判依据的情况也并不鲜见。当事人在诉讼程序中也是如此，他们乐于寻找对自己有利的生效裁判作为辩诉攻防的武器。[43]同样地，在大陆法系国家，虽然制定法享有绝对的权威，但司法的过程却绝非是简单的机器操作，它同样是一项需要复杂的推理判断的工作，法官作出的判决也因此具有一定的权威性，而因为法官智慧权威的差别和审级制度的存在，上级法院判决的权威高于下级法院的权威。所以在大陆法系国家，“法院的判决，尤其是终审法院的判决，所具有的事实的权威性，有着很高的效力，而且这些先例的重要性也会随着重复和重新肯定这些先例中所阐述的原则的数量的增多而增加。一系列对法律主张作出相同陈述的判例，其效力几乎等同于英美法院的判例或一系列英美法院判例的权威性。注意到判例汇编是颇具意义的，例如，德国最高法院认为，一位律师如果无视法院在其正式的判例汇编中所发表的一个判例，那么他本人便应对此产生的后果对其当事人负责。”[44]事实上，在大陆法系国家由于严格禁止类似于我国最高法院的抽象规则制定权，其更多地是通过判例来弥补法律的漏洞和统一法律的适用。这也是我国法律解释发展的方向，在我国立法技术及法官素质提高后，最高法院就不应再享有抽象性的统一司法解释权，应将法律解释权回归给个案审理的法官，并只能通过判例的方式来统一法律的适用。

无论是最高人民法院的司法解释或是个案审理中法官对法律的解释都体现了司法能动性，尽管我国法院及法官司法能动性的实现带有深刻的中国烙印，但它是中国法治进程中必须要经历的过程，而法院和法官如何以民众认可的方式通过司法能动性的发挥来完善法律、推动重要的社会变革，则是我们每个人所期待的。

注释：[1]〔美〕克里斯托夫？沃尔夫。司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁〔M〕。黄金荣。北京：中国政法大学出版社，2004.

[2]魏胜强。谁来解释法律——关于我国法律解释权配置的思考〔J〕。法律科学，2006，（3）。

[3]〔英〕丹宁勋爵。法律的训诫〔M〕。杨百揆，刘庸安，丁健。北京：法律出版社，1999.12-13

[4]陈志军。刑法司法解释研究〔M〕。北京：中国人民公安大学出版社，2006.47

[5]据学者统计，自建国以来，最高人民法院已经了7600多个司法解释和规范性文件，参见贺日开：《司法解释权能的复位与宪法的实施》，《中国法学》2004年第3期。

[6]杨庆祥。司法解释点滴谈〔N〕。人民法院报，2004-01-11.

[7]侯国云。论刑法司法解释的特征、原则与方法〔M〕//赵秉志，张军。刑法解释问题研究。北京：中国人民公安大学出版社，2003.

[8]贺日开。司法解释权能的复位与宪法的实施〔J〕。中国法学，2004，（3）。

[9]〔美〕约翰？亨利？梅利曼。大陆法系〔M〕。顾培东，禄正平。北京：法律出版社，2004.53-54

[10]信春鹰。中国是否需要司法能动主义〔N〕。人民法院报，2002-10-18.

[11]任东来。美国最高法院刍议〔J〕。美国研究，2002，（2）。

[12]白绿铉。美国民事诉讼法〔M〕。北京：经济日报出版社，1996.45

[13]汤维建。美国民事司法制度与民事诉讼程序〔M〕。北京：中国法制出版社，2001.286

[14]董舆。论日本国宪法的移植〔J〕。东北亚学刊，2001，（2）。

[15]林灿铃。二战后日本法对美国法的影响〔J〕。比较法研究，2002，（3）。

[16]〔日〕园部逸夫。今日的最高法院：最高法院的课题与展望——最高法院院长矢口洪一访谈录〔J〕。法学讲座，1988增刊。

[17]牛振宁。最高法院规则制定权研究：比较与借鉴——以美、日两国最高法院为解析对象〔M〕//左卫民。最高法院研究。北京：法律出版社，2004.154

[18]吴萍，蒙柳。海峡两岸司法解释之比较〔J〕。甘肃政法学院学报，2005，（3）。

[19]李双元。法律趋同化：成因、内涵及其在公法领域的表现〔J〕。法制与社会发展，1997，（1）。

[20]例如，据统计，1979年法院工作人员有68%为初小文化，1995年最高法院公布有70%的法官达到了大专以上，1998年最高法院公布有84%的法官达到了大专以上。

[21]蒋集跃，杨永华。司法解释的缺陷及其补救——兼谈中国式判例制度的建立〔J〕。法学，2003，（10）。

[22]高鸿钧。英国法的主要特征——一个比较观察〔J〕。比较法研究，1991，（4）。

[23]〔法〕勒内？达维。英国法与法国法：一种实质性比较〔M〕。潘华仿，高鸿钧，贺卫方。北京：清华大学出版社，2002.28

[24]贺日开。司法解释权能的复位与宪法的实施〔J〕。中国法学，2004，（3）。

[25]〔美〕汉密尔顿，等。联邦党人文集〔M〕。程逢如，等。北京：商务印书馆，1980.392[26]丁戊。法律解释体系问题研究〔J〕。法学，2004，（2）。

[27]陈卫东。我国检察权的反思与重构〔J〕。法学研究，2002，（2）。

[28]侯国云。论刑法司法解释的特征、原则与方法〔M〕//赵秉志，张军。刑法解释问题研究。北京：中国人民公安大学出版社，2003.198

[29]贺日开。司法解释权能的复位与宪法的实施〔J〕。中国法学，2004，（3）。

[30]陈金钊。论法律解释权的构成要素〔J〕。政治与法律，2004，（1）。

[31]牛振宁。最高法院规则制定权研究：比较与借鉴——以美、日两国最高法院为解析对象〔M〕//左卫民。最高法院研究。北京：法律出版社，2004.151

[32]苏力。司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入〔J〕。法学，2003，（8）。

[33]〔美〕理查德？A·波斯纳。法理学问题〔M〕。苏力。北京：中国政法大学出版社，1994.8

[34]王申。“千年之交司法改革”国际学术研讨会综述〔J〕。法学，2002，（2）。

[35]黄斌。合法性审查与司法解释〔M〕//北京市东方公益法律援助律师事务所。公益诉讼（第一辑）。北京：中国检察出版社，2006.95

[36]〔美〕克里斯托夫？沃尔夫。司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁〔M〕。黄金荣。北京：中国政法大学出版社，2004.16

[37]最高人民法院于2007年3月出台的《关于司法解释工作的规定》进一步规范和完善了司法解释工作，其中规定涉及群众切身利益司法解释出台前要向社会公开征求意见。

[38]最高人民法院民事诉讼法调研小组。民事诉讼程序改革报告〔Z〕。北京：法律出版社，2003.181

[39]傅玉林。审级制度的建构原理——从民事程序视角分析〔J〕。中国社会科学，2002，（4）。

[40]牛振宁。最高法院规则制定权研究：比较与借鉴——以美、日两国最高法院为解析对象〔M〕//左卫民。最高法院研究。北京：法律出版社，2004.22

[41]SusanLowBloch&ThomasG.Krattenmaker.SupremeCourtPolitics：TheInstitutionanditsProcedures.WestPublishing，INC.1994.

[42]傅玉林。审级制度与法制统一〔N〕。人民法院报，2002-07-05.

能动司法范文篇3

目前我国正处于社会转型期和矛盾多发期，社会发展瞬息万变，而法律的制定具有滞后性和局限性，无法紧跟时展的步伐，尤其法院执行工作是在开放的环境下进行，这就要求法官在执行过程中能够因地因时制宜，充分发挥主观能动性，做到能动执行。我国为什么要实行能动执行总结起来有以下几点：1．执行权本身既具有主动性。民事执行权作为国家权力的一种形式，对其如何界定，学界一直存在争议，主要有三种观点：一是司法权说。即认为民事执行行为是由国家司法机关来实施的强制行为，因此民事执行权是司法权。二是行政权说。该说认为民事执行行为不是为了解决当事人之间的纠纷，而是为了使生效的裁判文书确定的内容得以实现，以维护司法裁判的权威性。执行权具有主动性、非审判性，追求及时、有效、连续。与以中立性、被动性、裁判性为特点的司法权有根本区别，因此执行权是行政权。三是折衷说。认为执行权既具有行政权属性，又具有司法权属性。理由是民事执行中包含了两种性质的行为——执行行为和执行救济行为。前者是执行机关所采取的查封、扣押、冻结、拘留等强制执行措施，具有主动性、非中立性、非平等性等行政权的性质。后者是指执行程序的争议，如执行异议的审查，同样具有被动性、中立性、平等性等司法权的性质。也就是说执行行为具有行政权属性，而执行救济行为具有司法权属性。笔者赞成第三种观点，折衷说从理论上正确区分了执行行为和执行救济行为的不同性质，在制度上更好的优化审判权和执行权的设置，即审判职能由审判机构来实施，执行职能由执行机构来实施。从实践来看，执行过程中的“调查被执行人的财产、送达有关法律文书、指令协助执行单位进行协助执行、公告、督促被执行人履行义务等等，这些工作所体现的职权不是司法权，而是行政权”。国外执行机构的设置和实践也支持了这一观点，如依据《俄罗斯联邦执行程序法》的规定，俄罗斯联邦司法警察和俄罗斯联邦各主体司法局的司法警察负责强制执行法院裁判和俄罗斯联邦其他机关的裁决，司法警察归俄罗斯联邦司法部序列。美国的执行工作由地方或联邦执行官来完成。联邦司法部内设联邦执行官署，联邦执行官署的最高领导为执行法官总监，由总统根据参议院意见任命。地方执行官由公众选举产生。可见，执行权也是行政权。综上所述，对于民事强制执行程序中的执行行为，可以认定其具有行政权的属性，应该具有一定的主动性。2．能动执行是“司法为民”的内在要求。我国的法院是人民的法院，“司法为民”是法院各项工作的宗旨。这就决定了人民法院在执行过程中，必须切实为维护人民群众的利益出发，保护好他们的切身权益。我国的法治建设才进行了短短的几十年，相对于国外几百年的发展历史，还处于起步阶段，人民的法制观念和法律素养还远没有真正的形成。很多当事人在收到裁判文书后，不知道如何有效实现裁判文书上确定的权利，对申请执行及法院的执行措施根本不了解，遗漏被执行人、遗忘申请执行的时间等情况时有发生，导致执行效率低下。在中国当下的法治语境中，如果拘泥于司法的被动性，而忽略司法的能动性，势必使当事人的合法权益得不到及时有效的保护。因此，我国司法机关在执行程序中不具有超然中立的被动地位，执行措施的实施，执行程序的启动、运行、推进、矫正等都天然的具有职权干预、积极主动的色彩。3．能动执行有利于破解“执行难”。“执行难”是指当事人有履行能力，由于各种原因而得不到执行的情形，所谓的“执行难”主要有“四难”，即被执行财产难寻，应执行财产难动，被执行人难找，协助执行人难求。尽管造成执行难的原因错综复杂，甚至根本的原因是诚信体系不完善等外部因素，但是，社会各界更加关注人民法院自身的态度和作为。当前通过能动执行来完善执行制度，加大执行力度，不失为破解“执行难”的有效途径之一。能动执行要求法院积极主动的去调查财产线索，有利于缓解执行财产难寻的难题。实践中，有人根据民诉法“谁主张谁举证”的原则，要求申请人提供可供执行的财产线索，这“在理性上，可能是受审判方式改革的影响，将强化当事人举证责任的经验移植到执行工作中，也可能是诉讼模式由职权主义向对抗主义靠拢之趋势在执行领域的反映。”如前所述，执行权具有一定的行政权属性，执行机构应当主动积极的实施执行行为，而不是被动的等待申请人举报财产线索。同时，对有履行能力而拒不履行的被执行人采取在媒体上曝光、在征信系统上录入欠债信息、限制其出境、直至追究其刑事责任等措施。对有协助义务的单位及其主要负责人，法院应主动向纪委、监察等部门通报，情节严重的采取罚款、拘留等措施。这些措施在一定程度上能够化解“执行难”的局面。

能动司法在法院执行过程中的体现运用

我国的能动执行是指人民法院以能动司法理念为指导，充分发挥主观能动性，积极行使职权，主动考虑执行要求，主动推进执行进程，快速兑现债权，全力化解矛盾，实现案结事了。它应该是覆盖立案、审判、执行全过程的系统工程。（一）能动执行在立案阶段的体现运用我国民诉法第212条规定“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行”。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第19条规定，可由审判员移送执行的生效法律文书具体包括以下三种：（1）发生法律效力且具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书；（2）民事制裁决定书；（3）刑事附带民事判决、裁定、调解书。从法理上分析，当事人有权自行处分自己的私权，对于是否申请强制执行，理应由当事人来决定。因此，民事执行程序的启动，原则上应以当事人的申请为前提。但完全依当事人申请启动执行程序，并不利于从立案审理执行全过程协调考虑执行效果，也不利于保护当事人的合法权益，存在制度上的缺陷。为此，应该允许法院在事先征得当事人同意的前提下，由审判人员直接移送立案部门立案执行，免除债权人申请执行的手续。广州从化法院在这方面做出了有益的尝试，具体方法是：在立案时，向当事人送达《主动执行告知书》和《主动启动执行程序确认书》，说明主动启动执行程序的情况，并征询当事人意见，如同意法院主动启动执行程序的，在确认书上签字，裁判文书生效后，当事人无需申请执行，由审判人员直接移送立案部门立案执行。（二）能动执行在审理阶段的体现运用民事诉讼程序中的审判程序和执行程序看似两个具有相对独立性的程序，审判程序的任务是查清事实真相，正确使用法律，通过裁判文书的形式明确双方的权利和义务，执行程序的任务则是督促义务人切实履行裁判文书确定的义务，以保障权利人的合法权益。但是当事人通过诉讼并不仅是为了得到一纸公正的判决，他们更在意的是自身权益是否得到有效实现。因此，审判部门从一开始就应考虑执行可能，做到能动司法。具体体现为：（1）坚持调解优先、调判结合。能够调解的案件，尽量调解结案。能够当场兑现的尽量做到当场兑现。同时，在调解书中写明督促履行的条款，如在分期履行的调解方案中，写明“如有任何一期逾期的，可对剩余未到期案款一次性申请执行”。从源头上减少进入执行程序的案件，以缓解目前我国法院普遍存在的案多人少的矛盾。（2）积极引导当事人进行诉前、诉讼中的财产保全。从执行实践来看，采取了财产保全措施的案件较未采取财产保全的案件有效执结率明显要高很多。而且采取财产保全措施后，往往能促成义务人自动履行案款。（3）制作裁判文书时，应考虑内容的可执行性。实践中经常出现由于案件审理法官没有办理执行案件的工作经验，导致裁判内容表达不清，存在歧义，或无法实际操作的情况。（三）能动执行在执行阶段的体现运用1．主动进行财产调查。法院对被执行人财产的调查，不应局限于申请人举报的财产线索，还应当依职权积极主动的对被执行人的财产状况进行调查。通过查询银行、房管、车管、工商等，对被执行人的财产状况进行全面的摸底。2．主动采取限制、处置、惩戒措施。对已查实的被执行人财产，及时采取查封、扣押、冻结等控制措施，及时主动的对被执行人的财产进行拍卖、变卖、抵债等，以尽快实现债权人的债权。对有能力履行而拒不履行的被执行人，主动采取电视台曝光、欠债信息录入征信系统、限制出境、限制高消费、拘留等执行措施，对构成犯罪的主动移送公安机关。形成强大的执行威慑力、公信力。3．对弱势群体加强司法救助工作。执行过程中会碰到被执行人确实无财产可供执行的情况，为体现司法为民的执行宗旨，结合执行工作的现实需要，设立执行救助专项基金，对因交通事故、人身损害、刑事附带民事以及家庭赡、扶、抚养等金钱给付案件造成生活困难的弱势群体进行及时、准确的司法救助，可以有效缓解因执行不能而使申请人生活陷入困境，促进社会和谐有序发展。（四）能动执行在执行程序终结后的体现运用对于确无财产可供执行的案件，我国司法实践中设置了本次执行程序终结的退出机制。这里所说的终结只是执行程序上的暂时终结，并非实体权利的丧失。如发现新的财产线索或出现可供执行的财产，仍然可以恢复执行。为切实保护当事人的合法权益，维护司法的权威和公信力，即使案件已经程序终结，执行机关也应该随时关注被执行人履行能力的变化，主动寻找财产线索。如笔者所在法院的执行机关，了解到辖区内有村集体在分配土地征用补偿款，既主动向村集体组织发出协助执行通知书，对为该村集体成员的被执行人的补偿款予以扣划，使一批多年无法执行的案件得以有效执行，获得当事人的赞许。

