TRIPS范文10篇

TRIPS范文篇1

关于知识产权刑事犯罪方面的规定，TRIPS协议只在第61条中有所体现，它要求各成员国对具有商业规模的故意假冒商标或盗版行为及其他侵犯知识产权的罪行采取刑事措施，但其规定较为笼统：一方面，仅要求各成员国对受到侵犯的知识产权进行刑事司法保护，这就使得各成员在操作过程中的自主权很大，需要自己决定在众多刑事措施中(包括罚金、监禁及没收、销毁侵权产品以及用于实施犯罪行为的物品)采取何种具体的刑事司法保护措施；另一方面，对于何种程度的盗版符合“具有商业规模”，该条款亦无具体规定，而是让成员国“根据其法律”进行规定，只对各成员国具体规定时所要遵循的规则作了两方面的概括，其一，所规定的处罚要符合同等严重性犯罪所受到的处罚之水平，其二，所规定的处罚能对盗版违反行为产生足够的威慑力，达到“警醒”的效果。

二、我国知识产权司法保护与TRIPS协议的差距

(一)知识产权的民事救济方面的差距

第一，我国对证据的规定在民诉法以及相关的司法解释中，其中《证据规则》第75条的规定与TRIPS协议中有关证据的规则最为相似,通过认真研究法条可以发现两者适用的前提并不完全相同，TRIPS规定的前提是一方当事人在提供了支持自己诉讼请求的证据后，只要指出对方持有对其不利的证据即可，我国则规定一方当事人须证明对方当事人持有对其不利的证据。可见，我国的规定比TRIPS协议的规定更加严格一些，使知识产权人运用该条规则的难度加大。

第二，我国的财产保全与临时措施相比，相同点在于都是可能针对财物采取的强制措施,区别在于财产保全的对象是与诉讼有关的财物，临时措施针对的是侵权行为和被诉侵权的商品。我国民诉法中的先予执行与临时措施虽都有立即停止现实侵害的作用,但差别在于目的不同，先于执行是为了满足当事人的基本生活需，例如追偿赡养费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等，当事人之间的权利和义务关系没有争议，并且情况紧急不采取先于执行的话将有损一方当事人的利益，临时措施是为了在侵权活动发生之际，采取有效措施来制止侵犯知识产权活动的行为。可见，TRIPS协议的临时措施比我国的证据保全、财产保全和先予执行制度，就保护知识产权方面更具有针对性也更全面，我国相关制度应就此差距作出适当的调整以和TRIPS协议接轨。

(二)刑事措施方面的差距

TRIPS协议中只提到对有关商标和版权领域内具有“商业规模”的假冒行为给予严厉的刑事惩罚。07年高院和高检颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》，在这个《解释》中规定，非法复制的盗版行为的最低处罚标准是500张，这比04年《解释》中的标准整整降低了一半，在实践中，真正按照法律的规定予以制裁的犯罪行为却少之甚少，盗版行为依旧比较猖獗，知识产权得不到应有的保护，致使我国在国际社会屡屡遭到发达国家的指责。

三、我国知识产权司法保护存在的主要问题

(一)行政保护与司法保护之间缺乏协作

在我国知识产权的保护中，执法与司法机关各自为阵、相互之间缺乏协作的现象比较严重，严重影响着司法机关对知识产权的进行保护的效果和效率。首先就是司法机关与执法机关在实践中缺乏协作，沟通不畅，互相推诿。由于地方保护主义色彩浓重，加之部门自身利益的驱动等等，行政执法机关常常越俎代庖，将本应向司法机关移送的案件紧抓不放，甚至越权处理时也“以罚代刑”。有关信息方面，进行信息交流的平台过于落后，目前大多数地方的信息共享还主要是依赖日常工作文件的传递，这种信息交换的方式属于交差式的架构设置，并且常常流于形式，并没有达到信息交流的效果。

(二)知识产权审判机制存在诸多问题

长期以来,知识产权的民事案件、刑事案件和行政案件分别由民庭、刑庭和行政庭管理，因此适用的诉讼程序也有所不同，形成一种“差序格局”，这种格局造成了审判工作的许多弊端：耗费了大量的司法资源，影响了司法的权威，并给当事人进行诉讼活动带来了不便。这种“三审分立”的局面，成为了知识产权司法保护的巨大阻碍。首先“，三审分立”使知识产权执法标准不统一，破坏了司法权威。知识产权案件的特点是法律问题与技术问题呈现出高度的融合，在经济和技术日益发展的今天，知识产权案件的技术性表现的越来越明显。然而，行政和司法人员由于知识视域不同，因此在对知识产权的原则、概念的理解有一定的偏差，造成了法官在审判知识产权案件时审判尺度和价值取向的不同，从而影响了审判结果的统一，甚至有时还出现了自相矛盾的结果，严重危害司法权威。其次，“三审分立”的模式使不同审判庭之间沟通协调的难度加大，也使行政执法机关与司法机关之间的协作受阻,知识产权案件尤其是涉及商业秘密或专利的案件，由于其专业性极强,而公安机关平时对这类案件接触的又少,因此他们在处理知识产权案件时总是力不从心。

(三)对知识产权的侵权行为打击力度不够

TRIPS协议规定成员国对侵犯知识产权行为的打击力度必须要达到震慑侵权行为再次发生的程度，但我国与协议的要求还有一定的差距。我国对侵犯知识产权的犯罪行为主要采取经济制裁的形式，很少采取人身刑的方式，并且处罚的力度普遍偏低。例如财产刑，我国对盗版的处罚金额在10万元以下，而美国对一般的软件复制品的处罚金额高达25万美元；在人身刑方面，我国对盗版给予三年以上的刑事处罚，而美国对一般的侵权行为的最低刑都在5年，这明显比我国严厉的多。可见现在市场上盗版现象如此猖獗，主要原因就是对知识产权侵权的行为打击力度不够，此外，地方保护主义严重也是造成执法力度不够的主要原因之一，侵权人为了到达不法目的，多采用行贿等不正当手段，某些犯罪受到地方保护主义的庇护堂而皇之地得以实施着。

四、完善我国知识产权司法保护的具体对策

(一)协调执法和司法

在行政机关和刑事司法机关之间建立信息互通制度。通过建立知识产权重大案件的通报制度，将案件的最新信息进行公布，确保两机关在协调工作时信息畅通。积极建设信息共享平台，为行政和司法协调搭建桥梁，尤其为行政执法和刑事司法之间提供现代化的工作平台，促使在具体案件的办理上行政执法与刑事司法工作得到真正的衔接。网上信息平台的建立，为检察机关监督立案以及刑事案件的移送提供了有效的信息来源，使知识产权犯罪行为能够有效的得到法律的制裁，行政和司法工作得到有效的衔接，从而使知识产权得到有效地司法保护。

(二)建立“三审合一”的审判模式

“三审合一”是减少三大诉讼程序衔接障碍的最佳机制，完善我国的“三审合一”制度，可以从以下两方面做起，一方面，加强民事审判和刑事审判的沟通和协调。民三庭在审理一般的知识产权侵权案件时，如果发现案件可能构成犯罪的，应及时与刑庭联系，并保存相关的证据或线索，严格按照刑讼法和《最高人民法院关于在经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，将案件移送有管辖权的部门处理，确保知识产权犯罪行为得到及时、有效的审理，更好的保护知识产权权利人的利益和社会公共利益。另一方面，提高法官的专业素质。新成立的“三审合一”机制的审判法官,一般都由原来的民三庭、行政庭或刑庭的法官组成，因此，民三庭的法官可能更擅长处理知识产权民事案件，行政庭的法官对行政诉讼的程序比较熟悉，而刑庭的法官处理起知识产权刑事案件更加得心应手，如果不改变这种“割据”状态，那么“三审合一”审判机制的优势就难以发挥。他们之间可以通过互相学习专业和业务能力的方式，取长补短，建立复合型的法官队伍，确保三大程序衔接顺畅，充分发挥“三审合一”审判机制的的效率优势，实现审判程序的高效运行。

(三)加大对知识产权侵权行为的制裁力度

TRIPS范文篇2

关键词：TRIPS协议；边境措施；知识产权

知识产权边境措施是知识产权行政保护的一种，是指海关在进出境的监督管理过程中，依法制止侵犯受国家法律和行政法规保护的知识产权的货物，进出境的措施。我国已于2001年12月11日加入WTO，中国正式成为世界经济联合体的一员，作为在国际事务中一向勇于承担责任的大国，如何切实履行WTO各项协议，成为中国政府的当务之急。中国海关作为中国政府的一个职能部门，根据WTO《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)有关条款，应当切实履行知识产权边境保护的职责。因此，对中国海关知识产权边境保护现状进行全面研究，发现问题，特别是与TRIPS协议不相适应之处，并进一步提出改进方法与对策，对提高我国海关知识产权边境保护执法水平、严格履行TRIPS协议，有重要的理论与现实意义。

1．TRIPS边境措施的概念

根据TRIPS协议第5l条的规定，边境措施制度，是指一成员方的海关根据国家或地区的法律法规，在进出关境的监督管理过程中，通过依法制止侵犯知识产权货物进出关境，对受国家法律和行政法规保护的知识产权采取的一种行政保护。由于边境措施的实施主要是由海关进行，所以边境措施又被称为知识产权的海关保护制度。该制度要求各成员方的海关当局对有合法理由怀疑假冒商标的商品或盗版商品、对其他侵犯知识产权的活动以及对意图从地域内出口的侵权商品应中止放行。对确系侵权产品，TRIPS协议规定主管当局有权责令销毁或处置侵权商品。在知识产权日益受到重视、国际贸易迅猛发展和全球经济一体化的大背景下，知识产权海关保护措施，不仅可以从源头上制止侵权现象的发生，并且已被实践证明是行之有效的重要制度．

2．我国知识产权边境措施的现状及存在的问题

2．1我国海关保护范围客体的范围较窄

作为发展中国家，我国知识产权边境措施的范围比一般发展中国家要广泛一些，但同欧美等发达国家相比，我国知识产权边境措施的范围仍需拓展。TRIPS协议规定的边境措施的主要对象是假冒商标和盗版商品。但同时规定，各成员方可将边境措施适用于侵犯其他知识产权的各类商品。在各国的边境措施立法中，扩大海关保护的知识产权范围的国家很多。如美国知识产权边境保护的范围就很宽。据美国贸易法337条款，ITC调查并签发禁令的案件范围涵盖了专利、商标、版权、商业秘密、产品外观、虚假原产地、平行进口、反托拉斯等领域。可以说，ITC几乎对所有涉及知识产权侵权的进口行为均可禁令，让海关采取有效的边境措施。而我国在《海关保护条例》中也明确规定边境措施保护的知识产权范围为专利权、商标权和著作权。但是，集成电路布图设计、外观设计、植物新品种、涉及到基因等生物技术的相关发明等，以及目前学术界十分关注的传统文化知识如中国的中药文化等也可看作知识产权的新类型，尚未纳人我国知识产权海关保护的范围。

2．2配套措施缺乏导致权利人权利滥用

知识产权权利人利用知识产权优势牟取合法范围以外的利益就构成了知识产权权利的滥用。在知识产权边境措施执法实践中，海关通过维护知识产权权利人的权利，达到了防止利用侵权手段进行的不正当竞争，维护正常的进出口贸易秩序与市场竞争秩序的目的，同时通过制止侵权产品出口，维护了我国的国际形象和外交利益等国家利益。但在执法实践中，也不乏权利人利用海关保护知识产权执法，滥用权利，甚至从中牟取不当利益的情形，如权利人怠于配合海关查处侵权案件、屡屡放弃海关保护浪费海关有限的执法资源、与侵权人私下和解干扰海关正常执法、或利用自身的知识产权阻碍竞争企业进出口相关的货物从而达到垄断的目的等。在海关执法中，对于知识产权权利人滥用权利，海关缺乏相应的制约措施。

2．3平行进口问题仍为执法空白

所谓平行进口，是指一国未经授权的进口商从国外知识产权人手中购得商品并未经批准而输入本国，而该知识产权在此之前已在本国得到了保护。享有进口权的知识产权人自己的进口称为先行进口，而未经知识产权人授权的进口商的进口则是平行进口。由于平行进口的商品是在一个地域范围内，获得了合法许可制造、销售的商品，其生产是有着地域性特点的权利，当合法生产销售的产品进入另一国家，是否仍然合法就受到了置疑。对于平行进口商品海关是否应当履行中止放行职责，取决于两个方面：一是是否有相关的立法认定平行进口为侵权行为。二是相关法律、法规在知识产权侵权问题上应当如何界定平行进口行为。根据协议规定，成员方没有义务适用边境措施制度保护“权利持有人本人或经其许可而投放另一国家市场的商品进口或商品运输”，即对平行进口的商品，协议并不要求适用边境措施。在欧盟海关保护制度里，也明确规定知识产权边境保护措施“不适用于由权利持有人投放市场或经其许可投放市场的进口商品，即使商品输入欧盟并未经权利持有人的同意，或产品的制造违反了与权利持有人所签订的许可协议的规定，也同样如此，即不适用于平行进口”。美国法律也规定海关无权对平行进口予以采取边境保护措施。从我国目前的立法情况看，我国有关知识产权的专门立法中均没有出现认定平行进口为侵权行为的规定，海关对平行进口货物的中止放行没有明确的执法依据。

2．4实体法上相关规定不明确，海关具体执法机制缺失

如侵权货物的证明标准不够明确，侵权货物案值和处罚数额如何确定对于海关是否决定扣留侵权嫌疑货物未规定明确的期限对于侵权已有定论，海关是否应将侵权者的相关信息提供给权利所有人未做规定对于海关依职权采取边境措施给当事人造成损失，是否应当承担责任未做规定等等。

2．5对双方和解与临时授权问题没有规定

在海关采取知识产权保护措施过程中，对于知识产权权利人与侵权嫌疑货物的收发货人达成和解这一问题《海关保护条例》没有作出明确的规定。一般来说，当事人和解后，临时授予进出口货物的收发货人权利，一旦授权，该批货物也就不属于侵权货物，海关也就不应当予以查处了。知识产权属于一种私权利，权利人在不违法且不损害社会公共利益的前提下有着自由处置的权利，他可以授权收发货人使用其知识产权，这种授权应当包括追加授权。然而知识产权虽然是私权，但其产生、内容、期限、维持与救济等都是由国家公权直接授予和作用的，其规范具有强烈的公法色彩。知识产权边境措施作为一种知识产权保护的行政手段，不应完全按照当事人的意愿进行，不因当事人之间的和解协议而停止。知识产权权利人要求修改或撤回其采取保护措施申请的，应当向海关说明原因，并经过海关审查同意。如果仅仅是达成和解，那是对当事人之间民事责任的约定，不影响海关追究侵权货物收发货人的责任。但如果是通过临时授权取得合法权利，海关应从临时授权的目的、双方当事人获得的利益、获得临时授权的货物进出口后可能产生的影响等方面综合考虑，是否予以准许。知识产权海关保护要得到权利人的协助，但海关也可依职权主动进行，在处理双方当事人和解及临时授权问题时，既要考虑权利人的合法权益，也要照顾到国家和公共利益。

