监禁语言范文10篇

监禁语言范文篇1

论文提要戒毒所、看守所及两劳场所、监狱等监禁场所存在一种特殊语言现象：被关押人员对共同语中的一些词语进行变异，使之成为所处特殊空间的专门用语，这类词语在特殊人群中使用，属于典型的社团变体。从在昆明地区搜集的语例看，此类词语涉及面广；单义词多，复义词少；多数词语一名一指，异名同指的词语不多；和其他城市同类词语相比未发现同源词或词语流转现象。

在全国各地的戒毒所、看守所、两劳场所及监狱等关押各类违法人员的封闭性场所多存在这样的语言现象：被关押人员之间使用一些经过变异的词语，这些词语只存在于这些特殊空间，一旦离开这些特殊空间便失去传递信息的功能。这种社团变体语言的某些特性和隐语相似，但又不完全等同于隐语，因为使用者对其中一部分词语并不刻意掩饰，以致于一些词语被看守民警掌握，民警对此现象多不鼓励、不制止，有时为了管理需要，拉近和被关押人员的心理距离，甚至加入使用者的行列。本文搜集语料时，对于监禁空间特殊词语的确认标准为：产生于监禁场所，且只在此特殊空间使用，无法判断词语最初是否产生于监禁场所的和在监禁空间以外也有人使用的词语均不收录，如白戒指(指手铐)、黑棒(指警棍)、八加一(指酒)。

1监禁空间特殊词语的类型

通过和昆明市各监狱服刑罪犯、昆明市戒毒所戒毒学员个别访谈，共发现并认定此类词语194条，大致可分为以下几类：

(1)人称系统：如德国人、鸡蛋、老鬼、新鬼、空姐、碗拐、钢丝等；

(2)物称系统：鳄鱼池、雕钢门、飞机票、水牌、鬼票、高岗、灯、皮手套等；

(3)动作指称系统：滑单桨、滑双桨、大型刷啦啦、拍、降落、汤褪等；

(4)看守所里犯人之间的取乐或惩罚系统：撑衣杆、小猫钓鱼、蹲冰箱等共39条；

(5)地名、单位指称系统：蒙古包、小龙潭、金马寺、豹子头、大板桥等18条；

(6)其它：监规九条、过关、起飞、正舞、配坨坨、走小路、钢板韭菜、吹毛边等；

2监禁空间特殊词语的特点及形成原因

2．1监禁空间特殊词语的特点

2．1．1词语涉及面广，有的甚至已形成了完整系统。

这类特殊词语涉及生活中的方方面面，包括衣食住用等。其中戒毒所和看守所相比，涉及到的变异词语更加丰富。

看守所除个别词语外，几乎全都围绕被监禁、需要交代犯罪事实这一中心内容，因此形成了两个词语系统。一是被关押人员之间自己划分的层级系统，呈金字塔状，最上层的是“堂口”(又叫“堂主、号长”，一个监仓只能有一个“堂口”，他可以对监仓里的其他人员随意发号施令)；中层的是“中堂”，包括“水手长”(又叫“水拐”、“冲锋机”)、“茶童”，一个监仓里的“水手长”和“茶童”只有2—3人，他们分别充当“堂口”的打手和按摩捶背、端茶倒水的随从；监仓里地位最卑微的是“下堂”(又称“小蛹、丐帮”，他们随时可能被欺辱)，其中没有钱的“丐帮”又自称“鸵鸟”，此外还以。‘翻毛皮鞋”、“天兵”称看守他们的武警战士。二是“水手长”等听从“堂口”的指令对同监仓被关押人员进行的取乐或处罚，多达39种，从只是捉弄人，(对身体没有伤害的“旱冰”(人趴在地上做游泳的动作))到可能致死致残的一些方法，如“飞毯、斩鞭、刷鞭、黄焖鸡、辣子鸡、罐头、青霉素、火腿”等等，只要是能想出来的处罚手段，就有相对应的名称。其他词语虽不成系统，但都和他们被监禁的生活内容有关，如“翻板”(“丐帮”联合起来反抗“堂口”的管理)，“穿棉衣”(警察提讯)，“挖马池”(看守所里的干警深挖犯人余罪)，“参观动物园”(有人参观看守所时，被关押人员自嘲)，“飞豆”(看守所里劳动时，一种捡豆子的工作)，似乎只有“花子大碗”(指看守所里的吃饭用的碗)、“鳄鱼池”(指看守所或两劳场所里的金鱼池)和监禁生活没有直接关系。

戒毒所所涉及的变异词语一部分与戒毒生活有关，如“天条”(在戒毒所内复吸或逃跑)、“钢丝”(在戒毒所里以吞异物等手段自伤自残的学员)、“马戏团”(戒毒所里的文艺队)、“仙女”(文艺队里的女戒毒学员)、“盔甲”(所服)、“大板”(戒毒所里的通铺)等；而另一部分则没有什么规律，并非一定是与被关押人员的戒毒生活密切相关的内容，如“汽锅”(在戒毒所里专指痰盂)、“花姑狸”(专指妓女)、“屁股”(专指座垫)、“灯”(专指打火机)、氧气瓶(专指各种各样的饮料瓶)、“烧烤”(学员晒太阳)、“抛光”(学员拖地)、“汉白玉”(鼻子)、“鸽子”(信)等。

2．1．2单义词多，复义词少。

目前在昆明地区发现的194个监禁空间特殊词语中，单义词有187条，比例达96.39％，复义词仅7例，所占比例仅3.61％，这7例复义词分别是：“水手长”(①专门给“堂口”洗衣服的犯人；②“堂口”手下的打手。)、“闷得深”(①在戒毒所里一直偷偷吸食未被发现；②形容做事深藏不露，始终不被别人知晓。)、“起飞”(①开始做一件事，如去扫地；②戒毒期满或因其他原因出所。)、“水牌”(①多指每天晚上向管教干部汇报情况的登记表；②偶指利用香烟盒等小纸片记电话号码等。)、“拍得了”(①戒毒学员的官职被撤掉了；②问题解决了，任务完成了。)、“马褂”(①戒毒所里有关系的戒毒学员，能得到一些特殊照顾；②看守所里犯罪嫌疑人穿的橘黄色马甲，上面印有所名和编号。)而笔者同期研究的犯罪隐语中复义词的比例为11.86％(王卉。2008)。

2．1．3多数词语一名一指，异名同指的词语不多。

异名同指的词语只有以下10组：“号主、堂主、上堂”(监仓里最有地位的人)；“下堂、丐帮、小蛹”(监仓里最没有地位的人)；升堂、过堂(新人看守所的被关押人员向堂口汇报自己的情况)；“进小号、冰箱”(在看守所里被关禁闭)；“空投、空降”(看守所里专指家属来探望时送钱、送物)；“上火星、耕耘”(被劳教)；“勒一下、插一下、摸一下”(戒毒所里跳舞，男学员用语)；“盔甲、鬼服”(戒毒所里的所服)。指称最多的词语是看守所中对被关押人员层级系统的划分中的“上、下堂”，以及戒毒所里男学员跳舞的用语，各有3个；而隐语中异名同指的词语非常多，仅对警察的称呼，在广州地区就多达55个(王卉，2008)，如“鬼、针、枪、灰佬、车、灯”等等，在昆明地区也有15个，如“电、猫、水鸭子、黑皮、黑皮子”等等。

2．1．4目前在已考察的几个城市中没有发现同源词或词语流转现象。

而隐语是有同源性的，如对海洛因的称呼“4号”，来自于海洛因要经过四道加工工序，由4号衍生出的隐语有“吊数”(借用回语，“吊”为四之意)。

2．1．5除对昆明各劳教、劳改所、戒毒所、看守所等单位的指称用词在监禁场所是统一的以外，戒毒所和看守所里的其他用语各不相同，指称类似事物时，分别有各自的词语。

以下几组分别是看守所和戒毒所的近似词：

“水手长、茶童”——“鸡蛋”(戒毒所里帮助干警工作，像部队里首长勤务兵一样的戒毒学员)；“堂口”——“马褂”(戒毒所里有关系的戒毒学员，能得到一些特殊照顾)；“鸵鸟”——“三无”(戒毒所里没钱的戒毒学员)；“二政府”(看守所里可以在监督岗工作的已决犯)——“宪兵”(戴红袖章，帮助干警维持秩序的戒毒学员)

2．2监禁场所特殊词语形成以上特点的原因

2．2．1看守所和戒毒所及两劳场所关押的对象不同、管理的严格程度不同、被关押人员面临的前途不同，因而造成他们不同的心态、不同的关注对象。

看守所的词语几乎全部围绕被监禁、需要交代犯罪事实这一核心内容，足可见被关押人员对自己前途、命运的担心。生存空间的狭小和人身的不自由，使他们要在有限的活动范围内人为制造新鲜感、寻求刺激，所以才有了达39种之多的被关押人员之间的取乐或惩罚方法，并给每种方法起了生动、形象的名称。而戒毒学员只是违法，并未犯罪，加之干警对他们的人性化管理，心情相对放松，有精力、有可能去关注生活中的方方面面，但他们拥有的自由毕竟有限，在戒毒期间他们同样需要给自己的生活制造新奇，所以戒毒所里的变异词语范围非常宽泛。

2．2．2监禁空间特殊词语的复义词比例低、异名同指词语少和没有同源词或词语流转现象可能与这些词语使用范围有限、使用人群特定，流通渠道不顺畅有关；而犯罪隐语的使用者人数相对较多，他们有人身自由，可四处流动，又分属不同团伙，每个团伙各有隐语，各不同团伙成员之间的流动造成隐语的交叉使用与流通，造成不同词语同时存在，以致于犯罪隐语异名同指现象较多。

3监禁空间特殊词语的结构特点

3．1词性分布：已搜集的194例监禁空间特殊词语全部是实词或实词短语，没有虚词或虚词短语，又尤以名词(名词性短语)和动词(动词性短语)居多，其中名词(名词性短语)120条，占61.86％，如：“凤池、皮房、皮手套、见面礼、夹心饼干、龙床”；动词(动词性短语)74条，占38.14％如：“拍墙、过关、报户口、收东西、返水、卖马”。

3．2音节结构特点：音节形式简单，单音词4个，占2.06％，双音节词96个，比例达50％，三音节词69个，占35.05％，四音节词20个，比例为10.31％，五音节词2个，占1.03％，七音节词3个，比例为1.55％；可见双音节、三音节词处于监禁空间特殊词语的第一层次，是基本形式；一、四、五、七音节词处于第二层次，是较少选用的语音形式。

3．3构词特点：只有3例附加式单纯词(附加式后缀1例：“罐头”、叠音2例：“坨坨、唆唆”)，其余均为合成词或短语，其中又以偏正结构为最多，共104例，比例达54.64％，如：“马贼、飞毯、茶童”；动宾结构次之，有56例，占28.35％，如“坐班、度假、找马口”；主谓结构6例，如“小鬼点灯、宪兵、汤褪”；联合结构8例，如“烧烤、高山流水、盔甲”；动补结构10例，如“抛光、顶住”。没有缩略词和外来词。另有3例无法分析结构。

3．4生成特点：监禁空间特殊词语的生成主要有两种方式，一是自创新词语；二是借用共同语中的词语。自创新词主要是利用已有的构词语素构成新词，如：“斩鞭、刷鞭、卤安、矮站、正舞、花姑狸、唱饿歌”等，这是监禁空间特殊词语中重要的构词方式；借用共同语词语形式，对其意义进行变异，由此构成的词语占绝大多数，如“奈何桥、耕耘、度假、上网、钢丝、鸡蛋”等，都被赋予了新的含义。

4监禁空间特殊语言现象形成原因探究及发展未来预测

4．1作为一种社团变体。监禁空间特殊语言现象形成的原因有二

4．1．1基于求新、求变、求异心理另造新词。

戒毒所、看守所及两劳场所都是封闭的监禁空间，被关押人员的生存环境相对单调，缺乏变化，有的被关押人员关押时间比较长，甚至达几年之久，不能接触社会，因而需要制造新鲜词语以满足求新、求变、求异心理，他们或舍弃已有词语而另造新词，如以“灯”代指打火机、以“汽锅”代指痰盂，“开飞机”指拿扫帚过来；或改用委婉的说法，用一些词借代另一些词，如“盔甲”指戒毒所所服，“皮房”指代监狱中专门关押死刑犯的房间；或在造词时不惜违反语言的经济原则，形式上进行重复或增衍，如以“翻毛皮鞋”代指武警；

4．1．2对被禁止行为的遮掩。

日常生活、管理中，犯罪嫌疑人或违法人员有些行为是不被管理制度容许的，必须遮遮掩掩，以防被民警发现，因而需要对语言进行变异，如看守所内被关押人员之间多达39种的取乐或惩罚名称就因此而出现。

4．2监禁空间特殊语言现象发展未来预测

同其他语言一样，监禁空间特殊词语也处于不断发展、变化之中，而且受到它的生存环境——监禁场所诸多因素的影响。

监禁语言范文篇2

［关键词］刑事责任年龄;未成年人犯罪;恶意补足原则

14周岁以下的未成年人历来是法律乃至整个社会所重点保护的对象，我国刑法特意规定未满14周岁的未成年人犯罪不承担刑事责任。但近年来，小于14周岁的未成年人犯罪事件频出，且犯罪手段残暴，犯罪后果严重。加之网络的传播与发酵，很多人对14周岁以下的未成年人犯罪开始持警惕态度，并且呼吁有必要降低我国未成年人犯罪的刑事责任年龄下限或者借鉴国外的处理办法，对我国的刑事责任年龄做出一定的补充规定，以处罚14周岁以下的未成年犯罪人。上述观点看似颇有紧迫性，但是仔细分析后发现关于刑事责任年龄的调整仍应当持谨慎态度。下文将通过详细分析刑事责任年龄的性质、立法者规定刑事责任年龄所有考虑的问题以及刑事责任年龄的作用，并且结合我国未成年人犯罪特别是校园暴力的实际情况来理性分析是否需要对我国刑法中的刑事责任年龄进行相应的调整。

一、刑事责任年龄的法理分析

刑事责任年龄的本质其实是立法者对刑法中未成年人承担刑事责任的年龄做出的一种法律拟制。从立法技术来看，它是一种制度上的虚拟，是立法者特意地将不同事物等同视之的立法技术［1］;即立法者设定一个年龄，将符合该年龄的群体在法律上等同视之。这是一门凸显司法效率的法律技术。对未成年人的刑事责任年龄来说，立法者意在方便司法实践，以14周岁作为未成年人是否承担刑事责任的界限。由此可见法律利用数字的精确性很好的弥补了语言的模糊性，提升司法效率和司法的统一性。但是数字的精确性也难以摆脱一些法律争议问题:第一，谷堆悖论。比如，一个只差一天就满14周岁的未成年人与一个刚满14周岁的未成年人在刑事责任能力上虽无实质差别，但实施相同的违法行为有可能承当不同的刑法上的责任。这种不公平的现象便是法律中的数字在语言学上可能面临的“谷堆悖论”［2］。由此可知，法律利用数字的精确性来界定刑事责任年龄事实上存在一定的不公平性。法律的语言总会遭遇这样或那样的悖论，由此即产生了容忍原则，即“通过容忍客体的细微变化保证了推理的有效性，但是仍然无法避免结论的谬误。”［3］由此可知，年龄界限的确定虽然会产生不公平的现象和谬误，但是这是年龄立法技术的局限所在，制度总是优劣并存的，我们在接受年龄立法制度带来的高效率和准确性的同时必须容忍年龄立法技术本身的缺陷。对主张应调整我国刑事责任年龄的观点之评析目前，学界主要有两种主张:第一种主要以未成年人犯罪低龄化为理由，主张应降低刑事责任年龄的下限;另一种是主张借鉴欧美国家的“恶意补足原则”，对14周岁以下的未成年人犯罪的，只要证明其犯罪是具有“恶意”，便可以予以刑罚处罚。下文将详细对上述观点进行分析。(一)降低刑事责任年龄的下限。实务界与理论界有些人主张我国刑法中的刑事责任年龄下限应当降低1到2岁［4］。持上述观点的主要有以下理由:第一，认为我国刑法中将刑事责任年龄下限规定为14周岁的本来就过高，而现在未成年人犯罪呈低龄化趋势;第二，随着社会的发展，未成年人在生理上和心理上成熟都较早，已经能理智的辨别和控制自己的行为;第三，对未成年犯予以相应的刑罚处罚可以慰藉受害人及其亲属。上述观点虽然具有一定的道理，但仍有不妥之处。第一，虽然我国确实存在犯罪低龄化的问题，但是根据司法实践中的现状来看，大多数犯罪的青少年仍集中在16周岁以上，14周岁以下的未成年人虽然有实施犯罪的，但是所占的比例很小［5］。另外，没有确切证据证明我国将未成年人的刑事责任年龄下限规定为14周岁本来就是偏高的。关于刑事责任年龄下限的规定各国不同，虽然有些国家将刑事责任年龄的下限设定的较低，但将刑事责任年龄下限设定为14周岁以上国家亦有很多，例如澳大利亚、保加利亚、德国、意大利、罗马尼亚等国均规定为14岁，北欧国家规定为15岁，西班牙规定为16岁，比利时和卢森堡规定为18岁。因此不能简单地认为我国刑事责任年龄下限的规定偏低。第二，虽然现今社会的物质生活愈发充实着实让未成年人的身体素质提高不少，很多未成年人因身体发育较以往更早。但是并不代表未成年人的心智成长也一样较早成熟，心理的成长需要一定的时间和生活经历，现在的孩子尽管生理发育提前，但心理发育却并未能同步提前［6］。尤其是我国社会的发展现处于转型期，很多经济不发达地区的人们为了赚钱不得不背井离乡，留守儿童因为缺乏父母的陪伴和引导，心理发育迟缓，缺乏辨别是非的能力和自控力，因此误入歧途，触犯法律。也恰恰是这些贫困地区，校园欺凌的现象更多且难以解决。未成年人的成长过程并不是一帆风顺的，在初步建立自尊心、对世界产生更多认识的同时难免会与周围的同学产生冲突，有学者甚至认为在少年发生罪错时，特别是轻微的犯错行为，应当尽量不予处置和干预，这才是减少其继续犯错并且成年后不再犯罪的最好的方法［7］。第三，对受害人家属予以慰藉的方式多样，不一定只能通过给予施暴者刑罚处罚来实现，可通过赔偿、获得谅解等其他途径来实现。受害者与其家属更想看到的其实是真心实意的道歉和悔悟而非将未成年人送入冰冷的监狱。未成年人是社会的“反射镜”，社会如何对待他，等他长大的明天，他将会如何对待这个社会。因此，对未成年人的触法刑法予以从宽处理是建立“有温度”“宽容”“健康”的社会的最好的办法。(二)以“恶意补足原则”为补充实现个案正义。即对于未达到刑事责任年龄的少年犯，如检察官有证据证明该少年犯实施犯罪行为时其主观上是“恶意”，即使该少年犯未达刑事责任年龄，也可以根据犯罪情节对其施予刑罚。然而对未成年人“恶意”的证明需事先考察许多相关因素并谨慎判断，例如需要收集未成年人的品行特征，成长环境，教育经历，犯罪过程中的各种变现等因素来衡量该未成年人是否具有辨别是非善恶和控制自己行为的能力，假如未成年人具有辨别是非的能力并且希望和放任自己的行为造成的结果，则可以认定该未成年人具有“恶意”［8］。仅表面上看上述学者的观点确实存在巧妙之处，但是经研究发现上述观点忽略了我国的司法现状。第一，该原则中关于司法实践中检察机关的取证问题至今没有明确的标准，这就是该原则的问题之所在。对未成年人“恶意”的证明没有一定的标准，很容易导致司法适用的随意性。虽然该规则在美国适用的时间比较长，但是美国的很多州仍未能在此问题上达到一致的标准，因事关个人的成长经历、个性特征的判断需要长期的考察和分析，带有很大的主观性并且需要完善的未成年人司法制度的支持。因此，引用“恶意不足原则”纵然可以在个案中进行实质判断，减少个案裁判中的不公正现象，但是由于“恶意”的证明标准难以统一，容易导致司法的随意性，显然不符合目前中国司法统一的法治环境。该文章忽视了欧美国家司法系统对未成年人的监护职责，欧美国家对未成年人的触法行为处罚范围比较严格，主要是因为其国家有承担监护职责的观念，美国一个7岁儿童将自己的玩伴杀害，但是法院却拒绝了律师以未成年人年龄太小而不应承担刑事责任的辩护意见，理由是考虑到此项辩护理由如若成功则会剥夺新形成的未成年人法庭的对不良儿童提供必须性治疗的能力［9］，由此可以看出美国社会对未成年人持“国家监护原则”，即监护未成年人的健康成长不仅是其父母的责任，同时也是整个国家的责任。因此，美国对未成年人犯罪的量刑偏重是为了实现国家监护的职责，而不是单纯的惩罚目的。反观中国的社会现状则是将主要的监护职责交给父母来承担，国家对未成年人的监护意识不强，对未成年人的社会保护措施并不完善。因此，我国的现有司法情状并不适合适用该原则。主张引进欧美国家“恶意补足原则”的观点忽视了对欧美国家对未成年人犯罪的矫治措施发展现状的研究。事实上，降低刑事责任年龄仅仅是欧美国家矫正未成年人触法行为的一个开始，重要的是将未成年人的行为认定为犯罪之后该如何矫治。针对未成年犯的矫治制度是降低刑事责任年龄下限的制度保障。美国少年司法制度建立在保护主义刑罚观和个别化处遇的基础之上，已经有100多年的历史，主张应以维护“未成年人最大的利益”为原则来给予有效的环境调整及矫治处遇，不能将适用于成年人的司法制度同步适用于未成年人犯罪。每个儿童的本身，各有其基本权利与特权，但依据其环境和人格的差异，又有其不同的人格需要。美国少年法院的建立便提供了专门服务于未成年人犯罪的司法团队和平台;另外，鉴于适用监禁刑来矫正未成年人不良行为的弊端较大，美国少年司法制度旨在减少适用监禁刑，根据未成年人的心理成熟程度，行为习性等制定对未成年人最有利的矫治措施即可。因此百余年来即使美国的刑事政策有“从严”的整体趋势，但是关于未成年人的刑罚替代措施的发展与完善是不断进步的;审前分流的程序和不同种类的刑罚替代措施从不同方面挽救未成年人远离犯罪边缘。例如建立少年庇护所，将少年犯与成年犯隔离开来减少交叉感染的可能;为犯有重罪和多次犯罪的未成年人制定了专属的矫正措施;值得一提的是，美国关于未成年犯的管护制度，它是美国司法系统矫正未成年人的最重要的措施之一，美国的未成年犯有一半被处以观察保护，借助家庭的力量监督未成年人;其他以家庭和学校为基础的干预措施等等也为挽救未成年人犯罪提供了很大的助力［10］。反观我国目前的少年司法制度，主要是以刑罚矫治措施为主，并没有同欧美国家类似的、针对未成年犯的各式非监禁刑矫正措施。目前，我国少年司法制度显然还不完善，还不能完全胜任为降低刑事责任年龄之后的续矫治工作，此时降低刑事责任年龄存在很大的风险。