能动执行的制度完善

（一）积极推动能动执行的立法工作，使能动执行有法可依对于在能动执行的探索过程中已经取得的积极成果，有必要通过立法的方式予以巩固，并加以推广，以形成有中国特色的能动执行法律体系。对能动执行过程中遇到的根本、疑难、普遍性的问题，应该确立统一的价值取向，出台相应的司法解释。比如可对能动执行的原则、主动启动执行的程序、主动推进执行的程序等方面进行立法。加强能动执行方面的立法，可以有效的防止各地法院在具体的实施过程中出现各自为政或随意化的情形，使能动执行有法可依，从而最大限度的发挥其作用。（二）建立健全能动执行的配套制度，推进执行制度改革首先，要重点加快财产查控系统的建设，成立执行指挥中心，由专门的财产调查小组对被执行人的财产进行统一查询、统一查封、统一冻结。其次，完善能动执行的案件流程管理，形成立案、执行措施运用、评估拍卖变卖、执行款物发放、执行结案等方面的制度，建立一个对能动执行方方面面全覆盖的制度体系。再次，加强廉政制度建设，推行阳光执行，执行案件信息和进展情况接受当事人查询，让能动执行的各个环节置于当事人和人民群众的监督之下。（三）加强执行队伍建设，保障能动执行顺利开展能动执行的实施者是人民法院执行机关，而践行者则是每一位工作人员。能动司法能否在法院的执行工作中得以顺利开展，取得良好的法律效果和社会效果，关键就要看从事执行工作的队伍是否是一支作风优良、纪律严明、执法公正的队伍。只有在工作中认真负责，严于律己，积极有为，并且对于出现的问题能够去深入的了解，找到问题的根源继而提出合理的解决措施，才能取信于民，提升司法的权威性和公信力。

能动司法范文篇4

基层法院是劳动争议案件的初审法院。在适用劳动合同法的过程中，基层法院与当事人的接触最直接，对劳动争议的感受最深、困惑最多，因此，他们对劳动合同法的实施所做出的回应也最早，采取的措施也多种多样。例如，许多地方的基层法院都建立了主动联系企业制度，珠三角的一些基层法院建立了劳动争议司法提前介入制度②。本节以深圳市B区人民法院司法提前介入制度为例，分析基层法院司法能动的社会效果。所谓劳动争议司法提前介入，是指在群体性劳动争议发生之后，人民法院受理之前，借助应急响应机制，人民法院会同政府职能部门和相关单位，迅速介入处理劳动争议，通过排解疏导、说服教育和劝导协商，在查明事实、分清是非的基础上，促成劳资双方自愿达成协议，以解决劳动争议。可见，司法提前介入的主体是基层人民法院；介入的时间以人民法院是否受理劳动争议为节点，在此之前﹙如劳动争议发生时、或处于调解、仲裁中﹚介入均属于提前介入；提前介入的对象是可能影响劳资和谐和社会稳定的群体性劳动争议，该类争议发生于多个劳动者或工会与用人单位之间，包括十人以上劳动者因相同原因而引起的争议和因签订、履行集体劳动合同发生的争议。司法提前介入的方式主要包括：﹙1﹚赶赴现场、稳控场面、了解事态、释法说理、积极引导、着力调解；﹙2﹚加强与政府职能部门、司法所、街道办事处、人民调解委员会等沟通和交流，实行联动调解；﹙3﹚加强与企业工会组织、台港商协会等机构沟通，增强劳动争议当事人及社会各界对人民法院工作的理解和支持；﹙4﹚优先审查并处理劳动者向人民法院提出的诉前保全或诉讼保全申请③。在调查中，基层法院的领导表示，司法机关主动延伸司法审判职能，提前介入群体性劳动争议，取得了良好的法律效果和社会效果，符合当前维护社会稳定和建设和谐社会的大趋势。基层法院的法官是如何看待司法提前介入呢？请看下面对基层法官的访谈记录。基层法官：我们是基层法庭，所以我们扮演的是万金油的角色，街道维稳也得参与。劳动合同法实施后，劳资纠纷的案件出现井喷现象，2009年相对有所回落，但依然处于高位状态。因此，在寻求解决途径时，我们把调解贯穿到劳动仲裁和审判的全过程。在解决劳资纠纷过程中，街道劳动仲裁庭和我们法庭有经常性的沟通，尽量做到裁审不脱节。在解决群体性劳动纠纷时，我们法庭和仲裁庭一起提前介入，群体性事件越往后，当事人之间的矛盾也越大，纠纷就越难解决，提前介入可以将矛盾及时化解在萌芽状态中。我们注重调解、提前介入的做法及时化解了矛盾，有效的解决纠纷，对劳资双方和政府、法院都是有利的。我们的做法也受到上级领导的肯定。﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚按照基层法院的说法，司法提前介入形成了群众、企业得实惠，政府得稳定，法院省资源即“三得一省”的四方共赢局面：企业通过调解解决纠纷可以降低支付成本，从而促使更多企业愿意通过调解的方式来解决与劳动者的纠纷；劳动者通过调解解决纠纷可以大幅度缩减讨薪期限，降低讨薪成本，促使更多的劳动者愿意通过调解方式来解决与企业的纠纷；纠纷的妥善调处初步改善了政府官员“上班有人跟、吃饭有人等、出门有人缠”的尴尬局面，政府可以集中精力抓经济建设。总之，司法提前介入劳动争议，有效地安抚当事人的情绪，缓和、化解了当事人之间的对抗与冲突，达到了化干戈为玉帛、重建和谐关系的效果，营造了谦让融和的良好人际氛围，促进了和谐社会的建设。劳动争议司法提前介入的主要做法是法院主导下的调解，可以说它是当前“大调解”机制的产物，也是能动司法的极致体现。司法提前介入虽然取得了一定的社会效果，但是也面临不少法律问题和理论困境。第一，法律依据不足，有违司法的基本原则。为规范劳动争议司法提前介入，B区人民法院制订了相应的实施办法。该办法声称其法律依据是《劳动法》、《企业劳动争议处理条例》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》和《民事诉讼法》等有关法律、法规，但是翻遍这些法律，并无任何司法提前介入的规定。在法无明文规定的情况下，司法机关主动介入劳动纠纷，有违独立、被动的司法属性，有违不告不理的诉讼原理。如果从司法能动的角度看，司法提前介入已经不是司法能动，而是“超级”司法能动了；或者与其说是能动司法，不如说是违法司法。第二，消解仲裁前置程序，调解结果的法律效力存疑。根据《劳动争议调解仲裁法》，劳动争议仲裁是诉讼的前置和必经程序，未经仲裁，劳动争议不能进入诉讼程序，人民法院不得立案。司法提前介入通常是人民法庭会同劳动仲裁庭和街道有关部门一起对群体性劳动争议进行疏导和调解，最后以法院的名义制作《民事调解书》。这种仲裁和诉讼合二为一的做法使劳动仲裁程序形同虚设，浪费了仲裁资源或者增大了司法成本；更为重要的是，这种明显违反程序法的做法会直接导致法院的处理结果没有法律效力。法院调解的提前是立案。在案件立案后到开庭审理前的调解是庭前调解，在开庭审理过程中的调解是庭中调解。司法提前介入的做法把法院的职责延伸到立案前，此种情况下的调解属于诉讼程序之外的调解，可称之为“诉讼外调解”。严格的说，在没有法律依据的情况下，诉讼外调解对当事人没有约束力。第三，多部门联动调解，模糊了法院与其他部门的职能界限。司法提前介入的理论基础是“为大局服务，为人民司法”。司法无疑要为大局服务，但是以什么样的方式为大局服务是需要规范的。大局是保增长、保就业、保民生，难道要求法院去招商引资﹙不幸的是，现实中真有法院被迫接受招商引资的任务﹚、向社会提供就业机会、向弱势群体发放社会救助？倘若真的如此，招商局、劳动局和民政局还有存在的必要吗？司法机关应该为大局服务，但是要以“司法”的方式为大局服务。司法提前介入的要害在于其突破了司法的界限，混同了司法职能和行政职能，使司法机关承担了本属于行政机关的社会控制职责。这就是颇受诟病的审判职能的行政化。另一方面，街道行政、劳动仲裁、人民法庭联合执法，融调解、仲裁和诉讼于一体，联合执法的处理结果对当事人来说实际上相当于终局裁决，无形中剥夺了当事人的诉权。从这个意义上说，司法提前介入不仅是司法行政化，而且行政也司法化了。第四，下级法院为上级法院设定义务，有违司法伦理。有关司法提前介入的实施办法规定：申请人对不予提前介入决定不服的，被申请人对提前介入决定不服的，可以自收到决定书或告知书之日起三日内向深圳市中级人民法院提出书面审查申请，中级法院应在七日内核查相关事实和理由，并将复查结果书面告知审查申请人。另还规定：对劳动争议司法提前介入涉嫌违规操作的，劳动争议当事人或利害关系人可以向深圳市中级人民法院提出异议申请，在提出申请后15个工作日内，中级法院应当给予书面答复，并做出相应处理。对这种下级为上级设置义务的做法，不知中级法院作何感想。

中、高级法院：以指导意见为形式的司法式立法

劳动合同法实施后，由于法律对劳动者的倾斜保护和国际金融危机的叠加影响，劳动争议案件的数量急剧上升。据统计，2008年全国法院受理劳动争议案件28万余件，较2007年增长93.93%，个别地方劳动案件增长达到200%①。当如潮的案件涌向法院的时候，法官们发现，声称倾斜保护劳动者的劳动合同法并不那么好用，因为审判实践中的许多困惑从中找不到答案。更为棘手的是，劳动合同法生效之时恰逢国际金融危机袭击中国，法律要求倾斜保护劳动者，但现实是许多企业面临破产，似乎更需要保护。在此种复杂的形势下，最高法院的司法解释迟迟未能出台，但是，堆积如山的案件总是要判的。于是，地方法院频繁召开内部研讨会，研究制定司法指导意见。广东省高级人民法院率先出台指导意见，随后，上海、江苏、浙江、山东、湖南等省市的高级法院也相继指导意见。许多地方的中级法院﹙如深圳、广州、南京、杭州、武汉﹚也以内部文件和会议纪要的形式制定劳动争议案件处理意见。各地法院制定的指导意见为本地区审理劳动争议案件提供了审判和裁决标准，改变了局部地区司法实践的混乱情况，有利于劳动纠纷的顺利解决，也有利于局部司法公正的实现。但是也应该看到，这些指导意见也产生了一些消极后果和溢出效应。﹙一﹚改变了劳动合同法倾斜保护劳动者的原则在司法实践中，地方法院实际上把劳动合同法中的倾斜保护原则修改为平等保护原则，有的地方法院甚至对劳资双方进行选择性保护。所谓选择性保护是指法院在处理劳动争议案件时有些方面向劳动者倾斜，有些方面向用人单位倾斜。广东省高院明确把平等保护劳动者和用人单位合法权益作为处理劳动争议案件的首要原则②，浙江省高院也作了类似规定③。上海市高院在其指导意见中虽然没有规定处理劳动纠纷的原则，但是在给基层法院的通知里指出：为切实维护劳动关系当事人的正当权益，按照“全面正确理解、鼓励诚实守信、平衡双方利益”的思路，以解决突出矛盾为重点④。其他法院虽然在指导意见中没有明确规定平等保护原则，但是从具体条款中或从司法实践中可以看出平等保护或选择性保护的意图。深圳中院指导意见没有规定处理劳动案件的原则，但从具体条款可以看出其“程序上向劳动者倾斜，实体上向用人单位倾斜”的办案原则。例如，在举证责任上照顾劳动者，加重用人单位的举证责任，在加班费和经济补偿上对劳动者作了许多限制性规定，明显向用人单位倾斜⑤。法院在审判原则上的转变，律师有切身的体会。请看对律师的访谈记录。律师：省高院和市中院指导意见出台之前，加班费的基数是以月工资的全部为标准，现在除了双方有约定外，则以最低工资标准为基数来计算。从指导意见的具体条文和我们所里承接的案子来看，法院很明显向资方倾斜。资方通过各种手段影响政府，再由政府影响司法，使司法向有利于自己的方向倾斜。资方把原来工资中的部分收入以补贴、津贴等形式来发放，以降低加班费和经济补偿的计算基数，但同时未减少员工收入，这正是资强劳弱的体现。﹙2009年10月22日，广东省L律师事务所访谈记录﹚不仅律师认为法院向资方倾斜，基层法院的法官也承认这一点。请看下面对基层法官的访谈记录。调查者：加班工资的基数是如何认定的？基层法官：首先看合同的约定，然后看实际支付，比如工资单，最后再看最低工资标准。加班费的案子很复杂，关键是证据上的认定很难统一，这时就会考虑形势，从大局出发。2007年之前，从保护劳动者的角度，多支持工人。但是后来发现，很多工人借此来滥诉，提出无理的请求，后来就按裁量的做法，比如工人提出12个小时，就做个折中，按10个小时算，后来工厂逐步规范了。省高院出台意见，如果证据确实真实，就可以认定，实质上这时天平偏向于资方。还有就是工资基数的认定问题。原来除少数例外，大多数收入都算作加班工资的基数，这样就造成工厂效益越好，死的越快。后来经济危机，为了保护企业，将标准工资改成正常工作时间工资，有约定的按约定，没有约定的，多数按最低工资来算。﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚﹙二﹚经济补﹙赔﹚偿支持额度减少，劳动案件数量大幅下降广东省高院规定，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，但约定的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。如果双方约定奖金、津贴、补贴等不属于正常工资，从其约定。深圳中院做了与广东高院类似的规定。这些规定不符合人们对正常工资的一般理解。工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工作报酬以及特殊情况下支付的工资等［6］。因此，奖金、津贴等应属于工资范畴。上述规定放任甚至怂恿企业以最低工资标准作为工人的正常工资，严重影响了工人的工资收入，对探底竞争起了推波助澜的作用。这些消极影响在对律师和法官的访谈中也得到了印证。调查者：省市两级法院的指导意见对你们办案有哪些影响？律师：在劳动案件中，加班费和经济补偿金的争议最为突出，占了80%，原因多为裁员、惩戒、辞退等。省高院和深圳中院的指导意见对案件结果影响很大。比如说加班费，之前能被法院支持的诉求在两个文件出台之后基本上不再支持，案件的胜诉率急剧下降，这导致律师们办案压力很大。﹙2009年10月22日，广东省L律师事务所访谈记录﹚基层法官：劳动合同法受政策的影响非常大，比如前几年对劳动者的支持力度很大，强行要求企业规范化，当然收到一定效果。但是金融危机后，企业面临生存压力，不单是用工成本的问题，还出现劳动者大量失业的现象。法律受到质疑。2007年之前，裁审差别很大，一审和二审差别也很大，特别是二审对劳动者的支持力度很大，现在发现为此付出惨重代价，案件太多，积压很严重。省高法意见出台后情况就变了。我个人看来，中院对于计算加班费太较真了。其实从社会效果来讲，没有多大意义。因为工人根本不看算法，只关注结果。中院一开始的做法实质是给劳动者一种暗示，很多案子都不调解，全都上诉，现在看来效果不好；现在我们裁审经常沟通，裁审的结果大体一致，调解也比较容易，也维护了法律的权威。﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚调查者：省高院和深圳中院指导意见出台以后，劳动者的胜诉率大概是多少？律师：就加班费来说，我所承办的案子90%以上都是败诉的。以前相似诉求的案子能胜诉，现在完全不支持劳动者的诉求。加班费争议标的较小的胜诉可能性比较大，或者是证据充分如合同已约定才可能胜诉，而且同一法院法官的判定标准也不一致。﹙2009年10月22日，广东省L律师事务所访谈记录﹚基层法官：说到胜诉率，要看怎么认定这个胜诉率，比如劳动者提出8个诉求，支持了5个，怎么判断胜诉率？还有很多没有什么争议的案子，判决支持劳动者，这样算胜诉率是没有意义的。用胜诉率难以准确表达劳动案件的结果，但是对劳动者支持的金额下降是很明显的，就是说支持的幅度下降是一个客观事实。﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚在访谈中有律师断言，这些指导意见出台后，劳动案件必然大幅下降，因为官司打不赢，没人愿意打官司。2007年，全国各级劳动仲裁机构当期立案为35万件，2008年因劳动合同法的实施立案数猛增至69.3万件，增加98%；到2010年，全国劳动争议案件回落至60.1万件，比2008年降低13.3%，如图1。深圳的变化趋势与全国类似，2008年，劳动争议案件比上年增加96.2%，到2010年，劳动争议案件比2008年下降27.5%，如图2。劳动案件的下降当然有多种原因，司法政策的影响只是原因之一。从变化幅度看，深圳2008年的案件增幅低于全国水平，但是2010年的案件降幅却远高于全国水平。这种变化也许与深圳司法政策前松后紧的巨大变化密切相关。﹙三﹚法律适用不统一，可能导致司法结果不公。各地法院的指导意见对同一法律事实的处理标准不一，主要体现在以下几个方面。第一，劳动争议受案范围差别很大。例如，关于社会保险争议，各地规定相距甚远。广东省高院规定，劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议，可作劳动争议处理，其他地方多无此规定。再如，关于招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇的，用工关系如何认定？广东高院规定，此种情况下，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理①。江苏高院并不区分是否享受养老保险待遇，用人单位只要招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系均按雇佣关系处理②，山东高院的规定与此类似。武汉中院的做法是：用人单位招用已达到法定退休年龄但未享受社会保险待遇的人员，双方形成的用工关系有书面约定的，按约定处理，没有约定的可以按雇佣关系处理③。第二，劳动关系的主体资格复杂。例如，广州中院规定，发包方将建筑工程发包给没有用工主体资格承包人的，劳动者与承包人之间形成雇佣法律关系，发包方和劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人应依法支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任④。这就意味着，在广州中院，承包人与非法招用的劳动者之间的纠纷不属于劳动争议，发包人的责任较小。而深圳中院规定，在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人⑤。即在深圳中院，承包人与非法招用的劳动者之间的纠纷属于劳动争议，发包人的诉讼地位是被诉人或被告，需要承担的责任较大。第三，经济补偿的规定不统一。劳动合同法规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同，并可以要求支付经济补偿。广东高院对此条规定作了变通，对劳动者的权利进行限制。它规定，只有在用人单位未依法为劳动者建立社会保险关系时，才支持劳动者解除劳动合同并支付经济补偿金的请求。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持⑥。深圳中院对上述问题作了不同的变通，它规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位未在劳动者要求之日起一个月内按规定缴纳的，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金⑦。显然，广东高院和深圳中院的规定都偏离了劳动合同法的本意。第四，举证责任的规定不一致。例如，多数法院对举证责任的规定并无明显倾向，但是深圳中院在举证责任上明显照顾劳动者。它规定，法院对于举证能力较弱的劳动者应当加强诉讼指导，并可对劳动者的举证期限酌定从宽；必要时应当依职权调查收集证据，不得轻易以劳动者证据不足或举证期限届满而驳回其诉讼请求。第五，诉讼时效的规定不一致。例如，浙江高院规定，劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；但劳动关系终止的，其申请仲裁的时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算⑧。但是，广州中院规定，人民法院审理劳动争议案件，应当适用劳动法关于仲裁时效的特别规定和民法诉讼时效之规定。对于劳动者追索两年内的劳动报酬和加班工资，人民法院应当予以保护⑨。我国区域经济发展很不平衡，各地收入水平差距较大，劳动关系的复杂程度也不同，因此，各地司法政策存在差异无可厚非，加班费和经济补偿在数额上的差别更是经济发展不平衡的应有之义。但是，同类案件的定性标准和经济补偿的比例标准应该是统一的，否则，同类案件在不同地区受到不同对待，很容易产生司法不公。比如，同样是建设工程承包人非法招用劳动者，在广州的发包人承担的责任较小，而在深圳的发包人承担的责任较大，这显然不够公平。