3．我国知识产权边境措施的完善

3．1根据客观实际适当扩大知识产权边境保护范围

地理标志是指识别某商品来源于某一国家(或地区)地域内，或来源于该地域中的某地区或某地方的标护，而且只限于域内保护，我国现行《海关保护条例》没有涉及这类保护。我国地大物博，拥有较多的地方特产，在对外贸易领域有效地保护地理标志，对我国经济发展是有利的，因此，这方面的边境保护应当积极稳步地发展。从立法方面来看，我国已经具有了相关国内立法的基础，在对外贸易领域的地理标志保护问题上，可以在建立统一执法体系的基础上，采用专门立法的方式特别授权海关对其采取边境保护措施。

集成电路布图设计是一个新的知识产权保护领域。目前我国拥有这类权利的个人或企业数量有限，且基础不稳定，不同于在集成电路布图设计领域居于领先地位的美、日等发达国家；而且我国在这方面的国内立法也只是处于起步阶段。对这类知识产权采取边境保护措施，在我国尚不具有很强的现实意义，所以，我国在不违背TRIPs的条件下，可以考虑暂缓采取积极的措施和行动。关于“未披露信息”的保护，因其作为知识产权边境保护的范畴，在实践和立法两个方面都还缺乏相应的基础，亦应当属于不急于扩展的方面。

3．2进一步简化海关执法程序、提高执法效率

可以借鉴美国和欧盟海关的做法，规定知识产权权利人只要向海关提交一次申请，就可获得海关对其知识产权的持续保护，至少在一年内，权利人不必就个案再次提交扣留货物的申请，由海关主动实施扣留措施。

另外，应当建立被扣货物提前处理制度，海关可以停止调查和侵权认定程序。具体操作如下：侵权嫌疑货物被扣留后，如果双方当事人达成协议，自行确定存在侵权，不再需要海关或法院对货物的侵权事实进行认定，货物可以依法在海关监督下转让给权利人，或者予以销毁等。但是，对于双方达成协议，认为不存在侵权，或虽然存在侵权、但双方达成和解的情况，从维护社会公共利益的角度出发，海关仍然应当依法办案，而不能根据双方的协议随意放行货物。

3．3取消“备案”作为海关依职权启动边境保护的前提条件

建议修改《海关保护条例》第16条的规定，规定海关发现进出口货物有侵犯知识产权嫌疑的(无论备案与否)，应当立即书面通知知识产权权利人。同时，为了鼓励备案、发挥权利人维护知识产权的主动性，可以规定，如果海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的，没有立即书面通知知识产权权利人，应当承担法律责任，除非有不可抗力；如果海关发现进出口货物有侵犯未备案知识产权嫌疑的，没有立即书面通知知识产权权利人，可以根据具体情况减轻或免除相应的法律责任。

3．4进一步降低权利人寻求海关保护的负担

传统知识产权理论认为，知识产权属于私权，保护知识产权应当更多地走民事救济途径，权利人应当自行承担维权成本。但随着知识产权与国家经济政治生活的关系日益密切，保护知识产权，促进科问题远远超出了私权保护的范畴。打击假冒伪劣，保护知识产权是国家维护市场经济秩序、打击不正当竞争、保护社会公共利益的主要内容之一，政府在知识产权保护中应当承当更多的责任，权利人不应承担过多的义务。所以，在海关保护程序中，法律也应当减轻权利人寻求海关保护的负担，一方面，取消或降低权利人申请海关保护时递交的担保；另一方面，由国家承担海关扣留侵权嫌疑货物所需的有关费用。

3．5平衡双方当事人的权利义务

知识产权边境保护是保护知识产权人权益的一种制度，知识产权人在享受权利的同时，应当履行相应的义务，避免自己行为不当或滥用知识产权从而给相对人造成损害，故我国现行《海关保护条例》应当明确规定：权利人如果因为申请不当而给收、发货人造成损失的、权利人在向海关提取货样后因过错造成货样被损坏或丢失的以及泄露或非法使用收发货人商业秘密的，应当受到包括损害赔偿、罚款、中止保护其知识产权等方面的相应处罚。

TRIPS范文篇3

关键词：TRIPS协议；边境措施；知识产权

知识产权边境措施是知识产权行政保护的一种，是指海关在进出境的监督管理过程中，依法制止侵犯受国家法律和行政法规保护的知识产权的货物，进出境的措施。我国已于2001年12月11日加入WTO，中国正式成为世界经济联合体的一员，作为在国际事务中一向勇于承担责任的大国，如何切实履行WTO各项协议，成为中国政府的当务之急。中国海关作为中国政府的一个职能部门，根据WTO《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)有关条款，应当切实履行知识产权边境保护的职责。因此，对中国海关知识产权边境保护现状进行全面研究，发现问题，特别是与TRIPS协议不相适应之处，并进一步提出改进方法与对策，对提高我国海关知识产权边境保护执法水平、严格履行TRIPS协议，有重要的理论与现实意义。

1．TRIPS边境措施的概念

根据TRIPS协议第5l条的规定，边境措施制度，是指一成员方的海关根据国家或地区的法律法规，在进出关境的监督管理过程中，通过依法制止侵犯知识产权货物进出关境，对受国家法律和行政法规保护的知识产权采取的一种行政保护。由于边境措施的实施主要是由海关进行，所以边境措施又被称为知识产权的海关保护制度。该制度要求各成员方的海关当局对有合法理由怀疑假冒商标的商品或盗版商品、对其他侵犯知识产权的活动以及对意图从地域内出口的侵权商品应中止放行。对确系侵权产品，TRIPS协议规定主管当局有权责令销毁或处置侵权商品。在知识产权日益受到重视、国际贸易迅猛发展和全球经济一体化的大背景下，知识产权海关保护措施，不仅可以从源头上制止侵权现象的发生，并且已被实践证明是行之有效的重要制度．

2．我国知识产权边境措施的现状及存在的问题

2．1我国海关保护范围客体的范围较窄

作为发展中国家，我国知识产权边境措施的范围比一般发展中国家要广泛一些，但同欧美等发达国家相比，我国知识产权边境措施的范围仍需拓展。TRIPS协议规定的边境措施的主要对象是假冒商标和盗版商品。但同时规定，各成员方可将边境措施适用于侵犯其他知识产权的各类商品。在各国的边境措施立法中，扩大海关保护的知识产权范围的国家很多。如美国知识产权边境保护的范围就很宽。据美国贸易法337条款，ITC调查并签发禁令的案件范围涵盖了专利、商标、版权、商业秘密、产品外观、虚假原产地、平行进口、反托拉斯等领域。可以说，ITC几乎对所有涉及知识产权侵权的进口行为均可禁令，让海关采取有效的边境措施。而我国在《海关保护条例》中也明确规定边境措施保护的知识产权范围为专利权、商标权和著作权。但是，集成电路布图设计、外观设计、植物新品种、涉及到基因等生物技术的相关发明等，以及目前学术界十分关注的传统文化知识如中国的中药文化等也可看作知识产权的新类型，尚未纳人我国知识产权海关保护的范围。

2．2配套措施缺乏导致权利人权利滥用

知识产权权利人利用知识产权优势牟取合法范围以外的利益就构成了知识产权权利的滥用。在知识产权边境措施执法实践中，海关通过维护知识产权权利人的权利，达到了防止利用侵权手段进行的不正当竞争，维护正常的进出口贸易秩序与市场竞争秩序的目的，同时通过制止侵权产品出口，维护了我国的国际形象和外交利益等国家利益。但在执法实践中，也不乏权利人利用海关保护知识产权执法，滥用权利，甚至从中牟取不当利益的情形，如权利人怠于配合海关查处侵权案件、屡屡放弃海关保护浪费海关有限的执法资源、与侵权人私下和解干扰海关正常执法、或利用自身的知识产权阻碍竞争企业进出口相关的货物从而达到垄断的目的等。在海关执法中，对于知识产权权利人滥用权利，海关缺乏相应的制约措施。

2．3平行进口问题仍为执法空白

所谓平行进口，是指一国未经授权的进口商从国外知识产权人手中购得商品并未经批准而输入本国，而该知识产权在此之前已在本国得到了保护。享有进口权的知识产权人自己的进口称为先行进口，而未经知识产权人授权的进口商的进口则是平行进口。由于平行进口的商品是在一个地域范围内，获得了合法许可制造、销售的商品，其生产是有着地域性特点的权利，当合法生产销售的产品进入另一国家，是否仍然合法就受到了置疑。对于平行进口商品海关是否应当履行中止放行职责，取决于两个方面：一是是否有相关的立法认定平行进口为侵权行为。二是相关法律、法规在知识产权侵权问题上应当如何界定平行进口行为。根据协议规定，成员方没有义务适用边境措施制度保护“权利持有人本人或经其许可而投放另一国家市场的商品进口或商品运输”，即对平行进口的商品，协议并不要求适用边境措施。在欧盟海关保护制度里，也明确规定知识产权边境保护措施“不适用于由权利持有人投放市场或经其许可投放市场的进口商品，即使商品输入欧盟并未经权利持有人的同意，或产品的制造违反了与权利持有人所签订的许可协议的规定，也同样如此，即不适用于平行进口”。美国法律也规定海关无权对平行进口予以采取边境保护措施。从我国目前的立法情况看，我国有关知识产权的专门立法中均没有出现认定平行进口为侵权行为的规定，海关对平行进口货物的中止放行没有明确的执法依据。

2．4实体法上相关规定不明确，海关具体执法机制缺失

如侵权货物的证明标准不够明确，侵权货物案值和处罚数额如何确定对于海关是否决定扣留侵权嫌疑货物未规定明确的期限对于侵权已有定论，海关是否应将侵权者的相关信息提供给权利所有人未做规定对于海关依职权采取边境措施给当事人造成损失，是否应当承担责任未做规定等等。

2．5对双方和解与临时授权问题没有规定

在海关采取知识产权保护措施过程中，对于知识产权权利人与侵权嫌疑货物的收发货人达成和解这一问题《海关保护条例》没有作出明确的规定。一般来说，当事人和解后，临时授予进出口货物的收发货人权利，一旦授权，该批货物也就不属于侵权货物，海关也就不应当予以查处了。知识产权属于一种私权利，权利人在不违法且不损害社会公共利益的前提下有着自由处置的权利，他可以授权收发货人使用其知识产权，这种授权应当包括追加授权。然而知识产权虽然是私权，但其产生、内容、期限、维持与救济等都是由国家公权直接授予和作用的，其规范具有强烈的公法色彩。知识产权边境措施作为一种知识产权保护的行政手段，不应完全按照当事人的意愿进行，不因当事人之间的和解协议而停止。知识产权权利人要求修改或撤回其采取保护措施申请的，应当向海关说明原因，并经过海关审查同意。如果仅仅是达成和解，那是对当事人之间民事责任的约定，不影响海关追究侵权货物收发货人的责任。但如果是通过临时授权取得合法权利，海关应从临时授权的目的、双方当事人获得的利益、获得临时授权的货物进出口后可能产生的影响等方面综合考虑，是否予以准许。知识产权海关保护要得到权利人的协助，但海关也可依职权主动进行，在处理双方当事人和解及临时授权问题时，既要考虑权利人的合法权益，也要照顾到国家和公共利益。

3．我国知识产权边境措施的完善

3．1根据客观实际适当扩大知识产权边境保护范围

地理标志是指识别某商品来源于某一国家(或地区)地域内，或来源于该地域中的某地区或某地方的标护，而且只限于域内保护，我国现行《海关保护条例》没有涉及这类保护。我国地大物博，拥有较多的地方特产，在对外贸易领域有效地保护地理标志，对我国经济发展是有利的，因此，这方面的边境保护应当积极稳步地发展。从立法方面来看，我国已经具有了相关国内立法的基础，在对外贸易领域的地理标志保护问题上，可以在建立统一执法体系的基础上，采用专门立法的方式特别授权海关对其采取边境保护措施。

集成电路布图设计是一个新的知识产权保护领域。目前我国拥有这类权利的个人或企业数量有限，且基础不稳定，不同于在集成电路布图设计领域居于领先地位的美、日等发达国家；而且我国在这方面的国内立法也只是处于起步阶段。对这类知识产权采取边境保护措施，在我国尚不具有很强的现实意义，所以，我国在不违背TRIPs的条件下，可以考虑暂缓采取积极的措施和行动。关于“未披露信息”的保护，因其作为知识产权边境保护的范畴，在实践和立法两个方面都还缺乏相应的基础，亦应当属于不急于扩展的方面。

3．2进一步简化海关执法程序、提高执法效率

可以借鉴美国和欧盟海关的做法，规定知识产权权利人只要向海关提交一次申请，就可获得海关对其知识产权的持续保护，至少在一年内，权利人不必就个案再次提交扣留货物的申请，由海关主动实施扣留措施。

另外，应当建立被扣货物提前处理制度，海关可以停止调查和侵权认定程序。具体操作如下：侵权嫌疑货物被扣留后，如果双方当事人达成协议，自行确定存在侵权，不再需要海关或法院对货物的侵权事实进行认定，货物可以依法在海关监督下转让给权利人，或者予以销毁等。但是，对于双方达成协议，认为不存在侵权，或虽然存在侵权、但双方达成和解的情况，从维护社会公共利益的角度出发，海关仍然应当依法办案，而不能根据双方的协议随意放行货物。

3．3取消“备案”作为海关依职权启动边境保护的前提条件

建议修改《海关保护条例》第16条的规定，规定海关发现进出口货物有侵犯知识产权嫌疑的(无论备案与否)，应当立即书面通知知识产权权利人。同时，为了鼓励备案、发挥权利人维护知识产权的主动性，可以规定，如果海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的，没有立即书面通知知识产权权利人，应当承担法律责任，除非有不可抗力；如果海关发现进出口货物有侵犯未备案知识产权嫌疑的，没有立即书面通知知识产权权利人，可以根据具体情况减轻或免除相应的法律责任。

3．4进一步降低权利人寻求海关保护的负担

传统知识产权理论认为，知识产权属于私权，保护知识产权应当更多地走民事救济途径，权利人应当自行承担维权成本。但随着知识产权与国家经济政治生活的关系日益密切，保护知识产权，促进科问题远远超出了私权保护的范畴。打击假冒伪劣，保护知识产权是国家维护市场经济秩序、打击不正当竞争、保护社会公共利益的主要内容之一，政府在知识产权保护中应当承当更多的责任，权利人不应承担过多的义务。所以，在海关保护程序中，法律也应当减轻权利人寻求海关保护的负担，一方面，取消或降低权利人申请海关保护时递交的担保；另一方面，由国家承担海关扣留侵权嫌疑货物所需的有关费用。