二、维持我国刑事责任年龄的合理性论证

(一)刑事责任年龄的确定维系着法律的确定性和稳定性。我国刑法中刑事责任年龄的下限的规定属于形式上的、精确的、可计算的法律适用标准。这样可以保证不同案件在刑事责任年龄上有统一的原则予以适用，这是法律形式正义的体现，法律要求稳定性和确定性，尤其是刑事责任年龄涉及的不仅仅是生理上的问题，还有心理因素等很多方面，以是否达到14周岁来衡量承担刑事责任与否简便了司法程序，从而提高了司法效率，并且为整个法律的使用系统提供了统一的原则。刑事责任年龄作为刑法入罪必须考虑的因素，如果在法律上没有统一的标准，那么将会给刑法的适用带来很大的不便。另外，维持未成年人的刑事责任年龄响应了刑法适用的谦抑性原则。现行未成年人法律体系初具雏形，包括《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》《义务教育法》等法律和相关的司法解释，另外相关的行政法规等文件的作用也不容小觑。因此，刑事责任年龄下限不宜规定的太高，对于可以由其他法律来调整的未成年人触法行为，应当避免其让刑法覆盖。(二)刑事责任年龄下限的确定可以防止法官滥用司法权。用可计算的严格标准来确定未成年人承担刑事责任的年龄，让法官拥有更小的裁量权，可以减少因法官的主观判断不一导致的不公正。假如，判断未成年人承担刑事责任的标准采用的是实质标准而非刑事标准，那么法官必定要考虑未成年人的成长环境、品行特征、人生经历等来判断该未成年人是否清楚地意识到自己的行为是错误的并且能及时纠正自己的行为。在这个过程中法官将运用自己独有的知识背景、情感体验、价值观念、职业道德等来对未成年人的刑事责任能力进行评估;然而在这一系列类别的价值判断中法官和未成年人都拥有自己独特的性格特征和价值观念。由此可想而知，不同的法官对相同的未成年人亦可能因为价值观念等的不同做出不同的决定。因为，价值判断本身就是多元性的，带有很大的主观性，由此就会导致司法权的扩张。“价值合理性越是把自身价值推崇到绝对价值的地步，与之相应的行动就是‘非理性的’。”［11］由上述分析可知，关于刑事责任年龄的确定，需要对大量的价值因素进行判断可能会导致实质判断失去其合理性、公平性。因此，为刑事责任年龄设定一个可计算的严格标准从另一个角度上来讲是为了预防司法权的扩张。形式判断有时候可能因为过于僵化，带来一定的不公平。但是实质判断却存在司法权擅自扩张的危险，有可能导致更多不公平的现象。(三)刑事责任年龄下限的确定须符合我国相关的刑事政策和国际趋势。探析一国关于年龄的立法的原由，往往会发现年龄立法的背后体现了该国相关的刑事政策的导向。立法者在确定刑事责任年龄时评估的必定是一个特定年龄段内未成年人的生理与心理状况。但是在该特定年龄段之内，具体应界定为哪一个年龄数值则根本无法仅仅通过该年龄段的自然人心智成熟状态等来确定。因为即使处于同一年龄数值的自然人，其生理和心理发育状态也会因为受到家庭环境、教育背景等各种其他因素的影响而有所不同。因此，立法者在确定刑事责任年龄下限的具体数值时，考虑更多的是国家相关政策的规定和相关利益方的需求［1］78－24。现如今我国对未成年人的违法犯罪行为主要以“感化、教育、挽救”为主，以“惩罚”为辅。亦即，对未成年人的违法行为应当主要实行教育矫治，帮助其将来更好的适应社会。假如关于未成年人的刑事责任年龄调整的较低，那么更多的触法少年将面临刑罚处罚的风险，这显然不符合我国现阶段对未成年人以“教育为主”的刑事政策背景。另外，国际社会号召“轻刑化”“非犯罪化”的理念。因此我国对未成年人承担刑事责任的下限不仅不应当降低，而且对未成年人违法行为入罪应当更加严格。主要原因有以下两点:第一，传统的监禁刑很可能造成未成年犯之间的互相学习不良的行为与习性;第二，长期的监禁刑使得未成年人脱离社会，对自己丧失信心，难以树立健康的人格。然而我国目前的司法实践中还是仍以监禁刑为主，而对缓刑、罚金等非监禁刑的适用却不多。“当某罪可以在短期自由刑和非监禁刑之间进行选择时审判人员应首先考虑独立适用非监禁刑。”［12］因此，我国关于未成年人犯罪的刑罚制度设置不够完善，这也就决定了我们不能任意降低刑事责任年龄，纵容未成年人犯得不到良好的矫治，从而再次误入歧途。(四)刑事责任年龄的调整难以有效治理未成年人犯罪。事实上，未成年人犯罪尤其是校园欺凌问题并非如网络媒体宣传的那样严重。从目前司法实践中处理的未成年人犯罪案件中的校园暴力类型的案件的占比来说不到1%。且与欧洲一些国家相比较，我国的青少年在校园内受到欺凌的状况相对比较乐观。欧洲某些国家平均80%左右的学生在学校至少受到1次以上的欺凌，超过10%的学生曾是校园欺凌的施暴者。而在中国青少年研究中心针对10个省市的5864名中小学生的调查研究中显示，约30%的学生在校园中偶尔被欺凌，约6%的学生多次被高年级同学欺凌［13］。实际上，急于通过建立严厉的刑罚来威吓、惩罚未成年人触法者的思路其实是等于丢掉社会的“烂苹果”，美国心理学家菲利普•津巴多将反常、违法、不道德的行为比喻是“几颗烂苹果”的罪行，他将引发行为偏差的问题归结为三个层次:第一，个人特质层面———烂苹果;第二，情境层面———装烂苹果的桶;第三，系统层面———装烂苹果的桶的制造者，仅仅关注烂苹果的个人特性忽视了烂苹果桶会把桶里的苹果变坏的情境视角，更忽视了制造坏苹果桶的系统视角［14］。事实上，降低或者调整我国刑法中的刑事责任年龄恰恰等于丢掉我们上述比喻中的“烂苹果”，并不能全方面的、从根源上解决未成年人犯罪问题。我们不能仅仅责怪未成年犯罪人是社会的“烂苹果”，而是应当反思是什么酿成了那么多的“烂苹果”。从2015—2016两年间发生的校园暴力典型案例可以看出，大多数恶性校园暴力发生在农村，校园暴力的当事人亦多为留守儿童，且发生在寄宿制学校。可以说施暴者的行为是在这样的一种社会情境下产生的:缺乏父母的监管和教育、缺乏青春期成长最重要的社会支持和社会约束，缺乏社会生存最基本的安全感和信任感［15］。例如，湖南衡阳一名12岁的小男孩肖某，放学后姑妈因事外出，未能按时准备晚餐，该男孩心生怨念，遂将其姑妈一家杀害。调查发现该男孩3岁时父母离异，缺乏家庭温暖和父母的正确引导，从而导致肖某情绪不稳定，存在严重的逆反心理，由此犯下大错。因此，未成年人犯罪趋于严重源于诸多因素，家庭、学校、社会、甚至国家都应当承担起未成年人的监护和教育责任。

三、结语

监禁语言范文篇3

[关键词]：人身自由与安全权生命权人格尊严权健康权

人身自由与安全权是最古老的基本权利之一，最早出现在英国1215年的《大宪章》。《大宪章》第三十九条规定：“凡自由民除经其贵州依法判决或遵照国内法律之规定外不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”1676年，英国国会辉格党人为反对查理二世复辟封建王朝的倒行逆施、保护自己的人身自由与安全，促使国会通过了著名的《人身保护法》。该法案规定了不准非法拘捕以及将合法拘捕的人及时提交法庭审判。在法国大革命时期，为了避免横向的侵害，人身安全被赋予极高的优越性。可以说，人身自由和安全的权利是资产阶级革命运动的产物。

一、概念及公约规定

人身安全权通常和人身自由紧密联系在一起。“早期思想家在论述人身自由与安全时也常把它们视为一个整体，或权利的两个方面。”[1]欧洲人权委员会在宣布受理阿德勒和比威斯诉联邦德国案中说：作为仅指人身自由与安全而言，从其固有联系看，自由与安全应视为一个整体。本文中人身安全权和人身自由放在一起论述，合称人身自由与安全权。人身自由与安全权是指公民人身健康受自己支配，而且不受非法搜查、拘禁、逮捕、放逐、剥夺、限制、酷刑、不人道的惩罚、奴役和科加劳动义务以及不法侵害的权利。[2]很多人权公约把人身自由与安全放在一起加以规定，如《世界人权宣言》第3条、《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款、《欧洲人权公约》第5条第1款、《美洲人权公约》第7条第1款、《非洲人权和人民权利宪章》第6条等。剥夺自由和逮捕或拘禁同义。[3]逮捕指剥夺人身自由的行为，拘禁指剥夺自由的状态，不管它是否出自逮捕（监禁或审前拘禁）、定罪（囚禁）、绑架或其他行为。如《世界人权宣言》第三条规定：“人人有权享有生命、自由与人身安分。”第九条：“任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。”《公民权利和政治权利国际公约》第九条第1款规定：“人人有权享有自由与安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”《欧洲理事会保护人权和基本自由公约》第五条：“（一）人人享有自由和人身安全的权利。”《非洲人权和民族权宪章》第十九条：“每一个人均有权享有人身自由与安全。除非根据事先已经制定好的依据和条件，任何人均不得被剥夺自由。尤其是，任何人均不得被逮捕或拘捕。”《消除一切形式种族歧视国际公约》第五条：“缔约国依本公约第二条所规定的基本义务承诺禁止并消除一切形式种族歧视，保证人人有不分种族、肤色或民族或人种在法律上一律平等的权利，尤得享受下列权利：……（丑）人身安全及国家保护的权利以防强暴或身体上的伤害，不问其为政府官员所加抑或为任何私人、团体或机关所加。”

针对妇女儿童的人身自由与安全，几个公约专门做出了规定。如《公民权利和政治权利国际公约》第二十四条：“每一儿童有权享受家庭、社会和国家为其未成年地位给予的必要保护措施，不因种族、肤色、性别、语言、宗教、国籍或社会出身、财产或出生而受任何歧视。”《儿童权利宣言》三十七条：“缔约国应确保：（a）任何儿童不受酷刑或其他形式的残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。对于未满十八岁的人所犯罪行不得判以死刑或无释放可能的无期徒刑；（b）不得非法或任意剥夺人和儿童的自由。对儿童逮捕、拘留或监禁应符合法律规定并仅作为最后手段期限应为最短的适当时间。”《消除对妇女一切形式的歧视公约》第十一条：“1、缔约国应采取一切适当措施，消除在就业方面对妇女的歧视，以保证她们在男女平等的基础上享有相同权利，特别：（f）在工作条件中享有健康和安全保障，包括保障生育机能的权利。”

二、人身自由与安全权的含义

人身自由与一般意义上的自由是不同的，二者不能混淆。所有的人权最终都是为了实现人的自由，作为人权之一的人身自由属于自由的一个方面。人身自由从最狭窄的意义上理解就是身体活动的自由。[4]因此在这个层面上理解，对于人身自由的干预就是把某个人强行拘禁于某个场所的结果。这个场所可以是监狱、劳动教育场所、精神病院、戒毒所甚至家里。但是如前面所列的条约所规定的那样，这种拘禁必须要有程序上的保障，被逮捕者和被拘禁者被赋予一些权利：被告知的权利、获得法庭人身保护令的权利[5]、获得赔偿的权利。考察各国对人身自由的理解，我们可以看出，不同的国家有不同的解释。比如在新加坡，人身自由被解释为“与个人身体有关的自由”，对人身自由的限制被限定为个人物理身体的监禁、惩罚和遭受痛苦。但是在美国的判例中，人身自由被解释为所有与人身有关的自由，包括表达自由、宗教自由，获得平等机会的自由、隐私权以及生育权等。[6]我们要明确的是，追求人身自由不是以完全废除剥夺人身自由的国家措施为目的。考察公约的规定我们可以发现，公约不是一般意义上的反对剥夺自由，而是反对任意和非法剥夺自由。国家机关必须准确界定可以剥夺自由的情况以及相关程序，并有义务防止国家机关及执法公务人员任意和非法地剥夺公民自由。

人身安全在法国大革命时期曾倍受推崇，它保证公民得到国家的保护，以免由横向层次上的干预造成的对其人身自由和财产的损害。现代国际公约中的“安全”有相似的含义，缔约国负有积极义务保护公民身体完整性。一种系统性的解释表明，人身安全为个人提供了独立于人身自由之外的法律自由主张，这些主张主要针对由私人实施的对人身和人格完整性的干预。[7]1990年7月12日，人权事务委员会在关于德尔加多。帕埃滋诉哥伦比亚案中指出：“从法律上讲，国家不能仅仅因为一个人没有被逮捕或以其他方式被拘禁，而无视在其管辖权下为人所知的对他或她的生命的威胁。国家负有义务采取合理的与合适的措施来保护他们。”

人身自由与安全权的内涵应包括：

1、公民健康受自己支配。《消除对妇女一切形式的歧视公约》第十一条第一款的（f）规定“在工作条件中享有健康和安全保障，包括保障生育机能的权利”。

2、不受非法拘留或逮捕以及人身自由不被剥夺的权利。剥夺自由和逮捕或拘禁同义。《世界人权宣言》第九条：“任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。”《美洲人权公约》第七条：“（三）不得对任何人任意进行逮捕和关押。”欧洲人权机构对人身自由与安全的内涵仅限于禁止非法逮捕或拘禁和拘束，这未免显得过于狭窄。[8]其实与剥夺自由相关的情况还有精神疾病、流浪、吸毒、教育目的、移民控制、为公共安全而采取的预防性拘禁等。但是联合国大会第三委员会以微弱优势（30赞成，27票反对）支持对“逮捕”和“拘禁”作广义解释，因此对未成年人、精神病人、吸毒者、流浪者以及私人对自由的剥夺，都应理解为逮捕或拘禁。但是在我国，逮捕和拘禁还是只具有狭义的意义，不做扩大解释。

很多国际条约明确规定不能任意剥夺自由，如《公民权利和政治权利国际公约》第九条的规定，拘禁必须基于法律确定的程序和根据，必须告知被逮捕人逮捕的理由和对他的指控，必须在合理的时间内审判或释放，赋予因追捕或拘禁被剥夺自由的人向法庭起诉的权利以及得到赔偿的权利。[9]“在合理的时间内审判或释放”是指被剥夺自由的人有权让法庭不拖延地审查这种拘禁，不管拘禁他们的理由是什么；如果发现拘禁不合法，他们有权要求法庭释放他们。如在伊内滋。托里斯诉芬兰案（第291/1988号来文）中，人权事务委员会认为，拘禁几乎达3个月之久，原则上讲是“太长了”。[10]人权事务委员会在《公民权利和政治权利国际公约》第9条的一般性意见中强调，在任何情况下，拘留的时间不能超过“几天”。这说明国际条约虽然规定了合理的时间，但是具体是多少并没有明确界定。有些国家如美国通过人身保护令状来保障人身自由与安全。所谓人身保护令状，是从法院对任何监禁他人的人发出的一种法律文件，要监禁者必须把被监禁的人带到法庭说明监禁此人的要求。被监禁的人可以向法官提出申请要求发出人身保护令状，并陈述认为他是被非法监禁的根据。[11]

3、免受奴役权。《世界人权宣言》第四条：“任何人不得使为奴隶或奴役；一切形式的奴隶制度和奴隶买卖，均应予以禁止。”《公民权利和政治权利国际公约》第八条：“一、任何人不得使为奴隶；一切形式的奴隶制度和奴隶买卖，均应予以禁止。二、任何不得被强迫役使。三、……（甲）任何人不得被强迫或强制劳动。”《公民权利和政治权利国际公约》第八条第三款中的（乙）（丙）规定了不认为是强制与强迫劳动的情况，如作为对罪犯的惩罚的苦役监禁，依法庭合法命令而被拘禁的人或在拘禁假释期间所要求的任何工作或服务、军事性质的服务、威胁社会生命或幸福的紧急状态，或灾难情况下受强制的任何服务以及属于正常公民义务的任何工作或服务。《美洲人权公约》第十六条：“不受奴役的自由（一）任何人不得受奴役或从事非自愿的劳役，各种形式的奴役和劳役，正如奴隶交易和贩卖妇女一样都应予禁止。（二）不得要求任何人从事强迫的劳动或强制劳动。”《欧洲理事会保护人权和基本自由公约》第四条：“（一）任何人不得被蓄为奴或受奴役。（二）任何人不得被要求从事强制或强迫劳动。”

4、免受酷刑以及不人道的惩罚。《欧洲理事会保护人权和基本自由公约》第三条：“禁止酷刑任何人不得被施以酷刑或使之遭受非人道或侮辱性的待遇或惩罚。”《公民权利和政治权利国际公约》第七条：“任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚，特别是对任何人均不得未经其同意而施以医药获科学实验。”《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》对此作了详尽的规定。《公民权利和政治权利国际公约》第五条：“人道待遇的权利……（2）不得对任何人施以酷刑或残暴的、非人道的或侮辱性的惩罚或待遇，所有被剥夺自由的人都应受到尊重人类固有尊严的待遇。”

三、人身自由与安全权和其他权利的关系

1、人身自由与安全权和生命权

生命权是人们的生命不受非法侵害和剥夺的权利。人人有固有的生命权，这个权利受到法律的保护。不得任意剥夺任何人的生命。生命权是国际社会公认的基本人权，是一切权利的载体。生命权是固有的、至上的、第一位的人权。在联合国的文件中，生命权被规定为不可剥夺的、不可克减的人权。联合国及其组织对生命权的保护是无条件、没有保留和没有例外的。[12]人身安全权是生命的一道屏障，因为侵犯生命权总是从侵犯人的自由与安全入手。从国际条约看，缔约国有义务不去任意地剥夺人的生命，在其领土内，缔约国更有义务去保护和确保人们的生命。缔约国最低限度的义务有反对谋杀，由此引伸出缔约国有义务去调查死亡，这在布莱尔诉乌拉圭案中可以体现出来。

2、人身自由与安全权和人格尊严权

人身自由与安全权与人格尊严权密切相关，人格尊严权是指人们的身体、荣誉、名誉、思想、信仰免受任何歧视、侮辱或侵犯的权利。对人身加以任何形式的侮辱或惩罚都有悖于人格尊严的原则。人权事务委员会第21号一般性意见指出：“以人道和尊重人格的方式对待丧失自由者是一项基本和普遍适用的原则。因此，这项规则的应用丝毫不取决于缔约国现有的物质资源水平。必须不加任何区别地应用这项规则，不论种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、民族或社会本源、财产、出生或其他状况。”传统上，人身自由只限于保护个人免受任意逮捕，不包含任何有关犯人待遇的义务；禁止酷刑一般被理解为一项避免国家干预的经典的个人权利，国家没有义务采取积极措施保障人道的待遇。人身自由与安全权包含了不受酷刑和不人道的惩罚的权利内容，在一定意义上维护了公民的人格尊严权。

3、人身自由与安全权和健康权

人身自由与安全权和健康权[13]也有密切联系。健康权的内容之一是保持身体的完整性，不受他人任何方式的摧残以至身体受到伤残或致命损害，这一点和享有人身安全权是相同的。基姆在他的《探索一个公正的世界秩序》中说：“健康是仅次于人的自然生存的世界性质的最基本的人类需要。没有健康人将丧失人作为人最完整的大部分特性。没有健康人就不能发展为或称为更充分的人。没有健康，生命则失去意义和价值，其它的人权成为一句空话。”健康权不包括获得健康的权利，但包括自由和权利两方面的内容。享有健康权意味着有自身健康免受干涉的自由，并有权获得卫生保健以及健康所需的安全的商品、清洁的水源和信息。《联合国经济、社会、文化权利国际公约》第3号一般性意见（1990）中，委员会坚持认为缔约国具有不可克减的“核心义务”为健康权的实现提供最低限度的保障，如果由于资源紧缺不能履行这些核心义务，国家“有义务证明，已尽一切努力，利用所有可以获得资源，优先满足有关义务的要求。”[14]有人认为，国家在健康权方面负有尊重、保护和实现的义务。

人身安全权是人所享有的一项基本人权。“安全有助于使人们享有诸如生命、财产、自由和平等等其他价值的状况稳定或尽可能继续下去。”[15]霍布斯说：“人民的安全是至高无上的法律。”[16]人们只有享有人身自由与安全，才能保障其社会活动的顺利进行，才能享受其他权利和自由。在当今社会，明确人身自由与安全权的实质和内涵，了解国家在保障人身自由与安全权方面的责任和义务，对于公民主张和保障自己的人身自由与安全权有着重大意义。

注释

[1]杨成铭：《人权保护区域化的尝试――欧洲人权机构的视角》，中国政法大学出版社2000年版，第111页。

[2]于立深：《我国宪法典公民权利条款评析》，《长白学刊》2002年第4期，第28页。

[3]国际人权法教程项目组编写：《国际人权法教程》，中国政法大学出版社2002年版，第125页。

[4]国际人权法教程项目组编写：《国际人权法教程》，中国政法大学出版社2002年版，第132页。

[5]所有被剥夺人身自由的人都有权由一个法庭不拖延地对拘禁进行审查。这一权利来源于英美法中的人身保护令的法律原则，其存在于剥夺自由是否合法无关。

[6]韩大元主编：《外国宪法》，中国人民大学出版社2000年版，第345页。

[7]国际人权法教程项目组编写：《国际人权法教程》，中国政法大学出版社2002年版，第134页。

[8]杨成铭：《人权保护区域化的尝试――欧洲人权机构的视角》，中国政法大学出版社2000年版，第111页。

[9]详见CCPR人权事务委员会：关于人身自由和安全的第8号一般性一件（第16届会议，1992）。

[10]国际人权法教程项目组编写：《国际人权法教程》，中国政法大学出版社2002年版，第127页。

[11]韩大元主编：《外国宪法》，中国人民大学出版社2000年版，第421页。

[12]联合国及其人权委员会对死刑问题上所持的立场，突出表明国家、地区不能为了维护国家利益和社会秩序，而判处和剥夺罪犯的生命，不能把剥夺少数人的生命，作为维护国家利益、社会秩序的手段。

[13]《世界人权宣言》第25条确认了健康权，《经社文权利公约》第12条对健康权作了最广泛的承认，《消除对妇女一切形式歧视公约》第12条特别保障怀孕妇女和母亲的健康权，《儿童权利公约》第24条包含了有关儿童健康权的最为广泛的规定，此公约得到了广泛承认，因为目前只有两个国家没有批准这项公约。联合国示范规则含有关于残疾人健康权的规定。在区域层面上，《欧洲社会宪章》第11条、《〈美洲人权公约〉任择议定书》第10条和《非洲人权宪章》第16条对健康权作了规定。

[14]国际人权法教程项目组编写：《国际人权法教程》，中国政法大学出版社2002年版，第336页。

监禁语言范文篇4

[关键词]：法院；社区矫正；执行主体；管理模式

我国目前正大力开展社区矫正的试点工作，但社区矫正执行机构的设置存在很多问题，根据现有法律的规定，应当由公安机关负责对五种非监禁的刑罚措施的执行，根据最高法院、最高检察院、公安部、司法部关于开展社区矫正试点工作的通知，要求由司法行政机关负责社区矫正，我们的社区矫正工作的管理体制基本确立了“两个主体”的试点方针，即根据现行法律，公安机关是“执法主体”，由司法行政部门担当日常“工作主体”。这种所谓的“两个主体”的运作模式严重影响了社区矫正的执行效率，本文试从法院作为社区矫正执行机构的角度，借鉴国外已有的经验，分析国内法院管理社区矫正的探索，探讨在我国由法院管理社区矫正的必要性、可行性，并提出由法院管理社区矫正的设想，以供讨论。

一、国外由法院系统管理社区矫正的实践

从世界范围内来看，社区矫正的执行一般分为两种方式。一种是由法院系统执行，如德国、法国等，一种是由行政机关执行，如英国、日本等，有的国家同时存在两种方式，如美国。对于社区矫正的最主要形式——缓刑来说，目前在大多数国家都在刑法中规定由法院系统来负责监督执行，负责缓刑考察工作的法院多数是原审法院，有的国家规定也可以是被告人居住地初审法院。[1]

1、德国。德国社区矫正形式主要是缓刑和假释。德国的缓刑、假释由缓刑官、假释官负责监督执行。缓刑假释官的主要任务包括：（1）为被缓刑假释人的就业、救济、与公共机构打交道等提供咨询、照顾和帮助；（2）对被缓刑假释人进行监督；（3）促使被缓刑假释人重新社会化；（4）完成司法部委托的相关工作；（5）向法院汇报被缓刑假释人的各方面状况等。缓刑假释官发现被缓刑假释人未遵守缓刑、假释条件的，可进行训诫，训诫无效的应向法院报告，由法官视违规程度决定延长缓刑假释期限或者重新收监执行。约有35％左右的被缓刑假释人重新入狱服刑。缓刑假释官是由法院聘任，接受法院的指示，向法院负责，属于司法部的公务人员。[2]笔者不认同德国的社区矫正是由司法部管理的结论观点。[3]这里需要明确的是，德国的国家机构设置与我国不同，德国的法院和检察院都是司法部的下设机构，而在我国，法院与司法部没有任何隶属关系。准确的说，德国的缓刑和假释是由司法部下设的法院通过聘任缓刑、假释官来具体负责缓刑假释人员的监督、救济，而不能笼统的说德国的缓刑假释是由司法部管理，因此我们不能盲目的照搬、模仿德国的做法。