案结事了：地方法院的司法理性

﹙一﹚司法为什么“能动”学界有人认为，劳资矛盾已经成为影响我国社会经济发展的主要矛盾，当然也有人持不同意见。但是，无论如何，劳资矛盾在我国社会关系中已经非常突出是一个不争的事实。2008年，金融危机席卷全球，中国经济也不可避免地受到影响。春江水暖鸭先知。作为改革开放的前沿，长三角和珠三角的一些城市受金融危机的影响更为直接、更为深刻，这些地方的法院也最先感受到劳动关系的变化。国际金融危机使国内本已突出的劳资矛盾进一步激化，其在司法领域的突出表现是劳动纠纷案件的激增。劳动纠纷案件使劳动仲裁机构和基层法院不堪重负，由劳动纠纷引发的群体性事件也让政府焦头烂额。正是在这种大背景下，最高人民法院提出司法要“为大局服务，为人民司法”。大局是什么？在不同的历史阶段，大局的内容是不同的，但是相同的是，在大局这个指挥棒下，司法机关与其他行政机关没有什么区别。当大局是“保增长，保就业，保稳定”，那么法院主动上门为企业服务，着力解决群体性纠纷，就是法院的份内之事，哪怕突破法律的规定、突破司法的基本原则、突破法官的职业伦理也在所不惜。司法提前介入的做法得到上级领导的肯定，据说也得到群众的认可。为什么没有法律依据的做法还能得到肯定和认可？有些中、高级法院的指导意见明显与劳动合同法的规定不一致，为什么还能成为办案的依据？答案其实就是“管用”，这里的管用不仅是指能够解决纠纷，而且是指“司法”对解决纠纷是管用的，或者说“司法”比其他机构更有效地解决纠纷。请看下面的访谈记录。基层法官：维稳是我们基层法庭的一项重要工作。针对群体性、敏感性的事件，一般我们都会提前介入。提前介入收到的社会效果是很不错的。仲裁那边解决不了的问题，就会通知法院提前介入，因为司法毕竟还是相对具有威信的，解决起来比较顺利。还有就是我们也在思考，现在的一裁两审的做法是不是太冗长，有没有其他的更好的解决办法？﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚日本学者棚濑孝雄认为，审判制度的首要任务就是解决纠纷［7］，但是解决纠纷的方式在不同的法律文化中会有所不同。在西方法治国家，司法机关通过确认或创建规则来解决纠纷，从而产生所谓“规则之治”。在中国，人们更关注的是如何把纠纷解决好，至于通过什么方式解决纠纷反而不太重要了。苏力在研究基层司法制度时对此有精彩的论述：“基层法院法官在处理司法问题时一个主要关注就是如何解决好纠纷，而不只是如何恪守职责，执行已有的法律规则。在这里，诉讼根据、法律规定的法官职责、有关法律的程序规定和实体规定都不是那么重要，重要的是要把纠纷处理好，结果好，保一方平安；有关的法律规定往往只是法官处理问题的一个正当化根据，或是一个必须考虑甚或是在一定条件下必须有意规避的制约条件”［8］。这说明在基层法院，“管用”是第一位的，手段和方式是第二位的。﹙二﹚搞定就是稳定，摆平就是水平如上所述，地方法院的司法活动特别是基层司法活动的主要关注点是如何解决纠纷，真正做到案结事了。案结事了就是当事双方服判息讼，不能形成缠讼，更不能导致涉诉上访。缠讼可能导致改判或再审，上访被视为不稳定因素，这些都会影响对法官的考核，进而影响法官的待遇和前途。在这样的制度环境中，“搞定就是稳定，摆平就是水平”逐渐成为地方司法的理性选择。这种司法理性首先要求司法知识的地方性和灵活性。苏力曾对农村基层法官的地方性司法知识做过总结：在事实争议上，考虑案件处理必须结果比较公平；判断先于法律适用、法律推理和论证；抓住核心争议；依据对案件的直觉把握剪裁案件事实，避开那些认定有麻烦的、花上时间精力也未必调查得清楚的事实；防止激化矛盾等［8］。这些总结虽然针对农村法官，但是笔者认为也适用于城市法官。此外，在很多情况下，法官的知识不仅是地方性的而且是灵活性的，法官的知识依赖于对社会形势的判断。下面的访谈记录能为此提供一个注释。基层法官：在处理劳动争议的过程中，我们有一个很大的感想，就是劳动争议的解决要紧密结合社会形势的发展，因为在劳动法还有很多规定不全的情况下，处理劳动争议就不能像民法和刑法那样有明确的法律依据，而实践中操作起来就需要更多的灵活的解决手段，依据社会形势来解决争议就显得很必要。劳资纠纷的处理往往不能仅追求个案的处理，还得考虑裁判后的社会效果，处理不好的话，很容易引发群体性诉讼的现象。﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚地方司法理性还要求解决纠纷方式的灵活性，这种灵活性集中表现在调解方式被广泛运用，用最高法院的话说就是“调解优先，调判结合”。调解之所以被广泛运用，最重要的原因是调解的策略与地方司法理性所追求的案结事了﹙搞定和摆平﹚高度契合，这一点从下面的基层法官访谈记录中可见一斑。基层法官：我们调解的原则是合情、合理，当然也要合法。比如，工伤的调解是比较有争议的，从保护劳动者的利益角度出发，我们的标准是不能低于应得的70%—80%，当然也有案例拿到比应得还高的。我们不单从人道主义出发，还要从大局出发，尽快摆平。现在有些工人漫天要价，提出的诉求不合理也不合法。比如只能得两万的，他要求四万，企业一方做个让步，给三万的话，对于工人来说也是比原来高啊。我们有个案子，发生事故后，企业方面按两倍的标准来赔，但是工人一方却要求更多，甚至包括路费。面对这类案件，我们首先看证据，让自己心里先有个数，然后好对双方做工作。以前当事人的诉求比较合理，现在当事人提的要求越来越高，一看起诉状多是10万以上。主要原因是现在劳动案件不收费。我们处理一个案件，申请300多万，最后裁决才72元。这个案子背后有黑律师在挑唆。﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚实际上，司法实践中的调解比上述法官所谈的内容更加复杂。调解过程是一个复杂的心理和社会过程，涉及心理博弈、利益权衡、讨价还价、妥协让步、国家法律、民间风俗、社区情理甚至威胁暗示等多种因素。因此，调解过程遵循的是实践逻辑而不是理论逻辑。与诉讼过程相比，调解过程更像一个黑箱，不具有清晰性和可预测性，其所获得的正义只能称之为“调解正义”，某种意义上也可以称为“模糊正义”，但很难称为法律正义。﹙三﹚地方司法理性的多维效果2004年，最高人民法院在《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》中提出“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的工作方针。应该说这一方针比较科学地界定了调解与判决的关系，但是，2009年，最高法院又提出“调解优先、调判结合”的原则，对纠纷解决的原则作了重大调整。上有所好，下必甚焉。高层提出调解优先，基层就能把调解强调到极致。2009年河南省南阳中级人民法院决定在全市基层法庭开展“零判决”竞赛活动﹙即实现100%调解结案﹚，随后，河北、广西、福建等地也相继开展“调解年”活动，目标直指“零判决”。一时间，“零判决”活动此起彼伏，蔚为壮观［9］。可能是因为过于极端，“零判决”未能得到最高法院的明确肯定。各地更为普遍的做法是，对各级法院设置调解率作为对法院和法官的考核指标。对调解的过度强调源于司法的实用主义追求。从表面上看，司法把解决纠纷、案结事了作为唯一的追求，但是实际上，在中国的现实语境中司法承担着多样化的功能。首先，司法承担着政治功能，“一种独立于常规司法强调的解决纠纷与确认规则之外的功能”［8］。“为大局服务，为人民司法”是司法的政治功能的集中表现，而且这一功能具有元功能的地位。其次，政治功能作为元功能可以衍生出许多其他功能，例如，解决纠纷，维护大局，产生政绩，适用规则等。在这一功能体系中，适用规则的地位比较微妙。因为在许多情况下规则只是一个象征性的符号，或者规则只是被选择性适用。司法的这种实然的功能结构潜伏着巨大的功能冲突。苏力曾把这种冲突归因于现代化和民族国家的建构。他说：“我们看到，这个遵循规则与纠纷解决的两分和冲突实际是现代化和现代民族国家之构建带来的，现代民族国家的形成要求规则的统一、暴力的垄断，地方性规则在这一过程中逐渐失去了其正统性”［8］。如果我们把民族国家作为控制变量，从司法过程的角度来观照城市基层法院，也可以发现司法的多种功能之间存在冲突，不过，这种冲突就不再是民族国家的构建带来的，而是司法行政化和大局观带来的，或者说是地方司法理性带来的。关于地方司法理性的负面影响，许多学者都做了卓有成效的研究。有的学者认为，动员各种资源来保证司法判决得以落实，很容易使法院变得更像地方政府的行政机构，不仅会为地方各类机关干预法院开通了渠道，而且会使法院从一个依据规则解决纠纷的机构蜕变为一个纯粹的纠纷解决机构，从而不仅会增加法官的非专业化活动，而且会限制法官的专业化知识的累积和提供［8］。还有学者认为，在调解的过程中，法官“在即时性的反应中求助于一切可以达成目的的知识和惯习，而不一定遵守单一的逻辑，这就导致对结果的看重以及为了效果倾向于牺牲逻辑以及规则”［10］。笔者认为，司法在劳动争议中提前介入以及过度强调调解，是对司法权威的透支，最终会损害司法权威。在基层流行的“搞定”和“摆平”，实质是为一时之稳、贪一时之功而不择手段，客观上纵容了“会哭的孩子有奶吃”，牺牲了制度的权威性，动摇人们对规则的信心。

能动司法范文篇5

关键词：转型中国；能动主义；克制主义；司法立场

凡是可以说的东西都可以说得清楚：对于不能谈论的东西必须保持沉默。

——维特根斯坦《逻辑哲学论》

中国正处于社会转型时期，转型时期司法立场问题也越来越引起人们的关注，关于司法能动与克制的问题也争论不休。在无法说服对方的情况下，主张极端能动或者克制的已经淡出学界，妥协的意见似乎成为学界的主流，只是各有偏向而已。司法克制下的能动主义、温和的司法能动主义、能动主义与克制主义的平衡等主张浮出水面。然而，什么样的司法状态才能够克制、温和、平衡呢?我想论者自己也无法掌握这个“火候”。这种学术主张也仅仅是“看上去很好”罢了。我认为转型时期的中国，还不存在确定的司法立场，复杂的社会环境之下，无法一劳永逸地套用西方语境下的司法能动或者司法克制的理论。在当下中国，司法的立场是浮动的，司法能动或者司法克制，不是非此即彼，也不是简单的耦合。法官们，甚至同一个法官，选择司法能动抑或司法克制，仅仅是概率和程度问题，并没有形成固定的司法意识形态。中国语境之下，法官深受体制内外的制约，形成了自己的司法立场与策略。

一、法官也是“官”