3．5平衡双方当事人的权利义务

知识产权边境保护是保护知识产权人权益的一种制度，知识产权人在享受权利的同时，应当履行相应的义务，避免自己行为不当或滥用知识产权从而给相对人造成损害，故我国现行《海关保护条例》应当明确规定：权利人如果因为申请不当而给收、发货人造成损失的、权利人在向海关提取货样后因过错造成货样被损坏或丢失的以及泄露或非法使用收发货人商业秘密的，应当受到包括损害赔偿、罚款、中止保护其知识产权等方面的相应处罚。

TRIPS范文篇4

一、TRIPS协议产生

世界贸易组织的前身是关贸总协定。关贸总协定自1947年缔结以来，共进行了八个回合的谈判。在前七个回合的谈判中，都是以减免关税为谈判的主要内容，从来没有涉及过知识产权。直到乌拉圭回合才把知识产权保护纳入谈判的内容，并就国际贸易中的知识产权保护形成了一份《与贸易有关的知识产权协议》，简称TRIPS协议。随着1995年1月世界贸易组织的成立，TRIPS协议又成为世界贸易组织一揽子协议中的一个部分。与此相应，知识产权在国际贸易中的地位和作用也突现了出来。这样，当今的国际贸易也就有了三大内容，即货物贸易、服务贸易和知识产权贸易。

TRIPS协议所说的知识产权，是与贸易有关的知识产权，而不是一般意义上的知识产权。从贸易的角度出发，TRIPS协议主要强调了以下一些内容：将计算机软件作为文字作品予以保护，这反映了作为计算机软件大国的美国的利益，也反映了软件在国际贸易中的重要性；强调了对驰名商标的保护；强调了对于地理标志的保护，尤其是强调了对于酒类地理标志的保护；在专利保护上，强调了对几乎所有的发明都应当给予专利保护，统一了专利的保护期为自申请之日起的20年。除以上之外，还突出了对集成电路布图设计的保护和对商业秘密的保护。其中，对商业秘密的保护，是第一次纳入国际公约的范围。

在合法的贸易中，既有可能涉及知识产权的保护，也有可能不涉及知识产权的保护。但在假冒商品的贸易中，则始终存在打击假冒和保护知识产权的问题。不论是假冒他人的商标、厂商名称和商品包装等，还是盗版或未经许可使用他人的专有技术，都是侵犯他人权利的行为。所以，TRIPS协议的原有题目是“与贸易，包括假冒商品贸易有关的知识产权协议”，其重点之一是强调打击假冒商品，从而有效地保护知识产权。

二、TRIPS与知识产权国际公约的关系

在TRIPS协议产生以前，国际上已经有一大批知识产权的国际公约存在。TRIPS协议在贸易的角度定义或强调知识产权的同时，还明确了它与其中的四个知识产权国际公约的关系。依据协议，世界贸易组织成员必须遵守《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的实体性条款，但不包括协议明确排除在外的条款，也不包括两个公约的程序性条款。这实际上意味着，TRIPS协议关于工业产权（专利、商标和反不正当竞争等）和版权的保护要求，不仅仅局限于协议本身，还包含了巴黎公约和伯尔尼公约的实体性条款。可以说，关于工业产权的保护标准是TRIPS协议加巴黎公约，关于版权保护的标准是TRIPS协议加伯尔尼公约。而且，TRIPS协议关于工业产权和版权的保护标准高于巴黎公约或伯尔尼公约的标准。

TRIPS协议还提到了《保护表演者、录音制品制作者与广播组织公约》（罗马公约，又称邻接权公约）、《集成电路知识产权条约。在处理与这两个公约的关系上，TRIPS协议采取了另一种方式，即在相关条文中列举了或强调了两个公约中某些内容，并做出了适当的修订。这样，就世界贸易组织的成员来说，在关于邻接权和集成电路布图设计的保护上，可以只考虑TRIPS协议的要求，而不必考虑罗马公约和集成电路知识产权条约。由此看来，TRIPS协议提供的关于邻接权和集成电路布图设计的保护标准，低于罗马公约和集成电路知识产权条约。

三、争端解决程序

TRIPS协议明确规定，当成员之间就本协议的执行发生争端时，应当按照世界贸易组织《关于争端解决规则与程序的谅解》进行协商和解决。在世界贸易组织的一揽子协议中，《关于争端解决规则和程序的谅解》是一个非常重要的协议，为成员解决各种贸易争端，包括知识产权保护上的争端提供了一整套程序，如争端的发起、磋商、争端解决小组的裁定、上诉和执行有关裁定的监督等。根据规定，如果败诉方不执行或没有完全执行争端解决机构的裁定，争端解决机构可以授权胜诉方采取不同程度的贸易制裁措施，直到败诉方完全执行世界贸易组织的有关协议。这样，与贸易有关的知识产权协议，在国际上第一次把知识产权的保护与国际贸易挂钩，使得知识产权的国际保护带有了某种贸易上的强制性。在这方面，我们可以把TRIPS协议看作是实体性规定，把争端解决程序看作是程序性规定。

四、TRIPS协议与中国知识产权保护

世界贸易组织于1995年1月1日成立，对于世界贸易组织不同类别的成员来说，TRIPS协议生效的日期不一样。根据TRIPS协议的过渡规定，在世界贸易组织成立后，美国、日本、加拿大和欧盟等发达国家有一年的过渡期，于1996年1月1日生效。对于发展中国家和由计划经济向市场经济过渡的国家，有一个目前一日期起的四年过渡期，也就是说从世界贸易组织成立之日起有五年的过渡，于2000年1月1日生效。对于最不发达国家，享有自1996年1月1日起的10年过渡期，于2006年1月1日生效。这样，从世界贸易组织成立之日起，实际上享有11年的过渡期。

中国无论是作为发展中国家还是作为由计划经济向市场经济过渡的国家，都可以享有五年的过渡期。早在1997年，中国政府为了促进加入世贸谈判的进展，就已经宣布放弃过渡期的优惠。现在，2000年1月1日已经过去，五年的过渡期已经毫无意义。这实际意味着，中国在加入世界贸易组织伊始，就必须完全执行TRIPS协议。中国全面执行TRIPS协议，主要是在两个方面，一是在知识产权的立法方面，－是在知识产权的实施方面。这既包括有关的法律规定要符合协议的基本原则和最低要求，也包括在实践中有效地保护和实施知识产权，包括在有关的进出口贸易中有效地保护和实施知识产权。

TRIPS范文篇5

[关键词]中美知识产权争端；TRIPS原则；WTO原则；中国知识产权保护

2007年4月，美国以中国对知识产权保护不力为由，向WTO提起诉讼。8月13日，美国政府：要求WTO设立专家组，裁决其提出的中国保护知识产权不力的指控。美国贸易代表办公室发言人肖恩·斯派塞声称，尽管中方在过去几年中也采取了许多切实措施来保护知识产权，但美方仍对目前的结果不满，因此要求WTO进行仲裁。

由此我们可以看出争端产生的原因是美国虽然承认中国对知识产权采取了很多切实保护措施，但仍不满意其结果，因此向WTO起诉。中国政府：对此十分遗憾，因为中方一直高度重视知识产权保护，并取得了有目共睹的斐然成绩，实在不能说是“不力”。

笔者仔细研究了TRIPS(关贸总协定知识产权协议，以下简称TRIPS)精神和中国知识产权保护的成果，赞同中方观点，认为中国的知识产权保护基本符合TRIPS精神，有些甚至超过了TRIPS的要求，达到了较高水平。美国的起诉是不顾发展中国家实际，不以中国知识产权保护的全局为着眼点，仅以某些个别或局部情况的不足就否定全面的努力和成果，是以偏概全的误解。以下笔者将根据TRIPS原则和条款来论述自己的观点，并提供一些法理依据和提示。

一、法理驳斥美国诉我知识产权保护不力——充分理解TRIPS“共识”和基本原则对我方的意义

TRIPS协议是WTO成员国期望减少对国际贸易的扭曲和阻碍，并考虑到需要促进对知识产权的有效和充分保护，并保证实施知识产权的措施和程序本身不成为合法贸易的障碍而制定的。它作为一个国际性的条约就要考虑到成员国的实际情况，因此是一个具有包容性的、公正的、合理的、利于执行的条约，它不能超越各成员国的实际情况，凭空地过高要求，它势必是一个平均的基本的准则。只有认识到这个基本点，我们才能合理地利用TRIPS协议要求其他成员国，同时也保护自己的义务不被扩大。因此WTO成员国在制定TRIPS协议条款前首先达成了一套“共识”来指导TRIPS协议细则的制定和执行，并在总则和基本原则中再现了共识的精神。就中美知识产权争端案，笔者注意到了其中几个共识和基本原则。

首先是第一个共识中的b条款和c条款。b条款规定了与贸易有关的知识产权的效力、范围和使用，规定适当的标准和原则；c条款规定了实施与贸易有关的知识产权规定有效和适当的手段，同时考虑各国法律制度的差异。我们仔细研读这两个条款就发现TRIPS协议要求各成员国制定与其法律制度相适应的对知识产权保护的标准、原则和手段，而不是要求成员国单纯按照某些国家的标准制定一些与其国内法律体系和执法现状不一致、难以执行或在短期内难以实现的保护标准和手段，例如，要求在短期内完全根除盗版。换言之，根据TRIPS协议的这两个共识，我们可以得出这样的结论，由于中国的法律体系和执法现状与美国有较大的差异，所以中国只能按照其自身的情况制定与其法制情况相适应的知识产权保护标准、原则和手段，以基本达到一个较大程度的“适当”。而美国也不应当抛弃中国的现实情况而以其自己的标准和措施强加给中国，这是不公平、不合理的，也是不符合TRIPS协议的前提精神的。而仅以《2006年中国知识产权保护状况》白皮书中所揭示的中国知识产权保护的巨大进步和丰硕成果为例，我们就可以很显而易见地发现，就中国自身的法律制度而言，这绝对是非常适当的知识产权保护了，在此也就不再赘述。

其次是第四个共识，认识到各国知识产权保护制度的基本公共政策目标，包括发展目标和技术目标。这个共识也很重要，因为它不但认识到了各国知识产权保护制度的现状，还认识到了各国知识产权保护的基本公共政策目标，即将来希望达到的目标，包括发展和技术目标。也就是说，TRIPS协议不但承认各国知识产权的现有程度，还承认它们所制定的政策所期望达到的目标，也就是各国为之所做的努力和实践。联系到中美知识产权案，即使目前中国的知识产权保护还达不到美国所期望的那么高的标准，那么中国于2007年制定的对知识产权保护提出了更高要求的10个方面，276项知识产权保护措施以及大幅降低了刑事处罚的门槛，细化了的刑法规定，更为严厉地打击知识产权犯罪的关于知识产权的新的刑法司法解释，势必都将使中国未来对知识产权保护的程度更深更广，也应当能达到美国的期望。所以根据TRIPS的此项共识，美国也不应当忽略中国的发展目标而一味指责中国知识产权保护不力，这是不符合TRIPS精神的。

再次，笔者还注意到TRIPS前提精神中有这样一句话：“期望在WTO与世界知识产权组织(本协定中称“WIPO”)以及其他有关国际组织之间建立一种相互支持的关系。”也就是说TRIPS协议是需要与世界知识产权组织建立一种友好支持的关系，以达到_『解和促进成员国的知识产权保护的目的。换言之，世界知识产权组织的资料数据也是对TRIPS协议执行的一个重要参考依据和信息来源。联系到本案，世界知识产权组织曾发表报告指出，2005年中国的专利申请数量与2004年相比增加了33％，已成为世界第三大新产品和发明专利申请国。世界知识产权组织副总干事弗朗西斯·格里也强调，近10年来中国的专利申请数量已经增长了8倍，这一趋势在未来几年内还将继续。由此说明世界知识产权组织是认同并赞赏中国对知识产权保护所作出的努力和取得的成果的，这也佐证了中国对知识产权的保护是完全符合TRIPS规定，也是有力的。

最后，TRIPS协议第一部分“总则和基本原则”第一条“义务的性质和范围”明确指出：“各成员应实施本协定的规定，各成员可以，但并无义务，在其法律中实施比本协定要求更广泛的保护，只要此种保护不违反本协定的规定。各成员有权在其各自的法律制度和实践中确定实施本协定规定的适当方法。”这条原则充分说明了TRIPS协议只给成员国定了一个基本框架以期达到对知识产权的适度保护，并给予成员国自主确定实施该协议的方法，其实是充分考虑到了各国的法律制度差异和司法实践差异。换言之，一个成员国是不能打着TRIPS协议的旗号对另一个成员国要求实施比TRIPS协议更广泛的保护的。因为一个超出TRIPS协议基本要求的保护标准往往是不切实际的苛求，对被要求的国家很可能不具实际操作性，因此这种要求也是不符合TRIPS精神的。所以即使美国对中国知识产权保护还有不满意的地方，但中国根据自己国情已经达到了TRIPS对知识产权保护的基本要求，中国也无义务去配合美国的意愿在短时间内作出比TRIPS要求更广泛的保护，如果因此而使美国认定中国知识产权保护不力而诉上WTO，明显是有失公允的。

二、事实驳斥美国起诉知识产权保护不力——民法、刑法对知识产权的保护及其他知识产权保护措施

首先是民法保护方面。知识产权保护属于民法范围，中国民法通则专门就知识产权的享有和保护做了大纲性的规定，确定了公民对知识产权的权力，并给予保护。不但如此，中国还制定了著作权法、商标法、专利法，使对知识产权的保护系统化、完善化。中国的知识产权立法是基本符合TRIPS协议要求的，在著作权、商标权和专利权的立法上基本覆盖了TRIPS协议的所有要求，甚至有些地方比TRIPS协议要求的更为详细，更为深入。在此值得一提的是，在著作权和商标权的保护年限上，不但完全符合了TRIPS的要求，而且在某些方面还超出了TRIPS的要求。例如，TRIPS第14条第5款规定表演者和录音制品制作者有权禁止下列未经其授权的行为：录制、复制录制品、以无线广播方式转播以及将其电视广播向公众传播，其年限至少20年，而我国著作法则规定为50年，大大超过了TRIPS协议的基本要求，更好地更高标准地保护了表演者和录音制品制作者的权益。又比如TRIPS第18条规定，商标的首次注册及每次续展的期限均不得少于7年，而我国商标法则规定为10年。我们同时应当肯定的是，不仅现有立法符合TRIPS要求，我国还致力于今后更高标准地保护知识产权。目前正在进行第三次修改的专利法将涉及很多修改内容，包括政府如何更有效地为公众提供更好的服务，完善授予专利权的条件，强化对专利权的保护，制止对专利权的滥用等。而且在2007年内，有关部门起草、制定、修订了十四个涉及商标、版权、专利和海关保护的法律、法规、规章和管理办法，七个司法解释和指导意见，所有这些无疑都将中国知识产权保护提高到一个更高的层次。所以，据此我们可以得出结论，从民法保护的力度上，我国的知识产权立法无疑是相当有力的。

