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合宪性范文10篇

时间：2023-04-10 23:56:24

合宪性范文篇1

(一)合宪性推定原则含义

合宪性推定原则是指在适用宪法、出现两种解释即违宪解释和合宪解释时，除非有明显的根据或理由，首先应推定法律或行为合宪，作合乎宪法的解释。这一原则实质是刑事诉讼法上的“无罪推定原则”在宪法诉讼中的应用与推广。根据该原则的定义，合宪性推定成立的条件有二：(1)在适用宪法时。宪法是宪政社会所指的对象或载体，是静态的，唯有适用时，宪法的生命才会体现出来。宪法适用的一种重要形式就是对抽象的宪法文本进行解释，而宪法解释的主观性决定了解释的结果将会是多种多样，但终将归为合宪与违宪两种情况，该原则正是在此种情况下产生的。(2)没有明显违宪的理由。依据这一原则，在行使违宪审查权能时，如果判决某项法律违宪，必须是该法律明确而且是肯定地违反了宪法。用美国宪法学史上声誉卓著的塞耶(Thayer)教授的话来说就是，只有在议会“不仅仅是犯了错误，而且只有犯了非常明显的，就是说犯了没有合理怀疑余地的明显错误的时候，才能宣布法律违宪无效”。相应地，也就要求法院在确认法律违反宪法时，应排除一切对该法律是否违宪的合理怀疑；否则，应推定法律的有效性。以上两点是合宪性推定原则成立的充分必要条件，缺一不可。

(二)合宪性推定原则的历史发展

合宪性推定原则最早产生于美国。早在1796年，法官戴易斯就指出，违宪审查权能只能在极其明白的场合才能行使，一般情况下只能作合宪性推定。继马伯里诉麦迪逊一案后，马歇尔大法官又进一步地阐述了这一原则，他说：“在确认法律违反宪法提出一切合理怀疑之前，要推定法律的有效性，这对于制定法律的立法机关的贤明、诚实及爱国心来说，是应当得到相当的尊敬。”1811年，宾州首法官蒂尔曼主张法院有权判决法律违宪，但在特定案件中却拒绝行使该项权力。他将这项规则解释如下：“出于重要理由，联邦最高法院、本院以及合众国内其他声誉良好的法院都认为宪法解释的原则应该是，议会法案不应被宣布无效，除非违宪是如此显然，以至确定无疑、没有余地。”实质上，这就肯定了合宪性推定原则在宪法解释和违宪审查中的运用。进一步地说，法官、法院对宪法的解释是一种司法性的解释，是以与裁判活动相关争议的确定力为基础。而宪法的精神、原则是立法机关通过制定并实施具体的部门法来实现的。从某种意义上说，这是一种动态的解释宪法的过程，是立法性的解释。它是以一定的政治力为基础，虽不具有终局性的意义，但有广泛的民主性。两种形式的解释不可避免，司法与立法对同一问题将会出现对抗，合宪性推定原则正是在这种背景下出现的。

合宪性推定原则在宪法解释的实践中产生，美国一些著名的法官加以适用，尤其是霍姆法官、布郎戴斯和斯通三位法官的积极提倡，作为判例法上合宪性推定的原则被发展起来了。但是，由于时代的不同，这一原则的内容、效果必然会存在各种各样的形态，“尤其是在不同国家的宪法文化背景下的具体运用形式就更有各自的侧重点了，这种不同也正是反映了不同的宪法理念与宪政特点”。我们可以对美国、日本、德国的合宪性推定原则的理论与实践作简单比较。美国的违宪审查是在面临司法与立法冲突的背景下发展起来的。最高法院在行使违宪审查权时始终采取自我抑制的方法，努力与国会、行政机关之间保持权力的平衡。在UnitStatesV．Butler判决中斯通法官提出了违宪审查时需要遵循的两个原则：一是法院只能以法律制定权作为讨论的问题，不宜讨论法律本身的内容是否高明；二是立法机关做出违宪行为时受到法院的限制，与此同时法院权力的自我控制只能靠法院的自我抑制。在美国，合宪性推定原则在不同时期也有不同的特点。1938年Carolene案判决，使“双重基准论”得以确立。“双重基准论”意指，对限制公民基本权利的法律进行相当严格的审查，一般排除合宪性推定，甚至可以推定违宪；对于并非限制基本权利的其他法律的审查，则采用较为宽松的基准，一般作合宪推定。“双重基准论”标志着美国的违宪司法审查权能由自我抑制转向积极作为。在日本，突出强调法律或国家行为只有在“明白场合的限度内才能宣布违宪无效”。在歌山教育工会一案中，日本最高法院认为，如何限制劳动者的团结权属于立法机关裁决的范围。日本前最高法院院长横田明确指出：除了法律违反宪法在一见就明了的情况下以外，一般说来宪法承认立法机关在决定政策的问题上有广泛的选择权，法院不得以自己的责任作出立法机关政策选择是否适当的判断。这表明，日本相当强调明白性因素。事实上，日本的违宪审查制度很大程度上受到美国的影响，但它又发展了美国的合宪性推定原则，更强调明白性作为推定的关键因素。德国作为典型大陆法系国家的代表，在违宪审查方面有自己的特色。合宪性推定原则在它的宪法法院制度发展过程中有着重要的影响，并确立了宪法判断的如下原则：(1)任何法律只要存在与宪法相一致的解释空间，就不应该被宣布为违宪；(2)一个规范中存在两种以上内容时应优先选择更符合宪法价值的判断内容。由此，我们不难看出德国的合宪性推定原则存在以下基点：“(1)对民主的正当性的信任与期待是合宪性判断的基础；(2)力求防范因宪法判断引起的宪法秩序的混乱和社会动荡；(3)违宪审查使宪法的内容更具体化，立法者的功能更为重要。”合宪性推定原则在违宪审查的实践中有不同的特点，但为各国普遍采用。二、合宪性推定原则的宪政功能分析

(一)维护宪政秩序

美国当代著名法学家和世俗的自然法学的主要代表朗·富勒从内在的道德要求出发把法治问题归纳为八个法治原则：“(1)法律的稳定性；(2)法律适用的普遍性；(3)法律的公开性；(4)法律的非溯及力；(5)法律的可行性；(6)法律的明确性；(7)法律的一致性；(8)官方行为与法律的一致性。”如果一部法律被制定出来后，在适用过程中与其他法律相冲突甚至违反宪法，或是说法律被频繁地修改，这绝对不是一部好的法律。对于法律的争讼，合宪性推定在此就显得尤为必要了。违宪审查机关对于法律的审查，主要是以宪法和法律为依据。如果对业已生效的法律或争讼而未发生判决的法律作违宪的推断，这将意味着这些法律的效力始终处于不确定的状态。如此一来，法院所作的任何判决都不会在人们心目中产生当然的效力。法律因此既不会有稳定性，更不会树立起自己的尊严。

法治社会是建立在以宪法为核心的一套不同效力层次特征的规范体系的基础上的，它表征着一种关于法律本身的秩序。这套不同级的诸规范必须统一协调，而统一协调的基础就是宪法。以宪法为基础的各种法律规范按一定顺序构成的排列组合就构成了宪政秩序。维护宪政秩序的统一与稳定是任何一个法治国家所必须完成的使命。为了达到这一目的，回避那些非理性或过多的违宪判决显得尤为必要。倘若，违宪审查机关对业已存在的法律条文宣布违宪，这势必会造成宪政秩序的动摇，法律的尊严、宪法的权威都会随之逊色。不仅如此，社会一些不安分子会乘机而人，破坏宪政秩序，扰乱政治环境，甚至还会有颠覆政权的危险。这就是哈贝马斯所讲的合法性危机。他认为，合法性至少要满足两个条件：(1)必须从正面建立规范秩序；(2)人们必须相信规范秩序的正当性。法律获得持续的公信力不仅需要立法机关凭借自身的素质制定出一部良好的法律，还需要执法机关、司法机关从宪政秩序的大局出发，谨慎地判决法律争讼案件。

美国以及其他一些欧洲国家的强大无不是建立在一个统一宪政秩序基础之上的。尤其是在美国这样一个幅员辽阔的联邦制国家，要维护各联邦间的日常秩序的稳定，必须要有一个确定的最高准则。在中国清朝末年，一些力图救国救民的学者、思想家们就认为西方国家的强大是它们法律制度的强大，为此就有清末出洋考察宪政而归国立宪之举。其实不单是西方国家立法的发达，而且它们的司法制度也是值得国人学习的。其中合宪性推定原则的有效运用就是它们司法制度健全的重要体现。维护宪政秩序的稳定是一切法律规范的共同目标，也是所有司法工作者共同的使命。在法律面前，他们是严格的执行者，是法律守护神。所有人、所有团体、党派都不能背离，一旦有违法行为就应该受到法律的制裁。即使在法律出现争议时，法官也不能轻易作法律的违宪宣告，否则法律的尊严将受到严重的挑战。如果我国从中央到地方各地法院或其他司法审查机关严格维护法律的尊严，那么宪政秩序的稳固和统一将是指日可待的事情了。

(二)维护分权制衡的宪政构架

根据审查的主体不同，违宪审查可分为立法审查和司法审查。立法审查是指法律在制定过程中或法律实施前对法律的合宪性进行审查，从时间上来看是一种事前审查行为，从性质上看是一种自查。事前审查方式虽然有预防的优点，却难免有遗漏与缺失，其遗漏与缺失必须依赖事后的司法审查才能及时填补、救济与矫正。但自身审查显然违背了程序正义的基本原则即：“任何人都不应成为自己案件的法官。”这就使得立法审查的客观性与公正性受到严重的质疑。司法审查是以第三者身份对法律的违宪与合宪性进行判断，不仅能保证当事人的权益，而且排除了立法审查的抽象性。因此，人们对违宪审查的期望主要寄托于司法审查。

既然违宪审查主要是司法审查，司法机关自然承担了主要责任。司法机关运用法律进行判断是一种司法行为，而法律是由立法机关制定出来的，是一种立法行为。从权力的性质上看，这是司法权对抗立法权。一旦法律被司法机关宣布违宪无效，立法权便受到了司法权的“侵害”。可是，“权力分立”，即通常所说的三权分立，以及附随发展出来的制约与平衡原则，即制衡原则，一向被视为西方宪政、宪治的“精髓”和“精神”。从卢梭、孟德斯鸠起的诸多思想家创立和发展的宪政法宝，西方国家将会竭力维护，不容破坏。“立法、行政与司法主权的‘绝对’平衡是限制政府权力侵害人民权利的最佳选择，那么正义的天平倾斜于任何一方都终会使其退化为专权与邪恶。”三种权力的相互分立相互制衡使国家权力运作在动态中实现平衡，这是宪政的基本构架。事实上，无论立法机关对法律的制定，还是行政机关作出的决定和命令，都建立在对宪法理解和判断的基础上，即在对宪法的理解以及根据这种理解来作出自己的判断方面，法院、立法机关和行政机关是居于平等地位的，不存在哪一个机关作出的判断更具有优越性的问题。如果没有合宪性推定原则的限制，就会导致视法院的判断具有终极意义。因而，合宪性推定原则的采用，实际上是法院对立法机关、行政机关所作判断的尊重。

(三)维护宪法的核心价值

“宪法是治国的根本依据，其规范涉及社会政治、经济、文化等各方面，因而它所保护和促进的价值也是多层次、多方面的。但就根本而言，人权和民主是最核心最基本的价值追求。”按照现代民主政治的理论，民主就是多数人对某一问题所作的主张。法律的制定是关系稳定社会秩序的大事，不能没有民主而擅意专断，必须建立在“多数者裁决”原则的基础上。“多数者裁决”原则(MaiorityRule)是指以代表多数人的意志作为最终裁决的原则。其建立的理由主要有以下几方面：(1)多数人的联合比个人更具有智慧；(2)多数人的利益应当优先于少数人的利益；(3)“多数者裁决”原则是形成全体意志的唯一合理方法；(4)“多数者裁决”原则是建构现代民主政治的基本原则。制定法律的立法机关由人民选举产生的代表组成，其作出的决定应当是代表民意的。不仅如此，法律起草后多在全体人民中进行广泛的讨论，提交立法机关审定通过的草案是凝聚广大人民的意志和智慧的。这既是人民意志的体现，也是宪法所追求的最核心的价值——民主。如前所述，对法律违宪与合宪的判断的重任主要落在司法机关身上。司法机关是由有素养并经过严格的职业培训出来的法官组成，而非由人民选举产生。在任何时候任何地点他们只能代表他们自己而不能代表其他任何人，不具有民主性。由他们来审查立法机关制定的法律，并可以自己对宪法的解释推翻民意机关制定的法律，这显然违背了“多数者裁决”的基本原则。司法机关作为权力部门对法律的违宪与合宪的判断持谨慎态度，在法律没有超越相当可疑的程度且明显侵犯了宪法的情况下应该作合宪性推定；对代表民意的立法机关的贤明、诚实的爱国心理应表示相当的尊敬。

民主意味着一种责任。人民选出的代表组成立法机关是要对人民负责的，而司法机关不由民主选举产生不对人民负直接责任，司法机关人员的言行是不受人民的约束的。他们不像议员或行政官员那样担心有可能被罢免。倘若他们用非民主的身份来干预民主的事情，这有悖常理，民主的权威也会因此而丧失殆尽。

合宪性范文篇2

关键词:合宪性审查;意义;问题

在党的报告中，明确要求强化宪法的实施与监督，深入推进合宪性审查工作建设。这是宪法权威的维护，更是依法治国的内在要求与重要之举。近年来，我国社会发展快速，出现了一些违反宪法原则性规定的现象，不利于维护法律的权威，也影响治国能力的提升。以“依法治国”为依托，坚持依法执政的治国理念，要求合宪性审查工作的推进，应建立健全法律法规，优化工作环境，通过合宪性审查制度体系的完善、《宪法监督法》的制定，切实保障合宪性审查工作的科学推进。本文立足合宪性审查工作的研究，从合宪性审查工作的问题出发，就如何推进工作建设作了如下具体阐述。

一、合宪性审查的功能及意义

（一）合宪性审查有助于树立宪法权威。宪法是我国的根本大法，处于法律体系中的最高地位。宪法的制定实施，要求一切法律应以其为基础，不等与其发生冲突，这是保障宪法权威与尊严的基本要求。因此，合宪性审查工作的构建，是为了增强公职人员的宪法意识，在规范的政治道德中，建立具有中国特色的合宪性审查制度，以实现对宪法权威与尊严的维护。从实践发现，宪法权威地位的丧失，会导致国家公权力的滥用，并演化为国家核心利益的损失，严重威胁国家治理。我国是社会主义国家，人民代表大会制度、社会主义市场经济制度，都是宪法之所规定。各级党政机关的职权、人民的基本权利，都是基于宪法范畴下的设计。是保障人民权利，维护宪法权威的集中体现。（二）合宪性审查有助于维护国家法制统一。在依法治国的大背景之下，形成完备的法律规范体系是推进合宪性审查机制的重要基础。任何一个国家，在实现国家治理中，都会制定林林总总的法律，这些法律或有宪法争议或有违反宪法的情形，这就要求形成相应的解决机制，确保宪法作为根本法的重要地位。合宪性审查制度是以宪法为主体地位的，维护法制统一的根本保障，对于宪法争议、违反宪法规定等问题，能够实现根本性解决。从实践可以发现，合宪性审查制度为解决违反宪法的问题，提供了宪法化的解决框架，强调法律问题宪法化的基本要求，积极推进政治问题宪法化的改革进程，这是新时期法治国家建设的内在需求，更是维护国家法制统一的根本保障，应在新的时代背景下得到有效实践。（三）合宪性审查有助于增强国家治理能力。国家治理能力的提升，直接关系到国家稳定发展的推进。面对日益尖锐的社会矛盾，如何在依法治国的视域之下，构建和谐、公平的社会治理环境，要求推进合宪性审查，保障公民的合法权益，为公共政策、立法等的工作开展，提供规范化的法律保障。合宪性审查的出发点，不仅仅是对违反宪法现象的规避，同时也是宪法实施的保障机制，是实现国家公权力合法化的正当实施，提高国家的治理能力。因此，合宪性审查制度的建立，能够为开展国家治理行为、巩固党的领导、建立合宪性国家治理体系提供宪法依据，具有重要的现实意义，应在国家发展建设中得到体现。

