复权范文10篇

复权范文篇1

一、复权制度概念的科学界定

什么是复权?复权制度的价值如何界定?历来众说纷纭，见仁见智。概括而言，主要有以下几种:第一，前科消灭说。该说认为复权在本质上就是前科消灭，例如我国学者张明楷指出:“有些国家的刑法规定了前科消灭，有些国家刑法规定了受到有罪宣告的人自动丧失一定的权利和资格，前科消灭后才能恢复这些权利和资格，所以，前科消灭和复权可以说是同一个问题”。第二，复权是赦免的一种。该说认为复权就是“对于因受刑罚宣告或者刑罚执行完毕而被剥夺政治权利和公民权利的人，国家元首以政令的形式恢复其一部分或全部权利的一种制度”。第三，复权就是资格回复。该说认为“复权就是指剥夺政治权利的期限届满，政治权利的回复”。第四，认为复权就是“对受刑者(包括既判刑者或刑罚执行者)经过一定的期限后，恢复其因受刑罚处罚而丧失的资格及权利。一是指恢复因受资格刑宣告而丧失的资格和权利;一是指前科消灭，恢复因受前科影响而丧失的各种资格和权利”。上述诸说应该怎样评价呢?我们认为，以上观点都具有一定的合理性，但同时又不乏缺憾。观点一认为复权就是前科消灭，实质上混淆了两种制度的本质差别，前科消灭制度是注销被判刑人的有罪宣告或罪及刑的纪录，是针对以往的事实的回溯性的调整，复权制度则是面向将来的一种刑罚消灭制度。

二者在适用范围、适用对象及法律后果等方面都存在较大差别。观点二认为复权是赦免的一种，未免以偏概全。因为复权在本质上为消灭刑罚效果的制度，它的确可由赦免法规定，但却也可以由刑事法律规定，因此，它并不必然是赦免的一种，而且两者在出发点、使用程序等方面也有着显着不同。观点三将复权制度等同于资格的回复，则大有问题，资格回复是指资格刑执行完毕后，犯人基于被判处资格刑而剥夺或限制的原有资格，自然或经过裁定加以回复，而复权制度的效力针对的则是将来，是受刑人在符合法定条件时，便向将来提前消灭其所受资格刑的刑罚消灭制度。观点四通常认为是广义的复权制度，应该说此说在思维上更为开阔，但如前所述，复权制度与前科消灭在本质上有着差别，此说将前科消灭归入复权制度，抹杀了二者的差别。综上所述，笔者认为，以上几种观点对复权制度的解读均不够严谨，鉴于此，笔者认为，复权制度可作如下界定:复权是指对因实施犯罪而被判刑的犯罪人在符合法定条件时，对其所判处的以剥夺部分或全部资格或权利为内容的刑罚给予提前消灭的制度。

二、复权制度的本土化构建

我国现行刑法没有严格意义上的复权制度，刑法第57条第2款对普通减刑的规定中关于资格刑的调整也非复权。因此，在我国刑法领域中构建复权制度仍然是一个全新的命题和任务。那么，究竟如何在我国构建复权制度呢?笔者认为，可由宏观和微观两个方面具体展开。

(一)宏观上调整完善资格刑的有关立法复权制度是对行为人判处的以剥夺其资格或权利为内容的刑罚提前消灭制度，因此完善资格刑的相关立法内容，对于复权制度的构建便具有基础性意义。具体而言，可以从以下两个方面着手:首先，淡化资格刑过于政治化倾向，调整充实资格刑具体内容，赋予资格刑更多的“生活化”。纵观世界各国刑事立法，资格刑所剥夺者大多为行为人一定范围的权利，或禁止担任一定的职务，或禁止从事一定的行业，或剥夺一定的荣誉等等，这些内容多和行为人具体的现实生活紧密联系，而非仅仅关乎政治权利。国外立法在这些方面的规定可以给我国以良好的立法经验，有助于对我国资格刑内容的调整充实。具体言之，就是要调整补充资格刑的内容，使之外延延伸到行为人生活中不可或缺且又与犯罪行为密切相连的权利领域，使之成为能够适用于各种刑事犯罪的刑罚，而并非仅仅局限于危害国家安全犯罪及某些严重的刑事犯罪这些狭窄的领域。其次，加强针对性，明确资格刑的具体使用范围。对于那些利用特殊身份、职务资格及权利的犯罪，原则上可在判处重刑的同时一律适用附加刑，通过刑罚手段剥夺其从事某些犯罪的资格和条件。这样既在法律上惩治了这些犯罪，又增强了对此类犯罪再发生的预防。不但明确了资格刑的适用范围，而且提高了资格刑的刑罚功效。

(二)从微观层面建立我国的复权制度在完善资格刑相关立法的基础上，应着手解决好以下几个方面的具体制度设计，从微观层面建立我国的复权制度:

1.时间条件。复权的时间条件，现有两种立法例。一是以德国为代表的比例制，即复权要求犯罪人实际丧失权利资格的时间必须达到原判资格刑期的一定比例;二是以意大利为代表的定期制，即复权要求犯罪人实际丧失权利资格的时间必须达到法定的期限。就我国目前而言，多数学者主张采取比例制。如马克昌教授认为:“对于资格刑犯提前恢复其被剥夺限制的权利或资格，其提前的时间既不能过多，也不能过少。提前的时间过多，尚不能说明犯人已经得到良好的改造;提前的时间太少，对资格犯的激励作用不大，从而削弱了复权制度的意义。而二分之一这个比例，既可保证复权制度的严肃性，又可充分发挥复权制度的积极作用，因而是可取的。”也有学者指出:“复权制度在本质上属于一种以资格刑为单一对象的减免刑制度，因而采用1/2的比例制规定，与我国刑法典上适用于其它刑种的减刑制度之某些限制遥相呼应。”笔者认为，对于复权的时间条件设计，在理论上应当充分考虑到一国的资格刑体系，是比例制的立法方式，还是定期制的立法方式。就中国现行资格刑立法体系而言，我们采用的是由法院判决或单独适用的定期制，这种条件下，适用比例制的立法设计似乎更加合理。

但是随着资格刑立法的完善，资格刑内容必然也会作相应的调整，类似于国外不定期限制或禁止某种资格或权利的刑罚方式，必然成为我国资格刑改革和发展的方向。因此，考虑刑事法律发展的前瞻性，对于复权的时间条件设计兼采比例制和定期制似乎更为理性和务实。据此，复权的时间设计可表述为:犯罪分子实际经过被剥夺权利或资格的时间为判决宣告资格刑刑期1/2者，或被判终身剥夺政治权的实际执行期间已达10年者。

2.实质条件。复权制度的实质条件即悔改条件，是复权制度构建的关键之一。考察现存世界各国刑事立法，主要有以下几种形式:

(1)不再犯新罪。德国和韩国采用此例。

(2)表现良好。采用此例者较多，如巴西等。

(3)行为端正。意大利采用此例。

复权范文篇2

复权的含义有广义和狭义之分，其巾，狭义上的复权是指资格刑中的刑罚消灭制度之一。资格刑存在一定的不足之处，其影响着罪犯改过自新、回归社会，因此，罪犯在受资格刑期问，若表现良好、积极从善，即可恢复其资格及权利。而广义上的复权包括狭义复权、前科消灭及赦免性复权等。复权是刑罚消灭前科制度的因素之一，复权制度是刑法中的一项重要制度。复权制度的意义犹如自由刑一样，有假释及缓刑等制度以弥补其欠缺，使其充分发挥自身在刑法中的预期功能。应为资格刑设置复权制度，使其越加完善。根据复权的相关规定，若被剥夺公权者在一定时期内能改过自新，法院应依法行使其职权，在判决之前恢复犯罪人的公权，使其再次拥有被选举与行驶公权的权利，使受刑人在受刑期间沽身自好，改过自新。然而目前我国的刑罚界尚缺乏研究这项刑罚制度，刑法尚未对其进行规定。

二、复权制度与其他制度的区别

(一)复权与资格恢复的区别

我国的刑法尚未规定恢复资格的制度。我国司法在实践的过程中主要采取四种方式进行：首先，自动恢复已受过资格刑罪犯的权利及资格。其次，根据公安部《关于拘役、管制、缓刑及监视居住等执行办法的通知》规定，一旦被判决管制罪犯的期限到期，执行机关应对其权利及资格宣告恢复。再次，根据《中国人民解放军军官军衔条例》规定，已服刑完毕的军官罪犯，若其继续在军队中服役，可享有晋升的机会，反之，剥夺其获得军衔的权利。最后，对曾受过罪行的外国人，在剥夺其政治权利后还应对其驱逐出境，不再恢复其复权的权利，取消其在国居住的资格，此外，剥夺已退役军官罪犯的军衔

(二)复权与前科消灭的区别

前科消灭，即为曾受过罪行或被判决刑罚的罪犯在符合法定条件的情况下，注销其犯罪或受刑记录的制度。前科消灭从广义l二也是一种复权制度，并在少数国家的刑法中设有。部分国家的刑法规定曾被判过罪行的人将不再享有一定的权利及资格，必须经过前科消灭后才‘能恢复行使其权利或资格，因此，前科消灭制度与复权制度在一定程度上是相同的。但复权制度与前科消灭又具有独特性，两者问的区别在于其的适用对象、使用时间及法律后果。首先，因被判为资格刑而丧失资格及权利的罪犯适用于复权，而前科消灭只适用于曾犯罪或被判决刑罚的罪犯，由此可知，复权制度的使用范围小于前科消灭的适用范围。其次，使用时间不同。因被判为资格刑而丧失资格及权利的罪犯在刑期未满时可复权，而前科消灭必须在罪犯被释放后才可复权。最后，复权制度中，对曾受过刑罚的罪犯可复权但其受刑记录不给于注销，而前科消灭中，既可恢复罪犯的权利又可对其记录进行注销。

(三)复权制度的必要性

首先，有效节省刑罚的资源。对被判为资格刑的受刑人，除仅适用资格刑外，均应在主刑实行后才可实行，对经实行自由行后仍未改过自新的受刑人，应给予资格刑，以便稳固刑法执行的效果，防止其再次犯罪。然而，对实行自由行后已弃恶从良的受刑人，不宜实行余下的刑罚，以免影响其的教育及改造，造成刑法实行过多，引起刑法资源的不必要浪费。因此，实施复权制度有利于弥补刑罚的缺陷，节省刑罚资源。其次，是科学行刑的必然要求。所谓的科学行刑，即Lu于改造及教育罪犯考虑，尽可能的选择善意劝导或者潜移默化的形式实行，以便很好矫治罪犯的反社会性人格，根据受刑人的表现及改善程度．采取相应的改造措施。构建复权制度，将有效激发受刑人改过自新的强烈欲望，在潜移默化中引导受刑人积极从善，对其良好表现给予充分的肯定及鼓励，使其拥有更高的复权机会。对于未有悔过自新的受刑人，则给予严厉的刑罚，并不给于复权机会。通过这种途径加以引导并感化受刑人，使其积极从善。唯有如此，才能使社会生活的基本准则被罪犯所接受。最后，适应刑罚的目的。刑罚目的主要包括特殊预防及一般预防．其中特殊预防为主要部分。被判为资格刑的罪犯在拘留期间若能改过自新、积极从善，表明其的思想已得到良好改造，具有正确的规范意识，行为得到正确指导．已实现特殊预防的目的。而对这种情况，应恢复其的权利与资格，使其获得自由。

三、我国复权制度的构建

(一)明确规定复权制度的程序

国外刑法中，其复权的程序主要有：首先，法院根据受刑人的申请要求给于复权裁决。其次，法院依法行使职权给受刑人复权裁决。根据申请的原则进行复权裁决，将有效节省司法的资源，提高司法的工作效率。若从当代刑罚的理论依据即社会防御观念及特殊预防出发，在受刑人已改过自新并对社会无威胁时，可取消对其继续处罚，防止刑罚过剩。因此，南法院依法行使职权为符合法定规则的受刑人判决复权，具有一定的合理性。对此，我国的刑法界应结合这两种立法模式制定复权的程序，也就是以法院据受刑人申请要求判决复权为基础，结合法院依法行使职权裁决复权。

(二)借鉴外国经验制定复权撤销制度

为确保不合理的复权得到有效纠正，我国的立法界应采纳国外发达国家所实行的复权复权撤销制度，规定受刑人恢复权利后．若出现复权的程序或实体违背法律的规定，或者受刑人在复权期间，违反相关的法律行为，法院有权取消其的复权资格。复权制度是资格刑中的刑罚消灭制度之一．充分发挥其功能，逐步完善我国资格刑的相关立法。然而，当代资格刑的内容仅有剥夺政治权利，存在明显的不足。具体表现于：复权制度的适用范围较为狭窄，内容抽象，过于政治化，缺乏灵活性。对此，我国的刑法界在建立复权制度时，应先完善我国的资格刑，淡化其的政治色彩，加大其的适用领域。修改剥夺政治权利的内容，将其改为剥夺一定的权利，消除其的政治性，使其适用于各种犯罪刑罚，如经济犯罪刑罚、职务犯罪刑罚。此外，充实资格刑的内涵，实施分立制。根据各国刑法的规定表明。资格刑的内容主要有剥夺～定权利、剥夺荣誉及禁止从事特定职业等。借鉴各国的立法经验，以不断扩充本国资格删的内涵，与此同时，实施资格刑的分立法，由法院依据罪犯及案件的实际情况，对其剥夺一定的资格或权利，避免“一经判决，全部剥夺”的现象发生。总之，在健全资格刑部分立法的同时，合理制定复权制度。

(三)修改剥夺政治权利的相关内容

对剥夺政治权利的相关内容进行修改，首先，保留选举权与被选举权的具体内容。其次，撤销出版、言论、集会、游行、结社及示威自由等权利的剥夺规定。再次，将从事国家机关职位的权利改为剥夺从事国家公务员职务的权利。最后，将从事企业、国有公司、人民团体领导及事业单位l,q>lk的权利没在围家公务员的法规上，将其作为一项特定的职业资格。规定资格刑的适用领域，结合实际情况给予合理的改造，将以上权利的剥夺资格作为复权制度限定的资格。根据我国国情以及复权的基本理论，明确我国复权制度的使用领域。规定被剥夺政治权利的受刑人，可享有复权的权利，包括独立使用或者附加使用的情况。

(四)我国复权制度的法律后果

我国复权制度的法律后果应仅限于提早恢复资格刑的使用领域，不应包括恢复实行其他刑罚后的权利或资格，并且造成这些效果产生的刑罚制度应给予相应的惩罚，不将其归为复权制度的研究范围。制定复权制度的目的在于提早恢复受刑人的权利，以激励其改过自新并重回社会，对此，只需以提恢复受刑人的权利和资格作为复权制度的法律后果。复权制度恢复受刑人的权利及资格，是指消除被剥夺权利及资格的法律措施，以及不再继续限制受刑人的权利及资格，并非补偿其丧失的资格或权利。复权效果将面向未来，其仅对未来的资格及权利有效，对其被限制的资格及权利不具有溯及力。刑罚过剩是导致复权制度成为基本删法制度的主要原因，其实一项刑罚消灭制度，其的法律后果就是使资格刑自主消灭。因此，在构建复权制度时，应考虑其的法律后果，有序制定。

(五)我国复权制度的适用条件

我国刑法界在构建复权制度时，应考虑资格刑的相关内容、使用对象及各刑罚制度的均衡等。首先，时间条件方面，选择定期制与比例制相结合的形式进行指定，使其与其他刑罚制度的时问条件相协调。规定褫夺者的实行时问超过十年的，可有权复权。其次．实质条件方面，趋于我国刑罚制度的发展，应选择立法形式加以协调各种刑罚制度，规定受刑人在受刑期问若表现良好，改过自新，并不再对社会存有威胁的，可让其复权。最后，适用范围方而，结合我国国情及复权理论，明确我国复权制度的使用领域。规定被剥夺政治权利的受刑人，可享有复权的权利，包括独立使用或者附加使用的情况。此外，设有一定的排除情形，被裁决累犯的受刑人或在假释中的受刑人可有权复权。

复权范文篇3

冷战结束之后，前苏联、东欧各国在进行经济巿场化的同时，其政治体制也发生了从极权主义「党国」体制转向自由主义「宪政」体制的深刻变化。虽然今后政治上的起伏仍在所难免，甚至不能完全排除出现某种「宪法危机」的可能，但是新的宪法秩序在那里已经形成了一整套制度，例如：通过改宪的方式在不破坏程序连续性的状况下实现了「宪法革命」，建立了宪法法院以及违宪审查体系等等。而且，波兰和匈牙利等国的议会选举和总统选举还有了一些渐入佳境的气象。

大约与此同时，西欧社会批判理论的旗手哈贝马斯（JürgenHabermas）以及左翼知识分子也开始调整立场，把关于大众直接参与政治的激进民主诉求与自由主义宪政的法律制度结合起来。这种转变从1990年正式开始，而在哈贝马斯的法学著作《在事实与规范之间——为法和民主的对话性论证的理论而作》（BetweenFactsandNorms:ContributionstoaDiscourseTheoryofLawandDemocracy）表现得更明确、更充分。可以说，这实际上意味着欧洲的非共产党系社会主义运动的目标，被明确定义为通过合法斗争的方式促进资本主义的彻底自我批判和修正，而不是另起炉灶。这亦意味着对西方社会批判的重点从破坏性解构转移到建设性重构，当然也在一定程度上意味着批判法学的撤退。应该留意的是，哈贝马斯以公共领域和沟通行为等概念为基础的、通过讨论达成妥协和利益调整的「审议的政治」（deliberativepolitics）的规范性学说，本来就与议会制以及立宪思想息息相通，所以倒也未必如有些学者所理解的那样能扯上甚么变节和败北的问题。尽管如此，哈贝马斯近年在法律观方面的明显旋回，仍然令不少人感到诧异。一个如此重要的当代思想家的态度变化似乎在提示人们：对于在制度上现实可行的民主政治而言，近代法治主义固然不是充分条件，但却是一种必要条件，至少是各种制度创新的基本参照物乃至立足点。

总之，无论在前苏联、东欧的政治实践中抑或是在当前西欧的批判理论中，我们都可以看到自由主义宪政的制度安排的复权，而社会主义体制的历史经验则作为一种制约的力量，通过关于社会公正和民主的法治国家的话语来保持其精神上的影响。当然，上述现象的出现并不意谓自由主义法律观的最终胜利，更不能设想从此以后意识形态斗争将偃旗息鼓，甚至出现福山（FrancisFukuyama）所谓的「历史的终结」。应该承认，在主权、人权、发展权、民族自决权、自由与平等的协调、经济秩序的全球化以及地域性规范等一系列问题上，现代自由主义本身也并没有摆脱其内在矛盾的种种困境。但是，这里只不过要指出一个简单的事实，即：自由主义以及作为其制度性基础的法治主义仍然在扩展、在改进，而足以取而代之的社会范型还远远没有确立起来。

宪政的复权也开始波及中国。从革命理想主义者转变到自由主义者的顾准，他对议会民主制的论述在历尽曲折之后终于在1994年得以正式出版，并在思想界引起不少反响。关于巿场、社会中间层、公共领域以及宪政的讨论日趋活跃，至1997年9月达到高潮。在这种背景下，中国共产党第十五届全国代表大会作出了一项政治承诺——到2010年为止，按照「发展社会主义民主」和「建设社会主义法治国家」的方针建立起一整套有中国特色的法律体系；1998年3月以后，中国政府已经开始对庞大臃肿、管事太多的行政机构进行大刀阔斧的改革。固然，从监督法的制订过程中所遇到的重重阻力可以让我们清楚地认识到，有宪法而无宪政的现实问题是很难在近期内得到根本性解决的，但是，「依法治国」的原理一旦获得政治上的效力，那么新宪政主义运动也就不难从依法诉求的空间中找到其切实的支点了。

二假想现实与信仰机制

今天讨论宪政问题，其氛围其语境与一百年前的康有为、梁启超们的时代大不一样。

仅就立宪思想的发源地欧洲而言，1970年代以来到处都弥漫着一种世纪末的虚无主义情绪。例如，德勒兹（GillesDeleuze）和噶塔里（FelixGuattari）在1972年提出了旨在批判安定的国家秩序的所谓「反奥狄浦斯」的后现代命题；几乎与此同时，贝尔（DanielBell）在1973年宣告了「后产业化社会的来临」以及与此相伴随的文化无政府主义的流行；哈贝马斯则在1973年揭示了资本主义政治的「合法性危机」（LegitimationCrisis）……最近，华伦斯坦（ImmanuelWallerstein）在对资本主义体制进行全面的历史清算的基础上，提出了「自由主义之后」如何抉择的问题。总之，有识之士都敏锐地感到了价值判断在相对化，普遍的、绝对的规范体系已经渐趋瓦解。

一般认为，哈耶克（FriedrichA.vonHayak）在思想谱系上与亚当·斯密（AdamSmith）的古典经济学和苏格兰启蒙学派一脉相传，是自由主义遗产的继承人和立宪思想的卫道士。他在1973-1979年间出版的三卷本巨著：《法、立法以及自由》（Law,LegislationandLiberty:ANewStatementoftheLiberalPrinciplesofJusticeandPoliticalEconomy），更被奉为新自由主义思潮和新保守主义法学的圭臬。但是，根据京都大学佐伯启思教授的分析，即使哈耶克本人也带有后现代的烙印，所谓「自生秩序」（spontaneousorder）的概念，其实与自我塑成理论、耗散结构理论中的「自组织」的概念极其近似。在拒斥国家干预这一意义上，「自组织化」的秩序的确具有自由主义的性质；然而，按照一定的规范和制度条件进行的国家干预与自由主义并不矛盾，倒是破坏了国家干预的规范和制度条件的自组织化机制很容易引起自由主义的变质。在哈耶克的「自生秩序」设想中，自由不是由普遍性的规范或者客观性的科学知识、而是由因时因地制宜的特殊的「局部性知识」（localknowledge）来担保的，因此，现代巿场社会中的非巿场性结构实际上被不动声色地否定了。

对欧洲的历史和思想造诣颇深的东京大学名誉教授村上淳一也指出，现代法的确是一种「假想的现实」——从前现代超越之力的束缚中解放出来的个别的各人，通过社会契约的方式创造出作为自己的客体的国家主体；而反过来，国家主体又再创造出作为个人主体（subject）而存在的各人。正是这种主客体的循环，构成了法治秩序的假想空间。按照他的分析，英国通过光荣革命把王权吸收到议会主权（parliamentarysovereignty）之中，传统的共同体机制也通过自由结社的方式转变为新秩序的权力基础，从而使社会中的政治现实十分接近法律上的假想现实。但是在大陆各国，真正的现实与「假想的现实」的落差很大——在法国，两者之间尖锐对立；而在德国，则通过区分伦理与法律的方式使得「假想的现实」的一个侧面成为真正的现实。

关于法国，还有必要多说几句话。众所周知，由于绝对专制主义王权与启蒙主义的社会之间的矛盾根本无法调和，法国的资本主义革命采取了最为激烈的方式。在继续革命的对抗中，无法产生作为巿民社会的执行机关的政府，革命政府不得不采取禁止同一身分和职业的巿民们组织自治团体这样的措施来维持秩序，其结果是出现了彻底的个人主义倾向与行政优势国家之间的两极分化。为了在这两极之间保持适当的平衡，只有把假想现实中的个人与国家的相互循环作为至高无尚的理想——半似权威民主（authoritativedemocracy）、半似共识民主（consensusdemocracy）的双面神式的理想——加以强调。马克思从法国大革命中发现并热烈赞扬了那个被强调到令人目眩的程度的循环圈，但却没有注意到它只是一个假象、一个比英国式「议会清谈馆」中的假想现实那一部分更虚幻得多的假象。可以说，迄今为止的社会主义「制度创新」之所以在前苏联、东欧以及其它国家遭遇失败和挫折，根本的原因就在于企图把现代法的假想现实中最极端的那部分按照马克思在一百年前的错觉在政治社会中进行真实的再现。

在某种意义上，不妨用今日中国的一个流行语来概括法律后现代主义以及批判法学的本质：「打假」——暴露现代国家与法的假想现实。在批判性合理主义的彻底化这一意义上，后现代也可以理解为以现代本身为对象的现代化，即现代的自我革命。对于这种努力当然应该给予适当的评价。但是，当批判性合理主义过激化而急躁地否定掉一切价值根据、「只剩下白茫茫一片大地真干净」时，失去了假想与现实之间的适当的张力的国家制度就会分崩离析，社会也将陷入虚无主义的绝望、庸俗化的尼采权力意志论以及古希腊城邦中的辩者（sophist）式的语言游戏之中而难以自拔。哈贝马斯最近在一定程度上向现代法治主义作出让步，或许正是有鉴于此吧。