第二是刑法保护方面。我国对于侵犯知识产权的较为严重的行为给予刑法上的制裁。早于1997年刑法修订时我国就分别对侵犯商标、专利、著作权和侵犯商业秘密的严重行为给予刑法打击，依情况处以监禁或单处、并处罚金的惩罚，并着重打击蓄意并具有商业规模的侵权案件。也正是因为该规定制定得较早，使我国这10年来知识产权犯罪率并不高。而我们需要理解的是法律的修订总是在社会现实发生了之后才去适应现实变化，这就是法律的滞后性。所以美国不顾社会发展与法律发展的客观规律，一味强调指责我国刑法对目前手法新颖、形式多样的知识产权侵权打击不力，实乃强人所难，有失偏颇。值得指出的是，我国最高人民法院和最高人民检察院已继2004年12月联合出台司法解释，大幅降低知识产权犯罪刑事制裁“门槛”后，两院再次联合出台新的办理侵犯知识产权刑事案件司法解释，进一步加大知识产权的刑事司法保护力度，以期解决司法实践中的新生问题。这其中一个较大的变化是，新的司法解释明显降低了侵犯著作权罪的数量门槛，较之2004年出台的司法解释缩减了50％。2007年司法解释规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张(份)以上的，属于《刑法》第217条规定的“有其他严重情节”，而2004年则规定为1000份；复制品数量在2500张(份)以上的，属于《刑法》第217条规定的“有其他特别严重情节”，而2004年则规定为5000份。根据《刑法》第217条的规定，“有其他严重情节”的，侵权人将被判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；“有其他特别严重情节”的，侵权人将被判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。由此可见，数量门槛的大幅降低是我国对知识产权侵权的重拳出击，严厉打击，以求震慑侵权者，不可谓“不力”。所以根据TRIPS协议第四个共识，认识到各国知识产权保护制度的基本公共政策目标，包括发展目标和技术目标，我国新出台的司法解释很好地从刑法上加大了打击知识产权侵权的力度，为未来更好地保护知识产权提供了刑法依据，这实属有力。第三，其他成果和努力。由国家保护知识产权工作组办公室会同有关部门组织制定的《2006年中国保护知识产权行动计划》内容涉及商标、版权、专利和进出口等4个领域，包括公安部、信息产业部、商务部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、版权局、食品药品监督管理局、知识产权局和国务院法制办等11个部门和国家保护知识产权办公室、最高人民法院、最高人民检察院的保护知识产权计划安排，分为立法、执法、机制建设、宣传、培训教育、国际交流与合作、推进企业自律、为权利人提供服务和专题研究等9个方面内容。按照该计划，2006年我国在立法方面起草、制定、修订17个涉及商标、版权、专利和海关保护的法律、法规、规章、办法；起草、完善和修改6个司法解释；在执法方面采取山鹰行动、阳光行动和蓝天行动等7个专项整治措施，8个日常执法内容，20个具体措施；在长效机制建设方面将采取设立举报投诉服务中心，公布执法数据等12个内容，19项具体措施；采取7种形式，39项具体宣传措施提高全民知识产权保护意识；实施以“百千万知识产权人才工程”为主要内容的21个知识产权培训项目；在知识产权国际交流与合作方面将重点开展立法、商标、版权、专利和海关保护等5个方面，19项具体内容的交流与合作，其中7项在中美之间开展；通过组织召开“企业知识产权保护与自主创新大会”等3项措施，提高企业知识产权保护的自觉性；采取12项具体措施，在9个方面更好地为权利人服务；另外，还在5个方面加强知识产权保护对策。该计划已于2007年基本完成。而《2007年中国保护知识产权行动计划》，包括10个方面的内容，276项具体措施。按照该计划，各相关部门在立法方面起草、制定、修订14个涉及商标、版权、专利和海关保护的法律、法规、规章和管理办法，7个司法解释和指导意见；在执法方面开展“反盗版天天行动”、打击盗版教材教辅专项行动、“蓝天会展行动”等14个专项整治行动，11个日常执法项目；在审判工作方面采取8项措施保障全社会自主创新能力和知识产权创造活力；在机制建设方面采取建立高效的执法协调机制，完善、规范保护知识产权举报投诉服务中心服务功能等8个方面，46项具体措施；通过举办大型宣传活动、录制宣传节目、召开新闻会等8种形式，74项具体措施加大宣传力度。

三、盾牌：关注TRIPS协议“过渡性安排”

除了以上从法理上和事实上对美国申诉我国知识产权保护不力案作了充分的驳斥，我们同时也有必要关注TRIPS协议“过渡性安排”给我们的缓冲，以此为我国尚不能完全满足TRIPS要求的某些部分找到合适的过渡理由，从而获得更多理解和时间。

TRIPS协议第65条第1款约定，成员国在WTO协定生效之日起1年的一般期限期满前无义务适用TRIPS的规定，而发展中国家成员有权将第1款规定的实施日期再推迟4年，但应保证，在过渡期内其法律、法规和做法的任何变更不会导致降低其与TRIPS协议规定一致性的程度。我们知道中国于2001年12月11日正式加入WTO，按照过渡性安排的约定，中国有权对TRIPS协议的完全适用推迟5年，即可推迟到2006年12月11日，那么在此之前，中国只要不降低其法律法规与TRIPS协定规定一致性的程度即不算违反TRIPS协议。因此，中国即使在2006年底之前的保护知识产权力度尚有一些令美国不满的欠缺，也是在TRIPS协议的允许范围的。

TRIPS范文篇6

一、知识产权国际保护的发展进程

知识产权保护体系的形成和发展已有100多年的历史，1883年2月，法国、比利时等11国在巴黎共同签署了《保护工业产权巴黎公约》，并根据该公约成立了保护工业产权联盟。此后国际社会又先后缔结了《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》等工业产权保护的国际公约，并据此建立了统一的专利权、商标权国际保护体系及专利国际审查和商标注册制度。另一方面，以1886年的《保护文学作品伯尔尼公约》和1952年的《世界版权公约》为代表的著作权国际保护体系也逐步建立和发展起来。为了更有效的在国际上保护知识产权，管理、监督执行各个公约，1967年7月14日51个国家在斯德哥尔摩签定了《世界知识产权组织公约》，并根据该公约将巴黎公约与伯尔尼公约的国际机构合并，成立了一个政府间的国际机构？？“世界知识产权组织”（WorldIntellectualPropertyOrganniation，简称WIPO）。该公约于1974年4月26日正式生效，该组织也于同年12月成为联合国的一个专门机构，有效的协调和促进了全世界范围内的知识产权保护。①

以上述众多知识产权国际公约的内容为基础，以世界产权组织的工作为中心的知识产权国际保护体制，到20世纪末开始面临挑战和发生动摇。传统的国际贸易已从单一的有形货物贸易转向多元的有形货物的贸易、服务贸易和技术贸易，贸易标的也从原料向工业制成品转化，从服务行业向技术转让转化。知识产权的作用和价值越来越得到体现和提高，而知识产权保护也日益表现为世界性的贸易问题。处于现今世界经济条件下，原有的知识产权国际保护体制已出现诸多的缺陷和不足，主要表现在以下方面：

（一）义务主体不定。只有参加该公约的国家才有义务遵守，且各有关知识产权保护的国际公约的成员国并不尽相同，一些知识产权国际公约甚至由于签约国的局限性而没有实际效力或效力甚弱。

（二）保护程度不等。原有的公约未能建立起约束各国法律所提供的保护知识产权的普遍性原则和共同的保护准则，而各国由于各自政治、经济、文化发展不同，对知识产权的保护水平、保护范围、保护期限、保护措施和权利救济程序或途径以及权利限制等的规定各不相同，有的甚至存在很大差异，从而可能使同一公约的缔约国对同一知识产权主题提供不同程度的保护。

（三）整体保护水平不高。这些公约制定于一个世纪以前，不可避免的滞后于迅猛发展的国际贸易形势，一些新的知识产权形式如集成电路、生物工程。

（四）保护机制不全。现行公约普遍缺乏有力的争端解决机制，成员国之间一旦发生争议，必须通过协商解决，协商不果，再通过国际法院诉讼解决。

二、TRIPS的有关内容

70年代的石油危机和经济萧条席卷全球。以美国、欧共体国家为代表的发达国家回首检视其日益衰退的国际竞争力和现存资本，才猛然发觉知识产权正是其大宗尚未动用的资源。而发展中国家尤其是“亚洲四小龙”正处于利用欧美的知识产权以创造其经济财富的转折点上。这些发达国家对知识产权组织渐生抱怨。80年代中期，这些国家另辟蹊径，求助于关贸总协定，力求将知识产权保护纳入关贸总协定的框架内。在埃斯特角城部长宣言中，将其正式列入谈判议程。“乌拉圭回合”谈判历时七载，形势一波三折，时晴时阴。美国代表提出，“如果不把知识产权等问题作为新议题纳入，美国代表将拒绝参加第八轮谈判”。发展中国家和发达国家从利益关系上态度明显相左。巴西代表则认为，将知识产权问题纳入关贸总协定，犹如把病毒置入计算机一样。1991年12月18日，谈判各方初步达成了总体上有利于发达国家的《与贸易有关的知识产权协议》。TRIPS协议的签定丰富了传统的国际贸易理论，使国际贸易格局发生了新的变化。国际贸易的“知识化”与知识产权的“国际化”在TRIPS协议中得到了集中体现。1995年1月1日WTO正式运作，标志着知识产权的国际保护已纳入多边贸易体制。②

TRIPS共分为7个部分计73条，另加协议正文前的序言，与以往有关国际公约相比，TRIPS不仅例举了各国应当遵守的原则，而是有相当详细的实体法规定，它还规定了各国可以采取的行政处罚措施。

协议的序言明确了谈判要解决的问题以及要达到的目的。要解决的问题包括：关贸总协定的基本原则和有关知识产权的国际协定和公约的适用；与贸易有关的知识产权的取得、范围和适用的适当标准及原则；针对各国法律体系的差异，使用有效、适当的方法实施与贸易有关的知识产权协议；采取有效迅速的程序来多边防止和解决各国间争议；为了使谈判结果有广泛的参加者而进行的过渡安排。谈判的目标是通过多边程序达成强有力的协定，以解决此方面问题的争议，从而减少紧张局势。从这里我们可以看出TRIPS许多规定的原由。

TRIPS的第一部分是总则和基本原则，其中第3条和第4条分别规定了在知识产权领域应适用关贸总协定的国民待遇原则和最惠国待遇原则，同时明确规定协议的有关规定不应背离缔约方根据《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》和《有关集成电路知识产权条约》所产生的现存义务。第一条还规定缔约方可以在本国实施比协议要求更广泛的保护。第二部分是整个文件的核心，分别对版权、商标、专利、产地标志、工业品外观设计、集成电路、未泄露的信息及许可证协议中反竞争行为作出了规定。第三部分关于知识产权的实施。第四部分关于知识产权的取得、保持及相关程序。第五部分关于争端的防止和解决。第六部分关于过渡期安排。第七部分关于机构安排和最后条款。

由于篇幅所限，本文仅着重分析TRIPS的基本原则的规定和核心第二部分的内容：

（一）、TRIPS有关基本原则的规定：

1、重申的保护知识产权的基本原则主要有：

（1）国民待遇原则：这是在巴黎公约中首先提出，在TRIPS中（第3条）再次强调，各个知识产权国际公约共同遵守的基本原则。

（2）保护公共秩序、社会公德、公众健康原则：这是立法、执法的一条基本原则，在TRIPS第8条第一款、第27条第2款等条款中又进一步作了明确和强调。

（3）对权利合理限制原则：知识产权如同其他权利一样，是相对的，不是绝对的，应该有合理的、适当的限制。TRIPS第8条第2款提出“可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权”的权利限制原则。在TRIPS第13条、第16条第1款、第17条、第24条第8款、第26条第2款、第30条中分别提出对版权、商标权、工业品外观设计权和发明专利权给予一定的权利限制的前提条件：一是要保证第三方的合法利益，二是不能影响合理利用，三是不能损害权利所有人的合法利益。

（4）权利的地域性原则：知识产权具有地域性，各国的知识产权法是相对独立的。在TRIPS第1款再次强调了这一原则。

（5）专利、商标申请的优先权原则：这是在巴黎公约中首先提出的，TRIPS中再次加以强调和肯定。

（6）版权自动保护原则：这是在伯尔尼公约中首先提出的，TRIPS中再次加以强调和肯定。

2、新提出的基本原则有：

（1）最惠国待遇原则（MostFavouredNationTreatment）：这是在TRIPS中首次把国际贸易中对有形商品的贸易原则延伸到知识产权保护领域，对知识产权的国际保护产生深远的影响，这条原则来源于GATT第一条关于最惠国待遇（MostFavouredNationTreatment，简称MFNT）原则，列于TRIPS第4条。

（2）透明度原则：这是在TRIPS中第63条规定的原则，来源于GATT第十条贸易基本原则，其目的是防止缔约方之间出现歧视性行为，便于各方对相互保护知识产权的措施尽快了解，以便加强保护。

（3）争端解决机制：即确认GATT原则运用于解决知识产权

争端的原则，这是在TRIPS第64条中规定的它把GATT中第22条、23条关于解决贸易争端的规范程序，直接引入解决知识产权争端，可以利用贸易手段，甚至交叉报复手段确保知识产权保护得以实现。

（4）对行政终局决定的司法审查和复审原则：TRIPS明确对于知识产权有关程序的行政终局决定，均应接受司法或准司法当局的审查（第62条第5款），或者有机会提交司法当局复审（第41条第4款）。

（5）承认知识产权为私权的原则：在TRIPS的前言中明确提出“承认知识产权为私权”的原则，应该适用于各类知识产权。

（二）、TRIPS第二部分的主要内容：

1、TRIPS对专利权的的规定：

TRIPS对专利保护对象的限制很少，只要符合新颖性、创造性、实用性三个条件，除了医疗方法和动植物外，都应授予专利。协议规定专利权的内容包括制造、使用、销售及进口专利产品，使用专利方法或使用、销售、进口以专利方法直接生产的产品。

专利保护的期限自申请日起不少于20年。各国规定的专利保护期限长短不一，这样规定，即使某一成员在其国内法中规定的专利保护期限较短，但其他成员国的专利在该国内仍可得到不少于20年的保护期限。