二、合宪性审查推进过程中面临的难点

新的时代背景，要求在依法治国的视域之下，推进合宪性审查制度，保障宪法的权威，提升国家治理能力。但从实践中发现，合宪性审查的推进面临诸多问题。特别是制度体系的不完善、法律层面的空白状态，都会合宪性审查的实质性推进，形成较大阻力。因此，具体而言，当前合宪性审查的推进中主要面临以下几个方面的难点问题：（一）法规备案审查制度不完善。我国现行法律制度要求，通过法规、规章提交备案的过程中，需进行法规规章审查，这是我国合宪性审查的制度优势，也是中国特色社会主义法治体系的重要体现。2017年，我国共处理92件与法律不一致的问题，并进行了监督纠正。但在实施中，法规备案审查制度尚不完善，审查未能公开化的问题，弱化了审查的实效性。此外，我国《立法法》第99条之第1款尚未启动，第二款未能兑现，我国在合宪性审查建设方面有待进一步推进。合宪性审查的推进，更多地停留于法律的规定，在实践中的落实面临诸多困境。因此，如何在完善的制度体系中，提高合宪性审查的效能，成为当前我国合宪性审查制度建设的着力点。（二）审查体系不统一。当前，我国在规范法律领域共有四套审查体系（具体如表所示），但目前尚未统一。首先，我国审查体系尚未统一，审查内容、审查制度等方面，未能实现有效的审查效能，以至于合宪性审查的执行不到位，影响了合宪性审核的推进；其次，在诸多领域范畴，我国审查体系并未明确，如全国人大常委会对党内法规和军事法规的合宪性能够进行审查，当前的四套审查体系均未明确，这就形成了合宪性审查的“空白区”；再次，合宪性审查具有一定的局限性，在合宪性、合法性审查等方面存在重合或盲区，这就导致了当前合宪性审查的局限性，难以形成积极的审查效果。（三）法律层面的审查处于空白状态。我国处于并将长期处于社会主义初级阶段，在合宪性审查工作中，存在诸多的法律层面的空白区，以至于合宪性审查制度的构建面临诸多问题。首先，在法律层面，合宪性审查的局限性，特别是在审查内容、执行层面，尚未形成完善的法律体系，影响了合宪性审查的实效性；其次，合宪性审查的推进缺乏良好的法律环境，缺乏合宪性审查的意识，以至于合宪性审查的作用力未能充分体现；再次，合宪性审查涉及面广，如何科学有效的推进，应立足国情，有待进一步的研究，逐步构建具有中国特色的合宪性审查制度。

三、合宪性审查工作的推进策略

合宪性审查工作的推进，要求立足国情，在新的视域之下，推进合宪性审查制度体系的建立，完善合宪性审查过滤机制的功能，充分发挥合宪性审查工作的效能。因此，具体而言，可从以下几个方面推进合宪性审查工作：（一）推进合法性审查建设，夯实合宪性审查过滤机制的功能。依法治国的推进，要求建立和谐的法律体系。立法机关以宪法为导向，制定相关法律法规，是实现国家治理，保障国家公权力实施的重要基础。立法机关制定法律，是基于公权力的实施，存在符合宪法规定与违反宪法规定的两种表现。对于违反宪法规定的法律，在对其进行撤销决定之前，该法律应被认定为合宪，这是对于法律权威性的维护。因此，在法律规范中，“法律适用优先”等规定，就是对行为的合法性进行审查，这是合宪性审查的过滤环节，应将此建立成为合宪性审查过滤机制。首先，对于法律问题的解决，先是运用法律去解决，只有在作为法律问题时仍无法解决之时，才将其作为宪法问题，在是否合宪的范畴之内，对其进行解决；其次，以存疑的法律去解决法律问题，这本身就是错误的行为，其处理结果也是存疑的，这就要求合宪性审查的实施，对不适用法律规范的法律问题，可运用宪法规范进行判断，作何合宪性审查决定。（二）建立健全备案审查制度，明确合宪性审查程序的主体资格。在合宪性审查工作的推进中，备案审查制度的建立与完善，是重要的基础性工作。从合宪性审查的本质而言，备案审查制度与其有着制度的内在联系，完善备案审查制度是基于合宪性审查制度建设的内在要求。首先，强加监督机构之间的合作，特别是对于四套审查体系中的四个监督机构，应建立协调沟通机制，实现审查标准、程序等的有效衔接；其次，要逐步扩大备案审查中公众的参与性，完善宪法和法律委员会的相关办事机构，有效提高备案审查的公开透明性；再次，明确合宪性审查程序的主体资格，这是基于宪法权利救济理念、保障宪法秩序理念的考虑。笔者认为，具有合宪性审查建议权的主体应包括：（1）审理案件的法律；（2）案件当事人，这是促进合宪性审查程序规范化建设的重要基础。（三）制定《宪法监督法》，推进合宪性审查的法制化建设。在合宪性审查工作的建设中，《宪法监督法》的制定，有助于完善合宪性审查制度的建立，对于合宪性审查工作的创新发展，具有十分重要的意义。一方面，立足国情，制定《宪法监督法》，以专门法的形式实现对宪法的监督，既保障了法的权威性，也提高了对宪法监督效能；另一方面，明确合宪性审查的对象，推进审查程序的规范化，以及明确合宪性审查的方式，这都是当前合宪性审查建设的重要内容。1．明确审查对象。我国在合宪性审查对象中，尚未形成明确的法律规定，分散于立法法、宪法等法律之中。为此，我国应以《宪法监督法》的制定，对合宪性审查对象进行明确。2．规范审查程序。我国合宪性审查程序存在多法规定的情形，导致审查程序不严密，缺乏规范化。为此，合宪性审查程序可以参照司法程序，进行优化与调整，确保审查程序的规范化。3．明确审查方式。合宪性审查应以预防性审查、原则审查和具体案件审查的方式展开，针对实际需求，选择合理的合宪性审查方式，保障合宪性审查的有效落实。

四、结语

总而言之，合宪性审查的推进，是全面推进依法治国的重要举措和集中体现。在本文的探讨中，合宪性审查的推进，面临诸多的难点，要求工作的构建，应立足国情，着力构建具有中国特色的合宪性审查制度体系。在笔者来看，推进合宪性审查工作，关键在于夯实三个方面工作：一是推进合法性审查建设，夯实合宪性审查过滤机制的功能；二是建立完善的制度体系，深化合宪性审查制度建设；三是制定《宪法监督法》，推进合宪性审查的法制化、规范化建设。

参考文献：

[1]中国共产党中央委员会．中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定．人民日报．2014-12-29(001)．

[2]莫纪宏．论加强合宪性审查工作的机制制度建设．广东社会科学．2018（2）．

[3]韩大元．关于推进合宪性审查工作的几点思考．西北政法大学学报．2018（10）．

合宪性范文篇3

关键词：合宪性推定；宪法；违宪

“西方国家在长期的司法审查实践中，为了更好地发挥司法审查的重要作用，保证法院在处理错综复杂的社会问题时不至于有所疏漏和错误，逐渐形成了一大套适合于资产阶级需要的运行原则。如：(1)政治问题不审查原则；(2)诉讼身份限制原则；(3)合宪性推定原则；(4)宪法判断回避原则。”在以上诸原则中，合宪性推定原则是最重要的原则，也是进行违宪审查时所采用的最重要方法。其理由有：(1)合宪性推定是审查主体在审查案件本身过程中的判断，行使了审查权能，而其他原则基本上在审查的实体程序之外；(2)合宪性推定并不排除事实上违宪，而是在诉讼中确认没有明显违宪时，采用了倾向于合宪的推定，而其他原则是积极地回避司法审查。为了更好地理解和应用该原则，为我国当前“宪法司法化”问题的解决提供有益的参考，本文初步梳理了合宪性推定原则的历史发展，并着重探析了该原则的宪政功能。

一、合宪性推定原则的含义及历史发展

(一)合宪性推定原则含义

(二)合宪性推定原则的历史发展

(一)维护宪政秩序

(二)维护分权制衡的宪政构架

(三)维护宪法的核心价值

合宪性范文篇4

在各国宪法审查实践中，受审查的法律若存在多种解释可能，审查主体通常会优先选用最能符合宪法的那项解释方案，这里所运用的方法，就是“合宪性限定解释”。在普通法院宪法审查模式中，对宪法问题与法律问题的审查纠结在同一个审查过程中展开，合宪性限定解释的运用并没有在独立的宪法审查程序中展开。而在专门机关审查模式中，这项方法被运用于独立的宪法审查程序中；然而，普通法院在案件审理中也常常碰到相关法律具有合宪性嫌疑和多种解释可能，通常而言，最能保全相关法律合宪性的解释方案，应成为普通法院的首选。这里所运用的方法，与合宪性限定解释在原理上是相通的，但由于普通法院不具有宪法解释权，笔者用“合宪性法律解释”来指称这项方法，这两项近似的方法可统称为“合宪性解释”。

术语的区分界定，若不是概念游戏，当有其问题意识。具有相通原理的解释方法，之所以还需要分而视之，在于该方法在不同主体运用过程中存在的区别与关联，这对于该方法的运用和考察具有重要意义。申言之，法学方法论的理论与运用，并不只是展示法规范内涵的技术问题，它总是身处给定的国家权力架构，承载相应的政治哲学理念，面临复杂纠结的案件事实。因此，全面探讨一项方法，如下两个相互结合的层面不可偏废：

第一是原理层面，包括技术性原理与理论性原理以及它们的运用。

第二是制度层面，主要关注特定的法解释制度中不同解释主体在运用一项方法时的分工与关联，并探究与之相关的权限分际等问题。

基于原理层面对合宪性限定解释的考察，我国宪法学者近两年已展开较多的论述。而宪法审查主体的合宪性限定解释与普通法院运用合宪性法律解释之间的区分意义，主要在第二个层面凸显出来，由此成为从制度层面缕析合宪性限定解释时所关注的关键问题。制度层面之考察的前提问题是：谁是解释主体。在我国，全国人大常委会享有《宪法》第67条第2项赋予的“解释宪法，监督宪法的实施”权限，由此，这个普通法院之外的机关成为合宪性限定解释的运用者。在实定宪法秩序设定的权限分际格局中，笔者将分别考察这项方法在宪法审查中所体现出来的多重面向，辨析其究竟是宪法解释抑或法律解释，其所产生的各项解释结论的效力，进而探讨其与合宪性法律解释的关联。希冀通过此来认识两者在我国宪法秩序中合理地位，以达成两者之间的统筹兼顾、合理分工，并联手促进我国宪法之规范效力的实现。

二、合宪性限定解释在宪法审查中的多重面向

在宪法审查程序中，合宪性限定解释具有多重面向：首先，它是解释系争法律的一项方法，将相关宪法规范的意旨体现在解析法律规范内涵的过程中，并在诸项解释方案中选择最能符合宪法的那项；其次，合宪性限定解释还作为法规审查的一项避免违宪判断的方法与技术以及一类裁判方式被运用着。可以认为，合宪性限定解释虽名为“解释”，但实际上还是对法律合宪与否的“审查”。

从宪法审查的判断方法和裁判类型的角度考察合宪性限定解释，通常会将其顾名思义地将之理解为朝着合宪裁判努力的一项方法；但仔细探究，不同的学者观点在合宪性限定解释究竟属于合宪裁判还是违宪裁判问题上也产生不同的理解。日本学者倾向于将合宪限定解释视为回避违宪判断的方法，也就是说依据该方法得出的是一种合宪裁判。宪法审查主体一方面通过启动要件的程序装置避免做出实质性宪法判断，另一方面，在宪法判断中，审查主体并不总是得出违宪结论，对违宪判断恰恰是经常采取回避策略，回避的主要方法正是合宪性限定解释，有学者由此指出：“合宪限定解释其根本上乃是作为一种回避违宪判断的方法存在”。

然而，德国学者施莱希、科里奥特将合宪性限定解释视为违宪裁判的变种形态。根据其概括，在德国规范审查程序中，联邦宪法法院若确认系争法律存在违宪嫌疑，以宣告其自始无效的裁判方式为原则，包括宣告全部无效与宣告部分无效；但此外还存在三类变种的裁判方式，合宪性限定解释就是其中一种，另两种是单纯违宪宣告与警告性裁判。德国学者贝特曼（Bettermann）也持相同观点，他明确指出合宪性限定解释是一种“假借名义或冒名顶替式的解释模式”。如此定性，看似与合宪性限定解释的表述相矛盾，实则出于不同的观察角度：合宪性限定解释的运用结果尽管在表述上宣告系争规范合宪，但隐性地宣告了其他可能的解释方案违宪。因此，这里的违宪宣告并不是针对系争法规范文本本身作出的，合宪性限定解释于是又被定性为“不缩减规范文本的部分自始无效定性宣告”。

对同一项方法得出截然不同的定性，除了出于不同的观察角度，还涉及到一个前提问题：法规范的解释方案与法规范本身是否等同。对此存在两类理解，一是认为解释方案与法规范本身是相区分的，二是认为解释方案就是法规范本身。然而，合宪性限定解释的对象是系争法律而非仅仅针对某项解释方案，否则将不利于系争法律的确定性与宪法判断的确定性，基于此，法规范的解释方案与法规范本身应被认为是不可割裂。德国联邦宪法法院由此指出，“联邦宪法法院究竟以规范全部为无效还是仅仅某一具体化的‘规范选项’违宪，就拘束力而言，依《联邦宪法法院》第31条的立法目的，应无差别。”但是，合宪性限定解释在系争法律的多种解释方案进行取舍，相当于在思维上假设了两者的可区分性。区分两者正是合宪性限定解释能同时被认定为合宪裁判与违宪裁判类型的前提条件，这对于考察合宪性限定解释在宪法审查中的多重面向是有所裨益的：从系争法律的解释方案着眼，合宪性限定解释的运用，相当于宣告那些存在违宪嫌疑而没有被采用的解释方案违宪，因此被认为属于违宪裁判；而从系争法律本身看，该方法通过在各项解释方案之间的取舍避免了系争法律的被判定违宪，因而属于合宪裁判。合宪性限定解释之裁判方式的类型归属问题，由于只是个逻辑分类问题，不需要在不同的分类观点中做出非此即彼的选择；但两类截然不同的观点并存的的现象本身，是值得关注的，这表明：合宪性限定解释不仅具有作为解释方法、作为审查方法和作为裁判方式的多重面向；在作为裁判方式时，也体现出双重属性，一方面是排除具有违宪嫌疑之解释方案而体现出违宪裁判的属性，另一方面通过回避对系争法律作出违宪判断而体现出合宪裁判的属性。

三、宪法解释抑或是法律解释？

界定合宪性限定解释属于宪法解释抑或法律解释的实践意义，与一国的宪法解释体制相关。若两项解释权分别由不同机关享有，这项界定涉及的是不同机关之间的权限分际问题，这与该方法的适用主体密切相关。若两项解释权由同一机关享有并通过不同程序行使，则这项界定涉及的是同一机关不同程序之间的分工问题。《宪法》第67条同时将“解释宪法”的权力与“解释法律”的权力赋予全国人大常委会，界定合宪性限定解释属于何种解释，在全国人大常委会的权限内，是确定其可适用何种解释程序的前提。与此同时，两高的司法解释具有较强的事实拘束力，各级法院在审理案件过程中必然对系争法律规范进行事实意义上的解释，因此，这项界定也涉及全国人大与司法机关的权限分际问题。

判断一项解释活动是宪法解释还是法律解释，直观的标准是其解释对象是宪法规范还是法律规范。合宪性限定解释和普通法院运用的合宪性法律解释一样，都是以法律规范为解释对象，以宪法规范为解释规则（又称解释要素）。因此，其作为一项法律解释活动显然是成立的。然而，合宪性限定解释在宪法审查程序体现出来的前述多重面向，不是一项单纯的法律解释方法所能胜任的，而只有宪法解释方法才可能同时担当这些功能。合宪性限定解释作为一项宪法解释方法，可从如下方面获得支持：

