合同纠纷判决书十篇

合同纠纷判决书篇1

民 事 判 决 书

（2018）皖0403民初5552号

原告：安徽**物业服务有限公司淮南分公司，住所地安徽省淮南市田家庵区。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托诉讼人：陈强，安徽震一律师事务所律师。

委托诉讼人：王倩，安徽震一律师事务所律师。

被告：hjk，男，1983年6月18日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。

原告安徽**物业服务有限公司淮南分公司（以下简称**公司）与被告hjk物业服务合同纠纷一案，本院于2018年9月21日立案后。于2018年10月25日公开开庭进行了审理。原告**公司的委托诉讼人陈强、王倩到庭参加诉讼，被告hjk经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付物业管理费1311元（自2017年6月1日起至2018年12月31日止），滞纳金2753元（暂计算至2018年7月31日，之后滞纳金计算至付清之日止），合计4064元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年4月13日，被告作为金大地国际城二期1号楼508号房（建筑面积54.68平方米）的业主与原告签订了《前期物业服务协议》。该协议第一条约定“在本物业区域业主委员会成立前，由建设单位选聘的物业管理公司负责该物业区域的前期物业管理工作，前期物业管理费按包干制约定，收费标准如下：（一）住宅：1.26元/月/平方米；（二）公寓：1.26元/月/平方米；（三）商业：5.00元/月/平方米。前期物业管理费自甲方通知乙方入伙之日起计算（本条所称入伙，是指业主或者使用人收到书面入伙通知并办理完结相关手续，业主或使用人收到入伙通知后在限定期限内不办理相应手续的，视为入伙）。乙方首次入伙时全额缴纳半年的物业管理费，期满后于每半年首月15日前预交一次物业管理费，物业管理费标准根据相关规定可适时调整。自2017年6月1日期，被告无故拖欠缴纳物业服务费，经原告多次催缴，被告至今仍拒不缴纳物业服务费。原被告签订的《前期物业服务协议》中第八条第三款约定“乙方不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交，并从逾期之日起每天加收千分之五的滞纳金”，现被告未按《前期物业服务协议》履行交费义务，其行为已经构成违约，应当承担违约责任”，原告现以此为由，诉至法院，请求判如所请。

被告hjk未予答辩。

原告**公司围绕诉讼请求依法提交了证据，对原告提交的原告营业执照、法人身份证明以及被告身份证复印件、前期物业服务协议、欠缴清单及照片、催缴律师函及邮寄单、服务价格登记证、照片一组。本院予以确认并在卷佐证。

原告**公司陈述及经审理确认的证据。本院认定事实如下：被告hjk系金大地国际城二期1幢508号房业主，其房屋建筑面积54.68平方米。2016年4月13日hjk（乙方）作为金大地国际城二期1幢508室的业主（乙方）与**公司(甲方)签订《前期物业管理服务协议》，就双方的权利和义务、物业服务内容及质量、物业服务费用、违约责任等事项进行了约定，协议载明：“第一条在本物业区域业主委员会成立前，由建设单位选聘的物业管理公司负责该物业区域的前提物业管理工作，前期物业管理费按包干制约定，收费标准如下：（一）住宅：1.26元/月·平方米；（二）公寓：1.26元/月·平方米；（三）商业：5.00元/月·平方米”前期物业管理费自甲方通知乙方入伙之日起计算（本条所称入伙，是指……）。乙方首次入伙时全额缴纳半年的物业管理费，期满后于每半年首月15日前预交一次物业管理费物业管理费标准根据相关规定可适时调整。……第三条甲方的权利和义务……（四）依据政府有关法规政策和本协议向乙方收取物业管理各项费用……第六条物业管理服务质量甲方提供的物业管理服务质量见附件二，甲方提供的物业管理服务应达到附件二所约定的目标。……第八条违约责任……（一）甲方违反本协议，未达到管理服务质量约定目标的，乙方有权要求限期改正，逾期未改正给乙方造成损失的，甲方承担相应的赔偿责任……（三）乙方不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交，并从逾期之日起按每天加收千分之五的滞纳金……第十二条本合同及其附件和补充协议中未规定的事宜，均遵照中华人民共和国有关法律、法规和规章执行……””。协议签订后，**公司对金大地国际城二期提供了前期物业服务。但是，自2017年6月1日至2018年12月31日被告hjk未按时交纳物业管理费。故**公司诉至法院，请求判如所请。