协议规定对新的或独创、非因技术或功能原因而产生的工业品外观设计给予保护，其权利包括生产、销售或进口带有外观设计的标的物，保护期至少10年。

协议对专利许可规定了较多的限制条件，发展中国家为防止专利权滥用，规定有强制许可制度，发达国家则持否定态度。谈判中，发展中国家作了较大让步，最后TRIPS一方面规定各成员国可以实行强制许可，另一方面又对强制许可的使用规定了若干限制性条件。

2、TRIPS对商标权的保护。

TRIPS与《巴黎公约》不同，给商标下了一个明确的定义。15条规定：任何标记及其组合只要能够将一企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务的，就构成商标。即必须要具有“识别性”。此外，各成员还可以将“视觉可感知性”作为商标注册的条件，只有在视觉上可识别的标识才能作为商标注册，而以听觉、味觉识别的标识不在此例。每项商标注册均应公告，成员提供合理机会以备他人就此提出异议和申请撤消。《巴黎公约》中没有此类要求。

对驰名商标的保护。TRIPS比《巴黎公约》更进了一步的是：第一，宣布《巴黎公约》的特殊保护延及驰名商标的服务商标；第二，把保护范围扩大到禁止在不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或相似的标识；第三，对于如何认定驰名商标，也作了原则性的简单规定。该协定在1993年修订文本第84条中，以“未穷尽”的例举方式，指出了认定驰名商标的四条标准，即：有关商标在消费者大众的知名度（在法国，20%消费者知晓的，可初步定为驰名；在德国，则为40%左右）；该商标使用的年头及持续使用的时间；该商标的广告或其他宣传传播的范围；该商标所标示的商品产、销状况。由于这一例举是“未穷尽”的，所以还可以辅之以更多的其他标准。

TRIPS对各成员有关贸易的特殊要求作了一定限制，即：各成员规定的有关贸易的特殊要求，不得妨碍商标的正常使用。TRIPS例举了几种常见的特殊：如要求将注册商标与另一商标一起使用，要求以特殊形式使用注册商标，要求的使用方式有损于辨别一个企业与另一个企业的商品或服务的能力等。以往的关于商标保护的国际条约中，几乎见不到对贸易中的特殊要求加以限制的条款。TRIPS作出此规定主要原因在于该协定是从贸易角度规定商标的国际保护制度。

3、TRIPS对版权和邻接权的保护

TRIPS继承了《伯尔尼公约》的大部分原则和制度，除了第六条之二对精神权利的保护内容：扩大了《伯尔尼公约》的适用范围，凡是WTO的成员，无论是否为《伯尔尼公约》的缔约国，都必须遵守其规定（除第六条之二）；增设了计算机程序和数据库的的保护制度。计算机程序受版权法保护的历史，至今还不到三十年。1972年菲律宾首开对计算机程序给以版权保护的先河。1971年在巴黎修订《伯尔尼公约》时，由于计算机保护程序的版权保护问题尚未引起各国重视，所以没有规定此内容。因此，TRIPS要求各成员对计算机程序给以版权保护，丰富了版权国际保护制度。另外，TRIPS还补充了版权中的财产权利。《伯尔尼公约》没有规定作者或其合法继承人享有出租权。作品的出租是获得经济利益的重要途径，TRIPS要求各成员国对某些作品的作者或作者的合法继承人所享有的出租权给以法律保护。TRIPS规定：至少在有关计算机程序和电影作品方面，每个成员都应当保护作者或作者的合法继承人的出租权。

TRIPS加强了邻接权的保护力度，重申了《罗马公约》的有关规定，并增加了以下强化邻接权保护的新规定：第一，要求各成员国对录音制品制作者及录音制品权利持有人的出租权给以法律保护。《罗马公约》中没有此规定；第二，延长了某些邻接权的保护期限，对表演者、录音制品制作者的保护期限延长到不少于50年，但广播组织的保护期限仍与《罗马公约》的规定相同。

TRIPS的影响面大于以往任何一个协议，它标志着知识产权保护的国际化向前迈进了一大步，这个协议必将成为知识产权制度发展的里程碑。③

三、我国知识产权保护现状及应采取的措施

尽管我国的知识产权保护取得了相当的成绩，并已基本与国际接轨，但与TRIPS协议的要求还有一定的距离，我们要客观的认识这一距离，并采取措施弥补和完善，使我国在知识产权的国际合作中立于不败之地。

从总体来讲，差距主要体现在以下5个方面：

（一）、对部分有关知识产权的行政终局决定，缺乏必要的司法审查和监督，这个主要体现在商标法和专利法中；

（二）、对知识产权的侵权行为，特别是对假冒和盗版行为的打击力度不够，对受害人的救济措施还不完善；

（三）、知识产权权利人的权利限制过多、过宽，不合理地损害了权利人的合法权益，这个问题主要体现在著作权法中；

（四）、在各类知识产权的保护内容和保护水平上存在着不同程度的差距，主要是还没有对集成电路布图设计提供专门的法律保护；

（五）、缺乏对知识产权滥用的必要的、完善的限制措施。

对于知识产权保护的新特点、新形势，我们应采取对策：

（一）、对知识产权的国际保护，我们既要积极，又要稳妥，既要顺应国际大趋势，又要坚持主权原则，维护国家利益。对于个别国家将知识产权“意识形态化”，对知识产权保护搞“双重标准”的做法，我国应坚持立场，当仁不让。

（二）、自觉吸收外国法的“合理内核”，完善我国立法。我国知识产权终将汇入世界法制发展的洪流，主权者应当按照我国社会发展的需要，自觉吸纳外国法律中的合理成分为我所用。

（三）、强化知识产权执法工作。理顺和健全知识产权管理体系，进一步加强行政管理和行政保护，同时还要提高行政执法人员的素质和执法水平，确保其依法行政；强化知识产权的司法保护和救济，应加强法院的知识产权审判力量，健全审判机构，提高业务水平。此外，我国审判机关应加强同国外的司法交流，以使我国对知识产权保护的执法水平达到更高的水准。

（四）、健全知识产权的中介服务机构。成立和健全多种形式的商标、专利、著作权机构、咨询机构以及知识产权律师事务所等机构，以加速知识成果的产权化和商品化进程，从而为知识产权提供多层次、全方位的法律保护。④

参考文献：

①赵生祥《WTO对知识产权国际保护制度的继承和发展》《现代法学》2000年3期P131。

②丁丽英《论知识产权国际保护的新体制》《厦门大学学报》1998年1月P54。

TRIPS范文篇7

一、知识产权国际保护的发展进程

知识产权保护体系的形成和发展已有100多年的历史，1883年2月，法国、比利时等11国在巴黎共同签署了《保护工业产权巴黎公约》，并根据该公约成立了保护工业产权联盟。此后国际社会又先后缔结了《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》等工业产权保护的国际公约，并据此建立了统一的专利权、商标权国际保护体系及专利国际审查和商标注册制度。另一方面，以1886年的《保护文学作品伯尔尼公约》和1952年的《世界版权公约》为代表的著作权国际保护体系也逐步建立和发展起来。为了更有效的在国际上保护知识产权，管理、监督执行各个公约，1967年7月14日51个国家在斯德哥尔摩签定了《世界知识产权组织公约》，并根据该公约将巴黎公约与伯尔尼公约的国际机构合并，成立了一个政府间的国际机构？？“世界知识产权组织”（WorldIntellectualPropertyOrganniation，简称WIPO）。该公约于1974年4月26日正式生效，该组织也于同年12月成为联合国的一个专门机构，有效的协调和促进了全世界范围内的知识产权保护。①

以上述众多知识产权国际公约的内容为基础，以世界产权组织的工作为中心的知识产权国际保护体制，到20世纪末开始面临挑战和发生动摇。传统的国际贸易已从单一的有形货物贸易转向多元的有形货物的贸易、服务贸易和技术贸易，贸易标的也从原料向工业制成品转化，从服务行业向技术转让转化。知识产权的作用和价值越来越得到体现和提高，而知识产权保护也日益表现为世界性的贸易问题。处于现今世界经济条件下，原有的知识产权国际保护体制已出现诸多的缺陷和不足，主要表现在以下方面：

（一）义务主体不定。只有参加该公约的国家才有义务遵守，且各有关知识产权保护的国际公约的成员国并不尽相同，一些知识产权国际公约甚至由于签约国的局限性而没有实际效力或效力甚弱。

（二）保护程度不等。原有的公约未能建立起约束各国法律所提供的保护知识产权的普遍性原则和共同的保护准则，而各国由于各自政治、经济、文化发展不同，对知识产权的保护水平、保护范围、保护期限、保护措施和权利救济程序或途径以及权利限制等的规定各不相同，有的甚至存在很大差异，从而可能使同一公约的缔约国对同一知识产权主题提供不同程度的保护。

（三）整体保护水平不高。这些公约制定于一个世纪以前，不可避免的滞后于迅猛发展的国际贸易形势，一些新的知识产权形式如集成电路、生物工程。

（四）保护机制不全。现行公约普遍缺乏有力的争端解决机制，成员国之间一旦发生争议，必须通过协商解决，协商不果，再通过国际法院诉讼解决。

二、TRIPS的有关内容

70年代的石油危机和经济萧条席卷全球。以美国、欧共体国家为代表的发达国家回首检视其日益衰退的国际竞争力和现存资本，才猛然发觉知识产权正是其大宗尚未动用的资源。而发展中国家尤其是“亚洲四小龙”正处于利用欧美的知识产权以创造其经济财富的转折点上。这些发达国家对知识产权组织渐生抱怨。80年代中期，这些国家另辟蹊径，求助于关贸总协定，力求将知识产权保护纳入关贸总协定的框架内。在埃斯特角城部长宣言中，将其正式列入谈判议程。“乌拉圭回合”谈判历时七载，形势一波三折，时晴时阴。美国代表提出，“如果不把知识产权等问题作为新议题纳入，美国代表将拒绝参加第八轮谈判”。发展中国家和发达国家从利益关系上态度明显相左。巴西代表则认为，将知识产权问题纳入关贸总协定，犹如把病毒置入计算机一样。1991年12月18日，谈判各方初步达成了总体上有利于发达国家的《与贸易有关的知识产权协议》。TRIPS协议的签定丰富了传统的国际贸易理论，使国际贸易格局发生了新的变化。国际贸易的“知识化”与知识产权的“国际化”在TRIPS协议中得到了集中体现。1995年1月1日WTO正式运作，标志着知识产权的国际保护已纳入多边贸易体制。②

TRIPS共分为7个部分计73条，另加协议正文前的序言，与以往有关国际公约相比，TRIPS不仅例举了各国应当遵守的原则，而是有相当详细的实体法规定，它还规定了各国可以采取的行政处罚措施。

协议的序言明确了谈判要解决的问题以及要达到的目的。要解决的问题包括：关贸总协定的基本原则和有关知识产权的国际协定和公约的适用；与贸易有关的知识产权的取得、范围和适用的适当标准及原则；针对各国法律体系的差异，使用有效、适当的方法实施与贸易有关的知识产权协议；采取有效迅速的程序来多边防止和解决各国间争议；为了使谈判结果有广泛的参加者而进行的过渡安排。谈判的目标是通过多边程序达成强有力的协定，以解决此方面问题的争议，从而减少紧张局势。从这里我们可以看出TRIPS许多规定的原由。

TRIPS的第一部分是总则和基本原则，其中第3条和第4条分别规定了在知识产权领域应适用关贸总协定的国民待遇原则和最惠国待遇原则，同时明确规定协议的有关规定不应背离缔约方根据《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》和《有关集成电路知识产权条约》所产生的现存义务。第一条还规定缔约方可以在本国实施比协议要求更广泛的保护。第二部分是整个文件的核心，分别对版权、商标、专利、产地标志、工业品外观设计、集成电路、未泄露的信息及许可证协议中反竞争行为作出了规定。第三部分关于知识产权的实施。第四部分关于知识产权的取得、保持及相关程序。第五部分关于争端的防止和解决。第六部分关于过渡期安排。第七部分关于机构安排和最后条款。

由于篇幅所限，本文仅着重分析TRIPS的基本原则的规定和核心第二部分的内容：

（一）、TRIPS有关基本原则的规定：

1、重申的保护知识产权的基本原则主要有：

（1）国民待遇原则：这是在巴黎公约中首先提出，在TRIPS中（第3条）再次强调，各个知识产权国际公约共同遵守的基本原则。

（2）保护公共秩序、社会公德、公众健康原则：这是立法、执法的一条基本原则，在TRIPS第8条第一款、第27条第2款等条款中又进一步作了明确和强调。

（3）对权利合理限制原则：知识产权如同其他权利一样，是相对的，不是绝对的，应该有合理的、适当的限制。TRIPS第8条第2款提出“可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权”的权利限制原则。在TRIPS第13条、第16条第1款、第17条、第24条第8款、第26条第2款、第30条中分别提出对版权、商标权、工业品外观设计权和发明专利权给予一定的权利限制的前提条件：一是要保证第三方的合法利益，二是不能影响合理利用，三是不能损害权利所有人的合法利益。

（4）权利的地域性原则：知识产权具有地域性，各国的知识产权法是相对独立的。在TRIPS第1款再次强调了这一原则。

（5）专利、商标申请的优先权原则：这是在巴黎公约中首先提出的，TRIPS中再次加以强调和肯定。

（6）版权自动保护原则：这是在伯尔尼公约中首先提出的，TRIPS中再次加以强调和肯定。

2、新提出的基本原则有：

（1）最惠国待遇原则（MostFavouredNationTreatment）：这是在TRIPS中首次把国际贸易中对有形商品的贸易原则延伸到知识产权保护领域，对知识产权的国际保护产生深远的影响，这条原则来源于GATT第一条关于最惠国待遇（MostFavouredNationTreatment，简称MFNT）原则，列于TRIPS第4条。

（2）透明度原则：这是在TRIPS中第63条规定的原则，来源于GATT第十条贸易基本原则，其目的是防止缔约方之间出现歧视性行为，便于各方对相互保护知识产权的措施尽快了解，以便加强保护。

（3）争端解决机制：即确认GATT原则运用于解决知识产权

争端的原则，这是在TRIPS第64条中规定的它把GATT中第22条、23条关于解决贸易争端的规范程序，直接引入解决知识产权争端，可以利用贸易手段，甚至交叉报复手段确保知识产权保护得以实现。

（4）对行政终局决定的司法审查和复审原则：TRIPS明确对于知识产权有关程序的行政终局决定，均应接受司法或准司法当局的审查（第62条第5款），或者有机会提交司法当局复审（第41条第4款）。