2、法国。法国的社区矫正主要有缓刑、假释、公益劳动、剥夺权利等方式，法国各类社区矫正形式都是由被判决人惯常居住地区的刑罚执行法官负责执行。每一个大审法院应有一名或数名法官专门负责裁判的执行。负责判决执行的执行法官是在征求了最高司法会议的意见之后，以法令形式指定的，任期三年。缓刑考验期内，被缓刑人应履行的特殊要求以及有罪判决本身的要求可在任何时候由刑罚执行法官作出裁决，刑罚执行法官在缓刑考验期内也可以随时作出决定变更或取消被缓刑人应履行的特定义务。如果被缓刑人不履行特定义务，刑罚执行法官可以作出附具理由的裁定，将被缓刑人立即关押至最近的监禁场所。[4]由于假释人员应遵守的义务大部分与缓刑人员所规定的义务相类似，假释也是由执行法官负责监督执行。[5]

3、美国。美国的社区矫正形式主要有缓刑、假释、中间制裁等。由于联邦制的国家结构形式，在美国没有统一的社区矫正执行机构，各州有自己的一套制度措施。对于缓刑，从目前来看，成人缓刑大致有四种模式：有三十多个州由政府的矫正局管理，6个州由州法院系统管理，6个州是由当地市县法院管理，4个州由市县政府部门管理。青少年缓刑多数是由法院系统管理。赞成法院管理的人认为，法院对缓刑有更多的责任，在缓刑的全过程中，法院能对缓刑工作者进行指导并随时采取及时的行动，法院往往更相信自己工作人员的情况汇报。[6]但是法院对假释人员没有执行权，因为在美国，假释都是司法部下设的假释委员会的管理下运作，由假释委员会负责假释的决定和监督，没有法院的参与，因此法院也就不介入假释人员的监督管理。

二、国内由法院管理社区矫正的探索

在我国，根据刑法和相关法律、司法解释的规定，对社区中的服刑人员的监督和管理是由公安机关负责承担。其实在建国初期，我国的法制建设还处于起步和摸索阶段，在当时的司法实务界曾出现过对于缓刑——这一最重要的社区矫正形式，究竟是由法院负责执行还是由公安机关负责执行的选择问题。最高法院在与公安部共同研究之后，决定对于一般缓刑犯由当地公安部门负责监督执行。[7]建国初期，管制的适用和制度也都比较混乱，人民法院可以将其作为刑罚方式适用，公安机关可以将其作为行政处罚适用，有的地方，区乡人民政府也承担执行管制的任务。1956年11月16日《全国人民代表大会常务委员会关于反革命分子的管制一律由人民法院判决的决定》公布之后，管制也正式开始由人民法院判决，由公安机关执行。[8]

但是，几十年的实践表明，由公安机关执行非监禁刑刑罚措施效果并不理想，很多服刑人员处于无人管的状态。在实践中，有的法院迫于无奈，为了不使非监禁刑服刑人员脱管，只能自己对服刑人员进行监督管理。如2004年无锡市开发区法院实行“新政”，首次对17名缓刑犯建档考察，缓刑判决生效后，法院在每月初向缓刑犯发送《思想汇报表》，缓刑犯必须作出书面的工作、生活汇报，由当地公安机关认可后在月底反馈到法院。法院还会定期向缓刑犯寄送法律学习资料，缓刑人员也要写出学习心得。有业内人士认为，法院注重和加大对非监禁刑人员的管理，有望推动社区矫正工作的社会化、制度化。[9]贵阳市中级法院在对一起假释案件的审理中，为确保服刑人员在假释后不再危害社会，法院特别对假释条件进行延伸，包括假释人员出监后有无生活来源等，还将征求服刑人员家庭成员及原所在社区的意见，查明其是否愿意接纳。在服刑人员获得假释后，法院将不定期对其回访，一旦发现有轻微违法行为或表现不佳，要立即取消假释。有人认为，法院这样加强假释人员的监督有越俎代庖之嫌，因为监督假释罪犯是公安机关而非法院的职责和权能，[10]但是，设想如果公安机关真正切实做好了假释人员的监督管理工作，法院不会多此一举，这一做法虽然与现行法律规定相冲突，但是法院的初衷是好的，也是为了维护刑罚的完整性和权威性，切实保证刑罚的顺利实现，预防犯罪行为再次发生。

近几年，法院系统还出现了一些我们现行法律尚未规定的社区矫正形式，如社会服务令制度和暂缓判决制度。这两种制度在国外的社区矫正工作中已经很具代表意义，在国内进行相关探索实践能够大力推动我国社区矫正与国际接轨。社会服务令，是法院在审理未成年人刑事案件中，对已构成犯罪的未成年涉罪对象，责令其至某一场所，完成一定期限且为无偿社会服务劳动的非刑罚化的矫治措施。适用范围包括：试行暂缓判决的，判处管制的，单处罚金的，判处免刑的，宣告缓刑的。[11]这种社会服务令制度自2002年在上海长宁法院首次试行之后，国内许多省市的基层法院相继在未成年刑事案件中尝试探索社会服务令，取得了较好的教育矫正效果。社会服务在法院指定或者法院同意的劳动场所内进行，劳动场所须有必要的帮教组织和反馈机制，及时向法院反映信息，因此社会服务令的全程运作都是由法院进行监督。同时，法院与劳动场所密切合作，可以开展多种有效的矫正项目和教育活动，积极促使涉罪未成年人改恶从善，矫正不良心理和行为。实践证明，由法院负责社会服务令——这一社区矫正形式的监督和矫正是可行的，也是成功的。通过以上实践表明，在我国，法院有能力胜任社区矫正的监督、管理和矫正任务。

三、由法院管理社区矫正的必要性、可行性

我国目前的社区矫正的执行主体比较混乱，根据现行法律规定，社区矫正的刑罚措施是由公安机关负责执行，而根据最高法院、最高检察院、公安部、司法部关于开展社区矫正试点工作的通知，是由司法行政机关负责社区矫正的执行，具体来说是由基层司法所负责开展对服刑人员的监督、管理和矫正工作。现在国内学术界也是普遍倾向于由司法行政机关取代公安机关，负责社区矫正的执行。但是，基层司法所是否有能力胜任这项工作值得怀疑。有学者指出，由于当前基层司法所不具有刑事执法性，不适应对社区矫正进行专业化管理的要求，而且还存在着管理体制不顺、基础设施薄弱、工作力量不足以及队伍素质相对较低的问题，因此，基层司法所难以胜任社区矫正工作。[12]既然公安机关和基层司法所都难以胜任社区矫正的工作，在我国应当如何构建社区矫正的执行机构，这是我国社区矫正进一步深入开展之前应当解决的问题。

在我国构建社区矫正的执行机构，既要参考借鉴国外的有益经验，又要充分考虑我国的现有体制情况，不能因循守旧，更不能盲目照搬。历史证明公安机关已不适合作为非监禁刑的监管和矫治工作，基层司法所的现有体制和资源也难以胜任。国外很多国家是存在由司法行政机关负责社区矫正的先例，但是在我国“两高两部”在确定社区矫正试点的管理体制时缺乏深入的调研和充分的论证。[13]我们应当看到，国外也存在不少由法院系统管理社区矫正的经验，而国内司法实务界又自发出现了由基层法院负责监督管理社区矫正的实践探索，这也反映了我国实践中的发展方向和实践需要。任何真理都是从实践中来，我们有必要对法院的这些探索加以重视，并进一步研究其合理性和可行性，探索出一条符合我国国情实际的社区矫正的管理体制。

1、法院管理符合社区矫正的专业性、法律性的基本要求。社区矫正是非监禁性刑罚的执行过程，刑罚的执行必定是一项专业性和法律性较强的工作，要求刑罚的执行主体必须具备刑事法律方面的相关知识和理论修养。同时，社区矫正更是对罪犯的矫正过程，社区矫正工作者要对针对服刑人员开展心理矫正，通过多种形式的矫正活动和矫正项目，通过集中学习和个别教育等方式，帮助其克服不良心理的影响，并及时帮助解决服刑人员的一些困难，对特殊需要加以引导，最终的目标是使其避免再次犯罪，成为守法公民。在这个矫正的过程中，要求执行主体队伍必须具备法学、犯罪学、心理学、社会学、犯罪心理学等多方面的知识和技能，因此，社区矫正是一项专业性、法律性较强的工作。法院在长期的审判实践中，积累了丰富的关于犯罪发生、犯罪心理方面的经验，培养了大量熟悉罪犯心理、了解罪犯处境的一线工作者，再加上可以聘任社会上的具有专业知识背景的志愿者帮助开展社区矫正，因此，法院有能力胜任社区矫正这一专业性、法律性较强的工作。

2、法院管理符合社区矫正的刚柔并济的工作要求。在社区矫正中，既要在监督管理上有刚性的一面，因为社区矫正是刑罚执行的过程，须进行轻微强制性的管束，必须体现一定的惩罚性；又要在教育矫治上有柔性的一面，因为刑罚的适用要以罪犯的心理康复为最终目标，心理矫治需要在对罪犯心理充分了解的基础上，开展有针对性的矫治项目，强调对罪犯心理和情绪障碍的引导和疏通。我国法院拥有一定的国家强制力量，有自己的司法警察队伍，可以保证社区矫正的顺利执行。另外，我国从1984年建立第一个少年法庭以来，现已在全国确立未成年人刑事案件都由少年法庭审理的制度。多年来少年法庭的运作，积累了丰富了针对未成年犯罪人的柔性审判和管理的宝贵经验，我们完全可以把这些实践经验进一步巩固和发扬，并运用到社区矫正的实际工作中去。此外，还可以通过聘任志愿者的形式，帮助开展对服刑人员的心理矫治和生活援助等。因此，法院的工作方式符合社区矫正刚柔并济的要求。

3、法院管理有利于提高社区矫正的工作效率。体现在以下几个方面：

（1）在由法院管理社区矫正的国家里，法院一般也是社区矫正刑罚措施的决定机关。法院经过对案件的审理，对罪犯各方面情况已经有比较全面的了解和把握，因此在刑罚执行过程中，法院可以针对罪犯的具体情况开展个性化的矫正项目，这样就大大提高了社区矫正的工作效率。

（2）罪犯在被矫正期间应当遵守的义务都是由法院规定的，因此法院在执行过程中对这些义务要求会有更深入的理解，更全面的把握。

（3）对社区矫正过程中出现的各种情况，法院可以及时作出反应。法院可以及时作出刑罚执行过程中奖惩的处理结果。罪犯在服刑过程中表现较好的，法院可以根据情况及时作出减刑的决定。对于服刑人员违反监管义务的，法院也可以及时作出惩罚措施，严重的可以将违规者带回法庭，并及时根据情节轻重和恶性大小，酌情作出刑罚执行方式的变更。如果由其他如行政机关管理社区矫正，出现以上情况时，要经过复杂的审批程序，最终的减刑或者其他刑罚执行方式变更的决定仍要由法院作出。因此，由法院管理社区矫正，可以避免不同机关之间不必要的繁琐交接程序，节约行刑资源，提高行刑效率。

四、法院管理社区矫正的设想

借鉴国外法院管理社区矫正刑罚的经验，总结国内法院监督管理社区矫正对象的探索，试对我国法院系统管理社区矫正的模式作如下设想：

1、关于机构设置。建议在基层法院内部建立专门的社区矫正执行部门，该部门可以叫作“社区矫正局”，与原有的“执行局”并列。社区矫正局内部可以设置管制庭、缓刑庭、假释庭等分支机构，具体管理不同类别的矫正对象。不同类别的矫正对象有其不同的特点，对其也应当展开有针对性的矫治方案，因此应当设置不同的庭，根据罪犯的类别分类矫正。这样，在刑事审判庭判决生效之后，相关司法文书立即转交社区矫正局，避免了不同机关之间的衔接配合不力的弊端，大大提高了工作效率。对于中级人民法院判决或者裁定的案件也按照就近的原则交由基层法院负责执行。

2、关于执行人员的配备。社区矫正是一项专业性较强的系统工程，必须要有一支专职队伍来负责执行，因此要在部门内部配备充足的专职人员，而不能由审判法官或者其他人员兼任。建议可以由具有审判经验的刑事审判法官调任社区矫正局，负责社区矫正的监督、执行。因为他们通过多年的审判实践，不仅积累了大量的刑法学、犯罪学方面的知识，而且对犯罪心理、犯罪动机的形成，以及对罪犯的需求都有很深刻的理解，可以在对罪犯充分了解和把握的基础上，开展有针对性的矫治活动。这样，通过法院内部调任的方式建立社区矫正工作者队伍，不改变工作者的原有人事关系，因此在实践中具有较大的可操作性。也可以通过向社会招聘的方式，聘任社区矫正工作者。无论哪种方式，要成为正式的社区矫正工作者必须经过严格的培训。

3、关于志愿者队伍建设。法院专职人员的数量和能力毕竟还是有限的，需要广泛发动群众力量，吸收一定数量的志愿者参与到社区矫正中来，他们可以利用业余时间帮助开展对服刑人员的矫正活动。志愿者可以是相关领域的专家、学者、心理医生或者高校学生，也可以是表现较好的刑满释放人员，因为他们更了解被矫正对象的心理，与被矫正对象也有更多的共同语言，一部分刑满释放人员也有服务社会的热情和愿望，他们可以在帮助矫正的过程中，与被矫正对象一起相互促进，共同进步。

4、关于奖惩的处理。建议赋予法院社区矫正局充分的奖惩决定权，即社区矫正局有权直接对被矫正对象的奖惩作出处理，而不需要经过其他部门的审批。这样可以节约宝贵时间，既可以提高被矫正人员的接受矫正的积极性，也能够对违反监管规定的人员及时作出处理，提高工作效率。社区矫正局也应当享受减刑决定权，对表现较好，符合条件的被矫正对象依法进行减刑，使社区矫正保持在一个高效、动态的运作过程中。使那些表现较好、已经没有矫正必要的人员及早脱离被监管的状态，对恶性较大的对象加强或延长矫正，充分体现个别化的原则。对于违反监管规定的对象，社区矫正局可以直接作出惩罚的决定，对于重新犯罪的，应当立即撤销社区矫正，转交公安机关、检察机关进行侦察、起诉。

参考文献：

[1]张文学编著《中国缓刑制度理论与实务》，人民法院出版社1995年版，144-145页。

[2]陈泽宪《德国、法国非监禁刑罚及替代措施》，/shownews.asp？id=2762.

[3]司法部赴德国社区矫正培训团《德国社区矫正概览》，《中国司法》2005年11期。

[4]刘强主编《各国（地区）社区矫正法规选编及评价》，中国人民公安大学出版社2004年版，435-436页。

[5][法]卡斯东？斯特法尼等著罗结珍译：《法国刑罚总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，643页。

[6]刘强编著《美国社区矫正的理论与实务》，中国人民公安大学出版社2003年版，64、65页。

[7]《最高人民法院关于判处缓刑的一般刑事犯由公安部门监督执行的复函》，1953年3月27日，法办字第1657号。

[8]吴宗宪等著《非监禁刑研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，461-462页。

[9]《开发区法院为缓刑犯建档，法官和犯人间的沟通更紧密——监外管理导入“社区矫正”》，《无锡日报》2004年03月10日。

[10]《这样假释不妥》，《法制日报》2004年1月6日。

监禁语言范文篇5

抓好社区矫正工作队伍规范化建设是时代的要求，符合当前经济社会发展趋势。为进一步保障“社区矫正规范年”活动深入发展，我局高度重视、精心安排，在全区社区矫正工作人员中开展社区矫正工作“执法大培训、岗位大练兵”活动。通过此次活动的开展，促使社区矫正工作人员进一步增强责任意识、执法意识、风险意识，掀起学习社区矫正业务知识和技能的热潮，培养、发现一批社区矫正业务能手，不断提高社区矫正工作正规化建设水平。

一、强化政治理论学习，提高队伍政治素养

政治理论学习主要内容是马列主义、思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观、党的十八大精神，以及上级司法行政部门关于加强司法行政工作的一系列指示精神和司法行政工作的职业道德规范。通过教育学习，使广大社区矫正工作人员牢固树立宗旨意识和执法为民的思想，增强做好社区矫正工作的光荣感和责任感，提高工作的积极性和主动性。

二、强化业务知识学习，提高队伍执法水平

全面学习理解宪法及民法、行政法、刑法、刑诉法等基本法律常识，重点掌握国家关于社区矫正、安置帮教、法律服务管理的规范性文件，同时学习司法部、省厅关于加强社区矫正工作的规范性文件。通过学习，熟练掌握开展社区矫正工作应知应会的法律、法规和政策规定，增强依法依规履行职能的意识，提高公正执法、文明执法的能力和水平。今年，区司法局按照年初学习培训计划，先后5次组织全体司法工作人员学习贯彻新的《刑事诉讼法》、《社区矫正实施办法》和《省社区矫正人员监管工作规定》等法律法规，进一步增强责任意识，提升执法能力和业务水平。

三、强化执法规划化建设，打造特色品牌工程

今年是规范社区矫正执法活动年，我区结合创建社区矫正刑罚执行廉政风险防控示范工作，实施“三四五”矫正模式，严守“八项规定”，进一步完善社区矫正日常监管，实现社区矫正阳光执法，稳步扎实推进执法规范化建设。在执法活动中，充分掌控好“三关”：社区矫正调查评估把好“监禁与非监禁”关；日常监管把好“考核与奖惩”关；社区矫正刑罚执行把好“会审与联签”关。通过加强日常监管巡查督促和风险评估，建立健全社区矫正监察机制，加大责任追究力度，确保社区矫正工作安全监管和阳光执法。全面排查社区矫正工作中的“风险点”,让社区矫正工作人员树立牢固的风险防控意识。

四、强化平台建设，不断提高信息化水平

一是加强司法“E”通网络平台建设。社区矫正工作人员以本次活动为入手，积极学习网络应用技术，借助平台充分发挥移动管理系统电子围栏作用，对在册的矫正对象进行逐个登录，做到矫正对象全员入网管理，确保日常管理规范化。二是加强社区矫正管理服务平台建设。以创新社会管理为契机，立足我区实际，整合区域资源，建立社区矫正管理教育服务平台。

五、强化执法实效，不断提升职业素养

“执法大培训、岗位大练兵”活动是一次系统的业务学习训练活动，时间比较紧、内容比较多，我区结合社区矫正工作实际，教育引导广大社区矫正工作人员苦练基本功，力争达到人人精通业务、个个胜任岗位职责的目标。把“执法大培训、岗位大练兵”活动与日常工作相结合，既加强了学习，也不会影响到日常工作的正常进行，做到了两不误、两促进。本次岗位练兵重在岗位技能训练，旨在提高司法行政工作人员的语言表达、文字表达、组织协调、依法办事的能力和水平，使司法行政工作人员会讲法制课、会解答法律咨询、会制作法律文书及出庭应诉、会调解疑难复杂纠纷、会撰写常用的文字材料、熟练掌握电脑、打字机、复印机、传真机的基本操作。通过本次岗位技能训练，让社区矫正人员工作人员人人适应岗位，胜任工作，个个成为本职工作的行家里手。

第二篇

服刑在教人员未成年子女，是近年来社会变革中逐渐衍生出的一个特殊的弱势群体。开展服刑在教人员未成年子女排查帮扶工作，有利于真正帮扶弱势青少年群体，有利于青少年的健康成长。该项工作是司法行政系统做好青少年群众工作和参与社会管理创新工作的重要内容。为认真贯彻关于转发《关于深入开展服刑在教人员未成年子女排查帮扶工作的通知》的通知（宜社矫办〔2013〕04号）的文件精神，我局高度重视，精心安排，在全区范围内集中开展服刑在教人员未成年子女排查帮扶活动，现将此次开展活动的情况总结如下：

一、领导重视，安排到位

此次活动我局十分重视，第一时间制定了区社区矫正和特殊人群服务管理专项领导小组关于组织开展服刑在教人员未成年子女排查帮扶活动的通知，并召开动员部署会议，周密部署排查帮扶工作。会议强调此次帮扶活动对促进服刑在教人员在监所真心悔改、安心改造具有重要意义，各司法所积极行动，组织相关人员深入群众，深入基层一线，全方位进行排查摸底，了解服刑在教人员未成年子女的生活及学习问题，特别是对实际问题要进行认真研究综合分析，有针对地开展帮扶，确保我区社会治安的安定稳定。

二、落实措施，服务到位

制定专项工作计划，强化工作措施，加强督促检查，按指定的时间完成相关工作。对监狱排查出来的服刑在教人员未成年子女的信息基层司法所要及时核实反馈，对有困难和问题的服刑在教人员未成年子女迅速制定了帮扶计划，积极与民政、教育、人力资源和社会保障、妇联等相关单仕协调沟通，及时开展帮扶工作。坚持个性化、专业化的服务理念，通过调查了解服刑在教人员未成年子女的心理和身体状况，并结合未成年子女的个人实际制定帮扶措施，全方位、深角度地为服刑在教人员未成年子女提供高质量的服务。

三、加大投入，保障到位

我局成立了服刑在教人员未成年子女排查帮扶专项工作领导小组，指定专人负责，各成员单位积极参与;及时召开了领导小组例会和成员单位联席会议，明确责任，共同制定了实施方案。并配强配足了具体的办事人员，保证电脑设备系统、刑释解教人员信息管理系统运行正常，保证信息畅通，随时将排查帮扶情况录入信息管理系统，合理安排了专项工作经费。

四、深入摸排，分类管理

及时对照市司法局提供的服刑在教人员未成年子女名单，要求各司法所组织人员进行摸底排查，对服刑在教人员未成年子女的基本情况进行了详细登记和摸底调查，准确掌握服刑在教人员未成年子女年龄、有无监护人或监护人是否履职、心理动向、生活困难程度、是否失学、是否流浪社会、有无违法犯罪行为等。初步掌握了服刑在教人员未成年子女所面临的如无人监护、隔代监护、失学辍学、心理障碍等困难和问题。对服刑在教人员未成年子女进行评估，科学区分对象，完善重点青少年分类管理、动态管理等制度，形成定期开展排查帮扶的长效工作机制。司法所工作人员动之以情，晓之以理，说服其亲属与服刑在教人员未成年子女常资助、常陪伴，常关心，让他们体会到亲情，不离不弃。同时丰富和优化帮教措施，建立底数完备、情况准确的信息数据库，因地制宜，注重实效，强力推进服刑在教人员未成年子女的管理服务工作。

五、存在的困难与问题

（一）信息缺失错误，帮扶措施难开展。在此次帮扶活动中，监所反馈的信息很多不详细，具体属于哪个镇街没有明确，造成寻找的困难。同时部分服刑在教人员家庭已迁居或挂户在人才市场等，导致帮扶措施较难履行。据此，通过与公安机关、村居等方式进行信息数据比对，全区仍有一部分服刑在教人员因地址不详细、地址错误、已迁居、挂户等原因无法摸底。

（二）活动开展方式有待创新。由于涉及到每个服刑在教人员未成年子女的家庭隐私等问题，为防止过度帮扶影响到孩子的身心健康成长，目前主要是通过近亲属、邻居、老师侧面了解服刑在教人员未成年子女的学习生活情况。如何在不影响该类青少年身心健康发展的前提下，开展更加丰富多彩的活动，给予更多切有实效的帮扶是下一步工作中亟待解决的问题。

（三）部分关爱对象不愿接受工作人员的帮扶。一些已经进入初中或高中就学的未成年人，正处于青春期成长阶段，在父亲或母亲服刑在教的问题上较为敏感，对帮扶活动存在抵触情绪。

第三篇

在区委、区政府的正确领导下，在市司法局的关心指导下，我区刑释解矫工作，按照“衔接好、监管好、引导好”的工作思路，扎实有效开展刑释解矫工作，为维护社会稳定，构建和谐区发挥了积极作用。

一、基本情况

截止10月底，我区累计接收社区矫正对象482人，解矫360人，在矫122人。今年以来，我局共接收全国各地法院及监狱委托调查评估函72份，按照程序出具调查评估意见书72份。其中，建议适用非监禁刑62人，建议适用监禁刑10人，委托单位对我局出具的评估意见采纳率100%。无脱管、漏管和重新犯罪的现象。

