分立范文10篇

分立范文篇1

[关键词]公司分立；程序；原因；效率

一、引言

作为公司的重要运作方式之一，公司分立与公司合并相比较，其所受关注程度要低，法律规则也相对更简单。在公司规模急剧扩张、公司竞争日益激烈的背景下，公司合并似乎已经成为公司维持生存发展、进行战略决策的必然首选方案，那么，追求利润最大化的理性决策者为何会选择实施公司分立?公司分立的法律性质究竟如何?

理论上，有人将公司分立视为公司法中的独有制度和必然构成部分，也有人将其直接视为转投资制度而建议删除，还有学者认为公司分立仅指一公司将其一部分财产分离出去，成立一个关联公司，该关联公司对原公司股东发行股份，原公司股东按原先的持股比例分得该关联公司的股份。至于新设分立，其实属于公司的解散，只是原公司解散与新公司设立同时进行而已，而存续分立也不包括一个公司用部分财产单独设立公司的情形，此属公司转投资行为。上述意见迥然不同，耐人寻味。我们也不能在实际案例中找到不同国家间公司分立理论上的绝对分野，最终的操作主体和操作程序都是依照相对一致的规则在运作。那么，这些法律实践对于公司分立的理解又有何实际的意义呢?本文尝试从公司分立的原因出发对此进行分析，并在分析过程中结合具体法律实践，试图提供一个合理和符合逻辑的答案。

二、公司分立的具体考察及定义

公司分立作为一个法律制度出现时间较晚，其由1966年法国商事公司法率先规定，然后普及到所谓的“法国法系”包括西班牙、葡萄牙、比利时等国家，在1982年欧盟公司法第六指令鼓励各成员国建立公司分立制度以后，逐渐进入到各个国家的公司法内。美国虽然未在商事公司法中明文规定，但在公司实务中仍然利用各州公司法有关资产转让与税法中税收减免的相关规定达到公司分立的目的。

我国现行公司法对公司分立也有规定，尽管只有寥寥数条且对公司分立的概念也并未作出界定，但对公司分立的立法承认和确定还是有价值的。我国的公司分立制度是沿袭《全民所有制工业企业法》的规定而来，该法及其之前的《全民所有制工业企业条例》对此进行规定，仅仅是因为在计划经济条件下的企业就是作为政府的附属存在，基于上级行政主管部门的行政命令而对企业进行分立或者合并是非常普遍的事情，对此进行简单的规定也自然符合实践要求。现行公司法中规定公司分立制度，则是考虑到公司分立不仅是公司自身的事情，还关系到公司股东及公司债权人的利益，而且实践中大量存在公司分立行为不规范或恶意以此规避债务的情况，因此，法律明确规定分立的相关程序，这表明只有按法定程序进行的分立才产生法律效力。

在承认公司分立制度的国家中，对公司分立规定的具体形态各有不同。对公司分立的概念，也只能根据各个国家的现行法律进行定义。但作为一种与公司合并相对应的制度，公司分立是公司进行组织改造的重要模式，我们可以对公司分立进行广义上的概括，它是指把一个公司的积极、消极财产的全部或部分分立出来，部分概括承继给至少一个以上新设公司或既存公司，并作为对价将承继公司的股份赋予被分立公司的出资股东的行为及制度。

实践中，一个公司往往借助分立程序调整其业务经营和组织规模，将其经济上作为一个整体的营业部门的财产包括资产和负债，以现物出资的方式赋予已存公司或新设公司。而由被分立公司的股东取得后者新设发行或发行新股之股份，并由后者概括承受该营业的资产与负债。在这些国家都同样地上演着这一幕。公司利用特定部门的分离和独立，得以适度调整公司规模，实现企业经营的专业化与效率化。例如，假设甲公司是从事个人电脑制造的公司，甲公司的一个部门负责生产供电脑使用的磁盘。因为考虑政府管制政策的原因，甲公司便以其该磁盘生产部门的主要资产设立公司乙，并将乙公司的股份分配给甲公司的股东。这时便有了两家不同的公司和同样的一批股东。在这里，公司分立就是公司将一家新公司的股票作为一种特定资产分配给股东，这种分配可视为向股东发放的一次性股票红利，而获得新分配股份的股东无需向该公司交回其所持有的该公司的股份作为交换。

在我国公司运作实践中，还经常看到公司转投资、公司分拆、资产剥离等概念。对于转投资，与公司分立相比，区别在于这是公司对外的投资而与公司的原股东无关。对于资产剥离，是指母公司或控股公司将子公司、部门、产品生产线等出售给其他公司以取得现金回报，多数情况下的资产剥离都是给现存的其他公司，不会产生新的法律实体，而公司分立不一定会涉及现金交易，但肯定会产生一个或多个新的法律实体。对于公司分拆，其范围就更大，它一般包括资产剥离、公司分立和股权割售三种形式，有时候，公司分立和资产剥离都可以作为公司分拆的具体方式而存在，并且可能会互为内容而一并重叠出现。

三、公司分立的具体原因：管理因素、管制与法律因素、税收因素

(一)公司自身管理方面的原因

1，基于实施管理激励的原因。对于一个拥有多个子公司的大型公司而言，其内部管理机构的膨胀以及不反映子公司各自业绩状况的合并财务报告，都有可能使不同业绩的子公司得不到相应的奖惩。特别是当子公司的情况与母公司很不一致的时候，比如母公司处于成熟产业而子公司处于高速成长产业，或者母公司处于非管制产业而子公司处于受管制产业，激励问题会显得更加突出。此时，即使以母公司的股票期权制定激励报酬计划，也可能不会发生作用，这时，公司分立或股权割售可使被分离出去的子公司在上市后有独立的股票价格，从而通过价格直接反映出市场对管理层经营的评价，这时再设立起激励作用的报酬计划，管理层与公司业绩就紧密地联系在一起，从而产生良好的激励效果。

2，基于提高管理效率的原因。对于规模过大、机构臃肿、管理线很长的公司来说，分立不失为一个好方法。管理效率理论认为，投资者对主营产品突出的公司股票较偏爱，不是因为投资者对市场评估大型公司的能力缺乏信心，而是他们对大型公司管理者的管理效率缺乏信心，即使是最优秀的管理队伍，随着他所控制的资产规模和范围的增大，也会达到收益随之递减的临界点。一个公司拆分为一个或多个公司，责任分化，有利于管理行为简单化，有利于精简公司的机构；同时，原来的一个经营者也变为两个或多个经营者，有利于管理幅度的缩小，管理专业化的提高，从而提高经营管理的效率。

3，基于解决内部纠纷的原因。公司分立不仅可以应用于大型公司，即使是在规模较小的公司也可得到有效应用。当股东准备结束共同经营而各自经营的时候，当股东之间发生对公司经营权行使纠纷的时候，就可以通过公司分立而完全分立为单个的数个公司。因为小规模公司很难界定市场价格，所以对经营权存在分歧的股东很难继续留在一个公司。此时作为解决公司内部纷争的手段，公司分立就非常有效。

4，基于反击敌意收购的原因。公司分立还可以用来反击敌意收购，作为一种反敌意收购的防御手段。从上市公司的角度看，当其多元经营超过最佳水平，市场价值可能会被严重低估。并容易引起投资集团的收购兴趣，因为投资公司把公司收购后，再进行资产出售、分立或股权割售，可以使公司的整体市场价值得到较大提高，从而作为收购者获得巨大利益。这迫使实施多元化经营战略的上市公司进行反收购防御时，自己采取公司分立手段，在收购方采取行动之前把力量回缩到主业从而提高自身价值。如英美烟草联合公司成为霍伊雷克财团的敌意收购目标后。通过有效的分立挫败了收购。(二)管制政策方面的原因

规避政府的行政管制也是公司分立的一个重要原因，如果管制当局以母公司的利润为依据考虑具体管制手段，受管制的利润较好的分公司有时会受亏损的总公司影响而处于不利地位，这时分公司可以通过分立获取更好的机会，而不再受某些规章的约束和审查。另外，在某些跨国公司中，母公司有时会让其国外分公司独立，这样，独立后的子公司就可以不受母公司所在国法律法规的制约和管制。

政府对市场经济的干预结果必然会对具体市场制度的适用产生影响。对于公司分立而言，管制因素会引发主动或非主动的公司分立。以现有实例最多的美国为例，管制因素主要有法规和管制政策，比如他们禁止母公司从事特定的商务活动，但却允许其子公司从事该活动。影响公司活动的最典型的管制就是竞争政策、能源管制政策和银行保险政策。下面根据美国的具体情况来进行分析。

1，由管制政策引发的非自愿的公司分立。由管制政策引发的非自愿的公司分立，主要指那些公司遭到行政管制机构控诉和强制执行管制政策时所发生的分立，非自愿的公司分立实际就是不同形式的管制政策具体适用的结果。

以美国为例，能导致公司分立的一个管制政策领域就是电视通讯管制领域，联邦通信委员会有这样的规则，禁止电视网络运营商拥有和从事国内有线电视业务，并且严格限制其在国际电影领域的网络运营行为。为了遵循联邦通信委员会对电视网络商拥有国内有线电视业务和电影业务的管制规则，哥伦比亚广播公司将其负责电影业务的部门即后来的Viacom国际公司分立出去，这个分立主要就是避免与联邦通信委员会管制规则发生冲突。

这样做的原因在于，如果允许一个在某市场上受到管制的垄断厂商进入无管制的市场进行自由竞争，结果可能会在无管制市场产生反竞争的影响，这时公司分立就能避免反竞争现象的出现。否则，受管制的垄断厂商会利用其在受管制的市场上获得的利润在无管制市场上进行掠夺性定价，通过制定一个非常低的价格，可以使竞争对手遭受损失，可能会迫使他们退出这一行业，受管制厂商的优势就在于它可以把管制市场作为向掠夺性定价提供资金的源泉。

更为严重的反竞争情况出现在受管制市场上的产品和不受管制的产品有联系的时候，特别是当受管制产品(假设为产品A)是不受管制产品(假设为产品B)的生产原料时，更是如此。垄断厂商会利用提供产品A来控制竞争对手产品B的生产。比如，他可能给竞争对手提供低质量的原料A产品，这样消费者就会发现垄断厂商的B产品会更好。这种类型的反竞争行为关键在于产品A和产品B之间的关系如何。总的来说，要求公司进行分立的主要好处在于，防止出现把无管制市场上的成本转移到管制市场上的反竞争行为。这时，要求管制市场的垄断者分立具体业务部门，就可以在一定程度上避免这种现象，当然，如果分立后还是会基于关联关系损害竞争的话，就必须通过反垄断法采取其他的规制方法才行。

2，由管制政策引发的、公司自愿的公司分立。管制政策也会引起自愿的或者说公司自发的公司分立。这种类型的公司分立发生在公司可以通过分立新公司从而避免具体禁止性管制政策的情形下。这些类型公司分立实例的出现，往往是需要通过公司新设分立来避免具体管制政策的禁止性效果。主动或自愿的管制政策所引发的公司分立是指那些用于避免受到控诉而采取的分立。除上述管制因素外，相关的法律因素同样会导致自愿和非自愿的分立，自愿分立有时候被公司作为绕开阻止公司达到其目的的法律障碍的方式。

例如，公司A知道他制造和销售磁盘必然会违反某个特定的反垄断法规定。为了避免这种情况的出现，A公司就分立公司B专门从事磁盘的制造和销售。这种情况在我国《反垄断法》实施时将很可能会出现。最典型的例子比如，美国皇家公司是最大的州际储蓄和信贷控股公司之一，该皇家公司的一个分公司是德州休斯敦Gibraltar储蓄公司。Gibraltar公司需要进行扩张，但是《联邦家庭贷款银行委员会条例》禁止它吸收其他储蓄公司，因为它只是一个州际储蓄和信贷控股公司的分公司，因此，为了消除Gibraltar扩张的障碍，皇家公司不得不将其分立。

(三)税收方面的原因

在某些分立中，可以获得税收方面的好处。巨大的税收收益能够通过公司分立获得，为及时地获取税收优惠而进行分立能够成为一个重要的战略计划手段。

比如在美国，公司分立在多个领域中都被用来获取税收优惠。最典型的例子就是，如果一家美国设立的公司从海外获得巨大的收入和利润，它可能会在美国境外合并它的海外分公司，并最终分立出这家外国公司。对域外运行的分公司或公司分支机构进行分立，其目的就是避免国内的高税率。一旦域外运行分公司或公司分支机构从公司的收入中通过分立排除出去，就不会在美国公司税率中再进行计算，但是，公司所处国家的税率应比美国公司税率要低。

对域外设立的分公司或分支机构进行分立获得避免税收的典型案例，就是将海外业务和运营部门设立为离岸公司。比如，一个特拉华州从事海运业务的公司，设立一家离岸公司即一个新成立的百慕大群岛公司，离岸公司就是设立在不需征收公司收入税国家的公司，该公司实际上就是以原来美国境内公司的境外资源和境外分支机构为主体构架起来的。作为一个美国境外设立和总部设在国外的公司，其所有收入都不需承担美国公司税，只要这些收入不与美国为主的商事行为存在有效的联系，并且不来源于美国境内。

四、公司分立制度的核心价值在于效率

作为一项法律制度追求的价值，都可以基本归纳为公平和效率，当然还包括其他价值。对于公司分立制度，公平是相对于公司分立中的各种利益主体而言的，需要实现各自的公平和利益的均衡，具体包括股东利益的保护以及公司债权人合公司职工利益保护等。效率价值，就是谋求公司分立中一系列行为的效率最大化，至少比系列行为直接相加更为合乎投资者要求。不管分立的目的和原因如何，在所有案件中的结果都是一样的，增加业务和获得更高的股份收益。笔者认为，公司分立制度的法律价值，从实践出发，其核心应该是效率价值。我们可以进行以下分析。

(一)公司的性质与公司分立。公司的性质，在既有的理论中，可以界定为商事组织体。作为商事组织体，其天然的扩张与收缩都是蕴含的本质内容，既然是组织体，其合并和分立就天然地符合逻辑。作为公司分立的逻辑起点，公司是组织体，而组织体的基本属性既包括其必须由具体自然人支持，又包括其必须实现组织体的自然存续和发展，并以此为最高目标。公司分立就是公司作为组织体进行扩展所作出的选择和获取商事利益的具体形式。

关于公司的另一个著名论断就是科斯的观点，在其著名论文《企业的性质》中，其认为公司就是市场经济的替代品，目的是为了降低交易成本。作为众多后期研究的前提论断，我们可以以此为出发点，继续推导出：公司的存在目的就是为了降低交易成本，在公司组织的存续期间，如果公司组织已经构成对交易成本的增加，那么公司决策层以利益最大化为准则，必然考虑对公司组织形式进行变更。合并意味着将企业交易内部化，降低交易成本，而分立则意味着将企业内部的不经济性进行制度的安排，实现利益的协调和平衡。

公司分立的一种典型情形就是：某公司由于股东甲和乙的利益冲突而无法正常运作，甲和乙又无法放弃对公司具体项目的运营，由此，经过利益的妥协与双方的谈判，公司采取分立方法，使公司得以延续，从而股东利益在既定争议中得到最大的维护，公司资产也发挥了最大的功效，社会财富得到了增加。这也是所谓“公司僵局”的最佳结局，或者说也是两个股东或众多股东博弈的结果。

由此可见，公司分立的逻辑起点在于两个方面：一为商事组织体的基本属性，一为经济成本的计算所追求的效益。公司的性质决定公司分立在逻辑上的可能性，而逻辑上的可能性必须通过客观的实践来实现。公司追求利益和实现效率的组织体目标，就使得公司立法必然要对公司分立制度进行规定。

(二)作为一种程序的公司分立。西方经济学家对公司分立的必然性和必要性提出了多个解释：其一，内部组织经济学。公司内部传递信息的效率高于市场，可以使交易的机会主义最小化。但是，如果多部门的公司管理体系中产生低效率现象并导致企业利润下降，表明内部化的优势正在消失，只有通过公司分立或分拆来降低内部交易成本。其二，产品生命周期行为。随着产品市场的扩张，企业将实施垂直分解策略，通过分离出部分资产来降低生产成本，实现最优的规模经济。当然这并不仅限于公司分立的形式。其三，技术变化和规模经济。如果企业通过内部成长或合并活动无法实现规模经济，说明技术变化正在影响公司运营的资产形式，企业应该分离部分资产并实施公司分立程序，这样才能实现公司的盈利性目标。

总结公司分立的不同定位，可以包括：其一，作为资产重组和管理的手段出现在公司法调整领域，是一种主动的商事行为。如国企的现状决定其主业与辅业必须分离，这是公司分立制度的一种现实需求。其二，作为管制政策和竞争政策的产物出现在竞争法的调整领域，是一种被动的救济措施。其三，作为公司形式变更的纯粹程序性规定，是企业法人满足自身要求而运行的程序。比如，可以作为解决公司僵局、内部纠纷的方式。在这三种情形下，核心问题只有一个就是“效率”。简单来说，1+1>2是合并追求的效果，而1+l>1则是分立必然要实现的效果。斯基帕和史密斯的研究发现：母公司在分立宣布日可获得2.84％超常收益率，超常收益的大小与分立出的子公司相对于母公司的规模大小正相关；从金额来看，公司的全部收益约等于被分立出的子公司的价值，如公司分立前的价值为5，分立后，母公司价值仍为5，子公司价值为1，这样，总价值将变为6。

分立范文篇2

中共十六大提出要“借鉴人类政治文明的有益成果”，那么就不能讳言三权分立。

没有三权分立，就没有西方现代文明。

三权分立对人类文明进程的巨大推动作用，无论怎样评价都不为过。其意义，不亚于人类第一次钻木取火。

公元前2世纪西腊大史学家、政治活动家和思想家波里比阿，在亚里士多德平衡政体思想基础上，明确提出分权与制衡的思想，开创西方分权学说的先河，为以后提出分权制衡的理论奠定了基石；近代资产階級的分权制衡论者当首推英国生于1632年的《政府论》的作者洛克；法国启蒙思想家孟德斯鸠在1748年发表的《论法的精神》中，完整地确立了三权分立的分权制衡学说；1775年起草《独立宣言》的美国民主传统的奠基者托马斯•杰婓逊，可谓是分权论的集大成者。这些可敬的思想家为三权分立做出了伟大的理论贡献，其学说至今仍享受着至尊的学术地位。