第一，有权释宪主体对作为解释规则之宪法规范的理解属于宪法解释。合宪性限定解释方法的运用中，虽然相关宪法规范作为一项解释因素而不是解释对象被理解；但是，由于运用合宪性限定解释的主体享有宪法赋予的宪法解释权，通过合宪性限定解释体现出来的这项理解就具有了拘束力，即宪法解释的效力。

第二，宪法规范不仅是合宪性限定解释的解释因素，同时还是审查系争法律之合宪性的审查依据。作为审查对象的法律需要进行解释，作为审查依据的宪法同样需要进行解释，两者是审查系争法律之合宪性的前提，以宪法为审查依据的解释显然意味着这是一项宪法解释。对比而言，如果说合宪性法律解释是普通法院目光往返流转于法律规范与案件事实过程中，附随地参考宪法来解释相关法律；那么，合宪性限定解释是宪法审查主体目光往返流转于宪法规范与系争法律规范的过程中所采用的方法。申言之，作为解释对象的系争法律规范相当于处在案件事实的位置，而相关宪法规范处在法规范的位置，即需要解释的位置。

第三，作为解释因素的宪法规范，和系争法律一样，会出现多种理解，在判断系争法律是否符合宪法之前，对于该宪法规范的多种理解本身就存在一个取舍，这项选择应遵循宪法解释的权限、程序与规则。

通盘考虑上述原因，德国学者施达克（ChristianStarck）指出，合宪性限定解释是“以宪法为取向的法律解释，其前提在于解释宪法，于此观点之下，合宪解释亦属于宪法所要探讨的课题。”[10]吴庚教授更为直接地将合宪性解释视为“专用于宪法解释的规则”。

由此可见，尽管合宪性限定解释不同于纯粹的宪法解释，但仍属于一类宪法解释活动。这就要求，合宪性限定解释须享有释宪权的主体依据宪法规定的释宪程序展开，从而与合宪性法律解释在主体、程序、效力上严格区别开来。

四、合宪性限定解释的效力

合宪性限定解释具有宪法解释和法律解释的双重属性，其效力问题也就变得复杂，需要从这两方面分别进行考察。以德国的合宪性限定解释为例，联邦宪法法院1975年的一项判决对两个方面的效力作出了清晰的区分表述：

宪法法院的裁决，在其为宪法权威解释者及保护者的功能所必要的范围内，有拘束力。故拘束力应限于裁决理由中涉及基本法的解释及适用部分，这不扩及以一般法律的解释为标的的陈述，一般法律的解释及适用属普通法院的权责。唯联邦宪法法院就解释一般法律时涉及宪法所衍生的指标与界限，应为有拘束力的指示。联邦宪法法院以合宪解释方式对某一般法律的规范加以阐释，而认定此规范某种可能解释与基本法不符合时，任何其他法院不得以该解释为合宪。

这段判词代表了通说的观点：合宪性限定解释中宪法解释部分具有拘束力，而法律解释部分通常不具有拘束力，除非直接涉及宪法问题。但仔细探求，则具体情形可进一步细化：

就宪法解释部分而言，由于合宪性限定解释的运用者为有权释宪机关，这部分自然具有拘束力。施莱希与科里奥特就此指出，联邦宪法法院做出的合宪性限定解释，“部分地具有联邦宪法法院裁判所具有的特别拘束效力”，就是主要针对其中的宪法解释部分以及判定系争法律合宪抑或违宪的宪法审查结论而言的。

就合宪性限定解释当中的法律解释部分，其效力问题相对复杂一些，不能一概而论，需区分对宪法审查主体自身的拘束力与对其他机关的拘束力。

通常认为，宪法审查主体对于系争法律所采取法律解释方案，并不拘束审查主体自身，宪法审查主体通常不是有权的法律解释机关，其作出的法律解释当属于无权解释，自然不具有规范性的拘束力，对其自身亦然。

合宪性范文篇5

内容提要：通过对“违宪风波”的学术观察，笔者对“公开信”的影响和关于《物权法（草案）》合宪性不同观点进行了评价，认为“违宪风波”本身具有积极意义，当前学界对物权法草案的评论已经回到了正常的学术范畴。以实质意义上的民法为视角，通过考察《担保法》与《合同法》的颁布对《民法通则》部分条文效力的影响，根据《立法法》和基本法理，推导出《物权法》颁布之后《民法通则》现有条文的适用规则。《民法通则》的合宪性不容置疑，因此实质意义上的物权法也具有合宪性。《宪法》第十二条的规定落实到民法上是物权保护问题，在《物权法》上直接照搬该条文面临立法技术难题，物权请求权与侵权请求权在立法技术上也均不具有对公有财产进行特别保护的可能，建议制定特别物权法，规定检察机关提起公益诉讼来落实《宪法》第十二条。民法典全面完成后可能面临“二次违宪风波”。一、对“违宪风波”的学术观察与评价（一）对“违宪风波”大背景“物权法草案”的简单回顾《物权法（草案）》自公开征求意见以来已经一年多了，得到了社会的广泛关注。大多数观点认为《物权法（草案）》体现了广大人民群众的根本利益，同时也充分反映了改革开放的基本成果。以北京大学法学院巩献田教授的公开信为代表[1]，也有少数观点认为《物权法（草案）》有违宪的嫌疑。这在理论界和社会上都引起了广泛的争议，被称为“法学界的郎顾之争”[2].有人质疑《物权法（草案）》有没有暗度陈仓[3]，也有人在叹息中国《物权法》的百年坎坷[4]，此次事件还引起了海外媒体的广泛关注，被认为是近十年来中国立法机关第一次面临“姓资姓社”的意识形态争论[5].随着时间的推移，论战的阵地已经逐渐从口头、网络、会议发展到了学术期刊，许多知名学者都通过撰写文章，深入论证，发表了关于《物权法（草案）》是否违宪的观点，并展开了正面的学术交锋，这都是“违宪风波”早期所未见的。事实上，《物权法（草案）》是否违宪的问题，只是整个物权法草案乃至民法典草案学术评论的一个分支。考虑到我国民法学界立法建议稿与全国人大法工委审议稿的特殊互动关系，笔者首先分学者和官方两条主线，对2000年后的历次“物权法草案”做一个回顾，作为本文讨论的大背景。1、以学者草案的不断公布、修订为主线的回顾1999年新合同法颁布后，我国民法学界的关注热点从合同法移转到了物权法。随着梁慧星研究员主编的《中国物权法草案建议编》[6]和王利明教授主编的《中国物权法草案建议稿及说明》[7]分别于2000年和2001年出版，中国民法学界出现了“草案评论”的学术动向。学界的评论首先是针对学者建议稿，后来评论范围从“物权法草案”扩展到了“民法典草案”，对象也从出版物逐渐延伸到了全国人大法工委民法室的“室内稿”、中国社会科学院法学所和中国人民大学民商事法律科学研究中心公布的“打印稿”[8].随后加入到被评论对象行列的草案还有孟勤国教授公布的《中国物权法草案建议稿》[9]和徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》[10].梁慧星教授[11]和王利明教授[12]于2003年和2004年分别出版了包括立法理由书的正式草案，此后中国社会科学院法学所[13]和中国人民大学民商事法律科学研究中心[14]两大主流民法典草案起草单位经过1年多的准备，又分别于2004年底和2005年分编出版了包括说明、立法理由书和参考立法例的详细民法典草案，其中“物权法编”均单独成册。由于立法部门倾向于“当前应抓紧制定《物权法》”（参见下文），2004年初之后，整个学界不在针对“民法典草案”而是转而集中对“物权法草案”进行评论。2、以全国人大法工委的“民法典草案”及“物权法草案”为主线的回顾在2002年12月23日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上对《中华人民共和国民法（草案）》进行全面审议后，作为“征求意见稿”发给地方人大、政府部门、法院和法律院系征求意见。但学术界和司法实务界对该草案的肯定性意见不多，因此2004年1月拟就的“委员长会议审议稿”后附的《中华人民共和国物权法（草案）修改说明》介绍：“不少常委会组成人员以及有关方面认为，民法涉及面广、内容复杂，一并研究修改历时较长，以分编审议通过为宜，当前应抓紧制定《物权法》。”在此情况下，《物权法》立法被单独提上立法议程，2005年6月26日十届全国人大常委会十六次会议第三次审议了物权法草案。7月10日，三审后的《物权法（草案）》公布，开始面向全国广泛征求意见，收到上万条各方面的意见和建议[15].2005年10月22日，十届全国人大常委会第十八次会议对《物权法（草案）》进行了第四次审议。在三审和四审之间，2005年8月12日，巩献田教授通过网络渠道发表了题为“一部违背宪法和背离社会主义基本原则的《物权法（草案）》——为《宪法》第12条和86年《民法通则》第73条的废除写的公开信”一文，引起巨大反响。9月13日全国人大法律委员会副主任、人大常委会法律工作委员会主任胡康生同志约见巩献田教授。9月26日全国人大常委会委员长吴邦国同志对于进一步修改《物权法（草案）》提出三点指示，胡康生主任10月22日在代表全国人大法律委员会所作的关于《中华人民共和国物权法（草案）》修改情况的汇报中，将吴邦国委员长的指示具体化为三个原则：“一是坚持正确的政治方向。二是坚持从我国的国情和实际出发。三是处理好物权法和其他有关法律的关系。”此后《物权法（草案）》的第五次审议未按预期进行，也未能提交2006十届全国人大第四次会议审议表决。经过整整10个月的酝酿，2006年8月22日《物权法（草案）》（五次审议稿）提交十届全国人大常委会第二十三次会议审议。（二）学界“草案评论”现状与“公开信”影响评价从梁慧星教授的第一稿物权法草案正式出版和《制定中国物权法的若干问题》[16]一文发表起，21世纪的中国物权法“草案评论”就正式拉开了帏幕，此后的发展没有印证徐国栋教授“世界民法典编纂史上的第四次大论战”[17]的预期，而是由于上文所述的原因集中到了“物权法草案”的论战上。根据笔者对中国期刊网的检索，仅主流法学类杂志上的“物权法草案评论文章”就多达300余篇[18]，更不要说数量惊人的专著和报纸、“以书代刊”、专题论文集、会议论文集刊载的文章，甚至出现了为了确保论战的时效性不惜“网络首发”的盛况。巧合的是，时间上以巩献田教授的“公开信”发表为界，截止到2006年10月初，上述300篇文章前后两个时段各一般，大约在150篇左右。通过对这些文章标题和部分文章内容的大致考察，笔者发现，2005年8月之前的“草案评论”可以说是纯粹技术性的。不但是学界，实务界如中国土地协会[19]、中国物业管理协会[20]等还组织了专门的研讨会，并提出了正式的书面意见。

而“公开信”发表后的相关文章中，仅正、副标题直接关于违宪问题的文章就有30余篇，占1/5左右，剩余的4/5完全避开此问题的不谈的可以说寥寥无几。其中，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第3期以“物权法与中国和谐社会建设”为题，刊载了王利明、杨立新、郭明瑞、尹田、赵万一、柳经纬六位著名民法学者，提交给2006年2月25日在中国人民大学召开的“物权法与中国社会主义和谐社会建设理论研讨会”的论文，代表了民法学界的主流意见。《法学》2006年第3期以“宪法学者评《物权法（草案）》的违宪与合宪之争”为题，邀请了童之伟、韩大元、张千帆、焦洪昌四位学者分别撰文进行讨论。《法学》2006年第7期和第8期还刊载了童之伟教授的《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》和郝铁川的《“违宪”问题之我见》，表达了宪法学界的不同意见，而且据悉童之伟教授还会撰文回应，可谓一片兴旺。因此，尽管无法，也没有必要确定是否仅仅因为巩献田教授的公开信就“搅黄”了物权法，的确可以说，“公开信”影响到了整个学界的理论动向，一定程度上干扰到了正常的物权法“草案评论”学术讨论气氛。值得庆幸的，也体现了中国法学界“草案评论”逐渐走向成熟的是，大部分的学者除了认真对待这次“违宪风波”之外，继续对《物权法（草案）》第四稿、第五稿进行着认真的学术评论，其中较有影响力的包括《中外法学》2006年第1期的“物权法专号”和《环球法律评论》2006年第1期组织的主题研讨：“英美财产法与大陆物权法比较研究”，以及梁慧星、王利明、杨立新、孙宪忠、尹田、孟勤国、陈华彬、刘保玉、易继明、王轶等民法学者撰写的理论性文章。在经过了1年多的“违宪风波”之后，学界的“物权法草案”评论又逐渐回到了正轨，本文也是在这样的一个背景对此问题展开讨论。（三）对《物权法（草案）》合宪性的不同观点与评价关于《物权法（草案）》的合宪性问题，法理学、宪法学和民法学者进行了较大规模的讨论，主要有以下几种观点：1、违宪说继巩献田教授首倡“违宪说”之后，童之伟教授又提出宪法的本意是对不同所有制下的财产实行差别保护[21]，对违宪说作了进一步阐释。2、合宪说针锋相对的，以王利明教授为代表的民法学者认为宪法对不同所有制下的财产没有实行差别保护原则，因此《物权法（草案）》是合宪的。也有宪法学者认为，《物权法（草案）》对公有财产（包括国家和集体的财产）和私有财产的平等保护的原则与我国宪法的公共财产和私有财产的差别对待具有本质区别，《物权法（草案）》贯彻平等保护原则不违宪[22].3、修宪说有学者认为，这次争论的焦点和意义，与其说是物权法违宪问题，不如说《宪法》本身问题[23].还有学者从非平等保护会给“国际上不承认中国是一个市场经济国家的人提供口实”为由，直接提出“如果宪法某些规定和作为私法及其重要组成部分的物权法原理发生不一致，我们不应去责备物权法，而应该去修改宪法，因为从法理的角度来看，私法是宪法的基础，宪法是私法理念的升华，它应和私法原理相统一。”[24]4、折衷说有学者折衷式的认为“物权的平等保护”与“公共财产神圣不可侵犯”之间存在一定矛盾和摩擦[25].全国人大法工委负责人在说明第五次审议的草案时也认为“坚持我国的基本经济制度和对国家财产、集体财产和私有财产给予平等保护是一个统一的有机体。没有前者，就会改变社会主义性质；没有后者，就违背了市场经济原则，反过来又会损害基本经济制度。”[26]5、总的评价对上述四种关于《物权法（草案）》合宪性的观点，笔者认为：第一，从“违宪说”和“合宪说”的观点来看，对于宪法是否对不同所有制财产实行差别保护，宪法学者和民法学者有着明显不同但均建立在重复论证基础上的结论。但这并不妨碍有宪法学者既认为宪法的规定是“差别保护”，又认为《物权法（草案）》实行的“平等保护”并不违宪[27].还有学者经过宪法学论证，认为“违宪”并非简单的判断，是否违宪的判断需要考虑综合的因素，应从制定过程、通过程序和实施过程进行合理的评价。[28].由此可见，《宪法》的规定到底是否应解释为“差别保护”，并不直接影响到《物权法（草案）》的合宪性，“合宪性”只考虑两者是否内在精神一致的问题。第二，所谓“修宪说”，实质上是2002年修宪讨论的必然延续。由于部分修宪提议2002年没能付诸于决议，因此必然会与此后的《物权法（草案）》发生理论上的冲突。从现实的角度考虑，这种观点暂时没有付诸于实际的可能，本文也不做评议，下文主要针对“违宪说”和“合宪说”进行分析。第三，事实上，折衷说的观点已经体现在了《物权法（草案）》（第五稿），第一条已经增加了“根据宪法，制定本法”的字样。显然这种观点实际上并未解决问题的实质，可以预见，如果只是在字面上满足了“违宪说”的部分观点，“违宪风波”决不会止于今日。更大范围、更深入的争议可能会在《物权法》正式通过后，乃至整个民法典颁布之时发生（参见本文最后部分）。二、对“违宪风波”的几点粗浅看法（一）“违宪风波”本身的积极意义对《物权法（草案）》合宪性进行质疑的本身，虽与最终结论无关，但颇具积极意义，主要包括以下几个方面：第一，体现了我国立法过程一贯坚持的“群众路线”。《物权法（草案）》得到的社会关注和反馈“几乎是史无前例的。”如何使立法的专业化和公众参与有机的结合起来，如何使司法机关独立行使审判权和司法的民主性有机结合起来，将成为今后我国法制发展所面临的重要问题[29].第二，凸显了多学科交叉研究的意义。当前，对于物权法草案的讨论已经进入到一个新的阶段，在法学内部的民商法学、法理学、宪法行政法学学者进行了深入的交叉研讨；整个学界，经济学、政治学学者也都加入到讨论的行列中来。这样制定出来的物权法就会更加符合我国的国情和时代的要求，而不会成为一部教科书式的物权法[30].