本院认为，依法成立的合同受法律保护。**公司与被告签订《前期物业服务协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，故该协议对双方均具有约束力。协议履行期间，**公司依约提供了物业服务，被告hjk作为业主，在接受**公司提供的物业服务后，应当负有按照双方协议约定及时履行交纳物业服务费用的义务。本案中，被告hjk拖欠自2017年6月1日起至2018年12月31日止物业管理费1311元，应当依法缴纳，原告诉请符合双方协议约定和法律规定，本院依法予以支持；关于**公司主张的滞纳金，实际为逾期交付物业服务费的违约金。被告hjk作为该小区的业主，未按照前期物业服务协议约定按期缴纳物业费，又未提交证据证明被告未尽合同义务，其行为已构成违约，应当承担违约责任。但原告**公司的该项诉讼请求过高，本院酌情予以调整，依法确定为393元（1311×30%）。被告hjk经本院依法送达开庭传票，无正当理由未到庭，视为放弃答辩的权利。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、中华人民共和国国务院《物业管理条例》第七条第五项、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告hjk于本判决生效之日后十日内一次性支付原告安徽**物业服务有限公司淮南分公司物业服务费1311元，滞纳金393元，合计1704元。

二、驳回原告安徽**物业服务有限公司淮南分公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费50元，由被告hjk负担21元，由原告安徽**物业服务有限公司淮南分公司负担29元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。

审　判　长

崔化冰

人民陪审员

崔　英

人民陪审员

汪正瑶

二〇一八年十一月十九日

书　记　员

谢　雪

附1：证据目录

一、原告安徽**物业服务有限公司淮南分公司的证据

1、原告营业执照、法人身份证明以及被告身份证复印件，证明主体资格。

2、前期物业服务协议、管理规约及消防责任书，证明物业服务协议是双方真实意思表示，合法有效。

3、欠缴清单及照片，证明截止到起诉被告欠的金额和时间段。

4、催缴律师函及邮寄单，证明被告已收到催缴函无异议。

5、服务价格登记证，证明按照标准1.26每平米收取物业费。

6、照片一组，证明原告已按照协议履行服务。

二、被告hjk未提交证据。

附2：法律条款

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

中华人民共和国国务院《物业管理条例》

第七条业主在物业管理活动中，履行下列义务:

(一)遵守管理规约、业主大会议事规则;

(二)遵守物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度;

(三)执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定;

(四)按照国家有关规定交纳专项维修资金;

(五)按时交纳物业服务费用;

(六)法律、法规规定的其他义务。

《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》

第六条经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

合同纠纷判决书篇2

关键词：美术作品；著作权；侵权纠纷；判决思路；事实认定

当前，在美术作品著作权产业高速发展的同时，伴随着市场的繁荣，相应的利益纠葛、侵权纠纷不断出现。本文尝试对美术作品著作权侵权纠纷判决思路相关问题展开论述，以中国裁判文书网公布的部分判决书作为研究样本，总结归纳分析样本中的判决思路，发现相关规律性内容并解决相关问题并予以解决。

一、概念分析

笔者所分析和研究的美术作品著作权侵权纠纷判决思路中的“判决思路”指的是法官审理某个案件所作出判决的思路。笔者主要是通过对美术作品著作权侵权纠纷案件判决书的分析，研究美术作品著作权侵权纠纷判决思路问题。需要说明的是，本文以“美术作品著作权侵权纠纷判决思路研究”作为题目，题目中删除了《民事案件案由规定》中列出的“著作权权属、侵权纠纷”中的“权属”①。之所以删除“权属”是因为笔者经过检索发现，单纯的关于著作权确权纠纷也就是著作权权属纠纷相对较少，侵权纠纷较多，在侵权纠纷判决中当然进行了著作权的确权，所以笔者着重研究著作权侵权纠纷判决思路，因此确定以“美术作品著作权侵权纠纷判决思路研究”作为本文题目。