不可否认，三权分立论的理论启蒙价值是非常巨大的。

然而，三权分立论，实际上是一种“只知其然而不知其所以然”的论述，其理论在系统性、严密性、科学性等方面还存在着许多显而易见的缺陷。尽管这方面的经典论著不少，但作为理论还处于“初级阶段”。

如果从公元前6世纪的雅典城邦民主算起，人类的民主实践已有两千多年的非常丰厚的经验积累，世界上第一个资产阶级共和国美国——三权分立的政治制度也有两百多年的历史。但成熟的科学的民主理论并未完全形成。

因为，无论是民主思想的先哲，还是后来的研究者，都没有从根本上回答一个最基本的问题，即：为什么是三权分立，而不是两权、四权或五权分立？三权从何而来？是人为的规定吗？

这个“三权分立之谜”不解决，三权分立论就缺乏理论说服力，就难以使人们从科学的高度认识和利用它的价值。

我历时三年潜心研究，于2000年完成心血之作《利益论》，我在书中对“三权分立之谜”第一次作出了科学地回答。

一、为什么必须是三权

三权的产生是事物运动规律的必然反映。

首先我们来分析一下三权的来源。

1、任何占有过程都是由三个阶段构成的

人只有不断占有这样或那样的需要物，才能够维持生存，防止和避免这样或那样的危害，不断满足这样或那样的需要。

任何占有者（个人、集体、国家或社会组织）对任何物的占有过程，都要经过选择、实现、评价这样三个先后有序的阶段。各个阶段在占有过程中的作用和意义各不相同。

下面以去餐馆吃饭为例，来具体说明人满足需要的占有过程是怎样的，及选择、实现、评价在这个过程中的作用和意义。

（1）选择阶段

饿了，该吃饭了。吃点儿什么呢？到哪个餐馆去？怎么去？……等等，对此做出决定。

（2）实现阶段

走路或乘车到达餐馆，说明要求，就座等候。饭菜上桌后，开始取筷进食，或狼吞虎咽，或细嚼慢咽，直到吃完。

（3）评价阶段

吃完后，对这个餐馆会留下这样或那样的总体印象，例如：饭菜咸了或淡了，份量不足，服务员的衣服太脏，给老板提点儿意见，或发誓下次不来了......等等。当然，也可能留下很好的印象。无论是什么印象，都是对这次吃饭（占有食物）的评价。即使吃饭后“没感觉”，这本身也是一种评价。

以上占有过程，是从想吃饭到吃饭、到吃完饭的感觉这样一个完整的宏观过程。事实上，任何宏观过程始终都是由选择、实现、评价这样无数个微观过程反复循环构成的。

我们可以把每个占有阶段作为一个占有过程，并把这个占有过程再分成选择、实现、评价三个内容更具体的阶段，如此这般不断继续划分下去，直至认为没有必要为止。任何占有过程都是一个更大过程中的一个阶段，任何占有过程中的某个阶段都是一个相对更小的过程。也就是说，在任何占有阶段都包含着选择、实现和评价。

选择和评价都是对物的价值判定，不同的是：选择，是在实现之前是对物的价值及选择和实现的效果的预测性判定；评价，是在实现之后对物的价值及选择和实现的实际效果的总结性判定。

只有正确的选择、有效的实现、真实的评价，占有才能最好地满足需要。

选择的物的价值越大，选择的正确程度越高。相反，选择的正确程度则越低；实现达到标准的程度越高，实现的有效程度就越高。相反，实现的有效程度则越低；评价符合客观事实的程度越高，评价的真实程度就越高。相反，评价的真实程度则越低。

判定选择、实现、评价符合需要，叫肯定性评价。

判定选择、实现、评价违背需要，叫否定性评价。

肯定性评价使占有者重复或加强原来的选择、实现、评价；否定性评价会使占有者改变或放弃原来的选择、实现、评价。

2、任何占有权都是由三权构成的

任何占有者的任何权力都是占有权，任何占有权都是由选择权、实现权、评价权构成的，以对应占有过程中各个阶段对权力的特定要求。

选择权：指人根据自己的需要，有权获知、制作、传播有关信息，有权确定需要的标准，有权判定物的价值并决定如何占有价值最大的物。

实现权：指人根据自己的选择，有权获知、制作、传播有关信息，有权执行、实施、完成选择，达到需要的标准。

评价权：指人根据自己的选择和实现，有权获知、制作、传播有关信息，有权判定选择和实现是否符合需要的标准及标准是否符合需要。

以上三项权力派生出以下三项信息权：

获知权：指人有权发现、理解和接受信息。

制作权：指人有权根据己知信息，运用各种方法编辑、创作、生产、制造、处理信息。

传播权：指人有权以各种形式传送、表达信息使其他占有者获知。

对物的占有，必须首先占有物的信息。一切信息都是关于物的信息。物是可以独立存在的物，信息是物的反映物，是非独立存在物。

获知、制作、传播信息，是对信息的占有，其过程同样也是由选择、实现、评价这三个阶段构成的过程。获知、制作、传播与选择、实现、评价的关系是互为条件、相辅相成的关系。

占有权是由选择权、实现权、评价权构成的一个不可分割的整体，如果三权缺一，就不成其为占有权。我们行使任何一种权力（权利），都同时包含选择权、实现权、评价权（获知权、制作权、传播权）。缺少其中任何一项，都是不完整的，都是无效的。

二、只有三权分立才能保障民主

权力如水。水能载舟，亦能覆舟。权力既是造福社会的利器，也是满足个人私利的工具；权力既能使人荣华富贵，也能让人身败名裂。

世间多少事，无不是：成也权力，败也权力。授权与用权，既是一门艺术，更是一门科学。如何授权与用权，如何防止滥用权力，是体现管理者管理水平的最关键、最重要的方面。

总结古今中外授权与用权的经验教训，对于如何防止滥用权力，可以概括为两个字：分与衡。

世界上有很多国家自称是三权分立的国家，其实其中很多国家并非如此。

很多国家之所以乐于自我标榜是三权分立，是因为三权分立意味着民主。民主是近代世界的政治时尚，很多人对此非常向往。

然而，什么是真正的三权分立，很多人并不清楚，其中不乏一些非常推崇民主的伟大的政治家。

很多人，把三权分工当作了三权分立。因为二者从表面上看像两个双胞胎一样，的确会让一些不熟悉的人分不清彼此。事实上，三权分工与三权分立有着本质的区别，如果将二者混为一谈，就像把两个双胞胎当作一个人一样荒唐。

三权分工与三权分立到底有什么区别呢？如何用利益论的观点辨别其真伪？

（1）三权分立与三权分工

在三权分立中，所谓立法权就是选择权，行政权就是实现权，司法权就是评价权。三权分立就是指选择权、实现权、评价权的分立。

国家最高权力（国家占有权）分别由国家选择机构、实现机构、评价机构共同掌握，各机构负责人的任免由全体国民按照少数服从多数的原则直接或间接自由选举和投票决定。这样的国家权力结构，叫三权分立。

国家最高权力（国家占有权）由一个人或由一个组织掌握，决定或控制国家选择机构、实现机构、评价机构负责人的任免。这样的国家权力结构，叫三权分工。

在三权分立的国家，没有超越国家选择机构、实现机构、评价机构的权力，国家占有权中的选择权、实现权、评价权分别由国家选择机构、实现机构、评价机构行使。

在三权分工的国家，国家选择机构、实现机构、评价机构是被一个人或一个组织领导或控制着，这三个机构只是这个人或这个组织的权力机构而已。

分，就是将权力分开使用，而不是集中在一个人手中。如果某人掌握某种权力后，他的权力由于过于集中而难以监督他使用权力的过程，那么就应该分出部分权力给他人，这样可以增加权力使用的透明度，从而便于监督，以他的权力减少到即使滥用也难以造成无法承受的损害的程度。

分，是对权力的稀释。人的权力越小，权力的使用过程越透明，也因而越容易监督。

分，就是对分权。但分权跟分蛋糕不同，不是随便切出一块就可以了。分要符合占有利益的规律。

一个人的权力如果高度集中，他就会利用权力在占有过程中谋取各个占有阶段的利益。分权的作用，就是限制权力的谋利范围，使权力的掌握者只能在规定的占有阶段内使用权力，他只有与其它阶段的权力掌握者共同合作才能完成整个占有过程。由于他无法独立完成整个占有过程，所以就可以把他可能滥用权力造成的损害控制在最低程度。

仅仅分还是不够的，还要衡。衡，就是让权力的掌握者之间占有力相同。只有这样，才能够防止越权，才能够纠正或惩戒违规行为，并不会因此而受到危害。

（2）只有以相同的占有力才能相互制衡

三权分工与三权分立，在形式上有一个共同之处，即二者都有分工明确的选择机构（立法机构）、实现机构（行政机构）、评价机构（司法机构）。很多人以此作为判断的依据，认为“三权分开了就是三权分立”。

三权的确必须分开，但仅仅在表面上分开还是不够的，“分”不等于“立”，只有三权之间的占有力相同才能算“立”，才是真正的三权分立。

何谓占有力相同呢？

占有者之间的占有力既没有强大到可以强迫占有的程度，也没有弱小到只能被迫占有的程度，占有力的这种状态叫占有力相同。

为什么占有力相同才能算是“立”呢？

占有力可分为强、弱、相同三种状态；占有方式也分为三种：强迫，被迫，自由；占有力决定占有方式。有什么样的占有力，就必然有什么样的占有方式。占有力强，必然强迫；占有力弱，必然被迫；占有力相同，必然自由。

假如三权之间的占有力不同时，选择机构（立法机构）、实现机构（行政机构）、评价机构（司法机构）之间必然是强迫与被迫的关系，彼此之间无法相互制衡。

狼的确是要吃人的，但为什么动物园的狼不吃人呢？是因为动物园里的狼都是善良的狼吗？不是的，是因为动物园的狼被关在了铁笼子里了。只有铁笼子才能束缚狼贪婪的本性。

三权分立就是防止滥用权力的铁笼子。

有人说：只有以权力才能制约权力，只有以权力才能监督权力。这话看似很深刻，其实很具迷惑性。

如果我们的认识仅仅停留在“以权力制约和监督权力”的层面上，腐败只能愈演愈烈，直到永远。

当占有者之间占有力不同时，彼此之间是一种占有力失衡的利益关系。在占有力失衡的状态下，弱者根本无法真正有效的制约和监督强者。强者和弱者之间没有监督，只有强迫和被迫。

当三权之间的占有力相同时，三权之间是自由的关系，谁也无权强迫占有其它机构的利益，各机构均可自由独立的选择、实现、评价，三权之间可以相互否定和纠正对方违反规则的决定和行为，只有这样彼此之间才能相互制衡。

占有最大利益永远是人的第一选择。常言道：没有最好，只有更好；同样：没有最高，只有更高。所谓“更好”和“更高”就是相对的最大利益。只要还有“更好”和“更高”的利益，人就一定会试图占有。人有多大的占有力就必然会占有多大的利益。权力是占有利益的工具，是一种很重要的占有力。人的权力越大，占有力就越大。只要人的权力足以使他占有“更好”、“更高”的最大利益，他就绝不会放弃。权力它既能够用来为公众谋取利益，也能够被权力掌握者用来谋取私利，对公众利益造成危害。一般来讲，一个人的权力越大，其滥用权力对公众利益造成的危害也越大。如果没有监督制约，任何人能够为自己选择多大的利益就必然会选择多大的利益。

实现自己的选择永远最努力。如果没有监督制约，任何人能够为自己实现多大的利益就必然会努力实现多大的利益。

自己的需要永远是评价的标准。如果没有监督制约，任何人能够为自己做出多么有利的评价就必然会做出多么有利的评价。

对权力的监督制约，只有以相同的占有力才能制衡。占有者之间没有相同的占有力，就没有真正的监督制约。

在三权分立的国家，行使国家权力的国家选择机构、实现机构、评价机构，分别负责占有过程中的选择阶段、实现阶段、评价阶段，这三个最高机构之间占有力相同，任何机构都无权超越自己负责的阶段，各司其职，相互制约，合作占有。

在三权分立的国家，国家最高权力机构的主要职能和关系：

国家选择机构的职能：由全体国民自由选择的代表在选择机构专职负责选择阶段的主要事务。选择机构根据全体国民的需要，为了正确选择最大利益，有权获知、制作、传播关于实现机构、评价机构如何行使权力的信息，有权代表全体国民提出需要的标准，制定占有规则，决定是否占有、占有何物和如何占有。

国家实现机构的职能：由全体国民自由选择的代表在实现机构专职负责实现阶段的主要事务。实现机构根据选择机构的选择和制定的占有规则，为了有效实现最大利益，有权获知、制作、传播关于选择机构、评价机构如何行使权力的信息。实现机构的任务是：执行、实施、完成选择机构的选择，达到选择机构提出的需要标准。

国家评价机构的职能：由全体国民自由选择的代表在评价机构专职负责评价阶段的主要事务。评价机构根据选择机构的选择、实现机构的实现，为了真实评价最大利益，有权获知、制作、传播关于选择机构、实现机构如何行使权力的信息，有权判定选择机构的选择和实现机构的实现是否正确和有效，是否符合选择机构制定的需要标准和规则，有权根据规则惩罚违规者。

三权分立，是一种分权制衡的权力结构。国家最高权力——国家选择权、实现权、评价权，分别由国家选择机构、实现机构、评价机构掌握，各机构只能掌握国家全部最高权力的三分之一。分权使各机构的权力被限制在一个占有阶段中，谁也无权强迫占有其它阶段的利益。由于各机构之间占有力相同，因此彼此能够互相监督，谁都有权纠正违规行为，惩罚违规者。这种分权制衡的权力结构，是一种由弱至强的生长结构，可以把滥用权力可能造成的危害控制在最低限度，使国家占有力不断增强，永葆活力。

在三权分工的国家，国家最高权力机构的主要职能和关系：

国家选择机构、实现机构、评价机构，由一个人或一个组织统一领导或控制。这个人或这个组织可以任意决定选择阶段、实现阶段、评价阶段的一切事务，有权根据自己或少数人的需要限制全体国民获知、制作、传播信息，可以任意确定自己或全体国民需要的标准，制定占有规则，可以任意决定占有何物、如何占有，全体国民必须严格遵守，否则便会受到惩罚。

三权分工，是一种高度集权失衡的权力结构。国家最高权力——国家选择权、实现权、评价权全部由一个人掌握，这个人统一领导或控制国家占有过程中选择阶段、实现阶段、评价阶段的全部事务。如果他滥用权力，就可以最大限度的在各个占有阶段谋取私利。由于他集选择权、实现权、评价权于一身，没有可以制衡的力量对其权力进行有效监督。因此，他的一切选择、实现、评价，必然是自我选择、自我实现、自我评价。而没有监督的自我选择、自我实现、自我评价，必然是自我维护，必然滥用权力，必然腐败。这种高度集权失衡的权力结构，是一种由强至弱的衰亡结构，会对人民的利益造成最严重的危害，使国家占有力不断衰弱，直至国家政权解体。

没有三权分立就没有真正的监督，只有三权分立才能保障民主。

至于三权分工的国家为什么喜欢冒充是三权分立，答案不言而喻了。

一般来说，实行三权分立的国家是民主社会。除此之外，都是专制社会。

四、专制社会的特点

1、选择的正确程度、实现的有效程度和评价的真实程度最低

在专制社会，最高权力掌握者为了占有最大利益，防止成员占有的利益超过自己，防止成员了解真实信息，必然会制作和传播大量虚假信息，使社会成员难以分辨什么物是利物，什么物是害物，避免与最高权力掌握者争利。

同时，社会成员为了反抗强迫占有，也会制作、传播大量虚假信息，使最高权力掌握者获知，也使之难以分辨利物害物。由于双方相互提供大量虚假信息，因而双方谁都很难提出满足需要的最佳标准，很难对占有何物、如何占有做出行之有效的决定，很难对选择和实现是否符合需要的标准及标准是否符合需要做出客观的判定，这就必然使双方选择的正确程度、实现的有效程度、评价的真实程度最低，使彼此的需要都难以得到满足。

2、对社会成员的利益维护程度最低

如果他人或物对个人的需要满足程度越低，那么双方的利益关系就越间接，个人对他人或物的维护程度也就越低。

在专制社会，社会最高权力掌握者的权力来自自身的占有力，而不是社会成员赋予的。由于最高权力掌握者无须社会成员同意即可满足掌握最高权力的需要，所以社会成员对最高权力掌握者的权力需要满足程度最低，相互之间是最间接的利益关系，因此，最高权力掌握者对社会成员的利益维护程度最低。

3、腐败程度最高。

在专制社会，社会最高权力掌握者拥有不受制约的绝对权力，可以任意选择、任意实现，任意评价。他为了占有最大利益，必然会滥用权力、任意强迫、任意占有、任意腐败。实行强迫统程占有的社会，是高度腐败的社会，其最高权力掌握者的腐败程度只会越来越高，而不会自我消除。社会内充满强迫与反强迫的各种尖锐矛盾和冲突。

五、民主社会的特点

1、选择的正确程度、实现的有效程度和评价的真实程度最高

在民主社会，一个人必须得到社会多数成员同意后才会取得代表资格进入最高权力机构行使权力。他为了避免因为违背多数成员的需要而丧失代表资格，他在行使代表权时，必然会社会成员最大限度地提供有关利物和害物的信息，满足社会成员监督权力机构的需要。

另外，作为最高权力机构的选择、实现、评价机构，占有力相同，谁都有权获知、制作、传播信息，谁都无权限制其他机构获知、制作、传播信息。因此，社会成员和最高权力机构之间，三个最高权力机构之间，谁都可以自由获知、制作、传播有关需要物的大量真实的信息，很容易提出满足需要的最佳标准，谁都很容易对占有何物、如何占有做出行之有效的决定，很容易对选择和实现是否符合需要的标准及标准是否符合需要做出客观的判定。这就必然使各方选择的正确程度、实现的有效程度、评价的真实程度最高，使需要得到最好的满足。

2、对社会成员的利益维护程度最高

如果他人或物对个人的需要满足程度越高，那么双方的利益关系就越直接，个人对他人或物的维护程度也就越高。

在自由分程占有的社会中，一个人必须得到社会多数成员同意后才会取得代表资格进入最高权力机构行使权力。由于社会成员对代表人的需要满足程度最高，代表人与社会成员是最直接的利益关系，因此代表人对社会成员的利益维护程度最高。