（5）承认知识产权为私权的原则：在TRIPS的前言中明确提出“承认知识产权为私权”的原则，应该适用于各类知识产权。

（二）、TRIPS第二部分的主要内容：

1、TRIPS对专利权的的规定：

TRIPS对专利保护对象的限制很少，只要符合新颖性、创造性、实用性三个条件，除了医疗方法和动植物外，都应授予专利。协议规定专利权的内容包括制造、使用、销售及进口专利产品，使用专利方法或使用、销售、进口以专利方法直接生产的产品。

专利保护的期限自申请日起不少于20年。各国规定的专利保护期限长短不一，这样规定，即使某一成员在其国内法中规定的专利保护期限较短，但其他成员国的专利在该国内仍可得到不少于20年的保护期限。

协议规定对新的或独创、非因技术或功能原因而产生的工业品外观设计给予保护，其权利包括生产、销售或进口带有外观设计的标的物，保护期至少10年。

协议对专利许可规定了较多的限制条件，发展中国家为防止专利权滥用，规定有强制许可制度，发达国家则持否定态度。谈判中，发展中国家作了较大让步，最后TRIPS一方面规定各成员国可以实行强制许可，另一方面又对强制许可的使用规定了若干限制性条件。

2、TRIPS对商标权的保护。

TRIPS与《巴黎公约》不同，给商标下了一个明确的定义。15条规定：任何标记及其组合只要能够将一企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务的，就构成商标。即必须要具有“识别性”。此外，各成员还可以将“视觉可感知性”作为商标注册的条件，只有在视觉上可识别的标识才能作为商标注册，而以听觉、味觉识别的标识不在此例。每项商标注册均应公告，成员提供合理机会以备他人就此提出异议和申请撤消。《巴黎公约》中没有此类要求。

对驰名商标的保护。TRIPS比《巴黎公约》更进了一步的是：第一，宣布《巴黎公约》的特殊保护延及驰名商标的服务商标；第二，把保护范围扩大到禁止在不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或相似的标识；第三，对于如何认定驰名商标，也作了原则性的简单规定。该协定在1993年修订文本第84条中，以“未穷尽”的例举方式，指出了认定驰名商标的四条标准，即：有关商标在消费者大众的知名度（在法国，20%消费者知晓的，可初步定为驰名；在德国，则为40%左右）；该商标使用的年头及持续使用的时间；该商标的广告或其他宣传传播的范围；该商标所标示的商品产、销状况。由于这一例举是“未穷尽”的，所以还可以辅之以更多的其他标准。

TRIPS对各成员有关贸易的特殊要求作了一定限制，即：各成员规定的有关贸易的特殊要求，不得妨碍商标的正常使用。TRIPS例举了几种常见的特殊：如要求将注册商标与另一商标一起使用，要求以特殊形式使用注册商标，要求的使用方式有损于辨别一个企业与另一个企业的商品或服务的能力等。以往的关于商标保护的国际条约中，几乎见不到对贸易中的特殊要求加以限制的条款。TRIPS作出此规定主要原因在于该协定是从贸易角度规定商标的国际保护制度。

3、TRIPS对版权和邻接权的保护

TRIPS继承了《伯尔尼公约》的大部分原则和制度，除了第六条之二对精神权利的保护内容：扩大了《伯尔尼公约》的适用范围，凡是WTO的成员，无论是否为《伯尔尼公约》的缔约国，都必须遵守其规定（除第六条之二）；增设了计算机程序和数据库的的保护制度。计算机程序受版权法保护的历史，至今还不到三十年。1972年菲律宾首开对计算机程序给以版权保护的先河。1971年在巴黎修订《伯尔尼公约》时，由于计算机保护程序的版权保护问题尚未引起各国重视，所以没有规定此内容。因此，TRIPS要求各成员对计算机程序给以版权保护，丰富了版权国际保护制度。另外，TRIPS还补充了版权中的财产权利。《伯尔尼公约》没有规定作者或其合法继承人享有出租权。作品的出租是获得经济利益的重要途径，TRIPS要求各成员国对某些作品的作者或作者的合法继承人所享有的出租权给以法律保护。TRIPS规定：至少在有关计算机程序和电影作品方面，每个成员都应当保护作者或作者的合法继承人的出租权。

TRIPS加强了邻接权的保护力度，重申了《罗马公约》的有关规定，并增加了以下强化邻接权保护的新规定：第一，要求各成员国对录音制品制作者及录音制品权利持有人的出租权给以法律保护。《罗马公约》中没有此规定；第二，延长了某些邻接权的保护期限，对表演者、录音制品制作者的保护期限延长到不少于50年，但广播组织的保护期限仍与《罗马公约》的规定相同。

TRIPS的影响面大于以往任何一个协议，它标志着知识产权保护的国际化向前迈进了一大步，这个协议必将成为知识产权制度发展的里程碑。③

三、我国知识产权保护现状及应采取的措施

尽管我国的知识产权保护取得了相当的成绩，并已基本与国际接轨，但与TRIPS协议的要求还有一定的距离，我们要客观的认识这一距离，并采取措施弥补和完善，使我国在知识产权的国际合作中立于不败之地。

从总体来讲，差距主要体现在以下5个方面：

（一）、对部分有关知识产权的行政终局决定，缺乏必要的司法审查和监督，这个主要体现在商标法和专利法中；

（二）、对知识产权的侵权行为，特别是对假冒和盗版行为的打击力度不够，对受害人的救济措施还不完善；

（三）、知识产权权利人的权利限制过多、过宽，不合理地损害了权利人的合法权益，这个问题主要体现在著作权法中；

（四）、在各类知识产权的保护内容和保护水平上存在着不同程度的差距，主要是还没有对集成电路布图设计提供专门的法律保护；

（五）、缺乏对知识产权滥用的必要的、完善的限制措施。

对于知识产权保护的新特点、新形势，我们应采取对策：

（一）、对知识产权的国际保护，我们既要积极，又要稳妥，既要顺应国际大趋势，又要坚持主权原则，维护国家利益。对于个别国家将知识产权“意识形态化”，对知识产权保护搞“双重标准”的做法，我国应坚持立场，当仁不让。

（二）、自觉吸收外国法的“合理内核”，完善我国立法。我国知识产权终将汇入世界法制发展的洪流，主权者应当按照我国社会发展的需要，自觉吸纳外国法律中的合理成分为我所用。

（三）、强化知识产权执法工作。理顺和健全知识产权管理体系，进一步加强行政管理和行政保护，同时还要提高行政执法人员的素质和执法水平，确保其依法行政；强化知识产权的司法保护和救济，应加强法院的知识产权审判力量，健全审判机构，提高业务水平。此外，我国审判机关应加强同国外的司法交流，以使我国对知识产权保护的执法水平达到更高的水准。

（四）、健全知识产权的中介服务机构。成立和健全多种形式的商标、专利、著作权机构、咨询机构以及知识产权律师事务所等机构，以加速知识成果的产权化和商品化进程，从而为知识产权提供多层次、全方位的法律保护。④

参考文献：

①赵生祥《WTO对知识产权国际保护制度的继承和发展》《现代法学》2000年3期P131。

②丁丽英《论知识产权国际保护的新体制》《厦门大学学报》1998年1月P54。

TRIPS范文篇8

（一）版权法方面

中国现有版权保护与Trips协议的差距主要体现在达不到Trips第13条的要求，虽然1992年《实施国际著作权条约的规定》似乎可以顺延下来弥补这些差距，但却难补Trips要求对港、澳、台的“最惠待遇”。况且当年匆匆出台的那部“规定”本身，也有许多不明之处。顺延下来麻烦会很多。此外，中国“著作权法”中所缺少的对网络时代（特别是电子商务中）如何保护版权的专门规定，虽然可能与世贸组织今后的发展有差距，却并不会与现有的Trips形成差距。但它确实会给我国执法带来不便，即允以应付已经与国际侵权活动“接轨”的侵权人。这是入世后修法中应予考虑的。

（二）商标法方面

中国知识产权法与Trips的差距，更多地体现在商标保护方面。1993年修订商标法时，Trips协议是主要参照物。但与Trips相比，现行中国商标法还存在一些差距；当然也有许多已经一致的地方。在法律或行政法规中明文保护马名商标，正是Trips协议所要求、也是中国商标制度所缺少的。

由于中国法律法规中没有对马名商标保护作具体规定，所以Trips第16条3款将保护扩大到不类似的商品及服务，就显得中国法律差距更大了。中国商标法实施细则虽涉及在注册方面保护知名商标，其缺陷在于又以双重前提把不当注册者的主观状态加以强调，于是在客观上使中国仍与Trips有较大差距。此外，Trips第17条规定对商标权的限制，中国商标法却对权利限制未置一词。这不仅表现出《商示法》与Trips的差距，也表现出与中国其他知识产权法的差距（中国专利法、版权法都规定了权利限制）。

（三）专利法方面

中国专利法实体条文部分早在1992年修订时，就参照Trips前身（邓克尔文本），故那次修订后与Trips差距已经不大。但关于“三种专利权人”现在是否需要继续保留，尤其是国有企业对自己的专利“持有”、在转让及质押等活动中都受重重限制是否必要，确应好好研究。这虽然与Trips具体条文并无关系，但与中国入世、国有企业改革要加速的大环境有关。

TRIPS范文篇9

关键词：TRIPS协议中国知识产权侵权法归责原则

TRIPS协议，即《与贸易有关的知识产权协议》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍，给予知识产权有效和适当的保护，同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍，并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。我国在加入WTO法律文件中承诺，“中国将在完全遵守WTO协定的基础上，通过修改其现行的国内法和制定新的法律，以有效的和统一的方式实施WTO协定”。为此，我国对国内知识产权立法进行了大幅度的修改和完善，先后分别修改了《专利法》、《商标法》和《著作权法》，修改了《计算机软件保护条例》，颁布了《专利法实施细则》、《商标法实施条例》、《著作权法实施条例》以及《集成电路布图设计保护条例》。

知识产权侵权行为是侵权法律领域中最具时代特征的冲突形式，因而成为国内法、乃至国际法规范所着重控制和规范的对象。随着知识产权与国际贸易关系的日益紧密，对知识产权的国际保护也成为国际合作和协调的主要问题。中国加入WTO以后，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权侵权的规则，不可避免地对我国知识产权侵权法律制度产生直接的影响。

本文拟就TRIPs对我国现行知识产权侵权法律制度构成影响的几个方面进行一些粗浅的分析，并就TRIPs与我国知识产权侵权法的某些冲突与协调提出自己的见解。

第一、在侵权的归责原则方面

在传统民法上，民事侵权的归责原则大体上有二大原则：一是主观归责原则，以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，即是以当事人主观上的过错作为构成责任的必要条件，“有过错始有责任，无过错即无责任”，通称为“过错责任原则”；二是客观归责原则，以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，即将特定损害结果或致害原因作为构成责任的充分条件，只要有特定损害结果或致害原因存在，即不得免除责任。此一原则亦称“无过错责任原则”或“严格责任原则”。对于一般侵权行为，现代各国普遍实行的是过错责任的归责原则；在一些受害人难以证明被告人有过失的情况下，如动物致损和建筑物致损，则采用“过错推定”，即原告若能证明其所受到的损害是由被告所造成的，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告负有过错并应负民事责任，它是适用过错责任原则的一种方法。无过错责任原则肇端于近现代的工业事故，并逐步延伸至交通事故、环境污染、核反射以及产品责任等。但对于侵害知识产权的行为，是适用过错原则还是无过错原则，理论上一直存在争议，许多国家也作出了不同的规定和判例。在我国，也存在应该适用过错责任还是无过错责任原则的分歧。郑成思先生在总结一些国家的立法和判例后认为，无过错责任原则已为许多国家所确立，并极力主张放弃传统的过错责任原则，普遍适用无过错责任原则。

TRIPs对知识产权侵权的规定中，并没有关于归责原则的概括性规定。它一方面在有的条文规定了有过错才承担责任，如：第45条第一款规定，“司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动。”第37条对集成电路布图设计的“善意侵权”行为规定“不知道所销售、进口或配送的物品中含有布图设计因素时，不应视为侵权行为”。在第44条第一款中，对进口、购买或订购侵权物品的情况也做了类似规定。另一方面，该协议第45条第二款又明确规定了无过错承担责任的情形，即：“司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。在适当的时候，即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动，缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”

对于TRIPs协议上述规定的理解，笔者认为，应该从两个方面来考虑：一方面，从现代侵权法的发展现状来看，无过错责任原则的适用范围仍然是极其有限的，主要是涉及高度危险和产品责任等行为。在知识产权侵权领域，一般也认为，适用过错责任原则仍然有国内法与国际法的依据。尽管如此，对于知识产权来说，其最重要的特点是“无形”，权利人往往只能在其主张权利的诉讼中，才能显示出自己是权利人；权利人之外的使用人因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。而且，与这一特点相联系，在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告有过错往往很困难，而被告要证明自己无过错又很容易。因此，对于知识产权的侵权行为，如果按照一般过错责任原则来处理，显然制裁不力，不足以激发人们创新或创作的积极性，对社会经济的发展是不利的；如全面适用无过错原则，则打击面过宽，容易造成权利人在市场上的垄断，从而阻碍生产力的进步。另一方面，从TRIPs的现有规定的结构来看，第45条第一款规定的是以侵权人主观上“知道”或“应该知道”为条件，该规定放在该条款的首要地位，其指向应该是明显的；第二款则规定在某些“适当的时候”侵权人返还所得利润或支付法定赔偿费用，它不以主观上是否知情为条件，其适用范围是受到限制的。而且，从条款的法律性质看，第一款是强制性条款，成员方应在国内法中加以确认；第二款则是一个选择性条款，成员方不采取这一规则，并不能认为违反了协定。因此，认为TRIPS协议确认的归责原则是无过错原则，依据是不足的。在笔者看来，结合侵权法的发展现状、知识产权的自身特点以及Trips的上述规定，将TRIPs的归责原则理解为“以适用过错（推定）责任原则为主，特定条件下适用无过错责任原则”，是较为合理的，也具有现实的意义。

我国的知识产权立法已经根据TRIPs协议的上述要求进行了修改。1992年的《专利法》规定了善意使用原则，使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵权行为。修改后的《专利法》对此作出了限制，规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”（第62条）新《商标法》也规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”（第56条）可以看出，这些修改限制了免责事项范围，在侵权的损害赔偿方面，确立了根据主观有无过错而区别对待的原则，与TRIPs协议的要求保持了一致。

第二、在“即发侵权”理论引入法律方面

“即发侵权”被认为是对传统民事侵权行为理论的一种超越。“即发侵权”，英文称为ImminentInfringement，是指在侵权活动开始之前，权利人有证据证明某行为很快就会构成对自己知识产权的侵犯，或该行为的正常延续必然构成侵权行为，权利人可依法予以起诉。这类可诉行为就是“即发侵权”。“即发侵权”的理论依据在于知识产权的特殊性：一是，知识产权的权利是“无形的”，它不能象有形财产的所有人那样，通过占有来达到保护其财产的目的；二是，知识产权的客体具有“开发难而复制易”的特点，它较其它财产权更容易受侵害，一旦受到侵害，其损失也往往巨大。因此，当今许多国家的知识产权法均明文规定了“即发侵权”，对知识产权侵权行为的规制，不再仅局限于侵权行开始之时，而是扩展到侵权行为开始之前，即从事后救济转向事前防治，以更为有效地保护权利人的利益。