问题是，现代法治秩序需要制度信仰，而具有批判合理主义精神并且了解到假想现实的人们却难以再次把这种信仰树立起来。今天我们在讨论法治国家的建设时，不应也不能讳言在经过法律虚无主义洗礼后的人们当中有那么一个信仰危机。为了克服信仰危机，为了避免社会漂移于浑沌状态，不能不在虚无主义与存在主义之间为建设法治国家重新寻找出一些坚固的基石、一些经得起批判性合理主义审议的信念来。

其实，包括奥特伽（OrtegayGasset）、卢曼（NiklasLuhmann）在内的许多思想家都已经直接或者间接地指出过，法律信仰是与反复出现的行为方式所形成的习惯以及对于确实的结果的期待相联系的。信仰形成机制的实质在于，人们与其说是相信法律本身，毋宁说是相信法律被广泛信奉的事实状态，或者说是相信那些信奉法律的人。换言之，如果法律是广泛施行而且行之有效的，如果立法者、司法者至少自己都信奉法律，如果职业法律家具有充分的社会信誉，那么法律信仰就可以自然而然地树立起来。在这里，先做出信仰的姿态来、甚至「假戏真唱」，是发动信仰机制不可缺少的第一步骤。我认为，这也正是当今中国宪政运动的出发点。

为了避免误解，我要声明自己决无丝毫教人弄虚作假的意思。把「假戏」唱转成为「真经」，是以作为法律家的责任感、职业伦理以及对于社会正义的绝对真诚为前提的，是以假想现实中的一些别无选择的硬核为根据的。虽然法治并非万能，但是如果除了法治以外还没有发现更好的方法来实现政治民主、维持经济秩序以及保障个人的权利，那么我们只有相信法治。换言之，虽然我们确实知道了法律信仰除了信仰之外并无绝对的根据，但是仍然得确立这种信仰并始终保持着信仰的姿态——就像苏格拉底在辩者式的语言游戏中超越辩者以自然本能为正义的虚无主义和无政府主义，并为法律秩序确立正义的价值根据时所做的那样，就像孔子为了「复礼」、「成仁」而周游列国奔走呼号那样。

要在中国树立法律信仰，毫无疑问是极其艰巨的作业。它既是对「有治人无治法」的历史传统的挑战，也是对「权大于法」的政治现实的挑战。它既要解决尚未完成的现代化的问题，也要解决后现代主义所提出的现代性问题，因而面临解构与建构并行的两难。它必须在民族国家的范围内建立起统一的法律共同体，又不能不响应全球化的要求和地方的自治主张，不能不面对世纪之交呈现的多层多样、错综复杂的局面。也许它是一场没有胜算的格斗。但是，中国的知识分子、职业法律家以及推动社会变革的一切人们都不应该回避这场竞技的格斗。或许可以说，无论胜负的结果如何都要毅然、决然地与法律虚无主义格斗，这种抉择本身就是法律信仰的一种实现方式。如果在法律界没有这种为了信仰而进行真诚得近乎犯傻的格斗，在日常生活中没有耶林（RudolfvonJhering）所主张的那种「为权利而斗争」的真实的个人利益行为，那么所谓「宪政」、所谓「依法治国」就势必堕落成彻头彻尾的假象。

三承认的程序及其复杂性

正如前面所叙述的，一方面后现代主义的流行使自由主义法治体系出现了类似「礼崩乐坏」的征兆，但是另一方面也可以透过那些边飞扬边破灭的各种时髦的话语泡沫，看到宪政的实体巍巍然在非常广泛的范围内复权。在这样充满矛盾和失衡的浑沌状态之下，要形成统一的共识本来就不容易，即使已经有了法制建设的既定方针，也还难免会不断碰到来自不同角度的质疑和批判。因此，今日中国的宪政主义运动除了为信仰而格斗之外，还需要用实践理性以及切实可行的、有说服力的改革方案来响应批判性合理主义的考验。它不必把一种具有形式绝对性的、普遍的规范体系作为目标模型，但必须致力于形成某一种具有实质意义的法治秩序。>

麦迪逊（JamesMadison）在《联邦党人文集》（TheFederalistPapers）第51篇中早就指出，在设计和建设一个妥当的国家架构时，「最大的困难在于：这个政府首先必须有能力控制被统治者，其次还必须能够控制自身」。在世界经历了无数次「上穷碧落下黄泉」的试行错误之后，迄今为止，现代自由主义宪政体制仍被认为是能够同时满足这两项要求的比较妥当的架构。无论是英国式的「法律支配」（theRuleofLaw）模式还是德国式的「法治国家」（Rechtsstaat）模式，其基本原理都是共同的，即国家通过法律规定和保障个人的自由和权利，个人则必须严格遵守法律；同时，法律也限制国家的活动以及统治者的权力。在这里，立法权应当具有相对于行政权的优越性。为了使建立在上述个人与国家的循环这一假想现实的基础之上的法律权威真正落实到政治现实之中，法院的功能也理所当然地得到强调。人人都有接受审判的权利和义务，非经审判不得剥夺自由和权利，对政府行为和法规是否合乎宪法进行司法审查和设置行政诉讼的制度——正是这一系列制度性措施使法治主义的国家架构具备了充分的可操作性，使一纸宪法拥有了看得见、摸得着的制度担保。

在法治的组织和制度条件中存续的现代自由主义，与「帝力于我何有哉」式的放任状态截然不同。它要探求这样的权利义务关系：一切人都有同等的自由去追求自己的主体性和自以为是的生活方式，而如此多采多姿的个性和个别生活，又必须在互相承认其它自律人格的对等性的前提下和平共处。直接设定这样的权利义务关系的制度装置是议会。议会的基本原理有二：体现各种各样利益诉求的「代表原理」，以及通过讨论、妥协来调整不同利益的「审议原理」或者「参加原理」。在当代社会中，法院也不再仅仅扮演类似计算器检索的「法律专家系统」那样的机械性角色，而是日益积极地介入调整不同利益的政策性活动。无论在代表原理中还是在审议原理中，利用法言法语的沟通以及作为这种沟通结果的「承认」都具有决定性的意义。甚至可以说，承认就是现代法律强制力能够被赋予正当性的最基本根据。

但是，有了承认的要件并不一定等于真正确立了人民主权（popularsovereignty）或者民主政治。霍布斯（ThomasHobbes）的《利维坦》（Leviathan）就主张关于绝对服从君主制国家的承认，施米特（CarlSchmitt）所描述的对于统治者的「欢呼与喝采」也是一种承认，葛拉茨阿（VictoriadeGrazia）更把意大利法西斯主义理解为一种承认的文化。因此，承认也完全有可能成为专制主义政治的正当化手段。区别这两种不同的承认的试金石是对异议、特别是政治上的反对意见的容忍程度。只有当承认和异议同时制度化时，承认才能成为排除了超越之力的法治秩序的真正可信的价值根据。

从承认的角度来考虑宪政，基本上还是一个社会契约的问题。但是，当布坎南（JamesM.Buchanan）提出公共选择理论之后，社会契约就从假想现实变成了非常接近巿场讨价还价和政治交涉的现实的假想——把作为自然分配的结果的权利初期配置也作为社会契约的对象，不预设伦理的前提条件。在布坎南的理论中，规范不是从终极的价值根据中演绎出来的，而是过去合理选择的行为之累积和归纳的结果。正是长期形成的私人选择和决定的相互关系不断产生出行为规范并制约着今后的私人选择。因为集体选择的时间一般都比私人选择的时间要短暂，所以在集体选择的场合，个人往往倾向于短期行为。为了保证集体选择具有长期合理性，必须事先制订限制今后行为的规范，布坎南称之为「立宪性规范」。立宪性规范的概念意味着：仅靠私人之间的讨价还价的相互作用并不足以创立出一个有关公共选择的法治秩序。显然，这里存在着把人民主权转变为议会主权，把自由主义意识形态转变为共和主义意识形态的契机和压力。

获得承认的立宪性规范其实也未必符合立宪民主主义的理想，它可能是托克维尔（AlexisdeTocqueville）在《美国的民主》（DemocracyinAmerica）一书中所忧虑的来自全民投票制的多数派专制（tyrannyofthemajority）的结果，也可能是违宪审查过程中容易出现的司法专制（judicialtyranny）的原因。无论是多数人通过议会支配少数人，或者是少数人通过政府或者法院支配多数人，立宪性规范都必然从根本上带有国家强制的色彩，而不仅仅以承认为基础。因此，可以认为，宪政在现实制度的层面主要由国家权力和依法办事这两个方面构成，并致力于两者之间合理关系的形成和调整，只是在要求国家必须经过承认的程序以后再行使其强制力这一点上，才体现了民主主义的精神。

从国家权力这一方面来看，宪政强调的是分权的原理。与法律运用相关联的国家权力一般通过立法机构、司法机构和行政机构来实施，这三者必须互相区别和制衡。但是，不同的国家可以在权力的分割和配置方面采取不同的具体形态，因此根据权力结构的重心所在而有「立法国家」（如英国）、「司法国家」（如美国）以及「行政国家」（如法国、德国、日本）等不同类型。在立宪思想的发展史中，基于限制统治权力这一信念，如何使「行政国家」转化为「立法国家」乃至「司法国家」一直被作为基本的目标。但实际上，二十世纪的基本政治趋势却是「行政国家」的或多或少的普及。结果，如何有效防止行政权力的扩张和滥用就成为当前思想界和现实政治中的焦点问题。

再从依法办事这一方面来看，宪政强调的是人权的原理。虽然天赋人权的概念一直被作为起源于人类本性的超越历史的价值而加以强调，但当代宪法理论的多数派认为，人权是个人所享有的不可侵犯、不可转让的实证法上的权利，既有普遍性的一面，也是与社会和法制的发展历史密切相关的。法律上规定的人权经历了三个不同的发展阶段：以独立于国家权力的个人自由为中心的古典巿民权，和以个人介入国家权力的行使过程中去的自由为中心的参政权（第一代人权）；以生存权和国家对经济自由的限制为中心的社会权（第二代人权）；以局部文化和集体的差异性的存续自由为中心的第三代人权（thirdgenerationrights）。这三者之间存在着不同程度的矛盾和冲突。其结果是，规定人权和权利的法律体系本身也呈现出多元化、复杂化的态势。

分权的原理和人权的原理都是旨在通过公正的法律程序来限制国家的强制力，通过承认的要件来保障统治的正当性。在承认的程序之中，自由主义宪政或者法治国家的本质表现为致力于维持个人的自由权与民主的多数原理的适当平衡，避免出现牺牲弱者的自由以及脱轨的民主（anomicdemocracy）。这里的根本规范是反映个人意愿、实现多数者要求。也就是说，通过各种不同利益在一定的公共领域中的竞争和调整来使政治最大限度地反映民意。然而，实践中却出现了这样的悖论：一方面，政治被组织化了的既得利益集团束缚住手脚，而分散的大众却游离在政治之外；另一方面，当政治试图更广泛地包容各种不同的利益时，少数派利益集团也就获得了缠讼式的否决权以及决定性投票权。其结果是，触动既得利益结构的任何改革都变得极其困难，一种「现状的专制」（tyrannyofthestatusquo）则不断地对立宪思想发出嘲笑。

1960年代后期欧美的学生运动和巿民不服从运动，在某种意义上也可以理解为对于现状专制的一次大规模的不服申诉和示威。当运动参加者中的年轻人们成为教授之后，他们就利用大学讲坛和公众传播媒介来揭露自由主义国家体制的内在矛盾，推动真正的「」，设计和实验新的社会范型。这种努力在政治领域中表现为批判性民主主义（criticaldemocracy），在法律界则表现为批判法学（criticallegalstudies）。他们当中的一些人主张民众不应仅仅作为政治的权力主体委任代表，还应该作为政治的责任主体而直接对国家进行事后的批判性控制，并通过辩论、斗争和运动来促进政策体系的竞争性替代；而国家必须从各种利益的协调转向社会公共价值的共同探求。从批判法学运动的先驱昂格（RobertoM.Unger）教授关于超级自由主义（superliberalism）、不安定权（destabilizationright）的论述可以认识到，他们其实是在主张「大民主」和「强权力」的动态的直接结合，也就是要回到法国大革命时代的个人极端自由与行政绝对优势的循环圈里去。

也许哈贝马斯意识到那是个「一放就乱、一收就死」的怪圈，所以他的《在事实与规范之间》不提批判性民主主义而主张「审议性民主主义」（deliberativedemocracy），不提批判法学而主张为立宪国家开发民主法治和社会法治的「权利体系」，不提政治与法律的一体化而主张让正式的法制植根于非正式的议论空间的宪政「双轨模型」（two-trackmodel）——颇有那么一点点「礼法双行」以及「以礼入法」的味道。由此可见，宪政的理解正在发生变化，不企图通过法律来缩减社会事实层面的复杂性，而要在制度和程序中有限度地呈现出社会的复杂性。尽管这个双轨模式在是否整合、是否可行等方面仍有不少尚待澄清的问题，但它显然还是属于自由主义范畴的。在承认以私人意志及其组合为前提的代表原理和审议原理这一点上，哈贝马斯决不是倡导「公意」（generalwill）论的卢梭（JeanJ.Rousseau）的传人。

四护宪、改宪还是制宪？

中国立宪已经有一百年历史了。实际上，仅就形式而言，亚洲第一个现代民主共和政体是在中国诞生的。仅就数量而言，中国人制订的一部又一部宪法也确是洋洋大观。但是，无论是从古典自由主义宪政的观点来看，还是从社会民主主义法治国家的观点来看，都很难说中国宪法学的理论和实践已经达到了它应该达到的水准。这里姑且不论造成这种事态的历史和政治原因，要指出的只是：为了真正落实「依法治国」的纲领，有必要在对1898年以来的社会变迁过程进行清算和反思的基础上，推行新一轮的宪政运动。

由于统治现实上的需求，围绕着国家指导思想、所有制、人民代表大会的地位和作用、国家主席的权限、党政关系、海峡两岸的统一、国际人权公约（特别是关于自由权、参政权的B种国际人权公约）的参加等问题，最近已经先后有了不同的修改宪法的动议。当然，也出现了在进行根本性政治改革的前提条件下制订一部面向二十一世纪的新宪法的主张。无论各种改宪之议之间以及它们与重新立宪之议之间存在着多么根本的不同，但是似乎在一点上已经达成了共识，这就是现行宪法是不完善的、已经不能适应社会发展的形势了。

从现行宪法里，我们至少可以看到两个根本性问题。一个是宪法规定的明显矛盾。例如宪法第2条规定国家的一切权力属于人民，这些权力通过人民代表大会来行使；但是从序言的原则内容来看，人民的权力显然不包括对社会体制和执政党进行选择的权力。而人民代表大会通过的国防法的第19条规定，则是公然与宪法第29条、第94条规定互相抵触。我们可以理解这种法律上的不整合是由执政党概念的综合商场化以及「全民党」（catch-allpeople’sparty）的事实所造成的，但很难指望这样自我否定的宪法会有真正的社会威信。另一个问题是政治现实与法律规定的明显背离。例如宪法第5条第3款、第4款规定不容许任何组织或者个人持有超越宪法和法律的特权，但是这样的特权却几乎无所不在而且还冠冕堂皇。显然，中国需要的是彻底的「宪法革命」而不是权宜性的修修补补。

尽管如此，我仍然同意许多人已经阐述过的看法：现行宪法虽有种种不足，但要把它推倒重来的激进主义主张由于制度成本太高，会造成欲速不达的结局。基于维护政治秩序的连续性、节约制度变革的成本等方面的考虑，我主张推动国家在近期内按照既存的法律程序进行比较大幅度的改宪。修改的范围应当包括或者涉及以下措置：（1）在改革行政机构和实施公务员制度的基础上实现真正的「党政分离」；（2）在乡镇层面上立即实施行政首脑直接选举，在县巿层面上逐步推行之；（3）在省、民族自治区、直辖巿以及特区中导入人民代表直接选举制，使人民代表大会能够在进行「否决的政治」的意义上议会化；（4）以制度化的方式设置地方与中央的交涉场合；（5）在制订监督法的同时，亦应建立违宪审查的组织和制度；（6）充分承认新闻自由和出版自由；（7）加强现有各政党尤其是执政党内部的民主机制，容许不同的政策主张的公开存在；（8）进一步完备高层权力运作和交替的程序和规则。这些改革措施未必能够一蹴而就，但是有必要从现在起就纳入改宪的视野之中。

复权范文篇4

众所周知，自从1997年夏天的泰铢暴跌，一连串的金融危机终于导致亚洲许多国家的权力结构发生分化、解体和改组，各国威权主义体制的信誉都纷纷贬值乃至宣告破产。尽管有些国家（例如印度尼西亚）在独裁者下台之后出现了社会秩序崩溃和民族分裂的征兆，增加了政治改革的难度和复杂性，但民主化的进程并没有因此而中断。在另一些国家（例如韩国、泰国、菲律宾）和地区（例如台湾），通过改宪、制宪以及选举程序比较顺利地实现了一轮乃至多轮的和平移交政权的目标，逐步确立起了新的多党制反复游戏的规则，民主主义的政治框架虽然还不很完善，但却正在逐步走向稳定和成熟。这种新的格局对中国目前进一步加强政治控制的状况构成了极其严峻的挑战。

的确，在中国从来没有人公开反对过民主主义，但在反驳各种批判性政见之际，强调推行政治改革的制度成本、条件欠缺以及渐进过程、强调政治本土特色的还是不乏其人，特别是在1990年代俄罗斯以及东欧各国发生巨变之后，「亚洲价值」和「亚洲经济发展模式」也一度被歪曲，成为抵制政治改革诉求的借口。然而，当亚洲多数国家也都先后采取国际公认的民主程序时，这样一些威权指向的话语和借口就变得难以使人信服了。环视周边大大小小、或贫或富的国家和地区的选举运动都开展得那么如火如荼，人们不禁要扪心自问，中国政治改革的停滞究竟是「非不为也、是不能也」，还是「非不能也、是不为也」？一个继续称孤道寡的国家怎么能够在二十一世纪的亚洲新格局中维持其传统上和道义上的感召力？一群没有经历过竞选运动洗礼的政要们，在全球化和民主化的条件下何以正确地把握本国的基本政策在境外的社会效果，又何以展开有效的民间外交？虽然国际关系中的地缘政治、实力外交等因素有可能在某个时期、某些条件下掩盖乃至缓和这种挑战，但从长远的观点来看，民主化方面的「先进」与「后进」之间的鸿沟会随着时间的推移而加深，最终势必导致中国在境内境外都陷入领导权的合法性危机。

两年前，我曾经以东欧各国的「宪法革命」以及西欧社会批判理论的宗师哈贝马斯（JürgenHabermas）转向维护「民主的法治国家」、提倡「宪法爱国主义」（Verfassungspatriotismus）的立场变化为引子，探讨了在中国推动宪政主义的必要性和出发点。现在，本文根据亚洲邻邦立宪行宪的经验，进一步考察中国政治改革的现实条件以及迫切性。

二、宪政如何防止「多数派专制」和「多数人无能」

民主的本意包括两个方面的内容：第一、按照平等的原则，由人民来直接掌握国家权力；第二、按照少数服从多数的原则，由人民通过公共选择来作出政治决定。但对于这种民主体制一直存在着各种疑虑，其中最重要的是托克维尔（AlexisdeTocqueville）提出的关于「多数派专制」的问题，以及沃拉斯（GrahamWallas）和黎普曼（WalterLippman）先后提出的在群体思考和舆论的非合理性这一层面所反映出来的「多数人无能」的问题。

托克维尔是以法国大革命的历史经验为背景而提出「多数派专制」问题的，他的思路，对于亲身经历了在「」中揪出「一小撮」的群众专政以及否定个人自由的「大民主」的中国人来说，是不难理解的。目前中国的安定话语之所以有相当程度的说服力，其实就与「」期间全民从政的集体记忆有关。但是，如果因而推论一让人民参与政治就会导致天下大乱，那纯粹是对民主主义的无知或者诬蔑，也是对托克维尔问题的极大曲解。本期杂志发表的尹大奎（Dae-KyuYoon）和阿南（AnanChantara-opakorn）的文章就分别雄辩地证实了这一点：无论在韩国还是在泰国，导致社会动荡不安的主要原因恰恰是独裁而不是宪政。此外还应该指出，现代的民主制度通过根据自由和人权的法理对权力（无论权力的主体是谁）进行制度性约束的方式，基本上已经克服了多数派专制的弊端。特别是在法院的违宪审查制度普及之后，以限制权力为宗旨的法官统治（governmentofthejudges）与以分享权力为宗旨的人民统治（governmentofthepeople）之间的微妙区别和均衡就变得更明显并且具有实质性了，其结果，在绝大多数的场合与宪政结合在一起的民主程序已成为最有效的社会安定装置。

关于政治改革在中国应该缓行的主张中，除了社会安定之外，有一条论据也很重要，这就是由于教育水准和生活水准太低，老百姓既缺乏参政的兴趣也缺乏参政的能力。但是请问：难道今天的中国人民的素质还不如200年前的美国人民吗？就算有文化传统和时代背景的不同，那么与近在咫尺的蒙古的民主化现状对比一下如何？总不能说在东亚，那些「风吹草低见牛羊」的游牧者比安土重迁的中国人更关心社区和国家的公共利益、更容易进行有组织性的投票活动吧？当然，可以辩解道中国的农村也都在搞基层「海选」，但政治浓密度更高的城镇如何？北京、上海、香港这样的国际大都会又如何？难道市民在参政议政能力和体谅全局方面反而不如农民了吗？

在这里，我倒不想就这些不言而喻的细节问题多费口舌，而宁愿承认前面所述及的观点在某种程度上也有一定的道理，因为它的确与沃拉斯和黎普曼提出的如何防止「多数人无能」或者说「众愚政治」的问题之间或多或少有着相通之处。

从现代各国推行民主主义的经验来看，在解决所谓「多数人无能」问题方面，职业政治家的指导作用具有关键意义。熊彼特（JosephA.Schumpeter）在其代表作之一《资本主义、社会主义以及民主主义》中对民主政治的定义是：通过职业政治家个人之间竞争人民投票的方式取得政治决定权的制度性装置。该定义至今仍然被奉为经典，是因为它摈弃了全民执政的直接民主主义的空想，把民主程序与强有力的权威性统治的实体巧妙地结合在一起了。按照这一程序性的设计，在民主制的条件下人人都可以参政但不可以都执政，支配权只能由赢得了多数选民支持的有专长、有卓识的领袖集团来掌握，这不仅符合现代国家中以复数政党之间的政策比赛和选举斗争为基础的议会政治的现实，还可以满足社会对合理选择和英明领袖的需要。正是由于熊彼特所表述的竞争性议会政治模式把民主主义与专家治国结合在一起，把平等的选择权（全民投票）与合理的选择权（议会决策）结合在一起，基本上能够克服「众愚政治」的流弊，所以我们有理由说议会制民主主义是迄今为止人类发现的统治形态当中最好的一种。

当然，这么说并不意味着议会政治完美无缺。唯其容忍批判，所以更容易遭受批判──这本是民主主义的宿命，对于议会民主制的批判当然也不一而足。例如：马克思（KarlMarx）早就指责议会具有「清谈馆」的性质，但也有人持相反的观点，认为实际上议会还「清谈」得太不够。英国议会在1880年代初期导入中止发言的「断头台」（guillotine）程序和讨论终结制（Closure）之后，许多人指责这种无视少数意见而强行通过决议的做法意味着民主政治中的多数表决原理开始蜕化变质。施米特（CarlSchmitt）甚至认为早在1920年代前后议会当中的公开讨论就已经名存实亡。米赫尔斯（RobertMichels）则揭露在议会政治中的政党并非光说不练、缺乏实行能力，恰恰相反，党内的集权化是如此势不可挡，以致可以在支撑着议会政治的各个政党内部中发现一种「寡头制化的铁则」，如此等等。