3、廉洁程度最高

在民主社会，最高权力机构是由选择机构、实现机构、评价机构组成的。这三个机构占有力相同，谁都不能独立跨越整个占有过程行使权力。谁都有权获知、制作、传播其他机构的信息，占有过程高度公开透明，易于相互监督、相互制约，违规行为难以隐蔽，容易被发现和及时纠正，违规者难以逃脱惩罚。自由分程占有能够使社会最高权力机构最大限度保持廉洁，最大限度地防止腐败。

结语：

占有过程的三个阶段；选择、实现、评价在三个阶段中的不同功能；占有力的三种状态和三种占有方式，及占有力与占有方式的决定与被决定的关系——这几个“三”的内在联系和相互作用，铸定了三权分立的产生是必然的，是客观规律的反映。

分立范文篇3

随着我国法律制度的日益完善和商业银行管理的日益进步,对银行业务和管理的法律保障的要求越来越高,通过法律分析保障经营管理活动的合法合规,充分尊重和有效保护债权人的合法权益,从而维护银行信誉,显得日益广泛和重要。

商业银行的分立重组在本质上是现代产权制度的建立,就是要把国有银行变成国家控股的投资主体多元化的股份制商业银行,使其产权明晰,从根本上解决单一所有制长期存在的所有者缺位和经营者越位的弊端,建立权责分明的法人治理结构。国有独资商业银行股份制改造迟迟迈不开步伐,恰恰是因为产权改革的敏感性。无论是注资充实资本,还是剥离不良资产,依法进行分立重组都是一家银行恪守信誉、进一步参与市场竞争的基础和前提。具体到银行分立重组本身,遵守法律、规则和标准有助于维护银行的商誉,符合银行客户、市场及整个社会对银行的要求,客观上也会吸引其他投资者,有利于公开上市。

巴塞尔银行监管委员会颁布的《有效银行监管的核心原则》将银行业的风险分为八类,法律风险是其中很重要的一类,在银行管理经营活动中必须引起重视,也必须引起银行监管者的重视。法律风险是指由于现行法律不完善、不明确以及法律修改不完善、不正确的法律意见、文件,使交易行为违反法律和监管规定等原因导致银行损失的风险。通过法律手段保障业务合法合规,乃至于更进一步对业务提出在合法框架内符合业务需要的方法和措施的建议,都需要对银行面临的所有法律风险进行分析。分立重组法律风险的分析,是确认新的股份公司制银行合法合规的基础,也是防范法律风险最关键的前提。

分立重组中要关注的主要法律问题包括:

1.遵循法律法规的规定。法律是社会的基本准则和普遍评价。企业依法设立是法治社会的基本规则,国有商业银行作为一种企业形式也应当然不能例外。所不同之处,在于它是国有独资,规模庞大,要同时满足公司法和商业银行法的规定。

2.满足监管方的要求。为了满足监管当局的监管要求,银行必须采取有效的合规政策和流程规定,以确保在违反法律、规则和标准的情形发生时,银行管理人员能够采取适当措施予以纠正。在立法过于原则和抽象的情况下,不健全的法律势必赋予监管部门更多的发挥空间,何况银行业又属于目前国内进行准入条件限制的特殊行业,影响国计民生,对它严格监管无可厚非。

3.满足债权人的需求。银行的债权人主要是广大的存款人。按照通例,国有商业银行由过去的国有独资有限责任公司形式,重组改制为股份有限公司形式,乃至于吸引战略投资者和公开募股上市,按照法律对债权人所承担的仍然是有限责任,况且分立形成的新的银行公司会承接所有的主营债务,债权人利益受到的影响微乎其微。

4.考虑股东及投资者的预期。遵循资本多数决定原则,分立决议要充分反映大股东的意志和要求。在此基础上,完成发起设立之后,要严格遵照股份公司法律规定,按照“三权分立”原则,充分尊重保护广大股东特别是小股东的权益,对反对股东提供必要的法律救济。

二、商业银行分立重组的程序

综合国内现行公司法和商业银行法的规定,分立是指一个公司依法定程序分开设立为两个或两个以上公司的法律行为。分立的方式有两种:一种是新设分立,另一种方式是派生分立。如果商业银行属于国有独资的有限责任公司形式,其分立方式应就上述法律规定进行选择,不能突破,否则,如果属于新的分立方式,或者对于二者界定不清,势必导致要修改现行法律,要征得立法机关的同意,要寻求合理合法的依据。

新修正的《商业银行法》第25条规定,商业银行的分立、合并,适用《公司法》的规定。《商业银行法》是《公司法》的特别法。依据法理,除特别法作出特别规定、应予优先适用外,其余事项均应适用一般法。这些就是国有商业银行进行公司制改革的法律依据。现代公司形式的商业银行的重要法律根据是《公司法》,商业银行的分立也适用《公司法》。

分立不涉及其他公司,在程序上相对来说比较简单。依据《公司法》的有关规定,商业银行分立程序主要是:

(一)公司分立决议与批准

根据《公司法》规定,公司分立,先由公司董事会拟订分立方案,然后由公司的股东会(或股东大会)讨论作出决议。一般股份有限公司的分立,必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准;而作为金融业核心的商业银行的分立、合并,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。对符合法定条件的申请,不予批准的,公司可以依法申请复议或者提起行政诉讼(《公司法》第227条)。

(二)进行财产分割

财产是公司设立的基本物质条件,也是承担公司债务的保障,因此,进行公司分立,必须合理、清楚地分割原公司的财产,对于派生分立,是原公司财产的减少,对于新设分立,完全是公司财产的重新分配。

(三)编制表册、通告债权人

《公司法》第185条第2、3款规定:公司分立时,应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上至少公告3次。不按规定通知或者公告债权人的,责令改正,对公司处以1万元以上10万元以下的罚款(《公司法》第217条)。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。

(四)登记

公司派生分立,必然出现原公司登记注册事项,主要是注册资本的减少等变化和新公司的产生;新设分立中,必然出现的是原公司的解散和新公司的产生。因此,公司分立时,要办理公司变更登记、注销登记或设立登记。对此,《公司法》第188条、《企业法人登记管理条例》第19条都作了具体要求。要注意的是,在公司分立时产生的新公司是独立经济核算的法人,按企业法人登记程序办理,核发《企业法人营业执照》。它不同于公司的分公司,也不同于公司的子公司,因为公司分立实质是财产上的分割。

基于上述法律规定,商业银行一旦分立重组公告,所导致的法律后果则包括:分立公告;通知债权人;清偿债务或提供担保。法律角度下的分立公告即是一种通知行为,其基本内容至少应包括:背景叙述、分立公告、对相对人及社会公众的通知、债权债务处理的安排等。由于商业银行客户数量庞大,根据重要性原则,逐一通知所有债权债务人是不现实的,只能选择通知和公告通知。

三、商业银行分立后债权债务的安排

作为法人的银行分立后,消灭或变更原法人,设立新法人,因分立而消灭的法人,其权利义务由分立后的法人概括承受。《合同法》第80条、84条、88条、90条规定,债权人转让权利的,应当通知债务人。债务人转移合同义务的,应当经债权人同意。债权债务可以概括转让。当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权,承担连带债务。法人或其他组织分立以后的债权债务承担情况,根据《合同法》的规定,可分为以下两种情况:

(一)约定承担

约定承担,即债权人和债务人通过协商约定债权、债务具体应由哪几方承担。约定承担又分为两种情况:一种情况是明确约定由分立后的某一法人或者其他组织承担,即由单一的一方承担;另一种情况是约定由分立之后的法人或者其他组织按照一定的份额承担,即按份承担。按份承担债权、债务是指两个以上的债权人或者债务人按照确定的份额分享权利,分担义务。在法人或其他组织分立时,其债权债务若要分立后的法人或其他组织分担,须具备以下条件:1.法人或其他组织发生分立,这是产生按份承担的必要条件。法人或其他组织分立后,才能产生多个债权人或债务人,才能按照约定的分担方法分享权利,承担义务。2.法人或其他组织分立时的债权债务须为同一可分的给付。可分的给付是指一个给付可分为数个给付而无损于其性质或价值,可分给付的内容必须统一。3.债权人和债务人之间互相约定由分立后的法人或其他组织按份分担。这是法人或其他组织分立时,其债权债务由分立后的法人或其他组织按份分担的必要条件。至于如何按份分享权利或分担义务则无关紧要。

(二)法定承担

法定承担,即债权人和债务人在没有约定时根据法律的规定,由分立后的法人或其他组织承担债权债务,但它们所分享的债权性质属于连带债权,所分担的债务也为连带债务。合同法这样规定的目的是为了防止债务人采用分立的手段来逃避债务,从而保护债权人的利益不受侵害。然而,在这一点上争议也颇大。近年来,有的学者认为公司分立后在没有约定的情况下,应由分立后的公司按承接的资产比例来承担债权债务,而不当然地相互间承担连带责任。这种说法有点突破传统民法的理论,但由于更符合现代企业改制的实际情况,也广为人们所接受。持有这种观点的理由为:企业分立后根据各自承受的资产成了两个独立的法人,原先的债权债务在分立时已经由分立后的企业根据资产的承受比例约定各自承担,债务人也没有异议(如有应在公告期间提出),为什么还要对原先的债务承担连带责任呢?根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》[法释〔1998〕15号]第79条规定,“被执行人按法定程序分立为两个或多个具有法人资格的企业,分立后存续的企业按照分立协议确定的比例承担债务;不符合法定程序分立的,裁定由分立后存续的企业按照其从被执行企业分得的资产占原企业总资产的比例对申请执行人承担责任。”在这个概念下,分立后的公司并不当然对分立前的债务承担连带责任的。

商业银行分立后,新公司的经营范围有着严格的法律界定,主营业务是不同的。这相应的导致新公司的承继能力和债权债务范围的不同,债权人的利益安排只能遵从法律规定,其利益会得到高度重视和充分保护。本着上述原则,新公司可以按照分立协议,确定新公司对于债权债务的承继情况。对外互不承担连带责任,不承担对方的债权和债务,因为新公司仍属于商业银行,对外担保有着严格限定,而且由于双方的关联关系,互相担保既与法律冲突,也不合适。总之,分立重组并不是债权关系的变更,不需要做任何的变更手续。与原银行有业务关系的公司、企业或者集团的权利和义务都不会因分立重组发生变化。原有合同将继续有效,一般客户不需要因分立重组重新办理手续,新业务可按照现行手续进行办理。

针对有些企业或者个人债务人可能借银行分立之机,以债权变更不符合有关法律为由,逃避银行债务。因此,对公告通知或者选择通知中的持有债务安排异议的债权人,接到选择通知的可以自接到之日起30日内,没有接到函件的可以在第一次公告之日起90日内,提出书面异议,原银行将依法满足债权人的合法权利要求。分立后,新公司将按照分立公告中的债务承继安排,各自独立承担民事责任。

至于商业银行分立中债权人的抗辩权,它是指债权人(主要是存款人)的权利在公司的分立得不到满足时所享有的法律所赋予的抗辩权。根据《公司法》第185条规定,公司分立时,债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的,公司不得分立。公司的债权人在公司分立时,有权在规定的时间内要求公司对自己的债务清偿或提供担保,如果债权人的要求得不到满足,公司的分立就不能成立。但是,债权人对公司的分立所能主张的权利也仅限于要求清偿或提供担保,除此以外的其他阻挠公司分立的权利请求是得不到法律支持的。针对债权人提出的权利要求,主要的对策是:区分正常业务与债权人的权利要求。

四、现行法律框架下的选择

在完善国有独资商业银行作为国有独资有限责任公司体制的基础上,将其改组成由国家金融投资公司代表国家控股、其他法人单位参股的有限责任公司或股份有限公司。此后,国有独资商业银行重组成为股份制商业银行。条件许可时,股份制商业银行的国家股东、其他法人股东可以将其所持股权向国内外投资者出售(国家可先绝对控股,后相对控股);同时组建若干商业银行投资基金,吸收自然人资金组成基金法人对银行进行参股。最终,国有独资有限责任公司形式的商业银行改制成为股份有限公司形式的上市的商业银行。这是社会各个层面的共同需求,更是我国市场经济发展的必然趋势。因此,由于无先例可循,许多做法都是摸着石头过河,政府作为主要出资人,就必须依法规范操作,不让任何一个环节出现问题。通过分立的方式实现整体改制的目标,依法合规是国有商业银行重组改制的重要原则。分立不是分拆,改制不应当是从区域或业务分类对一家银行进行分拆,而应当是对全部商业银行业务进行整体改制。通过分立的方式实施整体改制是现行法规框架内规范的操作方式。过去,我国的国有商业银行尚未真正转变成为《商业银行法》规定的商业银行,一些国有商业银行也没有自觉地贯彻执行《公司法》。市场灵活多变,造就了公司法的相对不确定性,即便是西方的发达市场国家,也在努力适应经济发展,不断完善公司法。

当前,国内现行法律对于商业银行分立重组过程等方面的规定不够健全明确,缺乏特别规定,而国有独资商业银行绝不同于其他股份制商业银行的重组,适用法律亦有所不同。一直以来,在中央层级上(全国人大及其常委会、国务院及其国有资产主管部门)我国都没有制定和颁布一部系统地指导各类国有企业进行产权制度改革的操作性和程序性规定,《公司法》关于国有企业改建为公司的程序性规定更是过于简单和抽象,缺乏可操作性。因此,在分立重组过程中,取得国家信用和政府支持就显得非常关键,征求国家立法及司法部门的意见并取得支持至为关键。分立重组后,集团公司和股份公司的法定主营业务是不同的,这会同时导致两者承继的能力和债权债务范围的不同,而债权人的利益也会伴随重组后新银行公司体制机制的建立完善以及实力的壮大而得到高度重视和充分保护。同时,充分利用分立重组的契机,作为依法规范恪守信誉的全新商业银行,一定要合法、合理、合情的处理好债权债务人的正当民事权益。

参考文献:

[1]罗培新.公司法的合同路径与公司法规则的正当性[J].法学研究,2004,(2).

[2]曹尔阶.浅议国有银行的股份制改造与上市[J].投资研究,2004,(4).

[3]刘俊海.上市公司分立与小股东权益保护[J].证券法律评论,2003.

分立范文篇4

第二条本规定适用于依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、具有法人资格的中外合作经营企业、外资企业、外商投资股份有限公司（以下统称公司）之间合并或分立。

公司与中国内资企业合并，参照有关法律、法规和本规定办理。

第三条本规定所称合并，是指两个以上公司依照公司法有关规定，通过订立协议而归并成为一个公司。

公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。

吸收合并，是指公司接纳其他公司加入本公司，接纳方继续存在，加入方解散。

新设合并，是指两个以上公司合并设立一个新的公司，合并各方解散。

第四条本规定所称分立，是指一个公司依照公司法有关规定，通过公司最高权力机构决议分成两个以上的公司。

公司分立可以采取存续分立和解散分立两种形式。

存续分立，是指一个公司分离成两个以上公司，本公司继续存在并设立一个以上新的公司。

解散分立，是指一个公司分解为两个以上公司，本公司解散并设立两个以上新的公司。

第五条公司合并或分立，应当遵守中国的法律、法规和本规定，遵循自愿、平等和公平竞争的原则，不得损害社会公共利益和债权人的合法权益。

公司合并或分立，应符合《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定，不得导致外国投资者在不允许外商独资、控股与占主导地位的产业的公司中独资、控股或占主导地位。

公司因合并或分立而导致其所从事的行业或经营范围发生变更的，应符合有关法律、法规及国家产业政策的规定并办理必要的审批手续。

第六条公司合并或分立，应当符合海关、税务和外汇管理有关部门颁布的规定。合并或分立后存续或新设的公司，经审批机关、海关和税务等机关核定，继续享受原公司所享受的各项外商投资企业待遇。

第七条公司合并或分立，须经公司原审批机关批准并到登记机关办理有关公司设立、变更或注销登记。

拟合并公司原审批机关或登记机关有两个以上的，由合并后公司所在地对外经济贸易主管部门和国家工商行政管理局（以下简称国家工商局）授权的登记机关作为审批和登记机关。

拟合并公司的投资总额之和超过公司原审批机关或合并后公司住所地审批机关权限的，由具有相应权限的审批机关审批。

拟合并的公司至少有一家为股份有限公司的，由中华人民共和国对外贸易经济合作部（以下简称外经贸部）审批。

第八条因公司合并或分立而解散原公司或新设异地公司，须征求拟解散或拟设立公司的所在地审批机关的意见。

第九条在投资者按照公司合同、章程规定缴清出资、提供合作条件且实际开始生产、经营之前，公司不得合并或分立。

第十条有限责任公司之间合并后为有限责任公司。股份有限公司之间合并后为股份有限公司。

上市的股份有限公司与有限责任公司合并后为股份有限公司。非上市的股份有限公司与有限责任公司合并后可以是股份有限公司，也可以是有限责任公司。

第十一条股份有限公司之间合并或者公司合并后为有限责任公司的，合并后公司的注册资本为原公司注册资本额之和。

有限责任公司与股份有限公司合并后为股份有限公司的，合并后公司的注册资本为原有限责任公司净资产根据拟合并的股份有限公司每股所含净资产额折成的股份额与原股份有限公司的股份总额之和。

第十二条根据本规定第十一条第一款合并的，各方投资者在合并后的公司中的股权比例，根据国家有关规定，由投资者之间协商或根据资产评估机构对其在原公司股权价值的评估结果，在合并后的公司合同、章程中确定，但外国投资者的股权比例不得低于合并后公司注册资本的百分之二十五。

第十三条分立后公司的注册资本额，由分立前公司的最高权力机构，依照有关外商投资企业法律、法规和登记机关的有关规定确定，但分立后公司的注册资本额之和应为分立前公司的注册资本额。

第十四条各方投资者在分立后的公司中的股权比例，由投资者在分立后的公司合同、章程中确定，但外国投资者的股权比例不得低于分立后公司注册资本的百分之二十五。

第十五条公司合并，采取吸收合并形式的，接纳方公司的成立日期为合并后公司的成立日期；采取新设合并形式的，登记机关核准设立登记并签发营业执照的日期为合并后公司的成立日期；采取新设合并形式的，登记机关核准设立登记并签发营业执照的日期为合并后公司的成立日期。