在古代中国，司法与行政合一，法官也是行政官员。近代以来，法官成为独立的案件审理者，但法官身上的“官”意识并没有消退，无论法官自己还是大众。依旧将法官视为“官员”。既然是官员就应该“为人民服务”，“想人民之所想，急人民之所急”，这是人民对于法官的期望，法官可能就是他们心中的“青天大老爷”，能够“为民做主”。有的法官内心也存在一种“清官”意识，都会努力树立“清官”形象。作为“清官”，那就担负着保一方平安的重任，法官就必须坚持“案结事了”，此时的法官就不能被动司法，生硬地按照法律规定完成一纸判决了事。因为他是“官”，必须平息事端，不能将事件升级，否则就会丧失民心，官位也将不保。作为官员的法官，尤其是基层的法官，一直被这种“官”意识束缚着。这样的司法处境，法官不可能再坚持克制主义的立场，他必须将问题消除在基层。法官不但需要用法律与事实说话，还需要运用习惯、道德的力量，甚至还要发挥自己的人格魅力，努力化解矛盾，平息事端。为了做一个“清官”，要做到“上不违反法意，下不拂于人情”，法官需要坚守法律，但又必须超越法律，因而法官的司法立场是矛盾的，甚至这种选择是痛苦的。毕竟能动还是克制都是有风险的。“法官的角色充满了矛盾的内涵，合格的法官必须在这多重的矛盾结构中理清对立关系，实现恰当的自我定位，方可进入角色。”

法官作为“官”，同样需要政绩。法院的绩效考核制度就是要评价法官的“政绩”。一般对法官的绩效考核包括办案数量、审判质量、审判效率和审判技能。“中国法院系统实行的是一套以‘数字化管理’为特征的，包括了指标设定、指标考核和指标激励、基本同构化的绩效考核评价制度。”法院系统的管理体制与行政机关的绩效考核并不存在太大的差别。这些绩效考核标准涉及到法官的升迁以及奖金等福利待遇。在这样的管理体制下，法官的“官”意识会进一步增强，法官不但要会审理案件，还要学会“做官”。法官的视野里就不仅仅是法律与纠纷事实，他还需要根据法院系统的考核指标选择每一个案件的司法立场，在一个收益较高的司法立场下完成案件的审判。法官会思考如何审判才能提高审判质量，提高审判效率，努力为自己的年终考核“加分”(至少不是减分)。面对一个案件时，如果法官认为坚守法律文本裁判风险更小收益更大，法官一定会坚持克制的立场；反之，如果法官认为超越法律收益更大时，法官一定会变得非常能动。这就是为什么同一法官对于案件会选择不同的立场，同一案件不同的法官作出不同的裁判的原因。法官受到“政绩”的制约，法官的立场甚至是身不由己的。一定程度上，法官是以如何获得更好的“政绩”为目标的，而不仅仅是以纠纷的解决为目标。有些复杂的案件能够迅速判决，而一些事实清楚的简单案件却久拖不决，原因不在于案件本身，而是涉及到法官甚至是法院的“政绩”。事实上，我们也不能诟病法官立场的摇摆不定，这是法官作为理性人作出的选择，绩效考核的激励机制关乎法官在法院的“生存权”。

法官不仅是一个法律人，而且是一个政治人。法官不但要关心法律问题，还要关心政治问题，尤其是在案件审理中涉及到社会影响重大的案件，法官需要通过审判活动“维护安定团结的政治局面”。在网络异常发达的今天，案件的影响力会迅速扩大，如果法官不能“保一方平安”，将一个法律案件演变成社会事件，法官就难以逃避政治责任。法官需要根据判决引导舆论方向，法官在大众与媒体面前更加愿意做出妥协的姿态。法官在案件审理中，无法坚持西方语境下的严格法治原则，复杂的中国国情决定了法官会用“治理”的思维解决纠纷，维护稳定。法官的立场也会基于政治责任的压力适时变化，不会一成不变。

事实上，法官在司法立场的选择上更有话语权，比学者空泛地谈论不同司法立场的利弊更有意义。学者们为法官司法能动或者司法克制设定了限度，而这对法官而言几乎是天方夜谭，法官有自己的理性选择，学者们刻意安排的应然的司法立场可能是徒劳的。在基于“清官”形象、“政绩”以及政治责任的压力下，法官比学者更加关注自己的司法立场，法官有更加复杂的立场与策略选择，绝非学者们想象的那么简单。

二、仅凭“司法权”不足以自行

在西方语境之下，司法能动主义的一个前提就是司法独立。当前中国也存在司法能动主义的趋势，但中国的司法能动与西方的司法能动却截然不同。中国司法能动主义产生的原因之一恰恰是司法的不独立(至少不是西方法治意义上的司法独立)。正因为司法的不独立，司法机关不得不借助其他权力完成自己的使命。我们也无须完全效法西方式的司法独立，在中国，虽然仅凭“司法权”不足以自行，但与其他国家机关和组织协作而形成的社会联动，经常可以“化干戈为玉帛”，维护社会的稳定与经济发展，未免不是中国的司法智慧。

法院也并不仅仅是解决纠纷的专门机关，其被赋予了更多的间接职能，做出的判决不但要实现法律效果还要保障社会效果。“我国社会问题的产生、社会纠纷的形成有复杂的社会因素，这就要求我们不仅要考虑纠纷处理的现实合法性，也要考虑形成纠纷的复杂社会因素，同时兼顾纠纷处理的社会效果。”

司法的目标已经超越了法律层面，深入社会的多个层次。甚至有的地方法院提出了“能动主义八四司法模式”，司法的功能与经济发展、社会稳定、公序良俗等都建立了联系。司法所要追求的目标越多，所需的投入也会越大，法院凭借自身的权力资源并不能完成这些宏大的目标，其不得不借助更多的权力资源。司法场域必须融入更大的权力场域(政法委、党委、政府、人大、政协)完成国家和社会赋予的司法使命。司法机关缺乏足够的权力资源，司法机关必须求助于其他权力，司法能动可以解决司法机关的燃眉之急。

这里以陕西陇县人民法院所实践的案结事了的“能动主义八四司法模式”为例，分析法院司法立场的选择与策略的运用。可能陇县经验并不具有代表性，但至少可以反映出一些当前“流行”的司法趋势或者理念，也就是具有概率意义。

材料一：

1.目标四为民：第一，关注民生；第二，促进民主；第三，服务民建；第四，保障民享。

2.理念四转变：第一，由真理至上向公平至上转变；第二，由认知理念向实践理念转变；第三，由辩法析理向案结事了转变；第四，由法律智慧向司法智慧转变。

3.方式四联动：第一，上下联动，实现基层化解纠纷与法院审判衔接互动；第二，左右联动，实现其他解决纠纷机制与法院审判衔接互动；第三，内外联动，实现法官主导审判与当事人主导审判衔接互动；第四，心物联动，实现法官自由心证(主观判断)与法律严密论证的逻辑演绎衔接互动。

4.审理四结合：第一，法院审判与群众路线相结合；第二，司法政策与法律规则相结合；第三，庭外理案与开庭问案相结合；第四，法律认知与社会认可相结合。

5.机制四能动：第一，审监能动；第二，审执能动；第三，审立能动；第四，审管能动。

6.保障四强化：第一，强化法官调查取证的作用；第二，强化法官主导庭审的作用；第三，强化法官修复社会关系的作用；第四，强化法官促进稳定和谐的作用。

7.监督四到位：第一，质量考评到位；第二，法纪监督到位；第三，道德自律到位；第四，责任查究到位。

8.效果四统一：第一，法律效果与维护执政地位的要求相统一；第二，与经济社会发展的要求相统一；第三，与天理国法人情的要求相统一；第四，与维护社会和谐稳定的要求相统一。

从陇县经验可以看出，司法的目标是非常全面的，“民生、民主、民建和民享”的目标也符合行政机关、甚至立法所要追求的目标。司法机关作为裁判机关，没有立法权力，缺乏支配财政和人事任免的权力，依靠自己的力量，完成上述四个目标几乎是不可能的。审判机关无法通过宏观的政策影响社会，只能从个案的“案结事了”逐渐地影响社会，努力实现司法的目标。学界从西方自由主义法治语境出发，衡量中国面临的现实问题，对司法机关的立场以及法官的角色提出了质疑，并努力建构一套理想的司法蓝图，试图说服法官去遵守。然而，法官在现实的制度环境下，法学家的构想是“无法完成的任务”，法官的职责决定了他必须解决当下的案件。笔者认为法官在司法目标面前，不存在法学家为其设定的司法立场，他们是实用主义者。如果法官“在法律与事实之间来回往返”之后可以顺利地完成司法的目标，为了节约成本，法官就不会去“麻烦”其他国家机关。此时，司法的立场是克制的，因为能动是无效益的。

转型时期，农业社会、现代社会和后现代社会的混合是现实国情，社会矛盾与纠纷比较突出，并具有很强的“个性”。依靠通行全国的法律规则有时无法回应现实中的问题，即使实现了法律效果，但也无法实现社会效果。法官作为纠纷的裁决者，被推到了风口浪尖。于是，对法官角色定位的批评声音不绝于耳，法官受到了社会与学界的多重“指控”。“因而糟糕的是，一方面，由于充满了太多对法治原则的理念崇拜以及对实际法律生活的太多想像，他们忽略了对当下中国法官在其角色扮演的过程中所需要的具体知识作类型分析；结果，当这些判准逐渐成为一种社会主流的法律话语时，人们却发现其所蕴涵的法治理想和权利观念在社会现实、特别是在具体司法实践的拷问下会时常陷入‘失语’的尴尬。”目宏大司法目标指引下的法官，对于能动与克制有自己的一套规则。法官不能完全用法律裁剪事实的时候，就需要进行“社会联动”。“上下联动”，实现基层化解纠纷与法院审判衔接互动，通过“一村一法官”，与群众的互动，运用法律、政策、民间规则甚至道德教化的力量平息事端。“左右联动”，当司法权力遭遇瓶颈的时候，法官必然寻求其他权力资源，党委、政府、人大以及政协等国家机关和组织都可能成为法官求助的对象。法官并没有一个固定的裁判模式，只要是有利于案件解决，不影响自身的考评，维护了社会的稳定，法官就会运用自己的司法智慧选择司法的立场。所以，法官的司法立场是以司法目标为导向的，并不是以法学家的理论为导向的，再完美的法律理论也无法超越实践的力量。在陕西陇县，已经将司法的主题定位在“能动主义”，法官就会运用各种手段实现“四目标、四联动、四结合、四强化和四统一”等体制要求，努力扮演一个能动的角色。如果法官背道而驰，法官的“政绩”将受到影响，责任查究也将随之而至。

在“陇县经验”背后，我们也可以发现司法立场选择的另一个视角。从陇县政府网站上获悉：陇县是国家扶贫工作重点县，地处陕西西部边陲，面积2418平方公里，辖10镇5乡1个管委会，158个行政村，1000个村民小组，总人口25.03万，其中农业人口22.27万。在一个农村人口占绝大多数的贫困县，司法权力对于生活在农村的人们来说是陌生的，法院肯定是在县城内，人们更加熟悉的是乡政府和村委会(巧合的是，被学界热议的电影《秋菊打官司》就是在这个县城拍摄的，从这个层面上也可以推测或者假设当地老百姓对于司法的陌生与疏离)。在一定意义上，我们将陇县界定为乡村社会。乡村社会人际关系是密切的，人们都是“低头不见抬头见”，相比城市，和谐的社会关系在农村社会里就是一笔财富。在城市人们之间出现难以调和的矛盾，可以通过工作单位或者居住地点的变化回避破裂的人际关系，农村却不能随便迁出自己的村庄。在农村人们的生产生活存在一定程度的互助，如果关系破坏，对于当事人和社会都是损失。在司法克制主义的立场上，司法权具有独立性、被动性，法官坚持“不告不理”，法官对于到法院诉讼的案件依法做出裁判，基本已经完成了法官的使命。对于当事人双方未来的关系。通常不在法官考虑的范围之内。如果说持克制立场的法官在城市社会有用武之地，在农村社会将困难重重。

在农村社会，一个或者几个姓氏的人们经常生活在一个村落，通常，他们或远或近地存在一定的亲属关系，这种关系不同于城市社会的陌生人关系。他们之间的一些矛盾就可能演变成子孙未来的仇恨，世代延续，成为农村社会矛盾冲突的隐患。法官消极地做出裁判，可能将矛盾推向了社会和未来。在农村社会，法官的思维不是现代的法治思维，而是治理思维，法官要认识到“百姓事情无小事”，努力“大事化小，小事化了”，做到“为官一方，保一方平安”。在农村社会办案，法官要力争做到“扩大办案效果，处理一案，教育一片”。司法权在进入农村社会时，需要将人们“拥护不拥护、满意不满意”作为衡量司法的主要标准。我认为这就是“能动主义八四司法模式”诞生在接近农村社会的陕西陇县，而没有出现在城市社会的陕西西安的社会原因。

在司法权变被动为主动进入农村社会的“纠纷市场”后，司法权也不能独立地完成裁判任务。通常，农村社会的纠纷并不复杂，但由于牵扯到亲情伦理、村规民约以及地方风俗等因素，司法权必须借助更多的社会力量，才能“案结事了”。司法权进入农村社会，需要借助基层组织以及权威人士的力量，向村干部或者长者了解当地的风俗习惯，并征求他们的建议，运用地方性知识妥善地处理案件，想方设法“将矛盾消灭在基层”。

因此，这就再次验证法官的司法立场并没有一劳永逸的定论。在城市社会，由于陌生的人际关系以及人们之间再次合作的概率较低，法官坚持克制主义的立场，依据法律“能判则判”，是一种低投入高收益的举措；在农村社会，为了维护和谐的人际关系以及未来的互助合作，法官需要坚持司法能动主义的立场，“送法下乡”，深入“田间地头”调查取证，借助各种力量“能调则调”，努力抑制纠纷的负面影响。但，司法能动与克制只是一个程度问题，或者说概率问题。绝不是在城市社会就司法克制，在农村社会就是司法能动。毕竟城市社会和农村社会本身的区分就是一个程度或者概率问题，中间地带是在所难免的。

三、道德文化前见的无形渗透

法官作为“官”的特性以及转型时期司法体制和目标追求，决定了中国司法过程中的治理思维。在治理手段的选择上，礼(道德)与法律是当权者的不二选择。从古至今，不同时代，二者只有主次之分，从未互相取代。礼(道德)文化在中国源远流长，法官作为普通人也深受泛道德文化的影响。人们(包括法官)在面对案件的时候首先想到的可能是道德，然后才是法律。这种道德文化的前见经常进入司法视野，有时甚至超越法律，占领法官的思维高地。事实上，有时候法官也愿意服从道德，而不仅仅依靠法律做出裁判。因为道德相比法律具有更加广泛的“市场”，道德的认知群体是普通百姓，他们经常是用道德直觉评判事实，而不是靠更加晦涩抽象的法律。人们总是将当事人(犯罪嫌疑人)区分为好人和坏人，并且努力地从道德逻辑论证自己的结论(如彭宇案、梁丽案、邓玉娇案等等)。通常情况下，由于普通大众都有着近似的道德理念，人们对于道德问题分歧并不是很大。相反，法律却经常给出不同甚至相反的答案。所以，法官的力量是分散的，而大众却是异口同声的。

然而，面对强大的社会舆论压力，法官经常会向大众示弱。大众代表的是人民的力量，“人民”本身也是我们政治文化中的重要概念，“民为贵，君为轻，社稷次之”，“水能载舟亦能覆舟”等以民为本的理念至今还深刻地影响着我国的政治文化，法官也肩负着“公正司法，司法为民”的重任。一个案件如果受到了大众的关注，法官就不得不吸取民意。尤其在转型时期，司法不但要追求法律效果还要实现社会效果，大众对于司法的满意度将成为衡量司法的重要指标。事实上，法官走群众路线的一个重要原因是群众的动态反映着社会秩序的好坏。在中国，维护稳定的社会秩序古往今来都是最重要的价值追求。“国泰民安”一直是中国人的理想情景。经受了历代的战乱和社会动荡、近代的内忧外患，中国人民获得了来之不易的“安定团结的政治局面”。“稳定压倒一切”，这是赋予所有的国家机关包括司法机关的政治任务。“司法的目的在于维护一种不断展开的行动秩序。”虽然司法机关裁判的是个案，但个案的影响力可能是普遍的。法官需要“想人民之所想，急人民之所急”，否则因为个别案件的错误判决，破坏了安定的社会秩序，法官将受到国家的惩罚并为社会所唾弃。