二、主要做法

（一）加强组织领导建设，强化业务理论学习。

区社区矫正和特殊人群服务管理专项工作领导小组充分认识到做好这项工作的特殊性和重要性，切实加强工作领导,按照分级管理原则，层层抓落实。今年，区司法局按照年初学习培训计划，先后5次组织全体司法工作人员学习贯彻新的《刑事诉讼法》、《社区矫正实施办法》和《省社区矫正人员监管工作规定》等法律法规，进一步增强责任意识，提升执法能力和业务水平。

（二）扎实推进执法规划化建设，打造特色品牌工程。

今年是规范社区矫正执法活动年，我区结合创建社区矫正刑罚执行廉政风险防控示范工作，实施“三四五”矫正模式，严守“八项规定”，进一步完善社区矫正日常监管，实现社区矫正阳光执法，稳步扎实推进执法规范化建设。在执法活动中，充分掌控好“三关”：社区矫正调查评估把好“监禁与非监禁”关；日常监管把好“考核与奖惩”关；社区矫正刑罚执行把好“会审与联签”关。通过加强日常监管巡查督促和风险评估，建立健全社区矫正及刑释解教监察机制，加大责任追究力度，确保各项工作安全监管和阳光执法。全面排查社区矫正及刑释解矫工作中的“风险点”,让社区矫正工作人员树立牢固的风险防控意识。

（三）强化职能建设，不断完善工作体系。

一是积极推行审前社会调查和假释前社会评估，实现“关口”前移。深入基层走访相关单位个人，做到调查核实要细，资料分析要准，评估报告要真，切实把好社区矫正“入口关”。二是加强与法院、监狱、看守所、司法所的工作衔接，进一步完善矫正对象交付执行环节。采取“报到回执制”、“集中衔接制”等衔接方法，努力实现“无缝对接”，杜绝脱漏管现象；探索“材料交接—家庭走访—本人谈话—宣告仪式—列入矫正”的工作思路，自收到交接材料后，及时找本人进行谈话，择日进行走访，了解其家庭情况，并结合矫正对象日常表现情况及其工作生活的实际，安排好矫正监护人和志愿者，建立帮教小组。二是加强管控，严格矫正程序，严肃矫正纪律。加强矫正对象的请假审批、走访、教育和其他监管工作，对违反监管制度的对象，协调有关部门依法采取行政处罚、收监执行等措施。积极探索社区矫正与安置帮教工作有效结合新思路，落实“两个同步”：解除矫正与签订帮教协议同步、个人档案材料移交同步。

（四）推进司法“E”通建设，彰显实时管控能力。

一是加强司法“E”通网络平台建设。充分发挥移动管理系统电子围栏作用，对在册的矫正对象进行逐个登录，做到矫正对象全员入网管理，确保日常管理规范化。二是加强社区矫正管理服务平台建设。以创新社会管理为契机，立足我区实际，整合区域资源，建立社区矫正管理教育服务平台。

监禁语言范文篇6

[关键词]：法院；社区矫正；执行主体；管理模式

我国正大力开展社区矫正的试点工作，但社区矫正执行机构的设置存在很多，根据现有的规定，应当由公安机关负责对五种非监禁的刑罚措施的执行，根据最高法院、最高检察院、公安部、司法部关于开展社区矫正试点工作的通知，要求由司法行政机关负责社区矫正，我们的社区矫正工作的管理体制基本确立了“两个主体”的试点方针，即根据现行法律，公安机关是“执法主体”，由司法行政部门担当日常“工作主体”。这种所谓的“两个主体”的运作模式严重了社区矫正的执行效率，本文试从法院作为社区矫正执行机构的角度，借鉴国外已有的经验，分析国内法院管理社区矫正的探索，探讨在我国由法院管理社区矫正的必要性、可行性，并提出由法院管理社区矫正的设想，以供讨论。

一、国外由法院系统管理社区矫正的实践

从世界范围内来看，社区矫正的执行一般分为两种方式。一种是由法院系统执行，如德国、法国等，一种是由行政机关执行，如英国、日本等，有的国家同时存在两种方式，如美国。对于社区矫正的最主要形式——缓刑来说，目前在大多数国家都在刑法中规定由法院系统来负责监督执行，负责缓刑考察工作的法院多数是原审法院，有的国家规定也可以是被告人居住地初审法院。[1]

1、德国。德国社区矫正形式主要是缓刑和假释。德国的缓刑、假释由缓刑官、假释官负责监督执行。缓刑假释官的主要任务包括：（1）为被缓刑假释人的就业、救济、与公共机构打交道等提供咨询、照顾和帮助；（2）对被缓刑假释人进行监督；（3）促使被缓刑假释人重新化；（4）完成司法部委托的相关工作；（5）向法院汇报被缓刑假释人的各方面状况等。缓刑假释官发现被缓刑假释人未遵守缓刑、假释条件的，可进行训诫，训诫无效的应向法院报告，由法官视违规程度决定延长缓刑假释期限或者重新收监执行。约有35％左右的被缓刑假释人重新入狱服刑。缓刑假释官是由法院聘任，接受法院的指示，向法院负责，属于司法部的公务人员。[2]笔者不认同德国的社区矫正是由司法部管理的结论观点。[3]这里需要明确的是，德国的国家机构设置与我国不同，德国的法院和检察院都是司法部的下设机构，而在我国，法院与司法部没有任何隶属关系。准确的说，德国的缓刑和假释是由司法部下设的法院通过聘任缓刑、假释官来具体负责缓刑假释人员的监督、救济，而不能笼统的说德国的缓刑假释是由司法部管理，因此我们不能盲目的照搬、模仿德国的做法。

2、法国。法国的社区矫正主要有缓刑、假释、公益劳动、剥夺权利等方式，法国各类社区矫正形式都是由被判决人惯常居住地区的刑罚执行法官负责执行。每一个大审法院应有一名或数名法官专门负责裁判的执行。负责判决执行的执行法官是在征求了最高司法会议的意见之后，以法令形式指定的，任期三年。缓刑考验期内，被缓刑人应履行的特殊要求以及有罪判决本身的要求可在任何时候由刑罚执行法官作出裁决，刑罚执行法官在缓刑考验期内也可以随时作出决定变更或取消被缓刑人应履行的特定义务。如果被缓刑人不履行特定义务，刑罚执行法官可以作出附具理由的裁定，将被缓刑人立即关押至最近的监禁场所。[4]由于假释人员应遵守的义务大部分与缓刑人员所规定的义务相类似，假释也是由执行法官负责监督执行。[5]

3、美国。美国的社区矫正形式主要有缓刑、假释、中间制裁等。由于联邦制的国家结构形式，在美国没有统一的社区矫正执行机构，各州有自己的一套制度措施。对于缓刑，从目前来看，成人缓刑大致有四种模式：有三十多个州由政府的矫正局管理，6个州由州法院系统管理，6个州是由当地市县法院管理，4个州由市县政府部门管理。青少年缓刑多数是由法院系统管理。赞成法院管理的人认为，法院对缓刑有更多的责任，在缓刑的全过程中，法院能对缓刑工作者进行指导并随时采取及时的行动，法院往往更相信自己工作人员的情况汇报。[6]但是法院对假释人员没有执行权，因为在美国，假释都是司法部下设的假释委员会的管理下运作，由假释委员会负责假释的决定和监督，没有法院的参与，因此法院也就不介入假释人员的监督管理。

二、国内由法院管理社区矫正的探索

在我国，根据刑法和相关法律、司法解释的规定，对社区中的服刑人员的监督和管理是由公安机关负责承担。其实在建国初期，我国的法制建设还处于起步和摸索阶段，在当时的司法实务界曾出现过对于缓刑——这一最重要的社区矫正形式，究竟是由法院负责执行还是由公安机关负责执行的选择问题。最高法院在与公安部共同之后，决定对于一般缓刑犯由当地公安部门负责监督执行。[7]建国初期，管制的适用和制度也都比较混乱，人民法院可以将其作为刑罚方式适用，公安机关可以将其作为行政处罚适用，有的地方，区乡人民政府也承担执行管制的任务。1956年11月16日《全国人民代表大会常务委员会关于反革命分子的管制一律由人民法院判决的决定》公布之后，管制也正式开始由人民法院判决，由公安机关执行。[8]

但是，几十年的实践表明，由公安机关执行非监禁刑刑罚措施效果并不理想，很多服刑人员处于无人管的状态。在实践中，有的法院迫于无奈，为了不使非监禁刑服刑人员脱管，只能自己对服刑人员进行监督管理。如2004年无锡市开发区法院实行“新政”，首次对17名缓刑犯建档考察，缓刑判决生效后，法院在每月初向缓刑犯发送《思想汇报表》，缓刑犯必须作出书面的工作、生活汇报，由当地公安机关认可后在月底反馈到法院。法院还会定期向缓刑犯寄送法律资料，缓刑人员也要写出学习心得。有业内人士认为，法院注重和加大对非监禁刑人员的管理，有望推动社区矫正工作的社会化、制度化。[9]贵阳市中级法院在对一起假释案件的审理中，为确保服刑人员在假释后不再危害社会，法院特别对假释条件进行延伸，包括假释人员出监后有无生活来源等，还将征求服刑人员家庭成员及原所在社区的意见，查明其是否愿意接纳。在服刑人员获得假释后，法院将不定期对其回访，一旦发现有轻微违法行为或表现不佳，要立即取消假释。有人认为，法院这样加强假释人员的监督有越俎代庖之嫌，因为监督假释罪犯是公安机关而非法院的职责和权能，[10]但是，设想如果公安机关真正切实做好了假释人员的监督管理工作，法院不会多此一举，这一做法虽然与现行法律规定相冲突，但是法院的初衷是好的，也是为了维护刑罚的完整性和权威性，切实保证刑罚的顺利实现，预防犯罪行为再次发生。

近几年，法院系统还出现了一些我们现行法律尚未规定的社区矫正形式，如社会服务令制度和暂缓判决制度。这两种制度在国外的社区矫正工作中已经很具代表意义，在国内进行相关探索实践能够大力推动我国社区矫正与国际接轨。社会服务令，是法院在审理未成年人刑事案件中，对已构成犯罪的未成年涉罪对象，责令其至某一场所，完成一定期限且为无偿社会服务劳动的非刑罚化的矫治措施。适用范围包括：试行暂缓判决的，判处管制的，单处罚金的，判处免刑的，宣告缓刑的。[11]这种社会服务令制度自2002年在上海长宁法院首次试行之后，国内许多省市的基层法院相继在未成年刑事案件中尝试探索社会服务令，取得了较好的矫正效果。社会服务在法院指定或者法院同意的劳动场所内进行，劳动场所须有必要的帮教组织和反馈机制，及时向法院反映信息，因此社会服务令的全程运作都是由法院进行监督。同时，法院与劳动场所密切合作，可以开展多种有效的矫正项目和教育活动，积极促使涉罪未成年人改恶从善，矫正不良心理和行为。实践证明，由法院负责社会服务令——这一社区矫正形式的监督和矫正是可行的，也是成功的。通过以上实践表明，在我国，法院有能力胜任社区矫正的监督、管理和矫正任务。

三、由法院管理社区矫正的必要性、可行性

我国目前的社区矫正的执行主体比较混乱，根据现行法律规定，社区矫正的刑罚措施是由公安机关负责执行，而根据最高法院、最高检察院、公安部、司法部关于开展社区矫正试点工作的通知，是由司法行政机关负责社区矫正的执行，具体来说是由基层司法所负责开展对服刑人员的监督、管理和矫正工作。现在国内学术界也是普遍倾向于由司法行政机关取代公安机关，负责社区矫正的执行。但是，基层司法所是否有能力胜任这项工作值得怀疑。有学者指出，由于当前基层司法所不具有刑事执法性，不适应对社区矫正进行专业化管理的要求，而且还存在着管理体制不顺、基础设施薄弱、工作力量不足以及队伍素质相对较低的问题，因此，基层司法所难以胜任社区矫正工作。[12]既然公安机关和基层司法所都难以胜任社区矫正的工作，在我国应当如何构建社区矫正的执行机构，这是我国社区矫正进一步深入开展之前应当解决的问题。

在我国构建社区矫正的执行机构，既要借鉴国外的有益经验，又要充分考虑我国的现有体制情况，不能因循守旧，更不能盲目照搬。证明公安机关已不适合作为非监禁刑的监管和矫治工作，基层司法所的现有体制和资源也难以胜任。国外很多国家是存在由司法行政机关负责社区矫正的先例，但是在我国“两高两部”在确定社区矫正试点的管理体制时缺乏深入的调研和充分的论证。[13]我们应当看到，国外也存在不少由法院系统管理社区矫正的经验，而国内司法实务界又自发出现了由基层法院负责监督管理社区矫正的实践探索，这也反映了我国实践中的方向和实践需要。任何真理都是从实践中来，我们有必要对法院的这些探索加以重视，并进一步研究其合理性和可行性，探索出一条符合我国国情实际的社区矫正的管理体制。

1、法院管理符合社区矫正的专业性、法律性的基本要求。社区矫正是非监禁性刑罚的执行过程，刑罚的执行必定是一项专业性和法律性较强的工作，要求刑罚的执行主体必须具备刑事法律方面的相关知识和修养。同时，社区矫正更是对罪犯的矫正过程，社区矫正工作者要对针对服刑人员开展心理矫正，通过多种形式的矫正活动和矫正项目，通过集中学习和个别教育等方式，帮助其克服不良心理的影响，并及时帮助解决服刑人员的一些困难，对特殊需要加以引导，最终的目标是使其避免再次犯罪，成为守法公民。在这个矫正的过程中，要求执行主体队伍必须具备法学、犯罪学、心、社会学、犯罪心理学等多方面的知识和技能，因此，社区矫正是一项专业性、法律性较强的工作。法院在长期的审判实践中，积累了丰富的关于犯罪发生、犯罪心理方面的经验，培养了大量熟悉罪犯心理、了解罪犯处境的一线工作者，再加上可以聘任社会上的具有专业知识背景的志愿者帮助开展社区矫正，因此，法院有能力胜任社区矫正这一专业性、法律性较强的工作。

2、法院管理符合社区矫正的刚柔并济的工作要求。在社区矫正中，既要在监督管理上有刚性的一面，因为社区矫正是刑罚执行的过程，须进行轻微强制性的管束，必须体现一定的惩罚性；又要在矫治上有柔性的一面，因为刑罚的适用要以罪犯的心理康复为最终目标，心理矫治需要在对罪犯心理充分了解的基础上，开展有针对性的矫治项目，强调对罪犯心理和情绪障碍的引导和疏通。我国法院拥有一定的国家强制力量，有自己的司法警察队伍，可以保证社区矫正的顺利执行。另外，我国从1984年建立第一个少年法庭以来，现已在全国确立未成年人刑事案件都由少年法庭审理的制度。多年来少年法庭的运作，积累了丰富了针对未成年犯罪人的柔性审判和管理的宝贵经验，我们完全可以把这些实践经验进一步巩固和发扬，并运用到社区矫正的实际工作中去。此外，还可以通过聘任志愿者的形式，帮助开展对服刑人员的心理矫治和生活援助等。因此，法院的工作方式符合社区矫正刚柔并济的要求。

3、法院管理有利于提高社区矫正的工作效率。体现在以下几个方面：

（1）在由法院管理社区矫正的国家里，法院一般也是社区矫正刑罚措施的决定机关。法院经过对案件的审理，对罪犯各方面情况已经有比较全面的了解和把握，因此在刑罚执行过程中，法院可以针对罪犯的具体情况开展个性化的矫正项目，这样就大大提高了社区矫正的工作效率。

（2）罪犯在被矫正期间应当遵守的义务都是由法院规定的，因此法院在执行过程中对这些义务要求会有更深入的理解，更全面的把握。

（3）对社区矫正过程中出现的各种情况，法院可以及时作出反应。法院可以及时作出刑罚执行过程中奖惩的处理结果。罪犯在服刑过程中表现较好的，法院可以根据情况及时作出减刑的决定。对于服刑人员违反监管义务的，法院也可以及时作出惩罚措施，严重的可以将违规者带回法庭，并及时根据情节轻重和恶性大小，酌情作出刑罚执行方式的变更。如果由其他如行政机关管理社区矫正，出现以上情况时，要经过复杂的审批程序，最终的减刑或者其他刑罚执行方式变更的决定仍要由法院作出。因此，由法院管理社区矫正，可以避免不同机关之间不必要的繁琐交接程序，节约行刑资源，提高行刑效率。

四、法院管理社区矫正的设想

借鉴国外法院管理社区矫正刑罚的经验，国内法院监督管理社区矫正对象的探索，试对我国法院系统管理社区矫正的模式作如下设想：

1、关于机构设置。建议在基层法院内部建立专门的社区矫正执行部门，该部门可以叫作“社区矫正局”，与原有的“执行局”并列。社区矫正局内部可以设置管制庭、缓刑庭、假释庭等分支机构，具体管理不同类别的矫正对象。不同类别的矫正对象有其不同的特点，对其也应当展开有针对性的矫治方案，因此应当设置不同的庭，根据罪犯的类别分类矫正。这样，在刑事审判庭判决生效之后，相关司法文书立即转交社区矫正局，避免了不同机关之间的衔接配合不力的弊端，大大提高了工作效率。对于中级人民法院判决或者裁定的案件也按照就近的原则交由基层法院负责执行。

2、关于执行人员的配备。社区矫正是一项专业性较强的系统工程，必须要有一支专职队伍来负责执行，因此要在部门内部配备充足的专职人员，而不能由审判法官或者其他人员兼任。建议可以由具有审判经验的刑事审判法官调任社区矫正局，负责社区矫正的监督、执行。因为他们通过多年的审判实践，不仅积累了大量的刑法学、犯罪学方面的知识，而且对犯罪心理、犯罪动机的形成，以及对罪犯的需求都有很深刻的理解，可以在对罪犯充分了解和把握的基础上，开展有针对性的矫治活动。这样，通过法院内部调任的方式建立社区矫正工作者队伍，不改变工作者的原有人事关系，因此在实践中具有较大的可操作性。也可以通过向招聘的方式，聘任社区矫正工作者。无论哪种方式，要成为正式的社区矫正工作者必须经过严格的培训。

3、关于志愿者队伍建设。法院专职人员的数量和能力毕竟还是有限的，需要广泛发动群众力量，吸收一定数量的志愿者参与到社区矫正中来，他们可以利用业余时间帮助开展对服刑人员的矫正活动。志愿者可以是相关领域的专家、学者、心理医生或者高校学生，也可以是表现较好的刑满释放人员，因为他们更了解被矫正对象的心理，与被矫正对象也有更多的共同语言，一部分刑满释放人员也有服务社会的热情和愿望，他们可以在帮助矫正的过程中，与被矫正对象一起相互促进，共同进步。

4、关于奖惩的处理。建议赋予法院社区矫正局充分的奖惩决定权，即社区矫正局有权直接对被矫正对象的奖惩作出处理，而不需要经过其他部门的审批。这样可以节约宝贵时间，既可以提高被矫正人员的接受矫正的积极性，也能够对违反监管规定的人员及时作出处理，提高工作效率。社区矫正局也应当享受减刑决定权，对表现较好，符合条件的被矫正对象依法进行减刑，使社区矫正保持在一个高效、动态的运作过程中。使那些表现较好、已经没有矫正必要的人员及早脱离被监管的状态，对恶性较大的对象加强或延长矫正，充分体现个别化的原则。对于违反监管规定的对象，社区矫正局可以直接作出惩罚的决定，对于重新犯罪的，应当立即撤销社区矫正，转交公安机关、检察机关进行侦察、起诉。

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[1]张文学编著《缓刑制度与实务》，人民法院出版社1995年版，144-145页。

[2]陈泽宪《德国、法国非监禁刑罚及替代措施》，/shownews.asp？id=2762.

[3]司法部赴德国社区矫正培训团《德国社区矫正概览》，《中国司法》2005年11期。

[4]刘强主编《各国（地区）社区矫正法规选编及评价》，中国人民公安大学出版社2004年版，435-436页。

[5][法]卡斯东？斯特法尼等著罗结珍译：《法国刑罚总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，643页。

[6]刘强编著《美国社区矫正的理论与实务》，中国人民公安大学出版社2003年版，64、65页。

[7]《最高人民法院关于判处缓刑的一般刑事犯由公安部门监督执行的复函》，1953年3月27日，法办字第1657号。

[8]吴宗宪等著《非监禁刑》，中国人民公安大学出版社2003年版，461-462页。

[9]《开发区法院为缓刑犯建档，法官和犯人间的沟通更紧密——监外管理导入“社区矫正”》，《无锡日报》2004年03月10日。

[10]《这样假释不妥》，《法制日报》2004年1月6日。

监禁语言范文篇7

关键词：死刑适用标准、理论与实践

死刑是国家为剥夺罪行极其严重的犯罪分子的生命而实施的一种刑罚，因其是刑罚体系中最严厉、最残酷的一种刑罚，所以又被称为极刑或生命刑。在人类的历史长河中，死刑多种多样、千姿百态，有水刑、火刑、活埋、凌迟、吊死、割乳、碎身、尖刀刑、沸油刑等数百种。总体说来，它经历了从野蛮到文明的深刻转变（石刑——斩首——绞刑——枪决——电刑——针注——终身监禁）。

一、死刑存废之争与死刑适用标准的关系：藕断丝连

死刑在被人类不假思索地运用了几千年之后，1764年，意大利刑法学家贝卡里亚在其《论犯罪与刑罚》一书中，用将近1/10的篇幅宣传关于限制以至废除死刑制度的惊世言论，此后，死刑这一统治阶级视为巩固其地位的重要“法宝”开始备受质疑，而由此引发的死刑存废之争更是延续至今。

（一）目前关于死刑存废问题的各种主要观点及其存在的问题

1、“死刑保留论”。这种观点存在如下问题：

（1）死刑是否比终身监禁有更大的威慑力？到目前为止，没有任何证据表明严重犯罪的发案率与死刑的存废之间有必然的联系。联合国1988年关于死刑与杀人率之间联系的研究报告认为：不能证明死刑具有比终身监禁有更大的遏制效果。而实证研究1983年以来中国故意杀人罪案件数量和罪犯人数的变动情况后亦显示：重刑的威慑效果难以持久，且威慑效果的巩固期有缩短的趋势。“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，二者皆可抛”。事实已经证明，存在死刑的国家，与废除死刑而以终身监禁（使犯罪分子丧失自由）为最高刑的国家两者对犯罪的威慑力是大体相当的。马克思说过：“历史和统计科学非常清楚地证明，……最残暴的杀人行为都是在处死罪犯之后立即发生的”。因此死刑并不比终身监禁有更大的威慑力。

（2）死刑是否为犯罪人留有悔过自新的机会？统计学资料显示，谋杀无论是在监狱里还是被释放后，都极不可能再犯他罪。死刑以消灭肉体的方式来消除人内心的“恶”，这是将生命作为刑罚目的实现的手段，而改造犯罪人的观念却被搁置起来，这断绝了犯罪人悔过自新的机会。孔子说过：“人非圣贤，孰能无过？”只要是人，哪有不犯错误的时候，关健是“错”了能改，不加区分的将所有杀人犯判处死刑使犯罪人丧失了改正的机会。

（3）死刑是否与现代文明相协调？曾有学者说过：“随着社会的发展，人类文明程度的提高，人们对身体刑使用的越来越少，而且逐渐被财产刑、资格刑和自由刑所取代，死刑的执行方式也越来越文明。这一切渐渐掩盖了死刑属于身体刑的本质。这是大多数身体刑被人类废弃而死刑却得以保留的原因。然而，死刑毕竟是身体刑，无论死刑的执行方法如何文明化，死刑也是极端残酷的。这种残酷的刑罚，不是人类文明高度发展的产物，更不是随着人类文明的发展而越来越发达，相反死刑作为人类未开化时期继承下来的遗迹，是随着人类文明的发展而逐渐走向没落的”。“杀人偿命”、“以眼还眼，以牙还牙”这些源自原始社会血亲复仇的观念，很显然是与现代文明格格不入的。人类既然可以废除车裂、腰斩、凌迟等残忍的死刑，又为何不能对杀人犯废除普通的死刑呢？