第三，发现物权法制定过程中可能忽略的问题是好事。有宪法学者认为部分民法学者在物权法起草过程有忽视宪法的相关规定的倾向[31]，这样善意的提醒对于预防“闭门造车”当然是有利无害的。从各国民法典起草经验来看，这个问题的解决需要由立法机关制定一个明确的立法方案，包括立法的指导思想和重要原则等，予以确认。（二）“对事不对人”——为“合宪性”探讨提供学术空间由于“违宪说”已经不局限于巩献田教授等少数法理学者，尽管出发点不同，部分宪法学者也加入到“违宪说”的阵营。而且与宪法、民法学者积极的通过参与此次讨论不同，“违宪说”的提出者并未发表一篇学术论文进行学术性的论证，只是以“三问物权法的某些起草者”和“关于物权法四答友人”的方式通过网络渠道[32]发表观点，逐渐淡出了整个“违宪风波”的中心，更多的讨论集中到了如何解释宪法和合宪性的判断标准等学术性问题上来。讨论的风气上也逐渐实现了“对事不对人”，“违宪”也从“草案违宪”深入到了字句斟酌的“细节违宪”[33]，这是正视《物权法（草案）》合宪性问题的前提，为“合宪性”探讨提供了学术空间。（三）“矫枉过正”——跳出“违宪风波”看平等保护如果跳出此次“违宪风波”，我们把目光投向“公开信”之前的“草案评议”相关论文。事实上，关于公有财产的平等保护问题，民法学者内部一直存在“一元说”与“三元说”，前者认为物权法中不应该规定所有制问题，后者坚持要确认国家、集体和个人三种不同所有制。而早在2002年12月23日提交全国人大审议的《中华人民共和国民法（草案）》中的物权编中，就已经有了一次被“一元论”学者认为“前进了半步”的“平等保护”的折衷处理方式：由于该审议稿中既没有规定“公有财产神圣不可侵犯”或“国家财产神圣不可侵犯”，也没有采纳传统社会主义民法特殊保护国家财产的三项制度，所以说有所“前进”；因为其仍然保留了按照所有制的不同将所有权分为“国家所有权”、“集体所有权”和“私人所有权”（第五、六、七章）的传统的社会主义民法理论中的分类法，也没有明确体现出“合法财产一体保护的精神，所以说只前进了半步[34].如果把两次关于”平等保护“的论战联系到一起，我们会发现这次的讨论，可能是”一元说“与”三元说“争议的延续，大有”矫枉过正“的味道。”违宪说“学者可能根本不了解之前的”一元说“与”三元说“之争，”合宪说“学者可能更没有想到，辛辛苦苦论证、折衷的”三元说“居然被贴上了”违宪“的标签，反应强烈了一点，也是可以理解的。（四）“民法与社会主义”——“矛盾”抑或“耐人寻味”的组合“违宪风波”让笔者想起了日本学者冈村司的旧作《民法与社会主义》。“民法与社会主义”，到底是“矛盾的组合”，还是“耐人寻味的组合”呢[35]？这是经历了两次“平等保护”之争，坚持“物权法草案”鲜明中国特色[36]的民法学者才能体味的“矛盾”与“耐人寻味”。焦易堂先生早在1930年便指出：“民法者，保护私人之权利，以维持社会之秩序者也。社会主义者，研究祛除社会不平等现象，以谋所以改善社会者也。其方法虽易，其目的则一。故研讨社会主义者，不可不顾及民法，以为改善社会之工具。而草拟民法者，尤不可不详考社会主义，以为立法之根据。……如无切实解决方法，则社会之永久安宁，终难实现！”[37]正确的认识《民法典（草案）》，特别是《物权法（草案）》中具体条文与社会主义基本原则的关系，对于确保民法典起草的合宪性是非常必要的。（五）“违宪说”的核心与《民法通则》的“合宪性”“违宪说”最主要的四大理由是：第一，《物权法（草案）》对宪法和《民法通则》核心条款的废除是违宪的；第二，“平等保护”原则与“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”冲突违宪；第三《物权法（草案）》背离《宪法》和1986年《民法通则》的社会主义原则违宪。第四，《物权法（草案）》未规定“根据宪法，制定本法”违宪。从“公开信”的副标题“——为《宪法》第12条和86年《民法通则》第73条的废除写的公开信”来看，我们可以很清楚的看到这四大理由统一的“逻辑主线”：1986年《民法通则》规定了“根据宪法”和“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”因此合宪；《物权法（草案）》无“根据宪法”和“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，是对《宪法》和1986年《民法通则》的社会主义原则的背离，因此违宪。其余的两点理由都是在这条“逻辑主线”不同分支上的展开。因此我们可以得出一个结论：《民法通则》是合宪的。这可以说是20年来所有人的共识，也是“违宪说”和“合宪说”学者少有的共识。否则违宪的就不是“物权法”而是《民法通则》乃至整个民法理论，这当然是所有愿意维护改革开放成果的人们所不能容忍的。如果这一看似无关痛痒的结论是成立的话，下文笔者就将以“《民法通则》的合宪性”为基本依据，从民法学角度论证《民法通则》与《物权法（草案）》的合宪性，以求教于“违宪说”。三、实质意义上的民法与物权法的合宪性（一）实质意义上民法组成部分之间的适用问题1、“违宪风波”各方均能认可的《民法通则》合宪性《民法通则》规定第一条规定“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”这表明，《民法通则》的制定依据就是宪法。《宪法》第十二条规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”《民法通则》第五章民事权利第一节财产所有权和与财产所有权有关的财产权第七十三条也规定“国家财产属于全民所有。国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”这便是“违宪风波”双方均认可的《民法通则》对《宪法》基本原则的坚持。当然，有的“合宪说”学者认为《民法通则》对《宪法》基本原则的坚持远远不止这些，而“违宪说”学者也并未明确表示这些就是《民法通则》合宪的全部，但可以明确的是，这是双方能够达成共识的观点。

2、实质意义上民法与形式意义上的民法众所周知，民法有形式意义和实质意义之分，前者专指系统编纂的民事立法即民法典；后者则是调整平等主体之间财产关系和人身关系法律规范的总称，不仅包括民法典（在我国是民事单行法律），还包括其他各种法律、法规和司法解释中的民事法律规范。我国尚无形式意义上的民法典，《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等单行民事法律构成实质意义上民法的主体。因此在我国现行法律体系下，民法对宪法上基本原则的贯彻，是通过实质意义上的民法具有的合宪性来实现的。3、《民法通则》、《合同法》和《担保法》的法律位阶与适用原则按照《立法法》第八十三条的规定，“同一机关制定的法律……特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”这就是所谓的“特别法优先于一般法”、“后法优先于先法”原则。《立法法》第七条第二款规定：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”第三款规定：“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；”《民法通则》和《合同法》分别由第六届全国人民代表大会第四次会议和第九届全国人民代表大会第二次会议通过，而《担保法》由第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，因此似乎可以认为，《民法通则》与《合同法》是同属一个位阶的民事基本法，《担保法》不是民事基本法[38].笔者认为，这可能和《担保法》横跨“物的担保”与“债的担保”有关，且当时并未颁布《立法法》，本文将其暂认定为民事特别法以进行考察，其“物的担保”部分将为未来《物权法》中的担保物权部分替代。4、《担保法》与《合同法》的颁布对《民法通则》部分条文效力的影响让我们来考察一下作为实质意义上民法组成部分的《担保法》和《合同法》与《民法通则》效力发生冲突时的条文效力。《民法通则》第八十九条规定的抵押概念包含了质押。1995年颁布的《担保法》在第三章和第四章分别规定了抵押和质押，基于“特别法优先于一般法”的法理，该条失效，适用《担保法》的具体规定，但第八十九条其他四项与《担保法》不矛盾的条文，仍然有效。《民法通则》第九十一条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。……”按照“后法优先于先法”的法理，1999年颁布的《合同法》七十九条、八十条实际上取消了“不得牟利”的规定。而其他相关条文，包括备受学者非议的第五十八条第一款第六项：“下列民事行为无效：……（六）经济合同违反国家指令性计划的；”由于并未被明文废止，且为被《合同法》条文所替换，实质上是有效的条文。因此可以得出结论，从上述《担保法》和《合同法》的颁布，基于不同的法律位阶和颁布时间，按照“特别法优先于一般法”或“后法优先于先法”的原理，与《民法通则》相冲突的条文均适用特别法或者后法，而未冲突或者未明文废除的条文，则其效力均不受影响，这也是世界各国法律适用的基本原理和基本情况，事实上也是法理学和宪法学基本理论在实质意义上民法上的落实与具体化。（二）实质意义上物权法的合宪性1、实质意义上的物权法与形式意义和实质意义的民法一样，物权法也有形式意义和实质意义之分。前者专指系统编纂的物权法，即民法典物权编；后者则是指调整平等主体之间物权关系法律规范的总称，不仅包括《物权法》，还包括其他各种法律、法规和司法解释中的物权法律规范。鉴于我国的分编通过立法计划，即使《物权法》颁布，我国实质意义上的物权法还包括《民法通则》和《担保法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》等法规中的民事法律规范。因此在我国现行法律体系下，物权法对宪法上基本原则的贯彻，也是通过实质意义上的物权法具有的合宪性来实现的。2、未来《物权法》颁布后《民法通则》第七十三条的效力问题《物权法》属于民法基本法律，预计将由全国人大通过。显然，《物权法》不是“第一个吃螃蟹”的后法，同等位阶的后法对先法规定的内容若作出了不同规定，依据后法的规定。后法没有作出不同规定，先法没有被废除的条文，继续有效。可以很明确的说，《民法通则》在我国民法立法进程中，将长期的继续扮演“民事基本法”的角色。为保证法律规范的延续性和权威性，根据我国的《民法典》起草计划，采取分编通过的方式，必然涉及到新颁布的《物权法》以及此后列入立法规划的《侵权法》、《人格权法》与《民法通则》之间的具体适用问题。可以非常确定的说，《物权法》既不会完全替代作为财产保护基本条文的《民法通则》第五章第一节，立法机关也没有任何理由和可能性宣布该部分内容失效，因此《民法通则》第七十三条将继续有效，其效力范围将作用于整个民事财产权法领域。3、实质意义上物权法的合宪性“违宪说”也注意到了“《民法通则》明明还规定着‘社会主义的公共（国家）财产神圣不可侵犯’”，却忽视了《民法通则》与未来《物权法》作为实质意义上物权法组成部分的重大、基本法理常识，藉此推导出“《草案》废除该条规定，既是同《民法通则》的基本精神和规定不一致的，违背立法的连续性原则的，同时也是违宪的行为”的荒谬结论。反之，如果每一部法律都必须照抄所有与之相关的宪法条文，那么在中国上万部法律、行政法规、地方性法规中，还有几部不违宪？物权法的制定过程中，由于我国立法机关的特别民事立法安排，正是通过《民法通则》的长期存在，对宪法的基本原则和具体条款进行了全面的落实。忽视《民法通则》的存在状态及其与未来《物权法》的关系，不顾物权法草案拟通过详细严密的规则具体落实宪法规范的事实，而以草案没有机械地重复宪法的某一条款为由即认为其违宪的观点，似乎显得有些荒谬和幼稚[39].

4、其他佐证与质疑2002年12月23日全国人大法工委提交审议的《中华人民共和国民法（草案）》第一编总则第一章一般规定第一条“为了保护自然人、法人的合法民事权益，规范民事关系，促进社会主义现代化建设事业的发展，根据宪法，制定本法。”第二编物权法第一章一般规定第一条“为保护自然人、法人的物权，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。”则未规定“根据宪法，制定本分”。原因很简单，当时提交的是民法典而非物权法，因此整个民法典草案坚持了“根据宪法，制定本法”。而值得注意的是，该次民法典草案就没有规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，也未见“违宪说”学者质疑。再之前，1995年《担保法》第一章总则第一条：“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。”实际上也没有照抄相关宪法条文，也在长达10年的时间内未受到质疑。那么，由《物权法》、《民法通则》和《担保法》相关条文组成的实质意义上的物权法，就只是因为《物权法（草案）》没有照抄上述条文，就遭受了如此大的“违宪风波”冲击呢？5、结论通过笔者上述基于实质意义上物权法基本法理的探讨，仔细、全面的研究物权法草案的内容，我们不难得出结论，《物权法（草案）》是在宪法的基本原则指导下制定的，与《民法通则》的基本原则一脉相承，不存在任何矛盾[40].实质意义上的物权法，是完全合宪的。（三）“根据宪法，制定本法”的写与不写《立法法》第三条规定“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义思想邓小平理论，坚持改革开放。”并未要求明文规定“根据宪法，制定本法”。根据学者的考查，部分法律第1条并没有明确表述本法的宪法依据，如《法院组织法》、《检察院组织法》、《拍卖法》、《商业银行法》、《票据法》等[41]，而且作为实质意义上物权法一部分的《担保法》第一条也未作此规定，难不成上述法律均是违宪？学者认为，可能的一种解释是，立法者也许不认为这是一个需要特别强调的问题。也就是说，“根据宪法”是无庸置疑的共识和前提，是一种事实状态，无须进行价值上的判断[42].笔者赞同童之伟教授的观点，依据宪法制定法律，是不言而喻的事情，法律中写不写进“依据宪法，制定本法”之类文字，无关宏旨，但我国已经形成了在法律中写入类似意思的文字说明它自身在根本法上依据的惯例，越是重要的法律越是如此[43].因此，笔者也赞成韩大元教授从立法技术角度论证在完善《草案》时一定将这些文字增添进草案的必要性[44].可喜的是《物权法（草案）》（第五次审议稿）第一条已经规定了“根据宪法，制定本法”。笔者拭目以待，还会出现实质意义上有价值的“违宪说”理由吗？四、物权保护如何达到《宪法》第十二条的要求（一）问题的实质：物权保护方法上的合宪性从民法学的权利保护角度讲，《宪法》第十二条“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”是一个权利保护命题。民法上的权利保护请求权包括原生请求权和次生请求权[45]，规定于历稿《物权法（草案）》第三章“物权的保护”的物权请求权是物权的原生请求权，相应的次生请求权是侵权法上对物权保护产生的损害赔偿请求权、排除妨害、消除危险、赔礼道歉等其他民事责任请求权和侵权禁令请求权。笔者认为，《物权法（草案）》是否符合《宪法》的十二条的问题是物权保护方法上的合宪性问题。尽管这种分析已经超越了“违宪说”的视野和指责范围，但考虑到这正好也是民法学界内部始终在关注的热点问题，我们在这里是尽到民法学的解释义务，进行认真、全面的分析。（二）“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的立法技术问题在我国现行民事立法中并未使用“物权”一词。民法学通说认为《民法通则》关于“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的规定，实际上是关于物权的规定。但民法学上的财产权有其特定的内涵，是指以财产利益为内容直接体现某种物质利益的权利，它是与非财产权相对应的概念。财产权是多项民事权利的集合，所以财产法是民法中多项制度如物权法、债权法、知识产权法和继承权等。“违宪说”也呼吁要首先讨论“公共（国家、集体）物权和公民个人物权的关系问题”，可见在物权与财产问题上，根据共识，两者还是有区别的，财产是物权的上位概念。宪法作为根本大法，理应全面规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”；《民法通则》作为特殊历史时期产生的民事基本法，第二条规定“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”规定“国家财产神圣不可侵犯”是非常必要的。但作为财产法一部分的物权法，却不可能“越权”去规定整个“财产法”的权利保护问题，顶多只能规定“社会主义的公共物权神圣不可侵犯”。而且根据宪法，我们还应该规定“公民的合法的私有物权不受侵犯。”笔者提出这种推导是认真务实的，是在全面考察物权法在整个民法和法律体系中的地位后得出的形式化的结论。但我们同时也认识到，在“权利爆炸的时代”，新型财产涌现层出不穷，我们不能奢望列举社会主义的公共“物权”、“债权”、“著作权”、“商标权”、“专利权”神圣不可侵犯来贯彻“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的宪法规定，其原因就在于财产权类型的不可全面列举性。从立法技术层面上看，即使作不全面列举，在所有可能的法律、法规中规定这样的条文，也显然是不符合立法技术的。因此从整个民法立法技术角度考虑，《物权法（草案）》既无法写入“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，也不可能写入“社会主义的公共物权神圣不可侵犯”，这仅仅是立法技术层面的考虑。但这并不是说，《宪法》第十二条的规定在物权法领域就无法落实。