这样，道德一人民一秩序，三者紧密相连，作为根深蒂固的文化基因影响着大众与法官的判断。三者是层层深入的，并最终将法官的职责提到了政治责任的高度。身处体制内的法官，为了完成“防止矛盾激化，维护社会稳定”的任务，需要以社会稳定作为导向选择司法的立场。如果司法的克制可以维护社会稳定，法官就会趋于消极保守，严格依法裁判；如果司法能动主义可以回应大众的呼声，获得更好的社会效果，法官就会扮演“多面手”的角色，寻找各种资源，做出一个“让人民满意”的裁判(许霆案前后判决的变化就展示了法官司法克制主义与能动主义的变化)。HTtP//:

下面我们通过2009年秋天发生的“劫持人质救母案”，论证这三个文化基因对法官司法立场选择的影响。

材料二：2009年4月21日上午lO时许，张方述为了筹钱给因突发性脑溢血病危住院的母亲治病，准备了水果刀、纸牌等作案工具，与弟弟张方均一起到广州市白云区三元里古庙附近，由张方述持刀劫持途经该处的妇女邝某作为人质，张方均则在一旁展示写有“我只求有关部门能够贷款给我18000元”等字样的纸牌，要求贷款18000元救治母亲。公安人员经过劝解后设法将张方均带离，并说服他配合公安人员到现场劝说张方述释放人质。当天上午11时30分，因劝说无效，公安人员强行将人质解救，并当场抓获张方述，人质邝某没有受伤。2009年9月27日，“重庆兄弟劫人救母”案宣判，广州市白云区法院以绑架罪判处哥哥张方述有期徒刑五年六个月，并处罚金2000元；以同样罪名判处弟弟张方均有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金1000元。

我国刑法第二百三十九条规定，“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”张氏兄弟的行为无疑已经构成了绑架罪。而且无论从单一行为说(控制人质并限制其自由的行为就成立绑架罪既遂)，还是从复合行为说(控制人质和勒索财物后才成立既遂)，张氏兄弟的行为都已经是绑架罪的既遂。从判决来看，张氏兄弟获得的刑罚并不重。这样的判决得益于刑法修正案(七)，其增加了“情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”张氏兄弟是幸运的，如果他们的绑架行为发生在修正案(七)颁布前，绑架罪的起刑点就是十年有期徒刑。刑法修正案增加了“情节较轻”这个关键词，赋予了法官更多的解释与发挥的空间。法律没有规定绑架罪“情节较轻”的范围，估计是留给法官结合具体案件的解释空间。笔者以为法律规定的“情节”很容易被放大，将过多的“故事情节”囊括在内。案件发生后，叙述一个美妙的情节，将会撼动法官对法律的执着，而受道德的左右。

这个案件的审判结果出人意料，光天化日之下，在公众场所绑架人质的犯罪嫌疑人最后获得较轻的惩罚，最重要的是，张氏兄弟二人不但没有受到大众对其犯罪的痛斥，反而得到了大众的怜悯，人们纷纷捐款，其母亲获得了救助。该案件中的被害人几乎被人们遗忘了。不管司法机关是否承认，该案件最后的裁判是深受道德以及大众主流话语的影响。孝文化传统是代代承继的“集体记忆”，它不会轻易通过政权更替甚至政权性质的改变而改变。孝顺一直是中华民族的传统美德，张氏兄弟恰好利用了这样一个优势，影响了大众对其犯罪行为的判断，大众的一片同情之声，也激起了法官强烈的同情。

犯罪嫌疑人立刻成为了弱势群体的代表，本来近年来弱势群体就是一个敏感的词汇，网络上对于弱势群体的讨论与关注此起彼伏。为了迎合大众的心理，平息事态的负面发展，法官必须回应大众的声音，做出令大众满意的判决，并对犯罪嫌疑人说服教育，细致照顾犯罪嫌疑人的母亲。这一些举动在一般的案件中是无法看到的。在该案件的裁判中，法官认识到了道德一^民—秩序的连锁反应。法官选择了一个表面克制实际能动的司法立场，成功地扮演了“人民法官”的角色。

四、结语

世界上并不存在一种抽象的、无背景的、普遍适用的、放之四海而皆准的司法模式或者司法制度，每个国家都有自己的文化传统、社会结构和政治体制，因而不同的国家需要应对的具体问题以及因此所需要的知识类型也是不同的。中国社会转型背景下法官司法的立场也就绝对不可能不假思索地笼统地变成某种西方理论的注脚。在转型时期的中国，法官有自己的司法智慧，结合案件事实、法律规范、制度背景、政治生态以及道德良知等体制内外的因素，妥善处理纠纷，维护社会稳定。

能动司法范文篇6

一、以定纷止争调和矛盾纠纷，为社会管理创新打牢基础

司法自身的规律性决定了能动司法的必然性，司法的基本任务是充分运用其职能，明是非、断责任、解纠纷。江苏省委常委、政法委书记林祥国指出，“江苏作为经济发展快、改革力度大、开放程度高的东部沿海省份，社会管理遇到的新情况新问题也来得早、来得多、来得快。”作为经济社会快速发展的苏州，在经济快速转型升级，城镇化、市场化跨步发展，各类群体、人员流动不断加快，各种社会利益不断冲撞，由此引发的诉讼纠纷逐年上升，矛盾冲突愈发激烈。化解矛盾，定纷止争是人民法院的基本职责，通过能动司法，以积极的姿态主动介入社会，解决、化解和预防矛盾纠纷，最大限度地去增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，营造和谐稳定的发展环境，为社会管理创新打牢根基，人民法院义不容辞。

以能动司法打牢社会管理创新基础，一是要建立完善矛盾预警处置机制。对案件信访倾向、当事人过激行为、群体性纠纷可能性进行风险评估；对敏感案件、重点案件提前制定处置预案，妥善采取应对措施，及时消除不稳定隐患。二是要构建“三全”调解格局。围绕“以精心调解促案结事了，以案结事了促社会安宁”的矛盾化解目标，落实全程调解，将调解贯彻到立案、审判、执行、信访各环节中；落实全面调解，在民商事、刑事附带民事和行政赔偿诉讼案件中积极运用调解手段化解争端；落实全员调解，办案人员深入社区、乡镇、街道、工厂开展就地调解，邀请当地居委会、社区、乡镇基层调解干部一起做各方当事人的工作。三是加强“诉调对接”平台。建立联动调解工作网络，注重联合多方力量共同化解矛盾，对涉及面广、矛盾突出的突发性、群体性案件，联合公安、消防、信访、劳保、城管、规划、工商、海关等行政执法部门及乡镇党委、政府组成联动，形成合力。

二、以审判活动规范社会秩序，为社会管理创新司法护航

诉讼是调节社会关系的重要手段，审判是社会管理的重要方面。守护法律规范、调控社会秩序是人民法院通过法律的运用解决社会纠纷，以维护社会秩序和法律权威的司法目标，这也正是法院参与社会管理的核心。当前，基层人民法院主要通过刑事审判、民商事审判、行政审判及民商事执行和行政非诉执行来调整和规范影响社会管理的行为。人民法院开展审判执行工作，要坚持能动司法理念，充分发挥人民法院在诉讼活动中的主导作用，引导与规范社会朝着正常、有序、和谐的方向发展，通过审判活动的成果创制社会规则，规制社会活动，引领社会风尚，推进社会管理创新。以能动司法为社会管理创新提供司法保障，一是要充分运用司法审判手段。发挥审判职能，妥善审理、执行好各类案件，从案件的审判、执行中，及时发现可能影响社会和谐稳定的苗头性、倾向性问题，依法妥善处理；积极开展巡回审判工作，在开展和谐共建地区设立巡回审判法庭或联系点，对当地案件就地立案、就地开庭、就地调解、就地宣判，方便群众诉讼，增强司法效果。二是探索建立流动人员的案件审理机制。通过设立审判点的方式，灵活采取多种审判方式，优先审理，及时裁判，为流动人口提供诉讼便利；加大对流动人口的司法保护力度，切实维护城市城镇化进程中失地农民的合法权益，不断促进有关社会管理行为的规范化。三是要加强工作监督。在开展审判活动的同时，落实好人民陪审员制度、深化司法公开、改进审判作风、完善民意沟通机制、畅通接受监督渠道等措施，不断改进审判执行工作，使法院的司法机制、审判方式、办案方法和工作作风更加适应社会管理创新的要求。

三、以司法创新服务经济发展，为社会管理创新搭建平台

在国际金融危机司法应对工作中，人民法院坚持能动司法，切实担负起了保增长、保民生、保稳定的重大司法使命。省高院公丕祥院长认为，“坚持能动司法，是中国特色社会主义司法制度的重要特征，它不是人民法院应对国际金融危机的‘一时之需’，而是关系人民法院工作科学发展的‘长久之计’。”当前，加快经济发展方式转变，是深入贯彻落实科学发展观的重要目标和战略举措，也必然是人民法院坚持能动司法、依法服务大局的主攻方向之一。在坚持能动司法，服务企业发展的基础上，应结合当地党委、政府经济工作部署和特色经济，加强对新兴产业、自主创新产业、现代服务业、外贸金融等转变经济发展方式所涉领域和企业为联系重点，进一步创新司法服务手段，为社会管理创新搭建新平台。以能动司法为社会管理创新搭建经济发展平台，一是要加强送法服务。针对本辖区重大经济项目，为地方政府部门、建设部门、招商部门把好诉讼风险关、法律服务关和司法保障关。二是搭建联系企业新机制。充分发挥行业主管部门、行业协会、商会等部门和商业组织的桥梁和辐射作用，及时了解企业在结构调整过程中的司法需求，大力开展法律培训、法律讲座、法律咨询、寄送典型案例和风险提示等司法服务工作，帮助企业提高依法经营管理的能力。三是加强信息分析研判的深度。及时归纳企业生产经营中遇到的共性法律问题，及时形成调查分析报告、司法建议、风险提示、典型案件等，为社会管理决策提供重要依据。

四、以职能延伸推动法治进程，为社会管理创新提供抓手

“再完备的法律条文相比不断变化的司法实践总是具有一定的滞后性”，最高院王胜俊院长的这一席话给能动司法留下了足够的空间和舞台。随着我国经济社会的飞速发展，社会结构发生了深刻变化，社会建设滞后于经济建设，社会管理又滞后于社会建设，由此带来了很多社会矛盾和问题。如沿海经济发达地区人口规模大、流动快、范围广，城市化进程快，人员管理和社会治安形势严峻；精神病患者、刑释人员、社会闲散青少年、吸毒人员等特殊人群数量大、管控难，恶性报复社会事件接连发生，人民群众安全感下降；外贸、互联网、通讯、交通等技术的进步发展，与贸易、网络、信息、交通道路相关的新类型案件比例不断上升，不稳定的社会隐患不断增多。人民法院是社会管理的重要主体，既是社会管理的参与者，又是社会管理的推动者，面对社会管理面临的新问题、新挑战，人民法院更应勇于担责，主动应对。

能动司法范文篇7

一、底层社会及其纠纷

社会因层级的划分而形成不同的社会类型。由于社会呈现出一种梯度变化的过程,因此,社会矛盾也区分为不同阶层、阶层与阶层之间等多重形态的秩序结构。为此,笔者根据社会结构分层的差异而将我国现实社会区分为底层社会与中上层社会。中上层社会包含中层及其更高阶层的社会形态;底层社会主要是指针对刚刚达到温饱标准及其以下的生活状况的社会群体生活的社会形态。底层社会并非一种准确的学术概念,而是一种现象描述的概念,主要是针对经济收入状况处于甚至低于最低生活保障线的社会贫困人群或弱势人群,如下岗工、农民工、社会闲散人员,等等。这些人群大都处于追求或满足生活基本需要和基本保障的低层需求上,以维持生存的基本状况。底层社会由这样的底层人群构成,他们或居住在密集贫困区域或分散在不同的生活场所。底层社会边缘化在国家和市场之外,却又与两者密切相关的一个独特制度空间和行动领域。相对于公民社会,它更零散而缺乏秩序;相对于市场社会,它更为无序而缺乏规制。但底层社会又受制于国家与市场的影响,在这个公共领域中,民众以分散的个体或自我组织的形式行事;在法治相对缺位与社会规制体系相对乏力的框架下,民众依靠自我认知调整人际交往与处世方略。在这种社会环境下,民众需要更为强烈的自我保护,追求的利益更为赤裸与无顾忌,面对社会规范和制度的约束,更为消极。底层纠纷既是指底层人群之间或者底层人群与其他社会阶层人群之间发生的冲突与矛盾。这种纠纷因数量的庞大与情形的繁杂以及司法费用与成本的“高门槛”使司法体系难以觉察。但是,当底层纠纷因共同的动因而不断聚集,形成群体性利益诉求或因“多米诺”效应而不断引发出连锁反应时,如果不及时化解纠纷,就极易导致恶性结果的发生。因此,为了维护社会的稳定、保障社会秩序的良性运转,积极化解底层社会纠纷就成为保障国家方针政策得以落实的前提与基础。

二、底层纠纷面临的多重困境

在市场经济的引导下,社会各阶层、各集团都会采取利己的策略以追求利益最大化,为此所承担的风险与利益冲突就有可能在社会不同阶层之间流转,而事实是大部分社会矛盾与风险被不断地转移给缺乏保护、缺失权力的底层社会,当上层的压力与风险逐渐传导给下层时,底层民众所赋有的生存空间就进一步萎缩。同时,社会发展中出现的一系列风险事故与危机事件的最大受害者也往往是底层社会的民众,比如2003年的“非典”事件、2005年的松花江水污染事件、2008年的三聚氰胺奶粉事件以及2010年的大连原油泄漏事件,等等,其最大的利益受害者都通常处于社会中下层。在社会多重压力与矛盾的综合作用下,底层社会承载了难以想象的“压强”,这促使了底层社会内的外部反弹力。在此情形下,单一的权力治理已经很难有效化解底层纠纷,不断上访申诉的案例就是不争的例证。

面对上述社会危机与风险,中国司法体系并没有完全实现有效应对的法治功能。面对不断上访与申诉的民众,法院往往提高起诉的标准和门槛,将诉苦的当事人拒之门外;针对底层民众之间的琐碎纠纷,司法机关经常是“不管不问”。而一旦底层矛盾聚合产生较大的破坏力之时,司法机关的解忧排难的功能又需要依附于政府导向,而缺乏自觉性,在此,中国司法制度所包含的多元纠纷解决方式并没有发挥足够的功效,更没有将社会矛盾化解在基层和萌芽之中。

1.司法成本的制约

对于收入微薄的底层人群而言,成本是最大制约。诉讼成本一般包括经济成本、时间成本和精力成本等方面。在收入微薄的底层人群中,经济成本是最致命的限制,它主要包括:其一,法院收费,主要指程序启动费,包括案件受理费(如一审、二审、再审)和申请费(如执行、财产保全、支付令、公示催告、破产等)和其他诉讼费用(包括勘察、鉴定、公告、翻译费;证人、鉴定人、翻译人员出庭的交通费、住宿费、生活费和误工费等方面);其二,费,即聘请律师或其他诉讼的费用;其三,其他费用,这类费用因具体案例的情形差异而各不相同,比如,当事人和人因收集证据、参与庭审而支出的通讯费、交通费、复印费等。上述诉讼费用的标准,因各地区经济发展水平的差异而不同。其基本的立足点基于社会中等或普通居民收支水平。而对于这一标准,底层人群是难以达到的。底层人群处于生活、生存的边缘地带,日常生活的基本开支刚刚维系甚至难以维系,纠纷解决所需的司法成本和费用支出几乎难以应对。因此,即使是对必要的司法救济成本(如诉讼费、仲裁费、聘请律师费等)都大大超出了底层人群经济承受能力。求救司法路径对底层人群而言是可望不可及的。除此之外,司法救济途径还存在两种灰色费用支出,一是某些司法机关为了单位创收而超出规定标准,或沿用收费幅度的上限。二是当事人的运筹与疏通关系的花费,如为答谢律师、通融法官等的灰色支出。对于底层人群而言,上述两种费用虽然不必然发生,但是作为诉讼成本的预期估算,也需要引起重视。上述种种诉讼费用使底层纠纷司法路径的解决存在极大障碍,诉求的成本的增加随着司法程序的展开就不再被当事人所控制。成本的不断投入将与未来纠纷利益的补偿标的之间形成较大的悬殊,为此,底层人群通常在进行诉讼路径的成本计算与了解收费成本之后选择放弃。而诉讼费用制度中的减、免、缓制度与相应的法律援助制度虽然在一定范围内缓解了这一压力①,但对于内容数量庞大的底层人群而言,无异于杯水车薪。