三、也从市场的逻辑来比较民主化的成本与效益

尽管议会政治的批判者们在立场上、在论述上大相径庭，但有一点是共同的，这就是对熊彼特所表述的民主竞争机制的正当性以及怎样才能更好地处理人民与职业政治家之间的关系都感到困惑和不满。例如麦克弗森（CrawfordB.Macpherson）对熊彼特模式的指责就很有典型性。他认为在那里其实存在着一个政治商品的卖方市场──人数有限的议员们不仅可以决定交易价格和供求关系，甚至还有本事创造出顾客需要来，因此，难以形成真正的竞争机制。换言之，一种卡特尔结构罩住了选举和院外活动，使政治资金的价码不断攀升。而克鲁格曼（PaulKrugman）则认为导致议会民主政体发生功能障碍的主要原因与其说是「卖方市场」，毋宁说是「免费搭车」。在他看来，之所以需要一个拥有强制力的政府，目的是要解决人们既想得到财产权保障又不愿意照章纳税之类的「免费搭车」问题，民主程序正是决定应该如何行使强制力的唯一适当的政治方式；但这种民主政体本身却也受到了「免费搭车」问题的严重污染。例如，许多选民不愿意承担了解和评价议员候选人的代价，指望利用回避政治活动的时间去获取更多的私人利益，尔后再坐收别人选出「好政府」之后的公共财利益。其结果，那些专门在各种政策或法案的「购买」和「倒卖」之中从事一本万利的交易的压力集团就有了可趁之机。据我所知，在亚洲一些国家和地区，这种「免费搭车」的行为还表现为在实现民主化之后需要大批新型政治家的时候，年青的优秀人才却纷纷弃政从商，大有「无问穷达、独善其身」的架式。

无论是「卖方市场」还是「免费搭车」，似乎都在印证中国流行的「民主政治是昂贵的奢侈品」、「十三亿人搞选举的制度成本太高」的说法。其实不然。麦克弗森和克鲁格曼决不认为议会主义是得不偿失，更不认为买票行为是无可救药。何况在考虑制度成本时，还应该把专制政体下权力被滥用的代价（包括所谓「学费」、国有资产的流失、冤狱赔偿、公民在日常生活中所受到的无以估计权益侵害、社会发展的停滞、民族创造力的压抑等等）加以计算和比较。另外，有必要强调的是在现阶段，「信息技术革命」已经使降低投票成本、提高选民兴趣的反馈机制的形成和发展变得更有希望了。例如，电子信函、互联网的出现，必然会大大改善职业政治家与人民之间的思想沟通，有些国家和地区还导入了全民投票的电子系统设备，可以省略开票、监票以及统计选举结果的中间环节。

从市场经济的角度来考察民主政治，除了制度成本的忧虑之外，还有两个涉及效益的问题对于中国似乎具有特别的意义。一个是当下的经济改革与政治改革孰先孰后的问题，另一个是长远来看民主程序与国家机关的效率能否协调的问题。

关于经济改革与政治改革的关系的处理，迄今为止在中国似乎已经形成了三点共识：第一、在经济发展的层面，不管手段如何先把馅饼做大一些，然后再来考虑馅饼的公平分配问题。用汪康懋的话来说，就是敛财型（raisefinancialresource）改革无疑应该优先于分财型（allocatefinancialresource）改革。第二、在权力结构的层面，由于采取社会主义体制的各国面临着既要经济改革又要政治改革的双重任务，孰先孰后的决定就显得尤其重要；为了以快刀斩乱麻的方式打破既存的利益分配格局，国家必须拥有极强的决断力，而政治改革应该往后推。亨廷顿（SamuelP.Huntington）把这个观点表述得很简洁明确，他说：「威权政府可能比民主政府能够更好地推行经济改革。它们可能会更有能力抵制住公众的压力和既得利益集团对改革的反对。」第三、在意识形态的层面，强调市场主义，认为市场机制可以自然而然地导致理想的社会秩序。其具体表现是：哈耶克（FriedrichA.vonHayek）的脱离政治的自由理论在中国理论界备受注目，而阿伦特（HannahArendt）的侧重自由与政治相结合的理论则近乎默默无闻；目前中国一些颇有影响力的学者都认为，新的政治游戏规则都可以从讨价还价、利益妥协的过程中形成。

我完全理解上述思想倾向的时代背景及其特定的实践意义，但是，不得不指出：在1990年代中期之后，中国的社会结构发生了质的变化。由于缺乏公平竞争和公平分配的制度条件，在「敛财型」改革中出现了有权有势的极少数人横征暴敛、中产阶层也在很大程度上依附于政治权力的现象，结果形成了暴发集团与下岗职工、破产农户之间的两极分化，以及城乡之间、不同地区之间的差距进一步扩大。新的既得利益者几乎垄断了所有资源，其能量之大使得触及他们切身利益的任何重大改革措施都难以付诸实施。在这种状况下，如果再不及时推行政治改革，那么国家合法性的基础就会分崩离析，社会转型就会功亏一篑。至于对市场能自动提出并解决政治改革的期盼，更是一种历史浪漫主义的表现。因为市场是一种基于契约关系的调整机制，所以就认为市场的普遍化会导致对权力的限制──这种推论的最大误区在于忽视了经济性权力的存在和作用。何况市场虽然可以创造财富并进行资源分配，但却无从实现再分配以节制贫富分化；发挥再分配功能的是国家，如果在这个方面出现了功能失调，那么政治改革就在所难免。

现在让我们再来讨论另一个问题，即怎样理解民主与政府效率的关系。的确，「一言堂」在作出决定方面比「群言堂」更为快捷，而按照民主程序来协调不同利益集团的要求、争取多数同意，需要经过辩论、审议、妥协和表决等法定步骤，有时是会贻误机遇的。但是，在一般情形下，以长远的眼光来看，民主政治在增强效率方面至少有四大优点：（1）经过民主程序的决定与当权者的专断相比失误的可能性较小，即使有失误也不会一错到底，比较容易得到纠正。显然，失误的减少在很大程度上意味着决策效率的相对提高；（2）效率的基础在于公共事务的具体承担者的积极性和创意，而民主程序为职员个人的主体性参加和自我实现提供了更大的余地；（3）民主程序的开放性使得决策机关变成「智能的竞技场」，使得政府以及政党必须而且也能够不断从民间吸收最优秀的人才和最新颖的建议。在美国，这种容许政府与民间自由沟通、出出进进的「旋转门」（revolvingdoor）就是它发扬国力的凯旋门；（4）作为民主程序重要组成部分的各种监督机制，特别是司法审查制度以及大众传媒的大胆揭露和批评也不断地刺激政府的进取心，不断地改善决策的透明度和质量。可见，关于民主会妨碍效率的命题只在非常有限的条件下才有意义。

四、从孔多塞定理看民主、自由以及法治的关系

在考虑民主与效率问题时，不是采取边沁（JeremyBentham）式的功利主义的民主观，把个人效用总量的最大化作为投票和正义的标准，而是应用孔多塞（MarquisdeCondorcet）定理，从正确选择的概率的角度来分析民主、自由以及法治的正当性的一些新近研究成果也值得给予充分注意。按照孔多塞定理，假设某一集体的成员在两个方案中进行正确选择的概率平均高于二分之一，且各个成员独立进行投票，那么该集体通过表决实现正确选择的概率随人数增加而增加，无限趋近于一。但是，假设成员进行正确选择的概率平均低于二分之一，那么随着人数的增加，该集体进行正确选择的概率将趋近于零。这表明：民主不仅仅是一个投票表决、多数通过的问题，为了保障投票结果合乎理性，需要向人民提供充分的信息和审议机会，需要尽量减少和防止政党及其它结社组织扭曲投票在反映选民个人意志方面的功能；对专业知识和技术的依赖程度较高的问题（例如人体组织的克隆、专利权的认可）不宜采取投票表决的方式进行决定；在难以进行个人效用计算的价值问题（例如宗教信仰的是非、国家的统一与分裂）适用民主程序也应追加一些限制性措施，等等。

重温一下孔多塞定理是有好处的。它提醒我们注意民主主义投票表决程序的局限性──并不是在任何情况下都可以断定「三个臭皮匠，顶个诸葛亮」，无知和偏见所造成的选民判断能力低下的负面效果甚至会与选民人数成正比；它还告诉我们进行合理的公共选择的基本条件包括充分的信息、个人选择的自主性以及少数者权利保障机制。从这样的观点来看中国的政治改革，民主化决不会像亨廷顿所理解的通过计算选票产生统治者那么容易，更不会像甘阳曾经推论的那样「大国民主更易」，当然也不会是某朝一日突然发生的全民直接选举的「一窝蜂」。我们所说的政治改革，归根结柢，是要通过限制权力来逐步形成、维持以及调整民主与自由之间的适当的均衡关系，即：建立和健全一种也能充分尊重个人权利和少数者权利的民主制度。为了达到这一目标，必须首先推行法治以及宪政。在这里，所谓法治，指以普遍性、确定性的规则来束缚国家权力以及个人越轨；所谓宪政，指为主权设计一套分权制衡的架构，为人权提供制度性保障和司法救济；这两者密切关联但又有些微妙的不同。

亚洲各国的经验表明，把违法的权力之争转变成依法的程序之争，把一纸具文的宪法转变成名实相副的宪法，是民主化得以成功的关键。例如在韩国，这种复杂的转变过程有两个步骤至关重要：第一、在朴正熙被暗杀后建立的全斗焕政权为了获得合法性而作出让步，规定了较短的总统任期以及通过改宪延长任期的决议不得适用于在职总统本人。后者是一项完全程序性的规定，与著名的平分蛋糕──让切割蛋糕的人最后领取蛋糕以免出现分配不均──的设例很相似，即宪法承认总统有权根据政治需要按照一定程序改变任期规定，但他本人却无法从中直接获得个人利益。其结果，宪法的效力得到加强，韩国在1987年第一次实现了政权的和平转移。第二、在经过各种曲折之后在1987年改宪建立了独立的宪法法院，重点审查和处理法律条文内容是否违宪的问题，以防止执政党利用多数席位推行议会专制，歪曲法治主义。正是由于司法审查制度真正发挥了积极作用，宪法才在实际上具备了最高效力，政治生态开始发生深刻变化。在泰国的政治发展中，同样也可以发现两个起了关键作用的因素：一个因素是炳（PremTinsulanonda）将军在连任两届总理之后急流勇退，为泰国过渡到文人执政和多党体制以及城市中产阶层的抬头创造了前提条件，使政局从1995年起逐步趋于安定；另一个因素通过1995年改宪在普通法院系统之外建立了独立的宪法审判委员会和行政法院双重结构的司法审查体系，并在此基础上由国会议员投票选举出宪法起草委员会制订1997年新宪法，大幅度刷新了选举制度并建立廉政机构。另外，还有必要指出一点，以上这些根本性的改革措施是在民众抗议活动的压力之下被迫采取的。

近年来，中国在建构法治秩序、通过改革审判方式来保障个人权利方面也取得了相当可观的成就。但是1999年改宪只停留在财产权结构的层面上，无论是国家权力转移的程序还是人民代表大会的监督机制都在原地踏步，更不用说建立独立的司法审查制度或者宪法法院。在有的方面，一些新的举措甚至还导致了宪政主义的倒退。例如1999年下半年突然大张旗鼓推广人民代表大会对法院乃至具体的审判活动进行所谓「个案监督」的做法，与东欧和亚洲各国的政治改革的取向正好相反。于是乎许多人不禁扼腕长叹：在中国推行自由、民主、法治似乎太缺乏「天时、地利、人和」的条件。而在这三者当中，接受自由比接受民主、接受司法审查制度比接受议会至上的原则似乎还更困难得多。换言之，许多中国人可以欣赏卢梭式的社会契约论，但却不能欣赏或者难以领悟孔多塞定理。为甚么？

在这里不可能联系传统的政治文化以及现实的社会条件对造成上述事态的原因进行较具体的分析，我仅仅想指出一点，这就是两百多年来中国的失落和屈辱所造成的对自由主义体制的逆反心理，它使得中国不少最优秀的知识精英即使在最有希望进行国家体制改革的时候也采取一种最不配合的态度──到今天大致还是如此。

五、走出历史的阴影

中国在亚洲维持了大约两千年的文化霸权，从大约两百年前开始失坠，该过程的起点标志是英国殖民地行政官员拉弗尔斯（SirThomasS.Raffles）在十九世纪初占领新加坡之后提出并付诸实施的一个野心勃勃的自由贸易帝国计划。但是，这样的自由贸易主义在当时的历史背景下对中国人意味着工业产品的廉价倾销、鸦片走私和侵略──以坚船利炮开路，以新加坡、香港、上海为据点的全面侵略。这种痛苦的历史记忆使得许多中国人尽管懂得「师夷之长技」的道理，也还是对盎格鲁撒克逊式的自由民主主义体制抱有深深的戒备乃至潜意识的反感。其结果，自由的道理不得不服从自卫的道理，民主主义的问题常常被扭曲成民族主义的问题。

复权范文篇5

众所周知，自从1997年夏天的泰铢暴跌，一连串的金融危机终于导致亚洲许多国家的权力结构发生分化、解体和改组，各国威权主义体制的信誉都纷纷贬值乃至宣告破产。尽管有些国家（例如印度尼西亚）在独裁者下台之后出现了社会秩序崩溃和民族分裂的征兆，增加了政治改革的难度和复杂性，但民主化的进程并没有因此而中断。在另一些国家（例如韩国、泰国、菲律宾）和地区（例如台湾），通过改宪、制宪以及选举程序比较顺利地实现了一轮乃至多轮的和平移交政权的目标，逐步确立起了新的多党制反复游戏的规则，民主主义的政治框架虽然还不很完善，但却正在逐步走向稳定和成熟。这种新的格局对中国目前进一步加强政治控制的状况构成了极其严峻的挑战。

的确，在中国从来没有人公开反对过民主主义，但在反驳各种批判性政见之际，强调推行政治改革的制度成本、条件欠缺以及渐进过程、强调政治本土特色的还是不乏其人，特别是在1990年代俄罗斯以及东欧各国发生巨变之后，「亚洲价值」和「亚洲经济发展模式」也一度被歪曲，成为抵制政治改革诉求的借口。然而，当亚洲多数国家也都先后采取国际公认的民主程序时，这样一些威权指向的话语和借口就变得难以使人信服了。环视周边大大小小、或贫或富的国家和地区的选举运动都开展得那么如火如荼，人们不禁要扪心自问，中国政治改革的停滞究竟是「非不为也、是不能也」，还是「非不能也、是不为也」？一个继续称孤道寡的国家怎么能够在二十一世纪的亚洲新格局中维持其传统上和道义上的感召力？一群没有经历过竞选运动洗礼的政要们，在全球化和民主化的条件下何以正确地把握本国的基本政策在境外的社会效果，又何以展开有效的民间外交？虽然国际关系中的地缘政治、实力外交等因素有可能在某个时期、某些条件下掩盖乃至缓和这种挑战，但从长远的观点来看，民主化方面的「先进」与「后进」之间的鸿沟会随着时间的推移而加深，最终势必导致中国在境内境外都陷入领导权的合法性危机。

两年前，我曾经以东欧各国的「宪法革命」以及西欧社会批判理论的宗师哈贝马斯（JürgenHabermas）转向维护「民主的法治国家」、提倡「宪法爱国主义」（Verfassungspatriotismus）的立场变化为引子，探讨了在中国推动宪政主义的必要性和出发点。现在，本文根据亚洲邻邦立宪行宪的经验，进一步考察中国政治改革的现实条件以及迫切性。

二、宪政如何防止「多数派专制」和「多数人无能」

民主的本意包括两个方面的内容：第一、按照平等的原则，由人民来直接掌握国家权力；第二、按照少数服从多数的原则，由人民通过公共选择来作出政治决定。但对于这种民主体制一直存在着各种疑虑，其中最重要的是托克维尔（AlexisdeTocqueville）提出的关于「多数派专制」的问题，以及沃拉斯（GrahamWallas）和黎普曼（WalterLippman）先后提出的在群体思考和舆论的非合理性这一层面所反映出来的「多数人无能」的问题。

托克维尔是以法国大革命的历史经验为背景而提出「多数派专制」问题的，他的思路，对于亲身经历了在「」中揪出「一小撮」的群众专政以及否定个人自由的「大民主」的中国人来说，是不难理解的。目前中国的安定话语之所以有相当程度的说服力，其实就与「」期间全民从政的集体记忆有关。但是，如果因而推论一让人民参与政治就会导致天下大乱，那纯粹是对民主主义的无知或者诬蔑，也是对托克维尔问题的极大曲解。本期杂志发表的尹大奎（Dae-KyuYoon）和阿南（AnanChantara-opakorn）的文章就分别雄辩地证实了这一点：无论在韩国还是在泰国，导致社会动荡不安的主要原因恰恰是独裁而不是宪政。此外还应该指出，现代的民主制度通过根据自由和人权的法理对权力（无论权力的主体是谁）进行制度性约束的方式，基本上已经克服了多数派专制的弊端。特别是在法院的违宪审查制度普及之后，以限制权力为宗旨的法官统治（governmentofthejudges）与以分享权力为宗旨的人民统治（governmentofthepeople）之间的微妙区别和均衡就变得更明显并且具有实质性了，其结果，在绝大多数的场合与宪政结合在一起的民主程序已成为最有效的社会安定装置。

关于政治改革在中国应该缓行的主张中，除了社会安定之外，有一条论据也很重要，这就是由于教育水准和生活水准太低，老百姓既缺乏参政的兴趣也缺乏参政的能力。但是请问：难道今天的中国人民的素质还不如200年前的美国人民吗？就算有文化传统和时代背景的不同，那么与近在咫尺的蒙古的民主化现状对比一下如何？总不能说在东亚，那些「风吹草低见牛羊」的游牧者比安土重迁的中国人更关心社区和国家的公共利益、更容易进行有组织性的投票活动吧？当然，可以辩解道中国的农村也都在搞基层「海选」，但政治浓密度更高的城镇如何？北京、上海、香港这样的国际大都会又如何？难道市民在参政议政能力和体谅全局方面反而不如农民了吗？

在这里，我倒不想就这些不言而喻的细节问题多费口舌，而宁愿承认前面所述及的观点在某种程度上也有一定的道理，因为它的确与沃拉斯和黎普曼提出的如何防止「多数人无能」或者说「众愚政治」的问题之间或多或少有着相通之处。

从现代各国推行民主主义的经验来看，在解决所谓「多数人无能」问题方面，职业政治家的指导作用具有关键意义。熊彼特（JosephA.Schumpeter）在其代表作之一《资本主义、社会主义以及民主主义》中对民主政治的定义是：通过职业政治家个人之间竞争人民投票的方式取得政治决定权的制度性装置。该定义至今仍然被奉为经典，是因为它摈弃了全民执政的直接民主主义的空想，把民主程序与强有力的权威性统治的实体巧妙地结合在一起了。按照这一程序性的设计，在民主制的条件下人人都可以参政但不可以都执政，支配权只能由赢得了多数选民支持的有专长、有卓识的领袖集团来掌握，这不仅符合现代国家中以复数政党之间的政策比赛和选举斗争为基础的议会政治的现实，还可以满足社会对合理选择和英明领袖的需要。正是由于熊彼特所表述的竞争性议会政治模式把民主主义与专家治国结合在一起，把平等的选择权（全民投票）与合理的选择权（议会决策）结合在一起，基本上能够克服「众愚政治」的流弊，所以我们有理由说议会制民主主义是迄今为止人类发现的统治形态当中最好的一种。

当然，这么说并不意味着议会政治完美无缺。唯其容忍批判，所以更容易遭受批判──这本是民主主义的宿命，对于议会民主制的批判当然也不一而足。例如：马克思（KarlMarx）早就指责议会具有「清谈馆」的性质，但也有人持相反的观点，认为实际上议会还「清谈」得太不够。英国议会在1880年代初期导入中止发言的「断头台」（guillotine）程序和讨论终结制（Closure）之后，许多人指责这种无视少数意见而强行通过决议的做法意味着民主政治中的多数表决原理开始蜕化变质。施米特（CarlSchmitt）甚至认为早在1920年代前后议会当中的公开讨论就已经名存实亡。米赫尔斯（RobertMichels）则揭露在议会政治中的政党并非光说不练、缺乏实行能力，恰恰相反，党内的集权化是如此势不可挡，以致可以在支撑着议会政治的各个政党内部中发现一种「寡头制化的铁则」，如此等等。

三、也从市场的逻辑来比较民主化的成本与效益

尽管议会政治的批判者们在立场上、在论述上大相径庭，但有一点是共同的，这就是对熊彼特所表述的民主竞争机制的正当性以及怎样才能更好地处理人民与职业政治家之间的关系都感到困惑和不满。例如麦克弗森（CrawfordB.Macpherson）对熊彼特模式的指责就很有典型性。他认为在那里其实存在着一个政治商品的卖方市场──人数有限的议员们不仅可以决定交易价格和供求关系，甚至还有本事创造出顾客需要来，因此，难以形成真正的竞争机制。换言之，一种卡特尔结构罩住了选举和院外活动，使政治资金的价码不断攀升。而克鲁格曼（PaulKrugman）则认为导致议会民主政体发生功能障碍的主要原因与其说是「卖方市场」，毋宁说是「免费搭车」。在他看来，之所以需要一个拥有强制力的政府，目的是要解决人们既想得到财产权保障又不愿意照章纳税之类的「免费搭车」问题，民主程序正是决定应该如何行使强制力的唯一适当的政治方式；但这种民主政体本身却也受到了「免费搭车」问题的严重污染。例如，许多选民不愿意承担了解和评价议员候选人的代价，指望利用回避政治活动的时间去获取更多的私人利益，尔后再坐收别人选出「好政府」之后的公共财利益。其结果，那些专门在各种政策或法案的「购买」和「倒卖」之中从事一本万利的交易的压力集团就有了可趁之机。据我所知，在亚洲一些国家和地区，这种「免费搭车」的行为还表现为在实现民主化之后需要大批新型政治家的时候，年青的优秀人才却纷纷弃政从商，大有「无问穷达、独善其身」的架式。

无论是「卖方市场」还是「免费搭车」，似乎都在印证中国流行的「民主政治是昂贵的奢侈品」、「十三亿人搞选举的制度成本太高」的说法。其实不然。麦克弗森和克鲁格曼决不认为议会主义是得不偿失，更不认为买票行为是无可救药。何况在考虑制度成本时，还应该把专制政体下权力被滥用的代价（包括所谓「学费」、国有资产的流失、冤狱赔偿、公民在日常生活中所受到的无以估计权益侵害、社会发展的停滞、民族创造力的压抑等等）加以计算和比较。另外，有必要强调的是在现阶段，「信息技术革命」已经使降低投票成本、提高选民兴趣的反馈机制的形成和发展变得更有希望了。例如，电子信函、互联网的出现，必然会大大改善职业政治家与人民之间的思想沟通，有些国家和地区还导入了全民投票的电子系统设备，可以省略开票、监票以及统计选举结果的中间环节。

从市场经济的角度来考察民主政治，除了制度成本的忧虑之外，还有两个涉及效益的问题对于中国似乎具有特别的意义。一个是当下的经济改革与政治改革孰先孰后的问题，另一个是长远来看民主程序与国家机关的效率能否协调的问题。

关于经济改革与政治改革的关系的处理，迄今为止在中国似乎已经形成了三点共识：第一、在经济发展的层面，不管手段如何先把馅饼做大一些，然后再来考虑馅饼的公平分配问题。用汪康懋的话来说，就是敛财型（raisefinancialresource）改革无疑应该优先于分财型（allocatefinancialresource）改革。第二、在权力结构的层面，由于采取社会主义体制的各国面临着既要经济改革又要政治改革的双重任务，孰先孰后的决定就显得尤其重要；为了以快刀斩乱麻的方式打破既存的利益分配格局，国家必须拥有极强的决断力，而政治改革应该往后推。亨廷顿（SamuelP.Huntington）把这个观点表述得很简洁明确，他说：「威权政府可能比民主政府能够更好地推行经济改革。它们可能会更有能力抵制住公众的压力和既得利益集团对改革的反对。」第三、在意识形态的层面，强调市场主义，认为市场机制可以自然而然地导致理想的社会秩序。其具体表现是：哈耶克（FriedrichA.vonHayek）的脱离政治的自由理论在中国理论界备受注目，而阿伦特（HannahArendt）的侧重自由与政治相结合的理论则近乎默默无闻；目前中国一些颇有影响力的学者都认为，新的政治游戏规则都可以从讨价还价、利益妥协的过程中形成。

我完全理解上述思想倾向的时代背景及其特定的实践意义，但是，不得不指出：在1990年代中期之后，中国的社会结构发生了质的变化。由于缺乏公平竞争和公平分配的制度条件，在「敛财型」改革中出现了有权有势的极少数人横征暴敛、中产阶层也在很大程度上依附于政治权力的现象，结果形成了暴发集团与下岗职工、破产农户之间的两极分化，以及城乡之间、不同地区之间的差距进一步扩大。新的既得利益者几乎垄断了所有资源，其能量之大使得触及他们切身利益的任何重大改革措施都难以付诸实施。在这种状况下，如果再不及时推行政治改革，那么国家合法性的基础就会分崩离析，社会转型就会功亏一篑。至于对市场能自动提出并解决政治改革的期盼，更是一种历史浪漫主义的表现。因为市场是一种基于契约关系的调整机制，所以就认为市场的普遍化会导致对权力的限制──这种推论的最大误区在于忽视了经济性权力的存在和作用。何况市场虽然可以创造财富并进行资源分配，但却无从实现再分配以节制贫富分化；发挥再分配功能的是国家，如果在这个方面出现了功能失调，那么政治改革就在所难免。