（4）死刑是否该由犯罪人一人承担呢？俗话说：“一人做事一人担”。犯罪分子自己干违法犯罪之事理应自己承担责任，这是咎由自取，但是犯罪人并不是孤立地存在于社会当中，他之所以走上违法犯罪的道路，与孕育他的社会和自然环境息息相关，例如不良的成长和教育环境、贫穷等，从某种程度上说，社会必须承担对犯罪人再教育的责任，而处决他，就是让他一人承担了全部的责任。

此外，人死不能复生，错用死刑将造成不可挽回的损失。据统计，美国在近20年间，有102名无辜者被判死刑，难怪美国科罗拉多大学教授拉德莱特说：“在美国被判死刑的人，不是因为犯了最重的罪行，而是因为请了最差的律师”。

2、“死刑废除论”。《公民权利和政治权利国际公约》第6条即规定“取缔死刑”，一些学者更是激扬文字：“死刑尚未废除，同志仍须努力”。不过这种观点存在如下几个问题：

（1）通常情形下，刑罚越严厉，人们越害怕，其威吓作用就越大，而死刑是最严厉的刑罚，没有哪一种刑罚比剥夺人的生命更可怕。如果废除死刑，有可能导致犯罪率上升，特别是在目前我国国民素质普遍不高的情况下更有可能。如果没有死刑，即使罪犯被判处终身监禁，他还是有可能在监狱中犯罪，例如杀人、越狱、故意伤害其它同室囚犯等。

（2）废除死刑与人民群众通常的伦理正义不相符。“杀人偿命，欠债还钱”，在群众的灵魂深处根深蒂固，传统的“善有善报，恶有恶报，不是不报，时间未到”观念使死刑可以最大限度地满足人们本能的报复心理，像张君、刘涌这些“罪大恶极”的犯罪分子，在中国老百姓看来，“不杀不足以平民愤”、“死有余辜”。2003年8月15日刘涌被二审改判死缓，媒体和舆论对法官、律师和学者的口诛笔伐就是明证。

（3）废除死刑而代之以长期监禁可能导致财政费用的大量支出。众所周知，中国是一个有着13亿人口的泱泱大国，人均GDP总值尚处在发展中国家的中等水平，财政收入并不宽裕，而要长期监禁那些严重犯罪分子，势必要让纳税人为监禁这些人的费用而买单（即财政支出），这与处决一名死囚只需花费一弹、一针的成本相比未免代价过于高昂。更何况留下一条命的犯罪人在长期监禁中对社会的价值创造贡献极小。

3、“限制并最终废除死刑论”。刘少奇同志就曾代表中国共产党提出过“逐步地达到完全废除死刑”的主张。这种观点导致了人们在废除死刑时间节点上的分歧。一些学者主张立即废除死刑；一些学者提出过废除死刑的“百年梦想”；而另一些学者则提出了一个分阶段削减死刑条文和死刑罪名的设想，认为我国应在2020年全面建成小康社会的时候废除死刑。从某种意义上说，主张立即废除死刑的就成了坚定的废除死刑论者；而主张逐步废除死刑的，反而在现阶段变成了保留死刑论者。一些学者由此宣称自己既是一个死刑废除论者，又是一个死刑保留论者。事实上，从我国修正史考查，死刑的适用频率和范围正在逐步缩小。

（二）死刑存废之争与死刑适用标准的互动

尽管死刑存废之争已有二百多年了，但在我国犯罪高峰未见减缓的现阶段，有必要暂时摒弃有关死刑存废的争论，先确定一个死刑是否应存在的标准，再看是否应废除死刑。与此同时，死刑适用标准也应相应地作出调整。

1、人道标准。贝卡里亚说过；“死刑并不是一种权利，我已经证明这是不可能的；而是一场国家同一个公民的战争，因为，它认为消灭这个公民是必要的和有益的。然而，如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我就首先要为人道打赢官司”。所谓人道主义，就是把人当作人，人是目的而不是手段。人道主义的核心在于人权（HumanRights），即基于人的自然属性和社会属性而具有的不可剥夺的权利。人权是人之为人的权利，是必须予以保障的权利。如果连人权都不能得到保障，那么其他权利的行使根本就无从谈起，但在我国过去的司法实践中，过于重视保护被害人的权利，而对犯罪人的权利保护则做得很不够，因此，我们必须在全社会树立“人是不可杀的”人道观念，在此观念逐渐形成时再看是否应废除死刑。

2、阶级标准。在阶级社会中，死刑可以使统治阶级获得更多的权力，将其用作镇压敌对的、种族的、民族的、宗教的与低下阶层的群体的手段，并越来越多地采取原因不明的失踪、法外处决和政治谋杀等形式。我国是社会主义国家，国家的一切权力来源于人民，人民是国家的主人。现阶段的主要矛盾是人民群众日益增长的物质文化需要与落后的社会生产力之间的矛盾，阶级斗争还在一定范围内存在，在建设社会主义和谐社会的今天，我们要努力维护改革、发展、稳定的大好局面，使社会各阶层之间和谐相处，共同建设小康社会。正如清人所言：“刑为盛世所不尚，亦为盛世所不能废”。如果人们和睦相处，连刑罚都用不着，何况死刑？因此，和谐的阶级关系是考虑死刑存废问题的标准之一。

3、国情标准。我国是世界上人口最多的国家，已逾13亿，传统的报应论观念在广大老百姓心中甚为畅销，历史上在思想领域长期居于主导地位的儒家就提出：“君弑，臣不讨贼，非臣也；子不复仇，非子也”。这种血债血偿的复仇理念使人们为了证明自己不是那种“有仇不报非君子”的无能之辈，便想方设法做到有仇必报。时至今日，这种“杀人偿命”的理念仍受到公众的广泛认同，而要改变人们的这种观念，就必须针对死刑的不合理性进行国民教育，要知道人们对死刑了解越多，就越不会支持死刑，但这项启蒙和善导工作需要很长的一段时间才能完成。

4、经济标准。死刑作为上层建筑法律的一部分，既受制约于经济基础，又能为经济基础服务。当前市场经济在世界范围内的普遍确立和经济的全球化推动了法治的国际化，市场经济就是法治经济，这是世界公认的。法治经济要求各国在参与世界经济交往时应遵守公认的“游戏”规则。中国作为实行市场经济的国家，已经提出了实行依法治国，建设社会主义法治国家的奋斗目标，全国人民在中国共产党的领导下，正在向小康社会昂首迈步。可以想见，在不远的将来，人民生活水平、生活质量提高了，真正达到小康时才能考虑废除死刑。

二、死刑适用的理论标准：同态复仇

死刑是一种古老的刑罚方法，同态复仇是其适用的理论标准，在原始社会一个部落成员被另一个部落成员杀死后，人们往往采用私力报复的方式来满足本能的复仇需要，“你杀我一人，我也杀你一人”，这种同态复仇的理念进入奴隶社会等阶级社会后，私力报复发展成公力报复。

（一）死刑与犯罪的关系

犯罪引起死刑的产生，死刑是对犯罪的否定，一方面死刑与犯罪是对立的，从国家方面来看，犯罪是孤立的个人反抗现行统治关系的斗争，是对统治秩序的威胁和破坏，而死刑是社会对付违犯它生存条件的一种自卫手段，只不过这种手段从原始社会的部落成员个人行使转为阶级社会的国家行使，这种破坏与反破坏、反抗与扼制的关系使犯罪与死刑处于一种对立的地位；从罪犯方面来看，犯罪者之所以实施犯罪行为，其目的是为了满足其物质或精神上的需要，而死刑的存在往往使这些极端的欲望难以实现，化为泡影，因此罪犯总是希望犯罪后能逃脱制裁。另一方面死刑与犯罪是统一的，它们都是人类社会发展到一定阶段的产物，死刑不仅伴随着犯罪的产生而产生，而且最终将伴随着犯罪的消灭而消灭。

（二）死刑的功能

1、对犯罪人的功能。犯罪分子在犯罪之前都享有一定的权益，通常利用某种权益来危害社会从而获取某种非法利益，以满足自身的非分需要，对极少数罪大恶极、怙恶不悛的严重犯罪分子适用死刑，采取这种从肉体上将其消灭的方法，彻底剥夺他们重新犯罪的能力。剥夺功能是实现刑罚特殊预防目的的必要前提。死刑是惩罚犯罪人的手段，它以剥夺犯罪分子的生命权为内容，同时也体现着国家对犯罪行为的否定评价。惩罚功能是实现刑罚特殊预防目的的坚实基础。

2、对受害人的功能。犯罪行为的实施，不仅侵害了受害人的人身、财产或名誉，而且破坏了受害人的心理平衡，使他们感到痛苦、恐惧、愤怒、仇恨，甚至陷于惶惶不可终日的状态，国家对已经发生的犯罪行为依法给予死刑的惩罚，可使受害人及其亲友从死刑的威慑力中感受到法律无时不在保护他们的合法权益，安抚他们为其自身或亲友的生命安全而忧虑不安的心情，满足其本能的复仇需要，避免私力报复，平息民愤，除暴安良。

3、对社会的功能。死刑能够震慑、威吓意图实施犯罪的人，使他们从受刑之苦中体验到死刑的强大威力，从而打消其冒险侥幸心理，不敢以身试法。

在我国，人民法院通过对犯罪分子适用死刑，深刻揭露了犯罪的社会危害性，表明了国家对犯罪的否定评价和严厉的谴责，显示了国家有罪必罚，除恶务尽的决心。

（三）死刑的目的

犯罪人实施犯罪是为了追求某种非法利益或满足某种非分的需要，死刑的目的即在于预防犯罪。一般来说，犯罪代价越小，获利越多，犯罪意念就越强；犯罪代价越大，获利越少，犯罪意念就越弱，而当犯罪的代价大于获利时，犯罪意念就可能被抑制。对极少数罪行极其严重的犯罪人，通过适用死刑的方式，永远剥夺其重新犯罪的能力，这是一种最简单、最有效的预防方式。

三、死刑适用的实践标准：宽严相济

宽严相济刑事政策是针对犯罪的不同情况，区别对待，该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。它是“罪刑相适应”原则的固有含义，与“惩办与宽大相结合”的刑事政策一脉相承，其中所隐含的刑罚适中思想是党和国家所倡导的以人为本、司法为民等科学理念的具体体现。

死刑案件即是根据事实和法律，应当判处被告人死刑的案件。据统计，我国目前刑法用47个条文设置了67种死刑罪名。它们分别是：1、刑法分则第一章危害国家安全罪，用7个条文（102、103、104、108、110、111、112）设置了7种死罪：（1）背叛国家罪；（2）分裂国家罪；（3）武装叛乱、暴乱罪；（4）投敌叛变罪；（5）间谍罪；（6）为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪；（7）资敌罪。

2、刑法分则第二章危害公共安全罪，用5个条文（115、119、121、125、127）设置了14种死罪：（1）放火罪；（2）决水罪；（3）爆炸罪；（4）投毒罪；（5）以危险方法危害公共安全罪；（6）破坏交通工具罪；（7）破坏交通设施罪；（8）破坏电力设备罪；（9）破坏易燃易爆设备罪；（10）劫持航空器罪；（11）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪；（12）非法买卖、运输核材料罪；（13）盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪；（14）抢劫枪支、弹药、爆炸物罪。

3、刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪，用8个条文（141、144、151、153、170、199、205、206）设置了15种死罪：（1）生产销售假药罪；（2）生产、销售有毒有害食品罪；（3）走私武器、弹药罪；（4）走私核材料罪；（5）走私假币罪；（6）走私文物罪；（7）走私贵重金属罪；（8）走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；（9）走私普通货物、物品罪；（10）伪造货币罪；（11）集资诈骗罪；（12）票据诈骗罪；（13）信用证诈骗罪；（14）虚开增值税专用发票用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；（15）伪造、出售伪造的增值税专用发票罪。

4、刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪，用5个条文（232、234、236、239、240）设置了5种死罪：（1）故意杀人罪；（2）故意伤害罪；（3）强奸罪；（4）绑架罪；（5）拐卖妇女、儿童罪。

5、刑法分则第五章侵犯财产罪，用2个条文（263、264）设置了2种死罪：⑴抢劫罪；⑵盗窃罪。

6、刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪，用5个条文（295、317、328、347、368）设置了8种死罪：⑴传授犯罪方法罪；⑵暴动越狱罪；⑶聚众持械劫狱罪；⑷盗掘古文化遗址、古墓葬罪；⑸盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪；⑹走私、贩卖、运输、制造罪；⑺组织罪；⑻强迫罪。

7、刑法分则第七章危害国防利益罪，用2个条文（369、370）设置了2种死罪：⑴破坏武器装备、军事设施、军事通信罪；⑵故意提供不合格武器装备、军事设施罪。

8、刑法分则第八章贪污贿赂罪，用2个条文（383、386）设置了2种死罪：⑴贪污罪；⑵贿赂罪。

9、刑法分则第十章军人违反职责罪，用11个条文（421、422、423、424、426、430、431、433、438、439、446）设置了12种死罪：⑴战时违抗命令罪；⑵隐瞒、谎报军情罪；⑶拒传、假传军令罪；⑷投降罪；⑸战时临阵脱逃罪；⑹阻碍执行军事职务罪；⑺军人叛逃罪；⑻为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪；⑼战时造谣惑众罪；⑽盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪；⑾非法出卖、转让武器装备罪；⑿战时残害居民、掠夺居民财物罪。

死刑案件从严处理的结果一般是适用死刑立即执行。死刑案件从宽处理的结果在实践中适用最多的主要是死刑缓期2年执行，虽然死缓仅属于死刑执行的一种方式，但与死刑立即执行相比，实际结果有生死之别，因此，实践中一般将其作为死刑案件从宽处理的方式。

（一）死刑案件从严的标准

1、犯罪后果极其严重，如故意杀害3名被害人的被告人，或贩卖海洛因达上万克的被告人，面对这样犯罪后果极为严重的被告人，法官于法于理都应先考虑适用死刑，然后再寻找是否可以适用死缓的理由和条件。

2、犯罪情节极其恶劣，如故意杀人案件中的被告人置被害人于死地的意念坚决、手段相当残忍，在这种情况下法官也很难考虑适用死缓。

（二）死刑案件从宽的标准

能够纳入死缓之门的，只能是那些犯罪后果相比之下不是特别严重，犯罪情节不是特别恶劣的罪犯，这是适用死缓的基本前提。

实践中决定是否适用死缓的过程，其实是对犯罪分子的主观恶性、人身危险性作出客观评价的过程。透过犯罪后果、犯罪情节及从宽因素这些客观现象，反应出来的其实是犯罪分子主观恶性的深浅和人身危险性的大小，决定适用死缓的，只能是那些主观恶性不是很深、人身危险性不是很大的犯罪分子。从法律规定来看，刑法分则规定法定刑达死刑的犯罪，也多要求危害后果严重，犯罪情节恶劣，这其实是对被告人主观恶性的要求。

但是，被告人的主观恶性与人身危险性难以直接从具体犯罪行为或被告人身上找到答案，法律与司法解释也难以给出非常明确的标准。实践中法官可能积累了一些经验，但是案件的具体情况非常复杂，案件背景、被告人的个人情况等千差万别，例如，同样是故意杀人，有的为情，有的为财，还有的是为了“练胆”；同样是自首，有的系典型自首，有的系准自首，这其中所反应的被告人的主观恶性与人身危险性就不同。种种原因决定了对被告人主观恶性的判断不可能有一个统一的尺度，因此在死刑案件处理上，真正做到罚当其罪，宽严相济，切实体现以人为本的司法理念，实现对犯罪分子的区别对待，最大限度地促进社会和谐，法官必须从案件的具体情况出发，具体案件具体分析，准确剖析被告人的主观恶性，确保对主观恶性非极深、人身危险性非极大的被告人，不适用死刑立即执行。

四、死刑适用理论标准与实践标准的统一：自由裁量

(一)死刑适用要求要适度

死刑是剥夺人之生命的刑罚，生命一旦被剥夺就不可恢复，因此法律在适用死刑时对其作了具体的限制性规定。从案件上，死刑适用于罪行极其严重的犯罪分子；从对象上，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑；从程序上，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。

有些死刑案件，定罪证据确凿充分，但量刑证据不够确实、充分。在这种情况下，由于证据缺失，对被告人主观恶性的评价受到影响而且对量刑事实的证明达不到确实、充分的程度，就不宜作出适用死刑立即执行的裁决，即“杀者不疑，疑者不杀”。

实践中经常遇到这样的问题，被告人辩解案件具有从宽因素，但证据不够充足。比如故意杀人案件中被告人辩解受害人有过错，但由于受害人已经死亡，除被告人口供外，无其他证据支持。如果相信被告人辩解，被告人就可免于一死；如果不相信被告人辩解，被告人则应当被适用死刑立即执行。对于被告人提出的具有从宽因素的辩解，在证据尚不充分的情况下，既不能以证据不足为由简单否定，也不能因被告人坚持而盲目全信。从真正实现宽严相济的角度出发，对被告人提出的具有从宽因素的辩解，能够补查的，应尽量进行补查。确实不存在补查条件的，法官必须从具体案件情况及证据出发，认真分析被告人辩解有无成立的可能性，对于根据现有证据不排除从宽因素存在可能的，应当予以认定。

(二)死刑适用成本要适度

“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”是我国对死刑的一贯政策，将因民间纠纷激化引发的案件与社会上严重危害治安的案件在适用死刑时加以区别是我国一贯坚持的基本原则。早在1999年9月，最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》就明确规定：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”这个规定对后来的死刑控制发挥了重要作用。之后，最高人民法院先后召开了审理犯罪案件工作座谈会、全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会等一系列重要刑事工作会议，对树立正确的司法理念，正确适用死刑，贯彻我国的刑事政策均发挥了重要作用。2006年11月，最高人民法院召开了第五次刑事审判工作会议，会议明确要求：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引起的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”

当前，农民、农民工、无业人员占罪犯人数的比例相当高。这反映了我国犯罪成员的基本情况，这些人群受教育少，社会地位和生活环境相对较差，社会保障不到位，法律意识淡薄，是导致犯罪的主要原因。对此，应针对其不同的犯罪原因、犯罪情节、主观恶性和人身危险性，在适用死刑时要特别慎重，以符合“最大限度地分化瓦解犯罪分子，最大限度地减少社会对立面”的死刑适用成本。

(三)死刑适用平衡方法要适度

我国历来有“不杀不足以平民愤”之说，不杀不足以平民愤的案件，一般表明被告人主观恶性极深，反之，不杀能够获得受害人及社会谅解的，一般表明被告人主观恶性相对而言非极恶，被害人谅解作为反映被告人主观恶性的因素，在适用死刑问题上予以考虑是正当的，也是裁判实现法律效果与社会效果统一的要求。另一方面，我们也要注意保护被告人的人权，虽然他们犯下了不可饶恕的罪行，但其作为人的基本权利仍应予以保障。

(四)死刑适用对受害人的保护要适度

故意杀人、故意伤害案件是有受害人的犯罪。在现实生活中，由于受害人的过错行为引发案件的屡见不鲜，其中有的受害人具有明显的过错或对于矛盾激化负有直接的责任。20世纪40年代以来，国际社会对受害人的保护日益重视，对于受害人意见的重视及其在刑罚适用中的体现，是近年来国际社会受害人保护运动的重要内容以及受害人学的研究、发展的结果。受害人过错是指刑事案件中对犯罪的发生或恶化起负面作用的受害人应受非难的行为。受害人过错是一种对引发犯罪具有直接或间接作用的行为，受害人的过错行为是在其主观意志支配下实施的行为；受害人的过错是一种在法律或道德上应受否定评价的行为。公务员之家

司法实践中，受害人只是一般过错，过错程度轻微，尚不足以对被告人的犯罪行为的发生、行为方式和侵害程度产生较大影响的，一般不考虑过错情节而对被告人予以从轻处罚；受害人存在严重的过错，对犯罪的发生具有刺激作用，直接导致被告人故意杀人或故意伤害的主观故意的产生，被告人在激情之下实施犯罪，对此类案件的被告人在适用死刑时应从轻或减轻处罚，例如被告人王某与陈某2005年春结婚，婚后不久陈某即与别人通奸并离家出走。2005年9月，陈某发现自己怀孕后返回娘家。次日，王某陪同陈某去医院做人流手术，陈某对王某使用侮辱性语言引发口角，陈某的父亲上来殴打王某。王某激愤之下用随身携带的水果刀朝陈父胸部捅刺，致其失血性休克死亡。本案中，陈某通奸、出走，使用侮辱性语言，以及陈父的殴打行为，是引发本案的主要原因，受害人足以构成严重过错，对被告人应当从轻处罚。

社会主义和谐社会就是法治社会，以人为本是其核心价值。基于中国现实国情和中国悠久的历史文化传统，从国家管理和社会治理角度而言，从司法价值取向，是否废除死刑最终必有论断，但是可以肯定，短期内废除死刑不太可能，亦不利于国家治理的需求。因此，笔者认为，在国家政治体制和司法体制改革不断深化的大背景下，在死刑案件审判司法实践中改进和改革审判方式：一是引入量刑抗辩程序。把是否适用死刑立即执行、死刑缓期执行的量刑列为诉辩双方的抗辩内容，由检察机关公诉人充分阐明为什么要对被告人适用死刑的理由，由被告人和辩护人尽可能发表可不适用死刑的依据和意见，法官真正居中评判，从而既维护法治利益，又保障被告人的生命权益。二是规范法官自由裁量权。对法官适用死刑决定权予以限制，通过司法解释和规范性文件，规定死刑立即执行、死刑缓期执行适用的标准和条件，尽可能地弥合司法实务中，因区域不同、法官不同、价值取向不同、感情基础不同而导致的同等情形下选择死刑或不选择死刑的差异，使法官之间能够对死刑的适用达到某种程度的认知竞合。三是建议将死刑案件一审上提一级，由各高级法院一审，最高法院二审并保留死刑复核程序，最大限度地减少适用死刑的地区差异。只有这样，我国司法对死刑的适用才能走向慎用—少用—不用的道路。这也正是和谐社会所期盼的。

参考文献：

监禁语言范文篇8

死刑是国家为剥夺罪行极其严重的犯罪分子的生命而实施的一种刑罚，因其是刑罚体系中最严厉、最残酷的一种刑罚，所以又被称为极刑或生命刑。在人类的历史长河中，死刑多种多样、千姿百态，有水刑、火刑、活埋、凌迟、吊死、割乳、碎身、尖刀刑、沸油刑等数百种。总体说来，它经历了从野蛮到文明的深刻转变（石刑——斩首——绞刑——枪决——电刑——针注——终身监禁）。

一、死刑存废之争与死刑适用标准的关系：藕断丝连

死刑在被人类不假思索地运用了几千年之后，1764年，意大利刑法学家贝卡里亚在其《论犯罪与刑罚》一书中，用将近1/10的篇幅宣传关于限制以至废除死刑制度的惊世言论，此后，死刑这一统治阶级视为巩固其地位的重要“法宝”开始备受质疑，而由此引发的死刑存废之争更是延续至今。

（一）目前关于死刑存废问题的各种主要观点及其存在的问题

1、“死刑保留论”。这种观点存在如下问题：

（1）死刑是否比终身监禁有更大的威慑力？到目前为止，没有任何证据表明严重犯罪的发案率与死刑的存废之间有必然的联系。联合国1988年关于死刑与杀人率之间联系的研究报告认为：不能证明死刑具有比终身监禁有更大的遏制效果。而实证研究1983年以来中国故意杀人罪案件数量和罪犯人数的变动情况后亦显示：重刑的威慑效果难以持久，且威慑效果的巩固期有缩短的趋势。“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，二者皆可抛”。事实已经证明，存在死刑的国家，与废除死刑而以终身监禁（使犯罪分子丧失自由）为最高刑的国家两者对犯罪的威慑力是大体相当的。马克思说过：“历史和统计科学非常清楚地证明，……最残暴的杀人行为都是在处死罪犯之后立即发生的”。因此死刑并不比终身监禁有更大的威慑力。