2.法律救助的缺位

在基层司法失范的同时,对底层社会予以法律救助的机制也出现了较为明显的缺位现象。一般而言,法律救助最直接的方式是对底层贫困人群诉讼费用的经济补偿,这在一定程度上可以缓解贫困人群的诉讼成本压力,但是,这种经济上的缓解只是一种即时手段。对于诉讼时限难以预估的案件,定量的资金救助可能难以支撑漫长的诉讼过程。而且,固定的数额对于诉讼请求多元的案件也难以取得有的放矢的效果:对较为复杂的诉讼,有限的资金支持可能并不充分;而对事实简单的案件,救助的费用却存在“花不完”的现象。可见,这其中“给钱”多少和如何使分配合理的问题至今还没有形成一个合理的运作机制。

当然,法律救助不仅仅是“给钱”,更重要的在于“支招”,也就是为其提供有预见性的法律指导和律师建议。这是帮助当事人摆脱困扰、使其得到真正救助的方式。因为贫困人群更多需要来自诉讼策略上的帮助和司法程序上的指导,尤其是法律职业者给予的关怀热情与耐心解答。但是,目前来看,需要法律救助的案件也没有获得律师的“支招”。对补助极少甚至缺乏补助的救助案件,律师的积极性也会大大受挫,“浮皮潦草”和“点到即止”较为普遍,这在一定程度上影响了法律救助的实际效果。同时,被救助标准、被救助对象的条件要求也是对底层纠纷进行法律救助的一个困难。《法律援助条例》第10条规定:公民对下列需要的事项,因经济困难没有委托人的,可以向法律援助机构申请法律援助:(一)依法请求国家赔偿的;(二)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;(三)请求发给抚恤金、救济金的;(四)请求给付赡养费、抚养费、扶养费的;(五)请求支付劳动报酬的;(六)主张因见义勇为行为产生的民事权益的。省、自治区、直辖市人民政府可以对前款规定以外的法律援助事项作出补充规定。这一如此广泛的法律救助范围使得司法人员在选择被救助对象时显得更为随意。面对如此众多贫困人群和大量有待法律救助的纠纷,如果一旦“门槛”放宽,就意味着大量人群的涌入,如果“门槛”收紧,将会使个别的案件实现法律救助,而大量案件难以实现救助。如何把握“门槛”宽严使底层人群有效获得因贫困差异的不同而获得相应的救助是一个尺度性难题。况且,就需要得到救助的底层人群而言,其贫困程度和原因也是多种多样,如何在这其中平衡选择目前并不没有实际操作上的合理标准。

3.司法功能的尴尬

第一,从中国司法整体状况而言,虽然中国司法在改革开放中扮演着极其重要的角色,但它的功能更多体现在城市中,面对广大贫困农村和城乡结合地带,法律的实践性并没有得到广泛地普及。我们在兜售法制规则健全的同时却忽略了底层民众获得司法救济的便捷方式。由此,司法在底层社会被当成了一种符号象征,一个现代化制度和治理方式的样本。而真正进入法院解决纠纷的诸如“司法独立”、“程序正义”、“证据恪守”之类的舶来理念却经常在本土逻辑中失语,其原因在于:一方面,司法制度的设计与运行过于强调经济增长和面向国际的合法性展示,而忽略了底层社会自身萌发的文化与行为方式的环境特点;另一方面,底层社会对这些移植的制度的接受程度也相当有限,固有的政治、经济、文化逻辑未能在法律中有效地转变为诉讼策略。所以,在“为经济建设保驾护航”的大背景下,司法制度与程序运行更趋向于致力推动GDP持续增长,而对底层纠纷中的“蝇头小利”或“无聊琐事”就缺乏足够的关注与关怀,由此,底层纠纷经常被搁浅在无人问津的地带,蓄积的矛盾与情绪难以排遣。在此情形下,微小的纠纷就有可能产生“蝴蝶效应”,引发群体性或暴力性事件。

第二,从基层司法实践而言,基层司法也存在着诸多功能缺位。基层司法在社会治理过程中起到国家法律的上传下达的流转与枢纽作用,但在实践过程中,在将国家法律与政策导向传输给底层民众时,基层司法的应有功效未能充分的“发酵”:一方面是出于基层司法自身能力的缺陷,包括人员的缺乏、机构的不完善、经费的不到位,使国家法律难以渗透入底层人群,并成为底层人群处理纠纷策略的基本准则。另一方面,基层司法机关也可能因工作重心的变化而延误或懈怠法律疏导与传达的作用。基层司法的功能失范引发底层社会的矛盾高发。民众与基层司法之间因为法律“隔阂”或者利益出发点未能获得及时、有效的沟通而产生对峙,驱使底层民众转向自力救济。而民众的私力救济也明显缺乏权威且富有约束力的博弈规则。

第三,从基层组织调解情况而言,同时,而作为社会底层纠纷调解主体的基层组织,譬如贫困村的村委会,农民工聚集地的街道办事处,在转型时期,承载着公共服务的更多职能,它们需要为所辖区内的全体社会成员提供教育、医疗、社会保障等多方面的支持,其社会职能日趋综合,这也就意味着调解纠纷只是庞大工作量中的一个分支,为了经济生活和社会生活的正常运转,基层组织各种行政事务、社区宣传、再就业、入托上学等一系列工作分散了底层组织的注意力,调解工作只能选择代表性纠纷,以纳入政绩考核与业绩评估的一项指标。因此,基层组织很难实现底层纠纷的全面化解,自身也并不希望大包大揽地卷入社会多重矛盾的漩涡之中,这种中立的调停角色的抽离使纠纷长期“悬浮”在底层之中。

4.底层心理的困惑

一旦和法院打交道,底层人群通常会产生一种迷茫感与受挫心理。底层人群会发现,诉讼断断续续会持续很长一段时间,一次性审结并让对方收到应有的惩罚很难实现。在诉讼的过程中,底层人群逐渐摸清司法局限,体悟司法程序的复杂。

第一,法院办案思路与方式和底层人群的想法也存在一定差距,法律规定的诉讼过程建立在证据与事实的基础上,从字面上理解,底层人群并无异议。但当底层人群细致全面的讲述案件各个方面事实时,法官却经常予以限制与否定。因为底层人群表达的话语虽是“法”,但理解的意义语境却是历来公认的“理”———传统流传下来的“情理”,这其中,不是法律规范深入人心,而是本土力量“新瓶装旧酒”。可见,法治下沉触及底层社会的表面,使底层治理表象上装饰的是“法”,内在包裹的却是生发于本土环境的“特定知识”。而改变贫困人群心中留下的传统印记绝非单纯的司法改革运动、造法运动或送法下乡运动可以一蹴而就,它需依赖于底层民众的心理自觉与行动自律。而底层人群一旦在“硬规范”的司法面前碰壁,就很容易对国家法失去信心,转而寻求地方“父母官”的行政“庇护”,以上访消解司法的最终效力,进而引发底层人群与国法之间的更大隔阂。

第二,在有些情况下,底层人群选择借助司法的力量解决纠纷的原因可能是对对方产生威慑感,而非通过法庭诉争。底层人群愿意起诉,但有趣的是他们首先询问的是是否会撤诉,一旦获知可以撤诉,底层人群就自以为有了回旋的弹性空间,其“相威胁”的用意即能发挥得淋漓尽致。可见,底层纠纷诉至法院首先达到的效果是当事人通过“借势”获得更多胜算的砝码,更充分的控制纠纷局面,而并非将整个局面“拱手”交给法院。这说明,底层人群对司法权威的信奉有一定限度,尤其在涉及自身重大生存利益时,他们一方面抽象地相信法院是公正的,但另一方面却并不十分乐意将自身利益的控制权让与给法院。因为底层人群担心公正的操作方式与过程在自己不熟悉或不知情的情况下可能将自身利益消解。

第三,不同的纠纷解决机构和程序在处理底层纠纷时适用上存在很大的差异,在公权力救济的国家司法体系中,规则的严格遵守打乱了底层人群寻求利益的整体思路,而司法机关在执法中也经常因情势需要、社会效益或舆论压力而摇摆不定。在持续的博弈状态下,司法通常尚未调整或尚无能力顾及如此庞大的底层纠纷,基层司法机关也不愿意在涉及生存利益的贫困群体之间牵涉自身的判断而冒“被上访”的风险。加之和解调解和私力救济的民间社会规范逐渐被国家法的整体侵入所消解,可以说,在底层社会的多元纠纷解决机制中,真正能为底层广大民众提供持久、有效而又被认同的纠纷解决机制为数不多。当我们沉浸在多元纠纷解决机制的认同与“自恋”之中时,底层人群却经常因苦于无路可诉而被迫走上上访抗争之路。可见,以程序正义为基石的、正规化的司法制度难以应对大众矛盾的普遍诉求,司法资源不足与诉讼成本负担过重以及诉讼自身的程序性限制凸现了纠纷解决供求矛盾的激化。

而尚未独立的司法体系、基层司法人员的素质有待提高、司法权威的普遍缺失和司法腐败的客观存在等一系列法制本身的问题也通过现代传媒影射到底层纠纷主体的内心之中,导致即使进入司法程序获得判决的当事人也经常质疑诉讼的公正性、法律规范的不明确性,从而使上诉率、再审率居高不下。

从上述四个方面,我们可以发现:一方面以政府为主体的权力治理对数量众多的底层社会纠纷往往应接不暇,而具有现代法治结构与气质的中国司法系统又对底层纠纷惟恐避之不及或不屑一顾。在两种路径都难以“走通”的情况下,底层民众的利益表达与诉求就缺乏有效合法的宣泄方式,而由此引发的民怨的蓄积与更大矛盾的积攒就成为了必然,这是当下中国底层社会所面临的无法摆脱的困境。

三、能动司法:底层纠纷的应对策略

之所以形成上述困境,其原因在于:其一,底层社会发育程度低。处于底层社会的民众,如农民工、农民、社会闲散人群、失业者,并没有足够的生存保障,生活的艰辛使得他们的绝大部分劳作是为了维护基本的生存需要,在此情况下,生存利益的获取已经远远超越了道德制约、伦理需求和精神信仰,因此利益不具有其他价值评判的可能,即使背离了基本社会价值取向,为了生存底线,底层人群也有可能作出过激的行为;其二,受生存利益的束缚,纠纷往往具有不可退让、不可妥协性。纠纷通常涉及双方生存空间的维系,为了不使自身生存利益受到巨大损失而无法生活,底层人群的诉争是义无反顾的,这就使得矛盾很难予以调和,一旦利益受损,将危及生活基本保障,因此底层矛盾表现出极强的排他性与不退让的特点;其三,底层社会自我治理的自组织机制远远没有建立起来,缺乏非政府组织、志愿性社团、慈善性组织、协会、社区组织等多元的自我调纠解纷的组织有效参与以化解矛盾,因此,底层纠纷通常难以在纠纷的持续过程中寻找到可资借用的力量,社会治理的各种组织并没有为底层纠纷提供疏导的机会与平台。

为此,笔者认为,其行之有效的解决路径在于对能动司法的强调与落实。在当代中国语境下,能动司法意味着法官不是被动地审理案件,而是充分发挥积极性与主动性,调动尽可能多的司法资源与力量,运用各种纠纷解决方法有效地适用法律解决底层社会复杂的矛盾与案件,实现司法的政治功能、社会功能与法律功能的全面统一。这意味着能动司法需要更为强势的法治力量,在社会调节结果过程中起到更为核心而有价值的治理作用。能动司法在当代中国的呈现具有更为深广的时代背景,它在当代中国转型期更充分地发挥“大司法”的调控格局,为底层社会综合治理与安定和谐的政治局面提供有力的法制保障。这种能动的深度、幅度与力度都因社会情境与条件的不同而差异明显。之所以将能动司法作为解决底层社会诸多问题的主要出路,原因在于:

第一,司法能动是把法内空间与法外空间相统一的司法机制。现代的法官已经不再是一个“自动售货机”,法律的社会目标要大于法条的信守。在司法运作的实际过程中,司法能动将底层社会治理作为社会目标的第一要素,把法律的适用视为底层社会目标实现的重要工具与手段,所以司法活动不再是简单的适用法律于具体事实之中,而是将司法活动看成是推动底层社会进步、实现主流社会价值的重要保障,所以,司法能动的视野不再仅限于自由、平等与正义,而将社会福利、公共保障等价值考量纳入其中,成为底层社会倡导的多元价值取向。

第二,司法能动使司法在社会活动中,尤其在底层社会活动中扮演着更为重要的主动性角色。司法活动不仅仅是司法程序内的活动,它首先是一种社会活动,尤其是在社会较大变革与社会整体性推进的过程中,政法的工作需要发挥更为坚定的社会保障作用。司法活动的增加有利于调整市场经济的各个方面,有利于调控底层社会资源配备,有利于实现底层社会公平正义。如果司法能动的范围很小,那么其司法本身就受到较大的限制,其他社会力量就有可能滋生、成长,司法能动需要在各种社会力量之间建立起司法的独特地位与重要价值。从这个意义上讲,加强司法对社会的深度干预,扩大司法对各种社会活动的影响与评价,将有利于司法创新,塑造新型的社会制度与治理结构。

第三,司法能动注重社会综合治理与利益的平衡。司法能动重视司法的决策功能,力图在法律与变幻莫测的事实之间“搭建起一架不离不弃的浮桥”,从而使法律能够与变幻莫测的社会保持协调一致。为此,司法能动起到了调整底层社会关系、处理底层社会矛盾的杠杆作用,这是在不断变化的社会形态中的应有之义,也是对社会的高度关切的结果。而这样的司法能动才是真正的鲜活的法律,而不是死板的法律教条。

第四,司法能动可以在超越一般法律规范的基础上衡量、统筹、评判、超越各种因素,以实现对底层社会整体公平的追求。司法能动并不是简单地某一条规则或单一的层面,而是突出底层社会综合的考量,以将法院的作用发挥到最大化来缓解层出不穷的案件带来的底层社会压力。无论是纠问模式还是抗辩模式都是对司法活动的实际控制,而无论是消极抑或积极都是对中立的法官所给与的某种倾向性的判断,而对司法能动主义者而言,职权主义与当事人主义之间的差别并不会影响把握司法活动的进程与效果。正如马丁•夏皮罗所说:“描述司法行为的著作已经相当令人信服地表明许多法官不是完全出于中立地位的第三方,而是将值得注意的公共政策支持的利益加入到三方结构中,他们寻求通过判决来达到这一目的。”[1]42“虽然继续在三方结构中的争议解决者的这一伪装下履行职责,但是法院在运行的过程中很明显地将外部利益强加给当事人。”[1]53

第五,司法能动反映出司法人员在特定情况下的某种积极主动,也同时体现出对法条的创设性遵守。考默萨提出:“要想明确法院以外的制度所制造的法律是否以及在何种程度上优于法院法,是一个非常难以判断的命题”[2]9。一方面,没有足够的理由证明司法过程中创造的法律产品一定会使立法者的规则建构逊色,另一方面,在缺乏相应法规支持的情况下,法官没有理由拒绝裁判。立法者缺位的空间正是司法能动施展的场所,司法过程的最高境界也恰恰在于创制法律,而非发现法律。

总而言之,当代中国经历着一个由传统社会向现代社会转型的历史进程,伴随着社会的转型,中国的经济、政治、文化、法制、社会以及观念等各方面的制度与理念都在发生着翻天覆地的变化,社会转型能够催生出更多的利益纠缠与矛盾牵连、更复杂的人际交往与利害冲突,这些都将在底层社会中聚集、沉淀。为了避免这其中矛盾丛生而不知所措,冲突反复而无计可施,我们必须需求一种更为灵动而鲜活的调节机制,尤其在面对更为繁复的社会现象与问题之时,法律如何能够作为社会公平的最后一道防线呢?这需要现代司法具有更为一种主动的品质,秉承一套更为积极的策略,体现一种更为灵活的处事态度,所以,采取司法能动理应是解决底层社会纠纷的题中之义。