二、样本研究

（一）样本的选择

笔者选择的研究样本是从中国裁判文书网公布的美术作品著作权权属、侵权纠纷类型判决书中选取50份判决书②。

（二）样本的检索

笔者以“民事案件、美术作品著作权、判决书”为条件进行检索,以二审法院作出的判决为研究样本，作出这样的选择主要考虑二审法院作出的判决是终审判决，能够在判决书中观察到一审法院与二审法院判决观点的异同，同时也能充分掌握案件的事实和最终判决结果，有利于对样本的客观分析，有利于开展对美术作品著作权侵权纠纷判决思路的研究。

（三）样本的分析

关于样本的分析方面，笔者选择了50份二审法院判决书作为样本进行研究，主要是通过判决书的内容分析来法院的判决思路。笔者将判决书内容拆分为事实认定部分、“本院认为”部分和判决结果部分，这样拆分能够更加细致明确的展开研究。通过分析事实认定部分能够了解法院依据证据认定的案件事实。分析“法院认为”部分和判决结果部分能够了解法院判决观点，掌握法院判决所依据的法律条文，这部分也是法院通过说理对案件的评述，能够体现法院的判决思路，是笔者关注和研究的重点内容。同时笔者结合自身在法院的实践经历进一步对样本进行深入分析研究。关于判决书中事实认定部分，笔者讨论的是法院的事实认定思路问题。在这一部分通过对样本的比对分析，发现上诉人的上诉请求中对于证据来源的合法问题有比较多的异议，因为大部分案件中关于侵权事实的证据材料是通过公证取证的方式获取，当然也有自行取证，大部分判决书显示二审法院认可一审法院认定的事实。在事实认定部分存在公证机构跨区域取证的相关问题，这些问题需要专门讨论，这里不再赘述，笔者只对法院的判决思路进行研究，法院在事实认定方面的思路就是按照法律规定依照证据认定事实，这也是毋庸置疑的。笔者所检索研究的样本认定事实部分显示法院都能够做到这一点。关于判决书中“本院认为”部分，笔者通过对样本的研究，发现这一部分有较多需要讨论的问题，例如案涉作品的实质性相似问题、举证问题、证据资格问题、《著作权登记证书》的必要性问题、取证困难问题、行政机构配合取证问题、责任赔偿问题、公证取证问题等，这些问题笔者不再展开讨论。关于这一部分法院的思路主要是确认著作权的权属、侵权事实的认定、侵权责任的赔偿这三个方面。通观察样本无一例外，法院都是按照这三个方面展开说理，逻辑顺序也是按照上述的先后顺序展开，这充分说明在审判实践中这样的判决思路是比较科学的，也逐渐形成这一类型案件判决的惯常的判决思路。虽然判决书的“法院认为”部分在内容形式上有的是一整段内容说理、有的是分段落说理，但在内容上都遵循了上述的判决思路。包括大部分案件争议的焦点也总体上是这三个方面的内容。在“法院认为”这一部分，50个二审法院判决书中所依据的法律法规和司法解释，笔者不再赘述，本文主要从宏观层面研究判决思路情况，具体适用的哪一条哪一款以及适用频率情况也不再做详细统计分析。关于判决结果部分，通过对样本的分析，笔者发现大部分二审法院维持原判。少数二审推翻一审的判决主要是在美术作品的实质性相似等事实认定方面二审法院与一审法院的观点相左。在改判的案件中，主要是在侵权赔偿金额方面进行了调整。