（2）死刑是否为犯罪人留有悔过自新的机会？统计学资料显示，谋杀无论是在监狱里还是被释放后，都极不可能再犯他罪。死刑以消灭肉体的方式来消除人内心的“恶”，这是将生命作为刑罚目的实现的手段，而改造犯罪人的观念却被搁置起来，这断绝了犯罪人悔过自新的机会。孔子说过：“人非圣贤，孰能无过？”只要是人，哪有不犯错误的时候，关健是“错”了能改，不加区分的将所有杀人犯判处死刑使犯罪人丧失了改正的机会。

（3）死刑是否与现代文明相协调？曾有学者说过：“随着社会的发展，人类文明程度的提高，人们对身体刑使用的越来越少，而且逐渐被财产刑、资格刑和自由刑所取代，死刑的执行方式也越来越文明。这一切渐渐掩盖了死刑属于身体刑的本质。这是大多数身体刑被人类废弃而死刑却得以保留的原因。然而，死刑毕竟是身体刑，无论死刑的执行方法如何文明化，死刑也是极端残酷的。这种残酷的刑罚，不是人类文明高度发展的产物，更不是随着人类文明的发展而越来越发达，相反死刑作为人类未开化时期继承下来的遗迹，是随着人类文明的发展而逐渐走向没落的”。[1]“杀人偿命”、“以眼还眼，以牙还牙”这些源自原始社会血亲复仇的观念，很显然是与现代文明格格不入的。人类既然可以废除车裂、腰斩、凌迟等残忍的死刑，又为何不能对杀人犯废除普通的死刑呢？

（4）死刑是否该由犯罪人一人承担呢？俗话说：“一人做事一人担”。犯罪分子自己干违法犯罪之事理应自己承担责任，这是咎由自取，但是犯罪人并不是孤立地存在于社会当中，他之所以走上违法犯罪的道路，与孕育他的社会和自然环境息息相关，例如不良的成长和教育环境、贫穷等，从某种程度上说，社会必须承担对犯罪人再教育的责任，而处决他，就是让他一人承担了全部的责任。

此外，人死不能复生，错用死刑将造成不可挽回的损失。据统计，美国在近20年间，有102名无辜者被判死刑，难怪美国科罗拉多大学教授拉德莱特说：“在美国被判死刑的人，不是因为犯了最重的罪行，而是因为请了最差的律师”。

2、“死刑废除论”。《公民权利和政治权利国际公约》第6条即规定“取缔死刑”，一些学者更是激扬文字：“死刑尚未废除，同志仍须努力”。不过这种观点存在如下几个问题：

（1）通常情形下，刑罚越严厉，人们越害怕，其威吓作用就越大，而死刑是最严厉的刑罚，没有哪一种刑罚比剥夺人的生命更可怕。如果废除死刑，有可能导致犯罪率上升，特别是在目前我国国民素质普遍不高的情况下更有可能。如果没有死刑，即使罪犯被判处终身监禁，他还是有可能在监狱中犯罪，例如杀人、越狱、故意伤害其它同室囚犯等。

（2）废除死刑与人民群众通常的伦理正义不相符。“杀人偿命，欠债还钱”，在群众的灵魂深处根深蒂固，传统的“善有善报，恶有恶报，不是不报，时间未到”观念使死刑可以最大限度地满足人们本能的报复心理，像张君、刘涌这些“罪大恶极”的犯罪分子，在中国老百姓看来，“不杀不足以平民愤”、“死有余辜”。2003年8月15日刘涌被二审改判死缓，媒体和舆论对法官、律师和学者的口诛笔伐就是明证。

（3）废除死刑而代之以长期监禁可能导致财政费用的大量支出。众所周知，中国是一个有着13亿人口的泱泱大国，人均GDP总值尚处在发展中国家的中等水平，财政收入并不宽裕，而要长期监禁那些严重犯罪分子，势必要让纳税人为监禁这些人的费用而买单（即财政支出），这与处决一名死囚只需花费一弹、一针的成本相比未免代价过于高昂。更何况留下一条命的犯罪人在长期监禁中对社会的价值创造贡献极小。

3、“限制并最终废除死刑论”。刘少奇同志就曾代表中国共产党提出过“逐步地达到完全废除死刑”的主张。这种观点导致了人们在废除死刑时间节点上的分歧。一些学者主张立即废除死刑；一些学者提出过废除死刑的“百年梦想”；而另一些学者则提出了一个分阶段削减死刑条文和死刑罪名的设想，认为我国应在2020年全面建成小康社会的时候废除死刑。从某种意义上说，主张立即废除死刑的就成了坚定的废除死刑论者；而主张逐步废除死刑的，反而在现阶段变成了保留死刑论者。一些学者由此宣称自己既是一个死刑废除论者，又是一个死刑保留论者。事实上，从我国修正史考查，死刑的适用频率和范围正在逐步缩小。

（二）死刑存废之争与死刑适用标准的互动

尽管死刑存废之争已有二百多年了，但在我国犯罪高峰未见减缓的现阶段，有必要暂时摒弃有关死刑存废的争论，先确定一个死刑是否应存在的标准，再看是否应废除死刑。与此同时，死刑适用标准也应相应地作出调整。

1、人道标准。贝卡里亚说过：“死刑并不是一种权利，我已经证明这是不可能的；而是一场国家同一个公民的战争，因为，它认为消灭这个公民是必要的和有益的。然而，如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我就首先要为人道打赢官司”。[2]所谓人道主义，就是把人当作人，人是目的而不是手段。人道主义的核心在于人权（HumanRights），即基于人的自然属性和社会属性而具有的不可剥夺的权利。人权是人之为人的权利，是必须予以保障的权利。如果连人权都不能得到保障，那么其他权利的行使根本就无从谈起，但在我国过去的司法实践中，过于重视保护被害人的权利，而对犯罪人的权利保护则做得很不够，因此，我们必须在全社会树立“人是不可杀的”人道观念，在此观念逐渐形成时再看是否应废除死刑。

2、阶级标准。在阶级社会中，死刑可以使统治阶级获得更多的权力，将其用作镇压敌对的、种族的、民族的、宗教的与低下阶层的群体的手段，并越来越多地采取原因不明的失踪、法外处决和政治谋杀等形式。我国是社会主义国家，国家的一切权力来源于人民，人民是国家的主人。现阶段的主要矛盾是人民群众日益增长的物质文化需要与落后的社会生产力之间的矛盾，阶级斗争还在一定范围内存在，在建设社会主义和谐社会的今天，我们要努力维护改革、发展、稳定的大好局面，使社会各阶层之间和谐相处，共同建设小康社会。正如清人所言：“刑为盛世所不尚，亦为盛世所不能废”。如果人们和睦相处，连刑罚都用不着，何况死刑？因此，和谐的阶级关系是考虑死刑存废问题的标准之一。

3、国情标准。我国是世界上人口最多的国家，已逾13亿，传统的报应论观念在广大老百姓心中甚为畅销，历史上在思想领域长期居于主导地位的儒家就提出：“君弑，臣不讨贼，非臣也；子不复仇，非子也”。这种血债血偿的复仇理念使人们为了证明自己不是那种“有仇不报非君子”的无能之辈，便想方设法做到有仇必报。时至今日，这种“杀人偿命”的理念仍受到公众的广泛认同，而要改变人们的这种观念，就必须针对死刑的不合理性进行国民教育，要知道人们对死刑了解越多，就越不会支持死刑，但这项启蒙和善导工作需要很长的一段时间才能完成。

4、经济标准。死刑作为上层建筑法律的一部分，既受制约于经济基础，又能为经济基础服务。当前市场经济在世界范围内的普遍确立和经济的全球化推动了法治的国际化，市场经济就是法治经济，这是世界公认的。法治经济要求各国在参与世界经济交往时应遵守公认的“游戏”规则。中国作为实行市场经济的国家，已经提出了实行依法治国，建设社会主义法治国家的奋斗目标，全国人民在中国共产党的领导下，正在向小康社会昂首迈步。可以想见，在不远的将来，人民生活水平、生活质量提高了，真正达到小康时才能考虑废除死刑。

二、死刑适用的理论标准：同态复仇

死刑是一种古老的刑罚方法，同态复仇是其适用的理论标准，在原始社会一个部落成员被另一个部落成员杀死后，人们往往采用私力报复的方式来满足本能的复仇需要，“你杀我一人，我也杀你一人”，这种同态复仇的理念进入奴隶社会等阶级社会后，私力报复发展成公力报复。

（一）死刑与犯罪的关系

犯罪引起死刑的产生，死刑是对犯罪的否定，一方面死刑与犯罪是对立的，从国家方面来看，犯罪是孤立的个人反抗现行统治关系的斗争，是对统治秩序的威胁和破坏，而死刑是社会对付违犯它生存条件的一种自卫手段，只不过这种手段从原始社会的部落成员个人行使转为阶级社会的国家行使，这种破坏与反破坏、反抗与扼制的关系使犯罪与死刑处于一种对立的地位；从罪犯方面来看，犯罪者之所以实施犯罪行为，其目的是为了满足其物质或精神上的需要，而死刑的存在往往使这些极端的欲望难以实现，化为泡影，因此罪犯总是希望犯罪后能逃脱制裁。

另一方面死刑与犯罪是统一的，它们都是人类社会发展到一定阶段的产物，死刑不仅伴随着犯罪的产生而产生，而且最终将伴随着犯罪的消灭而消灭。

（二）死刑的功能

1、对犯罪人的功能。犯罪分子在犯罪之前都享有一定的权益，通常利用某种权益来危害社会从而获取某种非法利益，以满足自身的非分需要，对极少数罪大恶极、怙恶不悛的严重犯罪分子适用死刑，采取这种从肉体上将其消灭的方法，彻底剥夺他们重新犯罪的能力。剥夺功能是实现刑罚特殊预防目的的必要前提。

死刑是惩罚犯罪人的手段，它以剥夺犯罪分子的生命权为内容，同时也体现着国家对犯罪行为的否定评价。惩罚功能是实现刑罚特殊预防目的的坚实基础。

2、对受害人的功能。犯罪行为的实施，不仅侵害了受害人的人身、财产或名誉，而且破坏了受害人的心理平衡，使他们感到痛苦、恐惧、愤怒、仇恨，甚至陷于惶惶不可终日的状态，国家对已经发生的犯罪行为依法给予死刑的惩罚，可使受害人及其亲友从死刑的威慑力中感受到法律无时不在保护他们的合法权益，安抚他们为其自身或亲友的生命安全而忧虑不安的心情，满足其本能的复仇需要，避免私力报复，平息民愤，除暴安良。

3、对社会的功能。死刑能够震慑、威吓意图实施犯罪的人，使他们从受刑之苦中体验到死刑的强大威力，从而打消其冒险侥幸心理，不敢以身试法。

在我国，人民法院通过对犯罪分子适用死刑，深刻揭露了犯罪的社会危害性，表明了国家对犯罪的否定评价和严厉的谴责，显示了国家有罪必罚，除恶务尽的决心。

（三）死刑的目的

犯罪人实施犯罪是为了追求某种非法利益或满足某种非分的需要，死刑的目的即在于预防犯罪。一般来说，犯罪代价越小，获利越多，犯罪意念就越强；犯罪代价越大，获利越少，犯罪意念就越弱，而当犯罪的代价大于获利时，犯罪意念就可能被抑制。对极少数罪行极其严重的犯罪人，通过适用死刑的方式，永远剥夺其重新犯罪的能力，这是一种最简单、最有效的预防方式。

三、死刑适用的实践标准：宽严相济

宽严相济刑事政策是针对犯罪的不同情况，区别对待，该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。它是“罪刑相适应”原则的固有含义，与“惩办与宽大相结合”的刑事政策一脉相承，其中所隐含的刑罚适中思想是党和国家所倡导的以人为本、司法为民等科学理念的具体体现。

死刑案件即是根据事实和法律，应当判处被告人死刑的案件。据统计，我国目前刑法用47个条文设置了67种死刑罪名。它们分别是：1、刑法分则第一章危害国家安全罪，用7个条文（102、103、104、108、110、111、112）设置了7种死罪：（1）背叛国家罪；（2）分裂国家罪；（3）武装叛乱、暴乱罪；（4）投敌叛变罪；（5）间谍罪；（6）为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪；（7）资敌罪。

2、刑法分则第二章危害公共安全罪，用5个条文（115、119、121、125、127）设置了14种死罪：（1）放火罪；（2）决水罪；（3）爆炸罪；（4）投毒罪；（5）以危险方法危害公共安全罪；（6）破坏交通工具罪；（7）破坏交通设施罪；（8）破坏电力设备罪；（9）破坏易燃易爆设备罪；（10）劫持航空器罪；（11）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪；（12）非法买卖、运输核材料罪；（13）盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪；（14）抢劫枪支、弹药、爆炸物罪。

3、刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪，用8个条文（141、144、151、153、170、199、205、206）设置了15种死罪：（1）生产销售假药罪；（2）生产、销售有毒有害食品罪；（3）走私武器、弹药罪；（4）走私核材料罪；（5）走私假币罪；（6）走私文物罪；（7）走私贵重金属罪；（8）走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；（9）走私普通货物、物品罪；（10）伪造货币罪；（11）集资诈骗罪；（12）票据诈骗罪；（13）信用证诈骗罪；（14）虚开增值税专用发票用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；（15）伪造、出售伪造的增值税专用发票罪。

4、刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪，用5个条文（232、234、236、239、240）设置了5种死罪：（1）故意杀人罪；（2）故意伤害罪；（3）强奸罪；（4）绑架罪；（5）拐卖妇女、儿童罪。

5、刑法分则第五章侵犯财产罪，用2个条文（263、264）设置了2种死罪：⑴抢劫罪；⑵盗窃罪。

6、刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪，用5个条文（295、317、328、347、368）设置了8种死罪：⑴传授犯罪方法罪；⑵暴动越狱罪；⑶聚众持械劫狱罪；⑷盗掘古文化遗址、古墓葬罪；⑸盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪；⑹走私、贩卖、运输、制造罪；⑺组织罪；⑻强迫罪。

7、刑法分则第七章危害国防利益罪，用2个条文（369、370）设置了2种死罪：⑴破坏武器装备、军事设施、军事通信罪；⑵故意提供不合格武器装备、军事设施罪。

8、刑法分则第八章贪污贿赂罪，用2个条文（383、386）设置了2种死罪：⑴贪污罪；⑵贿赂罪。

9、刑法分则第十章军人违反职责罪，用11个条文（421、422、423、424、426、430、431、433、438、439、446）设置了12种死罪：⑴战时违抗命令罪；⑵隐瞒、谎报军情罪；⑶拒传、假传军令罪；⑷投降罪；⑸战时临阵脱逃罪；⑹阻碍执行军事职务罪；⑺军人叛逃罪；⑻为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪；⑼战时造谣惑众罪；⑽盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪；⑾非法出卖、转让武器装备罪；⑿战时残害居民、掠夺居民财物罪。

死刑案件从严处理的结果一般是适用死刑立即执行。死刑案件从宽处理的结果在实践中适用最多的主要是死刑缓期2年执行，虽然死缓仅属于死刑执行的一种方式，但与死刑立即执行相比，实际结果有生死之别，因此，实践中一般将其作为死刑案件从宽处理的方式。

（一）死刑案件从严的标准

1、犯罪后果极其严重，如故意杀害3名被害人的被告人，或贩卖海洛因达上万克的被告人，面对这样犯罪后果极为严重的被告人，法官于法于理都应先考虑适用死刑，然后再寻找是否可以适用死缓的理由和条件。

2、犯罪情节极其恶劣，如故意杀人案件中的被告人置被害人于死地的意念坚决、手段相当残忍，在这种情况下法官也很难考虑适用死缓。

（二）死刑案件从宽的标准

能够纳入死缓之门的，只能是那些犯罪后果相比之下不是特别严重，犯罪情节不是特别恶劣的罪犯，这是适用死缓的基本前提。

实践中决定是否适用死缓的过程，其实是对犯罪分子的主观恶性、人身危险性作出客观评价的过程。透过犯罪后果、犯罪情节及从宽因素这些客观现象，反应出来的其实是犯罪分子主观恶性的深浅和人身危险性的大小，决定适用死缓的，只能是那些主观恶性不是很深、人身危险性不是很大的犯罪分子。从法律规定来看，刑法分则规定法定刑达死刑的犯罪，也多要求危害后果严重，犯罪情节恶劣，这其实是对被告人主观恶性的要求。

但是，被告人的主观恶性与人身危险性难以直接从具体犯罪行为或被告人身上找到答案，法律与司法解释也难以给出非常明确的标准。实践中法官可能积累了一些经验，但是案件的具体情况非常复杂，案件背景、被告人的个人情况等千差万别，例如，同样是故意杀人，有的为情，有的为财，还有的是为了“练胆”；同样是自首，有的系典型自首，有的系准自首，这其中所反应的被告人的主观恶性与人身危险性就不同。种种原因决定了对被告人主观恶性的判断不可能有一个统一的尺度，因此在死刑案件处理上，真正做到罚当其罪，宽严相济，切实体现以人为本的司法理念，实现对犯罪分子的区别对待，最大限度地促进社会和谐，法官必须从案件的具体情况出发，具体案件具体分析，准确剖析被告人的主观恶性，确保对主观恶性非极深、人身危险性非极大的被告人，不适用死刑立即执行。公务员之家

四、死刑适用理论标准与实践标准的统一：自由裁量

（一）死刑适用要求要适度

死刑是剥夺人之生命的刑罚，生命一旦被剥夺就不可恢复，因此法律在适用死刑时对其作了具体的限制性规定。从案件上，死刑适用于罪行极其严重的犯罪分子；从对象上，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑；从程序上，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。

有些死刑案件，定罪证据确凿充分，但量刑证据不够确实、充分。在这种情况下，由于证据缺失，对被告人主观恶性的评价受到影响而且对量刑事实的证明达不到确实、充分的程度，就不宜作出适用死刑立即执行的裁决，即“杀者不疑，疑者不杀”。

实践中经常遇到这样的问题，被告人辩解案件具有从宽因素，但证据不够充足。比如故意杀人案件中被告人辩解受害人有过错，但由于受害人已经死亡，除被告人口供外，无其他证据支持。如果相信被告人辩解，被告人就可免于一死；如果不相信被告人辩解，被告人则应当被适用死刑立即执行。对于被告人提出的具有从宽因素的辩解，在证据尚不充分的情况下，既不能以证据不足为由简单否定，也不能因被告人坚持而盲目全信。从真正实现宽严相济的角度出发，对被告人提出的具有从宽因素的辩解，能够补查的，应尽量进行补查。确实不存在补查条件的，法官必须从具体案件情况及证据出发，认真分析被告人辩解有无成立的可能性，对于根据现有证据不排除从宽因素存在可能的，应当予以认定。

（二）死刑适用成本要适度

“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”是我国对死刑的一贯政策，将因民间纠纷激化引发的案件与社会上严重危害治安的案件在适用死刑时加以区别是我国一贯坚持的基本原则。早在1999年9月，最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》就明确规定：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”这个规定对后来的死刑控制发挥了重要作用。之后，最高人民法院先后召开了审理犯罪案件工作座谈会、全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会等一系列重要刑事工作会议，对树立正确的司法理念，正确适用死刑，贯彻我国的刑事政策均发挥了重要作用。2006年11月，最高人民法院召开了第五次刑事审判工作会议，会议明确要求：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引起的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”

当前，农民、农民工、无业人员占罪犯人数的比例相当高。这反映了我国犯罪成员的基本情况，这些人群受教育少，社会地位和生活环境相对较差，社会保障不到位，法律意识淡薄，是导致犯罪的主要原因。对此，应针对其不同的犯罪原因、犯罪情节、主观恶性和人身危险性，在适用死刑时要特别慎重，以符合“最大限度地分化瓦解犯罪分子，最大限度地减少社会对立面”的死刑适用成本

（三）死刑适用平衡方法要适度

我国历来有“不杀不足以平民愤”之说，不杀不足以平民愤的案件，一般表明被告人主观恶性极深，反之，不杀能够获得受害人及社会谅解的，一般表明被告人主观恶性相对而言非极恶，被害人谅解作为反映被告人主观恶性的因素，在适用死刑问题上予以考虑是正当的，也是裁判实现法律效果与社会效果统一的要求。另一方面，我们也要注意保护被告人的人权，虽然他们犯下了不可饶恕的罪行，但其作为人的基本权利仍应予以保障。

（四）死刑适用对受害人的保护要适度

故意杀人、故意伤害案件是有受害人的犯罪。在现实生活中，由于受害人的过错行为引发案件的屡见不鲜，其中有的受害人具有明显的过错或对于矛盾激化负有直接的责任。20世纪40年代以来，国际社会对受害人的保护日益重视，对于受害人意见的重视及其在刑罚适用中的体现，是近年来国际社会受害人保护运动的重要内容以及受害人学的研究、发展的结果。受害人过错是指刑事案件中对犯罪的发生或恶化起负面作用的受害人应受非难的行为。受害人过错是一种对引发犯罪具有直接或间接作用的行为，受害人的过错行为是在其主观意志支配下实施的行为；受害人的过错是一种在法律或道德上应受否定评价的行为。

司法实践中，受害人只是一般过错，过错程度轻微，尚不足以对被告人的犯罪行为的发生、行为方式和侵害程度产生较大影响的，一般不考虑过错情节而对被告人予以从轻处罚；受害人存在严重的过错，对犯罪的发生具有刺激作用，直接导致被告人故意杀人或故意伤害的主观故意的产生，被告人在激情之下实施犯罪，对此类案件的被告人在适用死刑时应从轻或减轻处罚，例如被告人王某与陈某2005年春结婚，婚后不久陈某即与别人通奸并离家出走。2005年9月，陈某发现自己怀孕后返回娘家。次日，王某陪同陈某去医院做人流手术，陈某对王某使用侮辱性语言引发口角，陈某的父亲上来殴打王某。王某激愤之下用随身携带的水果刀朝陈父胸部捅刺，致其失血性休克死亡。本案中，陈某通奸、出走，使用侮辱性语言，以及陈父的殴打行为，是引发本案的主要原因，受害人足以构成严重过错，对被告人应当从轻处罚。

社会主义和谐社会就是法治社会，以人为本是其核心价值。基于中国现实国情和中国悠久的历史文化传统，从国家管理和社会治理角度而言，从司法价值取向，是否废除死刑最终必有论断，但是可以肯定，短期内废除死刑不太可能，亦不利于国家治理的需求。因此，笔者认为，在国家政治体制和司法体制改革不断深化的大背景下，在死刑案件审判司法实践中改进和改革审判方式：一是引入量刑抗辩程序。把是否适用死刑立即执行、死刑缓期执行的量刑列为诉辩双方的抗辩内容，由检察机关公诉人充分阐明为什么要对被告人适用死刑的理由，由被告人和辩护人尽可能发表可不适用死刑的依据和意见，法官真正居中评判，从而既维护法治利益，又保障被告人的生命权益。二是规范法官自由裁量权。对法官适用死刑决定权予以限制，通过司法解释和规范性文件，规定死刑立即执行、死刑缓期执行适用的标准和条件，尽可能地弥合司法实务中，因区域不同、法官不同、价值取向不同、感情基础不同而导致的同等情形下选择死刑或不选择死刑的差异，使法官之间能够对死刑的适用达到某种程度的认知竞合。三是建议将死刑案件一审上提一级，由各高级法院一审，最高法院二审并保留死刑复核程序，最大限度地减少适用死刑的地区差异。只有这样，我国司法对死刑的适用才能走向慎用—少用—不用的道路。这也正是和谐社会所期盼的。

注释

监禁语言范文篇9

传统，即历史流传而来的系统。传统不仅仅是历史，而是历史与现实的融合，于现实中见历史。传统是现代化的起点。刑法传统是个大题目，这里只能择要而述。刑法传统离不开法文化。中华法文化历来缺乏西方国家那样的自然法精神和权利意识，在社会结构上从来没有形成独立于政治国家之外的市民社会（公民社会），因而最能体现国家权力的刑法得到了过分的发展。刑法权（刑罚权）膨胀是我国刑法传统的最基本特征，具体说就是：