TRIPS协议第50条第一款规定，对即将发生的侵权行为，权利人有权提出申请，“司法当局有权采取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯知识产权的发生。（2）制止侵权货物流入市场，或经海关检查扣留制止其进口或出口。（3）保护侵权诉讼的证据，即诉讼保全。”根据这一规定，WTO的成员应授权司法当局采取及时有效的临时措施，一是颁发临时禁令，以制止即将发生的侵权行为；二是采取证据保全措施，对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施加以固定和保存。这种规定显然是引入了“即发侵权”理论的结果。

我国知识产权法律中原来对“即发侵权”并无规定。原则上讲，只要侵权未真正开始，权利人即无权诉讼。1992年的《专利法》要求对侵权的认定必须以已经造成的实际损害为条件，强调对已构成侵权行为的处罚，并未对“即发侵权”作出相关规定。对于专利侵权案件的临时保护，主要依赖于民事诉讼法中的“诉讼保全”和“证据保全”两种方式，但都不能在起诉之前禁止侵权行为。我国立法机关已经根据TRIPs协议的相关规定，在法律的修改中及时地引入了“即发侵权”理论，增加了诉前的三种临时措施，包括“诉前禁令”（也即“临时禁令”）、“财产保全”和“证据保全”。其内容是：权利人或者利害关系人“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”（《专利法》第61条、《商标法》第57、58条、《著作权法》第48条）“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。”（《商标法》第58条、《著作权法》第50条）这样，经过修改后的知识产权法，全面引入了TRIPS协议中的“即发侵权”规定，突破了民事诉讼法的限制，扩大了对权利人的保护，完善了临时保护措施，使得侵权行为能够得到及时、有效地制止。

但是，立法仍有不足。上述修改仅就诉前临时措施作了规定，而对于在诉讼中发生的当事人请求法院对侵权人的侵权行为颁发“禁止令”制度，却未能作出相应规定，提供诉讼中的保护。而在实践中，专利案件的审理时间往往较长，权利人在这段时间里仍面临着持续的或不可挽回的侵害的威胁。

第三、在知识产权的权利范围方面

随着科学技术的迅猛发展，由科学技术而产生的知识产权在国际经济、国际贸易中占有越来越重要的位置。知识产权的突出特点在于，它作为智慧财产，要想突破、创造它十分困难；但是，一旦有所突破，他人要模仿、假冒它却十分容易。因此，对于这种无形财产的保护，便成为国内法和国际法调整的重点。对于知识产权的权利范围（也即知识产权侵权行为的客体），存在着不同的见解，其中有代表性的是《建立世界知识产权公约》的规定。该公约第2条将知识产权定义为发明、发现、作品、商标、反不正当竞争等“一切”智力创作活动所产生的权利。这种规定显然属于广义的知识产权。但目前各国立法中，大多采用狭义的、或称传统的知识产权，它包括工业产权与版权两部分；其中，工业产权包括专利权、商标权、禁止不正当竞争中的商业秘密权等，版权则包括作者权与传播者权等。

TRIPS协议所说的知识产权，是特指与贸易有关的知识产权。从贸易的角度出发，TRIPS协议主要突出以下内容：明确将计算机软件作为文字作品予以保护；强调对驰名商标、地理标志的保护，尤其是酒类地理标志的保护；强调对几乎所有的发明给予专利保护，统一专利的保护期为自申请之日起的20年。除此之外，还突出了对集成电路布图设计和对商业秘密的保护。其中，对商业秘密的保护，是第一次纳入国际公约的范围。具体来讲，TRIPs协议所涉及的知识产权范围是：(1)版权与邻接权；(2)商标权；(3)地理标志权；(4)产品外观设计权；(5)专利权；(6)集成电路布图设计权；(7)未披露的信息专有权。

加入WTO以后，我国立法对知识产权权利保护的范围作了调整，使得我国知识产权权利体系更为完整，其主要的变化有：

第一、完善了原有三部知识产权法律的权利体系。在专利法中，增加未经专利权人的许可而进行“许诺销售”的行为属于侵权的规定（第11条）；在商标法中，增加了对驰名商标的保护，将对驰名商标的保护从己注册的商标扩展到了未在中国注册的商标（第13条），以及作出了驰名商标持有人申请撤销恶意注册商标的时间“不受五年期限的限制“的特别规定（第41条），以及增加了对地理标志的保护（第16条），明确规定地理标志可以作为证明商标或集体商标注册（《商标法实施条例》第6条）；在著作权法方面，扩大了作品的范围，增加了“杂技艺术作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更为重要的是，突出加强了对网络环境的知识产权保护，增加规定了作品、表演和录音录像制品的“信息网络传播权”（第10条）以及对“技术措施”和“权利管理信息”的保护规定（第47条第6、7项）等。

第二、在新的《计算机软件保护条例》中，将计算机软件的保护延伸到“最终用户”。所谓“最终用户”，就是计算机软件的实际使用者。最终用户侵权，主要是指购买、使用、复制非法软件，也包括将合法购买的正版软件未经授权擅自复制提供给他人使用的行为。这种规定突破了以往将计算机软件盗版主要界定为非法复制的界线，其影响是深远的。

第三、新增加了对集成电路布图设计的保护。过去我国对集成电路布图设计的知识产权从法律上未予以保护。新颁布的《集成电路布图设计保护条例》根据Trips的要求，对集成电路布图设计提出了三个层次的保护要求：布图设计本身、含有布图设计的集成电路以及含有布图设计集成电路的物品，包括设备仪器等。这意味着不仅非法使用他人的布图设计来制造集成电路产品是侵权，利用侵权的集成电路组装其他产品也是侵权行为。

值得注意的是，以上调整尽管反映了TRIPs协议的要求，但并非以TRIPs协议的七项权利简单地取代我国原有的知识产权体系，它是我国积极履行国际义务以及在知识产权保护方面向国际标准进一步靠拢的体现。

但是，目前我国知识产权法中还存在需要完善的地方。例如，对于商业秘密权的保护，TRIPs只要求商业秘密具有“商业价值、是秘密的、权利人采取了保护措施”这三个条件；而我国的《反不正当竞争法》等法律则规定，商业秘密除了以上三个条件之外，还必须是“实用的”，这种保护显然低于TRIPs的标准，需要予以研究和解决。

四、在侵权损害赔偿制度方面

侵权责任是侵权行为的法律后果，它反映出法律对侵权行为的否定性评判。在民法上，各类侵权行为的责任形式，归结起来，有停止侵权行为、损害赔偿和消除影响等，其中的损害赔偿具有重要的地位。在知识产权侵权中，由于“损害”在知识产权侵权的构成要素中不占有核心地位，损害赔偿在知识产权侵权责任体系中的位置就不如一般的民事侵权。在实践中，许多情况下侵权人因侵权所获得的不法利益或被侵权人的实际损失往往难以计算，因而如何确定赔偿范围和赔偿额便成为审判机关的一大难题。而如果侵权损害赔偿的问题解决不好，又会在事实上不能真正有效地制裁和制止侵权活动。

TRIPs协议的执法部分对知识产权侵权行为损害赔偿的具体规定并不多，大量条款都集中在停止生产、停止侵权销售活动、销毁冒牌及盗版产品等方面。但是TRIPS协议中，多次提及法定赔偿额问题。TRIPs执法条款第45条规定，“成员方可以授权司法当局责令侵权人返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这种“二者并处”，实际上是一种惩罚性措施。为了表明惩罚性赔偿是对故意侵权行为的惩罚，TRIPs还在第45条第1款中突出了“明知故犯地(knowingly)或有理由认定知道(withreasonablegroundtoknow)”的侵权活动的较为严格的赔偿标准，即“支付足以补偿因他侵权而受到的损失”的赔偿金，而且还要“支付有关费用，包括律师费在内”。可见，TRIPs协议确立了知识产权侵权的法定赔偿制度。

我国原来的知识产权法中对损害赔偿的规定是不完善的。旧《专利法》并未规定损害赔偿，新修改的《专利法》吸纳了法定赔偿制度。该法明确规定了侵犯专利权的赔偿额，即“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”（第60条）新《商标法》和《著作权法》除了规定损害赔偿额为“因侵权获得的利益”或者“因侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”外，还明确规定，前述“因侵权所得利益”或“因被侵权所受损失”难以确定的，由法院根据侵权情节，“判决给予50万元以下的赔偿”。（《商标法》第56条、《著作权法》第48条）。可以看出，以上规定充分反映了TRIPs法定赔偿制度的要求，也使我国的知识产权侵权法律具有更大的可操作性。

结语

TRIPS协议的主要内容集中在知识产权的国际保护上，而知识产权的有效保护，又必须依赖于国内法对侵权法律的制定和实施。在入世之前以及入世之时，中国已经广泛地按照TRIPS协议的要求对现有的知识产权法律进行了及时、大幅度的修改，同时加快了对新法律的立法，力求使中国的知识产权法律符合WTO的基本要求。在司法实践方面，中国的法院在入世之前，在保护知识产权方面也已经总体上适用了TRIPS协议的规定，中国法官通过司法实践完善和丰富了知识产权的侵权理论，高度重视过错推定原则在确定侵权的民事责任中的运用，并在知识产权侵权案件的审理中逐步形成了若干共识。可以毫不夸张地说，中国的知识产权法律在中国的整个法律体系中，是最为先进和最为接近国际水平的。

无庸讳言，中国入世后在知识产权的实施方面，如何切实而有效地保护本国和他国的知识产权，仍然是一个非常复杂的问题。它不仅涉及立法、行政和司法，还涉及全民族的知识产权意识，这方面还存在着一些不尽人意的地方。在中国加入世界贸易组织以后，世界贸易组织的一些成员，尤其是一些西方发达国家，可能会以中国没有认真完全地执行或实施TRIPS协议为由，发起针对中国的世界贸易组织争端解决程序，甚至以诉诸贸易制裁相威胁。对此，我们应该给与足够的重视并及早研究对策。

但是，笔者认为，在按照TRIPS协议的基本原则和规定来进行立法和司法的时候，我们也要注意深入透彻地研究TRIPS协议的知识产权保护规定，务求使我国对知识产权的法律保护既符合TRIPS协议的要求，又与我国目前的社会经济发展水平相适应。有学者在总结我国的知识产权立法和司法实践经验时，尖锐地指出我国立法和司法中已经存在对知识产权的过度保护以及保护水平持续攀高的问题。因此，在确定我国知识产权侵权法的归责原则、保护范围以及损害赔偿等问题时，仍然需要我们认真理解TRIPS协议对侵权界定的最低标准和其它相关规定，加强对国际、国内知识产权侵权以及知识产权发展的关注和研究，避免在立法和司法中出现违背公平原则，过高保护知识产权的现象，以减少可能出现的对我国社会经济发展带来的负面或消极的影响。

主要参考文献

1、Baker&Mckenzie:《GuidetoChina&theWTO》，AsiaInformationAssociatesLimited2002，HongKong

2、郑成思著：《知识产权论》（修订本），法律出版社2001年6月，北京

3、吴汉东著：《无形财产权制度研究》，法律出版社2001年9月，北京

4、汤宗舜著：《知识产权的国际保护》，人民法院出版社1999年，北京

5、赵维田著：《世贸组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社2000年4月，

6、主编：《WTO与中国法律制度问题研究》，人民法院出版社2001年4月，北京

7、张德霖主编：《中国加入WTO经济法律调整概览》，法律出版社2002年7月，北京

8、王家福主编：《中国民法学：民法债权》，法律出版社1993年9月，北京

9、王利明著：《民商法研究》第一卷，法律出版社1998年12月，北京

10、郑成思：“世界贸易组织与中国知识产权法”，载2000年3月25日《人民法院报》

11、郑成思：“民法典（专家意见稿）知识产权篇第一章逐条论述”，载《环球法律评论》2002年秋季号

12、蒋志培：“中国知识产权的司法保护与展望”，载郑成思主编：《知识产权研究》第7卷，中国方正出版社1999年，北京

13、乔生：“我国知识产权保护的现状与思考”，载《法商研究》2002年第3期

SomeReflectionsonTrips’EffectsonChina’sTortLaw

ConcerningIntellectualProperties

TRIPS范文篇10

关键词：TRIPS协议中国知识产权侵权法归责原则

TRIPS协议，即《与贸易有关的知识产权协议》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍，给予知识产权有效和适当的保护，同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍，并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。我国在加入WTO法律文件中承诺，“中国将在完全遵守WTO协定的基础上，通过修改其现行的国内法和制定新的法律，以有效的和统一的方式实施WTO协定”。为此，我国对国内知识产权立法进行了大幅度的修改和完善，先后分别修改了《专利法》、《商标法》和《著作权法》，修改了《计算机软件保护条例》，颁布了《专利法实施细则》、《商标法实施条例》、《著作权法实施条例》以及《集成电路布图设计保护条例》。

知识产权侵权行为是侵权法律领域中最具时代特征的冲突形式，因而成为国内法、乃至国际法规范所着重控制和规范的对象。随着知识产权与国际贸易关系的日益紧密，对知识产权的国际保护也成为国际合作和协调的主要问题。中国加入WTO以后，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权侵权的规则，不可避免地对我国知识产权侵权法律制度产生直接的影响。

本文拟就TRIPs对我国现行知识产权侵权法律制度构成影响的几个方面进行一些粗浅的分析，并就TRIPs与我国知识产权侵权法的某些冲突与协调提出自己的见解。

第一、在侵权的归责原则方面

在传统民法上，民事侵权的归责原则大体上有二大原则：一是主观归责原则，以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，即是以当事人主观上的过错作为构成责任的必要条件，“有过错始有责任，无过错即无责任”，通称为“过错责任原则”；二是客观归责原则，以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，即将特定损害结果或致害原因作为构成责任的充分条件，只要有特定损害结果或致害原因存在，即不得免除责任。此一原则亦称“无过错责任原则”或“严格责任原则”。对于一般侵权行为，现代各国普遍实行的是过错责任的归责原则；在一些受害人难以证明被告人有过失的情况下，如动物致损和建筑物致损，则采用“过错推定”，即原告若能证明其所受到的损害是由被告所造成的，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告负有过错并应负民事责任，它是适用过错责任原则的一种方法。无过错责任原则肇端于近现代的工业事故，并逐步延伸至交通事故、环境污染、核反射以及产品责任等。但对于侵害知识产权的行为，是适用过错原则还是无过错原则，理论上一直存在争议，许多国家也作出了不同的规定和判例。在我国，也存在应该适用过错责任还是无过错责任原则的分歧。郑成思先生在总结一些国家的立法和判例后认为，无过错责任原则已为许多国家所确立，并极力主张放弃传统的过错责任原则，普遍适用无过错责任原则。