三、相关问题分析与建议

（一）相关问题分析

美术作品著作权侵权纠纷判决思路与其它案件纠纷类型的差异主要由美术作品著作权的权利特征差异以及美术作品本身的特征所导致。众所周知，著作权属于知识产权，知识产权的无形性导致了很多问题的产生，比如取证方面，著作权的取得方面等问题。美术作品本身的画面构成问题增加了法官在审判时的难度，有的法官并不了解美术作品的创作过程，对美术作品的构成形式的评价不具备专业性，例如在实质性相似的问题方面会有多种观点的产生。通过对样本的研究，不难发现，证据方面的问题也是影响法院判决思路的因素，因为证据问题会影响甚至决定权属的归属、侵权事实的存在与否、侵权赔偿的金额。这就需要法官充分掌握案件事实，依法判决。笔者在梳理样本相关内容时发现，大部分案件侵权赔偿金额的确定都是由法官根据案件事实在法定额度以内根据相关因素自由裁量，其原因还是被侵权的当事人无法提供有力证据证明由于侵权人的侵权行为实际所造成的损失。如果被侵权人能够提供受到损失的有力证据就能够给法官确定赔偿金额时提供事实依据。大部分案件要么公证取证、要么自行取证，很少案件通过有法院出面进行诉前证据保全，司法实践中要加强和完善由法院出面进行美术作品著作权侵权纠纷诉前证据保全工作。在侵害外观设计专利纠纷、侵害商标权侵权纠纷中，有时当事人会以美术作品在先使用作为抗辩主张，这样的纠纷就比单纯的美术作品著作权侵权纠纷更加复杂，这时法院的判决思路需要作出相应的调整，当事人在先使用的抗辩主张是否成立，法院要依据事实和法律作出判断。

（二）建议

笔者综合样本研究情况和相关问题分析情况提出三点建议：1.在事实认定方面的思路严格按照以证据为依据认定事实，鉴于美术作品著作权的权利类型的特殊性，应当严格审查证据的三性，并综合美术作品本身的特殊性认定事实。2.法院要按照美术作品著作权的权属的确认、侵权事实的认定、侵权责任的赔偿的思路进行判决，并在判决书中详细说理评述。3.在判决书的判决结果方面要字字玑珠，逻辑严谨，表达清晰明确，因为这一部分内容会涉及到将来执行工作的开展。

四、结语

合同纠纷判决书篇3

[关键词]ODR；回避制度；公开裁判制度；审判组织制度

有人的地方必然有纠纷。网络诞生以后，人类的足迹由实体的物理世界拓展到了虚拟的网络世界。在网络世界里，以网络购物为代表的各类网络民事纠纷呈快速增长趋势。而绝大多数网络民事纠纷的标的额较小、当事人之间的物理距离相对遥远，用诉讼和非诉讼纠纷解决程序（Alternative Dispute Resolution，简称ADR）来解决这类网络民事纠纷将会遭遇“会面成本高于标的额”等尴尬。为应对网络民事纠纷对诉讼和ADR所带来的挑战，美国人开始尝试利用网络资源来化解网络民事纠纷，以实现“网上纠纷网上解决”的设想。1996年春季3个试验性的解决网络民事纠纷的网站（The Virtual Magistrate Project，The University of Maryland Online Mediation Project，The University of Massachusetts Online Ombuds Office）正式运行。这些网站解决纠纷的程序大致为：裁决者在网络上建立一个网站，申请人先把自己的“书”通过网络“”到该网站，网站把该“书”通过网络“送达”给被申请人，被申请人通过网络提交“答辩状”。纠纷解决的其他程序如证据的提交、证据的认证、质证、开庭、合议、判决书的送达等，也依据网络信息技术主要在网上完成。这种利用网络资源来化解纠纷的机制就是Online Dispute Resolution，英文缩写为ODR，译为“在线解决纠纷机制”。

ODR的出现是民事纠纷解决发展历史上的一次重大变革，是人类由物理世界的“面对面”纠纷解决方式向虚拟世界的“屏对屏”（当事人双方以及裁决人、证人等均在电脑屏幕前）的纠纷解决方式的转变。纠纷解决环境的巨大变化势必导致ODR与民事诉讼在纠纷解决原则、制度、规范以及其背后的理念等方面出现诸多差异。本文拟选取ODR机制中的3项基本制度――回避制度、公开裁判制度、审判组织制度――展开研究，以民事诉讼的对应制度作为参照物，从二者对比中展示ODR机制在这3项基本制度上的个性。