（三）民法内部双重保护机制的立法技术特点1、物权请求权的立法技术特点尽管物权法本身是权利法而不是权利保护法，但也涉及到物权请求权对物权本身的保护问题。物权请求权是基于物权产生的请求权，在所有权和他物权受到侵害或者存在侵害可能时均可适用。在社会主义的公有物权保护问题上，物权请求权的两个特点是必须特别关注的，一是物权请求权不受诉讼时效拘束，二是相较于侵权请求权，物权请求权不以过错为要件。在民法对物权提供的保护中，无论是公有物权还是私有物权，物权请求权都是最高限度的保护。所谓最高，从逻辑上讲，就是不可能更加高，因此在物权请求权制度种，我们不能奢望其自身发展出对社会主义共有财产的特殊保护，这不是立场问题，也是法律制度本身的特点导致的立法技术问题。2、侵权请求权的立法技术特点（1）侵权法归责原则的适用标准问题近年来关于物权请求权与侵权请求权的争议是物权法制定的热点问题，也有学者提出，全面适用侵权请求权替代物权请求权，对于物权请求权不以过错为要件的特点，可以考虑适用无过错原则[46].那么，与这种观点类似的，也是“违宪说”尚未提出的，我们是否可能对侵害“社会主义的公共财产”一概适用无过错责任原则来达到“神圣不可侵犯”呢？我们认为上述两种观点都是对侵权法上归责原则的制度功能和适用标准的误解。侵权责任归责原则是侵权行为法理论的核心，而归责的核心就是标准问题。侵权责任归属的标准和依据，就是法律所确认的三个法律价值判断因素：过错、损害结果和公平因素。侵权行为的归责，就是针对侵权行为的不同情况，分别依据不同的法律价值判断因素，将侵权责任归属于对此损害负有责任的人来承担[47].说得更明确一点就是，归责原则依据的是“行为标准”而非“客体标准”。我国侵权责任归责原则体系是由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成的，公平责任原则不是一个归责原则。这种体系就是依据“行为标准”来划分的。因此，以所有者不同区分公有物权和私有物权，在侵权法的归责原则上，不具有差异适用的可能。同样，前述用无过错责任原则的侵权请求权来替代物权请求权的思路，也是对侵权法归责原则的体系化解构，是值得商榷的。（2）用“侵权禁令”特别保护公有财产的可能性探讨在知识产权领域，我国已经引入了Trips规定的“禁令”保护。我们认为，这是一种根据客体不同而提供的不同保护方式，而且在知识产权领域，还适用销毁侵权产品的特殊责任方式。那么，是否可以考虑用“禁令”保护来达到落实《宪法》第十二条的墓地呢？禁令是指为制止侵权行为，从而使权利免受侵害和侵害危险的一种措施，类似《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第162条规定的“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者以职权先行作出裁定。”[48]侵权禁令就是法院根据当事人的申请的令侵权人停止正在实施或即将实施的某种侵权行为，从而使权利人免受侵害或侵害危险的一种强制性措施，其目的在于保护权利人免受继续发生或将要发生的侵害，因此预防难以弥补损害的发生。禁令的请求权比损害赔偿请求权的实现要及时、迅速，省去了实现损害赔偿请求权的漫长诉讼阶段，可以及时地保护受害人的利益，防止损害的扩大。为适应入世需要，我国新修定的《专利法》、《商标法》、《著作权法》都规定了TRIPS第41条规定的禁令制度，最高法院制定的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》两项司法解释对诉前临时禁令的适用作了专门规定。我们认为，完善我国民法的请求权体系，与世界通行的规则接轨，有必要规定侵权行为禁令，它不仅适用于知识产权侵权领域，也适用于物权和人格权、身份权等受到侵害的权利保护领域，全方位保护权利人的合法权益。在具体制度上，侵权禁令需要由利害关系人提出申请，法院原则上不主动启动侵权行为禁令，且侵权具有立即停止侵害、排除妨碍、消除危险的紧迫性，而且申请人还需要提供担保[49].但需要特别明确的是，尽管我国民法在知识产权领域适用禁令依据的是一种“客体标准”，但这种“客体标准”的划分依据是财产权客体的自身属性而非所有者属性，因此与巩献田先生所提出的公有物权和私有物权的标准是不同的。我们提出的，用“侵权禁令”保护物权，是基于侵权法上损害赔偿请求权与停止侵害、排除妨碍的构成要件不完全相同的法理，在紧急情况下不以过错为要件适用侵权禁令停止侵害，排除妨害。这种保护与所有制属性是没有联系的。只要是合法的物权，都可以受到侵权禁令保护，其中道理，与物权请求权是一致的。（四）通过特别物权法落实《宪法》第十二条包括“违宪说”提倡者在内的许多学者，都希望能够尽快制定《国有资产法》。笔者认为，“社会主义的公共财产”与国有资产并不完全等同，至少还包括集体财产这种重要的共有财产，建议制定一部作为特别物权法的《公有财产法》，当然，首先制定《国有资产法》也是可以选择的路径之一。那么，是否可以通过特别物权法落实《宪法》第十二条呢？1、一般物权法保护国有资产的能力问题相对于《国有资产法》或者《公有财产法》，《物权法》实际上是一般物权法。事实上，正如张千帆教授所提到的，违宪论者似乎没有提到宪法两处对其可能更有帮助的规定[50]：“社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”（第6条）：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”（第7条）笔者坚定的认为，我国是社会主义国家，这是勿庸置疑和必须坚持的。因此我们制定物权法的基本目标在于“维护社会主义市场经济秩序，维护国家基本经济制度”。在当前制定物权法的过程中，作为公有制经济关系集中体现的国家所有权制度应当得到重视，这是我国社会主义社会的本质要求，也是物权法所处的社会主义法制体系的内在逻辑[51].我们显然不能回到那种违反市场经济基本规律的“神圣”：“返还被不法占有的国家财产不受时效限制，不论占有人是否有过错、是否知情，不论是直接得到还是几经转手，国家与他人对财产的所有权的归属发生争议，事实上无法确定时，推定为国家所有。”[52]以公有制经济为主体是我国所有制结构的突出表现，但并非意味着其所有权的行使中的法律地位高于其他所有制的经济形式[53].调整财产关系是多个法律部门所共同承担的职能，让《物权法》来承担所有这些任务是不现实的，但是在物权法制定过程中必须通盘考虑这些问题[54].

“违宪说”持有的“毕其功于一役”理想，试图通过物权法达到保护国有资产的目的，以能否达到该目的作为判断物权法是否违宪的标准，不但是期望过高，而且是不合逻辑的。常言道，“术业有专攻”，法律也是一样，物权法，就是一部“明确物的归属、保护权利人的物权，发挥物的效用”的一般物权法，尽管能够在“维护社会主义市场经济秩序，维护国家基本经济制度”方面有所作为，但毕竟“能力有限”，不可能成为“国有资产保护法”。对国有资产的保护可以通过制定单行的特别物权法，在产业政策、非竞争领域的准入等方面推进国有资产的壮大[55].2、特别物权法应该规定检察机关提起公益诉讼国有财产是否神圣关键不在于是否写入宪法或法律，而在于有没有人捍卫这国有财产所有权[56].事实上，民事诉讼法学界近年来对于检察机关通过提起公益诉讼保护国有资产持积极肯定的态度，认为民事诉讼法总则关于检察监督的规定是开放性规范，也是授权性规范，具有原则性、概括性和渊源性的特点，它可以演绎为各种具体的方式，也可以表述为部分具体的方式，还可以暂时不表现具体的方式，人民检察院在此范围内可以创造性地行使监督权[57].许多公共利益受到侵犯的案件中缺少可以作为原告身份起诉的合法机关，要充分保护人民的利益，在我国应赋予检察院提起民事公益诉讼的权力[58].检察机关对民事诉讼的关注点应逐渐放在涉及公益的民事案件上，在国有资产流失案件中，检察机关作为国家法律监督机关，有必要对侵害社会主义公有制财产的行为进行民事司法追究[59].检察机关提起公益诉讼保护国有资产已经体现在了《民事诉讼法》修改的建议稿中[60].我们认为，涉及国家和社会公益或社会公共利益密切相关，应属检察机关于必要时提起民事诉讼的范围[61]，国有资产流失案件当然也在此列[62].对涉及公共利益的民事案件，人民检察院应享有提起诉讼、参加诉讼和发动再审的权利。检察院参与涉及公益的民事案件不违背民事诉讼法理，且符合国际惯例，而且在我国还有着现实的紧迫感[63].就目前世界各国有关立法规定来看，检察机关提起民事诉讼的方式总的有三种形式：单独提起、参与提起和共同提起。考虑到公有财产保护缺位的现状，我们建议在特别物权法《公有财产法》中规定，公有财产受到侵犯而权利人怠于行使权利的情形下，赋予检察院单独提起民事诉讼保护公有财产和提请法院侵权禁令的权利，具体制度还需要民法学界和诉讼法学界进一步共同研究。五、“为什么不制定民法总则？”——“二次违宪风波”的担忧巩献田教授曾经质疑“为什么不首先制定民法总则？”如上文所说，这涉及到的还是实质意义上的民法问题。《民法通则》的许多规范实际上就是民法总则的规范，而且总则内容在156个条中占的相对比例也是最大的，民法的基本原则也在《民法通则》中得到了体现。因此，实质意义上的“民法总则”实际上已经包含在了《民法通则》之中，这从法工委2002年草案中的“民法总则编”与《民法通则》相关条文的对比就可以得出结论。尽管笔者通过本文已经论证了，实质意义上的民法和物权法都达到了“合宪性”的要求。只要坚持实质意义上民法的思维方式，从现在的法律体系构成情况来看，物权法乃至今后要颁布的民法典各编，暂时都不应该面临违宪的指责。但笔者也清醒的认识到，之所以能够不引起争议，只是因为《民法通则》达到了“合宪性”要求，进而保证整个实质意义上的民法和物权法达到了“合宪性”要求。但这似乎并不能够完全排除和正面说服“违宪说”学者的其他直接针对《物权法（草案）》的指责，大有“打太极”之嫌。可以预见，按照我国的民事立法规划，2010年左右各单行民事法律将全部颁布。到时候如果《民法通则》保留，那民法将不会面临违宪指责，但却面临自身条文重复、适用困难的尴尬；如果重新修订《民法通则》为“民法总则”，并对民事单行法进行重新编纂成民法典，则将再次面临今天的问题。从法工委2002年草案来看，“根据宪法，制定本法”方面不会有任何问题，但《宪法》第十二条如何落实，所谓“86年《民法通则》的核心条款”是否保留，的确还没有确切的、让各方都能够满意的折衷方案。而这恰恰可能将再一次触动《物权法》合宪性问题的神经，甚至引发新一轮的“修宪风波”。笔者并非好于玩弄民法理论“打太极”之徒，对《物权法（草案）》合宪性问题并非没有自己的看法，只是觉得这一次的“违宪风波”可能不过是一场早来的预演。民法典全部完成之时或许就是“二次违宪风波”兴起之日，这才是笔者所真正担心的，也是需要民法学界清醒认识和正视的问题。与其今日纠缠不清，不如先打“太极”回避，待到彼时列阵交锋，畅抒己见岂不快哉！OnConstitutionalityofGeneralPrinciplesofCivilLawandPropertyRightsLaw（Draft）----withthesubstantialpropertyrightslawasthecoreAbstractThe“IncidentsofConstitutionViolation”gavetheauthoranopportunitytolookintothesignificanceof“OpenLetter”andthedifferentattitudestowardstheconstitutionalityofPropertyRightsLaw（Draft）fromanacademicperspective.Theauthorbelievesthattheincidentitselfhasproducedpositiveresults，andtheoverallopinionsofacademiaonthedrafthave，again，beenconfinedtonormalacademicdebates.ThesubstantialcivillawleadstheauthortoconcludethatthepromulgationofGuarantyLawandContractLawwouldinfluencethelegalvalidityofsomeprovisionsincludedintheGeneralPrincipleofCivilLaw.AccordingtoLegislationLawandbasiclegaltheories，theauthordesignssomeapplicationrulesfortheexistingprovisionsofGeneralPrinciplewhenPropertyRightsLawispromulgated.Undoubtedly，GeneralPrincipleofCivilLawisincompliancewiththeconstitution，andsoisthesubstantialPropertyRightsLaw.Article12oftheConstitutionaimsatprotectingthepropertyrightsincivillaw.However，ifarticle12weretobeincludedinthePropertyRightsLawasitisintheConstitution，itwouldcausesometechnicallegislativeproblems.Withaviewthattherightofpropertyclaimandtherightoftortusclaimcannotguaranteethatthepublicpropertybeprotectedwithspecialcare，theauthorsuggeststhatanadhocpropertyrightslawbemadeandtheprosecutorialorganizationslodgesuitsofpublicinterests，sothatarticle12oftheConstitutioncanbeinsisted.Uponitscompletion，CivilCodemayfaceanother“incidentofconstitutionviolation”。

合宪性范文篇6

关键词：宪法和法律委员会；合宪性审查；宪法修正案

一、更名的科学性

《宪法修正案》用宪法和法律委员会取代法律委员会，完全符合我国的宪法规范与宪法设计，在坚持人民代表大会制度这一根本政治制度的前提下具有以下制度设计优势。

（一）有利于全国人大及其常委会职能的统一

根据《宪法》规定，全国人大及其常委会都承担着监督宪法实施的职能。若在全国人大之下另设一个专门机构——宪法委员会，则会导致与法律委员会功能的重叠；若将宪法委员会设在全国人大常委会之下，全国人大的宪法监督权则有落空的可能性。巧妙地将“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”，不仅能使全国人大及其常委会监督宪法实施的职能有机地结合起来，而且还能比较好地解决宪法和法律委员会与全国人大常委会之间的关系。此外，宪法和法律委员会作为监督宪法与法律实施的具体机构，直接受全国人大及其常委会的领导，担负全国人大常委会解释《宪法》的工作。这样就避免了在全国人大之下另设一个与全国人大常委会并列的宪法委员会，而导致当宪法委员会认定全国人大常委会制定的法律或解释的宪法草案违反宪法时如何解决的窘境。

（二）避免合宪性审查机构级别过低的问题

在此之前，都是由全国人大常委会法制工作委员会下设的法规备案审查室进行备案审查。法规备案审查室只是全国人大常委会下设的一个工作机构，并不是全国人大的专门委员会，级别过低。因此，将法律委员会更名为宪法和法律委员会可以避免合宪性审查机构级别过低的弊端，使审查机构的级别与审查法律文件的位阶相匹配。

（三）减少改革成本，突出自身的专业性

改革有成本是一个必然事实，要减少成本必须讲究改革的方式和方法。第十三届全国人大设立了10个专门委员会，将法律委员会更名为宪法和法律委员会，法律委员会的日常工作还是由全国人大常委会法制工作委员会来承担，无须大幅度调整工作机制，没有较大变动所带来的各种风险。这是在充分尊重我国现有宪法制度安排下进行的一次震动较小、过渡平稳的改革。此外，与法律委员会相比，宪法和法律委员会在保证宪法实施、推进合宪性审查方面更具有专业性和技术性，更有利于合宪性审查迈出关键性的一步，以维护全国人大及其常委会作为宪法实施监督机关的权威和核心地位。