TRIPs对知识产权侵权的规定中，并没有关于归责原则的概括性规定。它一方面在有的条文规定了有过错才承担责任，如：第45条第一款规定，“司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动。”第37条对集成电路布图设计的“善意侵权”行为规定“不知道所销售、进口或配送的物品中含有布图设计因素时，不应视为侵权行为”。在第44条第一款中，对进口、购买或订购侵权物品的情况也做了类似规定。另一方面，该协议第45条第二款又明确规定了无过错承担责任的情形，即：“司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。在适当的时候，即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动，缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”

对于TRIPs协议上述规定的理解，笔者认为，应该从两个方面来考虑：一方面，从现代侵权法的发展现状来看，无过错责任原则的适用范围仍然是极其有限的，主要是涉及高度危险和产品责任等行为。在知识产权侵权领域，一般也认为，适用过错责任原则仍然有国内法与国际法的依据。尽管如此，对于知识产权来说，其最重要的特点是“无形”，权利人往往只能在其主张权利的诉讼中，才能显示出自己是权利人；权利人之外的使用人因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。而且，与这一特点相联系，在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告有过错往往很困难，而被告要证明自己无过错又很容易。因此，对于知识产权的侵权行为，如果按照一般过错责任原则来处理，显然制裁不力，不足以激发人们创新或创作的积极性，对社会经济的发展是不利的；如全面适用无过错原则，则打击面过宽，容易造成权利人在市场上的垄断，从而阻碍生产力的进步。另一方面，从TRIPs的现有规定的结构来看，第45条第一款规定的是以侵权人主观上“知道”或“应该知道”为条件，该规定放在该条款的首要地位，其指向应该是明显的；第二款则规定在某些“适当的时候”侵权人返还所得利润或支付法定赔偿费用，它不以主观上是否知情为条件，其适用范围是受到限制的。而且，从条款的法律性质看，第一款是强制性条款，成员方应在国内法中加以确认；第二款则是一个选择性条款，成员方不采取这一规则，并不能认为违反了协定。因此，认为TRIPS协议确认的归责原则是无过错原则，依据是不足的。在笔者看来，结合侵权法的发展现状、知识产权的自身特点以及Trips的上述规定，将TRIPs的归责原则理解为“以适用过错（推定）责任原则为主，特定条件下适用无过错责任原则”，是较为合理的，也具有现实的意义。

我国的知识产权立法已经根据TRIPs协议的上述要求进行了修改。1992年的《专利法》规定了善意使用原则，使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵权行为。修改后的《专利法》对此作出了限制，规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”（第62条）新《商标法》也规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”（第56条）可以看出，这些修改限制了免责事项范围，在侵权的损害赔偿方面，确立了根据主观有无过错而区别对待的原则，与TRIPs协议的要求保持了一致。

第二、在“即发侵权”理论引入法律方面

“即发侵权”被认为是对传统民事侵权行为理论的一种超越。“即发侵权”，英文称为ImminentInfringement，是指在侵权活动开始之前，权利人有证据证明某行为很快就会构成对自己知识产权的侵犯，或该行为的正常延续必然构成侵权行为，权利人可依法予以起诉。这类可诉行为就是“即发侵权”。“即发侵权”的理论依据在于知识产权的特殊性：一是，知识产权的权利是“无形的”，它不能象有形财产的所有人那样，通过占有来达到保护其财产的目的；二是，知识产权的客体具有“开发难而复制易”的特点，它较其它财产权更容易受侵害，一旦受到侵害，其损失也往往巨大。因此，当今许多国家的知识产权法均明文规定了“即发侵权”，对知识产权侵权行为的规制，不再仅局限于侵权行开始之时，而是扩展到侵权行为开始之前，即从事后救济转向事前防治，以更为有效地保护权利人的利益。

TRIPS协议第50条第一款规定，对即将发生的侵权行为，权利人有权提出申请，“司法当局有权采取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯知识产权的发生。（2）制止侵权货物流入市场，或经海关检查扣留制止其进口或出口。（3）保护侵权诉讼的证据，即诉讼保全。”根据这一规定，WTO的成员应授权司法当局采取及时有效的临时措施，一是颁发临时禁令，以制止即将发生的侵权行为；二是采取证据保全措施，对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施加以固定和保存。这种规定显然是引入了“即发侵权”理论的结果。

我国知识产权法律中原来对“即发侵权”并无规定。原则上讲，只要侵权未真正开始，权利人即无权诉讼。1992年的《专利法》要求对侵权的认定必须以已经造成的实际损害为条件，强调对已构成侵权行为的处罚，并未对“即发侵权”作出相关规定。对于专利侵权案件的临时保护，主要依赖于民事诉讼法中的“诉讼保全”和“证据保全”两种方式，但都不能在起诉之前禁止侵权行为。我国立法机关已经根据TRIPs协议的相关规定，在法律的修改中及时地引入了“即发侵权”理论，增加了诉前的三种临时措施，包括“诉前禁令”（也即“临时禁令”）、“财产保全”和“证据保全”。其内容是：权利人或者利害关系人“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”（《专利法》第61条、《商标法》第57、58条、《著作权法》第48条）“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。”（《商标法》第58条、《著作权法》第50条）这样，经过修改后的知识产权法，全面引入了TRIPS协议中的“即发侵权”规定，突破了民事诉讼法的限制，扩大了对权利人的保护，完善了临时保护措施，使得侵权行为能够得到及时、有效地制止。

但是，立法仍有不足。上述修改仅就诉前临时措施作了规定，而对于在诉讼中发生的当事人请求法院对侵权人的侵权行为颁发“禁止令”制度，却未能作出相应规定，提供诉讼中的保护。而在实践中，专利案件的审理时间往往较长，权利人在这段时间里仍面临着持续的或不可挽回的侵害的威胁。

第三、在知识产权的权利范围方面

随着科学技术的迅猛发展，由科学技术而产生的知识产权在国际经济、国际贸易中占有越来越重要的位置。知识产权的突出特点在于，它作为智慧财产，要想突破、创造它十分困难；但是，一旦有所突破，他人要模仿、假冒它却十分容易。因此，对于这种无形财产的保护，便成为国内法和国际法调整的重点。对于知识产权的权利范围（也即知识产权侵权行为的客体），存在着不同的见解，其中有代表性的是《建立世界知识产权公约》的规定。该公约第2条将知识产权定义为发明、发现、作品、商标、反不正当竞争等“一切”智力创作活动所产生的权利。这种规定显然属于广义的知识产权。但目前各国立法中，大多采用狭义的、或称传统的知识产权，它包括工业产权与版权两部分；其中，工业产权包括专利权、商标权、禁止不正当竞争中的商业秘密权等，版权则包括作者权与传播者权等。

TRIPS协议所说的知识产权，是特指与贸易有关的知识产权。从贸易的角度出发，TRIPS协议主要突出以下内容：明确将计算机软件作为文字作品予以保护；强调对驰名商标、地理标志的保护，尤其是酒类地理标志的保护；强调对几乎所有的发明给予专利保护，统一专利的保护期为自申请之日起的20年。除此之外，还突出了对集成电路布图设计和对商业秘密的保护。其中，对商业秘密的保护，是第一次纳入国际公约的范围。具体来讲，TRIPs协议所涉及的知识产权范围是：(1)版权与邻接权；(2)商标权；(3)地理标志权；(4)产品外观设计权；(5)专利权；(6)集成电路布图设计权；(7)未披露的信息专有权。

加入WTO以后，我国立法对知识产权权利保护的范围作了调整，使得我国知识产权权利体系更为完整，其主要的变化有：

第一、完善了原有三部知识产权法律的权利体系。在专利法中，增加未经专利权人的许可而进行“许诺销售”的行为属于侵权的规定（第11条）；在商标法中，增加了对驰名商标的保护，将对驰名商标的保护从己注册的商标扩展到了未在中国注册的商标（第13条），以及作出了驰名商标持有人申请撤销恶意注册商标的时间“不受五年期限的限制“的特别规定（第41条），以及增加了对地理标志的保护（第16条），明确规定地理标志可以作为证明商标或集体商标注册（《商标法实施条例》第6条）；在著作权法方面，扩大了作品的范围，增加了“杂技艺术作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更为重要的是，突出加强了对网络环境的知识产权保护，增加规定了作品、表演和录音录像制品的“信息网络传播权”（第10条）以及对“技术措施”和“权利管理信息”的保护规定（第47条第6、7项）等。

第二、在新的《计算机软件保护条例》中，将计算机软件的保护延伸到“最终用户”。所谓“最终用户”，就是计算机软件的实际使用者。最终用户侵权，主要是指购买、使用、复制非法软件，也包括将合法购买的正版软件未经授权擅自复制提供给他人使用的行为。这种规定突破了以往将计算机软件盗版主要界定为非法复制的界线，其影响是深远的。

第三、新增加了对集成电路布图设计的保护。过去我国对集成电路布图设计的知识产权从法律上未予以保护。新颁布的《集成电路布图设计保护条例》根据Trips的要求，对集成电路布图设计提出了三个层次的保护要求：布图设计本身、含有布图设计的集成电路以及含有布图设计集成电路的物品，包括设备仪器等。这意味着不仅非法使用他人的布图设计来制造集成电路产品是侵权，利用侵权的集成电路组装其他产品也是侵权行为。

值得注意的是，以上调整尽管反映了TRIPs协议的要求，但并非以TRIPs协议的七项权利简单地取代我国原有的知识产权体系，它是我国积极履行国际义务以及在知识产权保护方面向国际标准进一步靠拢的体现。

但是，目前我国知识产权法中还存在需要完善的地方。例如，对于商业秘密权的保护，TRIPs只要求商业秘密具有“商业价值、是秘密的、权利人采取了保护措施”这三个条件；而我国的《反不正当竞争法》等法律则规定，商业秘密除了以上三个条件之外，还必须是“实用的”，这种保护显然低于TRIPs的标准，需要予以研究和解决。

四、在侵权损害赔偿制度方面

侵权责任是侵权行为的法律后果，它反映出法律对侵权行为的否定性评判。在民法上，各类侵权行为的责任形式，归结起来，有停止侵权行为、损害赔偿和消除影响等，其中的损害赔偿具有重要的地位。在知识产权侵权中，由于“损害”在知识产权侵权的构成要素中不占有核心地位，损害赔偿在知识产权侵权责任体系中的位置就不如一般的民事侵权。在实践中，许多情况下侵权人因侵权所获得的不法利益或被侵权人的实际损失往往难以计算，因而如何确定赔偿范围和赔偿额便成为审判机关的一大难题。而如果侵权损害赔偿的问题解决不好，又会在事实上不能真正有效地制裁和制止侵权活动。

TRIPs协议的执法部分对知识产权侵权行为损害赔偿的具体规定并不多，大量条款都集中在停止生产、停止侵权销售活动、销毁冒牌及盗版产品等方面。但是TRIPS协议中，多次提及法定赔偿额问题。TRIPs执法条款第45条规定，“成员方可以授权司法当局责令侵权人返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这种“二者并处”，实际上是一种惩罚性措施。为了表明惩罚性赔偿是对故意侵权行为的惩罚，TRIPs还在第45条第1款中突出了“明知故犯地(knowingly)或有理由认定知道(withreasonablegroundtoknow)”的侵权活动的较为严格的赔偿标准，即“支付足以补偿因他侵权而受到的损失”的赔偿金，而且还要“支付有关费用，包括律师费在内”。可见，TRIPs协议确立了知识产权侵权的法定赔偿制度。

我国原来的知识产权法中对损害赔偿的规定是不完善的。旧《专利法》并未规定损害赔偿，新修改的《专利法》吸纳了法定赔偿制度。该法明确规定了侵犯专利权的赔偿额，即“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”（第60条）新《商标法》和《著作权法》除了规定损害赔偿额为“因侵权获得的利益”或者“因侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”外，还明确规定，前述“因侵权所得利益”或“因被侵权所受损失”难以确定的，由法院根据侵权情节，“判决给予50万元以下的赔偿”。（《商标法》第56条、《著作权法》第48条）。可以看出，以上规定充分反映了TRIPs法定赔偿制度的要求，也使我国的知识产权侵权法律具有更大的可操作性。

结语

TRIPS协议的主要内容集中在知识产权的国际保护上，而知识产权的有效保护，又必须依赖于国内法对侵权法律的制定和实施。在入世之前以及入世之时，中国已经广泛地按照TRIPS协议的要求对现有的知识产权法律进行了及时、大幅度的修改，同时加快了对新法律的立法，力求使中国的知识产权法律符合WTO的基本要求。在司法实践方面，中国的法院在入世之前，在保护知识产权方面也已经总体上适用了TRIPS协议的规定，中国法官通过司法实践完善和丰富了知识产权的侵权理论，高度重视过错推定原则在确定侵权的民事责任中的运用，并在知识产权侵权案件的审理中逐步形成了若干共识。可以毫不夸张地说，中国的知识产权法律在中国的整个法律体系中，是最为先进和最为接近国际水平的。

无庸讳言，中国入世后在知识产权的实施方面，如何切实而有效地保护本国和他国的知识产权，仍然是一个非常复杂的问题。它不仅涉及立法、行政和司法，还涉及全民族的知识产权意识，这方面还存在着一些不尽人意的地方。在中国加入世界贸易组织以后，世界贸易组织的一些成员，尤其是一些西方发达国家，可能会以中国没有认真完全地执行或实施TRIPS协议为由，发起针对中国的世界贸易组织争端解决程序，甚至以诉诸贸易制裁相威胁。对此，我们应该给与足够的重视并及早研究对策。

但是，笔者认为，在按照TRIPS协议的基本原则和规定来进行立法和司法的时候，我们也要注意深入透彻地研究TRIPS协议的知识产权保护规定，务求使我国对知识产权的法律保护既符合TRIPS协议的要求，又与我国目前的社会经济发展水平相适应。有学者在总结我国的知识产权立法和司法实践经验时，尖锐地指出我国立法和司法中已经存在对知识产权的过度保护以及保护水平持续攀高的问题。因此，在确定我国知识产权侵权法的归责原则、保护范围以及损害赔偿等问题时，仍然需要我们认真理解TRIPS协议对侵权界定的最低标准和其它相关规定，加强对国际、国内知识产权侵权以及知识产权发展的关注和研究，避免在立法和司法中出现违背公平原则，过高保护知识产权的现象，以减少可能出现的对我国社会经济发展带来的负面或消极的影响。

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