一、ODR的回避制度

ODR机制实质上是依靠网络资源、利用现代信息技术来化解纠纷，因此ODR的一个重要特征就是利用网络的便捷性在世界各地海选ODR裁决人。而当事人、裁决人等ODR主体之间的交流也主要依靠电子邮件、电子布告栏、电子聊天室、语音设备、视频设备、网站系统软件等网络信息技术工具。显然ODR这种虚拟环境下的纠纷解决机制在回避制度上自有特色。

1 ODR回避制度的具体内容

与民事诉讼的回避制度相比较，ODR的回避制度具有以下明显特征。一是回避的对象范围较窄。ODR是一个快速、廉价、高效的诉讼外纠纷解决机制，检察院不参与；ODR一般通过网络把专业技术人员聘为裁决人，因此ODR机制中勿需鉴定人；ODR纠纷解决资讯的记录一般是通过信息技术工具来完成的，因此书记员的回避情形也不存在；由于ODR网站大多数情形下要求当事人提交指定语言的书面文件进行书面审理，因此ODR翻译人员的回避情形也很少。这样ODR机制的回避对象一般仅仅是ODR网站和ODR裁决人。二是需要回避的情形较少。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第44条的规定，本案的当事人或者当事人、诉讼人的近亲属因与本案有利害关系或与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理，因而必须回避。由于ODR的裁决人系通过网络在世界各地海选，因此ODR裁决人虽然也可能在民事诉讼法第4J4条规定的回避之列，但是这种情形并不常见；在民事诉讼中法院很少由于经济原因回避，而ODR机制中的ODR网站由于经济原因最有可能需要回避。三是回避的重要性较弱。在民事诉讼中回避是一个重要的程序保障内容，“依法应当回避的审判人员而没有回避的”是再审的一个理由。但是在ODR机制中由于当事人、裁决人之间距离遥远，裁决人与当事人一方或双方有亲属、经济、同学关系的可能性很小，因此ODR机制回避的重要性较弱。研究ODR回避的学术文献很少，而且实务中关于回避的ODR规范非常鲜见。如：2006年3月生效的《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》就没有关于ODR回避的规定；2009年5月生效的《中国国际经济贸易仲裁委员会网上仲裁规则》也没有相关规定。

2 ODR回避制度的完善

（1）ODR网站的回避

在民事诉讼中有时也需要法院的回避，这种回避是通过指定管辖或者管辖权转移等管辖制度实现的，而ODR机制中ODR网站的回避具有自己的个性。

关于ODR网站需要回避的情形。由于ODR系在虚拟环境中解决纠纷，ODR网站和当事人在物理距离上具有遥远性，因此由于亲属关系和其他关系导致ODR网站回避的可能性较小，在实务中导致ODR网站回避的一般是经济关系。ODR网站除了政府、民间社团设立的公益性ODR网站外，大多数是商人设立的企业法人，即以提供纠纷解决服务为内容的服务型企业法人。运行一个ODR网站，成本包括服务器租金、主机租金（或电脑设备购买费用）及维养费用、宽频连线费用、纠纷解决软件购买费用以及调解人或仲裁人的劳务费用等。向当事人收取“诉讼费”是ODR网站运营费用来源之一，但是网络民事纠纷所涉及的标的额往往不大。如果ODR收取的“诉讼费”超过了纠纷对象本身的标的额，那么当事人势必不使用ODR机制来解决其纠纷；而如果ODR网站收取低廉的“诉讼费”甚至免费，则又无法平衡ODR网站的运营成本。于是ODR网站向网络企业靠拢，寻求网络企业的赞助以解决其经济困境。而接受网络企业赞助的一个恶果就是：当该赞助企业成为ODR当事人时，人们就会对ODR网站的中立性产生怀疑，事实上实务中ODR网站向赞助企业低头让步的事时有发生。一个典型案例是：2位纠纷类同的eBay顾客向eBay指定的ODR网站BBBOnline和TmstE同时申请纠纷解决，这2家ODR网站先后做出了裁决书，而BBBOnline的裁决书更利于顾客而不利于eBay。eBay威胁BBBOn，1ine说，如果BBBOnline不改变其裁决书，eBay将退出Privacy Seal Programs标章，不再向BBBOnline缴纳会员费。出于经济上的压力，BBBOnline被迫向eBay低头，并最终做出了有利于eBay的裁决结果。可见，当事人申请ODR网站回避是有必要的。