二、合宪性审查工作应当遵循的原则

（一）忠于立宪精神的原则

《宪法》是国家的根本大法，宪法精神和原则是立宪的核心。我国宪法原则有党的领导原则、人民主权原则、人权保障原则、社会主义法治原则和民主集中制原则。因此，宪法和法律委员会在行使合宪性审查权时，应当做到“三个必须”，即必须坚持中国共产党的领导，必须恪守宪法原则，必须强化宪法宣传教育，同时应保持宪法监督机构的谦抑性，在具体问题中平衡宪法稳定、公民权利和社会改革之间的关系。

（二）法定程序原则

宪法和法律委员会所承担的合宪性审查职能是专业性、政治性和权威性并存的工作。为了实现“看得见的正义”，合宪性审查工作需要有严格的程序要求，如由什么机关提出审查、审查的对象、审查的权限、审查的法定期限、审查听证程序等。设定合宪性审查法定程序原则也是确保宪法和法律委员会遵循立宪精神和原则的法律手段之一。

（三）高效原则

宪法和法律委员会在推进合宪性审查工作时，不仅要忠于《宪法》、法定程序，还需要提高工作效率，增强合宪性审查机制的执行力和实际效能。很多学者担心，一旦放宽公民提出合宪性审查建议的限制条件，宪法和法律委员会就会被大量的宪法案件所淹没，同时大量的信访以及陈年堆积的问题也将随之而来。另外，此次《宪法修正案》把“赋予设区的市地方立法权”写入了《宪法》。随着地方立法权的下放，由于全国设区的市立法能力欠缺，更容易导致立法内容与《宪法》相抵触的情况发生。这时，合宪性审查案件的数量必然会增多。因此，提高合宪性审查的效率需要在制度细节上作出细致周密的设计，以充分发挥宪法和法律委员会合宪性审查的职能。

三、宪法和法律委员会应积极行使合宪性审查权

合宪性审查工作是一个庞大、复杂的系统工程，既不能靠某个机构单打独斗，也不能“九龙治水”，而是需要相关机构合力，使用“一个拳头”出力，在现行《宪法》的框架内，在现有制度资源的基础上，尽快在实践中吸取先进经验，完善和健全具体的合宪性审查程序和制度。

（一）明确审查范围

《立法法》第五章“适用与备案审查”与《监督法》第五章“规范性文件的备案审查”对备案审查制度作出了具体规定，明确将备案审查室的审查范围限定为国务院制定的行政法规、最高人民法院和最高人民检察院出台的司法解释以及地方人大制定的地方性法规。而合宪性审查和备案审查是两个不同的概念，合宪性审查的范围应扩大到全国人大常委会制定的法律、作出的决定、规章及以下规范性文件，党内文件、党政机关和高级官员的行为也有可能被涵括进来。总而言之，与备案审查工作相比，合宪性审查的范围应是全覆盖，涉及的审查对象应更加广泛。但是不能草率地将合宪性审查范围对象随意扩大，否则会使合宪性审查工作无法有效开展。只有以明确的法律规定合宪性审查的范围和对象，才能真正实现合宪性审查的全面升级。

（二）细化审查标准

根据我国政治运行现状，宪法和法律委员会合宪性审查标准应分为形式合宪性审查与实质合宪性审查两个层面。

1.形式合宪性审查。就形式标准而言，宪法和法律委员会可以从制定法律的依据、立法主体权限以及立法程序是否合宪等角度进行合宪性形式审查。如果形式上不具有合宪性，那就不必对其继续进行实质合宪性审查。形式合宪是法律合宪的基础，通过建立一个形式合宪的整体审查标准，有助于宪法和法律委员会直接将法律文本与宪法文本相对比便可作出宪法判断，而无需对宪法事实进行审查。

2.实质合宪性审查。就实质标准而言，由于实践中立法技术有了很大的提高，法律文本与宪法内容明显不一致的情形有所减少。前文已论述合宪性审查工作必须遵循忠于立宪精神的基本原则，所以在实质合宪性审查层面，宪法和法律委员会应当把关注点放在法律本身是否与宪法精神和基本原则相违背上。具体来说，宪法和法律委员会可以使用比例原则进行合宪性审查。比例原则包括适当性、必要性以及手段与目的是否相称三个方面。在运用比例原则进行合宪性审查时，宪法和法律委员会要坚持谦抑性，除非有明显证据证明其违反了《宪法》，否则应当在逻辑上推定立法行为合乎《宪法》，即采用合宪性推定的价值预设进行审查。

（三）明晰审查模式

我国采用的是坚持党的领导和以全国人大常委会为主导的合宪性审查模式，包括事先审查和事后审查。事先审查就是立法公布之前的审查。全国人大常委会法工委下设的法规备案审查室，在立法过程中会删去立法草案中与《宪法》相抵触的内容。事后审查则是在法律颁布后，对实践中发现的法律、法规、其他规范性文件以及公权力行为与《宪法》相抵触的地方进行审查。鉴于事先审查模式存在一定的局限性，如普通公民无权向宪法和法律委员会提出合宪性审查的申请、法律颁布后可能存在违宪的情形无法解决、以书面审查为主的审查模式缺乏对抗性和透明度等。因此，在事先审查模式的基础上，必须加强合宪性的事后审查。

（四）健全审查程序

1.完善审查流程。依据我国目前人大制度运行的实际情况，可以将合宪性审查制度分为三个层次进行构建。第一，法规备案审查室受宪法和法律委员的委托，继续行使合宪性审查的启动权。由备案审查室承担该职能的原因在于，法规备案审查室已经研究制定并出台了较为完备的备案审查工作规程，积累了丰富的判断规范性文件是否合宪的经验，由其启动合宪性审查是相对合理且可行的一种选择。第二，宪法和法律委员会行使合宪性审查的审查权。备案审查室决定该法律文本进入合宪性审查启动程序后，宪法和法律委员会应当从形式与实质标准两个层面对某一法律条文或法律全文进行审查，并作出“合宪”或“不合宪”的判断意见。第三，全国人大及常委会行使合宪性审查的最终处置权［7］。但是，并不能一概而论地将合宪性审查的决定权归为全国人大及其常委会。当审查内容仅涉及程序性问题时，可以授权宪法和法律委员会直接作出处置公告。当审查内容涉及实体审查时，宪法和法律委员会应当将宪法判断的意见移送全国人大及其常委会，由其进行最终表决，这样才不会动摇全国人大作为最高权力机关的宪法地位。

2.明确申请主体的资格。根据《立法法》《司法解释备案审查工作程序》和《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》的规定，目前我国的合宪性审查程序分为主动启动和经请求启动两类。主动启动的主体是宪法和法律委员会及法制工作委员会，赋予其主动启动合宪性审查的主体资格是符合法律逻辑和法律现实的。有权请求宪法和法律委员会启动合宪性审查程序的主体分为有权提出启动合宪性审查程序要求的主体和有权提出启动合宪性审查程序建议的主体。前者包括国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会。后者包括除前述之外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民。实践中，赋予前者提出启动合宪性审查程序要求的主体资格是非常有必要的。由于后者启动主体资格和条件过宽，若赋予其启动主体资格，则会导致宪法和法律委员会受理的合宪性审查案件过多。在过去的一些实践中，存在公民向全国人大法制工作委员会建议审查某些行政法规的案例。

例如，2003年，三名学者就孙志刚事件向全国人大常委会法制工作委员会提出了“关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书”，一个月之后，这项法规即被新法所替代。当然，公民提出的审查建议并不是每次都能如愿。如2007年茅于轼等69名教授连续两次向全国人大常委会以及国务院法制部门联名提出《关于启动违宪审查程序、废除劳动教养制度的公民建议书》，但全国人大常委会对此并没有作出明确的答复。以上两个案例结果出现巨大反差的原因在于，《立法法》只是对可以提出启动合宪性审查程序建议的主体资格作出了相关规定，但缺乏限制性条件和可操作性规则。因此，宪法和法律委员会需要制定配套、严谨的提请程序和规则，例如，申请者提出的合宪性审查建议必须与自身利益相关，并且以穷尽其他救济手段为前提；又如，申请者需要提供初步的能够证明相关法律文件违宪的规范性依据；再如，申请者需要在法定时效期间内提出合宪性审查等。因此，待我国法治环境相对成熟、有雄厚的物质基础得以支撑时，有权提出合宪性审查建议的主体资格可以赋予其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民。当然，宪法和法律委员会需要制定严格的提请程序和规则。

3.建立审查听证制度。之前的法规备案审查主要是以书面审查为主。为了提高合宪性审查的公正性和可信度，扩大合宪性审查中的公众参与度，宪法和法律委员会应当在审查过程中增加论证、听证等程序，提高各方主体的参与度。对于论证及听证的结果，宪法和法律委员会不能置之不理甚至弄虚作假，应当给予正式的含有法定理由的反馈，可以在网络上以公报等形式进行公布。

4.建立筛选机制。针对社会团体、企业事业单位以及公民提请合宪性审查建议的情况，为了避免宪法案件堆积如山，可以结合我国的实际情况，制定宪法案件筛选机制。相对完善的宪法案件筛选标准包括提请审查建议主体具备利益相关性、基本权利相关性、基本权利受损、穷尽救济等。只有构建这样一套相对合理的筛选制度，才能形成过滤网，对宪法案件数量加以控制，提高宪法和法律委员会的工作效率，充分发挥合宪性审查的优越性。有学者曾经说过：“我们不能把合宪性审查简单化或神化，（指望它）一建立就会运作得非常好。”合宪性审查制度是通过实践不断发展的。随着合宪性审查工作契机的到来，宪法和法律委员会要始终坚守宪法定位，在履行合宪性审查特定功能的同时，注重程序规则的制定和完善，把宪法监督落到实处，为全面依法治国向纵深发展提供原动力。我国合宪性审查制度建设任重而道远，需要不断在实践中稳步推行。

参考文献

［1］.决胜全面建成小康社会，夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告［EB/OL］.www.gov.cn/zhuanti/2017-10/27/content，2017-10-18/2018-5-20.

［2］范进学.论中国特色社会主义新时代下的宪法修改［J］.学习与探索，2018，（3）.

［3］曲辰.加强宪法实施和监督，维护宪法权威［N］.中国纪检监察报，2018-01-26（01）.

合宪性范文篇7

关键词：依宪治国；党的领导；法治建设；宪法实施

中共报告提出，完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。依宪治国是这一阶段的重大方略，法治建设也寄予了全国人民对于美好生活的追求。中国法治现代化是万众的事业，但是法治道路任重而道远，法治建设并非一日之功。随着法治现代化的不断推进，我国治国理念正在从依法治国向依宪治国转变，使得宪法重回人们的视野，这是中国法治建设的重大进步。依法治国进程不断推进的同时，依宪治国的方略也开始逐步实施。但是在纷繁复杂的社会背景下，寻求依宪治国的社会治理途径终究是一大难题，国家治理中宪法的地位能反映一个时代的信仰倾向，而宪法实施的程度能反映一个国家的法治是否发达。法治的安邦作用必须在宪法的领军下才能发挥，现阶段中国法治道路的崛起必须全面实施宪法，使宪法焕发生命力，只有充分发挥宪法在国家现代化治理中的作用，才能依靠法治的力量解决好中国问题，只有在依宪治国中不断推进宪法的实施，才能重建人民对于宪法的信任，推动中国法治建设长远发展。

一、依宪治国：法治中国崛起必由之路

（一）中国语境下的依宪治国。依宪治国在中国社会并不陌生，无聊国家领导层，还是每一个具体的公民，都在谈论依宪治国、法治国家。与中国法治建设不同，国外似乎很少提到“依宪治国”或“依法治国”。我们都知道，宪法当然是治国的，但是宪法是怎么治国的？把笼统的国家权力分解为立法权、行政权、司法权之后“分而治之”？其中有分工有制约，这是宪法的精髓所在［1］。从这个意义出发，探究依宪治国在中国社会的深刻含义就显得十分必要了。依宪治国不是对西方宪政的移植，而要合理借鉴，形成本土化的法治建设。但是很显然，宪法意识在我国远没有达到宪法实施下寻求的理想效果，这与西方将宪法作为一种信仰是有极大的反差的。在中国这片大地上培育具有本土特色的宪法设施体系，建设中国宪政模式，最为必要的就是将宪法与中国的国情与法治发展状况融合，构筑独有的依宪治国法治建设道路。中国语境中的宪法究竟该做何理解？依宪治国之“宪”指的是宪法文本，广义来讲包括宪法原则或宪法精神，依宪治国之“治”是一系列动态行为。但是由谁来治的问题，从治宪逻辑上看，国家的权力来自人民，公权力行使需要具有合法性。依宪治国之“国”应当是指国事，即国家层面的事务［1］。立足于中国社会法治实践，追求民主法治与人权保障是依宪治国和依宪执政的实体内容，树立宪法权威，确保宪法的至上性是依宪治国、依宪执政的形式要求。治国思想根植于中国传统文化，法治观念是与时俱进的产物，将二者有机结合顺应历史的潮流。但是法治建设不应只关注法治思维与逻辑，尽管依宪治国针对的是纷繁复杂的国家现象，而宪法又是原则性、概括性的表述，中国法治社会实践的开展，必定会产生许多本土难题。在这种情况下，我们要树立宪法至高无上的权威，发挥宪法解决中国本土问题的现实意义，不能将其束之高阁。法治国家建设任重道远，中国语境中的依宪治国不是西方的复制品，更不是简单的纯理论口号，而是建立在中华民族伟大复兴基础上的伟大中国梦的实现。（二）依宪治国是法治中国构建的有效途径。党的十八届四中全会提出建设社会主义法治体系与社会主义法治国家的总目标，并明确提出“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政”［2］。法治建设应以宪法为根本依托，宪法作为统帅中国特色社会主义法律的根本法终于焕发生命。当今社会是从形式法治走向实质法治的过渡期，这种理念的转变是从“法制”到“法治”的升级，显示出执政者的法律观念从工具理性向价值理性的质变。强调依法治国，当然离不开当今社会法治建设的背景，首先应该厘清法治建设思路，提高现有依法治国的水平；其次要不断完善宪法，狠抓各项法治措施在宪法层面的具体落实；最后应进一步强化公正司法和维护社会公平正义。这些是从我国国情出发，在总结我国近年来法治建设的经验基础上得出的。如果认识上没有厘清法治思路，中国也就谈不上宏观的法治建设。治国理念从依照法律转向依照宪法，是从形式法治向实质法治的一大进步。依宪治国要求彻底摒弃治国理念上的人治思想，树立治国理政上的法治观念。宪法的生命力在于实施。总体来讲，我国法律数量并不少，是当之无愧的法律大国，颁行的法律法规不在少数，但从法律实施以及产生的社会效果状况来看，却远远算不上法治强国。所以，依宪治国任重而道远，依宪治国的法治思想方略道路虽不会尽是坦途，但却是解决中国难题、治理社会的最佳方略，法治改革势不可挡。（三）依法治国与依宪治国的关系。党的十五大报告明确提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略［2］，之后这一方略被写入宪法，作为社会主义民主政治发展的目标，确立了法治在治国理政层面的作用。在纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话也指出：中国法治道路建设要加快宪法实施，宪法的生命力在于实施，并提出依法执政首先要坚持依宪执政，依法治国要坚持依宪治国。在当今社会背景下，依宪治国与依法治国二者究竟有何本质区别？为什么提出了依法治国又要提出依宪治国？从不同层面解读法治理念，可将法治分为单纯表面的形式法治与追求治理状态的实质法治。从形式法治的意义来看，法律是治国理政的一种手段与工具，注重的是以法律手段去治理国家，单纯将法律作为一种工具；从实质法治的意义来看，则是强调法制基础上国家权力来源的合法性以及在宪法规定的范围内活动，把宪法放在至上的地位，强调宪法统帅作用与宪法权威。众所周知，形式主义的法治国家权力运转缺少透明度，也忽视民意的表达，其实质相当于“依法律治国”。在这种情况下，立法至上，人民的权利得不到保障，往往会走向法律工具主义道路。与“依法律治国”形式主义法治国家理念相比较，“依宪法治国”追求建设实质主义法治国家，制定法律重视民意的表达，强调民众的参与，而且将法治的监督制约对象也从行政权扩及立法权，这无疑是法治国家的进步。依法治国在法治社会转型期的作用是不可忽视的，单从法律构建层面讲，依法治国首先要发挥宪法在法律体系中的带头作用，要求做到依据宪法治理国家；但是从法治社会构建层面来讲，依宪治国不仅包含依法治国的落实，还包括依法执政、宪法实施、人权保障、民生建设等诸多要素。从这一层面上讲，依宪治国与依法治国又是相互统一的，二者必须有机结合，才能推动中国特色社会主义法治建设。