现在让我们再来讨论另一个问题，即怎样理解民主与政府效率的关系。的确，「一言堂」在作出决定方面比「群言堂」更为快捷，而按照民主程序来协调不同利益集团的要求、争取多数同意，需要经过辩论、审议、妥协和表决等法定步骤，有时是会贻误机遇的。但是，在一般情形下，以长远的眼光来看，民主政治在增强效率方面至少有四大优点：（1）经过民主程序的决定与当权者的专断相比失误的可能性较小，即使有失误也不会一错到底，比较容易得到纠正。显然，失误的减少在很大程度上意味着决策效率的相对提高；（2）效率的基础在于公共事务的具体承担者的积极性和创意，而民主程序为职员个人的主体性参加和自我实现提供了更大的余地；（3）民主程序的开放性使得决策机关变成「智能的竞技场」，使得政府以及政党必须而且也能够不断从民间吸收最优秀的人才和最新颖的建议。在美国，这种容许政府与民间自由沟通、出出进进的「旋转门」（revolvingdoor）就是它发扬国力的凯旋门；（4）作为民主程序重要组成部分的各种监督机制，特别是司法审查制度以及大众传媒的大胆揭露和批评也不断地刺激政府的进取心，不断地改善决策的透明度和质量。可见，关于民主会妨碍效率的命题只在非常有限的条件下才有意义。

四、从孔多塞定理看民主、自由以及法治的关系

在考虑民主与效率问题时，不是采取边沁（JeremyBentham）式的功利主义的民主观，把个人效用总量的最大化作为投票和正义的标准，而是应用孔多塞（MarquisdeCondorcet）定理，从正确选择的概率的角度来分析民主、自由以及法治的正当性的一些新近研究成果也值得给予充分注意。按照孔多塞定理，假设某一集体的成员在两个方案中进行正确选择的概率平均高于二分之一，且各个成员独立进行投票，那么该集体通过表决实现正确选择的概率随人数增加而增加，无限趋近于一。但是，假设成员进行正确选择的概率平均低于二分之一，那么随着人数的增加，该集体进行正确选择的概率将趋近于零。这表明：民主不仅仅是一个投票表决、多数通过的问题，为了保障投票结果合乎理性，需要向人民提供充分的信息和审议机会，需要尽量减少和防止政党及其它结社组织扭曲投票在反映选民个人意志方面的功能；对专业知识和技术的依赖程度较高的问题（例如人体组织的克隆、专利权的认可）不宜采取投票表决的方式进行决定；在难以进行个人效用计算的价值问题（例如宗教信仰的是非、国家的统一与分裂）适用民主程序也应追加一些限制性措施，等等。

重温一下孔多塞定理是有好处的。它提醒我们注意民主主义投票表决程序的局限性──并不是在任何情况下都可以断定「三个臭皮匠，顶个诸葛亮」，无知和偏见所造成的选民判断能力低下的负面效果甚至会与选民人数成正比；它还告诉我们进行合理的公共选择的基本条件包括充分的信息、个人选择的自主性以及少数者权利保障机制。从这样的观点来看中国的政治改革，民主化决不会像亨廷顿所理解的通过计算选票产生统治者那么容易，更不会像甘阳曾经推论的那样「大国民主更易」，当然也不会是某朝一日突然发生的全民直接选举的「一窝蜂」。我们所说的政治改革，归根结柢，是要通过限制权力来逐步形成、维持以及调整民主与自由之间的适当的均衡关系，即：建立和健全一种也能充分尊重个人权利和少数者权利的民主制度。为了达到这一目标，必须首先推行法治以及宪政。在这里，所谓法治，指以普遍性、确定性的规则来束缚国家权力以及个人越轨；所谓宪政，指为主权设计一套分权制衡的架构，为人权提供制度性保障和司法救济；这两者密切关联但又有些微妙的不同。

亚洲各国的经验表明，把违法的权力之争转变成依法的程序之争，把一纸具文的宪法转变成名实相副的宪法，是民主化得以成功的关键。例如在韩国，这种复杂的转变过程有两个步骤至关重要：第一、在朴正熙被暗杀后建立的全斗焕政权为了获得合法性而作出让步，规定了较短的总统任期以及通过改宪延长任期的决议不得适用于在职总统本人。后者是一项完全程序性的规定，与著名的平分蛋糕──让切割蛋糕的人最后领取蛋糕以免出现分配不均──的设例很相似，即宪法承认总统有权根据政治需要按照一定程序改变任期规定，但他本人却无法从中直接获得个人利益。其结果，宪法的效力得到加强，韩国在1987年第一次实现了政权的和平转移。第二、在经过各种曲折之后在1987年改宪建立了独立的宪法法院，重点审查和处理法律条文内容是否违宪的问题，以防止执政党利用多数席位推行议会专制，歪曲法治主义。正是由于司法审查制度真正发挥了积极作用，宪法才在实际上具备了最高效力，政治生态开始发生深刻变化。在泰国的政治发展中，同样也可以发现两个起了关键作用的因素：一个因素是炳（PremTinsulanonda）将军在连任两届总理之后急流勇退，为泰国过渡到文人执政和多党体制以及城市中产阶层的抬头创造了前提条件，使政局从1995年起逐步趋于安定；另一个因素通过1995年改宪在普通法院系统之外建立了独立的宪法审判委员会和行政法院双重结构的司法审查体系，并在此基础上由国会议员投票选举出宪法起草委员会制订1997年新宪法，大幅度刷新了选举制度并建立廉政机构。另外，还有必要指出一点，以上这些根本性的改革措施是在民众抗议活动的压力之下被迫采取的。

近年来，中国在建构法治秩序、通过改革审判方式来保障个人权利方面也取得了相当可观的成就。但是1999年改宪只停留在财产权结构的层面上，无论是国家权力转移的程序还是人民代表大会的监督机制都在原地踏步，更不用说建立独立的司法审查制度或者宪法法院。在有的方面，一些新的举措甚至还导致了宪政主义的倒退。例如1999年下半年突然大张旗鼓推广人民代表大会对法院乃至具体的审判活动进行所谓「个案监督」的做法，与东欧和亚洲各国的政治改革的取向正好相反。于是乎许多人不禁扼腕长叹：在中国推行自由、民主、法治似乎太缺乏「天时、地利、人和」的条件。而在这三者当中，接受自由比接受民主、接受司法审查制度比接受议会至上的原则似乎还更困难得多。换言之，许多中国人可以欣赏卢梭式的社会契约论，但却不能欣赏或者难以领悟孔多塞定理。为甚么？

在这里不可能联系传统的政治文化以及现实的社会条件对造成上述事态的原因进行较具体的分析，我仅仅想指出一点，这就是两百多年来中国的失落和屈辱所造成的对自由主义体制的逆反心理，它使得中国不少最优秀的知识精英即使在最有希望进行国家体制改革的时候也采取一种最不配合的态度──到今天大致还是如此。

五、走出历史的阴影

中国在亚洲维持了大约两千年的文化霸权，从大约两百年前开始失坠，该过程的起点标志是英国殖民地行政官员拉弗尔斯（SirThomasS.Raffles）在十九世纪初占领新加坡之后提出并付诸实施的一个野心勃勃的自由贸易帝国计划。但是，这样的自由贸易主义在当时的历史背景下对中国人意味着工业产品的廉价倾销、鸦片走私和侵略──以坚船利炮开路，以新加坡、香港、上海为据点的全面侵略。这种痛苦的历史记忆使得许多中国人尽管懂得「师夷之长技」的道理，也还是对盎格鲁撒克逊式的自由民主主义体制抱有深深的戒备乃至潜意识的反感。其结果，自由的道理不得不服从自卫的道理，民主主义的问题常常被扭曲成民族主义的问题。

复权范文篇6

关键词:自然人破产;破产制度;破产法

2006年8月27日，新破产法经过十余载的修订，终于定稿成律，展现在了世人面前。手捧新破产法，在欣喜之余，也略感惋惜，因为在立法过程中激烈争论的一个焦点问题——我国自然人破产制度的建立，最终也没能被立法者所采纳，在新破产法中仍不见该制度的踪影，这不得不说是一种遗憾。然而，自然人破产制度在国外已经发展得相当成熟，它是普遍存在于各国的一项法律制度，得到了绝大多数国家的一致认可与赞同。

一、自然人破产的概念

同企业破产制度相同，自然人破产制度也是一项古老的法律制度，从罗马法时代开始，自然人破产制度就在不断进步与完善，一直延续至今，并且目前在各国的法制体系中，仍积极地发挥着自身的作用。

那么，究竟什么是自然人破产呢？学理界对这一问题的观点不一。而问题争议的焦点就在于：“自然人”的范围如何界定，即对于“什么样的人才能具有破产能力”这一问题，学者之间具有很大的差异。那么，什么是自然人破产能力呢？自然人破产能力这一概念源于德国，是指“作为民事主体之一的自然人在法律上所享有的被宣告破产的资格。”一旦一个人具有了该种资格，就意味着其被纳入了破产法的适用范围，受到破产法的调整。因此，享有破产能力是探讨自然人破产的前提。在世界各国的立法例中，按照适用范围的大小，学理上将自然人破产分为一般破产主义、商人破产主义和折中破产主义。在该问题上，笔者赞同一般破产主义的观点，并认为我国在设计自然人破产制度时，应采用一般破产主义，承认任何自然人都有破产能力。因为我国在传统上属于民商合一的国家，任何人均可从事商业行为，商人与非商人的界限并不严格、清晰，故我国没有建立商人破产主义的必要；此外，一般破产理论的适用范围最广，可使各类人群均能受到破产法的规制，有利于全面地保护各方利益，因此，笔者认为，一般破产主义是我国自然人破产制度的必然选择。

二、我国建立自然人破产制度的必要性与可行性

新破产法之所以对设立自然人破产制度避而不谈，是因为在学理界，对于该问题看法不一，对建立自然人破产制度持反对意见者，为数不少。因此，在定稿的过程中，关于自然人破产的规定就被删除掉了。但笔者认为，就目前而言，我国建立自然人破产制度，既符合我国的现状，大势所趋，又具备了相应的设立条件，十分可行。具体阐述如下：

（一）必要性

首先，市场主体地位平等原则要求我国引进与设立自然人破产制度。“法律面前人人平等”是我国法律最基本的原则之一，它广泛存在于各个法律部门，破产法也概莫能外。而审视我国破产法律现状，当企业法人无法清偿到期债务时，企业破产制度为之提供了一条解决途径，即可以通过破产程序来结束现存的债权债务关系。而同样作为商事主体的自然人也有可能受困于债务泥淖之中，但法律却没有赋予他们同等的权利，使之无法脱身，这显然是不合理的。

其次，自然人破产制度有利于维护债权人的利益。随着社会的不断发展，市场上债权债务关系大量形成，而一旦出现自然人有多个债权人且支付不能的情形，目前我们只能通过民事诉讼强制执行中的参与分配制度来解决。而由于该制度在设计与实施上存在着的诸多局限性，导致了我国时下债务拖欠成风，债权人的合法权益无法保障与落实，甚至在司法界出现了“执行难”的顽疾。但依据自然人破产制度，在债务人申请自然人破产之后，所有债权人都可提起债权宣告，法院也可依据债权的清偿顺序与比例，公平有序地分配财产，这既保护了债权人的利益，也维护了市场秩序的稳定。

再次，自然人破产制度也利于保护债务人的利益。自然人破产制度在保障债权人公平受偿、及时切断债务膨胀的同时，还充分保障了债务人的人权，为诚实而不幸的债务人提供了一个获得新生的机会。债务人通过破产程序，可以从繁重的债务中解脱出来，重整旗鼓，获得新生。这对于商自然人进入市场的促进作用是不言而喻的。

最后，不得不提的一点是，随着我国加入WTO，我国国内市场与国际市场的接轨也初步完成。而国内外经济的不断融合，不可避免地要带来法律的融合，如果我国坚决逆大潮流而为之，将会出现诸多法律问题。此外，自然人破产法律制度的空缺，会使很多潜在的投资者知难而退，放弃在我国投资建厂，而转投其他对于自身权利保障更加全面的国家或地区，这对于我国的经济建设会产生不小的负面影响。因此，建立我国的自然人破产制度，势在必行。

（二）可行性

对于我国建立自然人破产制度制度是否可行的问题，学理上存在着对立的两种观点，一部分人持否定的看法，认为不论是从历史传承、信用制度、程序操作还是社会保障体系等方面，我国都没有做好准备，应等配套制度与相关体系发展完善后再考虑自然人破产制度的建立。而随着我国立法、司法及其他社会环境不断优化与进步，绝大多数学者认为在我国建立自然人破产制度业已可行，笔者也赞同这种观点，具体内容如下：

在理论方面，世界各国在该问题上已有众多先进的法律设计与立法例可供我国学习、借鉴，通过适当的法律移植，我国可以迅速建立起相关制度，这既为我们节省了大量的立法资源，又可以避免立法的盲目性。当然，我们要辩证、分析地看待外国的经验，去其糟粕，取其精华，从中汲取适合我国基本国情与法律现状的法律设计，这样才能起到事半功倍的效果。

在实践方面，我国在各相关方面也都有了很大改善，为自然人破产制度的建立奠定了基础。

首先，我国个人信用制度的建立与发展为建立自然人破产制度提供了有利条件。随着我国征信制度的不断完善，我国各类征信服务行业发展迅猛，与此同时，工商、海关、税务、质检等部门都相继建立了各自的信息系统，已经开始对企业及从业个人的信用状况进行记录。这将对个人资信状况提供重要参考，为自然人破产制度的建立创造有利条件。

其次，其他相关法律制度的制定与完善对自然人破产制度的建立奠定了基础。随着我国物权法、土地管理法等相关法律的陆续出台，厘清了个人财产与国家、集体财产，自己财产与他人财产的界限，这对自然人破产财产的清算、拍卖变卖、分配与执行等环节的进行奠定了基础。

还有，社会保障制度的完善也为自然人破产制度的建立排除了后顾之忧。自然人宣告破产后，各种不利于破产人的后果将由此产生。如果基本生活水平无法保障，那么自然人必然不会选择启动破产程序。而我国现存的医疗、失业、养老等各类社会保障制度，为破产个人提供了基本的物质生活保障，有效地转移与化解了大量的市场经济风险，为国家经济的快速发展、社会的稳定进步以及自然人破产制度的顺利运行，发挥了重要作用。

因此，通过以上论述，我们不难发现，我国建立自然人破产制度，既具有必要性，又具有可行性，我国应及时通过立法将该制度落到实处。

三、对建立自然人破产制度的几点思考与构想

我国在建立自然人破产制度时，有一些个性化的制度需要在立法的过程中予以注意与考量，下面，笔者就该制度的设计提出几点自己的看法。

（一）建立自由财产制度

所谓自由财产，是指在个人破产制度下，由法律规定的，或由法院酌情决定的，可由破产人自由管理、使用或处分的，不得查封和扣押并用于分配清偿的财产。自由财产这一概念的出现，可以说是人类文明发展的产物。他体现了人权与债权在自然人破产制度上的一种平衡。而在关于自有财产制度的立法实践中，最重要的一个问题就是如何界定自由财产的范围。因为如果自由财产的范围规定得过于宽泛，则会过多损害债权人的利益，同时也会助长债务拖欠、逃避债务的恶习；而如果规定得过于狭窄，则债务人的基本人权无法得到保障，不利于社会的稳定进步，不仅如此，对于债务人过于严苛的处理会导致大量的商自然人对于进入市场望而却步，从而不利于市场的经济运行，对于经济发展无疑也是不小的损失。因此，在这个问题上，笔者建议立法者在参考国外先进立法例的基础上，结合我国国情，如各地区经济状况、发展程度、福利状况等因素，做出符合地方实际情况的规定。

（二）建立破产免责制度

所谓免责制度，是指在破产程序终结后，对于破产人未能依破产程序清偿的债务，依照破产法的规定，在何种条件下和什么范围内予以免除继续清偿责任的制度。破产免责制度在自然人破产制度中的作用是不言而喻的，甚至可以说，破产免责制度是所有破产法设计中的灵魂，在各国的自然人破产制度中，该制度几乎均有所体现，因为它不仅体现了对诚实债务人人权的保护，而且能使其尽快从沉重的债务中摆脱出来，从而也对防止债权人债权的进一步恶化，有不小的促进作用。因此，我们不难看出，破产免责制度是一个多方受益的立法选择。必须指出的是，破产人如欲申请免责，必须不能违背免责的限制性规定。即如果破产人在破产清算、分配过程中，破产人实施了转移、隐匿或销毁财产、伪造、隐藏经营账户、交易记录等非法行为的，则破产法则可以宣告其不能免责，由其继续承担无限清偿责任。此外，在破产人被免责后，又发现之前存在某些免责限制情形的，破产法也应设立免责撤销的规定，以回复这类人的清偿义务，甚至予以严惩。

（三）建立破产失权与复权制度

破产失权是指在破产程序终结后，破产法对破产人在公、私权利或资格上的限制。该制度仅适用于自然人，因为企业法人在破产宣告之后即告终结，从而就不存在企业权利有无的问题了。而自然人破产则截然不同，个人宣告破产之后，并不因破产程序的终结而消灭其主体资格，自然人仍然存续，此时权利的有无就对其日后的生存发展关系重大了。因此，破产失权作为自然人破产中特有的制度，在自然人破产法律体系中发挥着关键的作用。与之相应的，便是破产复权制度。它是指破产人依据破产法律的规定或请求法院依照法定程序，解除其因破产宣告所受的破产程序以外公私权利限制或者资格限制，以求恢复其固有权利的一项制度。它与失权制度相辅相成，失权是复权的前提，复权是对失权的救济与补充。因为立法者设置失权制度，立法宗旨并不是为了永久地剥夺破产人的该项权利，而只是对这些权利进行一定的限制，从而敦促破产人积极履行债务，以更好地维护债权人的利益。在各国的立法例中，对于复权的方式大致可以分为当然复权与申请复权两种。当然复权指破产人在某种条件下可以当然自动地复权，而申请复权则与之相反，需要向法院提出申请并经过法院审理裁判。在这个问题上，笔者建议在立法时采用申请复权的方式，因为只有在满足了相应的法定条件后，才能启动复权程序，这对于破产人的激励与债权人的债权尽快实现，都是十分有利的。

（四）建立破产和解制度

和解制度虽然不是自然人破产制度中的独创，但是它的作用也是十分显著的。尤其是在我国千百年来“以和为贵，无讼是求”的社会理念与处世思维中，和解制度的作用更是难以估量。反映在自然人破产制度中，破产和解制度旨在从债务人、债权人、法院、社会等多方面，创造一个多赢的局面。当然，由于和解制度在我国的实体法与程序法中都有所涉及，因此，笔者建议立法者在设计该制度时，可以多多吸收国内外和解制度的制订经验，取其精华，去其糟粕，进而结合我国的和解司法实践，制定出符合我国基本国情的破产和解制度。

四、结语

自然人破产制度是当今世界各国普遍存在的一项法律制度。如果我国能借鉴国外先进的制度设计与立法例，结合我们的基本国情，建立起我国的自然人破产制度，那么它对我国的经济发展、法律建设的推动作用都是不可估量的，希望通过我们全体国人的不懈努力，尽快建立属于我们中国的自然人破产制度。

参考文献：

[1]王利明.关于制定我国破产法的若干问题.中国法学．2002(5).

[2]王惠.论破产复权制度．当代法学．2002(6).

[3]文杰，张丽琴.建立我国个人破产制度问题研究.上海社会科学院学术季刊．2002(3).

复权范文篇7

【关键词】立法模式；赦免权；种类；效力；程序

【正文】

赦免又称恩赦，是指国家免除或减轻犯罪之人罪责或刑罚的制度。[1]理论上，赦免一般认为包括大赦、特赦、免除刑的执行、赦免性减刑和复权。现代意义上的赦免通常是由国家最高权力机关或最高行政机关以命令的形式实施的，赦免的结果必然是追诉权或行刑权的消灭。因此，对犯罪人实行赦免，不论其具体内容如何，都是对犯罪人的一种宽大。当代中国在“一国两制”的政治体制下，赦免制度呈现出形式多样化的发展道路，两岸四地的不同法律背景导致了各自的赦免制度存在诸多差异。目前，内地并没有对赦免制度本身作一个专门的规定，赦免制度发展比较尴尬。而同样没有专门赦免法的大陆法系的澳门地区，其赦免制度在理论上和立法上比较成熟，并在实践中得到较多适用。鉴于此，本文将内地赦免制度与澳门地区赦免制度进行比较研究，期望能得到一些有益的借鉴。

一、内地与澳门赦免制度现状及简要评析

（一）内地赦免制度现状及简要评析

我国内地法律中关于赦免制度的规定较少。1954年宪法中规定有大赦、特赦制度，其第27条第12项规定，全国人民代表大会行使大赦职权。第31条第15项规定，全国人民代表大会常务委员会行使决定特赦职权。同时该法第40条规定，中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，大赦令和特赦令。此后的1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法中均没有明确规定大赦制度。

在内地现行法律制度中，有关赦免制度的内容散见于宪法典、刑法典和刑事诉讼法典之中。累计起来，所有关于赦免制度的条文仅包括以下内容：现行宪法第67条规定全国人民代表大会常务委员会行使决定特赦的职权。第80条规定中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，特赦令。据此可知，内地赦免决定权归属于全国人大及其常委会，国家主席行使赦免权。现行刑法和刑事诉讼法仅在累犯构成要件中和不起诉制度中涉及到赦免。如刑法第65条规定对判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免之后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。第66条规定危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。由此可知，在内地刑法中赦免效力只及于犯罪人之刑罚，而不及于犯罪人之罪，故而不影响累犯之成立。但同时刑事诉讼法第15条规定有以下情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：……（三）经特赦令免除刑罚的；……从该条规定来看，这里的特赦“并非传统意义上仅免刑而不免责之普通特赦”[2]，即它具有免除罪责甚至消灭追诉权、裁量权的效用。综观内地赦免立法，笔者认为，一方面，根据上位法优于下位法原则，刑法和刑事诉讼法所讲的赦免应当是宪法规定的特赦。[①]另一方面，在某些情况下特赦包含大赦的性质和功能。

实践中，在1959年至1975年期间，我国内地先后实施了七次特赦。[②]这七次特赦呈现出一些特点：第一，从特赦的对象和范围看，除第一次包括反革命和普通刑事罪犯外，主要是战犯，并且是确实改恶从善的战犯。每次特赦都是以某一种或某几种罪犯为对象，并在全国范围内实施。这七次特赦并没有注明被赦者的姓名，只要求被赦者“经过一定时期的改造，确实改恶从善”。因此，我国的特赦“同时具有一些国家的大赦和特赦的某一些特点”。[3]第二，从特赦的效力看，根据犯罪分子的罪行轻重和悔改表现区别对待，或者免除其刑罚尚未执行的部分，予以释放，或者减轻其原判刑罚，而不是免除其全部的刑罚。这里的“减轻其原判刑罚”是否属于赦免性减刑，学者们存在争论。否定论者中，有的学者认为赦免性减刑在本质上作为一种赦免制度，它的实施并不以犯罪人本人的真诚悔过为适用的前提条件。“由于此种赦免性减刑具备前提性条件，对于犯罪人要求实际的刑期条件和悔改表现，因而已经向着普通减刑的方向转变，只是属于形式上的赦免性减刑，笔者认为，在实质上理解为普通减刑更为可取。”[4]肯定论者中有学者认为赦免性减刑包括一般减刑和特别减刑，减刑在内容上与大赦和特赦有一定交叉，或者说大赦包含了减刑中的一般减刑，而特赦包含了减刑中的特别减刑。我国赦免制度中虽没有独立的减刑制度，但从已实施的七次特赦的具体内容来看，实际上包含了赦免减刑的内容。[5]还有学者认为我国的特赦大多与减刑同时实行，由于减刑是在特赦令中规定，并且是按特赦程序办理的，所以，属于前述赦免减刑中的特别减刑范畴。[6]笔者赞同肯定论。第三，从特赦程序看，这七次特赦都是根据党中央或国务院的建议，由全国人大常委会根据宪法赋予的权力审议决定，由国家主席特赦令（最后一次特赦因未设国家主席而直接由全国人大常委会直接），并授权最高人民法院或高级人民法院执行。第四，最后一次特赦比较特殊，释放全部在押战犯并给予他们公民权。这里的“给予公民权”是否属于赦免性复权，学者们有不同看法。否定论者认为，我国根本不存在复权这种赦免形式。[7]肯定论者认为我们在对这些战争罪犯和反革命罪犯特赦释放时，都“予以公民权”，也即恢复了他们的政治权利，这就是“赦免复权”，只不过它是与特赦一起实施而不是单独实行复权。[③]广义的复权包括刑法上的复权和赦免复权，前者是作为独立的刑罚消灭制度出现的，是一种司法奖励机制，旨在刺激犯罪人积极自我改造，并同时严密刑法典的逻辑构造；后者则是作为赦免制度的一种具体类型出现的，它并不必然以犯罪人的自我悔过程度为适用的前提条件，也不需要司法机关的裁决来决定，而是由赦免令加以实施。笔者认为此次赦免恢复了战犯的政治权利，系赦免性复权，只不过它不是单独实施的，而是与特赦一同实施的。综观内地赦免实践，这七次赦免活动的内容超出了国际通行的特赦制度的范畴，因此可以说国际通行的特赦制度在我国内地已经发生了变异，它已不再是单纯的特赦制度，而是集大赦、特赦、赦免性减刑和复权为一体的赦免制度。