关于ODR网站经济问题回避的具体落实。中立性原则是现代程序包括诉讼程序和非讼程序的基本原则，是程序的基石。ODR网站也必须独立、中立，不能与任何利益团体有不当的挂钩或瓜葛，否则就可能会危及其中立性。因此ODR网站必须远离使他人对其中立性产生怀疑的资金。关于ODR网站接受企业赞助资金产生的回避，笔者提出如下两条解决问题的思路。

一是加大ODR网站回避的严格性。ODR网站应在其官网上明文公示其资金来源，一旦赞助企业成为ODR当事人，则对方当事人可以申请该ODR网站无因回避，由当事人协议选取另一家ODR网站来解决当事人之间的纠纷；ODR网站发现此种情形时也可以主动回避，退出对该案件的裁决，建议当事人协议选取另一家ODR网站来解决纠纷。

二是解决ODR网站资金压力，彻底根治ODR网站回避的经济诱因。现行的免费ODR网站其背后多有政府资金支持或社会公益资金的资助，如ECODIR是由欧盟执行委员会及爱尔兰的企业、贸易与劳工部共同予以经费支持的。如果由社会来提供ODR网站的运营资金，则其中立性就不会由于经济原因而受到怀疑，从而不需要由于经济原因申请该网站回避。在ODR实务中由社会来提供ODR运行资金的ODR网站很少，所以解决ODR网站资金困境的最有可能的办法还是由ODR网站设立企业会员，收取赞助企业的会员费。为解决企业赞助资金进驻ODR网站后产生的ODR网站的中立性受到怀疑的问题，应该针对ODR网站的中立性设置内部及外部控制机制，如消费者团体当选董事或是有公正机构定期监督，以使网民对ODR网站的中立性产生基本的信任。

（2）ODR裁决人的回避

由于ODR裁决人是在虚拟环境中解决纠纷的，ODR裁决人虽然存在回避情形的可能性不大，但也并不意味着不存在回避的情形。ODR裁决人是利用网络对世界各地专业技术人才进行海选的结果，ODR裁决人与一方当事人间存在亲属关系、经济关系、其他关系等需要回避的情形很少，故ODR裁决人的回避是一个备受忽略的问题。《财团法人台湾网络信息中心网域名称争议处理办法实施要点》对此做出了提示性的规范，该《实施要点》第7条规定，专家于接受选定前或处理程序进行中，如有可能影响其公平性与独立性之事由，应立即向争议处理机构说明，争议处理机构应指定替代人续行程序。其对于ODR裁决人需要回避的具体情形、提出回避的时间、回避的决定权、回避的能否复议等程序均没有规定。

关于ODR裁决人回避的具体落实。针对ODR机制中裁决人回避存在的“立法”空白，笔者提出以下措施以落实0DR裁决人的回避。一是科学地确定ODR裁决人回避的方式和程序。为了增加当事人对于ODR裁决人的信任，ODR裁决人的产生应以当事人合意选择为主，如果当事人无法取得合意，才能由ODR系统软件随机选取或者由ODR网站指定。另外，笔者建议，对于ODR裁决人的回避一律实行无因回避，由当事人提出回避申请报ODR网站备案后立即终止裁决人裁决某个案件的资格；当事人申请ODR裁决人的回避和ODR网站做出的“同意该裁决人回避”的决定，均可以采取电子书面的形式；当事人提出回避申请后该ODR裁决人应立即停止本案的工作，除非案件需要采取紧急措施；ODR裁决人回避以前所进行的工作是否有效，由新的ODR合议庭（或独任裁决员）决定。二是详细公示ODR裁决人的相关资料。虚拟世界中的ODR裁决人的权力更容易被滥用，再加上人们对于虚拟环境中裁决人的天然不信任，必须针对虚拟环境中的ODR裁决人设计一种制度，以确保ODR裁决人的中立性地位不会被动摇，并使网民能够“看得见”ODR裁决人的中立性。这些制度主要包括3个方面。（1）裁决人身份的详细介绍。在ODR网站上详细介绍裁决人的身份，包括专长、教育经历、工作经历、ODR培训经历等，特别是该裁决人从事工作的经历（笔者访问的几个中文ODR网站，均没有达到这方面的要求）。这些详细信息的公布为当事人申请回避提供制度上的保证。（2）裁决书的公布。ODR的裁决书应当在保护当事人隐私的基础上或者在征得当事人同意的基础上在ODR网站上予以公布，以接受社会的监督，也迫使裁决人在裁决ODR案件中保持中立公正。（3）裁决人的评分系统。设置一个评价系统，由当事人对ODR裁决人予以打分，如果一名裁决人长时间地被多名当事人打了很低的分数，这就应该引起重视，需重新考量其是否具有担任裁决人的备选资格。