因公司分立而设立新公司的，登记机关核准设立登记并签发营业执照的日期为分立后公司的成立日期。

第十六条涉及上市的股份有限公司合并或分立的，应当符合有关法律、法规和国务院证券监督管理部门对上市公司的规定并办理必要的审批手续。

第十七条公司与中国内资企业合并必须符合我国利用外资的法律、法规规定和产业政策要求并具备以下条件：

（一）拟合并的中国内资企业是依照《中华人民共和国公司法》规范组建的有限责任公司和股份有限公司；

（二）投资者符合法律、法规和部门规章对合并后公司所从事有关产业的投资者资格要求；

（三）外国投资者的股权比例不得低于合并后公司注册资本的百分之二十五；

（四）合并协议各方保证拟合并公司的原有职工充分就业或给予合理安置。

第十八条公司吸收合并，由接纳方公司作为申请人，公司新设合并，由合并各方协商确定一个申请人。

申请人应向审批机关报送下列文件：

（一）各公司法定代表人签署的关于公司合并的申请书和公司合并协议；

（二）各公司最高权力机构关于公司合并的决议；

（三）各公司合同、章程；

（四）各公司的批准证书和营业执照复印件；

（五）由中国法定验资机构为各公司出具的验资报告；

（六）各公司的资产负债及财产清单；

（七）各公司上一年度的审计报告；

（八）各公司的债权人名单；

（九）合并后的公司合同、章程；

（十）合并后的公司最高权力机构成员名单；

（十一）审批机关要求报送的其他文件。

第十九条公司合并协议应包括下列主要内容：

（一）合并协议各方的名称、住所、法定代表人；

（二）合并后公司的名称、住所、法定代表人；

（三）合并后公司的投资总额和注册资本；

（四）合并形式；

（五）合并协议各方债权、债务的承继方案；

（六）职工安置办法；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方式；

（九）签约日期、地点；

（十）合并协议各方认为需要规定的其他事项。

第二十条拟合并的公司有两个以上原审批机关的，拟解散的公司应当在依照本规定第十八条向审批机关报送有关文件之前，向其原审批机关提交因公司合并而解散的申请。

原审批机关应自接到前款有关解散申请之日起十五日内做出是否同意解散的批复。超过十五日，原审批机关未作批复的，视作原审批机关同意该公司解散。

如果原审批机关在前款规定期限内，作出不同意有关公司解散的批复，拟解散公司可将有关解散申请提交原审批机关与公司合并的审批机关共同的上一级对外经济贸易主管部门，该部门应自接到有关公司解散申请之日起三十日内作出裁决。

如果审批机关不同意或不批准公司合并，则有关公司解散的批复自行失效。

第二十一条拟分立的公司应向审批机关报送下列文件：

（一）公司法定代表人签署的关于公司分立的申请书；

（二）公司最高权力机构关于公司分立的决议；

（三）因公司分立而拟存续、新设的公司（以下统称分立协议各方）签订的公司分立协议；

（四）公司合同、章程；

（五）公司的批准证书和营业执照复印件；

（六）由中国法定验资机构为公司出具的验资报告；

（七）公司的资产负债及财产清单；

（八）公司的债权人名单；

（九）分立后的各公司合同、章程；

（十）分立后的各公司最高权力机构成员名单；

（十一）审批机关要求报送的其他文件。

因公司分立而在异地新设公司，公司还必须向审批机关报送拟设立公司的所在地审批机关对因分立而新设公司签署的意见。

第二十二条公司分立协议应包括下列主要内容：

（一）分立协议各方拟定的名称、住所、法定代表人；

（二）分立后公司的投资总额和注册资本；

（三）分立形式；

（四）分立协议各方对拟分立公司财产的分割方案；

（五）分立协议各方对拟分立公司债权、债务的承继方案；

（六）职工安置办法；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方式；

（九）签约日期、地点；

（十）分立协议各方认为需要规定的其他事项。

第二十三条合并后存续的公司或者新设的公司全部承继因合并而解散的公司的债权、债务。

分立后的公司按照分立协议承继原公司的债权、债务。

第二十四条审批机关应自接到本规定第十八条或第二十一条规定报送的有关文件之日起四十五日内，以书面形式作出是否同意合并或分立的初步批复。

公司合并的审批机关为外经贸部的，如果外经贸部认为公司合并具有行业垄断的趋势或者可能形成某种特定商品或服务的市场控制地位而妨碍公平竞争，可于接到所述有关文件后，召集有关部门和机构，对拟合并的公司进行听证并对该公司及其相关市场进行调查。前款所述审批期限可延长到一百八十天。

第二十五条拟合并或分立的公司应当自审批机关就同意公司合并或分立作出初步批复之日起十日内，向债权人发出通知书，并于三十日内在全国发行的省级以上报纸上至少公告三次。

公司应在上述通知书和公告中说明对现有公司债务的承继方案。

第二十六条公司债权人自接到本规定第二十五条所述通知书之日起三十日内，未接到通知书的债权人自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司对其债务承继方案进行修改，或者要求公司清偿债务或提供相应的担保。

如果公司债权人未在前款规定期限内行使有关权利，视为债权人同意拟合并或分立公司的债权，债务承继方案，该债权人的主张不得影响公司的合并或分立进程。

第二十七条拟合并或分立公司自第一次公告之日起九十日后，公司债权人无异议的，拟合并公司的申请人或拟分立公司应向审批机关提交下列文件：

（一）公司在报纸上三次登载公司合并或分立公告的证明；

（二）公司通知其债权人的证明；

（三）公司就其有关债权、债务处理情况的说明；

（四）审批机关要求提交的其他文件。

第二十八条审批机关应自接到本规定第二十七条所列文件之日起三十日内，决定是否批准公司合并或分立。

第二十九条公司采取吸收合并形式的，接纳方公司应到原审批机关办理外商投资企业批准证书变更手续并到登记机关办理公司变更登记；加入方公司应到原审批机关缴销外商投资企业批准证书并到登记机关办理公司注销登记。

公司采取存续分立形式的，存续的公司应到审批机关办理外商投资企业批准证书变更手续并到登记机关办理公司变更登记；新设立的公司应到审批机关领取外商投资企业批准证书并到登记机关办理公司设立登记。公司采取解散分立形式的，原公司应到原审批机关缴销外商投资企业批准证书并到登记机关办理公司注销登记；新设立的公司应到审批机关领取外商投资企业批准证书并到登记机关办理公司设立登记。

第三十条公司合并的申请人或拟分立的公司，应自审批机关批准合并或分立之日起三十日内，就因合并或分立而解散、存续或新设立公司的事宜，到相应的审批机关办理有关缴销、变更或领取外商投资企业批准证书手续。

第三十一条公司应自缴销、变更或领取外商投资企业批准证书之日起，依照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》和《中华人民共和国登记管理条例》等有关规定，到登记机关办理有关注销、变更或设立登记手续。

设立登记应当在有关公司变更、注销登记办理完结后进行。

公司合并或分立协议中载明的有关公司财产处理方案及债权、债务承继方案和审批机关批准公司或分立的文件，视为注销登记所需提交的清算报告。

第三十二条公司为新设合并或分立办理注销、变更登记后，当事人不依法办理有关公司设立登记的，应承担相应的法律责任。

第三十三条公司投资者因公司合并或分立而签署的修改后的公司合同、章程自审批机关变更或核发外商投资企业批准证书之日起生效。

第三十四条合并或分立后存续或新设的公司应自变更或领取营业执照之日起三十日内，向因合并或分立而解散的公司之债权人和债务人发出变更债务人和债权人的通知并在全国发行的省级以上报纸公告。

第三十五条合并或分立后存续或新设的公司应自换发或领取营业执照之日起三十日内，到税务、海关、土地管理和外汇管理等有关机关办理相应的登记手续。

第三十六条在公司合并或分立过程中发生股权转让的，依照有关法律、法规和外商投资企业投资者股权变更的规定办理。

分立范文篇5

如何处理民法与商法的关系，不仅直接关系到我国究竟要制定一部什么样的民法典，且直接涉及到我国商法体系与框架的建构，对于健全与完善市场经济的商法调整，也具有十分重要的理论和实践意义。

具体阐述四种不同形态的商事立法模式，任何一种形态的商事立法模式，无不反映了该国对民商法关系的基本认识及处理准则。因此，要准确界定民法与商法的关系，首先必须厘清世界各国最基本的商事立法模式，并以此作为比较研究和学习借鉴的基础。长期以来，在归纳概括世界各国的商事立法体例时，我国学者大都将其区分为“民商分立”与“民商合一”两种模式从法典语义上考察，实际上当今世界各国对民事与商事关系的法律调整可以概括为四种不同形态的商事立法模式：一为民商分立，即除了制定统一的民法典外，还制定独立的商法典，采取此种立法模式的有法国、德国、日本等。二为民商合一，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，是将传统商法的内容融入民法典之中，即把商事主体、商事行为、商事、商事权利等归纳到民法典的相应各篇章中，如意大利民法典和瑞士债务法等。三为单行的商事法律，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，采用另行制定单行商事法律的模式，如公司法、票据法、保险法、海商法等，我国大陆及台湾等就采用这种立法模式。。四为别树一帜的英美法系商法，即没有独立的民法典，却有独立的商法典，且其商法的内容与实行民商分立制的大陆法系国家的商法亦迥然有别。

尽管采取民商分立制国家的商法对商事关系范围的确认广狭不一，但就其分则的内容而言，一般都包括公司、票据、海商、保险四大部分。公司法解决的是交易主体问题，票据法解决的是交易结算问题，保险法解决的是交易风险问题，海商法解决的是海上贸易问题。

这些内容虽与商有着密切的联系，却都不是商的本身。依“商”之字义，应为媒介财货交易的行为，其法律表现形式应为合同或契约。而民商分立国家的所谓商法不仅在分则中一般并不涉及合同问题，即使是在总则中也极少有关于合同的规定(商事活动或商行为的规定解决的是商的范围问题，而非合同问题)，合同关系均由民法调整，可见其商法的形式与内容并非名实相符。从民商分立制国家的立法实践看，基本上都是民法典制定在先，而商法典制定在后，这就决定了商法典不能重复民法典中已有的规定，而民法也无法将商法的内容融入其中。尽管二者之间具有千丝万缕的联系，但总体上看，其性质、功能与作用当属泾渭分明。当然，决定商法与民法的分离还有许多因素，其中最主要的是由于商法不同程度地反映着私法的公法化倾向，归根结底是由商法的对象和性质决定的。正是由于商法与民法的分离，才产生并形成了私法的二元结构。将民法典和商法典并存的私法体系称为“二元化私法体系”所谓民商分立，其基本含义是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。二元化私法体系，既是民商分立的结果，也是民商分立的表现。

民商分立体制具有四个特点：1.民法典与商法典并存。从国外立法来看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但从中世纪末期欧洲大陆国家的情况看，商法法典化的起步一般要较民法为早。2.民法与商法的地位和效力不一样。通说认为：民法是普通私法，或者说是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的基本私法，而商法属于民法的特别法。因此，民法与商法的关系，是普通法与特别法的关系。民法的原则和精神适用于商法，但在对商事关系进行调整时，商法优先于民法而适用，即“凡商法典有规定的事项应适用商法典的有关规定，至于商法典没有规定的事项，则适用普通民法的规定”〔4〕。3.在司法管辖权方面，民事案件由普通法院管辖，商事案件在一些国家归商事法院管辖。4.在民商分立的内容方面，民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律行为、时效、债权、物权、亲属、继承等制度；而商法典一般没有民法典那样系统全面的总则，并主要规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁判权等制度。从调整范围的角度看，人身非财产关系是民法典的重要内容，但商法基本上不予涉及。

对于我国商事立法究竟应当采用何种模式，自民国初至今，一直存有争议。我国自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的承认，特别是随着民法典的起草与制定，在学界也出现了关于商事立法模式的争论。对于商事立法模式的抉择，仍为分立与合一之争。为何会在近代私法体系中出现民商分立现象，对此学者们解释不一。其实，发掘民商分立的背景和根源，不难发现，与其他任何法律部门的产生和存在一样，商法的存在直接根源于其调整的特殊的社会经济关系的存在。除此之外，历史传统和各种现实因素也是促成这一现象的不可缺少的条件。民商分立，既是当时社会经济关系的需要，也是立法者根据当时社会经济关系的特点构建近代私法体系的需要。商法的独立并不取决于有无法典，商法的功能与作用的发挥也并不以统一法典的存在为前提。我国立法机关对于商法的技术处理采用的是单行商事法律的模式。此种立法模式以客观需要、务实实用、灵活简便为原则，而不受合一与分立的影响。在这种立法思想的指导下，我国已经制定了公司法、票据法、保险法、海商法等最主要的商事法律，虽无独立的商法典，但商事法律已趋完善。有的分立论者以市场经济需要商法调整为由，论证制定独立商法典的必要，这实际上是陷入了一个理论误区。事实上是我国虽无独立的商法典，但并不欠缺对商事关系的法律调整，只不过这种调整是由单行的商事法律来担负和完成的。系统的、单行的商事法律同样可以起到独立法典的作用。鉴于传统商法的组成部分相互间缺乏内在的逻辑联系，制定独立的商法实际上只能是将业已颁行的单行商事法律整理汇编为法典，显然这种意义上的法典编纂实无必要。如果制定这样的法典，倒不如让它们仍然以单行商事法律的模式继续存在下去更显得顺理成章。

民商分立的观点是建立在实质商法主义的基础之上的，主张在我国应实行实质商法主义的民商分立。所谓实质商法主义的民商分立，是相对于形式商法主义的民商分立所衍生出来的概念。民商分立以制定独立商法典为其立论的基础，并在此基础上实现民法与商法的彻底分立，而实质商法主义的民商分立则不以制定独立的商法典作为民商分立的基础，只是主张要承认商法的相对独立性，要促进我国商法的体系化进程，使之成为一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律部门。民商分立的宗旨，是要使实质意义的商法自成体系、自成部门，反对以民法取代商法或以商法取代民法这样两个极端化的错误主张。民商分立以民法典和商法典的分立为显著标志，因此近代大陆法系国家的法典化成就对民商分立具有划时代的开拓性意义。民商分立现象是近代法典化运动的产物。商法不象民法那样存在发源于罗马法中的许多制度，而是具有不同于民事规范的许多独特规范，因而不能为民法典所取代。正因为这种“疏漏”，导致了商法典的建立及与民法典的分立，最终形成了近代法制史上的民商分立现象。民商分立的形成，由于主要取决于历史因素、法律传统和现实需要，加之尚不可能暴露出分立之后所产生的各种局限和弊端，因此在学术界几乎没有惊起波澜。但民商分立一旦成型构成一种现实的法律体制开始对社会发生作用，学术界似乎在一夜之间就发现了问题，于是民商合流、私法统一的学术浪潮开始在西欧国家泛起。，现代意义上的民商分立已经超越了传统民商分立的范畴，即民商分立并不意味着需要制订一部宏篇巨制的商法典，传统商法典的老化、陈旧及其他弊端已属有目共睹。商法通过大量的商事单行法而存在是当代商事立法的重要表现形式，也是民商分立的新形式。

由于民法的商事化，商法的民事化，已经使得民商法的关系愈加密切。所谓民法的商事化，商法的民事化，是指随着民事关系与商事关系的互相渗透或交融，民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩充到商事领域，与此相适应，由于商人特殊地位的消失，商法日益变成适用于平等主体之间的商业交易的法律，从而使得商法规范具有民法规范的特征。民商法同属现代私法体系中的重要组成部分，因此民商法同属私法范畴（尽管商法已经具有公法化特征），但民法与商法在其法律表现形式和作用范围方面仍各自具有独立性。我们强调民法与商法的相互渗透与同化，主要是表明两者的内容相互交叉和接近，两者调整社会经济关系的差别日益缩小，两者的功能日益趋同。但是，这并不是说民法与商法已融为一体，彼此不再独立存在。无论如何，民法在当代私法体系中的地位和作用是不可动摇的。虽然民法已经日益商事化，但商事化后的民法将具有更强的生命力和适应性，而不可能变成商法。具有悠久历史传统的民法在充实了现代商事关系的规范后将变得更顺应时代的需要，对现代经济关系的调整将释放出更强大的能量。为积极倡导实质商法主义的民商分立论，首先必须实事求是地坚持商法的独立性。，私法二元结构的生成是商品经济发展的必然产物，也是商法相对独立的基础。渊源于贸易本位的交易效率价值、交易安全价值和交易公平价值等，是商法特有的价值观和价值基础。作为商法调整对象的“商”，其本质是资本谋求价值增殖的活动，资本的运动使商具有了营利性和经营性特征，从而构成了商法有别于民法的调整对象。，商事交易具有区别于民事交易的巨大差异，表现在交易主体从自然人到公司，交易客体从特定物到种类物，交易目的从对标的物的实际利用到转卖营利，交易过程从“为买而卖”到“为卖而买”，交易对价从等价到不等价，交易链由短到长，交易特点从随机性到营业性，交易条件从任意到定型。商事交易所表现出来的与民事交易不同的特点，蕴涵着商法与民法截然不同的理念，并要求用商法规范予以特殊保护。在“私法二元化”的结构下，商法的独立性应当得到起码的承认和尊重，任何企图以民法取代商法的观点，都是对“私法二元化”结构的人为破坏，“私法一元化”无力完成对市场经济关系的法律调整。在强调商法独立的同时，我们也不能忽略商法与民法之间还有着千丝万缕的联系，不能重蹈“民法商法化”之覆辙。

其次，坚持实质商法主义的民商分立还必须勇于进行模式创新和制度创新，为适应对统一市场的法律调整，应当适时地提出制定《商法通则》(或《商事通则》)的立法建议，以实现商法对统一市场的全面规制，并实现商法体系自身的健全与完善。

我国采用单行商事法律的立法模式，虽然有灵活、务实、简便等优点，但由于缺乏总则的统率，难收纲举目张之效，使单行商事法律变成了孤立、单一的法律，不能形成商法内在应有的体系，这显然不利于对我国市场经济关系的统一规制，亦无助于对单行商事法律原则、制度、规则的统一理解，更不利于对单行商事法律的贯彻实施。迄今为止，没有任何一部商法典在世界法制史上可以产生象法国民法典、德国民法典那样的划时代意义和影响力、震撼力。商法的民事化，正好反映了商法规范被民法所同化和吸纳的趋势。事实证明，要在民法典之外进行成功的商法典编纂近似于天方夜谭。特别是在商法规范大量脱离传统商法典而独立存在，或新的商法规范在不依赖于商法典而纷纷涌现的情况下，编纂独立的商法典已显得没有什么实际意义。在构建我国的民商立法体系时，既不能模仿传统的民商分立体制，也不能一概借鉴传统的民商合一体制。这就是说，一方面，制订一部单独的商法典的思路不宜采纳；另一方面，否认商法在我国法律体系中的地位或以民法取代商法的作法同样不妥。