能动司法范文篇8

一、能动司法是法院参与社会管理创新的路径选择

社会管理创新，是指在现有社会管理条件下，运用现有的资源和经验，依据政治、经济和社会的发展态势，尤其是依据社会自身运行规律乃至社会管理的相关理念和规范，研究并运用新的社会管理理念、知识、技术、方法和机制等，对传统管理模式及相应的管理方式和方法进行改造、改进和改革，建构新的社会管理机制和制度，以实现社会管理新目标的活动或者这些活动的过程。社会管理创新的目标就是形成包括科学有效的利益协调机制、诉求表达机制、矛盾调处机制、权益保障机制和完善的社会应急管理体制机制在内的对全社会进行有效覆盖和全面管理的体系。

社会管理创新是社会管理完善和发展的“主发动机”。社会管理创新是一个复杂的、综合的系统，要确保其始终发挥应有的重要作用，就必须建构相应的系统机制予以支撑。推进社会管理创新的核心，关键就是发挥各方面治理的能量，来促进和完善社会管理，以推动建立有效的、完善的社会管理和控制网络。

当前，中国的社会控制机制正在经历由意识形态控制向法律控制的转变过程，正在经历由人治或半人治向法治的转变过程。这一过程，也正是中国法治生长和发育的过程。法治不仅是一种治理国家的方式，更是一种社会管理的方式。因此，法治与社会管理创新息息相关。

在现代国家，法院在社会管理中的角色越来越重要，用法律规则规制社会生活的实践越来越普遍，法院不仅要履行传统的解决纠纷的职能，而且要调控社会秩序、实施权力制约、规制社会政策。司法工作对于社会管理创新机制制度的形成和不断完善，提高其制度化、法制化乃至法治化的水平，都具有重要的规范、促进和监督制约作用。在我国，人民法院作为中国特色社会主义的建设者和捍卫者，不是社会管理的局外人，而是社会管理的积极参与者，要坚持把维护良好的社会管理秩序作为审判机关的重要职责，要增强服务大局、服务经济、社会发展的能力，自觉把自身融入社会管理之中。

“我们所讲的能动司法，简而言之，就是发挥司法的主观能动性，积极主动地为大局服务，为经济社会发展服务。”“服务性、主动性、高效性，是能动司法的三个显著特征。”这一重要论断，深刻揭示了当代中国能动司法的基本内涵。

因此，推进社会管理创新，是人民法院适应社会结构和利益格局发展变化，加强和改进审判工作的必然要求。人民法院要在社会管理创新中有所作为、大显身手，能动司法，充分发挥司法的能动作用是必然的路径选择。人民法院必须强化“为大局服务、为人民司法”的能动司法观，凸显司法的延伸功能和服务功能，大力推进社会管理创新。

二、人民法院在社会管理创新中的职能发挥

积极参与社会管理创新并充分发挥司法的规范、引导、调节功能是人民法院能动司法的生动体现。充分发挥刑事审判的打击犯罪和保护人权的作用，有利于维护社会的稳定，增加人民群众的安全感，为社会管理创新创造良好的社会环境；

充分发挥民商事审判对社会管理、道德建设的导向作用，有利于规范市场主体民事行为，提高基层社会管理水平，有利于弘扬社会道德和社会主义荣辱观，有利于提升公民的法律和道德素养；充分发挥行政审判的司法审查作用，有利于规范公权力的正确行使，保护公民的自由，为建设服务型政府创造良好条件。因此，人民法院只要能动司法，就能在社会管理创新中发挥一技之长、拥有一席之地

（一）要把保障和改善民生作为能动司法的出发点和落脚点

管理首先是服务，社会管理创新，要把保障和改善民生作为一切工作的出发点和落脚点。要着眼人民群众需求，以群众呼声为第一信号。人民法官为人民，人民司法为人民。能动司法必须以为民司法为方向，人民法院要把人民群众的诉求作为加强和改进审判执行工作的重点，把群众满意不满意作为衡量和评判工作成效的主要标准，充分发挥司法为民、司法便民、司法利民的作用，切实满足人民群众对人民司法的新期待新要求，竭力维护人民群众的根本利益。

一是要完善司法便民措施。积极推行诉讼引导、举证指导、权利告知、风险提示、判后答疑等司法服务措施，坚持就地立案、就地审理、巡回审判、简易纠纷速裁等便民利民诉讼制度，减少群众“讼累”，减轻群众的经济负担，使群众得到更加周到的司法服务。大力加强司法救助和法律援助工作，建立各项司法救助基金，落实刑事被害人救助和特困群体执行救助制度，对生活确有困难的当事人予以必要的生活救助，使弱势群体得到更多的司法实惠。二是充分发挥审判职能，对农民工劳动争议、劳资纠纷、工伤事故等案件，要认真做到快立、快审、快执，及时高效保护农民工的合法权益。依法审理好农村土地流转纠纷、征地补偿纠纷、农资质量纠纷等“三农”案件，切实维护农民的切身利益。三是畅通民意沟通和表达机制。高度重视涉诉信访工作，完善信访工作机制，妥善处理群众信访中反映的热点、难点问题，努力实现“案结事了、群众满意”的目标。认真贯彻落实最高院的“五个严禁”，抓好队伍建设，畅通群众监督司法的渠道，积极推进审判和执行公开，实现“阳光司法”，进一步增加司法的透明度和满意度，使群众监督司法、了解司法、支持司法。积极探索多元化的纠纷解决途径和方法，及时发现和化解社会矛盾，促进社会和谐。

（二）要以审判活动正确引导社会价值取向

“法律是最低限度的道德”、“恶法非法”，法律和道德密不可分，法律是弘扬道德的有效手段，道德是法律的评价标准和推动力量。司法的功能不仅仅是解决社会纠纷，而且是正确引导社会价值取向。司法行为不是孤立的就事论事、就案办案，还必须关注社会的评价和司法的效果。“彭宇案”一审判决就是一个不好判决，之所以说它不好，是因为该判决实际上是鼓励社会公众在他人遇难时事不关已高高挂起。果然“彭宇案”判决一出，很多地方的群众都不敢去扶倒在地上的老人了。该判决牺牲了社会的道德底线，是对社会向善价值取向的重大打击。因此，司法行为应当符合实情，体现公意，实现“情理法”的统一，实现法律效果与社会效果的统一。我们法官要在审判实践中，要自觉考量社会道德和主流民意，坚决杜绝与社会主流价值观明显相违背的案件发生，以最能反映广大人民群众普遍民意的理由回应社会关切，作出公正的、有说服力的判决。

（三）要发挥司法对社会的规制作用

我国古代思想家管仲曾说过：“法者所以兴功惧暴也，律者所以定纷止争也，令者所以令人知事也，法律政令者，吏民规矩绳墨也。”这句话的意思是说：法律是通过“令人知事”、“规矩绳墨”的手段，来达到“兴功惧暴”、“定纷止争”的目的。“在当前我国社会转型时期，复杂流变的社会关系亟待丰富完善的法律规则予以调整，不同社会主体的权利需要司法机关运用法律手段予以平等保护。但是，受立法难以避免的模糊性、滞后性等因素的制约，司法裁判经常会遇到法律依据不完备、不明确等问题，这给人民法院参与社会治理带来了困难。改进转型时期的社会治理，人民法院就必须充分发挥司法能动作用，通过法律解释、漏洞补充、法律拟制、法律推理等法律技术的运用，弥补现有法律的不足，妥善解决进入司法渠道的社会矛盾纠纷，而不是消极被动地等待立法的完善。”在人民法院审判活动中，严惩犯罪行为，调控社会经济秩序，规制公权力，弘扬传统美德，通过这一系列的司法活动，对社会管理过程中出现的不良现象起到社会规制的作用，积极参与信用体系建设等，为社会管理政策的制定提供支持。

能动司法范文篇9

在实现社会和谐的因素中，司法无疑处于关键位置，因为社会机制的顺利运转需要公正的司法来保障，否则将充满特权的专横和私力救济的失序。公正的司法是社会利益关系的平衡器、社会矛盾的减压阀、社会秩序的文明宪兵。但在司法公正的尺度或标准问题上，学者们意见不一，这样不利于我国司法体制改革的顺利进行。本文在考察中外司法公正问题研究的基础上提出了新的见解。

一、司法公正标准的多元视域

国外在司法公正标准问题上有不同观点。亚里士多德关于“良法”和“普遍服从”的命题实际上也提出了何为司法公正的问题，即，对于“恶法”，人们有理由不服从，如果司法部门依据“恶法”裁判，这样的司法当然不公正。自然法学派和社会法学派发展了这一观念，强调法律规则之上有更高的原则和社会利益，实际上赋予了司法部门一定程度的实现规则之外公正的使命。实证法学派则强调司法的“合法性”(legality)，只要严格依据法律裁判，哪怕适用的法是“恶法”，司法也是公正的。这些观念上的分歧导致司法克制和司法能动的争论。德沃金从权利的视角考察司法公正，认为，司法公正必定使原告、被告的法定权利都能得到保障，当法官错误地对待法律权利时，便产生了不公正的问题。中国传统社会的“人治”模式，浓厚的宗法色彩，以及由此形成的“差序格局”，导致司法官吏和社会民众在总体上缺乏对法律的信仰与尊重。在司法上，中国传统的司法公正理念浸润了礼法合一、儒法合流的文化因素，强调礼法结合、经义决狱、权时执法、法外施恩、以情化法、屈法申情(朱元璋甚至把其作为一项重要的司法原则固定下来)，等等，在司法官员和社会公众眼中，司法只有充分尊重法律之外的某些因素才是公正的。当代中国学者在司法公正标准问题上众说纷纭。有观点认为，司法独立、无罪推定、禁止双重追诉等原则是对司法公正最低标准的规定，应当按照这些标准确定司法公正的内容。还有观点认为，司法公正应当符合以下几个标准：第一，严格适用实体法；第二，独立、廉洁、有效；第三，严格遵循程序；第四，准确认定证据、努力发现客观事实；第五，裁判结果的公正。有人认为司法公正标准包括法律效果司法标准和社会效果司法标准。以上关于司法公正标准的多元视域各有其历史、社会和文化根基。就当代中国学者的观点来看，对司法公正标准的概括不够全面和系统。如，将司法公正标准仅仅归结为“司法独立，无罪推定，禁止双重追诉”等原则，过于简单化；“独立、廉洁、有效”的概括虽然涉及了司法制度结构和司法制度运行主体（法官）状况，但有待进一步细化和丰富，“裁判结果的公正”失于笼统；“法律标准”和“社会标准”的划分对司法制度本身结构、司法制度运行主体（法官）状况关注不够。

二、价值视域中的司法公正标准

本文认为，司法公正是人们对司法制度及其运行主体（法官）的价值判断。具体来讲，司法公正指，司法制度运行主体、司法制度，在实现立法公正，并对立法公正进行矫正和补充，从而实现社会公正的过程中各自所呈现的、得到社会公众普遍赞同的良好状态和品性。从司法公正的价值内涵来界定司法公正标准较为清晰和全面。一方面，它有助于从主体、客体之间的关系出发，对司法公正作动态的、以人为中心的考察。另一方面，它赋予司法公正内涵以普遍性、正当性和开放性。

（一）实质标准司法公正的实质标准即司法在填补立法漏洞或对立法进行谨慎修正时应当参照的实质价值坐标。司法在其实质和最终目的上是实现社会公正。因此，社会公正的价值内涵即司法公正实质标准的内容。当前，我国正在构建社会主义和谐社会，作为和谐社会主要特征之一的公平正义，要求国家制度维护基本的政治、经济、文化、伦理道德秩序，保障和社会发展程度相契合的人权，正确协调公共利益和个人利益关系，从而赢得社会成员对国家和社会普遍的价值认同。作为国家制度重要组成部分的司法制度，当然应以实现上述社会公正为目标，通过自身独特的运行机制为社会公正服务。

（二）形式标准形式标准即司法制度安排、司法过程、司法制度运行主体遴选和规范时应当参照的形式价值坐标。主要内容应当包括：规则（法律）标准——司法裁判行为及结果的普遍合规则性（实体规则和程序规则）；制度标准——司法制度安排的科学、合理、合逻辑、合规律性；法官标准——司法裁判者资格及形象的不受质疑性。1.司法裁判行为及结果的普遍合规则性这是由司法的根本任务决定的。司法的根本任务在于实施法律，实现立法公正的内容。公正“通过忠实地适用实在秩序以保持其存在”。“正义观念结果变成了这样一种要求，即一个判决应当是适用一条法律规则的结果，同专制相反，正义乃是对法律的正确适用。”司法活动正是通过对法律规则的依从来满足人们对行为后果的期待。2.司法制度安排的科学、合理、合逻辑、合规律性司法公正作为一种价值追求，必须以相应的制度构造作为物质载体。司法制度的安排应当根据司法权和司法活动的特点进行。司法制度包括法院制度、法官制度（遴选制度，保障制度，责任制度）、证据制度、司法行政管理制度、回避制度，等等。从我国传统和国外经验以及从法理分析，司法制度的科学、合理、合逻辑、合规律性首先是指，制度安排使司法系统、法官有足够的抵抗外力干扰的权威。如果司法处处受制于外来干涉，很难想象它会生产出公正无偏的裁判。其次，司法改革措施、司法制度设计不背离法官独立的根本原则与方向。再次，各个司法制度之间协调、相辅，司法机构之间关系合理，司法机构内部各要素（包括陪审员、法官、审判长、正副庭长、正副院长等个体要素和合议庭、审判委员会等组织要素）之间关系合理。最后，司法制度的科学、合理还表现为不拒绝对权利的救济以及制度运行的效率性。3.法官资格及形象的不受质疑性没有人愿意把纠纷提交给一个自己不信任的人解决，因此，法官的资格及形象至关重要。亚里士多德说得好，公众视法官为“活生生的正义”，即人格化的法律程序。英国资深大法官丹宁对此也深有感触，他指出：“法院不考虑一个人是否会或事实上会做出牺牲一方而有利于另一方的事情的可能性。它考虑的是给其他人造成的印象。即使他尽可能地做到不偏不倚，但如果正直的人认为在这种情况下他有可能偏袒，那么他也不应审案。原因很简单，正义必须来源于信任。”许多国家的司法之所以享有很高的社会声望，原因之一在于法官职业群体的社会公信力高。

能动司法范文篇10

人民法院第三个五年改革纲要6(以下简称((三五纲要6)的第一部分明确了深化人民法院司法体制和工作机制改革的7项原则,其中第5项原则是/始终坚持统筹协调,要求司法体制和工作机制改革要/统筹协调中央和地方当前和长远的关系,统筹协调上下级法院之间人民法院与其他政法部门之间的关系"在今后我国司法改革¹的进程中,地方法院发挥能动性的意义及空间何在?地方法院的改革举措及司法标准对区域司法环境乃至区域发展软实力的影响何在?本文试论述之"。