二、宪法实施与中国社会的治理模式

（一）宪法实施推动中国社会的转型。“法治的工具属性不仅不能改变，反而应是法治国家理念之根本。形式法治国当为治国理念之根本结构，而实质法治国理念恐只居于作为弥补形式法治国制度上可能偏差之用。”［3］而宪法实施正是对这一偏差的制度机制的纠正和弥补。这不禁让人产生思考：形式法治即法律工具主义要完全摒弃吗？宪法实施与中国社会的变革与转型是相互促进的，宪法实施推动中国社会转型，而中国社会的不断发展也必然要求宪法不断完善与尽快焕发生命力。宪法实施要结合中国的国情，对症下药，才能在法治道路上有所创新、扬帆远航。宪法实施机制的完善与社会治理是相辅相成的，应该在社会治理中凸显人的尊严和主体性，在社会治理中强化宪法运用者的宪法意识，在社会治理中实现依宪执政的制度化、法律化。中国社会的治理模式必须是建立在中国的法治发展道路之上的，在社会治理中一定要充分保障人的主体性，注重宪法实施的制度化、观念化。宪法发展要确立适应时代要求的宪法观念与宪法文化，在具体落实环节突出宪法的调整功能与社会问题的宪法化，以问题为导向，在社会中运用宪法精神落实宪法要求，解决本土问题以实现社会治理的法治化。（二）必须构建符合中国国情的宪法实施途径。宪法的生命力在于实施，宪法实施的重要性和必要性是毋庸置疑的，但是，在当代中国社会，宪法在很大程度上还没有得到彻底实施。从实证主义视角来讲，我国宪法实施的途径是政治性实施，即从当代中国宪法实施的观念与制度演进的特点出发构建法治道路。对于宪法实施问题不应闭塞地从单一的角度研究，而是应当从多元的视角进行分析、考量。在一党执政领导体制下，结合中国特色社会主义法治的国情来看，宪法在中国的实施大致是：政治性实施与法律性实施的二元途径。这是在中国法治建设中不断探寻与实践的结果，宪法在中国的实施应摒弃一切机械移植和完全效仿西方主义的观点，应当结合中国社会的矛盾，挖掘宪法实施的最佳途径。从1954年宪法实施的情况来看，在国家治理体系中，宪法似乎并未起到巨大的作用，这表现在执政党以宪法的形式确立的关于国家发展与建设的基本政治引导性规范没有能够按照宪法的规定施行，法律程序置而不理。不可否认，在二元制审查机制———政治性审查与法律性审查中，就规范内容而言，宪法中的政治性规范与《中国共产党党章》许多内容是高度契合的，因此宪法实施在很大程度上取决于执政党的执政行为是否符合宪法，对于执政党是否违宪的问题，需要有专门的违宪审查机构，但这正是目前关于违宪审查的一个难点［4］。保障政治性规范实施的关键在于建立一套符合中国国情的中国政治特色的政治性审查机制。

三、中国法治背景下宪法实施的具体路径及意义考量

（一）构建当代中国宪法核心价值观。宪法是凝聚社会共识的产物，是一个国家实现民主的规范蓝图。在法治国家中，宪法试图构建的是一个权力约束权力的体系。宪法实施也是一套价值与理念的实施过程。在中国这块土地上培育宪法生长的基因，在于重拾人们对宪法的信任，发挥宪法的应有作用。人们何以崇拜宪法，宪法有什么作用，这应该是大多数人心中的问号，宪法仿佛消失了许久，但随着党中央以及国家领导人的重视，大家纷纷又都喊起了依宪治国的口号，但是不可否认宪法观念与价值理念并未深入人心，公民的宪法期待与基本权利救济不成正比。理想状态下当代中国宪法核心价值观应当包括：主权在民、人权保障、权力制衡、宪法至上、司法独立等。法治社会中的法治不仅是一种社会治理常态，更应该是一种生活方式。宪法核心价值观念构建蕴含着人民对于宪法品质的信任，在我国传统的政治文化和实践中，人们往往寄托理想于修身治国平天下，人们希望通过道德教化和个人修养来达到修身、齐家、治国、平天下的理想境界。宪法价值观念需要法治建设的实践与法治精神的沉淀，要在中国语境下找到生存发展的土壤。一个制度理念的构建绝不是喊一个口号，而是在中国这个现实国情中培育其生长的土壤，让宪法为人民发声，在依宪治国方针下培养公民的宪法观念，最大程度上保障人民的权利。（二）从宪法宣誓制度出发，发挥宪法潜在功能。宪法实施的实践性和社会影响不能笼统地用一个大概念去解答，更不应该滥用宪法实施概念表达各种非宪法实施现象或问题。但是我们不能仅仅以我国现行采用的“宪法宣誓制度”以及国家宪法日等，作为“依宪治国”的具体实施与落脚点。不可否认，“宪法宣誓制度”的确是法治文明的一大进步，越来越多的人在这两种制度下了解宪法，并且学习宪法，让宪法不再有距离感，但是仅仅凭借这两种制度发挥宪法的作用和功能是远远不够的。宪法本身就与政治息息相关，用宪法宣誓等制度来加强宪法的政治功能难免有些复合重叠。宪法实施应当承载多数人的价值追求，最大限度地维护社会稳定，保障民主自由，还要协调各种价值立场，甚至可以成为国家意识形态统合的平衡器。宪法发挥的影响是有限的，要进一步发挥宪法的潜在功能。宪法不能束之高阁，不能继续奉行“大而空”行事，宪法应该是每个公民最熟悉、最认知的行为规范与价值准则。宪法的潜能应当被激发，全社会应该信仰宪法，遵从宪法，要加强宪法教育，弘扬宪法精神。通过宪法教育，弘扬宪法精神，在全社会构建浓厚的宪法至上、崇尚宪法的氛围，让宪法在全社会得到普遍认同、自觉遵守、有效维护，从而构建法治文明的美丽新中国。（三）在进行合宪性审查的基础上，进一步建立违宪审查制度。报告提出“加强宪法实施与监督，维护宪法权威”的论断。在以往的法律实践中，宪法被看作一种政治规范标准去审核某种法律法规或者现实中的某项制度十分常见，大多数法律或者草案中都会写上“依据宪法，制定本法”的文辞，但是宪法在具体法律操作中是否作为评价、审核某种法律法规或者其他法律文件的依据，则有待深究。当今我国法律实践中，这种审查工作一般都是审查文件表现的合法性，很难说都是依据宪法所做出的合宪性审查；即使进入合宪性审查的层面，也只是停留在条文字句上的文面审查，并不会深入，而且这种审查工作也不公开［5］；对于社会公众所提出的审查请求不做公开声明，对涉嫌违宪的法律法规或其他规范性法律文件是否进行了审查，无从知晓，为此不能充分发挥纠纷解决机制的功能。笔者认为，合宪性审查与违宪审查是一个事物的两个方面，二者本身也是相互作用，相辅相成的。不仅合宪性审查在当今中国实践中应该不断完善与变革，违宪审查也是宪法实施环节不可或缺的一个重要措施。要彻底健全和完善我国现行的宪法实施监督制度，对于宪法的标准规范作用的确不应该忽视，合宪性审查应当深入开展。（四）宪法修改与宪法解释互为补充，双管齐下。宪法要不断适应新形势，吸纳新经验，制定新规范，才会具有持久生命力。一部宪法应该树立权威，才会最大限度地让人民坚守并且践行，宪法修改是一种刚性手段，中国社会总是会出现形形色色的矛盾与新问题，所以要关注宪法解释这一柔性手段，落实好宪法解释环节，发挥解释宪法的实用功能。宪法解释，作为宪法适用的主要方式之一，显然正在被遗忘。宪法解释的作用与功能是强大的，一方面能够保持宪法在社会中的稳定性和权威性，另一方面也可以为宪法实施的灵活运用提供必要的基础与方法。通过解释宪法来弥合宪法规范与变化的社会现实之间的缝隙，是加强宪法实施的一项关键举措。加强宪法实施离不开对宪法进行合理的解释，宪法解释应当从宪法精神出发，在不断变化的社会生活中补充缺漏。同时还要注重保障宪法权威，加强维护社会主义法治统一，还要判定哪些是违宪行为，更好地适应社会的发展等。在我国国情下，宪法解释运用得并不多，没有形成制度化与规范化，我们要充分发挥宪法解释的作用，以加快宪法实施进程。将宪法解释与宪法修改优势互补，也要注重司法解释的运用，使宪法在保持稳定性和权威性的基础之上做到观念革新和与时俱进。同时，健全宪法解释的程序机制是完善当今宪法监督与实施的重要任务，而且也要防止、限制宪法解释权的滥用。当下社会对依宪治国，法治国家构建的大力倡导，让人们对宪法实施寄予了更大的期待。中国法治道路要走中国特色依宪治国道路，宪法实施是发挥宪法作用的基础，更是树立宪法权威和焕发宪法生命之所在。全面贯彻实施宪法，对整个法律体系的构建和依宪治国道路的发展具有决定性意义。宪法实施与现代国家法治建设互相促进，在宪法实施过程中国家认同观、公民宪法意识观将会在很大程度上推动法治中国的构建。由此可见，在法治建设中推动宪法实施是大势所趋。

参考文献：

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合宪性范文篇8

齐玉苓案司法批复与宪法司法化的兴起及式微

（一）齐玉苓案司法批复与宪法司法化的兴起

2001年7月24日最高人民法院审判委员会向山东省高级法院作出的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（以下简称“齐案批复”），“开创了宪法司法化的先例”。从此，“宪法司法化”这一法院实施宪法的标志性概念为大多数学者所接受，“宪法司法化”俨然成了我国法院实施适用宪法的代名词。然而，“宪法司法化”这个概念本身，稍不留神就会陷入政治正确与否的陷阱之中。“宪法司法化”概念本身隐藏着法律与政治双重问题的叠加性悖论：悖论1.法院适用宪法必然伴随着宪法解释，法院具有宪法解释权吗？悖论2.法院适用宪法可能伴随着对规范性文件的宪法审查或司法审查，法院有宪法审查的资格吗？悖论1与悖论2都直接冲击着现行宪法关于全国人大常委会的宪法解释与最高国家权力机关享有宪法审查的权力结构与国家根本政治体制：法院一旦拥有宪法解释权，就对全国人大常委会的宪法解释权构成挑战；法院一旦拥有宪法审查权，就对人民代表大会制度构成挑战。以审判权制约国家立法权，这种西方式的“权力制衡”将是对我国宪法确立的“民主集中制”基本原则的否定。因此，上述两大悖论及其政治后果大概是宪法司法化的提出者与倡导者始料不及的，由此引发的政治问题令人担忧。

（二）“齐案批复”的废止与宪法司法化的式微

最高人民法院于2008年12月18日废止“齐案批复”，实际上宣告了“宪法司法化”实践在中国的挫败，同时亦是当代中国学者针对法院实施宪法路径探索式微的重要标志。在学术研究领域一个突出的表现是，关于“宪法司法化”的主题几乎淡出学术界主流研究视域，日渐被边缘化，几近被主流学术界所抛弃。在审判实践中，宪法适用几成禁区。由此可见，“宪法司法化”话语在主流学术界与司法审判实践中几近失语，而成为逝去的一个概念或符号。

（三）“宪法司法化”是否还具有生命力？

2018年谢宇博士撰写了《宪法司法化理论与制度生命力的重塑——齐玉苓案批复废止10周年的反思》一文。他认为：宪法司法化在理论和实践中并未终止，其仍是我国宪法实施的重要备选项。在当前宪法实施难题依然未能完全解决的背景下，如何有效实施宪法实际上仍然处于探索阶段。宪法司法化作为凝聚理论和实务界众多智慧的方案而存在，轻易否定其与现行宪法的兼容性及其理论价值，并终止对这一问题的探索，不是一种负责任的态度。因此，他主张厘清已经泛化的宪法司法化概念，“重塑宪法司法化的生命力”。作为一个青年学者，重新反思宪法司法化问题，并试图通过对“宪法司法化”概念的重构而重新涣发宪法司法化的生命力，这种理论勇气与学术探索精神值得充分赞赏。然而即使对“宪法司法化”这一概念重塑得再精确，也无法挽回宪法司法化的制度生命力，该文不过是一曲独奏的宪法司法化挽歌。合宪性解释：法院实施宪法的第二条路径最高法院印发的《人民法院民事裁判文书制作规范》中明文规定：“裁判文书不得引用宪法……作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。”法院裁判书虽然不得将宪法规范作为裁判依据，但允许宪法原则和精神在“说理部分予以阐述”，这实际上是有条件地肯定了“宪法司法化”理论的实际效用。倘若说“宪法司法化”之重点之一是强调宪法作为裁判依据的直接适用，那么合宪性解释指向的就是说理中的间接适用。笔者把合宪性解释作为法院实施宪法的第二条路径。合宪性解释之所以能够作为法院实施宪法的进路，是因为合宪性解释除了作为冲突解决规则与保全规则外，还可作为一种单纯的解释方法或原则。如果合宪性解释作为单纯意义上的法律解释方法，法官在个案中解释法律时，一旦遇到多种解释的可能，就可以选择最合乎宪法原则或精神的解释。事实上，合宪性解释虽然可以作为一种法律解释方法，但是由于其自身含义是多元的，除了作为法律解释方法外，还蕴涵着保全规则的意义。而在保全规则的层面上言说合宪性解释，则是一种宪法解释方法，而非单纯的法律解释方法。问题是人们在选择使用合宪性解释方法时需言明是何种意义上的合宪性解释。作为单纯解释规则的合宪性解释，其适用的前提条件有两个：一是对法律的解释；二是法律的解释出现数种可能。只有满足上述两个基本要件，才可能考虑运用作为法律解释方法的合宪性解释。法律毕竟是宪法的具体化，法官首先是在法律范围内进行解释，尊重立法者对宪法具体化的优先特权。法官必须遵循司法克制的原则，除非立法者的抉择逾越了宪法赋予它的具体化空间，方可选择合宪性解释方法。在我国，由于合宪性审查判断权在于全国人大常委会，法官无权在保全规则意义上使用合宪性解释。从该意义上说，通过运用合宪性解释而实施适用宪法，除非作为单纯的解释规则使用，否则其作用是非常有限的。因此，合宪性解释虽是实施宪法的一种路径，但若把合宪性解释作为法院适用宪法的重要手段或一种常态，是值得进一步思考的。

法院援引宪法：法院实施宪法的第三条路径

由于合宪性解释作为一种法律方法在审判实践中运用的时机偏少，加之它触及法院是否具有宪法解释权的理论问题，因此合宪性解释理论的研究似乎告一段落，众多学者转向了法院在审判实践中关于援引宪法问题的务实的研究上。学者们对各级人民法院在具体审判过程中如何援引宪法进行现状考察、分析与总结，以期找到法院实施宪法的经验及其规律，从而找到法院实施宪法的真实路径。笔者把法院援引宪法的进路视为是法院实施宪法的第三条路径。

（一）人民法院适用宪法是我国宪法实施的重要方式

人民法院适用宪法实际上是我国宪法实施的重要途径。自1954年我国第一部宪法颁行至1982年宪法实施以来，最高人民法院就在司法解释中不断强调宪法在法院审判实践中的运用，特别是针对民事判决中适用宪法的问题作出过明确适用的要求。人民法院适用宪法一直是我国宪法实施的重要方式。2001年“齐案批复”所引发的“宪法司法化”和2008年“齐案批复”的废止导致宪法不能在审判实践中适用，是对我国最高人民法院关于宪法司法适用惯例的中断与过度政治化的反映，因噎废食，不足为训。