1.1刑法结构——厉而不严

结构，即系统的诸要素的组合形式。刑法结构有两层含义，形式结构是指刑法总则与分则的组合，实质结构是指犯罪与刑罚的组合状况。这里讨论的仅限刑法实质结构。在宏观上，法定刑的性状大凡是两类，重与轻，或者说是苛厉与不苛厉。刑法的犯罪规范也有两类，刑事法网即罪状设计严密（刑事责任严格）或是不严密（刑事责任不严格）。排列组合罪与刑的结构有四种：罪状设计严密、刑罚苛厉（又严又厉）；罪状不严密、刑罚不苛厉（不严不厉）；法网严密而刑不苛厉（严而不厉）；刑罚苛厉而法网不严密（厉而不严）。前二者，又严又厉和不严不厉，不可能同时发挥刑法的保护社会和保障人权的双重功能，当代各国均不存在此类刑法结构。我国刑法，即使是97年修订后的刑法，基本上仍属于“厉而不严”的刑法结构。我在1989年发表的“严而不厉：为刑法修订设计政策思想”一文中分析了我国刑法中“厉而不严”的若干表现。该文的一大缺憾是没有提出刑法结构的概念。事物的结构决定事物的性质和功能。纵观西方世界近200年以来的刑法改革运动，核心问题始终集中在刑法结构的改革。我国刑法现代化的根本之点也必将落在刑法结构的改变上。

1.1.1刑罚苛厉，集中反映在我国刑法上死刑罪名多达60个以上，这在当今世界极为罕见。由于死刑多，刑罚整体阶位被提高了，所有的罪均被挂上了徒刑，没有一个罪的法定刑只限于拘役或者罚金。这与长期历史形成的刑罚观念紧密相关：凡罪必有刑，凡刑必与人身（生命或自由）相联。刑事侦查中“刑讯逼供”这一用语集中反映了传统实体法中“刑”的特征。重刑是导致刑法僵化的一个主要原因，尤其当司法实践中遇到情与法相冲突时缺乏灵活处理机制。刑罚苛厉不利于营造公众温良谦和的环境气氛，而这种氛围是社会团结、政治民主赖以形成的元气所在。

重刑的原因复杂，其直接原因来源于罪的构成，即我国刑法中犯罪成立含有数量因素，（注：关于犯罪概念定量因素的得失评价，是刑法思想上的一个重大问题，专门讨论这个问题的文章并不多，可参见储槐植：“我国刑法中犯罪概念的定量因素”1988年第2期《法学研究》，以及储槐植、汪永乐：“再论我国刑法中犯罪概念的定量因素”2000年（第二十二卷）第2期《法学研究》。）《刑法》第13条提出“情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪”。就是说危害大的行为才构成罪，相应地刑罚便不会轻宽。

1.1.2法网不严，择其要者列举如下：

1.1.2.1立法上犯罪概念的定量因素造成了我国刑法的结构性缺损。因为定量因素的载体只能是行为造成的客观危害结果，这就决定了我国刑法奠基于结果本位。（注：结果本位是刑事古典学派“行为主义”责任理论的立法产物，注重刑法惩罚的客观标准，19世纪盛行于西方世界。及至20世纪刑法新派“行为人主义”责任理论兴起，行为本位的立法模式上升与优势地位，重视刑法的预防效益。）刑法第14条和第15条关于犯罪故意和过失的定义也相应地建立在对危害结果所持心态的基础上。结果本位必然排斥行为人的人格状况，重恶果必然轻恶习。而现实生活中存在着恶习深重但行为结果并未达到刑法规定的严重程度因而难以绳之以刑法，然而这类作恶者对社会安宁造成的威胁往往超过恶习不深但行为结果符合刑法规定的犯罪人。（注：刑法结构性缺损是我国劳动教养制度存在的合理性根据，而现实社会中劳教制度确实存在程序上的不正当性。参见拙文“论教养处遇的合理性”，1999年6月3日《法制日报》。）

1.1.2.2罪状设计过多附加目的要件，诸如“以非法销售为目的”、“以牟利为目的”、“以非法占有为目的”、“以勒索财物为目的”、“以出卖为目的”、“泄愤报复目的”、“为谋取不正当利益”等达20处之多，数量之大在各国刑事立法中实属少有。立法者的动机是缩小打击面，诚有可取，但考证作为主观因素的目的则徒增公诉机关的证明难度从而导致作恶者逃脱法网概率上升的局面。这是立法技术上的失策。

1.1.2.3罪名设定看重主体的内心起因，典型事例是关于财产所有权刑法保护的立法，贪污罪与挪用公款罪，职务侵占罪与挪用资金罪，这四个罪名的分立有两层标准，一层是主体身份是否国家工作人员（前2项与后2项的区别），另一层是行为动机（前2项之间的以及后2项之间的区别）。（注：我国刑法学界关于“非法占有目的”解释的通说，实质上是一种犯罪动机。参见刘明祥“刑法中的非法占有目的”，2000年（第二十二卷）第2期《法学研究》。）当前司法实践处理这类案件遇到的棘手问题恰恰是发端于罪与罪区分标准引发的麻烦，这不仅增高了司法成本，而且可能纵罪漏网。麻烦来自立法。定贪污罪还是定职务侵占罪，问题多半出在刑法第93条第二款规定的国有企事业单位“委派”到非国有企事业单位从事公务以及“其他依照法律从事公务”的理解上的歧义，第382条第二款关于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体“委托”管理、经营“国有财产”的规定也易于产生概念模糊。（注：《刑法》第93条第二款是“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”第382条第2款是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”）定贪污罪还是定挪用公款罪，定职务侵占罪还是定挪用资金罪，麻烦出在主体心态因素。刑法将贪污（以及侵占）与挪用（公款、资金）分罪规定，根据是主观心态不同，学界的通说认为贪污（侵占）以非法占有为目的，挪用（公款、资金）以非法使用为目的，即擅自动用但准备日后归还而不具有永久占有的目的。刑法条文虽未明写这样的目的，但理论通说基本上符合立法本意。刑法贵在可操作性强。据此要求，凡行为特征能够确定犯罪性质的就无需另附心态要件（例如“×××目的”），因为行为人的想法难以被公诉机关证明，相应地也就容易成为作恶者逃脱法网的借口。反观境外立法，“侵占”一罪囊括我国刑法的上述四罪。德国刑法典虽有擅用交通工具罪（第248条b）和盗用电能罪（第248条C），但挪用钱财的均属侵占罪。日本刑法典规定的侵占罪分三种情况，即侵占（普通侵占）、侵占遗失物和业务侵占。业务侵占的外延涵盖我国刑法中的贪污（注：日本刑法中的业务侵占罪仅涵盖我国刑法中的侵吞型贪污罪，而窃取型贪污罪和骗取型贪污罪在日本刑法中分别纳入盗窃罪和诈骗罪。）、职务侵占、挪用公款和挪用资金四种犯罪。其实贪污、侵占和挪用有本质上的共同性：客观上有非法占有的行为，主观上有非法占有的故意。“非法占有”即非法控制（他人财物），（注：我国刑法界有一种相当通行的观点，将“占有”解释为“所有（权）”，这显然添加了犯罪构成的主观心态内涵；即使如此，从被害一方看，丧失占有与丧失所有实质并无二致。犯罪的本质是社会危害性（法律保护的利益受侵害），并不是犯罪人得到了什么和得到了多少。）相应地合法权利人则丧失了（对财物的）占有，同时就失去了行使所有权的可能。在这一点上，贪污（侵占）与挪用的区别仅在于量而不在于质。“质”指权利人丧失占有。“量”指丧失时间的长短，挪用是使权利人在一段时间内丧失占有，贪污（侵占）是使权利人永久丧失占有。

1.1.2.4法网不严，突出表现在腐蚀公务人员败坏国家形象危害甚烈的受贿罪。受贿罪的立法，有四大疏漏。其一，起刑线不合理，放纵了大量的受贿犯。1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》成立罪的数额为2000元左右，1997年修订后的刑法规定为5000元左右，大体相当于盗窃罪起刑线的2·5至10倍（据有关司法解释）。这明显地有违于刑法适用一律平等原则。其二，贿赂对象限于“财物”，其外延大大小于“财产性利益”，更不用说“利益”。现实生活中，用作贿赂的远非仅限财物，各式各样的财产性利益对公务廉洁性的侵害力度毫不亚于财物。其三，既遂形态为单一形式的结果犯，外国刑法通常采用结果犯与行为犯同价的混合形式，（注：例如德国刑法典第331条受贿罪概念为“以现在或将来职务上的行为为对价而要求、期约或收受他人利益的。”）后者的涵盖面和惩罚力度大于前者是无疑的。其四，贿赂罪成立的要件“为他人谋取利益”，这是典型的权钱交易式受贿罪。但社会上存在着大量的同样侵害公务廉洁性的非典型的或称变相的受贿行为，我国刑法对此没有反应。许多国家的刑法均达到了滴水不漏的严密程度。例如日本刑法典第197条规定有受贿、受托受贿（注：日本刑法典第197条的“受贿”，即无需给行贿人办事的非典型受贿，理论著作也称单纯受贿。“受托受贿”即典型受贿罪。第197条第一款为“公务员或者仲裁人，就职务上的事项，收受、要求或者约定贿赂的，处五年以下惩役；实施上述行为时接受请托的，处七年以下惩役。”见张明楷译《日本刑法典》，法律出版社1998年版。）和事前受贿，第197条之三规定了加重受贿和事后受贿，第197条之四为斡旋受贿。治吏不严是我国刑事政策（甚至应当说是治国方略）上的一大失误。

1.2刑法机制——运作不畅

刑法机制，指刑法的运作过程与方式。刑法结构厉而不严是刑法机制不畅的内生性原因，此外制度性原因主要有：

1.2.1刑事立法单轨体制，即罪与刑的法律规范只存在于刑事法律（刑法典和单行刑法），其他法律即刑法以外的行政管理和经济运行等领域的法律都不能有独立的罪刑条款。这在当今世界，此种刑事立法体制唯独只有我国（港澳台除外）存在。其他国家和地区，刑法均由两大部类构成，刑法以外的法律如果需要都可以规定独立的罪刑条款，统称“附属刑法规范”或称“行政刑法”，是刑法立法双轨体制。在双轨制下，刑事犯（自然犯）规定在刑事法律里，行政犯（法定犯）基本上存在于刑法以外的法律中，后者数量几乎无例外地绝对超过前者，例如现行日本刑法典只有264条，而行政刑法多达万条以上。（注：日本刑法典以外的法律中的罪刑条款（罚则）既有监禁刑也有并处或单处罚金刑，这种情形在其他国家和地区均如此。）双轨体制的长处有二：在社会实际生活中，刑事犯的法规变异很小，而行政犯的法规变异性大，相应地修改也较简便，这就有利于保持刑法典的稳定（注：我国修订后的刑法典自97年10月生效至今不满3年，先后通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（1998年12月29日）和《刑法修正案》8条（1999年12月25日），均属行政犯。），此其一。其二，有关经济运行和行政管理的犯罪被置于相关的经济法律和行政法律中，罪状可以描述得详尽具体，法定刑也与之相贴切，大大便利司法操作。相反地，将行政犯纳入刑法典，罪状即使不采用空白格式，也只能是概约性的叙明罪状。当前我国司法实践中感到刑法适用困难的案件主要正是在经济犯罪（均属行政犯）领域。以市场经济危害大的证券犯罪为例，我国刑法规定了伪造、变造有价证券、股票，擅自发行股票、债券，内幕交易、泄露内幕信息，编造并传播证券交易虚伪信息，诱骗投资者买卖证券，操纵证券交易价格等罪，这些罪的构成案件均有“数额较大”、“数额巨大”、“后果严重”、“情节严重”的规定，此类情况在《证券法》（1998年12月29日公布）里找不到相应的解答，而《证券法》的法律责任一章中共16条有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，于是出现了循环求证而不得其解的局面，走出无奈只有求助“司法解释”。最高司法机关能否担当此重任尚属疑问，地方司法机关难以依法处理这类案件更不足为怪。刑事立法单轨制不可避免地使刑法规范与其依托的相关法律形成毛皮分离现象。如果这类犯罪的罪刑条款直接规定在有关法律中，则皮毛相联结成一体。例如台湾证券交易法（1968年）罚则部分，对具体违反该法的35种行为规定了相应的法定刑（最高为7年有期徒刑，并科或单科罚金），对号入座，操作性强。

1.2.2刑法适用解释主体错位。任何一部刑法即使罪状描述十分详细，也不可能完全排除司法人员的适用解释。这是因为刑法分则的犯罪规范只能是犯罪行为的类型化，而类型化必然具有抽象性、孤立性和静态性特点，不同罪名界限分明。但实际生活中犯罪活动则呈现为具象性、牵连性和动态性特点，对应于刑法上的犯罪规范，可能出现非此非彼又亦此亦彼的状态，难以直接对号入座，司法人员必须根据案件事实寻找应适用的刑法规范，这一过程必然伴随着对法律的理解和解释。再者，刑法分则条文虽以事实判断性词语为基础，但由于立法技术的局限和语言本身的多义性和发展性，刑法规范的文字化难免存在疏漏、歧义、模糊的情况，往往不能使适用者直接理解立法本义，因而刑法必须经由解释才能正确适用。刑法适用解释的价值还在于它承认司法的主观性，有利于避免刑法运作僵化。刑法永远不可能被机械地操作应用，因为类型化的特点决定了它所规定的只是罪刑关系的共性而不涉及每个具体刑事案件的特性，具体案件的处理过程离不开司法人员对客观案件事实的认识，也离不开司法人员对法律的理解，因而刑事司法始终是一个以主观认识来解决客观问题的过程。由于刑法规范留有可供解释的空间，司法人员才有可能发挥主观能动性，在罪刑法定原则基础上研究涉及案件的有关政策和社会实践，灵活适用刑法，找到法与情、个人利益与社会利益的最佳结合点，排除一般规则适用于特定案件可能产生的非正义。

我国刑法适用解释机制不顺，问题不在于缺乏适用解释，而在于司法工作者（检察官和法官）作为适用解释的主体力量不到位。可能是由于担心刑法适用解释权的滥用会导致对刑法统一性和权威性的损害，1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定只有最高人民法院和最高人民检察院享有司法解释权。司法解释被赋予了特定的含义，促成了一种错误共识——在刑法适用解释与最高司法机关的司法解释之间划等号。一提“适用解释”就认为只有“司法解释”。认识误区进而导致了有害结果——最高司法机关以下的作为行使国家司法权基本主力的广大法官和检察官实际上丧失了刑法适用解释的主动性和积极性。尽管1981年至今，最高司法机关作出了数以百计的“司法解释”（在当今世界实属罕见），对统一适用刑法、提高办案质量发挥了重要作用，却使得司法实践形成了一种恶性循环：最高司法机关制定的司法解释越多，司法人员对司法解释的依赖性越大，进而促使最高司法机关制定更多的司法解释，司法人员则更加依赖司法解释。为适应司法人员整体素质不高的状况而制定便于操作的司法解释，却在实际上助长了司法人员的被动性和依附性。刑法适用解释的基本主体是司法工作者而不是最高司法机关。纠正主体错位需要一个过程，观念转变同时伴以提高司法人员的综合素质。切实提高广大司法人员的适用解释能力，是刑法运作顺畅的首要保障。

1.2.3权力干扰。在不到两周时间里，《法制日报》连续刊出两篇报导。一篇是2000年3月31日的题为“桃城奇冤何时了——2000年河北省人大个案监督头号要案”，七年前由于河北衡水地区（国营）食品公司经理张书勋“为出怨气”，“同地区商业局局长刘秉彝一起到公安部门举报潘国贤”，一起经济纠纷被办成经济诈骗，潘被判处12年有期徒刑，韩国归侨陈奇一家受牵连致使倾家荡产含恨远赴日本投靠养女，另有“归国华侨陈焕珠留下申冤遗书后含冤而死”。另一篇是2000年4月11日的报导，题为“九江市委一负责人强迫司法部门违法办案”，江西省九江市委个别负责人公然无视国法，以言代法，肆意以权压法，强令该市两级司法部门将4年前的一宗贷款拖欠纠纷办成“职务侵占案”，并拒绝舆论监督，继续强令有关部门违法超期羁押“犯罪嫌疑人”。（注：邓小平在抗日战争时期就曾对“党权高于一切”的观念进行过尖锐的批评，深刻地指出，有些共产党员把党的领导误解为“党权高于一切”，甚至把“党权高于一切”发展为“党员高于一切”，这种“以党治国”的观念是“国民党恶劣传统反映到我们党内的具体表现”。见“党与抗日民主政权”，《邓小平文选》第一卷，页10、11。）这类事件不知全国一年有几何？我们关心的不是数量，而是事件蕴含的信息。我国宪法规定人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。司法独立的真意就是独立行使司法权，这是司法公正的基本保障。权力干扰比司法人员素质不佳对司法公正的危害更烈，因为由于业务能力差造成的错案比权力干扰造成的错案相对较易纠正。权力干扰主要来自行政机关和有权人物，出于部门利益或者地方利益。影响地方司法机关存在和运作的人权和财权均掌握在有关地方机关之手，因此一些地方司法机关成为了“地方的司法机关”。如果握有人权和财权的地方党政机关对司法机关构成权力干扰已非个别偶然现象，则必有原因存在。中国封建社会的一切公共权力，在地方是集中在地方行政长官之手，全国则集中于帝王一人之身。到近代，中国是一个半封建的缺乏民主的国家。乃至人民共和国成立后的前30年里，建立在单一公有制基础上的计划经济，与之相适应的必然是权力绝对集中的政权结构。80年代改革开放以来，计划经济向市场经济过渡，“经济体制改革每前进一步，都深深感到政治体制改革的必要性”。政治体制“改革的内容，首先是党政要分开，解决党如何善于领导的问题。这是关键，要放在第一位。第二个内容是权力要下放，解决中央和地方的关系，同时地方各级也都有一个权力下放问题”。（注：邓小平“关于政治体制改革问题”（1986年），载《邓小平文选》第三卷，页176、177。）邓小平已洞察的体制的缺陷——“权力过分集中”和“党政不分”、“以党代政”，但在其有生之年并未全面解决。这给他的后继者留下了仍然十分艰巨的任务和继续革故鼎新的空间。（注：参见郭道晖“邓小平治国方略与法制思想比较研究”，载《法学研究》2000年（第二十二卷）第2期，第11页以下。）1989年9月26日主席在中外记者招待会上说：我们绝不能以党代政，也绝不能以党代法。我们一定要遵循法治的方针。（注：参见吴复民“走依法治国之路——与中国社会主义法治进程”，2000年4月19日《法制日报》。）权力过分集中是权力得以干扰刑法顺畅运作的主要原因。因而问题的解决有赖于政治体制改革的有效推进。

2、现代潮流——刑法现代化的参照系

刑法现代潮流，应定位在刑法的当代世界潮流。全球化是当代世界发展的大潮流，当代中国的社会发展是在全球化背景条件下进行的。在全球经济一体化和全球政治协同化的地球村里，法制包括刑事法制的“接近”现象将日益显现。有学者认为，我国80年代以来对外国法摄取的力度进一步加大，在法律思想以及各项具体的法律制度方面，都大量地引入了大陆法系和英美法系的成果，外国法已经成为现代中国法的一个不可分离的重要组成部分。（注：参见何勤华“如何繁荣外国法研究”，2000年4月12日《检察日报》。）历史唯物主义一条基本原理，经济基础决定上层建筑。经济落后终将逐步走向经济发达，这是一切民族和国家必然经历的共同道路。经济发达国家法制建设的经验历程对经济欠发达国家有不可替代的参照价值，当然不是说不要考虑国情。

西方近代刑法史表明，最先实现工业革命的一些国家，其刑法改革运动的发端于对刑罚的理性（合理性）追求。经济发展相伴而来的人类自身价值的觉醒，生命价值高于财产价值，导致罪与刑等价意识的萌生，“财产罪废除死刑”成为理所当然的社会潮流。由于最重刑种死刑的缩减，必然出现总体刑罚体系的趋轻，从此拉开了世界范围的刑法改革序幕。刑罚的本质是剥夺（受刑人的权利），刑罚的基本功能是威慑（受刑人不愿再犯和潜在犯人不敢以身试法），古往今来各国刑法概莫能外。刑罚减轻势必减弱刑罚功能的发挥，而国家设制刑法总是期望保持其功能不致弱化。严密刑事法网同样会起到刑法的威慑作用，以此作为因刑之趋轻导致刑罚乏力的功能代偿。只要犯罪率尚未呈大范围长时期持续下降的态势，刑不苛厉但法网严密（严而不厉）便是国家对刑法结构唯一的理性选择，这正是19世纪末首先在少数经济发展快速的西方国家开始出现而逐步发展成为当代世界主流格局的基本原因。拙文“严而不厉：为刑法修订设计政策思想”（1989年）（注：载《北京大学学报》1989年第6期，该文是为我国刑法修订而建言献策，1997年修订的刑法基本没有体现“严而不厉”的政策思想。原因是多方面的，例如犯罪形势严峻、公众报应观念强烈、“乱世重典”治国传统经验承接等等，主要还是社会文明程度的差距（中外相差恐怕在半个世纪以上）。差距会缩短，学者将起重大作用。）是因当时我国现状而发，虽也提及严而不厉是“出于时代趋势考虑”，但并未放眼世界举实以证，更没有提升到刑法现代化高度予以审视。2.1刑罚轻宽

2.1.1死刑削减。以英国为例，1818年英国有200多项法规容许对范围广泛的罪行适用死刑，然而并不是所有死刑判决都被执行死刑。1823、1827年国会通过4项改革性法律废除了一些财产罪的死刑，至1839年死刑罪减少到10个，均涉及侵犯人身的暴力罪。（注：参见李云龙、沈德咏《死刑制度比较研究》，中国人民公安大学出版社1992年版，页44、45。）1964年最后一次执行死刑。1973年废除了普通罪的死刑，1998年对全部罪行废除死刑。在全世界，法律上最早废除死刑的国家在欧洲，1865年圣马力诺对所有罪废除了死刑，葡萄牙于1867年废除了普通罪的死刑，1976年废除所有罪的死刑。荷兰1870年废除普通罪死刑，1982年对所有罪废除死刑。丹麦1933年废除普通罪死刑，1978年废除所有罪死刑。意大利1947年废除普通罪死刑，1994年废除所有罪死刑。法国和德国分别于1981年和1987年对全部犯罪废除了死刑。降至1999年底全世界在法律上和事实上废除死刑的国家达106个（其中在法律上对全部犯罪废除死刑的有70个，对普通罪废除死刑的为13个，事实上废除死刑的是23个），目前保留死刑的国家有90个。这就是说，废除死刑的多于保留死刑的。进入90年代，平均每年有3个国家废除死刑。（注：1999年12月18日大赦国际公布的《死刑——废除和保留的国家名单》。）

美国和日本两个经济大国仍保留死刑，（注：现今美国有38个州保留死刑，12个州废除了死刑。）但死刑罪名仅限于少数几个严重暴力犯罪，例如谋杀、绑架等。死刑执行数也很小，1985—1988年美国和日本分别为66人和9人，均为谋杀罪。（注：见《现代世界死刑概况》赵秉志等译，中国人民大学出版社1992年版，页259、122。另据储槐植著《美国刑法》，1977年2月至1995年4月的18年间美国执行死刑数达272人。北京大学出版社1996年版，页318。）

2.1.2监禁刑缩短。死刑的废除并没有导致监禁刑的加长，相反，由于对罚金刑适用的增强，却出现了监禁刑的缩短。例如德国1975年新刑法与原刑法相比，监禁刑缩短的幅度在17％到三分之一。（注：储槐植《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，页234。）意大利刑法典“第二编重罪分则”法定最高刑为5年有期徒刑的条款占罪刑条款总数的一半多，“第三编违警罪”除非法制造和买卖武器、流动贩卖武器、非法持有武器、违令拒不上交爆炸物等少数几个罪最高可处3年拘役外，法定刑上限大多为6个月或3个月拘役。（注：据黄风译《意大利刑法典》（中国政法大学出版社1998年版）粗略统计。）日本刑法典规定的法定最高刑为5年惩役的条款占罪刑条款总数的比例与意大利刑法大体相似。（注：据张明楷译《日本刑法典》法律出版社1998年版粗略统计，日本刑法典无违警罪，只有单独的《轻犯罪法》（1948年颁布、1973年修改）共四条，第一条列举33种可处拘留（1日以上不满30日）或者科料（即小额罚金，1千日元以上不满1万日元）的轻罪。）