二、ODR的公开裁判制度

民事诉讼中公开审判指的是审理过程和审理结果向群众公开、向社会公开，公开的对象包括向当事人公开和向社会公开两个方面，公开审判的核心内容则是审判过程和审判结果的对社会公开。而ODR机制系在虚拟的网络环境中解决，解决的一般是小额的网络民事纠纷，通常情形下采取电子书面审理，只有当事人申请了才采取网上开庭审理。因此ODR机制的公开裁判制度也有自己的特色。

1 ODR公开裁判制度的具体内容

与民事诉讼的公开审判制度相比，ODR的公开裁判制度具有以下明显特征。第一，ODR的裁决过程无法向网民普遍公开，只能向当事人公开。由于网络科技水平的限制以及案件裁决的需要，ODR的裁决过程只能向当事人公开，无法向网民普遍公开，也即ODR的裁决过程不存在向社会公开的问题。即便是当事人，也只能凭借注册账号和密码进入ODR程序中。当事人只有进入ODR裁决程序以后，所有资讯特别是关于纠纷解决过程的电子记录才能随时向当事人开放。第二，民事诉讼公开审判的价值预设无法在ODR机制中兑现落实。根据民事诉讼经典理论实行审判公开，可以使法院的审判置于广大人民群众的直接监督之下；可以带动辩论、回避等各项制度的执行；可以密切法院同群众的关系，增强审判人员的责任感；可以充分发挥审判的教育作用等。由于ODR的裁决过程无法向网民普遍公开，所以民事诉讼公开审判的这些价值预设无法在ODR机制中兑现落实。第三，ODR实行电子书面审理为主、网上开庭审理为例外的原则。为了实现ODR机制的便捷、便宜、高效的价值预设，在ODR机制中一般是依据当事人双方提交的电子文件进行书面审理，在例外情形下才可能在网上开庭审理。如《中国互联网络信息中心域名争议解决办法程序规则》第33条规定：正常情况下，域名争议解决程序不举行当庭听证（包括以电话会议、视频会议及网络会议方式进行的任何听证），但专家组认为有必要举行且当事人愿意承担相关费用的除外。第四，民事诉讼中不公开审判的案件在ODR机制中很少遇到。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第134条的规定，涉及国家秘密、个人隐私的案件法院不公开审理；离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的也可以不公开审理。这些不公开审理的案件在ODR机制中基本不会遇到：由于离婚案件和个人隐私案件均涉及到身份关系，其证明标准较高，故此ODR很少受理解决这类案件；涉及国家秘密的案件更不可能由ODR机制受理解决；ODR机制最可能受理的案件只能是涉及到商业秘密的案件。总之，由于在ODR机制中审理过程不对社会公开，严格地讲ODR机制对案件的审理均是不公开审理。