（二）人民法院适用宪法的模式

根据人民法院在审判实践中的考察，有学者总结了法院实施宪法的三种适用模式：第一种是援用宪法说理+援用宪法和法律判决；第二种是不援用宪法+援用宪法和法律判决；第三种是宪法只作为说理依据+援用法律判决。这三种模式实则是：作为“说理部分”的宪法援用、作为“裁判依据”的宪法援用、作为“说理部分”和“裁判依据”的宪法援用。从法院运用宪法的模式看，法院不仅在判决书的说理部分援引适用宪法，而且在裁判依据中，既有单独把宪法规范作为裁判依据，也有把宪法规范与法律规范一起作为裁判依据。因此，尽管在人民法院审判实践中存在着最高人民法院要求不得在裁判文书中将宪法作为“裁判依据”的司法解释，然而作为审判活动实践者的法院或法官出于司法理性与审判活动的实际，在案件中结合法律事实与法律发现及说理论证之需要，除了在说理部分援用宪法外，在裁判依据部分也将宪法规范与法律规范一同作为裁判依据。从目前人民法院在裁判文书中援引宪法的案件类型看，既有民事案件，也有行政案件与刑事案件，但以民事案件居多。在民事案件中运用宪法规范，除了能够增强说理之外，更重要的是可以降低政治风险，因为民事案件不会涉及党政机关或党政公职人员。

法院实施宪法路径的反思与完善

人民法院实施宪法路径的探索既需要理论性反思，亦需要进行实践性反思。理论性反思可能涉及两个核心命题：一是宪法上确立的宪法解释权制度是否意味着立法机关垄断全部宪法解释权？二是人民法院在审判过程中是否具有解释宪法权？实践性反思蕴涵在第二个理论命题中，即法院何以实施宪法，如何完善。

（一）两个理论命题的反思

首先，我国宪法确立的宪法解释模式是否意味着全国人大常委会垄断了国家全部宪法解释权的问题，诸多学者已对比作出了否定性回答，主要依据有二：一是作为宪法上完全相同赋权模式的“法律解释”，在法律上已区分了立法解释与适用性法律解释，从而否定了法律解释权的独断性；二是法解释与法适用相结合。1981年《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》将“解释法律”的宪定权力以“决议”的方式作出了明确分解，划分为“立法解释”“审判解释”“检察解释”“行政解释”等。显然，既然宪定的“解释法律”权可以分拆，那么宪定的“解释宪法”权同样可分拆。据此推论，“解释宪法”可以分解为“立法宪法解释”“审判宪法解释”“检察宪法解释”等。可见，我国宪法关于由全国人大常委会行使宪法解释的权力，可以认定为一种立法性宪法解释权，它没有绝对排除人民法院法适用过程中的宪法解释权。此外，从我国宪法的设计分析，立宪者希望让最高国家权力机关行使宪法解释权，其意图还在于监督宪法的实施之考量。这种立宪意图体现在宪法第67条第1款关于全国人大常委会行使“解释宪法，监督宪法的实施”之规定中。在我国，全国人大常委会负责解释宪法，这一权力的性质就只能是立法性宪法解释，而不是司法性宪法解释。立法性宪法解释之所以需要法院或法官的再解释，其根本原因是两种解释各自所属的性质不同：立法解释是立法，司法过程中的解释是适用。适用性宪法解释与立法性宪法解释之共性在于都是对一般性、普遍性与模糊性的宪法文本内容的具体化，具有一定的可操作性。它们之间的区别在于，适用性解释仅存在于个案裁判过程，在个案事实与宪法规范的适用中针对与案件相关的宪法规范作出的解释；而立法性解释则不是针对个案事实的适用，它的解释具有立法性。立法性宪法解释案中的条款内容在具体适用时仍然被法院进行司法性解释，因而司法过程中的适用性解释依然需要。值得强调的是，法院虽然具有适用性宪法解释权，但不享有合宪性审查权，合宪性审查权由全国人大常委会所专属行使。至于人民法院有无具体案件解释宪法权的问题，实际上与第一个问题密切相关。我国宪法第131条关于“人民法院依照法律规定独立行使审判权”中的“法律”可以作广义的解释，作广义解释是合乎宪法原则与精神的。因此，我国宪法所设计的由全国人大常委会行使的立法性宪法解释与法院在审判实践活动中适用性宪法解释是可以并存的。

（二）法院实施宪法路径的实践性反思与完善

合宪性范文篇9

依宪行政，就是说国家行政机关其他行政公务组织和行政公务人员在行使行政权力、管理行政事务以及组织行政工作时，必须依照宪法的条文和精神来办。其所强调的是作为行政主体和行政行为人的行政行为的合宪性准则。这里所讲的行政主体是一种组织，即国家行政机关、其他行政公务组织和行政公务人员。依宪行政作为政府治理国家的有效方式，是社会发展到一定阶段的产物，也是行政权得以有效运作和正确使用的必然。行政权是三权中最重要的一种权力，因此他的运作是否正确、有效是极为关键的。所以，依宪行政关系到一个法治国家的法制建设成功与否，也是对行政权在运行过程中防止走偏、走歪的有力保障。

依宪行政是宪法执行和实施的必然要求。依宪行政要求国家行政机关其他行政公务组织和行政公务人员依照宪法行使职权，这必将有利于建立有效贯彻执行宪法和保障宪法实施的宪法运行体系。下面，笔者就仅从宪法学的角度对依宪行政进行一下具体的分析。

一、宪法的效力表现上阐述依宪行政的必然性

宪法的效力，从法理学的角度上讲，是法的效力在实际运用中的最重要形式。法的效力有广义和狭义之分。广义的法的效力是指“法的约束力和强制力”，它包括国家制定和颁布规范性法律的效力和非规范性法律文件的效力；狭义的法的效力则“仅指国家制定与颁布的规范性法律文件。”由此，宪法的效力我们可以定义为宪法的约束力和强制力，其涉及的是社会生活和国家生活的全部领域，但宪法是国家的根本法，因而又具有最高的法律地位，所以宪法的效力又是一种最高的法律效力。在此，笔者将借助宪法效力的具体表现对依宪行政的必然性进行系统的阐述：

1.任何其他法律都必须符合宪法的三个“基本”，其他法律不得与宪法相冲突。宪法是当代中国最重要的一种法的渊源，它是我国的“母法”，其他法律法规只是“子法”。其他法律法规的制定都只是宪法这一根本法的具体化。各种行政法律法规也只是宪法在行政方面规定的具体化、实施化，也都必须符合宪法的三个“基本”，构成违反宪法的行政法律法规都必须废止或修改。宪法的具体实施是依靠行政机关去执行的，所以要使宪法的这种效力表现具体贯穿与其他法律之中，使其他法律符合宪法，就必然要求依宪行政。依宪行政必然有利于宪法的“母法”地位具体贯彻于其他法律部门之中，从而确保其他法律不违背宪法。“违背宪法的法律是无效的。”

2.其他法律的立法必须依据于宪法。没有宪法作立法依据，其他法律的立法就无从谈起。立法即法的创制，它是指有法的创制权的国家机关或经过授权的国家机关在法律规定的职权范围内，依照法定程序制定补充修改和废止法律和其他规范性法律文件以及认可法律的一项专门活动。我国的行政机关依照其法定职权和程序，可以进行制定行政法规和规章制度的活动，即行政立法活动。行政立法制定的行政法规和规章制度都必须以宪法为依据，以确保他们的合宪性，以致于能够在社会生活中具体实行。依宪行政是以宪法为理论依据，他的推行必然有利于行政机关明确宪法在行政方面的具体规定和体现的精神，可以使行政立法者了解到宪法是其他法律的理论基础，从而形成对宪法全面而又客观的认识。

3.宪法是一切国家机关、社会团体以及公民的最高行为准则。正如韩大元教授所讲：“宪法不仅在法律体系中处于最高的地位，而在人类生活的一切领域具有优先性与普遍的约束力，是人类生存的最高准则。”我国作为行政主体的国家行政机关其他行政公务组织和行政公务人员分别是国家机关、社会团体以及公民的一部分，也就是说在行政问题中，一切行政机关、其他行政公务组织和行政公务人员都必须以宪法为最高行为准则，他们的活动都必须围绕“宪法”展开并从宪法的规定中寻找妥当性的基础，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。由此，笔者从中的出一个结论：行政主体和行政行为人的行为的合宪性要求使依宪行政成为了必然。

二、结合行政实际，对关于如何推进依宪行政的宪法学理论分析

（一）执法首先要执行宪法的规定，在执法中体现宪法的精神，这是推进依宪行政的首要条件和前提。

法的生命在于运作，法的价值在其运作中才能够得以实现。法的运作包含着两方面的内容，即法的创制和实施。而执法便是法的实施的重要内容和核心部分。国家制定的各项法律文件都需要拿到社会生活中去贯彻、执行，否则这些法律文件将成为一纸空文，失去他们原有的地位与效力。作为国家根本大法的宪法当然也不例外。

现在，在我国，由于受市场机制、利益多元化、竞争原则、改革开放等的冲击，地区化、区域化以及多形式化的行政观念占据了执法系统的主导地位，各项法律文件的统一贯彻实施的观念被冲淡，即执法的统一性被忽视，从而导致了行政权的分散化以及行政权与法治原则的严重脱节，这不可避免的会产生行政权的滥用及盲目使用。而宪法作为我国的根本大法，规定了我国在政治、经济、文化、教育、军事、外交和民族各方面工作的基本方针和政策，是其他法律的制定的基础与灵魂，具有各种法律制度的纲领性。执法过程中，首先执行宪法的规定，贯彻实施宪法的条文，可以使行政机关、其他行政公务组织和行政公务人员在行使其职权时达到统一，形成对行政权的统一认识，从而有效的制止政出多门、行政决策没有前后的连贯性、行政执法中出现此一标准彼一标准的“标准漫天飞”状态以及行政管理的对象的难以适从等行政权的分散化和行政弊端。也可以这样说，宪法以其高度的法律统一性使执法机关及执法人员在思想和行为上达到一种恒变状态，从而达到执法的统一性。从另一个方面讲，宪法是“一种根本规范，提供实定法合理性的依据，在法律秩序中居于最高地位，表明实定法创始的出发点”。因而全国人大及其常委会所制定的各项行政法律制度所依据必须是宪法条文，它们都不得与宪法相抵触，都必须体现宪法的精神。从这个角度看，在执法中首先执行宪法的规定，体现了行政法治自身发展的要求，同时也极有利于行政组织法、行政程序法和监督程序法等行政法整体框架的建立，使各项具体行政法规、法律制度的建立和完善，从而充实和推进依宪行政，并完善依宪治国和依法治国理论。

（二）加强行政公务员的宪法教育，提高宪法意识和示范作用，这是加快推进依宪行政步伐和保证依宪行政能够得以真正运行的内在动力，也是依宪行政的内在要求。

行政公务员是具体实施行政活动的“实际行政主体”。它是指“依法享有职权或受行政主体的委托，能以行政主体的名义进行管理，其行为后果归属于行政主体的人。”行政公务员是行政组织的重要组成部分，是行政管理的具体操作者。行政公务员的法律素质的高低，直接影响着行政管理能否正常运转。在我国，要加强公务员的法律意识，首要就必须加强对行政公务员的宪法教育，对于这，笔者将从以下两方面来阐述：

首先，在我国，由于受几千年封建等级观念的影响，在行政问题上，现在有许多干部存在相当严重的模糊认识，在行政权的使用上往往出现中国古代的“衙门”作风，甚至没有弄清权力与职责、权利与义务的基本内涵，法制意识相当淡薄，以致出现了独断专行，行政命令呈现地区化、区域化、各地方政府保护主义盛行，难以达到一致；政令五花八门和行政权的混乱不堪等行政上的弊病，导致了行政权的严重失衡。要解决这种弊病和行政权的失衡，就必须加强对行政公务员的宪法教育。这是因为，从宪法的角度讲，宪法的基本功能是保障公民权利、限制和规范政府权力。而限制和规范政府权力，就是要权力达到一种平衡状态。对于宪法的制衡，有的学者认为“各种各样的宪法形式都能够轻易地适应正在变化着的对权力的社会制衡”，“宪法之所以残存下来，只是因为他不断的受到调整，以符合正在变化着的对对权力的社会制衡”。而要达到这种制衡，掌握着实际权力的行政公务员没有高度的宪法意识和对宪法制衡原理的清楚认识是不行的。

再者，就行政公务员本身来说，既是行政活动的具体执行者，同时又是国家的公民，又有其个人的特殊利益。由于手中的行政权力使其个人目标的实现更加容易，这种权力的极易腐蚀性就会促使私欲的膨胀。如果没有高度的法律意识，那么手中的权力就会变质，从而导致行政权腐败的出现。鉴于行政公务员这种双重身份的性质，就必须加强行政公务员的法制教育，特别是宪法教育，提高宪法意识。因为作为国家根本法的宪法有着以根本性为重心的概括性的法律价值，一切法律制度都蕴于在他的精神之中，并且宪法还明确规定了公民的基本权利和义务、国家机关的职责与权力等方面的内容。这样加强行政公务员的宪法教育，势必有利于行政公务员明确自己的身份与职责、明确个人与集体、国家之间的关系，并依照宪法的精神行使职权，这便有效的防止私欲的泛滥，造就行政公务员的清廉形象，起到了宪法示范的作用，因而在无形之中也就推进了依宪行政的步伐和保证了依宪行政的真正运行。

三、结束语

依法治国首先应当是依宪治国，而依宪治国又要特别重视依宪行政，使国家行政机关、其他行政公务组织和行政公务员严格依照宪法的规定行使职权，这是极为正确与重要的。从宪法学的角度讲，依宪行政使行政权在宪法的制衡下受到规范与控制，保障公民的合法权益，这与宪法保障和维护公民的权利的功能是极为相称的。再者，依宪行政强调宪法的最高法律地位，在实际生活中对宪法的条文及精神进行推广，势必有利于其他法律法规的制定与完善，这对于我国的法制建设和建立社会主义法治国家是不无裨益的。

参考文献:

1.韩大元：《论宪法规范的至上性》，载于《法学评论》1999年第4期

2.方世荣著：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版

3.杨解君：《行政主体及其类型的理论界定与探索》，载于《法学评论》2000年第1期

合宪性范文篇10

依宪行政是宪法执行和实施的必然要求。依宪行政要求国家行政机关其他行政公务组织和行政公务人员依照宪法行使职权，这必将有利于建立有效贯彻执行宪法和保障宪法实施的宪法运行体系。下面，我就仅从宪法学的角度对依宪行政进行一下具体的分析。

一、宪法的效力表现上阐述依宪行政的必然性

宪法的效力，从法理学的角度上讲，是法的效力在实际运用中的最重要形式。法的效力有广义和狭义之分。广义的法的效力是指“法的约束力和强制力”，它包括国家制定和颁布规范性法律的效力和非规范性法律文件的效力；狭义的法的效力则“仅指国家制定与颁布的规范性法律文件。”由此，宪法的效力我们可以定义为宪法的约束力和强制力，其涉及的是社会生活和国家生活的全部领域，但宪法是国家的根本法，因而又具有最高的法律地位，所以宪法的效力又是一种最高的法律效力。在此，我将借助宪法效力的具体表现对依宪行政的必然性进行系统的阐述：

3.宪法是一切国家机关、社会团体以及公民的最高行为准则。正如韩大元教授所讲：“宪法不仅在法律体系中处于最高的地位，而在人类生活的一切领域具有优先性与普遍的约束力，是人类生存的最高准则。”我国作为行政主体的国家行政机关其他行政公务组织和行政公务人员分别是国家机关、社会团体以及公民的一部分，也就是说在行政问题中，一切行政机关、其他行政公务组织和行政公务人员都必须以宪法为最高行为准则，他们的活动都必须围绕“宪法”展开并从宪法的规定中寻找妥当性的基础，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。由此，我从中的出一个结论：行政主体和行政行为人的行为的合宪性要求使依宪行政成为了必然。

二、结合行政实际，对关于如何推进依宪行政的宪法学理论分析

（一）执法首先要执行宪法的规定，在执法中体现宪法的精神，这是推进依宪行政的首要条件和前提。

三、结束语

注释与参考文献

1.韩大元：《论宪法规范的至上性》，载于《法学评论》1999年第4期。

2.方世荣著：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版。

3.杨解君：《行政主体及其类型的理论界定与探索》，载于《法学评论》2000年第1期。