分立范文篇6

论文摘要：本文对分立中的中小股东保护这一问题进行深入研究，并在此基础上对公司分立相关法律规范作出完善。

论文关键词：公司分立；中小股东；利益保护

一、我国立法对公司分立行为的规范状况

我国立法对公司分立进行规范始于1986年通过的《民法通则》，后1993年《公司法》就公司分立中债权人通知程序、债权人异议等问题进行了简单的规定。1997年12月16日颁布的《上市公司章程指引》对上市公司分立的程序、对债权人保护程序、分立的法律效果进行了规定。2006年中国证券监督管理委员会为配合新公司法的颁布与施行，对债权人异议权问题作了与现行公司法相同的处理。1999年11月1日对外经济贸易合作部与国家工商行政管理总局联合的《关于外商投资企业合并与分立的规定》实行，该规定对外商投资企业的分立行为进行了较详细的规范，使分立的法律规范更为具体和更具可操作性。2002年为解决在企业改制中公司由于合并、分立等事项而发生的纠纷，最高人民法院出台了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》的司法解释。至此，我国对于公司分立的法律规范形成了以公司法为主导，对所有公司分立行为进行调整，以《关于外商投资企业合并与分立的规定》、《上市公司章程指引》和<关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》为辅助，分别对特殊类型公司的分立行为进行调整的立法格局。

公司分立本身作为一种公司改组的重大组织行为，在实行中会对中小股东的利益产生重要影响，因此，如何在发挥公司分立制度的效率价值的同时，对中小股东提供公平的救济与保护是分立中的重大问题。但我国目前公司分立立法现状使得分立实践缺乏来自法律层面的支持与引导，影响到公司分立这一重要制度的作用发挥，也影响到对中小股东合法权益的保护，因此有必要完善我国的公司分立法律制度，为公司投资人提供更多的制度选择，为中小股东提供应有的保护与救济。

二、公司分立对中小股东的利益保护

中小股东在公司权力体系中处于弱势地位，其合法利益存在为控股股东侵害的危险。在公司分立中，中小股东的利益会受到较大影响，因此对其利益保护是重点研究的内容。

1．分立中异议股东股份收买请求权制度。我国现行公司法对股份收买请求权作了较为明确的规定，依第75条规定，对于公司分立情形，对股东会决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。对于请求权行使的程序，规定股东与公司自股东会决议通过之日起60臼内不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。此外，依据公司法第143条规定，公司在分立中收购的本公司股份不得超过本公司已发行股份总额的5％，由法理解释，这种规定应当在于尽量减少这一制度可能造成的对公司资本侵蚀的消极影响。由以上我国公司法对这一制度的规定可知，相比于1999年公司法对这一制度未作任何规定而言，现行公司法是一种很大的进步，并且其对收购股份数量的限制也具有减少这一制度消极影响的作用，应当肯定。

然而应当看到，在程序方面，我国公司法只对股份收买请求权行使中的股权价格决定程序作了简单的规定，未就股东反对程序、收买请求程序作出具体规定，这就使得异议股东在行使这一权利时缺乏切实可循的操作程序，因此，建议我国立法完善对分立中异议股东的股份收买请求权的程序性规定。

2．独立检查人制度。对于公司分立，只有欧盟、德国与我国台湾地区对独立检查人制度有所规定，因而对这一制度作用与必要性如何认识是值得探讨的问题。总地说来，独立检查人制度的主要意义在于借助独立的社会第三方主体，为公司分立中分立公司与承受公司之间股份交换的公正性提供保障，从而保护中小股东的合法利益。由于公司分立是将被分立公司的被分立部分营业或财产向新设公司或既存公司为转让，并由被分立公司的股东取得相应的对价一股份，因而在这一过程中被分立公司与承受公司间股份交换是否合理是分立中首要的问题，它关系到各分立当事人间利益的公平与协调，尤其是对公司股东利益会产生重要的影响。因此，许多国家或地区立法中对这一问题进行了直接或间接的调整，以保证换股的合理性。间接调整方法是借助于董事义务与责任制度，由当事公司的董事本于善良管理人之注意义务及忠实义务，于分割报告书或配发新股比例理由书等书类中详细说明鉴估之标准及结果，以达到对抵缴财产真实性和换股比例合理性的保障。这种方法实际上并未针对分立中换股比例合理性问题作相应的具体规定，而只是借助于董事义务与责任制度对换股比例合理性进行保障。依靠董事义务与责任制度固然可以对分立相关公司经营者的行为进行规范，也即由董事本着善良管理人的注意义务及忠实义务，在分立报告书或配发新股比例理由书等文件中详细说明财产鉴定估价的标准及结果。

在我国目前公司实际中，中小股东受损害的情况时有发生，由于不公正换股而损害股东利益的情况并不能在现有法律规定体系下得到避免，因而如何保护中小股东合法利益是分立法制中不可回避的问题。而独立检查人制度在换股比例这一问题上可以增强中小股东对分立的判断能力，为中小股东提供必要的保护，因而能为我国立法的完善提供有益的思考与启示。首先，我国应当在股份交换这一问题上对中小股东提供必要的救济。其次，对于救济的方法是否必须采取欧盟作法建立独立检查人制度则可以进行探讨与思考。由于独立检查人制度发挥作用的一个重要前提就是检查人的独立性，而这种独立性的保护需要两方面的条件，一方面是有合理的检查人选任程序，如欧盟规定由法院指定，德国公司改组法规定分立审查人可由公司代表机关向法院申请，法院进行选任。另一方面，检查人一般是律师、会计师等专业人士，因而其独立性的保持离不开良好的社会诚信机制作保障。就我国目前社会现实而言，这两方面条件的满足似乎并不充分，因而这种制度是否能真正发挥作用值得考虑，但作为法律发展来说，相信随着社会诚信机制的逐步建立和司法环境的逐步改善，为保护中小股东利益的独立检查人制度则有建立的必要，这可以成为法律发展的方向。

3．股份分配规则。公司分立中，被分立公司将其部分或全部营业或财产分立出去，并取得相应的对价——新设公司或既存公司的股份，而这部分股份要向被分立公司原股东进行分配，这种股份的分配有比例分配与非比例分配两种作法，前者指的是按照被分立公司中原股东持股比例进行的分配；后者指的是非按被分立公司中原股东持股比例进行的分配。股份分配是关系到股东切身利益的重要问题。比例型股份分配由于不改变原股东的持股比例以及相应的股权结构，因而不会对股东利益产生太消极的影响，但非依据原持股比例进行的股份分配则使分立后公司的持股比例发生了变化，并影响到公司的股权结构，使股东间原有的平衡状态被打破了，因而对于股东利益有着较大的影响，所以如何认识非比例型股份分配，以确保分配方案的合理性和各方利益的平衡是分立中需要认真研究的问题。

对于非比例型股份分配，境外立法一般都未作明确规定，如我国台湾地区、日本、韩国等立法。而德国与欧盟则作了明确规定，德国公司改组法第128条规定：必须征得全体股东的同意才可为非比例分配。欧盟第六号指令第5条第2款规定：在赋予少数股东股份收买请求权的前提下可以进行非比例分配。可见，德与欧盟的作法是对非比例分配予以承认，此外通过设定具体的中小股东利益保护措施来对中小股东进行救济，以达到公平的结果。

在理论界，学者一般倾向于对于非比例型股份分配予以承认，但对非比例型分配应当设定何种限制条件存在争议。日本学者主流观点认为：在非比例分配型分立的情况下，因为多有违背股东平等原则的可能性，所以依据资本多数决原则为了保护可能受到侵害的少数股东，未取得全体股东的同意则不能进行非比例分配型分立；也有学者主张只要通过异议股东股份收买请求权给予中小股东以充足的救济则不必经过全体股东的同意就可采非比例型股份分配。

分立范文篇7

关键词：公司分立；中小股东；利益保护

一、我国立法对公司分立行为的规范状况

我国立法对公司分立进行规范始于1986年通过的《民法通则》，后1993年《公司法》就公司分立中债权人通知程序、债权人异议等问题进行了简单的规定。1997年12月16日颁布的《上市公司章程指引》对上市公司分立的程序、对债权人保护程序、分立的法律效果进行了规定。2006年中国证券监督管理委员会为配合新公司法的颁布与施行，对债权人异议权问题作了与现行公司法相同的处理。1999年11月1日对外经济贸易合作部与国家工商行政管理总局联合的《关于外商投资企业合并与分立的规定》实行，该规定对外商投资企业的分立行为进行了较详细的规范，使分立的法律规范更为具体和更具可操作性。2002年为解决在企业改制中公司由于合并、分立等事项而发生的纠纷，最高人民法院出台了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》的司法解释。至此，我国对于公司分立的法律规范形成了以公司法为主导，对所有公司分立行为进行调整，以《关于外商投资企业合并与分立的规定》、《上市公司章程指引》和<关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》为辅助，分别对特殊类型公司的分立行为进行调整的立法格局。

公司分立本身作为一种公司改组的重大组织行为，在实行中会对中小股东的利益产生重要影响，因此，如何在发挥公司分立制度的效率价值的同时，对中小股东提供公平的救济与保护是分立中的重大问题。但我国目前公司分立立法现状使得分立实践缺乏来自法律层面的支持与引导，影响到公司分立这一重要制度的作用发挥，也影响到对中小股东合法权益的保护，因此有必要完善我国的公司分立法律制度，为公司投资人提供更多的制度选择，为中小股东提供应有的保护与救济。

二、公司分立对中小股东的利益保护

中小股东在公司权力体系中处于弱势地位，其合法利益存在为控股股东侵害的危险。在公司分立中，中小股东的利益会受到较大影响，因此对其利益保护是重点研究的内容。

1．分立中异议股东股份收买请求权制度。我国现行公司法对股份收买请求权作了较为明确的规定，依第75条规定，对于公司分立情形，对股东会决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。对于请求权行使的程序，规定股东与公司自股东会决议通过之日起60臼内不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。此外，依据公司法第143条规定，公司在分立中收购的本公司股份不得超过本公司已发行股份总额的5％，由法理解释，这种规定应当在于尽量减少这一制度可能造成的对公司资本侵蚀的消极影响。由以上我国公司法对这一制度的规定可知，相比于1999年公司法对这一制度未作任何规定而言，现行公司法是一种很大的进步，并且其对收购股份数量的限制也具有减少这一制度消极影响的作用，应当肯定。

然而应当看到，在程序方面，我国公司法只对股份收买请求权行使中的股权价格决定程序作了简单的规定，未就股东反对程序、收买请求程序作出具体规定，这就使得异议股东在行使这一权利时缺乏切实可循的操作程序，因此，建议我国立法完善对分立中异议股东的股份收买请求权的程序性规定。

2．独立检查人制度。对于公司分立，只有欧盟、德国与我国台湾地区对独立检查人制度有所规定，因而对这一制度作用与必要性如何认识是值得探讨的问题。总地说来，独立检查人制度的主要意义在于借助独立的社会第三方主体，为公司分立中分立公司与承受公司之间股份交换的公正性提供保障，从而保护中小股东的合法利益。由于公司分立是将被分立公司的被分立部分营业或财产向新设公司或既存公司为转让，并由被分立公司的股东取得相应的对价一股份，因而在这一过程中被分立公司与承受公司间股份交换是否合理是分立中首要的问题，它关系到各分立当事人间利益的公平与协调，尤其是对公司股东利益会产生重要的影响。因此，许多国家或地区立法中对这一问题进行了直接或间接的调整，以保证换股的合理性。间接调整方法是借助于董事义务与责任制度，由当事公司的董事本于善良管理人之注意义务及忠实义务，于分割报告书或配发新股比例理由书等书类中详细说明鉴估之标准及结果，以达到对抵缴财产真实性和换股比例合理性的保障。这种方法实际上并未针对分立中换股比例合理性问题作相应的具体规定，而只是借助于董事义务与责任制度对换股比例合理性进行保障。依靠董事义务与责任制度固然可以对分立相关公司经营者的行为进行规范，也即由董事本着善良管理人的注意义务及忠实义务，在分立报告书或配发新股比例理由书等文件中详细说明财产鉴定估价的标准及结果。

在我国目前公司实际中，中小股东受损害的情况时有发生，由于不公正换股而损害股东利益的情况并不能在现有法律规定体系下得到避免，因而如何保护中小股东合法利益是分立法制中不可回避的问题。而独立检查人制度在换股比例这一问题上可以增强中小股东对分立的判断能力，为中小股东提供必要的保护，因而能为我国立法的完善提供有益的思考与启示。首先，我国应当在股份交换这一问题上对中小股东提供必要的救济。其次，对于救济的方法是否必须采取欧盟作法建立独立检查人制度则可以进行探讨与思考。由于独立检查人制度发挥作用的一个重要前提就是检查人的独立性，而这种独立性的保护需要两方面的条件，一方面是有合理的检查人选任程序，如欧盟规定由法院指定，德国公司改组法规定分立审查人可由公司代表机关向法院申请，法院进行选任。另一方面，检查人一般是律师、会计师等专业人士，因而其独立性的保持离不开良好的社会诚信机制作保障。就我国目前社会现实而言，这两方面条件的满足似乎并不充分，因而这种制度是否能真正发挥作用值得考虑，但作为法律发展来说，相信随着社会诚信机制的逐步建立和司法环境的逐步改善，为保护中小股东利益的独立检查人制度则有建立的必要，这可以成为法律发展的方向。

3．股份分配规则。公司分立中，被分立公司将其部分或全部营业或财产分立出去，并取得相应的对价——新设公司或既存公司的股份，而这部分股份要向被分立公司原股东进行分配，这种股份的分配有比例分配与非比例分配两种作法，前者指的是按照被分立公司中原股东持股比例进行的分配；后者指的是非按被分立公司中原股东持股比例进行的分配。股份分配是关系到股东切身利益的重要问题。比例型股份分配由于不改变原股东的持股比例以及相应的股权结构，因而不会对股东利益产生太消极的影响，但非依据原持股比例进行的股份分配则使分立后公司的持股比例发生了变化，并影响到公司的股权结构，使股东间原有的平衡状态被打破了，因而对于股东利益有着较大的影响，所以如何认识非比例型股份分配，以确保分配方案的合理性和各方利益的平衡是分立中需要认真研究的问题。

对于非比例型股份分配，境外立法一般都未作明确规定，如我国台湾地区、日本、韩国等立法。而德国与欧盟则作了明确规定，德国公司改组法第128条规定：必须征得全体股东的同意才可为非比例分配。欧盟第六号指令第5条第2款规定：在赋予少数股东股份收买请求权的前提下可以进行非比例分配。可见，德与欧盟的作法是对非比例分配予以承认，此外通过设定具体的中小股东利益保护措施来对中小股东进行救济，以达到公平的结果。

在理论界，学者一般倾向于对于非比例型股份分配予以承认，但对非比例型分配应当设定何种限制条件存在争议。日本学者主流观点认为：在非比例分配型分立的情况下，因为多有违背股东平等原则的可能性，所以依据资本多数决原则为了保护可能受到侵害的少数股东，未取得全体股东的同意则不能进行非比例分配型分立；也有学者主张只要通过异议股东股份收买请求权给予中小股东以充足的救济则不必经过全体股东的同意就可采非比例型股份分配。

分立范文篇8

[论文摘要]国有独资商业银行进行重组改制旨在提升市场竞争力;分立重组是银行面临的首要的最大法律风险;通过分立进行重组改制是合法现实的选择;此种分立的特殊性决定了它必须遵循法律并有所突破;分立重组过程中要充分尊重并保护债权人的合法权益。

商业银行特别是国有独资商业银行为了建立真正意义上的现代商业银行,基于种种考虑,采取分立重组这种特别方式进行股份制改造,是一种较为现实的选择。但是,由于商业银行是金融的核心,而金融又是一国现代经济的核心,特别是国有独资商业银行,资产占到国内银行资产总量的60%,关乎国计民生,它的一举一动都必须有所遵循。因此,商业银行的分立重组就显得特别敏感,也就必须更加严格的遵循现有法律框架,进行规范运作,避免先天不足,为股份制商业银行的建立创造良好氛围,为公开上市打下坚实基础,力争创造高起点,发挥后发优势。

一、分立重组的基本法律风险

随着我国法律制度的日益完善和商业银行管理的日益进步,对银行业务和管理的法律保障的要求越来越高,通过法律分析保障经营管理活动的合法合规,充分尊重和有效保护债权人的合法权益,从而维护银行信誉,显得日益广泛和重要。

商业银行的分立重组在本质上是现代产权制度的建立,就是要把国有银行变成国家控股的投资主体多元化的股份制商业银行,使其产权明晰,从根本上解决单一所有制长期存在的所有者缺位和经营者越位的弊端,建立权责分明的法人治理结构。国有独资商业银行股份制改造迟迟迈不开步伐,恰恰是因为产权改革的敏感性。无论是注资充实资本,还是剥离不良资产,依法进行分立重组都是一家银行恪守信誉、进一步参与市场竞争的基础和前提。具体到银行分立重组本身,遵守法律、规则和标准有助于维护银行的商誉,符合银行客户、市场及整个社会对银行的要求,客观上也会吸引其他投资者,有利于公开上市。

巴塞尔银行监管委员会颁布的《有效银行监管的核心原则》将银行业的风险分为八类,法律风险是其中很重要的一类,在银行管理经营活动中必须引起重视,也必须引起银行监管者的重视。法律风险是指由于现行法律不完善、不明确以及法律修改不完善、不正确的法律意见、文件,使交易行为违反法律和监管规定等原因导致银行损失的风险。通过法律手段保障业务合法合规,乃至于更进一步对业务提出在合法框架内符合业务需要的方法和措施的建议,都需要对银行面临的所有法律风险进行分析。分立重组法律风险的分析,是确认新的股份公司制银行合法合规的基础,也是防范法律风险最关键的前提。

分立重组中要关注的主要法律问题包括:

1.遵循法律法规的规定。法律是社会的基本准则和普遍评价。企业依法设立是法治社会的基本规则,国有商业银行作为一种企业形式也应当然不能例外。所不同之处,在于它是国有独资,规模庞大,要同时满足公司法和商业银行法的规定。

2.满足监管方的要求。为了满足监管当局的监管要求,银行必须采取有效的合规政策和流程规定,以确保在违反法律、规则和标准的情形发生时,银行管理人员能够采取适当措施予以纠正。在立法过于原则和抽象的情况下,不健全的法律势必赋予监管部门更多的发挥空间,何况银行业又属于目前国内进行准入条件限制的特殊行业,影响国计民生,对它严格监管无可厚非。