（二）澳门赦免制度现状及简要评析

在1999年12月20日前，根据澳门宪法性文件《澳门组织章程》及相关规定，澳门总督代表共和国总统行使赦免权。澳门立法会有权对给予大赦及普遍性赦免的共和国主权机关所制定的法律是否适用于澳门地区，以意见书表明立场。据此可知，1999年12月20日前，澳门总督行使赦免权，但对于大赦和普遍性赦免，立法会有权表达意见。另据1992年8月18日《澳门司法官、检察院及司法委员会通则》规定，总督有权在本地区为被害人，且追诉取决于报案或自诉之犯罪之有关诉讼内，许可检察院作出赦免。也就是说，总督可以许可检察院一定范围内的赦免权。

在1999年12月20日之后，澳门有关赦免制度的规定基本上集中在1993年3月31日八届全国人大一次会议通过的《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称“基本法”）和1996年1月1日生效的澳门刑法典之中。基本法第50条第17项规定，澳门特别行政区行政长官行使“依法赦免或减轻刑事罪犯的刑罚”之职权。由此可见，如今澳门地区赦免权属于特别行政区行政长官。在澳门刑法典中，赦免制度规定在“刑事责任之消灭”这一编之中。澳门刑法典第119条规定，刑事责任因大赦、普遍性赦免及特赦而消灭。可知，澳门法律中赦免包括大赦、普遍性赦免和特赦三种。澳门刑法典第120条分别对大赦、普遍性赦免和特赦的效力作出了规定。该条第2款规定，大赦使刑事程序消灭；如属已判决之情况，大赦使刑罚及其效力终止执行，亦使保安处分终止执行。据此规定，在判决确定之前，大赦使刑事追诉程序归于消灭；在判决确定之后，大赦则仅赦免其刑罚或保安处分的执行，即此时的大赦只赦刑而不赦罪。另据第69条第4款规定，大赦不妨碍累犯之成立。由此可见，在判决确定之后，澳门大赦效力及于刑而不及于罪。[④]澳门刑法典第120条第3款规定，普遍性赦免使全部或部分刑罚消灭。根据该规定，普遍性赦免是指对某一时期内犯有一定罪行的不特定多数的犯罪人，免除其全部或部分刑罚之执行。同样，普遍性赦免也不妨碍累犯的成立。[⑤]在澳门刑法典中，大赦与普遍性赦免十分相似，都适用于不特定的犯罪人，都免除部分或全部刑罚之执行，但不免罪，都不妨碍累犯的成立等等，但二者之间的区别仍是明显的。首先，二者适用对象不尽相同。大赦适用于尚未被定罪判刑和已被定罪判刑的犯罪人，普遍性赦免则仅适用于已被定罪判刑的犯罪人。而且，大赦针对的是不特定罪行之人，普遍性赦免则针对特定罪行之人。其次，二者效力范围也不同。大赦之效力及于刑罚和保安处分，普遍性赦免则仅及于刑罚之执行，这一点区别与二者适用对象息息相关。该条第4款规定，特赦使全部或部分刑罚消灭，或使刑罚由法律规定之另一对行为人较有利之刑罚代替。即特赦也和普遍性赦免一样，可以包括免除部分或全部刑罚，但是特赦还可以用另一种对行为人较为有利的刑罚来代替原判之刑罚，而且，普遍性赦免的对象是不特定的，具有普遍性，而特赦的对象是特定的，仅包括个别的犯罪人。

二、两地赦免制度之比较与借鉴

澳门赦免制度深受葡萄牙赦免制度的影响，其大陆法系色彩相当鲜明，赦免制度的发展已成体系，而内地赦免制度的建构则显粗糙和落后。对两地赦免制度深入比较研究，对于完善我国内地赦免制度无疑具有重要意义。

（一）关于赦免的立法模式

当前世界各国、各地区关于赦免制度的立法，至少存在三种模式：一是单一地由宪法作出规定，二是由宪法和其他部门法共同作出规定，三是制定单独的赦免法，与宪法共同组成赦免制度。

内地和澳门虽然都没有专门的赦免法，都在基本法或宪法和其他部门法中有相关规定，但两地的立法模式仍旧不同。内地七次赦免实践的直接依据是宪法，宪法仅规定赦免权的归属。刑法和刑事诉讼法分别在累犯构成要件和不起诉制度中涉及赦免制度，但只涉及到赦免的部分法律后果，并没有特别规定。相比较而言，澳门地区的赦免制度则由基本法与澳门刑法典共同规定，其中基本法对赦免及赦免权的归属作出原则性规定，澳门刑法典则是具体规定赦免之种类及其具体效力范围（比如刑事责任、诉讼程序等方面），澳门刑法典对赦免的相关规定在实质上构成赦免制度不可或缺的内容。

对于相对完善得多的澳门赦免立法模式，有学者提出“赦免制度应当在我国刑法和刑事诉讼法中形成体系化的规定”[8]。这实质上是主张借鉴澳门赦免制度的立法模式。笔者认为，结合我国内地赦免立法与实践，若采取此种模式，则必须对我国宪法、刑法和刑事诉讼法同时进行修改，且不说工程之浩大，单是修宪之复杂与困难就是一个十分棘手的问题。还有学者认为“有必要对赦免的适用范围、效力、赦免程序的界定，制定单行的赦免法典”[9]。可以说，制定单独的赦免法，从长远角度来说，这是一个必然的趋势。但赦免和废除死刑一样，理论界各持己见，无法统一观点，实践中民意之干扰，立即制定赦免法的时机并不成熟。因此，建议目前暂时采用宪法解释的方法，结合七次赦免实践和相关法律规定，将我国内地宪法规定的“特赦”的内涵予以明确化、法定化，待日后时机成熟时再逐步使之法典化。

（二）关于赦免权的性质和行使模式

赦免权，是指由宪法或法律进行规范的，通过一定主体以政令或者法案的方式颁布的免除或者减轻犯罪人罪刑的一种权力。关于赦免权性质的认定，理论界存在立法权属性说、司法权属性说、行政权属性说和混合属性说四种观点。[10]通说认为，现代国家权力一般划分为立法权、司法权和行政权三种类型。笔者认为，将现代赦免权归属于国家权力中的哪一种类型，不能一概而论，必须根据各国或各地区赦免权的归属来认定。在内地，赦免决定权由全国人大常委会行使，作为国家元首的国家主席仅拥有象征意义的赦免权。澳门地区在1999年12月20日前由总督和立法会共同行使，回归之后则由行政长官行使赦免决定权，并通过行政命令予以，其赦免决定权和权均归属于行政长官。因此，在性质上内地赦免权应为立法权，澳门赦免权应为行政权。有学者认为“只有全面地把握赦免之功能，才能准确揭示其属性。基于赦免所具有的纠正司法错误之功能，可以把赦免权归诸司法权；基于赦免具有排除法条适用、救济法律之穷的功能，可将其视为立法权；基于赦免所具有的免除刑罚、鼓励犯人改过迁善之功能，则可将其归于行政权。”[11]在此必须先弄清功能与作用的区别。功能是事物内部固有的效能，它是由事物内部要素结构所决定的，是一种内在于事物内部相对稳定独立的机制，而作用则是事物与外部环境发生关系时所产生的外部效应。一般来说，功能是作用产生的内部根据和前提基础。分权是民主宪政不可缺少的制度性设计，是制约权力滥用的手段之一。国家司法机关对某一犯罪行为定罪判刑，赦免制度则是对司法机关行使司法权的一种限制（这种限制既可以由司法机关内部自我约束，也可以通过立法机关或行政机关行使赦免权来达到约束司法机关的目的）。也就是说限制司法权的行使是赦免权的功能，是赦免权内在的本质的属性。该论者混淆了功能与作用的区别，其所说的纠正司法错误、救济法律之穷、鼓励犯人改过迁善等均应为赦免的作用，而非功能。赦免的功能并不因外部环境的变化而改变，但从赦免的功能是无法看出赦免权之性质的，故而笔者认为根据赦免权的行使主体来认定赦免权性质较为妥当。

在赦免权的行使模式上，两地设置并不相同。内地将赦免决定权与赦免令权相分离，前者由全国人大常委会行使，后者由国家主席行使；澳门回归前由总督和立法会共同行使，回归后基于历史、现实情况的考量统一由行政长官行使。和澳门地区一样，世界上很多国家的赦免权都归属于国家元首或政府首脑，内地是否有必要与其他国家或地区保持一致呢？笔者认为没有必要。在当前内地立法不明确、特赦效力复杂的情况下，由立法机关在赦免实践中运用如此多元化效力的特赦更能把握其本身的立法意图，符合谨慎赦免的精神。另一方面，由全国人大常委会这一立法机关行使赦免决定权有助于提高赦免的灵活性，在当前内地赦免立法粗陋的情况下全国人大常委会可以根据具体个案情状的需要因情施赦，灵活解决社会政治、经济、外交等诸方面所面临的问题，同时有助于弥补立法之漏洞。总而言之，相比较澳门地区赦免制度而言，内地赦免制度呈现出更大的灵活性与谨慎性的统一之特点。

（三）关于赦免的种类和效力

由上所述，在实践中内地特赦是一种集大赦、特赦、赦免性减刑和复权为一体的赦免制度，然而在立法上并没有对大赦、赦免性减刑和复权等具体赦免形式及其效力作出明确的规定，这就造成立法与实践相脱离的问题。前述学者以“具有中国特色的较为特殊的特赦制度”来概括内地目前赦免制度，从另一个角度讲，也是一种不严密的表述，因为许多国家关于赦免制度的内容都不尽相同，是否都要据此称之为“具有**国家特色的较为特殊的赦免制度”呢？如此笼统粗略的规定，在当前不稳定的社会形势下实施赦免，容易给民众造成恣意赦免的印象，进而不利于赦免实践的顺利开展。相比较而言，澳门地区关于赦免的种类及其效力的规定明显完备得多。大赦、普遍性赦免和特赦及其效力范围都具有独立法定制度的地位，纵然其大赦、普遍性赦免和特赦的效力与国际通行做法并不完全一致，但由于有基本法和刑法典的规定而显得明确且富有特色。因此笔者认为，可以借鉴澳门地区赦免制度，对内地赦免制度从以下几个方面予以完善：

第一，关于赦免的种类。从内地历次赦免实践来看，特赦的效力都是消除已经被判决的犯罪人承担的部分刑罚，但是这并不表明内地特赦的效力仅仅限于此。因此，在制定专门赦免法还不成熟的情况下，可以考虑以宪法修正案或立法解释的方式将大赦、特赦、赦免性减刑和复权从原有的特赦中剥离出来，对各种赦免形式的范围、效力、程序、法律后果等作出详细规定，使之成为独立的法定制度。这样做既可以适应客观形势变化和社会发展的需要，同时也符合宪法第62条第15项“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”之规定。有论者认为在现有的宪法制度框架内，将特赦解释成有大赦存在的空间，与现行宪法对赦免制度的设计意图严重背离。该论者还认为没有必要将中国赦免类型增设为包括大赦、特赦、减刑、复权在内的多元化类型，因为特赦本身就能承担减刑、复权的功能。[12]笔者认为，这种观点有失偏颇。首先，大赦制度作为一种有效的刑事政策，在调节利益冲突、衡平社会关系、弥补法律之不足、救济法治之穷等方面具有其积极的一面，将其纳入赦免制度之中符合其设计意图，而且我国内地刑事诉讼法第15条也确认了大赦的存在。其次，作为赦免的具体形式，大赦、特赦、赦免性减刑和复权地位平等，将其从特赦中独立出来符合赦免制度法定化的要求。如果仍旧以“特赦”之名行大赦、特赦、赦免性减刑和复权之实，则容易导致赦免效力上的混乱。

第二，关于赦免的效力。内地与澳门赦免之效力都不影响累犯的成立，但是内地赦免的效力还可以导致罪责之消灭，比如内地刑事诉讼法第15条规定经特赦令免除处罚，已经追究的应当宣告无罪，因此内地赦免的效力范围明显大于澳门大赦的效力。除此之外，两地赦免效力还存在诸多差异：首先，澳门大赦与内地赦免均能使刑事程序终止，但是澳门大赦的效力还可以导致保安处分的不再执行。如前所述，笔者认为，赦免的适用是以犯罪的存在为前提条件的，没有犯罪就不存在赦免问题。保安处分是针对犯罪人或有犯罪危险倾向的人所采用的社会防范措施，对于保安处分能否赦免，不能一概而论。只有在构成犯罪的情况下，赦免的效力才能及于保安处分，反之，对于有犯罪危险倾向的人则不适用赦免。其次，内地赦免实践中，针对的对象不仅仅包括战犯，还包括反革命罪犯和普通刑事犯，但毫无例外的是这些赦免的对象都是经过一定刑期的关押。与内地特赦不同的是，澳门特赦不仅包括免除部分刑罚，还可以免除全部刑罚，而且也可以用另一种对行为人较为有利的刑罚来代替原判刑罚。笔者认为，其一，采用另一种对行为人较为有利的刑罚来代替原判刑罚的方式较传统特赦制度灵活，更易操作，值得内地借鉴。该种方式可以缓和被害人及其近亲属与普通民众的情绪，从而达到赦免之意图。其二，澳门地区作为特殊大赦的普遍性赦免，笔者认为与国际通行的特赦大同小异，可以为特赦所包容。再次，相对于澳门立法而言，内地可以根据具体赦免实践，在立法上确认赦免性减刑和复权制度的存在以完善赦免制度。必要时赦免性减刑可以附加具有实质内容的服刑条件或悔改表现等前提性条件。而复权的具体内容，则可以根据我国内地刑法第54条所规定的剥夺政治权利的具体权利来规定。最后，澳门对各种赦免形式的效力都作出了明确规定，这一方面为赦免实践提供了法律依据，另一方面也确保赦免权在法律框架内行使，避免滥赦的后果。这种对各种形式的赦免效力一一作出规定的做法应当为内地赦免立法所采纳。

（四）关于赦免的程序

关于赦免程序，根据赦免种类的不同，通常实行三种程序机制。一是大赦的启动采取自上而下的模式，由拥有大赦权的主体主动发起。二是特赦的启动采取自下而上的模式，由犯罪人本人及其近亲属或有关司法机关提请。至于赦免的其他形式，一般都是根据具体情况参照大赦和特赦的程序实行。三是采取自下而上和自上而下并行的模式，比如台湾赦免法的规定。

澳门赦免程序基本上都是沿袭1999年12月20日前葡萄牙统治期间的赦免规定，采取的是自上而下的模式，比如辛潘赦免案。回归后澳门基本法第58条规定，行政长官在作出重要决策、向立法会提起法案、制定行政法规和解散立法会前，须征询行政会的意见，但人事任免、纪律制裁和紧急情况下采取的措施除外。据此，澳门特别行政区行政会作为协助行政长官决策的机关，行政长官在作出赦免决定前须征询行政会的意见。第76条规定澳门特别行政区立法会议员有权依照法定程序对政府的工作提出质询。上述两条规定是澳门赦免监督制度的法律依据。内地在赦免程序上存在立法缺失，但七次赦免实践也形成了一套惯例，这套惯例采取的也是自上而下的模式。同样采取自上而下的模式，但在实践中的处境却迥异，这要归结于自规定有赦免以来内地赦免程序规定过于原则和概括，几近无法可依。因此，笔者建议将历次特赦实践所形成的惯例通过立法的形式予以确认，为日后赦免制度的运用提供程序上的法律依据。同时，建议借鉴澳门赦免监督制度，建立赦免监督机制，要求全国人大常委会在实施赦免前后都应受到应有的制约。当然这种监督机制也包括对赦免的种类、效力和程序作出明确规定。公务员之家

然而，对于内地赦免能否采取自下而上的模式，有学者认为，由于我国幅员辽阔，如果采取“自下而上”的模式，一方面不仅会带来案件太多而无法操作，导致特赦制度的形同虚设，另一方面也会因为无法保证质量，反而带来更大的弊端。[13]对此观点，笔者不能苟同。首先，作为诉愿权，赦免申请权是公民的一项不可剥夺的权利。其次，“自下而上”的模式充分体现出程序的正义性，无论提出申请者是否获赦，都会信服决定的正当性。[14]再次，采取该种模式确实会增加案件，但并不必然会导致滥赦或无法操作的后果。笔者认为，这个问题可以借鉴死刑复核制度，由司法机关逐级上报，最终由全国人大常委会决定是否可以实施赦免，也可以限制申请赦免的主体和时间，比如可以规定由执行机关或审判机关对犯罪人的具体情况进行考察并决定是否提出赦免的申请。

三、结语

完善内地现行赦免制度，首先应当在现有的法律框架内，结合七次赦免实践，通过解释宪法的方法，由全国人大及其常委会对特赦的内涵进行界定，使之与内地赦免名副其实，为内地赦免提供宪法上的根据。其次，确认赦免决定权与赦免权分别由全国人大常委会和国家主席行使。再次，明确规定赦免包括大赦、特赦、赦免性减刑和复权四种形式，并对各种形式的赦免的效力一一作出界定。最后，在赦免程序上采取自上而下和自下而上相结合的模式。一是将历次赦免实践所形成的惯例法定化，使之成为法律。二是允许司法机关或其他机关和个人针对具体情况提出赦免申请。完善现行赦免制度，使原有的“特赦”含义明确化，既保留了我国内地赦免制度的特色，为充分发挥赦免制度的作用提供了切实可行的操作规范，也为承载现代化的理念提供了制度媒介。

【注释】

[①]我国内地现行刑法和刑事诉讼法关于赦免的规定中是否包含大赦制度，学者们各持己见，但无怪乎以下三种观点：最普遍的一种观点认为现行宪法和法律中取消了大赦，只规定特赦。比如有学者认为，就我国大陆来讲，1954年宪法中曾规定全国人民代表大会有权“决定大赦”，但实践中从未予以实行过，而且，1978年宪法和1982年宪法中，干脆取消了大赦制度。（谢望原主编：台、港、澳与大陆刑法比较研究[M]，中国人民公安大学出版社1998.380）还有学者认为，刑法以宪法为基础，其主要依据现有明确的条文而不可能是含糊不明确的兜底条款，同时刑法不能逾越宪法而作出规定。故基于此，我国刑法上所说的赦免，依据宪法，实际上仅指特赦，由全国人民代表大会常务委员会有权决定，由国家主席颁布实施。（闫凤娟、李莉：新中国赦免制度的发展状况及评析[J]，法制与社会2007（3）:465）第二种观点则持相反意见，认为没有明确规定并不意味着该制度已被取消。事实上，后三部宪法在具体列举全国人民代表大会的职权后，都明确规定有兜底条款，即“全国人民代表大会认为应当由它行使的其他职权”。虽不能肯定大赦即属于此处所谓“其他职权”范畴，但在缺乏必要宪法性解释的情况下，同样也不能得出否定性的结论。（阴建峰著：现代赦免制度论衡[M].北京：中国人民公安大学出版社2006.46）笔者认为，该兜底条款是为应对纷繁复杂的现实情况而赋予全国人大的职权。对于“其他职权”的含义必须也只能由全国人大根据现实情况作出规定。在全国人大没有作出解释的情况下，我们不能随意猜测或进行类推解释。也就是说，目前“其他职权”并不包括行使大赦之职权。至于第三种观点认为，我国的特赦虽然同时具有一些国家的大赦和特赦的某些特点，但又不同于多数国家的大赦或特赦，“是一种具有中国特色的较为特殊的特赦制度”。（马克昌主编：刑罚通论[M]，武汉：武汉大学出版社1999.705）笔者认为，该种观点本质上仍旧与第一种观点持相同态度，即都承认我国内地赦免制度仅指特赦。所谓的“具有中国特色的较为特殊的特赦制度”实际上是指国际通行的特赦制度在我国发生了变异，而这变异并不仅限于我国内地。

[②]这七次赦免活动分别是：（1）1959年9月17日，由中共中央建议，全国人大常委会会议决定，对确实改恶从善的集团和伪满洲国的战争罪犯、反革命罪犯和普通刑事犯的特赦。（2）1960年11月19日，1961年12月16日，经国务院建议，全国人大常委会会议决定，对确实改恶从善的集团和伪满洲国的战争罪犯的特赦。（3）1963年3月30日、1964年12月12日、1966年3月29日，经全国人大常委会会议的决定，对确实改恶从善的集团和伪满洲国和伪蒙疆自治政府的战争罪犯的特赦。（4）1975年3月17日，经全国人大常委会决定，对全部在押战争罪犯实行特赦释放，并予以公民权。

[③]高铭暄主编：刑法学原理（第3卷）[M].北京:中国人民大学出版社1994.687.持该种观点的学者还有：马克昌主编：刑罚通论[M]，武汉：武汉大学出版社1999.706；于志刚著：刑罚消灭制度研究[M].北京:法律出版社2002.526；阴建峰著：《现代赦免制度论衡》[M].北京：中国人民公安大学出版社2006.262

[④]这与有关的国际通行做法恰好相反，关于大赦的效力，各国普遍规定，大赦令一经颁布，受赦免者不仅其刑罚予以赦免，而且其犯罪行为在法律上也完全消灭，原判之罪不再视为前科或成立累犯的理由。（谢望原主编：台、港、澳与大陆刑法比较研究[M]，北京：中国人民公安大学出版社1998.380）

[⑤]这里的普遍性赦免与国际通行的大赦的区别主要在于：前者适用的对象是已经被定罪判刑的犯罪人，其效力仅及于使全部或部分刑罚消灭，而不涉及免罪；而后者适用的对象则不仅包括判决决定后的犯罪人，而且包括尚未被定罪判刑的犯罪人，其效力既免罪也免刑。（陈东升著：赦免制度研究[M]，北京：中国人民公安大学出版社2004.91）

【参考文献】

[1]马克昌.刑罚通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.692.

[2]赵秉志，阴建峰.和谐社会呼唤现代赦免制度[J].法学，2006，(2)：129.

[3]马克昌.刑罚通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.705.

[4]参见于志刚.刑罚消灭制度研究[M].北京:法律出版社，2002.511.

[5]高铭暄.刑法学原理（第3卷）[M].北京:中国人民大学出版社，1994.681-682.

[6]马克昌.刑罚通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.706.

[7]陈东升.赦免制度研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004.88.

[8]张晶，陈京春.我国赦免制度的实践困境与对策研究[J].云南大学学报（法学版），2007（3）:95.

[9]邓华平，伍操.论中国赦免制度的法典化[J].西南政法大学学报，2004（4）:125.

[10]参见阴建峰.现代赦免制度论衡[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006.130-136.

[11]参见阴建峰.现代赦免制度论衡[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006.140.

[12]参见王娜.刑事赦免制度[M].北京：法律出版社，2008.215.