法典上监禁刑缩短，加之缓刑、假释适用增多，（注：缓刑和假释在经济发达的西方国家广泛适用，以美国为例，80年代初缓刑犯人数等于监狱在押犯人的2.5倍，其后因社会公众呼吁而有所限制；假释犯人数在80年代中期有所减少，仍占全部监狱犯人的50％以上。参见储槐植《美国刑法》页339以下。

当前德国，监禁刑仅占全部有罪判决的19％，而其中高达69％被宣告缓刑。假释率达33％。参见汉斯·耶赛克“为德国刑法典序”，载徐久生、庄敬华译《德国刑法典》，中国法制出版社2000年1月版，页15、16。）以及监禁刑替代措施的推行，（注：监禁刑替代措施，例如社区劳动（又称“公益服务”）、赔偿受害人等，日益被看好，在西方刑法理论界近期以来将其誉为刑罚新三元（即提高到与传统的刑罚和保安处分同等地位）。德国刑法典第46条（量刑的基本原则）1998年新增第46条a（犯罪人——被害人和解，损害赔偿）规定，行为人具备下列情形之一的，法院可减轻其刑罚，或者可能科处的刑罚不超过1年监禁或360单位日额罚金刑的，免除其刑罚：1.努力与被害人达成和解，其行为全部或大部得到补偿，或尽力对其行为进行补偿的；或者2.被害人的补偿要求全部或大部得到实现的。见徐久生、庄敬华译《德国刑法典》。）相应地监所监禁率（监狱服刑犯加看守所在押未决犯人数与全国总人口之比）明显下降。据一项统计（注：见《监狱理论研究》2000年第1期“世界各国监狱人口总数（1995年9月1日）”，页40。）显示，西欧主要国家英国、法国、德国、意大利、瑞士、荷兰的监禁率分别为每10万居民中有100、95、85、85、80、60人；北欧国家的监禁率更低，瑞典和丹麦各为65人，荷兰60人，挪威55人，冰岛40人。俄罗斯和美国分别为690人和600人，数冠全球。（注：美国犯人的平均刑期1997年为27个月（1999年3月22日《芝加哥论坛报》），比北欧国家高出1至2倍，但仍比亚洲一些国家低。我国监狱监禁率（不包括看守所未决犯）约为10万分之110，不包括劳动教养人员，而且我国有死刑，监禁犯当然不含已执行死刑的，所以监禁率具有不可比性。）

2.1.3罚金刑广泛适用。与生命刑和自由刑相比，财产刑是最轻的刑种。尽管罚金刑与其他刑罚方法一样不可能没有缺陷，但总趋势是适用范围逐渐扩大、适用频率逐步上升。瑞士刑法典分则222个条文中有130个挂有罚金刑的规定，其中单科罚金以及轻惩役或拘役选科罚金的共有123个条文（注：见马克昌主编《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，页210。）。日本刑法典分则中挂有罚金刑（包括单科、选科和并科）的条款占全部罪刑条款的三分之一多（注：据张明楷译《日本刑法典》法律出版社1998年版粗略统计，日本刑法典无违警罪，只有单独的《轻犯罪法》（1948年颁布、1973年修改）共四条，第一条列举33种可处拘留（1日以上不满30日）或者科料（即小额罚金，1千日元以上不满1万日元）的轻罪。）。罚金刑在司法实践中的适用比例更高，以德国为例，1882年罚金占判决总数的25.3％，1912年为51.8％，1925年为63.6％，1955年为70％（西德）（注：甘雨沛、杨春洗、张文主编《犯罪与刑罚新论》，北京大学出版社1991年版，页501。），目前德国对成年人犯罪案件判处罚金刑占判决总数的78％以上（1996年约有56.1万起案件判处罚金，因被判刑人无力缴纳罚金而被转处自由刑的占其中的4％，约2.2万）（注：缓刑和假释在经济发达的西方国家广泛适用，以美国为例，80年代初缓刑犯人数等于监狱在押犯人的2.5倍，其后因社会公众呼吁而有所限制；假释犯人数在80年代中期有所减少，仍占全部监狱犯人的50％以上。参见储槐植《美国刑法》页339以下。

当前德国，监禁刑仅占全部有罪判决的19％，而其中高达69％被宣告缓刑。假释率达33％。参见汉斯·耶赛克“为德国刑法典序”，载徐久生、庄敬华译《德国刑法典》，中国法制出版社2000年1月版，页15、16。）。

2.2法网严密。有两层含义，整体法网与刑事法网，前者为后者的基础。整体法网泛指国家对社会事务的管理。管理出秩序，秩序是刑法追求的目标又是畅通刑法机制的环境保障。从总体效用上看，严管胜于严打（注：严管胜于重罚，这在经济发达国家是近乎常识性的社会安全和经济安全治理经验。除去突发性的暴力犯罪，严密管理制度对公职犯罪和经济财产犯罪具有明显的预防和控制作用。像我国这样的一些情形西方国家根本不可能发生：例1，中国科学技术发展基金会出纳刘艺霞（女）于1996至1999年三年期间作案100余起，屡屡得手，从容不迫，无人知晓，贪污公款874万多元，并非犯罪手段高明，而是该基金会的财务管理制度存在严重漏洞。见2000年8月6日《人民法院报》。例2，贵阳市财政局综合计划处出纳兼部分会计工作的许杰（女）在1997至1998不到一年时间内贪污公款达7000万元之巨。财务管理疏漏混乱，是罪犯得手的客观原因。见2000年8月8日《人民法院报》。例3，河南省三仁公司原董事长兼总经理任成建和中国银行荥阳市支行原副行长陈健民等人于1994至1997年三年多时间内通过金融凭证诈骗、贷款诈骗等手段骗了三个亿。见2000年5月26日《检察日报》。例4，海南省东方市原市委书记戚火贵贪污受贿1400万元，广西玉林市原市委书记李乘龙贪污受贿1600万元，广东省佛山石湾区财政局罗斌突破亿元大关，贪污1.56亿元，深圳市宝安信用社原主任邓某竟然贪污2.3亿元。贪官们胆大包天的一条根本原因是“权力资本”，权力资本在一些人手中能够释放出巨大能量，主要原因在于制度不严、漏洞太多、监督不力，才给这些贪官以可乘之机。见乔治久：“贪官与‘权力资本’”，载2000年8月22日《检察日报》。例5，据全国总工会统计，1996至1999年，工矿企业一次死亡10人以上的特大事故共发生388起，死亡7356人。2000年1至6月，全国工矿企业发生一次死亡10人以上的特大事故42起，共死亡699人。6月22日四川合江翻船死亡130人。管理上的漏洞，是制造悲剧的根源。见2000年7月12日《北京晚报》。例6，2000年3至8月半年之内江西萍乡生产厂家发生三次大爆炸死伤逾150人，主要原因还是疏于管理、责任制不到位。见2000年8月22日《北京晚报》。）。欧美经济发达国家对公务人员（注：经济发达国家对公务人员均有严格的管理制度，诸如财产申报制，公务活动中亲属回避制，任职和离任审计制，详尽的公务活动守则，甚至对公务之外的日常生活也有特殊规定，例如向朋友同事无息借贷的数额和时间也有限制性规定，接受宴请款待的限制性规定，等等。这些制度和规定，均伴随相应的具体制裁措施。严格管理有力地遏制了公职腐败和渎职专权。）、对金融财政、对市场运行以及对公众利益息息相关的食品生产（注：关于食品生产有非常严格的管理制度，据美国学者称，消费者在喝牛奶时，其前有100多项法律（诸如饲料生产、奶牛养殖、牲畜检疫、牛奶消毒、牛奶存放、运输、牛奶销售等等）控制牛奶生产过程。一般说来，对事关公众健康的食品生产和销售采取绝对责任制，例如生产或销售不合卫生标准的食品即属违法，不论行为人对此是否知晓。）和医药卫生事业等均有完善的管理制度，因而这些领域的犯罪尤其程度严重的犯罪相对较少。本文以下着重叙述刑事法网的严密，尽可能不使犯罪人逃脱法网。法网严密当然不可能也无必要做到密不透风，但绝不能疏可跑马。

2.2.1刑法立法模式，由结果本位转向行为本位。在以公正和报应为价值目标的刑事古典学派占统治地位的影响下，各国刑法立法多采结果本位主义。随着经济和社会发展，公共事务和日常生活中的社会关系日趋复杂，相应地规范社会生活各个方面的法律法规逐渐完善，法定犯罪（行政刑法规制）发案率不断上升；在学术界，古典学派理论受到了根本性冲击，日渐式微，而以功利为价值追求的实证学派渐成气候，相应地，刑法的结果本位立法模式亦受到越来越大的质疑，因而立法者在设置法定犯的法条时大都转而采用行为本位的模式，以突出刑法的预防功能和主动性。这是现代刑法思想的一大新倾向。显然，结果本位到行为本位的转变是随着人类进入20世纪以来西方国家行政刑法的大量出现而完成的。一般说来，传统的规定在刑法典中的自然犯的立法模式基本是结果犯（以出现实害结果为既遂）；而行政刑法的法定犯在经济发达国家基本是行为犯（完成法定行为即构成既遂）。（注：例如，向税务机关申报内容不实的报税单即构成逃税罪既遂，各种各样的经济诈骗罪只要实施了法定诈骗行为而无需出现损害结果即构成既遂。）由于法定犯（行政刑法）的数量大大超过自然犯，所以从总体上看行为犯占绝对比例。行为犯立法模式不仅突出刑法的预防功能，而且大大严密了刑事法网。（注：西方刑法典对传统自然犯基本采取“未遂（未出现实害结果）唯有分则特别规定才予处罚”的原则，现代行政刑法以行为犯为立法模式，实际上是将未遂提升为既遂，弥补了传统刑法的疏漏。意大利1921年菲利刑法草案的一项政策思想即取消未遂与既遂区别，由结果本位彻底转向行为本位。不仅行政刑法的故意犯罪为行为犯，而且有些业务过失犯也采行为犯，刑事立法中危险犯条款大增便是佐证。）严密刑事法网会不会造成所谓扩大打击面的结局？西方国家刑事领域“立法定性、司法定量”的机制有利于缓解法网严密与刑案讼累的紧张关系，执法机关和司法机关对那些行为性质虽属犯罪但危害程度未达可罚量则有权不使进入诉讼程序。

2.2.2犯罪行为形式在作为和不作为之外增加“持有”型罪。（注：关于持有型罪的分析，可参见拙文“三论第三犯罪行为形式‘持有’”，载《刑事一体化与关系刑法论》，1997年北京大学出版社，页411—416。）英国刑法中的事态（Stateofaffairs）比美国刑法中的持有（possession）具有更大的外延，驾车司机血液中含有超标酒精的状态即为适例。持有型罪的最早立法例，据信是《法国刑法典》（1810年）第278条“乞丐或游民持有价值超过一法郎之物品，而未能证明其来源者，处六月以上二年以下监禁”。（注：该条规定，已被1994年生效的《法国刑法典》取消；但新的法典规定了其他诸多持有型罪。）美国《模范刑法典》（1962年）规定了持有犯罪工具罪，并规定了“被告持有不能说明其为犯罪行为以外之财源而得之巨额收入或资产的”作为对常业犯加重刑罚的情节。（注：美国《模范刑法典》第七·0三条。）影响力最大的当推香港《防止贿赂条例》（1971年）第10条政府雇员“拥有无法解释之财产”的规定。（注：香港《防止贿赂条例》（1971年）第10条之规定，其来源可追溯到香港《防止贪污条例》（1948年）第11条“推定贪污”，以及英国《防止贿赂法》（1916年）第2条“贿赂的推定”之规定。）持有罪，已成当代各国惩治犯罪法不可缺少的内容。持有型罪的立法功能在于严密法网，现实生活中常见这样的现象，有些公职人员利用手中权力肆无忌惮地谋取非法利益而又千方百计地规避法律制裁，使得司法机关根据刑法上的传统罪名（诸如受贿、侵占、盗窃等）进行追诉感到困难重重；如果不予法律追究，则有失社会正义，公众不容。面对两难局面，需要找到一种对策，既要惩罚这类非法行为，又免除司法机关证明被告人的行为构成了传统刑法上的有关罪名的责任。这个办法便是另立一个新罪名即持有型罪，将司法机关证明“现状来源或去向”（例如“”由被告人“生产”或“贩卖”，被告人的“财物”来源于“受贿”或“贪污”，等等）转变为证明“现状存在”（例如“”由被告人“持有”，被告人持有的财物明显超过其合法收入，等等），从而减轻了证明责任难度，大大方便了诉讼，从而使狡猾的作恶者难逃法网。

2.2.3犯罪原因行为犯罪化，典型例为“酒后驾车罪”，原先交通肇事罪只有一种形式即造成实害才成立犯罪，社会经验表明，酒后驾车是交通肇事的高概率的原因行为，酒后驾车罪名的设立有利于减少重大交通肇事犯罪的发生。（注：西方大多数国家交通法均设有酒后驾车罪。）组织、参加犯罪组织即为罪，其实也是犯罪原因行为犯罪化，旨在减轻司法机关对一些严重犯罪追诉的证明责任，严密刑事法网。

2.2.4严密惩治有组织犯罪刑事法网。有组织犯罪尤其是跨国贩毒集团和国际恐怖主义活动，对社会秩序和国际安全造成了严重威胁，也对传统刑法构成了世纪挑战。传统刑法立法的对象是“孤立的个人”，一系列刑法制度均建立在个人责任基础上（不仅单独犯罪而且一般共同犯罪也是如此）。有组织犯罪（尤其是典型的黑社会组织）是一种反社会群体势力，其造成的社会危害性大大高于孤立个人的罪行，个人责任往往难以分清。传统刑事诉讼法服务于传统刑事实体法，因而传统刑诉法也难以应付有组织犯罪。人类面对这种严重威胁社会正常秩序的有组织的群体性犯罪不会被传统的法律所束缚，要采取新措施，不惜突破传统的法律规范、制度和理念。最有代表性的是1970年美国的反有组织犯罪立法RICO（俗称反黑法）该法规定的犯罪“行为模式”允许有条件的从重溯及（这是对近代刑法民主原则的不遵守）。（注：参见《美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编》（储槐植主编），1994年北京大学出版社，页36—50。）同样出于严密法网的考虑，刑事责任归责采鬼影（penumbra）规则，即共犯人对实行犯在实施共同犯罪计划过程中所发生的一切当然的可能后果承担责任，例如甲指使乙根据他们的犯罪计划杀死丙，乙在杀丙过程中又杀了丁，则甲也要对丁的死亡后果承担刑事责任。（注：参见储槐植《美国刑法》（第二版）1996年北京大学出版社，页158、163。）与此相应，德国1992年通过了《反有组织犯罪法》在程序法（证据制度）上作了重大改变，窃听得来的证据可作为追诉有组织犯罪的合法证据。1999年夏秋之际，日本国会参众两院通过了一项法案《犯罪侦听法》，允许对特定的有组织犯罪窃听证据合法化，因此日本朝野将其称为“窃听法案”，这在日本政界和学界引起巨大震动，围绕日本要保持法治国还是退回警察国展开了激烈争论，因为被认为窃听法案有违宪法规定的民主权利（公民的隐私权）。这些事例表明，国家在特别严重的犯罪面前不会被既有的观念和法律捆住手脚。在刑事领域，刑事立法和司法运作机制的变动最终取决于“公众—国家—罪犯”大三角关系的演变：公众与政府的亲疏程度；公众对罪犯的惧怕程度；国家对犯罪的态度。18世纪出现的三权分立宪法原则，核心是分割行政权力，是基于历史形成的公众对政府的不信任态度；刑法上罪刑法定原则产生的前提是公众对国家司法机关罪刑擅断的憎恨超过对犯罪的憎恨。历史发展，社会前进，三角关系发生重大改变。一方面，随着民主政治推进，政务公开，政府服务公众职能加强，公众与政府的亲和程度逐渐提高；另一方面，犯罪，尤其是危害严重的有组织犯罪日益攀升，形成强大的反社会势力，以对付“孤立的个人”为基础的传统刑事立法模式遭到巨大挑战，公众对严重犯罪的恐惧程度空前加深，因而促使（或容忍）国家对付严重犯罪采取更严肃的方略，权力的钟摆由人权保障向保护社会倾斜。

3、刑法改革过程

上述两部分内容的叙述，不仅阐明了刑法改革的必要性，同时说明“严而不厉”刑法结构优于“厉而不严”刑法结构，并进而表明需要改什么——改变刑法结构以及改善刑法运作机制。这里着重讨论如何改。

监禁语言范文篇10

沙特阿拉伯王国（TheKingdomofSaudiArabia)简称沙特阿拉伯。位于亚洲的西南部的阿拉伯半岛上，面积214万平方公里，占半岛总而积的75％，一半以上是贫瘠荒凉的沙漠。海岸线长2509，57公里。最大的沙漠——鲁卜哈利沙漠，面积65万平方公里，全国大部分地区属热带沙漠气候，因此，有“沙漠之国”之称。沙特阿拉伯以丰富的石油资源闻名世界，有“石油王国”、“沙漠超级富国”之称，沙特阿拉伯国名从1932年9月24日开始使用。

沙特阿拉伯从未进行过正式的人口统计，都是靠估计，故各种数字差别很大，从800万到1200万不等。其边境游牧部落时常往返于邻国，很难确定其国别。目前有1361．1万人，绝大部分是阿拉伯人，游牧部落称之为贝都因人。伊斯兰教为国教。伊斯兰教的“古兰经”是法律的依据，没有成文法和立法机构，王室控制着国家的政治、经济、军事大权。官方语言是阿拉伯语，企业中的重要人物通常会讲英语。货币：里亚尔Riyal。首都利雅得（Riyadh），王室和政府所在地，亦称皇家首都，是世界上发展最快的城市之一。1918年它的居民仅有1．9万人，1960年增加到14万人，如今已发展为拥有200万人口的现代化城市，居民住房十分宽敞，人均收入超过一万美元。

公元7世纪，建立阿拉伯帝国（中国历史上称之为“大食”，帝国的政治、宗教中心原在麦加——麦地那，后移大马士革和巴格达）。8世纪时，版图横跨欧、亚、非三洲。11世纪中叶开始衰落，16世纪为奥斯曼帝国所统治。19世纪英国侵入，当时分为汉志和内志两部分。1924年内志合并了汉志。1932年定名为沙特阿拉伯王国。现政府为君主专制。国王任命内阁成员以协助其处理政务。沙特阿拉伯没有国会，只有国王任命组成的咨询会议，对国家大事提出咨询和建议，以供决策。沙特阿拉伯是阿拉伯世界的领袖国家。世界伊斯兰教联盟设于吉达。海湾阿拉伯国家合作理事会永久总部设于沙京利雅得。麦地那为全国出口货物的集中地，有伊斯兰教创始人穆罕默德陵墓。1988年与我国建交。

沙特阿拉伯石油资源丰富，蕴藏量世界第一，产量也居世界前列，是世界上最大的石油输出国。如l981年该国出口石油4．5亿吨，约占当年世界石油总出口量的三分之一。沙特人不用阳历，而是用伊斯兰教的太阳历。纪元从伊斯兰教创始人穆罕默德死的那一年算起（大约公元662年）。当阿拉伯人拉着你的手在路上走时，你不要把手抽回来，和你拉手是友好的表示。

沙特阿拉伯人打招呼的礼仪很讲究，见面时首先互相问候，说：“撒拉姆，阿拉库姆”（你好），然后握手并说“凯伊夫·哈拉克”（身体好）。有的沙特人会伸出左手放在你的右肩上并吻你的双颊。

沙特人很大方。你不要老盯着看他的手表、衬衫链扣或其他东西，否则他会当场摘下来送给你。如果你拒绝的话，就会得罪他。沙特阿拉伯没有夜总会和电影院，饭馆也非常少。谈话中避免谈论中东政治和国际石油政策。

沙特阿拉伯各地由于人文和地理位置的原因，他们的风俗习惯有许多共同之处。要想成功地在沙特阿拉伯做好贸易工作，必须了解该国严格实行政教合一，尤须知道伊斯兰教的一些习俗与规定，否则就可能给工作带来许多不便，甚至使贸易活动失败。例如，如向该国出口冻鸡，不能用机械宰杀，更不能有血迹，有可能被退货。其原因不是货不好，而是卖方对鸡的加工法违反了古兰经的规定：只能人工宰杀，不可用机器。只许男人屠宰，不准女人动手。鸡体及包装不得有一点血污，否则就认为是不吉利。

沙特阿拉伯人崇尚白色（纯洁）、绿色（生命），而忌用黄色（死亡）。国王身着土黄色长袍，象征神圣和尊贵。一般人不能“皇袍加身”。沙特国旗的颜色和图案，突出地表明这个国家的宗教信仰。1946年采用的这面国旗，是一面长方形的绿色旗。绿色对穆斯林国家来说是吉详的颜色。旗面上用白色的阿拉伯文书写伊斯兰教的一句格言：“世界除真主外，别无神祗，穆罕默德是先知、真主的使者”。在阿拉伯文句下面有一宝剑的图案，象征着圣战和武力。各种设计忌用猪和类似猪的熊猫、十字架、六角星等作图案。

按照沙特人的商务礼俗，冬日宜穿保守式样的西装。会会须先预约，但象其他阿拉伯国家一样，会见松散不守时。因此，即使是约定的时间去拜会，最好仍需在日程上留一点余地。对方晚到15～30分钟是常有的事。依公司类别而定，上班时间千差万别，夜间上班的公司也很多。最好约对方到咖啡店单独谈判。在洽谈业务时，沙特人员常被来往人员打断。阿拉伯人认为这是“家庭”的延伸，不认为是失礼。遇到这种情况，一是耐心等待，二是预约到外面单独洽谈。当地商人多通晓英文，名片和说明宜用阿文和英文两和种文字。来往信件人名前冠以职衔，如果来函用阿文，回函也亦以阿文为宜。如果你想给家中写信，千万不要说这也不好，那也不是，因为万一信被检查出来，你就很难在这里呆下去了。

一般人在外多以握手问候为礼。如果双方（指男子）信仰一致或比较友好，双方左右贴面三次。有时候主人为表示亲切，会用左手拉着对方右手边走这说。交换物品时，用右手或用双手，忌用左手。按穆斯林的习俗，该国以牛、羊为上品，忌食猪肉，忌食有贝壳的海鲜和无鳞鱼，肉食不带血。以前阿拉伯人多用右手抓饭，现在招待客人多用西餐具。

阿拉伯人热情好客，应邀去主人家作客时可以带些小礼品，如糖果、工艺品等。禁酒最为严格，别送酒类礼品，不能单独给女主人送礼，也别送什么东西给已婚女子。忌送妇女图片及妇女形象的雕塑品。骑马打猎用品在沙特阿拉伯很有用场，所以，若给这个父权国的“大丈夫”们送一月猎鹰，将会很吃得开。与阿拉伯人初次见面就送礼，可能被认为是行贿，切勿把用旧的东西送给他们。

沙特人不相信谈判代表，总要求与制造商直接谈判。法律限定该国商业必须由本国商人经营。沙特商人总是身兼进出口，零售商经营商品种类奇杂。沙特商人往往兼营多种商品进出口，且善于讨价还价，谈生意需要细心又耐心。

在沙特，无酒、无电影、无夜总会，市面虽有香烟出售，但不能在公共场合、街上及主人宴会上抽烟，当地更没有抽烟的习惯。到主人家时要脱鞋，除非主人提出不用脱鞋。不要随便进入清真寺，入寺必先脱鞋。忌讳用鞋底后跟面对人，忌用脚踩桌椅板凳，因为这被认为是污辱人的表示。

一般会见和宴请的场合，往往只有男性，女性毫无社会地位。沙特妇女外出戴面纱，外面抛头露面的妇女多为外籍人。事实上，你在沙特可能看到的女性，八或是邻国（埃及、也门、黎巴嫩）来的劳工。不要在沙特拍摄宗教过程的照片。更不要给妇女拍照，可能会给你带来杀身之祸。

沙特戒律很严，小偷砍手，女性通奸则用乱石砸死。询问他们太太近况、嗜好，都在严禁之列。在沙特庆祝圣涎节、做圣诞树和女人车，都是禁忌。汽车司机超速行驶，监禁一月，鞭答80。酒后驾车，监禁一月。因此，沙特几乎无犯罪。