3.满足债权人的需求。银行的债权人主要是广大的存款人。按照通例,国有商业银行由过去的国有独资有限责任公司形式,重组改制为股份有限公司形式,乃至于吸引战略投资者和公开募股上市,按照法律对债权人所承担的仍然是有限责任,况且分立形成的新的银行公司会承接所有的主营债务,债权人利益受到的影响微乎其微。

4.考虑股东及投资者的预期。遵循资本多数决定原则,分立决议要充分反映大股东的意志和要求。在此基础上,完成发起设立之后,要严格遵照股份公司法律规定,按照“三权分立”原则,充分尊重保护广大股东特别是小股东的权益,对反对股东提供必要的法律救济。

二、商业银行分立重组的程序

综合国内现行公司法和商业银行法的规定,分立是指一个公司依法定程序分开设立为两个或两个以上公司的法律行为。分立的方式有两种:一种是新设分立,另一种方式是派生分立。如果商业银行属于国有独资的有限责任公司形式,其分立方式应就上述法律规定进行选择,不能突破,否则,如果属于新的分立方式,或者对于二者界定不清,势必导致要修改现行法律,要征得立法机关的同意,要寻求合理合法的依据。

新修正的《商业银行法》第25条规定,商业银行的分立、合并,适用《公司法》的规定。《商业银行法》是《公司法》的特别法。依据法理,除特别法作出特别规定、应予优先适用外,其余事项均应适用一般法。这些就是国有商业银行进行公司制改革的法律依据。现代公司形式的商业银行的重要法律根据是《公司法》,商业银行的分立也适用《公司法》。

分立不涉及其他公司,在程序上相对来说比较简单。依据《公司法》的有关规定,商业银行分立程序主要是:

(一)公司分立决议与批准

根据《公司法》规定,公司分立,先由公司董事会拟订分立方案,然后由公司的股东会(或股东大会)讨论作出决议。一般股份有限公司的分立,必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准;而作为金融业核心的商业银行的分立、合并,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。对符合法定条件的申请,不予批准的,公司可以依法申请复议或者提起行政诉讼(《公司法》第227条)。

(二)进行财产分割

财产是公司设立的基本物质条件,也是承担公司债务的保障,因此,进行公司分立,必须合理、清楚地分割原公司的财产,对于派生分立,是原公司财产的减少,对于新设分立,完全是公司财产的重新分配。

(三)编制表册、通告债权人

《公司法》第185条第2、3款规定:公司分立时,应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上至少公告3次。不按规定通知或者公告债权人的,责令改正,对公司处以1万元以上10万元以下的罚款(《公司法》第217条)。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。

(四)登记

公司派生分立,必然出现原公司登记注册事项,主要是注册资本的减少等变化和新公司的产生;新设分立中,必然出现的是原公司的解散和新公司的产生。因此,公司分立时,要办理公司变更登记、注销登记或设立登记。对此,《公司法》第188条、《企业法人登记管理条例》第19条都作了具体要求。要注意的是,在公司分立时产生的新公司是独立经济核算的法人,按企业法人登记程序办理,核发《企业法人营业执照》。它不同于公司的分公司,也不同于公司的子公司,因为公司分立实质是财产上的分割。

基于上述法律规定,商业银行一旦分立重组公告,所导致的法律后果则包括:分立公告;通知债权人;清偿债务或提供担保。法律角度下的分立公告即是一种通知行为,其基本内容至少应包括:背景叙述、分立公告、对相对人及社会公众的通知、债权债务处理的安排等。由于商业银行客户数量庞大,根据重要性原则,逐一通知所有债权债务人是不现实的,只能选择通知和公告通知。

三、商业银行分立后债权债务的安排

作为法人的银行分立后,消灭或变更原法人,设立新法人,因分立而消灭的法人,其权利义务由分立后的法人概括承受。《合同法》第80条、84条、88条、90条规定,债权人转让权利的,应当通知债务人。债务人转移合同义务的,应当经债权人同意。债权债务可以概括转让。当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权,承担连带债务。法人或其他组织分立以后的债权债务承担情况,根据《合同法》的规定,可分为以下两种情况:

(一)约定承担

约定承担,即债权人和债务人通过协商约定债权、债务具体应由哪几方承担。约定承担又分为两种情况:一种情况是明确约定由分立后的某一法人或者其他组织承担,即由单一的一方承担;另一种情况是约定由分立之后的法人或者其他组织按照一定的份额承担,即按份承担。按份承担债权、债务是指两个以上的债权人或者债务人按照确定的份额分享权利,分担义务。在法人或其他组织分立时,其债权债务若要分立后的法人或其他组织分担,须具备以下条件:1.法人或其他组织发生分立,这是产生按份承担的必要条件。法人或其他组织分立后,才能产生多个债权人或债务人,才能按照约定的分担方法分享权利,承担义务。2.法人或其他组织分立时的债权债务须为同一可分的给付。可分的给付是指一个给付可分为数个给付而无损于其性质或价值,可分给付的内容必须统一。3.债权人和债务人之间互相约定由分立后的法人或其他组织按份分担。这是法人或其他组织分立时,其债权债务由分立后的法人或其他组织按份分担的必要条件。至于如何按份分享权利或分担义务则无关紧要。(二)法定承担

法定承担,即债权人和债务人在没有约定时根据法律的规定,由分立后的法人或其他组织承担债权债务,但它们所分享的债权性质属于连带债权,所分担的债务也为连带债务。合同法这样规定的目的是为了防止债务人采用分立的手段来逃避债务,从而保护债权人的利益不受侵害。然而,在这一点上争议也颇大。近年来,有的学者认为公司分立后在没有约定的情况下,应由分立后的公司按承接的资产比例来承担债权债务,而不当然地相互间承担连带责任。这种说法有点突破传统民法的理论,但由于更符合现代企业改制的实际情况,也广为人们所接受。持有这种观点的理由为:企业分立后根据各自承受的资产成了两个独立的法人,原先的债权债务在分立时已经由分立后的企业根据资产的承受比例约定各自承担,债务人也没有异议(如有应在公告期间提出),为什么还要对原先的债务承担连带责任呢?根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》[法释〔1998〕15号]第79条规定,“被执行人按法定程序分立为两个或多个具有法人资格的企业,分立后存续的企业按照分立协议确定的比例承担债务;不符合法定程序分立的,裁定由分立后存续的企业按照其从被执行企业分得的资产占原企业总资产的比例对申请执行人承担责任。”在这个概念下,分立后的公司并不当然对分立前的债务承担连带责任的。

商业银行分立后,新公司的经营范围有着严格的法律界定,主营业务是不同的。这相应的导致新公司的承继能力和债权债务范围的不同,债权人的利益安排只能遵从法律规定,其利益会得到高度重视和充分保护。本着上述原则,新公司可以按照分立协议,确定新公司对于债权债务的承继情况。对外互不承担连带责任,不承担对方的债权和债务,因为新公司仍属于商业银行,对外担保有着严格限定,而且由于双方的关联关系,互相担保既与法律冲突,也不合适。总之,分立重组并不是债权关系的变更,不需要做任何的变更手续。与原银行有业务关系的公司、企业或者集团的权利和义务都不会因分立重组发生变化。原有合同将继续有效,一般客户不需要因分立重组重新办理手续,新业务可按照现行手续进行办理。

针对有些企业或者个人债务人可能借银行分立之机,以债权变更不符合有关法律为由,逃避银行债务。因此,对公告通知或者选择通知中的持有债务安排异议的债权人,接到选择通知的可以自接到之日起30日内,没有接到函件的可以在第一次公告之日起90日内,提出书面异议,原银行将依法满足债权人的合法权利要求。分立后,新公司将按照分立公告中的债务承继安排,各自独立承担民事责任。

至于商业银行分立中债权人的抗辩权,它是指债权人(主要是存款人)的权利在公司的分立得不到满足时所享有的法律所赋予的抗辩权。根据《公司法》第185条规定,公司分立时,债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的,公司不得分立。公司的债权人在公司分立时,有权在规定的时间内要求公司对自己的债务清偿或提供担保,如果债权人的要求得不到满足,公司的分立就不能成立。但是,债权人对公司的分立所能主张的权利也仅限于要求清偿或提供担保,除此以外的其他阻挠公司分立的权利请求是得不到法律支持的。针对债权人提出的权利要求,主要的对策是:区分正常业务与债权人的权利要求。

四、现行法律框架下的选择

在完善国有独资商业银行作为国有独资有限责任公司体制的基础上,将其改组成由国家金融投资公司代表国家控股、其他法人单位参股的有限责任公司或股份有限公司。此后,国有独资商业银行重组成为股份制商业银行。条件许可时,股份制商业银行的国家股东、其他法人股东可以将其所持股权向国内外投资者出售(国家可先绝对控股,后相对控股);同时组建若干商业银行投资基金,吸收自然人资金组成基金法人对银行进行参股。最终,国有独资有限责任公司形式的商业银行改制成为股份有限公司形式的上市的商业银行。这是社会各个层面的共同需求,更是我国市场经济发展的必然趋势。因此,由于无先例可循,许多做法都是摸着石头过河,政府作为主要出资人,就必须依法规范操作,不让任何一个环节出现问题。通过分立的方式实现整体改制的目标,依法合规是国有商业银行重组改制的重要原则。分立不是分拆,改制不应当是从区域或业务分类对一家银行进行分拆,而应当是对全部商业银行业务进行整体改制。通过分立的方式实施整体改制是现行法规框架内规范的操作方式。过去,我国的国有商业银行尚未真正转变成为《商业银行法》规定的商业银行,一些国有商业银行也没有自觉地贯彻执行《公司法》。市场灵活多变,造就了公司法的相对不确定性,即便是西方的发达市场国家,也在努力适应经济发展,不断完善公司法。

当前,国内现行法律对于商业银行分立重组过程等方面的规定不够健全明确,缺乏特别规定,而国有独资商业银行绝不同于其他股份制商业银行的重组,适用法律亦有所不同。一直以来,在中央层级上(全国人大及其常委会、国务院及其国有资产主管部门)我国都没有制定和颁布一部系统地指导各类国有企业进行产权制度改革的操作性和程序性规定,《公司法》关于国有企业改建为公司的程序性规定更是过于简单和抽象,缺乏可操作性。因此,在分立重组过程中,取得国家信用和政府支持就显得非常关键,征求国家立法及司法部门的意见并取得支持至为关键。分立重组后,集团公司和股份公司的法定主营业务是不同的,这会同时导致两者承继的能力和债权债务范围的不同,而债权人的利益也会伴随重组后新银行公司体制机制的建立完善以及实力的壮大而得到高度重视和充分保护。同时,充分利用分立重组的契机,作为依法规范恪守信誉的全新商业银行,一定要合法、合理、合情的处理好债权债务人的正当民事权益。

参考文献:

[1]罗培新.公司法的合同路径与公司法规则的正当性[J].法学研究,2004,(2).

[2]曹尔阶.浅议国有银行的股份制改造与上市[J].投资研究,2004,(4).

[3]刘俊海.上市公司分立与小股东权益保护[J].证券法律评论,2003.

分立范文篇9

随着我国法律制度的日益完善和商业银行管理的日益进步,对银行业务和管理的法律保障的要求越来越高,通过法律分析保障经营管理活动的合法合规,充分尊重和有效保护债权人的合法权益,从而维护银行信誉,显得日益广泛和重要。

商业银行的分立重组在本质上是现代产权制度的建立,就是要把国有银行变成国家控股的投资主体多元化的股份制商业银行,使其产权明晰,从根本上解决单一所有制长期存在的所有者缺位和经营者越位的弊端,建立权责分明的法人治理结构。国有独资商业银行股份制改造迟迟迈不开步伐,恰恰是因为产权改革的敏感性。无论是注资充实资本,还是剥离不良资产,依法进行分立重组都是一家银行恪守信誉、进一步参与市场竞争的基础和前提。具体到银行分立重组本身,遵守法律、规则和标准有助于维护银行的商誉,符合银行客户、市场及整个社会对银行的要求,客观上也会吸引其他投资者,有利于公开上市。

巴塞尔银行监管委员会颁布的《有效银行监管的核心原则》将银行业的风险分为八类,法律风险是其中很重要的一类,在银行管理经营活动中必须引起重视,也必须引起银行监管者的重视。法律风险是指由于现行法律不完善、不明确以及法律修改不完善、不正确的法律意见、文件,使交易行为违反法律和监管规定等原因导致银行损失的风险。通过法律手段保障业务合法合规,乃至于更进一步对业务提出在合法框架内符合业务需要的方法和措施的建议,都需要对银行面临的所有法律风险进行分析。分立重组法律风险的分析,是确认新的股份公司制银行合法合规的基础,也是防范法律风险最关键的前提。

分立重组中要关注的主要法律问题包括:

1.遵循法律法规的规定。法律是社会的基本准则和普遍评价。企业依法设立是法治社会的基本规则,国有商业银行作为一种企业形式也应当然不能例外。所不同之处,在于它是国有独资,规模庞大,要同时满足公司法和商业银行法的规定。

2.满足监管方的要求。为了满足监管当局的监管要求,银行必须采取有效的合规政策和流程规定,以确保在违反法律、规则和标准的情形发生时,银行管理人员能够采取适当措施予以纠正。在立法过于原则和抽象的情况下,不健全的法律势必赋予监管部门更多的发挥空间,何况银行业又属于目前国内进行准入条件限制的特殊行业,影响国计民生,对它严格监管无可厚非。

3.满足债权人的需求。银行的债权人主要是广大的存款人。按照通例,国有商业银行由过去的国有独资有限责任公司形式,重组改制为股份有限公司形式,乃至于吸引战略投资者和公开募股上市,按照法律对债权人所承担的仍然是有限责任,况且分立形成的新的银行公司会承接所有的主营债务,债权人利益受到的影响微乎其微。

4.考虑股东及投资者的预期。遵循资本多数决定原则,分立决议要充分反映大股东的意志和要求。在此基础上,完成发起设立之后,要严格遵照股份公司法律规定,按照“三权分立”原则,充分尊重保护广大股东特别是小股东的权益,对反对股东提供必要的法律救济。

二、商业银行分立重组的程序

综合国内现行公司法和商业银行法的规定,分立是指一个公司依法定程序分开设立为两个或两个以上公司的法律行为。分立的方式有两种:一种是新设分立,另一种方式是派生分立。如果商业银行属于国有独资的有限责任公司形式,其分立方式应就上述法律规定进行选择,不能突破,否则,如果属于新的分立方式,或者对于二者界定不清,势必导致要修改现行法律,要征得立法机关的同意,要寻求合理合法的依据。

新修正的《商业银行法》第25条规定,商业银行的分立、合并,适用《公司法》的规定。《商业银行法》是《公司法》的特别法。依据法理,除特别法作出特别规定、应予优先适用外,其余事项均应适用一般法。这些就是国有商业银行进行公司制改革的法律依据。现代公司形式的商业银行的重要法律根据是《公司法》,商业银行的分立也适用《公司法》。

分立不涉及其他公司,在程序上相对来说比较简单。依据《公司法》的有关规定,商业银行分立程序主要是:

(一)公司分立决议与批准

根据《公司法》规定,公司分立,先由公司董事会拟订分立方案,然后由公司的股东会(或股东大会)讨论作出决议。一般股份有限公司的分立,必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准;而作为金融业核心的商业银行的分立、合并,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。对符合法定条件的申请,不予批准的,公司可以依法申请复议或者提起行政诉讼(《公司法》第227条)。

(二)进行财产分割

财产是公司设立的基本物质条件,也是承担公司债务的保障,因此,进行公司分立,必须合理、清楚地分割原公司的财产,对于派生分立,是原公司财产的减少,对于新设分立,完全是公司财产的重新分配。

(三)编制表册、通告债权人

《公司法》第185条第2、3款规定:公司分立时,应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上至少公告3次。不按规定通知或者公告债权人的,责令改正,对公司处以1万元以上10万元以下的罚款(《公司法》第217条)。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。

(四)登记

公司派生分立,必然出现原公司登记注册事项,主要是注册资本的减少等变化和新公司的产生;新设分立中,必然出现的是原公司的解散和新公司的产生。因此,公司分立时,要办理公司变更登记、注销登记或设立登记。对此,《公司法》第188条、《企业法人登记管理条例》第19条都作了具体要求。要注意的是,在公司分立时产生的新公司是独立经济核算的法人,按企业法人登记程序办理,核发《企业法人营业执照》。它不同于公司的分公司,也不同于公司的子公司,因为公司分立实质是财产上的分割。

基于上述法律规定,商业银行一旦分立重组公告,所导致的法律后果则包括:分立公告;通知债权人;清偿债务或提供担保。法律角度下的分立公告即是一种通知行为,其基本内容至少应包括:背景叙述、分立公告、对相对人及社会公众的通知、债权债务处理的安排等。由于商业银行客户数量庞大,根据重要性原则,逐一通知所有债权债务人是不现实的,只能选择通知和公告通知。

三、商业银行分立后债权债务的安排

作为法人的银行分立后,消灭或变更原法人,设立新法人,因分立而消灭的法人,其权利义务由分立后的法人概括承受。《合同法》第80条、84条、88条、90条规定,债权人转让权利的,应当通知债务人。债务人转移合同义务的,应当经债权人同意。债权债务可以概括转让。当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权,承担连带债务。法人或其他组织分立以后的债权债务承担情况,根据《合同法》的规定,可分为以下两种情况:

(一)约定承担

约定承担,即债权人和债务人通过协商约定债权、债务具体应由哪几方承担。约定承担又分为两种情况:一种情况是明确约定由分立后的某一法人或者其他组织承担,即由单一的一方承担;另一种情况是约定由分立之后的法人或者其他组织按照一定的份额承担,即按份承担。按份承担债权、债务是指两个以上的债权人或者债务人按照确定的份额分享权利,分担义务。在法人或其他组织分立时,其债权债务若要分立后的法人或其他组织分担,须具备以下条件:1.法人或其他组织发生分立,这是产生按份承担的必要条件。法人或其他组织分立后,才能产生多个债权人或债务人,才能按照约定的分担方法分享权利,承担义务。2.法人或其他组织分立时的债权债务须为同一可分的给付。可分的给付是指一个给付可分为数个给付而无损于其性质或价值,可分给付的内容必须统一。3.债权人和债务人之间互相约定由分立后的法人或其他组织按份分担。这是法人或其他组织分立时,其债权债务由分立后的法人或其他组织按份分担的必要条件。至于如何按份分享权利或分担义务则无关紧要。