复权范文篇8

关键词：个人破产制度必要性可行性制度的构建

市场经济就是法治经济，市场经济的深入发展和进一步自由开放，各种利益主体涌入市场浪潮中，自由配置社会资源，这里不仅有企业法人，还有非企业法人、自然人等。针对经济现象的花样翻新，本为市场经济保驾护航的破产制度也应适应这一现象，为各市场主体的经济活动提供完善且平等的保护。按照国内外学者对各国破产立法和判例依破产主体不同而进行的分类，在破产法的适用范围上，存在着意大利式的“商人破产主义”和英美的“一般破产主义”。所谓商人破产主义，是指破产法仅适用于商事主体；一般破产主义则承认一切民事主体均有破产能力，不论自然人或法人、商人或非商人。而我国的破产法与上述两者都不同，这表现在：《企业破产法》（试行）规定“本法适用于全民所有制工业企业”，而《民事诉讼法》的“企业法人破产还债程序”则规定适用于非全民所有制的企业法人。由此可见，我国实行的是有中国特色的“企业法人破产主义”，适用范围极其狭窄，显然和经济发展相距甚远。结合我国目前经济发展的实际情况，参照世界破产制度发展趋势，本文认为我国将来的新《破产法》应采取“一般破产主义”，扩大主体的适用范围，特别应使破产法适用于个人。

一、个人破产制度的概述

（一）个人破产制度的定义

个人破产指有民事行为能力的自然人不能清偿到期债务时，按照破产程序，在保留他和他所供养人的生活必需费用和必要的生活用品情况下，将其财产拍卖，按一定比例分配给债权人的一项法律制度。法律专家将其定义为“作为债务人的自然人的全部资产不能清偿其到期债务时，由法院依法宣告其破产并对其财产进行清算和分配，对其债务进行豁免以及确定当事人在破产过程中权利义务关系的法律规范”。

（二）建立个人破产制度的意义

认识建立个人破产制度的意义应从破除认识误区开始。认识误区包括认为个人破产制度的建立不利于经济发展、维护经济与社会秩序，不利于保护债权人利益。

其实，现代社会中的债务呈现盘根错节、环环相扣的关系，而建立个人破产制度后，随着不断有债务人被确认与宣告破产，社会中复杂的债务关系反而会简单化与清晰化，因而根本上于维护良好经济秩序有利。而个人破产制度缺位，债权人难免会寻求司法救济手段，这就难免会增加诉讼累及司法资源的耗费，更有甚者，一些人还可能使用绑架、恐吓等手段进行私利救济，从而使社会秩序受到破坏。另外，建立个人破产制度后，债权人的债权能够通过该制度得到公平受偿，因而能摆脱因债务人无力偿还而事实上债权作废的困境。而债权人利益有保障，也就更敢放心放贷，这于拉动内需、促进经济发展大有裨益。

而建立个人破产制度的意义更能从事实上破产的债务人身上得到体现。建立个人破产制度后，破产债务人的基本生活将能得到保障，个人人格尊严因此得以维护，个人破产制度也能将破产债务人从沉重的债务负担中“拯救”出来，从而重新安排与计划未来的生活，否则，一生都可能再难打开开始新生活的亮窗。从这个意义上说，个人破产制度其实也承载着人道主义救助义务，彰显人性光辉。

二．我国建立个人破产制度的必要性

（一）建立个人破产制度是国家经济发展的需求

市场经济就是一个法治经济，应贯彻主体平等的原则，对于市场中的主体，不论是国有还是民营，不论是内资还是外资，不论是法人还是非法人，都应该接受统一的法律调整。在具体的经济活动中如何贯彻公平竞争的原则，就要求各市场经济主体无论大小、强弱、性质如何，都要受到同等的待遇，在市场面前人人平等。针对目前我国的一些高消费群体，他们一般是利用银行贷款来购买住房、汽车和通讯设备等高档消费品，但往往几年后由于收入不稳定或其他的原因，最终导致银行开始处置他们的房子和汽车，其实走到这一步就意味着个人破产了。平等的经济主体要得到平等的保护，不仅平等的债权要受到保护，当平等的债务主体陷于无力清偿到期债务时，法律也应给其创设平等的淘汰机会。只有这样，才能充分调动各利益主体和经济主体的积极性，主动性和创造性，才能使社会资源得到充分有效的利用。制定个人破产制度是破产者和社会损失最小化的一种制度安排。⑴

（二）建立个人破产制度是维护社会秩序和经济秩序的一种法律保障

1.市场经济中各种债权债务关系处理对个人破产制度的需求

市场经济是一个紧密而复杂的大网络，各经济主体之间的关系纷繁错乱，多方当事人之间的债权债务关系更是复杂。如果一个债权债务关系没有解决好，那么其他与之相关的债权债务关系也无法彻底理清。这样环环相扣，相互牵制，最后必然会形成难以解开的“债务连锁”，这一现象导致的直接结果就是严重影响社会秩序的稳定和企业经济秩序的正常运转。建立了个人破产制度就会使这种“债务连锁”现象消失在萌芽状态，以防其蔓延和恶化，所以说个人破产制度也是制止债权人和债务人关系恶化的一种制度安排。

2.民事经济案件中对个人破产制度的需求

现在一些民事经济案件，常常遇到执行困难的情况，被执行者没有可以执行的财产，致使债权人的利益无法得到满足。遇到这种现象，对于企业法人来说，可以利用现行的破产法来解决；那么对于自然人来说，实质上就成为个人破产问题，当债务人处于无法清偿到期债务时，可以由债权人或债务人提出破产申请，这样就使“执行难”案件有章可循，既保护了债权人的利益，也保护了债务人的利益。相反，如果没有个人破产制度，权利享有者无法依据法律维护自身利益，那么由此而滋生的权利享有者由公力救济转向私力救济，例如，恐吓威胁，诈骗抢劫，绑架人质，这些都严重影响了社会安定和人们的正常生活。建立个人破产制度，为市场主体提供了一个公力救济的依据，也进一步体现了“正义只有通过良好的法律才能实现”这一古老的法律格言。

（三）民事诉讼制度的不足，提出了建立个人破产制度的需求

建立个人破产制度也可以弥补民事诉讼制度的不足，更好的维护债务人和债权人的权益。破产法属于强制执行法的范畴，具有不同于个别强制执行程序的独特价值，主要表现在它可以在程序的进行中创制一些独特的实体制度和程序规则，以适当改变破产程序开始之前既存的实体权利义务关系。破产法实行的是一般的、概括的强制执行，它避免债权人对债务人发动单独强制执行，而是对破产程序开始时有效成立的全体债权人债权的共同满足，并使各债权人公平受偿，且不管这个债权人是破产申请者还是后来的参与者。而民事强制执行程序，是由个别债权人提起的，它只能满足个别债权人的需求，难以实现全体债权人的公平受偿。在破产法中制定个人破产，遇到此类问题就会有法可依。

（四）建立个人破产制度是我国法制与国际接轨的要求，顺应了法制国际化统一化的趋势

从各国破产法的情况来看，个人破产法是所有市场经济国家破产法的重要内容。美国的个人破产法又称为消费者破产，英国、澳大利亚、德国、法国、日本的破产法中，个人破产都占据重要位置。⑵加入WTO后，中国的市场经济将进一步发展为国际经济，在与对外交流中中国所给予的法律保障要与外国法律相互贯通。但就破产法方面而言，就要在适用范围上制定相关个人破产制度。如果没有建立个人破产制度，在现实的国际经济活动中，将会出现一些很难处理的法律问题：在我国境内从事商品生产和经济活动的外国自然人，如果一旦陷于无力清偿到期债务的破产境地，我国法院能否依据当事人或其他利害关系人的申请宣告其破产？如果宣告其破产，则无法律依据；如不宣告其破产，则这部分外国自然人与以企业法人型态从事商品生产和经济活动的外国商人，处于不平等的法律地位，得不到相同的保护。同理，如果我国公民以自然人型态在外国从事商品生产和经济活动，如果其严重亏损且陷于无力清偿境界，那么，外国法院能否依据其本国法律宣告其破产？这一破产宣告能否被我国法院得以承认并执行？诸如此类矛盾和冲突，只有待到我国个人破产制度建立后才能予以明确合理的解决。

三、我国建立个人破产制度的可行性

市场经济体制的深化改革，各经济主体的自由度更加广泛，各式各样的主体型态都将涌入市场经济的浪潮中，个人自由度、私人财产都将更为增多。有关个人破产的问题就频繁出现。一个有序的市场经济就是一个完善法律体制的反映，充实法律体制，填充破产法的空白，为市场经济的国际化，开放化铺平道路。建立个人破产制度的紧迫性的价值便体现于此。而且，目前在我国建立个人破产制度的条件也已成熟，其具体可执行性也已基本成型。

（一）个人信用制度的逐步完善为个人破产制度的实施提供了可执行的平台

近年来，如汽车，住房等高档消费品的出现和日益普及，消费者可能积攒一辈子的收入都无法享有。提前消费意识的萌芽和被接受，银行信贷事业的发展，利用银行借贷，提前消费和分期付款等促使经济的方式的运用，使这一信用制度显得格外重要。银行或提供商为了减轻风险，保证这部分借贷资产不会变成不良资产，就会在业务开始时对借贷者进行严格的信用审查，包括对个人资料的审查、以前的银行信用记录，社会信用等方面的综合考察。有的城市如上海已成立了一个资信有限公司，即信用报告查询系统，可以对上海个人信用进行全面查询。破产作为一种经济现象，是商品经济出现之后信用关系建立和发展的产物，而作为一个法律范畴，则是指对这种信用关系的特殊调节，是特定当事人之间的信用关系产生危机时，设立的一种司法上的债务清理和概括性的财产执行程序。可以说，对个人实行破产，是以个人（债务人）具有良好的信用和没有欺诈行为为前提的。因此，完善建立个人信用制度使个人信用记录和财产处在监控中，培养个人的责任意识，为建立个人破产制度提供了一个基本条件。

（二）破产制度发展到现代，原来不利于债务人的三大制度已被新的制度所取代

破产制度发展到现代，原来不利于债务人的三大制度：破产有罪主义，破产惩戒主义和破产不免责主义已经被其对立面破产无罪主义，破产不惩戒主义和破产免责主义所取代。破产已经不单单维护债权人的利益，而是倾向于维护债务人的利益，大多债务人现在愿意申请破产大概也缘于此。它使这些债务人从因破产而倾家荡产、负债累累中逃脱出来，为重新生活打开了亮窗。免责制度对推动个人破产制度的发展做出了很大贡献。另外，破产法中的自由财产制度，即保留债务人的生活必需品并对这些必需品免于强制执行，也在一定程度上是对债务人生活的保障，是对其人格的尊重，也是破产制度文明的体现。正如英美法中所言，自愿破产制度、自由破产制度和破产免责制度是个人破产制度长盛不衰的三个利益支撑点。⑶我国也应该以此为依据，设立一套可以具体操作，可以执行的个人破产制度。

市场主体多元化，自然人个人也成为市场经济中的一员，如果个人消费借贷逾期不还、租赁费用逾期不能支付、分期付款逾期无力清偿等等。遇此情况，民事诉讼和民事强制程序都无法化解，所以法律应像企业的破产保护一样，建立个人破产制度，为这部分自然人提供保护的平台。当个人陷于无力清偿到期债务时，可以凭借个人破产制度，一方面使之摆脱重重债务的境地，另一方面，保留其必要的生活必需品，保障其生存的权利，给其一个重新起步的机会。在这个以人为本的社会中，处处都应该彰显对人性的关怀。个人破产制度不仅是对债权人利益的有限满足，也是对债务人的一种保护。同时体现了市场经济条件下对个人利益的尊重和对个人私有财产保护步入了理性化的轨道。

四．我国建立个人破产制度的法律构想

（一）破产原因

破产原因，也称破产界限，是指法院据以宣告债务人破产的特定法律事实。关于破产原因的立法，现代各国基本上都采取以债务人不能清偿到期债务作为唯一的破产原因。从我国现行破产法的规定来看，不同的主体，其破产原因不同：1.国有企业法人的破产原因。根据企业破产法第3条的规定，国有企业法人的破产原因是因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务。2.非国有企业法人的破产原因。根据民事诉讼法第199条的规定，非国有企业法人的破产原因由两项事实构成：一是严重亏损；二是不能清偿到期债务。显然，与国有企业法人的破产原因相比，其限制较为宽松。3.商业银行的破产原因。根据商业银行法第71条的规定，商业银行的破产原因只有一个，即不能支付到期债务。

鉴于我国现行企业破产法和民事诉讼法规定的破产原因，不仅缺乏可操作性，而且不利于企业摆脱困境，恢复生机，所以我认为我国新破产法应与国际通行做法接轨，将不能清偿到期债务作为破产原因。同时，债务人停止支付到期债务的，推定为不能清偿。所谓不能清偿到期债务，是指债务人对债权人请求其偿还的确定的到期债务，以所有方法均不能清偿债务。构成不能清偿到期债务，须符合以下条件：1.债务人缺乏清偿能力。缺乏清偿能力并非仅指债务人的财产而言，债务人的信用、知识产权等亦应加以考虑；2.不能清偿是一种客观的、持续的状态；3.不能清偿的债务须为到期债务。停止支付，是指债务人向债权人明示或默示地表示不能清偿到期债务的行为。由于停止支付是债务人的主观行为，因此它与债务人客观上缺乏清偿能力不同，只能推定或视为不能清偿到期债务。这就是说，如果债务人停止支付，债权人可向法院申请宣告其破产，而债务人欲对此进行抗辩，须举证证明其有清偿能力。⑷

以债务人不能清偿到期债务作为破产原因，主要理由是：1.破产法的功能体现在债务人不能清偿到期债务时，如何将破产财产在各债权人间合理分配，以保证所有债权人公平受偿。只要债务人确实无力清偿到期债务，就可以宣告破产。2.减轻了债权人在提出破产清算时的举证负担。债务人只要不能清偿到期债务，债权人就有权申请其破产，而不必要证明债务人是因何种原因造成不能清偿到期债务。3.以“不能清偿到期债务”为破产原因，不附加任何前置条件，也是许多国家破产立法的通例。市场经济发达的国家的经验普遍证明了其妥当性。⑸

（二）自由财产制度

企业破产法第28条就破产财产的构成范围作了明文规定，其基本特征有二：一是实行膨胀主义；二是没有规定自由财产制度。

所谓自由财产，是同破产财产相对应的概念，仅存在于个人破产之中，意指法律规定的，可由破产人自由使用和处分的，不得扣押和查封并用于分配清偿的财产。自由财产制度在破产法上的确立，表明蕴含于破产程序中的文明价值的提高，其目的主要有二：一是保障破产人及其所供养亲属的一定时期内的基本生活需要，这是弘扬法律人道主义的要求；二是能够维持破产人继续生产经营的基本手段和条件，这是保护社会生产力的要求。自由财产一般包括两个方面：一是专属于破产人本身的不可让与的财产权利，如退休金等；二是法律明文规定的不得扣押的财产。

我国民事诉讼法第223条规定，法院在采取强制执行措施时，“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”尽管立法未就“生活必需品”作具体的列举性规定，但其原则性精神毕竟为建立个人破产自由财产制度奠定了法律基础，提供了嫁接性依据。毫无疑问，在我国将来建立个人破产制度时，应当肯定自由财产制度，并参照外国的通行做法加以规定。⑹

所以在我国的新破产法中应规定，当破产人为自然人时，破产人及其所扶养的人的生活必需费用和必要的生活用品不属于破产财产，不得用于清偿债务，破产人经破产清算人同意，有权取回。

（三）破产和解制度

和解是预防破产的一项重要法律制度，破产制度本身的不足，使得和解制度应运而生。1883年，英国首先将和解制度纳入破产程序，并规定当事人在申请开始破产程序前，必须先进行和解，后世学者称之为“和解前置主义”。1886年，比利时颁布了以预防破产为目的的和解法，开创了和解分离主义的立法例。我国现行破产法也规定了和解制度，但很不完善。主要的问题在于对于和解的条件限制过多，严重妨碍了债务人灵活选择和解的时机，使和解制度的作用不能得到充分发挥。

现代各国破产法对于个人破产已普遍认同并规定了和解制度，应该说，在个人破产的领域，破产和解制度比在其他任何主体破产中更有意义。以社会主义市场经济体制为改革目标的现代中国，当然应适应这个潮流，肯定个人破产和解制度。

国外破产实务表明，由于个人生产经营活动具有流动性、灵活性和多变性的特点因而较之法人破产而言，破产和解制度更易于为个人所滥用。因此，在构建个人破产和解制度时，以下方面应给予重视：（1）为个人和解规定最低清偿比例，否则不能和解。例如德国法规定为35%或40%，意大利法规定40%.（2）规定个人和解的担保制度。依此制度，个人和解协议的有效成立必须设定相应的担保，包括物保和人保。意大利法明文规定，凡个人破产中实行和解，无论是破产内的和解还是破产外的和解，债务人均要提供一个或者多个保证人。否则，破产和解不能成立。⑺（3）承认法庭外的和解。关于破产案件受理后，当事人在法庭外自行和解的，经法院认可后应当具有相当于法庭和解的效力。但是，法庭外的和解必须经全体债权人一致同意。

（四）管理人制度

现行企业破产法第24条规定，清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门和专业人员中指定。由政府各有关部门派员共同组成清算组，对破产财产进行清算分配。大多数学者建议破产法必须改变这种由政府主持清算的做法，而应当采用国际惯例，设置由具有专业资格且具备相应的职业道德的律师、会计师等担任破产管理人，从事破产企业的清算。各国在破产法中设立专职的破产管理人负责破产清偿工作，以保证破产程序公正进行。例如德国、日本等国家，大多选任律师担任管理人，专门的管理人受法院指定，管理债务人的全部财产，负责财产的清算、估价、变价等工作，其应当对法院负责并报告工作，但应当接受债权人会议的监督。⑻我认为，新《破产法》可以规定：人民法院受理破产案件时，应当指定管理人。管理人接管债务人财产的日常管理和经营事务，对人民法院负责并报告工作。同时，规定破产管理人因故意或重大过失给债权人造成损失的应当承担赔偿责任。

新《破产法》也应当对管理人的资格作出明文规定。如管理人的资格条件可分为积极条件和消极条件。积极条件是指管理人必须具备必要的专业知识。可由执业律师和注册会计师担任。例如，法国的管理人由商事法官担任，而商事法官实际上都是由商会选拔的商人。英国1986年《无力偿债法》规定，管理人必须具备破产从业人员资格。⑼消极条件是指管理人不得有法律禁止的情形。

（五）破产人的免责制度

免责是指在破产程序终结后，对符合法定免责条件的诚实的债务人，对于其未能依破产程序清偿的债务，在法定范围内予以免除继续清偿责任的制度。

各国的免责制度均是对自然人而言，并非为法人规定。如美国破产法典第727条（a）（1）规定当债务人非为自然人时，不适用免责。德国过去一直采取不免责主义，但在1994年德国对原破产法进行了彻底修改，并于1999年实行，德国新破产法第286条规定：债务人为自然人时，依第287条的规定对破产程序中未能清偿的债务免除向债权人负责。由此可见，实行免责主义可以说是破产法发展的一个趋势，由此也表明了破产法在市场经济新条件下的变化。

我国现行破产法第38条规定：破产财产分配完毕，由清算组提请人民法院终结破产程序。破产程序终结后，未得到清偿的债权不再清偿。许多学者认为，此即我国破产法上的免责规定。但因为我国现行破产法只适用于法人，对自然人的破产问题没有做出规定，而免责的问题又是和自然人破产联系在一起的。从这个意义上说，我国现行破产法并没有采取所谓完全免责主义。⑽

现代各国普遍的做法是：给予免责优惠，同时又规定一定的条件。如破产人若有不诚实的行为则难以获得免责。即使是诚实的债务人，在法定期间内已经宣告过破产，并曾获得一次免责的，也不能免责。

所以我国新破产法要建立的免责制度也应当是一种有限制的免责制度，这种免责的受限制主要表现在如下方面：

第一，我国免责制度主要适用于诚实的自然人破产情况。所谓诚实的债务人，是指债务人不能清偿到期债务不是由欺诈行为或其他不正当原因造成的，而且债务人在破产程序进行过程中也没有从事任何违法的或不正当的行为。对于诚实的债务人，应当通过免责制度使其获得再生的机会。即使在免责生效后，如果发现发生债务人有不能免责的事由的，应由法院作出取消免责的决定。免责取消后，由于免责所消灭的债权人的所有债权重又恢复效力，每个债权人均有权就破产程序没有清偿的剩余债权向债务人请求，在债权表中有记载的债权具有执行力。⑾

第二，免责应当是一种许可免责。关于免责制度的立法例主要有两种：一为当然免责制度，即在破产程序终结后，破产人便自动获得免责，无须提出申请而经法院许可。二为许可免责制度。各国破产法大都规定了许可免责。我认为，我国破产法也应当采取许可免责制度，即必须要在债务人提出申请以后，由法院严格审查该债务人是否是诚实守信的债务人、免责是否符合法定的条件等，而不应当使债务人自动地被免除全部清偿责任。⑿

（六）破产犯罪

所谓破产犯罪乃是诈骗、贿赂等刑事犯罪在破产领域中的特殊反映。立法上规定破产犯罪的目的在于预防和惩罚债务人滥用破产程序以逃避巨额债务，确保破产程序公平和顺利的进行。强化对破产犯罪的惩罚，是现代各国破产法表现出来的一大趋势。

我国现行破产法对破产犯罪未作系统规定。实践中，破产犯罪大致可分为两类：一是企业的法定代表人或主要负责人因其玩忽职守等重大过失造成企业破产；二是企业负责人在企业破产过程中有损害债权人利益的行为以及破坏破产程序进行的行为。而我国仅在《企业破产法》第42条规定了造成企业破产的玩忽职守罪。显然，这一规定不符实践所需，有待改进。在个人破产制度体系的构筑中，破产犯罪尤为重要。这是因为个人破产中的犯罪率高于法人破产的缘故。所以在我国的新破产法中，可以将破产犯罪以“罚则”为题单独列为一章。

（七）人格破产与复权制度

“人格破产”是法国破产法提出来的概念，意指债务人受破产宣告后被限制或丧失某些公民权利和职业权利。⒀由此可见，人格破产只适用于自然人。而公司破产后责任的个人化发展趋势，所以企业负责人公司董事、监事、经理等“准破产人”也产生了人格破产问题。法国1985年颁布的有关破产的法律规定，如果公司破产，债务人具有过错的，法律规定法院可以对有过失的企业领导人宣告其个人破产，或禁止其经营管理，控制企业。日本破产法第152条规定，有关对破产人自由的限制，准用于破产人的法定人、理事、准法定人、准理事以及经理人。⒁我国《公司法》也已经对法定代表人以及董事经理担任其他经济组织领导人的资格在一定期间内给予了限制，但现行破产法却没有规定所谓人格破产制度，所以我国新破产法应借鉴国外的经验，对破产人个人的某些公法或私法上的权利在一定时期内作出限制。如在一定期间内不得充任律师、会计师、法官、公司董事、经理等。并且规定只有在法院作出人格破产的裁判后，才能发生相应的法律后果。

当然人格破产的消极后果不能无限期的延续下去，而必须有一个终结的时间。破产法为此特设复权制度以资救济。因此可以说，复权制度是在人格破产制度基础上构建起来的。至于复权程序，归纳各国的做法不外两种：一为申请复权主义，如意大利、法国等；二为当然复权为主，申请复权为辅，如日本。这两种立法例各有所长，相较而言，后者对破产人有利一些，但采取前者的国家居多。在我国建立个人破产的复权制度时，我以为，目前以采取申请复权主义为妥。因为在我国破产惩戒机制形成的初级阶段，采取申请复权主义更显正规、权威，有利于强化破产惩戒的社会效果。⒂

个人破产制度的设立将弥补我国破产立法上的一段空白，也为实现生活中出现的新的经济现象提供了解决的合法途径。我国将来的新《破产法》应借鉴国外的经验，并立足于我国的国情，制定一系列全面可行的措施来完善我国的破产制度。规定个人破产也是反映一个国家信用制度的具体体现，这样可能会给我国的经济发展开辟一个更为宽广的道路。

注释：

⑴]卢现祥《我们应该建立个人破产制度》2002年。

⑵李曙光《关于新起草的几个问题》载《政法论坛》2002年第3期。

⑶]范健：《商法》高等教育出版社、北京大学出版社2000年版第226页。

⑷赵万一：《商法学》，法律出版社2001年版，第496页。

⑸王卫国：《破产法》，人民法院出版社1999年版，第194页。

⑹汤维建：《关于建立我国的个人破产程序制度的构想》，《政法论坛》199504。

⑺参见朗曼开业律师丛书《自愿清算和接管》，第238页，第248页。

⑻《关于制定我国破产法的若干问题》，〈中国法学〉200205。

⑼赵万一：《商法学》，法律出版社2001版，第500页。

⑽《关于制定我国破产法的若干问题》，《中国法学》200205。

⑾李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社1999年版，第355页。

⑿《关于制定我国破产法的若干问题》，〈中国法学〉200205。

⒀沈达明、郑淑君：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社1993年版，第307页。

复权范文篇9

关键词:保加利亚刑事政策刑法典

保加利亚位于巴尔干半岛东南部，是欧洲大陆最古老的国家之一。保加利亚1944年建立社会主义政权，1989年开始社会制度转型，2007年1月1日加入欧盟。经历了漫长转型期的保加利亚，基本完成了社会主义计划经济体到资本主义市场经济体的转换，刑法典体现出鲜明的转型社会的特色。以下本文将分析保加利亚刑法典在不同时期的特点，就其历史变迁和晚近特征做一介绍。