一中央主导和地方探索:两种司法改革路径观点之比较

近年来对于司法改革推进的主导模式,大致有以下两类倾向性观点"一种观点认为司法改革要加强中央主导和整体推进"如有学者在总结改革开放3年来的司法改革时,就认为我国司法改革的突出问题在于/全局性缺失,表现为司法改革的思路和步调不统一,不但制约了司法改革的进展和深度,也加剧了全国各地司法尺度不统一的问题;改革从自身情况出发的多,随意性大,偶然性强,总体表现为各自为政,零敲碎打,缺乏整体规划与布局;保障措施配套制度跟不上,严重影响司法改革的效果,且有些改革措施涉嫌越权违法"该观点认为,今后司法改革的基本路径应是/整体推进的方法"º另一种观点认为司法改革仍应重视地方探索和试错"如有学者在总结了我国司法改革的成就和问题后,认为我国今后司法改革的进路应当是/建构与试错相结合,/应当允许与鼓励各司法机关在不妨害基本法律原则的前提下,进行改革之试点,以便发现某改进方案何为最佳的改革进路以及成功的可能条件"特别是局部性与区域性的试点性改革有不可忽视的价值,全盘性的改革适宜于在此基础上来推行"»需要说明的是,上述两种观点并非截然对立,非此即彼"主张加强中央主导和整体推进的人士一般并不否定地方法院结合本地实际情况继续探索的必要空间;主张重视地方探索和试错的人士一般也认同司法改革需要中央和最高人民法院在宏观层面的总体规划和布局"上述两种观点只是倾向的侧重点有所差异而已"笔者认为,在今后的司法改革中,中央主导和地方探索这两条路径依然需要同时存在"当前法律界对于由中央和最高人民法院统领司法改革进程的意义有较一致的认识,而就地方法院在司法改革中能动性发挥的价值所在,尤其是其对于区域经济社会发展和参与地方治理的深层意义,尚未形成共识"在厘定地方法院在司法改革中的能动性空间之前,有必要深人分析一下这种能动性的背景和意义"。

二地方法院在司法改革中能动性发挥的社会背景与体制背景

(一)经济社会发展不平衡导致司法发展不平衡5三五纲要6确立的司法改革7项原则的第3项是/始终坚持从我国国情出发,指出/改革必须立足于我国仍处于并长期处于社会主义初级阶段的基本国情和发展阶段性特征,,既与时俱进,又不超越现阶段实际提出过高要求"司法改革毫无疑问应立足于我国国情,但我国国情并非/铁板一块"我国改革开放3多年的巨大成就有目共睹,但同时也要看到,我国经济社会发展很不平衡,/城乡区域发展差距仍在扩大,¼且地区差异呈现出多样性和复杂性"对于我国经济社会发展不平衡的现象,本文不作过多描述,笔者认为,只要我们承认/经济基础决定上层建筑这一基本原理,那么,我们无法回避的问题就是,我国区域经济社会发展的不平衡性,将难以避免导致司法发展的不平衡性"所谓改革必须立足于/发展阶段性特征,不仅适用于我国和西方发达国家之间的比较,也适用于我国当前不同地区之间城乡之间的比较"我们已经看到,在大城市已经形成了成熟的商业文明和/陌生人社会环境的同时,小城镇和农村依然处在/熟人社会的场域(陌生人社会与熟人社会纠纷解决的主要方式是不同的);在一些大城市已经推行远程审判网络直播的同时,许多边远农村和牧区依然需要/田间法庭/马背法庭;在一些大城市的法院因为通过司法考试的人员太多而不得不排队竞争做法官的同时,中西部地区法院却因为司法考试而出现了/法官荒等不平衡现象不一而足"这种经济社会发展的不平衡导致司法发展的不平衡是我们今后在推进司法改革过程中必须予以重视的问题"各地经济社会发展的不平衡导致司法发展的不平衡,这是地方法院在司法改革中应当具有自主能动空间的社会背景和现实需求"我们的司法改革应当是和谐的改革,是与当地所处经济社会发展阶段相适应的改革,正如西方司法理念和制度不能照搬一样,在国内也不能照搬甲地的有效改革经验于乙地,或者过分强调一些具体改革措施在全国适用的划一性,否则可能会出现南橘北积的后果"我们既不应将仅适宜于发达市场经济和商业文明的一些审判理念审判方式管理模式推广于欠发达地区,也不应片面固守传统理念而阻碍符合较发达地区发展要求的具有时代性元素的司法理念及相关措施的先行"笔者也无意使用/先进/落后这样的词汇来评价当前由于地区发展不平衡导致的司法改革具体举措的差异性,因为许多具体的司法尺度管理机制纠纷处理方式等无所谓/先进与/落后之分,只有/合适与/不合适之分"地方法院在司法改革中能动性和创造性的发挥,便是积极寻求既合适于本地经济社会发展阶段和省情市情乃至县情的,又同时能促进纠纷解决和正义实现的各种具体司法举措"(二)地方法院服务大局落足于服务地方经济社会发展的大局/服务大局是社会主义法治理念的基本内涵之一,今年最高人民法院进一步提出了/为大局服务,为人民司法的主题"而在现有的体制格局下,各级地方法院受同级党委领导,由同级人大任命法院领导和审判员并受同级人大监督,地方法院的人事财政受地方制约"在这种情况下,地方法院要将服务大局的职能落到实处必然别无选择地首先体现为服务地方发展的大局"对此,许多人士可能会以损害司法统一导致司法权地方化引发司法地方保护主义等理由予以批判"笔者亦认为上述担心有一定道理,但如果从我国中央与地方关系的角度作深人分析,那么就会发现地方法院将服务地方发展大局作为服务大局落足点的合理因素"早在1956年4月,同志在5论十大关系6中就指出,/处理好中央和地方的关系,这对于我们这样的大国大党是一个十分重要的问题,/我们的国家这样大,人口这样多,情况这样复杂,有中央和地方两个积极性比只有一个积极性好得多,/中央要注意发挥省市的积极性,省市也要注意发挥地县区乡的积极性,都不能框得太死"½但由于各种原因,之后2多年依然施行的是高度集中统包统揽的计划经济体制,地方自主权十分有限,的上述观点直到改革开放才开始逐步予以体现"就中央和地方的关系而言,整个改革开放时期也是中央不断放权地方地方不断搞活的时期"虽然近年来出现了一些中央政策在地方未能得到有效贯彻的情形,引起了中央的重视以及部分学者提出在更多部门(包括司法)推行垂直领导的建议,但不可否认的是,在一个13多亿人口的大国,中央的有效治理必须以各级地方的有效治理为基石;全国的经济社会发展必须依赖于各级地方主动性创造性的发挥;坚持党的领导必然层层分解为各级地方党委对同级人大和一府两院的有效领导"由此,作为地方法院,不可能超然于地方社会治理的区域布局,地方法院服务的/大局首先也只能落足于本地方经济社会发展的大局"应当看到,只要地方党委确定的地方发展任务符合中央总体政策和法律,符合本地区的科学发展,地方发展任务的实现也就实现了地方的/善治,各个地方实现/善治的同时也就为全国的/善治和科学发展作出了贡献"这样,地方法院服务地方发展的大局,也就是间接地服务于国家发展的大局"例如,天津市高院于2以)7年9月出台5关于为加快滨海新区开发开放提供司法保障的具体措施6,上海市高院于2(X刃年2月出台5上海法院为加快推进/四个率先建设/四个中心提供司法保障的若干意见6,都是地方法院服务地方发展大局的典型体现"天津滨海新区开发开放和上海推进/四个率先建设国际金融航运中心,又都是符合中央战略布局或国家整体利益的,因而天津和上海的法院分别立足司法服务于天津和上海在这两个方面的发展大局,也就是服务于国家的发展大局"地方法院服务大局的职能必然落足于服务地方发展和参与地方社会治理的必由选择,决定了地方法院在参与司法改革进程落实和创新司法改革举措时,必然要考虑和吸收本地方发展的需要;也只有这样,司法改革在地方的推行才能得到地方党委和有关部门的支持与配合"这是地方法院在司法改革中需要具有能动空间的体制背景"。

三地方法院司法改革能动性之于区域司法环境软实力的影响

行文至此,也许会引来读者质疑,难道我们要强调我国地区发展的不平衡性和差异性,而损害司法统一性原则吗?难道我们要强调地方司法为地方发展服务而使司法地方化,进而纵容地方保护主义吗?答案显然是否定的,笔者当然认为我国作为单一制国家,司法统一作为一项基本司法原则必须坚持,地方保护主义也是必须予以坚决反对的"但问题在于,我们应当如何全面地理解司法统一和地方保护的问题,以及一定程度的地方标准差异对区域经济社会发展的影响"(一)司法统一不排斥基本法律规范统一下的具体标准差异当前我国各领域的立法在确立了基本法律制度和规范的基础上,都会留有较多模糊地带和缺位空间,即使法规规章司法解释予以进一步细化,仍会留出相当多的/漏洞由执法者在具体执法过程中视情操作"这种现象的原因一是我国地区差异大,很多具体问题的处理标准难以统一;二是我国正处于经济社会发展的转型期,许多事物变化快,立法难以预先作出刚性评价"对此笔者认为,司法统一首先应当是保证司法裁判符合制定法明确的基本法律制度法律原理法律规范,而对于在符合法律整体框架下的具体问题的操作尺度,应以有利于纠纷解决为目的,允许法官具体问题具体分析"对于有些问题的裁判标准可以先通过省市一级法院予以区域性统一,未必急于追求全国统一"例如最高人民法院2(X)1年颁布的5关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释6第1条就明确规定,确定精神损害赔偿数额的因素包括/受诉法院所在地平均生活水平"这必然会产生同样的精神损害侵权行为在不同省市获得赔偿数额不同的情形"笔者认为这种各地具体适用标准的差异性并不违背司法统一的基本原则"(二)司法地方保护的危害实质不在于地方标准的差异而在于地方标准的不确定司法的地方保护主义多年来一直为学界所垢病,为高层所困扰"司法地方保护主义的危害性无需赘言,一般认为其最大危害性在于破坏了国家法律实施的统一性,也阻碍了国内统一市场的建立"至于产生司法地方保护主义的根源,也无需过多论证,那就是地方法院的人事和财政由同级地方权威机关所决定,地方法院司法管辖区域与同级行政区域重叠,再加上地方政绩追求和乡土文化影响,使得一些地方法院沦为/地方的法院,丧失应有的独立性"¾由此,对于司法地方保护主义破解之道的研究目前主要集中于如何使地方法院在人事财政方面能够尽可能地与同级地方其他权力系统脱钩,从而不对地方产生依赖性,保持应有的独立性"然笔者认为,从这几年的改革效果看,沿着这一思路来遏制司法地方保护的改革实属知易行难,举步维艰,在现有的体制格局下,要求司法承担起遏制地方保护主义的主要力量恐怕勉为其难"笔者赞同我们不应放弃上述改革思路而继续努力,但同时我们是否在现有体制格局下,能够寻找到遏制地方保护主义干扰司法的另一条路径呢?也许我们可以从司法地方保护主义对区域司法环境乃至区域发展软实力的影响来作分析并寻求对策"笔者认为,损害司法和法制的统一性固然是司法地方保护主义的一大危害,但司法地方保护主义危害性的实质并非统一性的缺失,而在于地方司法标准和程序的不确定性和不可预测性"司法地方保护主义的主要特点不在于地方法院自行确立一套司法标准来维护本地当事人利益或本地政府政策的推进,而在于其根本没有固定明确的地方司法标准,要说有标准那就是以是否有利于本地方利益为标准"这才是最可怕的举例而言,对于委托理财协议中的保底条款是否有效,多年来一直争论不休"如果甲省法院通过具体指导意见(或参考案例)认为保底条款无效,而乙省法院通过同样的公开方式认为保底条款有效,这虽然产生了两地司法尺度的不统一,但这并不可怕"在最高人民法院没有对这一问题作出统一解释前,各地法院对同一问题的法律适用出现不同的理解是正常的"如果两地法院对这一问题的司法标准能够公开,反倒给市场主体以合理预期从而为今后的经济活动作出理性选择"但如果某地法院受地方保护主义干扰,它首先不会去研究和确定委托理财中的保底条款在法理上是否有效,而是以是否有利于本地方利益为标准在此案中认为保底条款有效,在彼案中又认为保底条款无效"这就使当事人尤其是外地当事人无所适从"在市场经济中,对于投资人或贸易商而言,其并不害怕各个地方采取不同的制度规定(当然能够统一最好),只要各地的标准是公开透明且认真执行的,那么就能给市场主体以稳定预期并作出理性的商业判断,如果一个地区没有公开而稳定的制度标准,这对于市场主体而言是/最危险的地区"而司法标准的稳定性是一个地区制度环境的重要组成部分,从这一视角来看,搞司法地方保护主义是不符合地方发展的长远利益的,因为它恶化了区域司法环境,进而削弱了区域发展的软实力"(三)通过地方法院在司法改革中的能动性发挥来促成区域司法环境软实力的提升1.司法环境属于软实力"/软实力的概念最早由美国哈佛大学教授约瑟夫#奈在199()年发表的5谁与争锋6一书中提出"¿软实力概念传人中国后很快引起学者的注意,/人们已经把政治体系民族士气民族文化经济体制历史发展科学技术意识形态等因素看作是构成国家权力的属性,实际上这些因素的发散性力量正使软权力具有国家关系中的权力属性"À之后,我国学者又将对软实力的研究从国家竞争力层面扩展到区域经济发展和区域竞争力的层面,认为软实力是一个地区综合实力和可持续发展能力的重要组成部分,至少包含六方面要素:(l)政治公信力;(2)社会凝聚力;(3)区域文化的感召力和辐射力;(4)制度创新形成的体制活力;(5)区域人口素质特征和区域信用的独特作用力;(6)区域形象影响力"Á对于软实力的具体内涵至今仍众说纷纭,但一般都将一个国家或地区的经济军事影响力归属于硬实力,而将制度文化影响力归属于软实力"/司法环境一词在语义上可有两种解读:一是影响司法的环境,即司法所处的政治经济社会状况对司法活动的影响;二是通过司法营造的环境,即司法活动对当地政治经济社会活动的影响力,而本文取第二种文义"基于此,区域司法环境是指区域司法活动对本区域政治经济社会活动的影响力"而区域司法环境则属于区域经济社会发展的软实力要素,归属于广义的制度层面的软实力"这是因为,一方面,区域司法活动对区域制度的影响主要不在于法律制度的创设,而在于已有国家法律制度在该区域的落实程度;另一方面,区域司法活动在遵守国家基本法律制度和原则的基础上,可以结合本区域的特点而在具体的体制机制和司法标准方面有所创新,从而丰富本区域的制度环境内容"2.司法改革之于区域司法环境软实力之提升"笔者承认在当前中国地方法院立足司法服务地方发展大局的合理性,并将地方司法活动视为参与地方治理的重要因素,那么地方法院在司法改革中的能动性发挥,也就应置身于提升区域司法环境的大境界之中,为区域司法环境软实力的提升提供正向推动力"一般而言,虽然各地方的情况千差万别,但各地法院通过改革努力在本地区提供一个公正高效权威平等公开便民的司法运作机制和司法环境,对于各地司法环境软实力的提升都是十分有益的"而司法环境软实力的提升必将促进区域综合竞争力的提升,因为只有在一个公正高效权威平等公开便民的司法环境下,人们的投资才有保障,人们的竞争才有规则可循,人们的交易才便捷高效,人们对自身的行为才有可预测性,人们生活其中才有安全感,这样的社会才会吸引更多的人才资金和一切资源,这样的社会才会既充满生机活力,又和谐安定有序"而司法地方保护主义也许保护了本地区的短期利益,但恶化了区域司法环境,削弱了区域发展的综合竞争力"因此,对于司法地方保护主义的遏制,一方面应继续朝着地方法院在财政人事方面减少对同级地方权力系统依赖性的方向寻求改革突破之路;另一方面在现有体制格局下,要设法促使地方党委政府领导人充分认识到区域司法环境对区域发展软实力及综合竞争力提升的重要性,不片面关注地方短期利益,而是着眼于长远,为地方法院提供依法独立审判的环境,并为地方法院在最高人民法院统一部署下实施的相关司法改革提供支持和保障"这恐怕要在地方官员政绩考核中增加包括区域司法环境改善在内的软环境改善的考核内容"我们在反对地方保护主义的同时也要认识到,如果将地方法院的司法改革着眼于改善区域司法环境,那么也应该允许地方法院在不违背上位法和最高人民法院司法改革总纲要的前提下,结合地方实际推出适宜的具体改革举措,并允许地方法院对立法未明确之处先行一些指导性意见或参考案例"虽然这会出现各地法院对同一问题裁判尺度的差异,或者具体操作程序的差异,但只要这种差异是公开的,反倒给市场主体以理性选择的机会"各地法院在一些具体问题的改革举措和司法标准上的差异性,反而能够促进各地在司法环境软实力层面的良性竞争和逐步提升"。