(二)法定承担

法定承担,即债权人和债务人在没有约定时根据法律的规定,由分立后的法人或其他组织承担债权债务,但它们所分享的债权性质属于连带债权,所分担的债务也为连带债务。合同法这样规定的目的是为了防止债务人采用分立的手段来逃避债务,从而保护债权人的利益不受侵害。然而,在这一点上争议也颇大。近年来,有的学者认为公司分立后在没有约定的情况下,应由分立后的公司按承接的资产比例来承担债权债务,而不当然地相互间承担连带责任。这种说法有点突破传统民法的理论,但由于更符合现代企业改制的实际情况,也广为人们所接受。持有这种观点的理由为:企业分立后根据各自承受的资产成了两个独立的法人,原先的债权债务在分立时已经由分立后的企业根据资产的承受比例约定各自承担,债务人也没有异议(如有应在公告期间提出),为什么还要对原先的债务承担连带责任呢?根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》[法释〔1998〕15号]第79条规定,“被执行人按法定程序分立为两个或多个具有法人资格的企业,分立后存续的企业按照分立协议确定的比例承担债务;不符合法定程序分立的,裁定由分立后存续的企业按照其从被执行企业分得的资产占原企业总资产的比例对申请执行人承担责任。”在这个概念下,分立后的公司并不当然对分立前的债务承担连带责任的。

商业银行分立后,新公司的经营范围有着严格的法律界定,主营业务是不同的。这相应的导致新公司的承继能力和债权债务范围的不同,债权人的利益安排只能遵从法律规定,其利益会得到高度重视和充分保护。本着上述原则,新公司可以按照分立协议,确定新公司对于债权债务的承继情况。对外互不承担连带责任,不承担对方的债权和债务,因为新公司仍属于商业银行,对外担保有着严格限定,而且由于双方的关联关系,互相担保既与法律冲突,也不合适。总之,分立重组并不是债权关系的变更,不需要做任何的变更手续。与原银行有业务关系的公司、企业或者集团的权利和义务都不会因分立重组发生变化。原有合同将继续有效,一般客户不需要因分立重组重新办理手续,新业务可按照现行手续进行办理。

针对有些企业或者个人债务人可能借银行分立之机,以债权变更不符合有关法律为由,逃避银行债务。因此,对公告通知或者选择通知中的持有债务安排异议的债权人,接到选择通知的可以自接到之日起30日内,没有接到函件的可以在第一次公告之日起90日内,提出书面异议,原银行将依法满足债权人的合法权利要求。分立后,新公司将按照分立公告中的债务承继安排,各自独立承担民事责任。

至于商业银行分立中债权人的抗辩权,它是指债权人(主要是存款人)的权利在公司的分立得不到满足时所享有的法律所赋予的抗辩权。根据《公司法》第185条规定,公司分立时,债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的,公司不得分立。公司的债权人在公司分立时,有权在规定的时间内要求公司对自己的债务清偿或提供担保,如果债权人的要求得不到满足,公司的分立就不能成立。但是,债权人对公司的分立所能主张的权利也仅限于要求清偿或提供担保,除此以外的其他阻挠公司分立的权利请求是得不到法律支持的。针对债权人提出的权利要求,主要的对策是:区分正常业务与债权人的权利要求。

四、现行法律框架下的选择

在完善国有独资商业银行作为国有独资有限责任公司体制的基础上,将其改组成由国家金融投资公司代表国家控股、其他法人单位参股的有限责任公司或股份有限公司。此后,国有独资商业银行重组成为股份制商业银行。条件许可时,股份制商业银行的国家股东、其他法人股东可以将其所持股权向国内外投资者出售(国家可先绝对控股,后相对控股);同时组建若干商业银行投资基金,吸收自然人资金组成基金法人对银行进行参股。最终,国有独资有限责任公司形式的商业银行改制成为股份有限公司形式的上市的商业银行。这是社会各个层面的共同需求,更是我国市场经济发展的必然趋势。因此,由于无先例可循,许多做法都是摸着石头过河,政府作为主要出资人,就必须依法规范操作,不让任何一个环节出现问题。通过分立的方式实现整体改制的目标,依法合规是国有商业银行重组改制的重要原则。分立不是分拆,改制不应当是从区域或业务分类对一家银行进行分拆,而应当是对全部商业银行业务进行整体改制。通过分立的方式实施整体改制是现行法规框架内规范的操作方式。过去,我国的国有商业银行尚未真正转变成为《商业银行法》规定的商业银行,一些国有商业银行也没有自觉地贯彻执行《公司法》。市场灵活多变,造就了公司法的相对不确定性,即便是西方的发达市场国家,也在努力适应经济发展,不断完善公司法。

当前,国内现行法律对于商业银行分立重组过程等方面的规定不够健全明确,缺乏特别规定,而国有独资商业银行绝不同于其他股份制商业银行的重组,适用法律亦有所不同。一直以来,在中央层级上(全国人大及其常委会、国务院及其国有资产主管部门)我国都没有制定和颁布一部系统地指导各类国有企业进行产权制度改革的操作性和程序性规定,《公司法》关于国有企业改建为公司的程序性规定更是过于简单和抽象,缺乏可操作性。因此,在分立重组过程中,取得国家信用和政府支持就显得非常关键,征求国家立法及司法部门的意见并取得支持至为关键。分立重组后,集团公司和股份公司的法定主营业务是不同的,这会同时导致两者承继的能力和债权债务范围的不同,而债权人的利益也会伴随重组后新银行公司体制机制的建立完善以及实力的壮大而得到高度重视和充分保护。同时,充分利用分立重组的契机,作为依法规范恪守信誉的全新商业银行,一定要合法、合理、合情的处理好债权债务人的正当民事权益。

参考文献:

[1]罗培新.公司法的合同路径与公司法规则的正当性[J].法学研究,2004,(2).

[2]曹尔阶.浅议国有银行的股份制改造与上市[J].投资研究,2004,(4).

[3]刘俊海.上市公司分立与小股东权益保护[J].证券法律评论,2003.

[4]厉以宁.经济学的伦理问题[M].北京:三联书店,1995.12.

[5][加拿大]布赖恩·R·柴芬斯.公司法:理论、结构和运作[M].林华伟等[译]·北京:法律出版社,2001·487.

分立范文篇10

一、美国宪法权力分立理论的形成

自美国建国革命时期，权力分立就成为了美国宪法中的最为重要的核心概念之一。美国宪法上的权力分立学说（DoctrineofSeparationofPowers）源自洛克、孟德斯鸠等欧陆思想家的启迪，也源于美国制宪者（Framers）的精妙设计。本文将首先追溯美国权力分立的理论启承与学说脉络，以作为后继讨论的基础。

在亚里士多德（公元前384-322年）的《政治学》中，认为每一个政体都有三个要素，并尝试性的将政府官员分为审议官（deliberators）、执政官（magistrates）和司法官（judicialfunctionaries）。但亚里士多德的分权更多的只是一种描述，并没有阐明理由；而且其区分究竟是政府功能上的区分，还是政府机关间的区分，也不甚明了。

洛克（1632年－1704年）在《政府论》中，将政府权力分为立法权、执行权和对外权三种权力，他着重论述的则是立法权和执行权。洛克从自然状态下人们所具有的权力寻找立法权和执行权的根据。他认为在自然法则的限制下从事人们认为有利于保存自身和他人的一切事，这就是立法权的源泉；人们在自然状态下有对违反自然法则的犯罪进行惩罚的权力，这就是执行权的源泉。在洛克的分权学说中，将立法权定义为“享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力。”[6]认为立法权是最高权力，其他一切权力都处于从属地位。而要使得制定的法律具有持续的效力，经常的加以执行和注意，就必须有一经常存在的权力来执行法律，这就是执行权。洛克认为应当将立法权与执行权相分离，否则同一批人拥有制定和执行法律的权力，是对人性的极大诱惑。[7]

洛克的思想通过孟德斯鸠的转述，对美国的制宪者产生了深远影响。孟德斯鸠在《论法的精神》中，孟德斯鸠首先讨论了历史上存在的共和政体、君主政体和专制政体三种政体。进而讨论了政治自由和公民自由，认为要保障政治自由，就必须防止权力滥用，必须建立某种政制，以权力约束权力。孟德斯鸠开启了现代意义上对立法权、行政权和司法权的论述。[9]孟德斯鸠认为立法权是国家一般意志的体现，认为立法机关应该负责制定法律并监督法律的执行，立法机关应定期集会定期改选；认为行政权强调迅速的反应和行动，因此最好应集中在一人之手；认为司法部门应完全独立于各种利益冲突之外。孟德斯鸠的卓著贡献在于，他强调权力的分立和制衡，他指出“当立法权和行政权集中于一人之手，或者归属于同一机构，就失却了自由”，“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”[10]孟德斯鸠的诸多箴言，后来经常性的为美国的制宪先贤所援引，成为后来美国权力分立学说的重要智识来源。

在美利坚合众国宪法颁布之前，在不少州宪中已经确立了分权原则，例如1776年6月29日颁布的弗吉尼亚州宪法规定：“立法、执行和司法部门应该是分立和区别的，因此谁也不应行使只属于其他部门的权力，同时，也没有谁能行使超过一种以上的权力。”在1780年马萨诸塞州宪法中，规定“在州政府中，立法部门应永不去行使执行和司法权，或者其中的任何一权；执行部门应永不去行使立法和司法权，或者其中的任何一权；司法部门应永不去行使立法和行政权，或者其中的任何一权；其结果可能是一个法治而非人治的政府。”[12]一般的，认为起草美利坚合众国宪法时的分权学说主要有赖于以下三个原则：（1）应将政府分为立法、行政和司法三个分支；（2）每个分支都有特定的可确证的功能；（3）每个分支的人员的工作都应限定在该分支之内，不得同时供职于两个以上的分支。

麦迪逊（1751－1836）是美国制宪者中“权力分立原则”的最有力主张者，他的主张可以概括为以下三点：（1）权力分立的目的在于抵抗暴政。他指出“所有的权力，立法、行政和司法权集聚于同一人之手，无论是一个人、一些人还是许多人，无论是世袭的、自己任命的或是选举的，都可正当的断定这就是暴政。”（2）在立法、行政和司法三种权力之间，很难作出断然的区别，各种权力之间，必然要有适当的混合和重叠，因此必须要去设计适当的制衡机制。麦迪逊认为，不能让同一批人去控制不同政府分支的权力，认为这样将会危及到自由宪法的基本原则。[14]要克服权力集中，最可靠的办法在于赋予每个部门的管理者抵御其他部门侵犯的宪法手段与个人动机，指出“必须以野心对抗野心，人的利益一定会与所处的宪法权利相联系。”[15]（3）麦迪逊认为在共和政体中，由于权力和组织的缘故，立法部门必然处于主导的地位。为了防止立法机关的专权，主张将立法机关一分为二，由不同的选举方式产生，适用不同的活动原则，使之相互制衡。[16]同时他还主张应强化行政的权力，包括给予总统否决权。这样就构筑起了更为精致化的制衡方式。

在美国制宪时期，制宪者作为当时的政治和经济精英，其实质的利益在于保障其自由和财产不受多数人的侵犯，因此他们主张权力分立原则的主要目的在于防止专制，特别是防止立法机关的专权。为了达到这样的目的，其主张的权力分立原则的重点不在于各种权力间截然的划分，而在于如何设计出更为精妙的机制实现相互制衡。这些在美国宪法的规范条文和制度设计中，都打下了鲜明的印记。

二、美国宪法的权力分立结构

美利坚合众国宪法规范及相应的制度设计，所确立的权力分立结构包括职能性分权和地域性分权（FunctionalseparationofpowersandTerritorialseparationofpowers），职能性分权是立法权、行政权和司法权之间的权力分立和制衡，地域性分权则侧重于联邦和州之间的分权。本部分将侧重于对职能性分权的讨论。

美国宪法第一条规定，在这里授予的所有立法权，应被赋予合众国的国会，国会由参议院和众议院组成。众议员任期两年，按联邦所辖各州人口分配名额，由人民普选产生；参议员任期六年，每两年改选其中的三分之一，每州固定选出两名。第一条第八款规定了国会的十八项权力。而在第一条第八款第十八项中规定，为执行上述的权力

及宪法所赋予合众国政府或其部门官员的所有其他权力，国会可以制定所有“必要和适当”（necessaryandproper）的法律。

行政权始终是美国宪法所关注的焦点。早在制宪时期，汉密尔顿就指出，“体制中没有哪个部分比这个（行政部门）更难安排；而且可能也没有哪个部分会遭受如此不加掩饰的攻击，或是受到这样不加判断的批评。”在美国宪法第二条中，规定行政权属于总统，总统和副总统任期都是四年，总统应得到服务报酬，有维护、保护和捍卫合众国宪法的义务。美国的制宪者通过宪法第二条构思了一个科层化的行政分支，而总统处于这个科层结构的顶端。总统拥有所有的行政权，因此他可以对运作行政裁量权的下级官员或机构予以导引、控制和监督。[19]

在制宪时期，汉密尔顿就已论述了司法权的意义，认为邦联政府的缺点之一在于司法权的缺乏，认为如果没有法院来详细说明和解释法律的真正意义，法律就会成为空文。汉密尔顿认为法院是“最不危险的分支”，法院“既无剑又无钱”，不能支配社会的力量和财富，也不能采取任何主动的行动。因此法院既无强制，又无意志，而只有判断。[21]在美国宪法第三条中，规定应将合众国的司法权力赋予一个最高法院，以及随时由国会规定和建立的下级法院。但宪法没有对法院组织作进一步规定，在1789年通过了《司法法案》，在宪法第三条和《司法法案》下，产生了包括最高法院、地区法院和巡回法院在内的三类联邦法院。[22]法院的职能限于处理“案件及争议”（casesandcontroversies）的裁决。

同时，美国宪法还规定了精巧的制衡机制，防止任何部门具有压倒一切的力量，同时保证每一部门不受其他部门的侵犯，以实现各部门权力的均衡。例如在总统和国会之间，总统有权否决国会的立法，但国会得以2/3多数推翻总统的否决；总统在任命高级官员、缔结条约、对外宣战时需要参议院的同意，众议院可以弹劾总统，参议院有权审理弹劾案件。对司法机关而言，法官由总统任命，国会可以弹劾法官去职。但是最高法院法官一经任命，只要忠于职守，便可终身任职。最高法院有权对包括宪法在内的一切法律作出解释，有权宣布国会通过、总统签署的法律为违宪而非法。

三、行政国家下的权力分立

在美国，新政对行政国家（administrativestate）的形成和发展有着重要的影响。时任总统的罗斯福试图营造一个“开明的福利行政国家”，以实现复兴、管制和变革（Recovery，Regulation，andReform）的“3R”目标。新政被视为“一场不流血的宪法革命”，它一定程度上改变了美国宪法上的权力分立结构。[25]以下笔者将力图从五个方面，揭示出行政国家下美国权力分立结构的修正与发展。

（一）独立管制机构的兴起与权力分立

美国最早的独立管制机构是1887年的州际商业委员会（ICC）。当时铁路成为美国发展最快的产业，同时因垄断和价格歧视，以及市场失灵带来了“破坏性竞争”和投机等诸多性问题，因此1887年联邦国会制定州际商业法，建立“独立于”政治之外的州际商业委员会来规制铁路运输。之后在1915年成立了联邦贸易委员会（FTC）等管制机构。在新政时期，罗斯福创设了联邦通讯委员会（FCC）、证券和交易委员会（SEC）、国家劳工关系委员会（NLRB）等一系列管制机构。[27]继而，在1960年到1980年间，伴随着“权利革命”时代以及“公共利益”模式的行政法的出现，带来了管制机构的激增，成立了消费品安全委员会、平等就业机会委员会、国家公路交通安全管理局、环境保护署、职业安全和卫生管理局、原子能管理委员会等一系列新的管制机构。[28]独立管制机构在联邦行政活动中扮演着日益重要的角色。

独立管制机构一般采取委员会制，以合议制的方式行使职权；隶属同一政党的成员不得超过全体委员人数的一半，非依法定理由总统不能任意免除委员职务。独立管制机构的首要任务在于作出逐案判断和裁决；但是它也可以依照行政程序法的规定，根据法律的授权来制定规则，规定行为标准和费率基准；并且对违法行为提起控诉并加以审理。因此从形式论的视角，独立管制机构集立法、司法和行政职能于一身，被视为“无头的第四部门”（headlessfourthbranch），构成了对传统分权理论的挑战。

但是美国最高法院从未认为设立独立管制机构的法律，因规定了权力混合而违宪。这最早可以追诉到1935年的汉弗莱诉美国案，在该案中，罗斯福总统免除了联邦贸易委员会主席汉弗莱的职务。法院判决认为联邦贸易委员会并非行政的“臂膀”或“眼睛”，它部分的以准立法和准司法的方式行事，应当免于来自其他分支的强力控制或影响，因此法院判决罗斯福总统这一行为是不合宪的。美国法的判例和学说都认为独立管制机构的“准立法”职能，其实是对行政领域的普遍性、一般性事项的规定；它的“准司法”职能，实际上是将标准应用于个别情形的裁决。根据美国宪法第2条中的任命条款（AppointmentClause）和报告条款（ReportClause），以及第3条中的“贯彻执行”条款（TakeCareClause），独立管制机构依然是行政体系的一部分，依然会受到总统某种形式上的控制，从而支持了独立管制机构的合宪性。[31]

（二）不授权原则的兴起、蛰伏与重构

美国宪法第1条规定所有的“立法权”归于“合众国议会”，这似乎构成了不授权原则（nondelegationdoctrine）的基础。但从未有条文绝对化的规定国会就不能将立法权授出。在1789年到1791年的第一届国会中，美国国会就授权总统可以根据自己的意见制定规则，规定军人的薪金，给予任何适当的人从事和印第安部落交易和贸易的许可。在1813年的布里格奥里拉货船案中，国会授权当英法停止破坏美国的中立贸易时，总统可以文告恢复已经停止适用的法律，以取消已有制定法中对进口贸易的限制。法院在判决中间接上肯定了授权立法的合宪性。[33]在1892年的菲尔德诉克拉克案，最高法院在判决中虽然支持了对总统改变进口关税税率的授权，但指出“国会不能将立法权授出，这是一项广泛接受的原则，这对保证宪法导控的政府系统的纯洁与运作至关重要”。[34]这一判例确立了美国行政法中的不授权原则。其原理在于，立法机关自身所拥有的立法权也是人民通过宪法授予的，作为被授权者的立法机关不能将它的任何立法权再授予他人。这也为普通法上的箴言“被授予的权力不能再次被授出”（delegatapotestasnonpotestdelegari）所支持。[35]