一、保加利亚刑法典的历史变迁

1018年至1185年，保加利亚受拜占庭帝国统治，自发适用拜占庭帝国的法律。1396年，保加利亚成为土耳其的一个省，开始适用土耳其法。在经历了大约五百年的土耳其统治后，1878年保加利亚解放并成为施行宪政的现代国家。1879年通过的宪法规定议会至上，司法权属于法院，死刑必须得到国王的确认才能执行，具有相当的进步性。到保加利亚解放后的若干年里，土耳其刑法一直有效；直到1896年，由于旧刑法不能满足独立的保加利亚的新需要，保加利亚才制定了新刑法，其规定旨在跟上当时刑事研究领域的新思想和新趋势，在当时而言相当先进。它没有受到意大利人类学派的影响，而是建立在新古典主义学派的原则基础上。这部刑法规定了罪刑法定原则和“从旧兼从轻”原则；规定广义犯罪是指可罚的、有责的违法行为，犯罪构成要素包括行为、违法性、罪过和可罚性；规定刑种包括死刑、终身监禁刑、一年以上十五年以下监禁刑、一天以上三年以下禁闭、拘留、罚金、训诫（仅适用于儿童）。〔1〕当时刑法已经开始引入附条件判决、缓刑、假释的规定；除了刑罚之外，刑法还规定了一些社会预防措施防治犯罪，特别是针对未成年人犯罪，专门在索非亚和波罗拉多设立了两个教育矫正机构。

1946年保加利亚人民共和国建立，1951年保加利亚颁布了新的刑法典。1951年刑法典（包括在1953年—1966年期间对其中若干条款的修改）具有较明显的重刑化趋势，保留了死刑，对许多犯罪给予严厉惩罚。整部刑法体现出对保护国家利益的特别重视。不过需要强调的是刑法仍然坚持罪刑法定原则，正如有学者指出“包括保加利亚在内的一些东欧国家在早期的共产党统治时期并没有放弃罪刑法定原则”。〔2〕

到了20世纪50年代末60年代初，东欧许多国家经历了彻底的刑法改革。1968年，东德、罗马尼亚通过了新的刑法，1969年，波兰通过了新刑法。1971年，匈牙利对1961年刑法进行了全面的改革。〔3〕1968年3月15日保加利亚也通过了新刑法典。与1951年刑法典相比，1968年刑法典更为系统、全面。其最大特点就是降低大量犯罪的刑罚。轻刑化对于针对国家的犯罪和针对个人的犯罪都存在，只有个别犯罪的刑罚提高。可适用死刑的犯罪数量比以减少。不过，虽然总则部分规定死刑是临时和例外措施，分则中仍有很多犯罪可以适用死刑。与1951年旧刑法相比，1968年刑法的另一个重要特征是更加强调对私人权利和公民个人安全的保护（同时刑法也没有忽视对国家利益的保护）。1968年新刑法典还新引入了包括公民法庭等在内的规定，旨在通过适用公开保证将一些轻微犯罪排除在刑事追诉之外。〔4〕

保加利亚现行刑法典自制定起至今已40年。其间保加利亚经历了从社会主义国家演变为资本主义国家、由计划经济体制向市场经济体制转型的过程，这个过程虽没有像罗马尼亚、南斯拉夫那样发生激烈变化，但是比其他中欧国家（例如波兰、匈牙利）更为激烈，〔5〕因此刑法典较制定之初又发生了许多变化。下面，笔者重点分析现行刑法典（1968年刑法典及晚近四十年间进行的修正）的若干特点。

二、重视人权，彰显人性

通观现行刑法典，可感受整部法律洋溢着罪刑法定、重视人权的精神。

（一）强调罪刑法定

刑法总则明确规定罪刑法定原则，开篇就指出“刑法规定何种危害社会的行为构成犯罪、对该行为如何惩罚”，“对犯罪应适用犯罪实施时有效的法律”，“只有实施了法律规定构成犯罪的行为才能判处刑罚。”为保障此原则充分实现，分则十分详尽地规定犯罪情节和刑罚——分则条文由1951年的308条扩展到1968年的330条，主要是因为刑法对部分犯罪的情节及如何量刑进行了更加详细的规定所致。〔6〕以故意杀人罪为例，分则用了七个条文来规范该罪：第一百一十五条规定故意杀人罪的一般情况，第一百一十六条列举了十三种杀人罪从重处罚的情况，第一百一十七条规定对杀人罪预备以及教唆他人杀人如何适用刑罚，第一百一十八条规定因被害人过错导致故意杀人罪的几种情况分别应当如何从轻处罚，第一百一十九条规定超过正当防卫限度杀人如何从轻处罚，第一百二十条规定母亲在分娩时或分娩后立即杀害婴儿如何从轻处罚，第一百二十一条规定父母杀害刚出生的畸形婴儿如何从轻处罚。与此相关，还用一百六十二条和一百六十七条两个条文规定堕胎和帮助、劝诱他人自杀的刑罚较前述故意杀人罪刑罚为轻。分则中这种例子比比皆是。诚然刑法不可能穷尽所有量刑情节，但是立法者为防范法官过度自由裁量、保证同罪同罚、实现罪刑法定作出的努力清晰可见。

（二）重视个人权利尤其是未成年人权利保护

刑法典分则第一章规定侵害共和国犯罪，第二章至第五章紧接着规定侵犯人身权利罪等四类针对个人权利的犯罪，国防犯罪、军事犯罪等均列在其后，这种排列顺序体现出刑法典对个人权利的重视。

刑法典尤为重视对未成年人的特别保护。分则第四章第二节专节规定针对未成年人实施的犯罪。除此之外，分则还规定有的行为只有在针对未成年人实施时才构成犯罪，或者针对未成年人实施时属于犯罪从重处罚情节。例如第一百四十九条规定对未满十四周岁的人实施性交以外的刺激或满足性欲为目的的行为构成猥亵罪，①又如第一百三十五条规定明知自己患有性病而传染他人的判处三年以下监禁刑，而如果被传染者是未满十六周岁未成年人的要判处五年以下监禁刑。②同时，刑法给予未成年犯罪人较为宽松的处罚。年满十四周岁不满十八周岁的未成年人犯罪应当负刑事责任，但是在危险性累犯适用、具体缓刑措施和刑种适用、刑罚替代、追诉时效、免除刑事责任、缓刑、假释和复权适用方面均较成年人更为轻缓。③转（三）刑罚制度凸显人性化

1．轻缓人道的刑种设置

刑法典设置了由轻向重过渡的丰富刑种，刑罚体系总体轻缓化，呈现出浓厚的人道主义色彩。限于篇幅原因，仅介绍其中最具特色的规定。

（1）死刑废除。1998年保加利亚废除死刑，全面替换为“不可用其他刑罚代替的终身监禁刑”，且后者仅作为暂时性、例外性措施适用于最严重犯罪，只有在犯罪特别严重、刑罚目的不能通过其他较轻刑罚达到时才能适用。

（2）有偿劳动折抵监禁刑。监禁刑体现出鲜明的人性化色彩。首先，监禁刑执行期间，国家要对犯罪人的有用劳动支付适当报酬，犯罪人不会因为受监禁而被迫无偿劳动。其次，法律明文规定从事劳动是减少刑期的客观方式——劳动两个工作日视为执行监禁刑三日。劳动日多的犯罪人，其监禁刑期相应减少，劳动可使刑期提前届满。用劳动折抵刑期，一方面可以培养和提高犯罪人的职业能力，另一方面使劳动和改造真正结合起来，激发犯罪人通过自觉劳动来加快改造进程，这是将劳动作为改造手段而非强迫与惩罚的最好注解。我国体制与之差别甚大，被判处徒刑的犯罪人必须无偿劳动，劳动不能直接折抵刑期。虽然现阶段我国可能推广用有偿劳动折抵刑期的做法，但不得不承认此举为“劳动改造”模式提供了一个新思路。

（3）缓刑设计轻缓人道。缓刑是2002年刑法新增的轻缓刑种，是指在不予监禁的情况下对犯罪人实施一系列控制和影响措施，具体包括六种措施：在现住址强制登记；强制定期会见缓刑监督员；限制自由行动；参加专业资格培训课程和/或公共项目；矫正劳动；为社会无偿劳动。这六种措施都不剥夺人身自由（第三项仅限制部分人身自由），可以附加适用也可以单独适用。前两项措施对所有缓刑犯适用，是为对缓刑犯改造过程进行负责任的全程监督而设置。最具人性色彩的是第四项措施即专为缓刑犯开设专业资格培训课程和公共培训项目。该措施目的在于提高缓刑犯综合劳动能力、培养其从事合法行为的社会习惯，使其掌握特定工作技能，以为其完全回归社会做好准备。该措施不止是一种处罚，更多地体现出对犯罪人重新融入社会的鼓励和帮助，使犯罪人在

因受到处罚不敢犯罪的同时更因自己有正当职业能力和习惯而不至于再陷入犯罪，这比单纯惩罚无疑能更好发挥刑罚改造犯人、预防犯罪的功能。另外两种劳动矫正措施，一种是不限制缓刑犯人身自由使其从事对社会有益的无偿劳动，另一种是由缓刑犯在原单位进行劳动矫正并给予报酬，都没有将缓刑犯隔离在高墙内使之进行脱离社会的改造，而是把缓刑犯置于社区（甚至就在其原单位）进行劳动矫正，使缓刑犯能够不离开熟悉的家庭、生活、工作环境进行矫正，利用社区、家庭、工作单位的力量一起对犯罪人施加正面影响，充分体现出行刑社会化和轻缓化的观念。我国的缓刑并非独立刑种，相关规定没有如此强的可操作性，内容局限于对缓刑犯的防范，缺少为培养缓刑犯工作能力、帮助其重返社会的努力，一定程度上限制了缓刑改造功能的发挥。保加利亚的缓刑制度对我国有参考借鉴意义。

2．人性化的复权制度

因一次犯罪（而且可能是极其轻微的犯罪）就使犯罪人背负一生恶名过于严苛。基于人性化考虑刑法典设置了复权制度，规定在特定条件下消除犯罪人以往的犯罪记录，消除法律规定的因犯罪在将来产生的不利后果，使犯罪人得以改过自新。刑法规定，缓刑犯在考验期内，没有因实施其他犯罪而必须执行已延期刑罚；被判处三年以下监禁刑或缓刑的人，自所判刑罚执行期满，或自因劳动折抵减少刑期或因赦免而使刑期期满后三年内，没有实施可判处监禁刑及更严重刑罚的犯罪；被附加或单独判处罚金、公开训诫或剥夺权利刑的人，自刑罚执行完毕后一年内没有实施其他普通性质犯罪；被判刑的未成年人，自刑罚执行完毕后两年内没有因实施其他普通性质犯罪而被判处监禁刑，应当复权。同时规定了可以复权的情形。而且有权复权的犯罪人，死亡后可由其继承人请求复权。

复权制度为犯罪人消除前科重新做人铺平了道路，折射出国家对犯罪人关怀而非淡漠的态度。同时复权制度极大地鼓励犯罪人改过自新不再犯罪，防止再犯的特殊预防意义也显而易见。这一制度于我国有重大借鉴意义

三、法网严密，“轻轻重重”

（一）法网严密的大犯罪圈

严密的大犯罪圈在整个分则中都有表现，在第十章侵害公共秩序和安全犯罪中尤为突出。例如，第三百二十九条第一款规定，身体健康的成年人持续不从事社会有用劳动，通过不正当或不道德方式不劳而获的，构成犯罪。又如刑法第三百二十二条规定，在没有重大困难且不会对自己、他人造成危险的情况下，本来能够阻止明显严重的犯罪而未阻止的，构成犯罪。类似行为在我国属于行政法甚至道德调整的范畴，是否应该犯罪化在我国虽有过讨论，但事实上与刑事立法还相距甚远。但保加利亚刑法典采用大犯罪圈，这些行为早已犯罪化，法网不可谓不严密。

（二）轻轻重重的刑事政策

刑法典划定的犯罪圈虽大，但并非一味配置重刑，而是体现出“轻轻重重”的两极化趋势，即对严重侵害国家和公民利益、破坏社会根本秩序的犯罪配置重刑，或加大打击力度；对社会危害性较小，没有侵害基本社会秩序的犯罪配置轻刑，或弱化打击力度。

1．“轻轻”的政策

对于危害性不大的行为，刑法往往配置类似于“单处一百列弗以上三百列弗以下罚金”这种极其轻微的刑罚。与此同时，对一些传统犯罪也呈现出“轻刑化”趋势。

以侮辱罪和诽谤罪为例。两罪属于侵犯人身权利罪中的轻罪，刑法典对之作出轻刑化处理。2000年，两罪的法定刑分别从“六个月以下监禁刑或三千列弗以下罚金，可以并处公开训诫”和“一年以下监禁刑或五千列弗以下罚金，并处公开训诫”修正为“一千列弗以上或三千列弗以下罚金，可以判处公开训诫”和“三千列弗以上七千列弗以下罚金，并处公开训诫”；“犯两罪情节严重”的法定刑，分别从“两年以下监禁刑，一千列弗以上五千列弗以下罚金，并处公开训诫”和“三年以下监禁刑，并处公开训诫”，修正为“三千列弗以上一万列弗以下罚金，并处公开训诫”和“五千列弗以上一万五千列弗以下罚金，并处公开训诫”。虽然罚金刑数额提高，但监禁刑得以取消，总体上看法定刑明显减轻。此外，该修正还规定对侮辱罪、诽谤罪只能由被害人向法院提起诉讼，检察官不再有权根据其职责对针对任何人（包括政府官员）的诽谤、侮辱行为提起诉讼。其修正背景是随着1989年保加利亚民主化进程的推进，针对记者诽谤、侮辱政府官员的指控迅速上升，保加利亚第三十八次国民议会的数据表明，1995年就有大约90名记者被指控，1996年这个数字为80名，1997年则超过100名，[7]可见此修正旨在加强保护保加利亚的言论自由。[8]但是客观上看两罪由公诉之罪转变为自诉之罪，也是“轻轻”趋势的体现。

2．“重重”的政策

一方面，刑法对严重危害国家、个人和社会的犯罪规定了严厉刑罚。在叛国罪、叛变罪和间谍罪、违反和平与人道犯罪中，配置最高刑的条文超过半数。除此之外，恶性杀人罪、抢劫罪、勒索罪、严重危害公共交通安全的犯罪，投放危险物质犯罪，故意实施的严重核犯罪也配置有最高刑。

另一方面，刑法近年来明显体现出对部分严重犯罪加强打击的趋势。出现这种趋势一是因为保加利亚处于转型期，经济和政治巨变猛烈冲击社会，带来犯罪率急剧上升，贩毒、走私等有组织犯罪猖獗，腐败现象丛生。（1997年世界最腐败国家排名中保加利亚名列第8，1998年每20人中就有3人是犯罪的受害者。[9]）所以国家必须加强打击严重犯罪以维护社会秩序。二是因为保加利亚为加入欧盟、符合欧盟的要求，必须提升对腐败、麻醉品、洗钱等犯罪的制裁力度。所以，保加利亚刑法针对有组织犯罪集团、腐败贿赂犯罪、麻醉品犯罪、洗钱犯罪、走私犯罪等严重犯罪提高了打击力度。下面以贿赂犯罪为例。

保加利亚刑法专节规定了贿赂罪，现有的十二个条文都是2000年后修正或新增的条款。可见近年来刑法的确不遗余力将贿赂犯罪当成重点打击对象。

刑法对于贿赂犯罪具体作出了如下修正：将受贿罪行为方式由“接受贿赂”扩大到“接受贿赂、索取贿赂”，提高监禁刑，增加罚金刑；对于因受贿违背职责及因受贿实施职务犯罪的，提高监禁刑，增加罚金刑；增加外国公务人员受贿罪、外国公务人员变相受贿罪、对外国公务人员行贿罪；增补受贿罪严重情节；对受贿数额巨大的情形提高监禁刑期，增加罚金刑；对数额特别巨大、情节特别严重的受贿罪增加罚金刑；将变相受贿罪的行为方式由“同意将贿赂给予他人”扩大到“同意给予、承诺给予、提议给予贿赂于他人”；相应地将行贿罪行为方式由“给予贿赂”扩大到“提议给予，承诺给予，给予贿赂”，提高监禁刑期，增加罚金刑；新增对占据公务负责职位的公务人员（包括法官，陪审团成员，检察官，调查官）行贿判处重刑的规定；增加斡旋受贿罪、对斡旋受贿人行贿罪；扩大特殊人员受贿罪的犯罪主体及其行为方式，提高其法定刑；增加介绍贿赂罪的行为方式，增加罚金刑；增加免除行贿刑事责任的行为方式；修正唆使贿赂罪的行为方式，提高法定刑并删除对被唆使犯受贿罪和行贿罪的人不予处罚的不合理规定。综上，刑法通过新增、修正贿赂犯罪构成和增加法定刑种类、加重法定刑配置的方法，给贿赂犯罪编织了严厉的法网，大大加强了对贿赂犯罪的打击力度。

四、与国际接轨，具时代特色

除了用第十四章专章规定“违反和平与人道”国际犯罪外，保加利亚刑法典紧密与欧盟要求接轨，在惩治恐怖犯罪的规定上也与国际同步。（一）与欧盟接轨

保加利亚议会在2005年批准了加入欧盟的条约，为履行加入欧盟的承诺，国内开展了大规模的法律改革运动，制定新的立法、战略和行动计划。[10]除了前已提及的为迎合欧盟要求而全面废除死刑、加大打击有组织犯罪、贿赂犯罪等多种犯罪的力度外，刑法分则还新增、修正了分则有关条文，将损害欧盟利益的行为犯罪化或加重其刑罚。比如2002年新增刑法第二百零二条第二款第三项，规定公务人员侵占属于欧盟的资金或者欧盟提供给保加利亚政府的资金，构成公务人员侵占罪的从重情节。类似的还有2002新增的第二百一十二条第三款，2004年修正的第二百三十三条第一款和新增的第三百三十九条b，2005年新增的第二百五十四条第二款、第二百五十四条b等条文，都体现出刑法典受到加入欧盟这一历史事件的极大影响，具有明显的“与欧盟接轨”的时代特色。

（二）根据国际形势增设新罪

以完善恐怖犯罪立法为例。9•11恐怖袭击事件发生后，恐怖主义被国际社会视为针对全人类的严重犯罪，完善、加强打击恐怖主义立法成为世界范围的立法潮流。保加利亚及时顺应国际形势对刑法进行修正，弥补了恐怖犯罪的刑法空白，对恐怖犯罪处以重刑。

首先，2002年新增了恐怖活动罪的罪名，采用列举条文的方式罗织了打击恐怖犯罪的严密法网，按照刑法的规定，构成恐怖犯罪的行为表现形式繁多，[11]只要主观上具有特定恐怖犯罪目的，客观上实施了分则其他条款规定的杀人，伤害，绑架，毁灭财产，虚假报警求救，放火，决水，涉枪涉爆行为，涉及危险物质、有毒物质、核材料行为，严重危害公共交通安全和通讯安全行为，投放危险物质，散布传染病病原体，生产、销售含有危及公众健康的食品以及严重污染环

境行为，均构成恐怖活动罪。法定刑最低为五年，最高为不可用其他刑罚代替的终身监禁刑，较分则相关条文规定之罪的刑罚为重。其次，对于恐怖活动罪的相关行为即明知或预料到自己提供的资源将被用于恐怖活动犯罪仍直接或间接地为其收集或提供的，刑法也予以重罚，涉及的犯罪物品全部充公。最后，2002年刑法第一百一十四条第二款还作出相应增补，规定对第一百零八条a的恐怖活动罪及其相关行为，法院可以判处没收犯罪人部分或全部财产。这种及时变化增设新罪的做法体现出了保加利亚刑法紧跟国际形势和世界立法潮流的敏锐和决心。

五、稳定性弱，变动频繁

保加利亚刑法典自制定以来一直极不稳定，近十年尤甚。通常各国刑法不会对总则作出过多修正，但1997年至今保加利亚刑法典总则的修正就有四十余条，涉及刑种、数罪并罚制度、假释、危险性累犯等诸多内容。分则中修正的条款更不胜枚举。而且部分法条变动非常频繁。比如第二十六条，自1968年制定之后依次经历了1982年的修正、增补，1993年的增补，1995年的修正，1997年的修正和2002年的修正。此类例子在保加利亚刑法典中为数甚多。

保加利亚刑法典大规模频繁变动，有损法律的稳定性和连贯性。具体分析不稳定原因，既有法律变动的共性原因，也有保加利亚处于转型时期，经济、政治制度尚未完全成型造成的个性原因，刑法典的不稳定性正是转型社会的法律表现，也成为保加利亚刑法典的显著特点。

（一）法律滞后于社会实践造成的修改

现行刑法典自制定距今已有40年。随着时展与社会不断进步，各种崭新的社会现象应运而生，刑法部分条款相对于新时代的需求有所滞后，必须随社会变化进行调整变动，这是正常的法律现象。最典型的就是由于科技进步给刑法带来新问题，使刑法必须修正。比如2002年刑法典新增第二百一十二a条计算机欺诈罪，对传统的欺诈手段进行了补充，规定为获取物质利益通过进入、更改、删除、毁灭计算机信息数据或使用他人的电子签名手段欺骗他人、造成他人财产损失的行为属于欺诈罪的一种。此类刑法修正属于各国刑法的共性问题。

（二）社会转型带来巨变

保加利亚社会处于转型时期，经济、政治、社会意识各个方面变化激烈，导致法律变动频繁。此为保加利亚刑法典变动频繁的个性原因。

1.经济基础的变化

最明显的例子是保加利亚货币列弗的大幅升值（1998年1美元约折合1772列弗，2002年1美元约折合2列弗）导致罚金刑数额相应下调，造成配置罚金刑的条款都必须修正。同样显著的是因为保加利亚从社会主义制度向资本主义制度转变，在90年代初进行私有化进程，先后通过《私有化法》等法律法规引起刑法有关财产私有化犯罪的变化。第二百三十八条b即属于此类。

2.政治格局的变化

东欧剧变后的保加利亚，外交政策从东方转向西方，先是加入北约组织，后来又加入欧盟。出于迎合欧盟规定的政治考虑，刑法修正了诸多条款。此外，在国内一些当作对付阶级敌人腐败工具的刑事法规，已经不能合理地得到适用，也导致刑法的修正变化。

3.社会意识的变化

保加利亚社会处于转型时期，多元化与自由化格局逐渐形成，“个人权利”观念日益深入人心。受到人权至上观念的影响，1998年刑法总则废除了不人道的死刑，2002年又新增轻缓的缓刑刑种，相应地导致以死刑、缓刑作为法定刑的分则条文全部修正；同时分则加大人权保护力度，增加侵害人权的犯罪，例如2004年新增第一百八十二条a劝诱收养、遗弃子女构成犯罪的规定，第一百九十二条a新增雇佣未成年人构成犯罪的规定，第一百五十九条a、b、c款新增人易类犯罪。

在二十世纪五六十年代，保加利亚刑法典就已成型。经过数十年的变迁，刑法典保持并且发展了其人性化、国际化的特点，在贯彻坚持罪刑法定原则、保护未成年人权利、制定人性化刑罚制度、适用两极化刑事政策、努力与国际接轨等方面体现出鲜明特色。其中一些制度比如复权、缓刑对于我国来说有较大的借鉴意义。同时，由于保加利亚1989年后开始转型，在经济上推行私有化，实行市场经济体制，政治上实行多党政策，效仿西方的议会民主，各项制度尚未完全成熟，此种转型社会的背景也带来立法不稳定的负面现象。这对正经历从计划经济向社会主义市场经济转型的过渡期、同为转型发展中国家的中国来说也提供了经验教训，值得我们进一步深思。

注释：

①类似法条包括：第一百五十九条第二款，第三款和第五款，第一百八十二条a第二款，第一百八十五条第一款，第一百八十六条，第一百八十七条。

②类似法条包括：分则第一百一十六条第一款第四项，第一百二十七条第二款，第一百三十一条第一款第四项，第一百四十二条第二款第三项，第一百四十二条a第三款，第一百五十一条，第一百五十二条第二款第一项和第四款