早期涉及不授权原则的案例多秉承形式化（formalistic）的进路，来考察所授出职权是否是“立法性”（legislative）的，如果是立法性的，授权就是违宪的；反之授权就是合宪的。但在1928年的“小J.W.汉普顿公司诉美国案”中，分析框架发生了微妙的位移，该判决指出“如果国会在法案中为被授权的人或团体规定了一个应遵守的明确原则

，这样的授权立法行为就不应被禁止。”[37]该判决确立了审查授权立法的“明确性原则”（intelligibleprinciple），只要国会为被授权者提供了可遵循的充分明确的标准，授权立法就可以经受住司法审查的考验。这样的授权标准包括“公众的便利、利益和必需”、“公平公正”的价格、“公正合理”的费率、“过度”的利润以及“竞争性公共利益”等。[38]

真正应用不授权原则的还是在罗斯福新政初期，法院分别在“热油案”和“病鸡案”中以法律并未规定明确授权标准，授权过于宽泛为由，分别判决相应授权无效。在“热油案”中，国家工业复兴法（NationalIndustrialRecoveryAct，简称NIRA）第9（c）款授权总统可禁止在州际间运输超过规定限额生产和提炼的石油，违反总统命令的行为将受罚金、监禁刑事制裁。最高法院多数意见认为法律几乎没有为总统如何行使禁止权力设定任何标准，从而判决该授权法律违宪。在几个月后的“病鸡案”中，当事人谢克特因违反总统根据国家工业复兴法第3节的授权制定的关于活家禽的准则而受到追诉。法院在判决中认为法律规定的标准是不明确而且自相矛盾的，它没有为政府行为施加任何实质上的限制，也无法为衡量可能相互冲突的不同法律价值提供导引，因此认为工业复兴法第3节的授权是毫无节制的授权（delegationrunningriot），判决还援引了其他三点理由，从而从整体上否定了工业复兴法。[40]

“热油”和“病鸡”案代表了不授权原则的顶点。在新政之后，伴随着行政国家的兴起，授权立法开始发挥日益重要的作用，不授权原则也开始蛰伏（dormancy）。在1935年以后，法院几乎从未直接援引不授权原则来宣布法律无效。因此美国学者戴维斯教授将不授权原则称为“冗词”（verbiage），认为要求所有授权都有法定标准，这“不得不失败，应该已经失败，也确实失败了”。而森斯坦教授更以辛辣的笔锋写到，“不授权原则只有1935年的一年好时光”。[42]在这样的背景下，授权明确性原则也逐渐式微，到了1989年的Mistretta诉美国案中，最高法院支持了行政机构制定联邦刑罚指南的权力，指出“我们的法理学应作更现实的理解，在这样一个日益复杂的社会，面对不断变化的更多技术性问题，国会如果不通过宽泛的一般指令授权的话，就无法完成自己的任务”。[43]

但是，晚近美国法的判例和学说都认为，在现代行政国家下，不授权原则并未死亡或者被废弃，而是被重构。例如在2001年的惠特曼诉美国卡车联合会案中，该案例涉及到环境保护署对《清洁空气法》相关条款的解释，以及环保署对臭氧和悬浮微粒标准的制定。哥伦比亚巡回法院指出“我们的回应不是去否定法律，而是给管制机构一个自行演绎出确定标准的机会”。这里蕴涵着授权理论的重要变化，现代行政面临着许多复杂的情势和高度技术性的问题，因此不再注重要求国会为授权立法规定明确的标准，转而要求行政机关自行制定标准以实现对行政裁量权的自我拘束，从而构成了对授权立法的内在限制。[45]该行政标准可能是“决断规则”（decisionrules），如健康和安全标准；也可能是其他的“操作规则”（operationrules），如界定行政机构给予利益、科以负担或给予豁免时所需考虑因素的规则。[46]但行政机关标准必须要符合法律框架规定的目的。[47]

（三）谢弗林判例与行政国家下的权力位移

在美国，传统上认为应该由法官来承担法律解释职能，来“说法律是什么”，认为这也是宪法第3条的要求，同时联邦行政程序法中也规定“审查法院应就相关的所有法律问题作出决断，并解释宪法和法律条文”，这都支持了法院的法律解释职能。但随着行政国家的兴起，美国法院开始认为行政机关可以在国会授权的专业领域对支配其活动的管制法律作出解释。[49]在1944年的“斯基德莫诉斯威福特案”中，最高法院就指出行政机关的解释虽然没有“控制的力量”（powertocontrol），但由于“考量的全面性，推理的有效性，与此前和此后判断的一贯性，所有这些因素的具备，使得行政机构的判断虽无控制的力量，也有说服力。”[50]这被称为“斯基德莫尊重”（Skidmoredeference）。在斯基德莫尊重下，尽管法院要对行政机关的法律解释加以考量，但最终依然是由法院对法律解释做出自己的独立判断。

在1984年的“谢弗林诉自然资源保护委员会”案中，案件所争论的主要问题是1977年清洁空气法修正案中“固定的污染来源”（stationarysourcesofairpollution）一词的意义。最高法院认为，当法律不明确，很难对其进行严格审查时，法院应当适用“谢弗林两步法”（ChevronTwo-step）。第一步，法院要确定国会对所解释问题是否存在特定意图，如果存在，法院和行政机关都必须遵循国会所表达的明确意图；第二步，如果法院确证国会没有特定意图，法律对所解释问题没有规定或者规定模糊不清时，那么转向谢弗林分析，考察行政机关的解释是否合理，如果行政机关的解释是合理的，那么法院就不会用自己的解释来代替行政机关的解释。该案确立了谢弗林尊重（Chevrondeference），与斯基德莫尊重不同的是，当法律模糊不清时，行政机关的解释只要“合理”，就应予以尊重，这时是行政机关而不是法院控制了法律解释权。在1984年后的十五年间，谢弗林案被引用了4195次，而马伯里诉麦迪逊案、罗伊判例以及布朗诉教育委员会案这三个重要案例的引用次数总和才是4172次。[52]应当说，在包括环境、福利、劳资关系、公民权利、能源、食品和药品、银行业在内的广袤行政领域里，谢弗林判例引起了现代行政国家下的权力位移，改变了行政机关和法院、立法机关之间权力的配置。[53]

在谢弗林判例中，法律解释的主导权由法院流向了行政机关。法院尊重行政机关的法律解释的正当性在于：（1）基于专家统治论（technocratic）的考量。因为现代行政国家下，法院面对具有高度技术性的管制框架和管制事项只能望而却步，行政机关作为“专业机构”，在特定领域有专业化的人员和事实认定能力，当涉及到技术性问题和非常复杂的事实问题时，它具有更多的专业优势。（2）法律中常常留下了为传统法律解释工具所无法解决的缝隙和含混，这些问题的解决需要政策判断和政策选择，在民主制度下应由政治分支而非法院进行政策判断。尽管行政机关不直接对人民负责，但总统直接对人民负责，因此行政机关比法院有着更强的民主合法性基础，由它来解决政策问题，可以使民主利益得到更好的表达。

行政机关对法律的解释可能以多种形式存在，如立法性规则、解释性规则、政策说明、手册、指南、工作导引、意见函以及诉讼中的主张等。从整体上看，谢弗林尊重应适用于行政机关在所有立法性规则和绝大多数裁决中所作的解释，而不适用于行政机关以其他非正式形式所作出的解释。因为只有行政机关以正式形式做出的规则才可能构成一个“规制”，具有法律的效力和效果，直接影响相对人的权利义务，通过对这样的规则适用

谢弗林尊重，使得规则有对法院和公众的拘束力。[56]

（四）联邦向州的分权

孟德斯鸠在他的《论法的精神》中，就对邦联制加以构思，认为它可以兼具共和政体的内在优点和君主政体的外在力量。但是美国试图利用孟德斯鸠式的思想并依据《邦联条例》组建合众国的尝试却遭遇到了严重的制度失败。制宪者试图塑造出具有交叠管辖权的联邦政府体制，它不依靠统一的命令等级制来取得不同管辖权之间的协调行动，而是依靠多种多样的合作性和共同行动的制度安排实现其管制目的。[58]美国宪法第十修正案规定“各州和人民保留宪法未授予合众国的权力”，联邦权力主要局限于宪法第一条第八款的列举。联邦的权力被限定在有限的范围之内。

但是在罗斯福新政时期，处于大萧条时代，各州之间经济的相互依赖性显著增强，人们很难再相信州能独立的解决自己所面对的社会和经济问题，因此要求联邦的一体化干预。在此背景下，“纵向分权制衡”已经无法满足政府积极干预的需要，这时克服大萧条的诸多举措大多诉诸于联邦体系，特别是独立管制机构以及总统。因此新政时期伴随着联邦权力的戏剧化扩张。之后在1960年代，在肯尼迪总统的“向贫困宣战”（WaronPoverty）口号和约翰逊总统的“伟大社会”（GreatSociety）纲领导引下，联邦政府开始更为积极的介入社会性管制领域，其管制权力范围和程度不断增大。

但是联邦层次上管理权力的不断扩张，给联邦财政带来了沉重的负担和压力，而且现代社会更为强调公民对居住地公共事业的积极参与，强调多中心的自治体制。因此目前新的趋势是联邦向州的分权或者权力下放（devolution）。例如里根总统时期，就将他无法削减的许多给付项目下放给州，他宣称“人们来华盛顿去获得他们的社会项目是多么不容易，让我们来发放它，实在是太不象话，应该让他们去找州政府。”美国最近于1996年颁布的《个人责任和工作机会协调法案》（PersonalResponsibilityandWorkOpportunityReconciliationAct），也在探索由联邦向州的分权，让州为福利项目提供更多的财政份额。

（五）民营化

我们所理解的美国法上的分权，不应当仅仅包括政府体系内部的横向分权，以及联邦和州之间的纵向分权，还应当包括政府向社会的分权。为了改革公共服务体系，提供更好的公共物品，在美国也开启了公共事业民营化进程，将竞争和市场力量引入到公共服务、公有企业运营、公用资产利用以及基础设施建设领域。这构成了公私部门之间的“伙伴”（partner）关系。政府民营化的形式，包括“外包”（contractingout）、特许、补贴或者凭单、法律授权等多种形式，在美国的治理实践中得到了广泛的应用。

应该看到，在民营化进程中，通过“公私协定”的方式，使得私人得以参与公共治理，因此被称为“共享的治理”或是“混合行政”。私人团体来履行监狱管理、社会福利发放、管制标准制定等传统意义上的公共职能，而并不接受公法上的规制，因此有学者将这些团体称为在独立管制机构之外的“第五部门”。那么是否应当将公法规范延展适用于这些私人团体呢，是否应当要求它们适用行政程序法的要求，是否将它们的行为视为“政府行为”来接受司法审查？如果这样做，那么又难免会使得这些团体的结构变得笨拙，效率变得低下，也有悖于民营化的初衷。[63]总之，民营化构成了对美国传统权力分立结构的挑战，如何从宪法上看待民营化的模式和类型，把握对民营化所施加的宪法和法律上的限制，成为了美国公法学界正在热烈讨论的话题。[64]

注释：

[1]GaryLawson，TheRiseandRiseoftheAdministrativeState，107Harv.L.Rev.1231-1254（1994）。

[2]同上注，页1231.

[3]GerhardCasper，AnEssayinSeparationofPowers：SomeEarlyVersionsandPractices，30Wm.MaryL.Rev.211（1989）。

[4]参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1996年版，第214-215页；[英]M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店1997年版，第21页。

[5]参见[英]M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店1997年版，第54页。

[6]参见[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆2003年版，第89页。

[7]参见[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆2003年版，第89－90页。

[8]参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1997年版，第154页。

[9]参见晏扬清：《现代分权理论之演进：自洛克、孟德斯鸠、卢梭至孙中山》，《人文与社会学报》（高雄·义守大学主办）第1期。

[10]参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1997年版，第153页。

[11]该法案原文见www.yale.edu/lawweb/avalon/states/va05.htm

[12]该法案原文见/ccs/docs/ma-1780.htm

[13]参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，页246.（根据英文原文对引文做了必要的修正，下同。）

[14]参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第247页。

[15]参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第264页。

[16]参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第265页。

[17]参见程洁：《立宪主义的三种源流》，载《清华法律评论》第4辑，清华大学出版社2002年版。

[18]参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第342页。

[19]StevenG.CalabresiKevinH.Rhodes，TheStructuralConstitution：UnitaryExecutive，PluralJudiciary，105Harv.L.Rev.1165（1992）。

[20]参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第111－112页。

[21]参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第391页。

[22]参见[美]理查德·A·波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，第3页。

[23]参见钱满素：《美国宪法：分权·制衡·民主化进程》，《方法》1998年总第80期。

[24]参见宋华琳：《作为宪法具体化的行政法》，《中外法学》2003年第5期。

[25]GaryLawson，TheRiseandRiseoftheAdministrativeState，107Harv.L.Rev.1231（1994）。

[26]参见[美]斯蒂芬·G·布雷耶、理查德·B·斯图尔特、卡斯·R·森斯坦恩、马修·L·斯皮策：《行政法：难点与案例》（影印本），中信出版社2003年版，第19页；[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军译，中国政法大学出版社1990年版，第156-160页。

[27]GeoffreyP.Miller，IndependentAgencies，SupremeCourtReview42（1986）。

[28]GaryC.Bryner，TrendinSocialRegulation，inHandbookofRegulationandAdministrativeLaw，MarcelDekker，Inc.（1994），p74.

[29]PaulVerkuil，ThePurposesandLimitsofIndependentAgencies，DukeL.J264-266（1988）；丹尼尔·F·史普博：《管制与市场》，余晖等译，上海三联书店、上海人民出版社1999年版，第100-112页。

[30]Humphery‘sExecutorv.UnitedStates，295U.S.602（1935）。另可参见[美]凯斯·R·孙斯坦：《自由市场与社会正义》，金朝武、胡爱平、乔聪启译，中国政法大学出版社2001年版，第394-395页。

[31]GeoffeyP.Miller，IndependentAgencies，SupremeCourtReview59-66（1986）。

[32]参见王名扬：《美国行政法》（上册），中国法制出版社1995年版，第292页。

[33]TheCargoofBrigAuroraBurnsidev.UnitedStates11U.S.（7Cranch）382（1813）。

[34]Fieldv.Clark，143U.S.649（1892）。

[35]UweKischet，DelegationofLegislativePowertoAgencies：AComparativeAnalysisofUnitedStatesandGermanLaw，46AdministrativeLawReview216（1994）。

[36]RandolphJ.May，ThePublicInterestStandard：IsittooIndeterminatetoBeConstitutional？53FederalCommunicationsLawJournal434（2001）。

[37]J.W.Hampton，Jr.，Co.v.UnitedStates，276U.S.394（1928）。

[38]JamesV.Delong，AnnalsofAdministrativeState：IsATAaRisingorSettingSun？22Regulation2-3（1999）。

[39]PanamaRefiningCo.v.Ryan，293U.S.388（1935）。

[40]SchechterPoultryCorp.v.UnitedStates，295U.S.495（1935）。

[41]KennethCulpDavis，AdministrativeLaw：Cases—Text—Problems，6thedition（1977），p.43.

[42]CassR.Sunstein，NondelegationCanons，67U.Chi.L.Rev.322（2000）。

[43]Mistrettav.UnitedStates，488US361（1989）。

[44]Whitmanv.Am.TruckingAss‘ns，531U.S.457（2001）。

[45]CassR.Sunstein，NondelegationCanons，67U.Chi.L.Rev.316（2000）。

[46]LisaSchultzBressman，DiscipliningDelegationAfterWhitmanv.AmericanTruckingAss‘ns，87CornellL.Rev.467（2002）。

[47]LisaSchultzBressman，SchechterPoultryattheMillennium：ADelegationDoctrinefortheAdministrativeState，109YaleL.J.1399，1415（2000）。

[48]CassR.Sunstein，LawandAdministrationafterChevron，90Colum.L.Rev.2074（1990）。

[49]JamesV.Delong，TheChevronDoctrine：RunningoutofGas，23Regulation5（2000）。

[50]Skidmorev.SwiftCo.，323U.S.134（1944）。

[51]ChevronU.S.A.，Inc.v.NaturalResour

cesDefenseCouncil，Inc，467U.S.842-844（1984）。

[52]RoyceC.Lamberth，ReflectionsonDelegationintheChevronEra，56FoodandDrugLawJournal11（2001）。

[53]CassR.Sunstein，LawandAdministrationafterChevron，90Colum.L.Rev.2074-2075（1990）。

[54]JeffreyE.Shuren，TheModernRegulatoryAdministrativeState：AResponsetoChangingCircumstances，38HarvardJournalonLegislation，318（2001）；ThomasW.Merrill，JudicialDeferencetoExecutivePrecedent，101YaleL.J.（1992）；[美]凯斯R.森斯坦著，宋华琳译：《烟草是药吗？——作为普通法法院的行政机关》，载《法大评论》第2卷，中国政法大学出版社2003年版，第350－351页。

[55]参见李洪雷：《宪政体制下的法律解释——比较法的视角》，北京大学法学院博士论文（2003年），第17、98页。

[56]参见RobertA.Anthony，WhichAgencyInterpretationsShouldBindCitizensandCourts？7YaleJ.onReg.1（1990）；[美]理查德J.皮尔斯著，宋华琳译：《立法性规则和解释性规则的区别》，载《公法研究》第2辑，商务印书馆2004年版。

[57][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1997年1版9刷，第130页。

[58]参见[美]文森特·奥斯特罗姆：《美国联邦主义》，王建勋译，上海三联书店2003年版，页42；[美]文森特·奥斯特罗姆：《复合共和制的政治理论》，毛寿龙译，上海三联书店1999年版，第125页。

[59]CassR.Sunstein，ConstitutionalismaftertheNewDeal，101Harv.L.Rev.504-505（1987）。

[60]HarryN.Scheiber，RedesigningtheArchitectureofFederalism——AnAmericanTradition：ModernDevolutionPoliciesinPerspective，14YaleL.Pol‘yRev.293-294（1996）。

[61][美]E.S.萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版，第124页。

[62]HaroldI.Abramson，AFifthBranchofGovernment：ThePrivateRegulatorsandTheirConstitutionality，16HastingConst.L.Q.165（1989）。