复权范文篇10

关键词:保加利亚刑事政策刑法典

保加利亚位于巴尔干半岛东南部，是欧洲大陆最古老的国家之一。保加利亚1944年建立社会主义政权，1989年开始社会制度转型，2007年1月1日加入欧盟。经历了漫长转型期的保加利亚，基本完成了社会主义计划经济体到资本主义市场经济体的转换，刑法典体现出鲜明的转型社会的特色。以下本文将分析保加利亚刑法典在不同时期的特点，就其历史变迁和晚近特征做一介绍。

一、保加利亚刑法典的历史变迁

1018年至1185年，保加利亚受拜占庭帝国统治，自发适用拜占庭帝国的法律。1396年，保加利亚成为土耳其的一个省，开始适用土耳其法。在经历了大约五百年的土耳其统治后，1878年保加利亚解放并成为施行宪政的现代国家。1879年通过的宪法规定议会至上，司法权属于法院，死刑必须得到国王的确认才能执行，具有相当的进步性。到保加利亚解放后的若干年里，土耳其刑法一直有效；直到1896年，由于旧刑法不能满足独立的保加利亚的新需要，保加利亚才制定了新刑法，其规定旨在跟上当时刑事研究领域的新思想和新趋势，在当时而言相当先进。它没有受到意大利人类学派的影响，而是建立在新古典主义学派的原则基础上。这部刑法规定了罪刑法定原则和“从旧兼从轻”原则；规定广义犯罪是指可罚的、有责的违法行为，犯罪构成要素包括行为、违法性、罪过和可罚性；规定刑种包括死刑、终身监禁刑、一年以上十五年以下监禁刑、一天以上三年以下禁闭、拘留、罚金、训诫（仅适用于儿童）。〔1〕当时刑法已经开始引入附条件判决、缓刑、假释的规定；除了刑罚之外，刑法还规定了一些社会预防措施防治犯罪，特别是针对未成年人犯罪，专门在索非亚和波罗拉多设立了两个教育矫正机构。

1946年保加利亚人民共和国建立，1951年保加利亚颁布了新的刑法典。1951年刑法典（包括在1953年—1966年期间对其中若干条款的修改）具有较明显的重刑化趋势，保留了死刑，对许多犯罪给予严厉惩罚。整部刑法体现出对保护国家利益的特别重视。不过需要强调的是刑法仍然坚持罪刑法定原则，正如有学者指出“包括保加利亚在内的一些东欧国家在早期的共产党统治时期并没有放弃罪刑法定原则”。〔2〕

到了20世纪50年代末60年代初，东欧许多国家经历了彻底的刑法改革。1968年，东德、罗马尼亚通过了新的刑法，1969年，波兰通过了新刑法。1971年，匈牙利对1961年刑法进行了全面的改革。〔3〕1968年3月15日保加利亚也通过了新刑法典。与1951年刑法典相比，1968年刑法典更为系统、全面。其最大特点就是降低大量犯罪的刑罚。轻刑化对于针对国家的犯罪和针对个人的犯罪都存在，只有个别犯罪的刑罚提高。可适用死刑的犯罪数量比以减少。不过，虽然总则部分规定死刑是临时和例外措施，分则中仍有很多犯罪可以适用死刑。与1951年旧刑法相比，1968年刑法的另一个重要特征是更加强调对私人权利和公民个人安全的保护（同时刑法也没有忽视对国家利益的保护）。1968年新刑法典还新引入了包括公民法庭等在内的规定，旨在通过适用公开保证将一些轻微犯罪排除在刑事追诉之外。〔4〕

保加利亚现行刑法典自制定起至今已40年。其间保加利亚经历了从社会主义国家演变为资本主义国家、由计划经济体制向市场经济体制转型的过程，这个过程虽没有像罗马尼亚、南斯拉夫那样发生激烈变化，但是比其他中欧国家（例如波兰、匈牙利）更为激烈，〔5〕因此刑法典较制定之初又发生了许多变化。下面，笔者重点分析现行刑法典（1968年刑法典及晚近四十年间进行的修正）的若干特点。

二、重视人权，彰显人性

通观现行刑法典，可感受整部法律洋溢着罪刑法定、重视人权的精神。

（一）强调罪刑法定

刑法总则明确规定罪刑法定原则，开篇就指出“刑法规定何种危害社会的行为构成犯罪、对该行为如何惩罚”，“对犯罪应适用犯罪实施时有效的法律”，“只有实施了法律规定构成犯罪的行为才能判处刑罚。”为保障此原则充分实现，分则十分详尽地规定犯罪情节和刑罚——分则条文由1951年的308条扩展到1968年的330条，主要是因为刑法对部分犯罪的情节及如何量刑进行了更加详细的规定所致。〔6〕以故意杀人罪为例，分则用了七个条文来规范该罪：第一百一十五条规定故意杀人罪的一般情况，第一百一十六条列举了十三种杀人罪从重处罚的情况，第一百一十七条规定对杀人罪预备以及教唆他人杀人如何适用刑罚，第一百一十八条规定因被害人过错导致故意杀人罪的几种情况分别应当如何从轻处罚，第一百一十九条规定超过正当防卫限度杀人如何从轻处罚，第一百二十条规定母亲在分娩时或分娩后立即杀害婴儿如何从轻处罚，第一百二十一条规定父母杀害刚出生的畸形婴儿如何从轻处罚。与此相关，还用一百六十二条和一百六十七条两个条文规定堕胎和帮助、劝诱他人自杀的刑罚较前述故意杀人罪刑罚为轻。分则中这种例子比比皆是。诚然刑法不可能穷尽所有量刑情节，但是立法者为防范法官过度自由裁量、保证同罪同罚、实现罪刑法定作出的努力清晰可见。

（二）重视个人权利尤其是未成年人权利保护

刑法典分则第一章规定侵害共和国犯罪，第二章至第五章紧接着规定侵犯人身权利罪等四类针对个人权利的犯罪，国防犯罪、军事犯罪等均列在其后，这种排列顺序体现出刑法典对个人权利的重视。

刑法典尤为重视对未成年人的特别保护。分则第四章第二节专节规定针对未成年人实施的犯罪。除此之外，分则还规定有的行为只有在针对未成年人实施时才构成犯罪，或者针对未成年人实施时属于犯罪从重处罚情节。例如第一百四十九条规定对未满十四周岁的人实施性交以外的刺激或满足性欲为目的的行为构成猥亵罪，①又如第一百三十五条规定明知自己患有性病而传染他人的判处三年以下监禁刑，而如果被传染者是未满十六周岁未成年人的要判处五年以下监禁刑。②同时，刑法给予未成年犯罪人较为宽松的处罚。年满十四周岁不满十八周岁的未成年人犯罪应当负刑事责任，但是在危险性累犯适用、具体缓刑措施和刑种适用、刑罚替代、追诉时效、免除刑事责任、缓刑、假释和复权适用方面均较成年人更为轻缓。③转（三）刑罚制度凸显人性化

1．轻缓人道的刑种设置

刑法典设置了由轻向重过渡的丰富刑种，刑罚体系总体轻缓化，呈现出浓厚的人道主义色彩。限于篇幅原因，仅介绍其中最具特色的规定。

（1）死刑废除。1998年保加利亚废除死刑，全面替换为“不可用其他刑罚代替的终身监禁刑”，且后者仅作为暂时性、例外性措施适用于最严重犯罪，只有在犯罪特别严重、刑罚目的不能通过其他较轻刑罚达到时才能适用。

（2）有偿劳动折抵监禁刑。监禁刑体现出鲜明的人性化色彩。首先，监禁刑执行期间，国家要对犯罪人的有用劳动支付适当报酬，犯罪人不会因为受监禁而被迫无偿劳动。其次，法律明文规定从事劳动是减少刑期的客观方式——劳动两个工作日视为执行监禁刑三日。劳动日多的犯罪人，其监禁刑期相应减少，劳动可使刑期提前届满。用劳动折抵刑期，一方面可以培养和提高犯罪人的职业能力，另一方面使劳动和改造真正结合起来，激发犯罪人通过自觉劳动来加快改造进程，这是将劳动作为改造手段而非强迫与惩罚的最好注解。我国体制与之差别甚大，被判处徒刑的犯罪人必须无偿劳动，劳动不能直接折抵刑期。虽然现阶段我国可能推广用有偿劳动折抵刑期的做法，但不得不承认此举为“劳动改造”模式提供了一个新思路。

（3）缓刑设计轻缓人道。缓刑是2002年刑法新增的轻缓刑种，是指在不予监禁的情况下对犯罪人实施一系列控制和影响措施，具体包括六种措施：在现住址强制登记；强制定期会见缓刑监督员；限制自由行动；参加专业资格培训课程和/或公共项目；矫正劳动；为社会无偿劳动。这六种措施都不剥夺人身自由（第三项仅限制部分人身自由），可以附加适用也可以单独适用。前两项措施对所有缓刑犯适用，是为对缓刑犯改造过程进行负责任的全程监督而设置。最具人性色彩的是第四项措施即专为缓刑犯开设专业资格培训课程和公共培训项目。该措施目的在于提高缓刑犯综合劳动能力、培养其从事合法行为的社会习惯，使其掌握特定工作技能，以为其完全回归社会做好准备。该措施不止是一种处罚，更多地体现出对犯罪人重新融入社会的鼓励和帮助，使犯罪人在

因受到处罚不敢犯罪的同时更因自己有正当职业能力和习惯而不至于再陷入犯罪，这比单纯惩罚无疑能更好发挥刑罚改造犯人、预防犯罪的功能。另外两种劳动矫正措施，一种是不限制缓刑犯人身自由使其从事对社会有益的无偿劳动，另一种是由缓刑犯在原单位进行劳动矫正并给予报酬，都没有将缓刑犯隔离在高墙内使之进行脱离社会的改造，而是把缓刑犯置于社区（甚至就在其原单位）进行劳动矫正，使缓刑犯能够不离开熟悉的家庭、生活、工作环境进行矫正，利用社区、家庭、工作单位的力量一起对犯罪人施加正面影响，充分体现出行刑社会化和轻缓化的观念。我国的缓刑并非独立刑种，相关规定没有如此强的可操作性，内容局限于对缓刑犯的防范，缺少为培养缓刑犯工作能力、帮助其重返社会的努力，一定程度上限制了缓刑改造功能的发挥。保加利亚的缓刑制度对我国有参考借鉴意义。

2．人性化的复权制度

因一次犯罪（而且可能是极其轻微的犯罪）就使犯罪人背负一生恶名过于严苛。基于人性化考虑刑法典设置了复权制度，规定在特定条件下消除犯罪人以往的犯罪记录，消除法律规定的因犯罪在将来产生的不利后果，使犯罪人得以改过自新。刑法规定，缓刑犯在考验期内，没有因实施其他犯罪而必须执行已延期刑罚；被判处三年以下监禁刑或缓刑的人，自所判刑罚执行期满，或自因劳动折抵减少刑期或因赦免而使刑期期满后三年内，没有实施可判处监禁刑及更严重刑罚的犯罪；被附加或单独判处罚金、公开训诫或剥夺权利刑的人，自刑罚执行完毕后一年内没有实施其他普通性质犯罪；被判刑的未成年人，自刑罚执行完毕后两年内没有因实施其他普通性质犯罪而被判处监禁刑，应当复权。同时规定了可以复权的情形。而且有权复权的犯罪人，死亡后可由其继承人请求复权。

复权制度为犯罪人消除前科重新做人铺平了道路，折射出国家对犯罪人关怀而非淡漠的态度。同时复权制度极大地鼓励犯罪人改过自新不再犯罪，防止再犯的特殊预防意义也显而易见。这一制度于我国有重大借鉴意义

三、法网严密，“轻轻重重”

（一）法网严密的大犯罪圈

严密的大犯罪圈在整个分则中都有表现，在第十章侵害公共秩序和安全犯罪中尤为突出。例如，第三百二十九条第一款规定，身体健康的成年人持续不从事社会有用劳动，通过不正当或不道德方式不劳而获的，构成犯罪。又如刑法第三百二十二条规定，在没有重大困难且不会对自己、他人造成危险的情况下，本来能够阻止明显严重的犯罪而未阻止的，构成犯罪。类似行为在我国属于行政法甚至道德调整的范畴，是否应该犯罪化在我国虽有过讨论，但事实上与刑事立法还相距甚远。但保加利亚刑法典采用大犯罪圈，这些行为早已犯罪化，法网不可谓不严密。

（二）轻轻重重的刑事政策

刑法典划定的犯罪圈虽大，但并非一味配置重刑，而是体现出“轻轻重重”的两极化趋势，即对严重侵害国家和公民利益、破坏社会根本秩序的犯罪配置重刑，或加大打击力度；对社会危害性较小，没有侵害基本社会秩序的犯罪配置轻刑，或弱化打击力度。

1．“轻轻”的政策

对于危害性不大的行为，刑法往往配置类似于“单处一百列弗以上三百列弗以下罚金”这种极其轻微的刑罚。与此同时，对一些传统犯罪也呈现出“轻刑化”趋势。

以侮辱罪和诽谤罪为例。两罪属于侵犯人身权利罪中的轻罪，刑法典对之作出轻刑化处理。2000年，两罪的法定刑分别从“六个月以下监禁刑或三千列弗以下罚金，可以并处公开训诫”和“一年以下监禁刑或五千列弗以下罚金，并处公开训诫”修正为“一千列弗以上或三千列弗以下罚金，可以判处公开训诫”和“三千列弗以上七千列弗以下罚金，并处公开训诫”；“犯两罪情节严重”的法定刑，分别从“两年以下监禁刑，一千列弗以上五千列弗以下罚金，并处公开训诫”和“三年以下监禁刑，并处公开训诫”，修正为“三千列弗以上一万列弗以下罚金，并处公开训诫”和“五千列弗以上一万五千列弗以下罚金，并处公开训诫”。虽然罚金刑数额提高，但监禁刑得以取消，总体上看法定刑明显减轻。此外，该修正还规定对侮辱罪、诽谤罪只能由被害人向法院提起诉讼，检察官不再有权根据其职责对针对任何人（包括政府官员）的诽谤、侮辱行为提起诉讼。其修正背景是随着1989年保加利亚民主化进程的推进，针对记者诽谤、侮辱政府官员的指控迅速上升，保加利亚第三十八次国民议会的数据表明，1995年就有大约90名记者被指控，1996年这个数字为80名，1997年则超过100名，[7]可见此修正旨在加强保护保加利亚的言论自由。[8]但是客观上看两罪由公诉之罪转变为自诉之罪，也是“轻轻”趋势的体现。

2．“重重”的政策

一方面，刑法对严重危害国家、个人和社会的犯罪规定了严厉刑罚。在叛国罪、叛变罪和间谍罪、违反和平与人道犯罪中，配置最高刑的条文超过半数。除此之外，恶性杀人罪、抢劫罪、勒索罪、严重危害公共交通安全的犯罪，投放危险物质犯罪，故意实施的严重核犯罪也配置有最高刑。

另一方面，刑法近年来明显体现出对部分严重犯罪加强打击的趋势。出现这种趋势一是因为保加利亚处于转型期，经济和政治巨变猛烈冲击社会，带来犯罪率急剧上升，贩毒、走私等有组织犯罪猖獗，腐败现象丛生。（1997年世界最腐败国家排名中保加利亚名列第8，1998年每20人中就有3人是犯罪的受害者。[9]）所以国家必须加强打击严重犯罪以维护社会秩序。二是因为保加利亚为加入欧盟、符合欧盟的要求，必须提升对腐败、麻醉品、洗钱等犯罪的制裁力度。所以，保加利亚刑法针对有组织犯罪集团、腐败贿赂犯罪、麻醉品犯罪、洗钱犯罪、走私犯罪等严重犯罪提高了打击力度。下面以贿赂犯罪为例。

保加利亚刑法专节规定了贿赂罪，现有的十二个条文都是2000年后修正或新增的条款。可见近年来刑法的确不遗余力将贿赂犯罪当成重点打击对象。

刑法对于贿赂犯罪具体作出了如下修正：将受贿罪行为方式由“接受贿赂”扩大到“接受贿赂、索取贿赂”，提高监禁刑，增加罚金刑；对于因受贿违背职责及因受贿实施职务犯罪的，提高监禁刑，增加罚金刑；增加外国公务人员受贿罪、外国公务人员变相受贿罪、对外国公务人员行贿罪；增补受贿罪严重情节；对受贿数额巨大的情形提高监禁刑期，增加罚金刑；对数额特别巨大、情节特别严重的受贿罪增加罚金刑；将变相受贿罪的行为方式由“同意将贿赂给予他人”扩大到“同意给予、承诺给予、提议给予贿赂于他人”；相应地将行贿罪行为方式由“给予贿赂”扩大到“提议给予，承诺给予，给予贿赂”，提高监禁刑期，增加罚金刑；新增对占据公务负责职位的公务人员（包括法官，陪审团成员，检察官，调查官）行贿判处重刑的规定；增加斡旋受贿罪、对斡旋受贿人行贿罪；扩大特殊人员受贿罪的犯罪主体及其行为方式，提高其法定刑；增加介绍贿赂罪的行为方式，增加罚金刑；增加免除行贿刑事责任的行为方式；修正唆使贿赂罪的行为方式，提高法定刑并删除对被唆使犯受贿罪和行贿罪的人不予处罚的不合理规定。综上，刑法通过新增、修正贿赂犯罪构成和增加法定刑种类、加重法定刑配置的方法，给贿赂犯罪编织了严厉的法网，大大加强了对贿赂犯罪的打击力度。

四、与国际接轨，具时代特色

除了用第十四章专章规定“违反和平与人道”国际犯罪外，保加利亚刑法典紧密与欧盟要求接轨，在惩治恐怖犯罪的规定上也与国际同步。（一）与欧盟接轨

保加利亚议会在2005年批准了加入欧盟的条约，为履行加入欧盟的承诺，国内开展了大规模的法律改革运动，制定新的立法、战略和行动计划。[10]除了前已提及的为迎合欧盟要求而全面废除死刑、加大打击有组织犯罪、贿赂犯罪等多种犯罪的力度外，刑法分则还新增、修正了分则有关条文，将损害欧盟利益的行为犯罪化或加重其刑罚。比如2002年新增刑法第二百零二条第二款第三项，规定公务人员侵占属于欧盟的资金或者欧盟提供给保加利亚政府的资金，构成公务人员侵占罪的从重情节。类似的还有2002新增的第二百一十二条第三款，2004年修正的第二百三十三条第一款和新增的第三百三十九条b，2005年新增的第二百五十四条第二款、第二百五十四条b等条文，都体现出刑法典受到加入欧盟这一历史事件的极大影响，具有明显的“与欧盟接轨”的时代特色。

（二）根据国际形势增设新罪

以完善恐怖犯罪立法为例。9•11恐怖袭击事件发生后，恐怖主义被国际社会视为针对全人类的严重犯罪，完善、加强打击恐怖主义立法成为世界范围的立法潮流。保加利亚及时顺应国际形势对刑法进行修正，弥补了恐怖犯罪的刑法空白，对恐怖犯罪处以重刑。

首先，2002年新增了恐怖活动罪的罪名，采用列举条文的方式罗织了打击恐怖犯罪的严密法网，按照刑法的规定，构成恐怖犯罪的行为表现形式繁多，[11]只要主观上具有特定恐怖犯罪目的，客观上实施了分则其他条款规定的杀人，伤害，绑架，毁灭财产，虚假报警求救，放火，决水，涉枪涉爆行为，涉及危险物质、有毒物质、核材料行为，严重危害公共交通安全和通讯安全行为，投放危险物质，散布传染病病原体，生产、销售含有危及公众健康的食品以及严重污染环

境行为，均构成恐怖活动罪。法定刑最低为五年，最高为不可用其他刑罚代替的终身监禁刑，较分则相关条文规定之罪的刑罚为重。其次，对于恐怖活动罪的相关行为即明知或预料到自己提供的资源将被用于恐怖活动犯罪仍直接或间接地为其收集或提供的，刑法也予以重罚，涉及的犯罪物品全部充公。最后，2002年刑法第一百一十四条第二款还作出相应增补，规定对第一百零八条a的恐怖活动罪及其相关行为，法院可以判处没收犯罪人部分或全部财产。这种及时变化增设新罪的做法体现出了保加利亚刑法紧跟国际形势和世界立法潮流的敏锐和决心。

五、稳定性弱，变动频繁

保加利亚刑法典自制定以来一直极不稳定，近十年尤甚。通常各国刑法不会对总则作出过多修正，但1997年至今保加利亚刑法典总则的修正就有四十余条，涉及刑种、数罪并罚制度、假释、危险性累犯等诸多内容。分则中修正的条款更不胜枚举。而且部分法条变动非常频繁。比如第二十六条，自1968年制定之后依次经历了1982年的修正、增补，1993年的增补，1995年的修正，1997年的修正和2002年的修正。此类例子在保加利亚刑法典中为数甚多。

保加利亚刑法典大规模频繁变动，有损法律的稳定性和连贯性。具体分析不稳定原因，既有法律变动的共性原因，也有保加利亚处于转型时期，经济、政治制度尚未完全成型造成的个性原因，刑法典的不稳定性正是转型社会的法律表现，也成为保加利亚刑法典的显著特点。

（一）法律滞后于社会实践造成的修改

现行刑法典自制定距今已有40年。随着时展与社会不断进步，各种崭新的社会现象应运而生，刑法部分条款相对于新时代的需求有所滞后，必须随社会变化进行调整变动，这是正常的法律现象。最典型的就是由于科技进步给刑法带来新问题，使刑法必须修正。比如2002年刑法典新增第二百一十二a条计算机欺诈罪，对传统的欺诈手段进行了补充，规定为获取物质利益通过进入、更改、删除、毁灭计算机信息数据或使用他人的电子签名手段欺骗他人、造成他人财产损失的行为属于欺诈罪的一种。此类刑法修正属于各国刑法的共性问题。

（二）社会转型带来巨变

保加利亚社会处于转型时期，经济、政治、社会意识各个方面变化激烈，导致法律变动频繁。此为保加利亚刑法典变动频繁的个性原因。

1.经济基础的变化

最明显的例子是保加利亚货币列弗的大幅升值（1998年1美元约折合1772列弗，2002年1美元约折合2列弗）导致罚金刑数额相应下调，造成配置罚金刑的条款都必须修正。同样显著的是因为保加利亚从社会主义制度向资本主义制度转变，在90年代初进行私有化进程，先后通过《私有化法》等法律法规引起刑法有关财产私有化犯罪的变化。第二百三十八条b即属于此类。

2.政治格局的变化

东欧剧变后的保加利亚，外交政策从东方转向西方，先是加入北约组织，后来又加入欧盟。出于迎合欧盟规定的政治考虑，刑法修正了诸多条款。此外，在国内一些当作对付阶级敌人腐败工具的刑事法规，已经不能合理地得到适用，也导致刑法的修正变化。

3.社会意识的变化

保加利亚社会处于转型时期，多元化与自由化格局逐渐形成，“个人权利”观念日益深入人心。受到人权至上观念的影响，1998年刑法总则废除了不人道的死刑，2002年又新增轻缓的缓刑刑种，相应地导致以死刑、缓刑作为法定刑的分则条文全部修正；同时分则加大人权保护力度，增加侵害人权的犯罪，例如2004年新增第一百八十二条a劝诱收养、遗弃子女构成犯罪的规定，第一百九十二条a新增雇佣未成年人构成犯罪的规定，第一百五十九条a、b、c款新增人易类犯罪。

在二十世纪五六十年代，保加利亚刑法典就已成型。经过数十年的变迁，刑法典保持并且发展了其人性化、国际化的特点，在贯彻坚持罪刑法定原则、保护未成年人权利、制定人性化刑罚制度、适用两极化刑事政策、努力与国际接轨等方面体现出鲜明特色。其中一些制度比如复权、缓刑对于我国来说有较大的借鉴意义。同时，由于保加利亚1989年后开始转型，在经济上推行私有化，实行市场经济体制，政治上实行多党政策，效仿西方的议会民主，各项制度尚未完全成熟，此种转型社会的背景也带来立法不稳定的负面现象。这对正经历从计划经济向社会主义市场经济转型的过渡期、同为转型发展中国家的中国来说也提供了经验教训，值得我们进一步深思。

注释：

①类似法条包括：第一百五十九条第二款，第三款和第五款，第一百八十二条a第二款，第一百八十五条第一款，第一百八十六条，第一百八十七条。

②类似法条包括：分则第一百一十六条第一款第四项，第一百二十七条第二款，第一百三十一条第一款第四项，第一百四十二条第二款第三项，第一百四十二条a第三款，第一百五十一条，第一百五十二条第二款第一项和第四款