2 ODR公开裁判制度的完善

迳行裁决方式应在ODR机制中大力推广。在ODR机制中，实行电子书面审理为主、网上开庭审理为例外的原则。如《财团法人台湾网络信息中心网域名称争议处理办法实施要点》第13规定：争议处理之程序，以书面审理为原则。但专家小组认为有必要时，不在此限。该《实施要点》第19条第6项规定：如专家小组认为有必要进行言词审理或其他程序时，在取得当事人同意后，收取所生之费用。此处所谓“必要时”，依据例外从严的法理解释，必须是专家小组从中诉人或注册人所提出之数据无从了解双方之争点，或双方对于争点在书面的叙述难以理解，专家小组即得以采用言词辩论之方式或其他之程序。不过鉴于实行网上开庭审理会减损ODR快速、高效的价值优势，笔者建议可以借用我国二审案件适用的迳行判决方式。迳行判决是介于书面审理和开庭审理之间的一种过渡方式，因为迳行判决仅仅需要询问当事人和证人。迳行判决这种审理方式无需严格程序的言词辩论，可由ODR裁决人与当事人就案情的争点，以一种询问、讨论的方式进行，可避免辩论方式的紧张，免除所有“诉讼参与人”共同参与程序的约束。只有在使用迳行裁决方式后仍无法查清案件事实时，才可以适用开庭审理的方式裁决ODR案件。

ODR信息的公开。事实上，ODR在公开裁判制度的价值预设上与诉讼一样，均企图通过对纠纷解决过程和纠纷解决结果的公开来达到规制裁判者的目的。相较于民事诉讼，ODR裁决人更需要监督约束，原因是，为了保证ODR机制高效、便捷、便宜价值预设的实现，ODR机制赋予了裁决人在程序推进和证据收集上更大的权力。如《中国国际贸易促进委员会网上仲裁规则》第28条规定：除非当事人另有约定，仲裁庭可以在遵守本规则的前提下，按照其认为适当的方式进行仲裁程序。第31条规定：仲裁庭认为必要时，可以就案件所涉及的相关问题向电子商务服务提供商、物流配送公司及支付银行等机构调查事实，收集证据。但是由于ODR无法通过公开裁决过程来对裁决者进行制约规范，因此必须创立ODR自我特色的公开裁决制度，其中一项重要内容就是把与纠纷解决的有关信息在ODR网站上予以详细公布，以保证当事人对于ODR网站和裁决人的提前监督。笔者认为，需要公开的有关信息包括以下几方面：（1）ODR网站的信息。如ODR网站的合伙人、投资人、资金来源、隶属部门等关键信息必须在ODR网站上予以公布。（2）ODR裁决人的信息。如调解人和仲裁人的资质、证书及经历、解决纠纷的领域专长、擅长的语言等。（3）ODR纠纷解决的流程。如关于注册、进入ODR裁决程序的流程以及不会操作这些流程的辅导内容。（4）ODR网站的安保措施。如ODR网站对当事人隐私权的保障措施、ODR纠纷解决资讯记录保存的方法以及使用的范围等。（5）ODR网站业绩的公布。如历年受理案件数、案件解决的成功率、处理案件的平均时间、裁决结果自愿履行的案件数、当事人不服ODR裁决结果向法院的案件数、法院维持ODR裁决结果的案件数等。但是根据笔者的调研，这些需要公开的有关信息在绝大多数ODR网站上并没有公布。

ODR裁决结果的公开。相较于民事诉讼审判结果的公开，ODR裁决结果的公开更具有重要意义。因为普通网民无法介入ODR的纠纷解决程序，容易导致舆论压力真空、程序参与人缺乏监督，最终导致ODR裁决结果的质量下降。作为弥补，在个案解决后，ODR网站应该在保护当事人隐私的基础上，在自己官网上把ODR裁决结果予以公开。关于ODR裁决结果在互联网上向普通网民的公开，在实务中落实得并不好。根据国际消费者协会（Consumers International）2001年的调查，当年有29家ODR网站提供ODR服务，仅有5家对于其裁决结果予以公开。ODR发展到今天，大多数ODR网站仅仅对于网站设立人、裁决人的资料以及案件受理数、成功化解案件数予以公布，而对于每个案子的裁决结果并没有公布。如中国国际经济贸易仲裁委员会域名纠纷解决中心就没有公布每个案子的裁决结果。但是有些ODR网站已经开始进行这些工作，如我国台湾地区解决域名纠纷的ODR网站――科技法律中心网站，在自己的网站上详细地公布了受理的每一件案子的当事人双方名称、裁决人、案情、裁决依据、处理结果、当事人是否向法院（包括一审结果）、当事人是否向法院上诉（包括二审结果）。科技法律中心网站还把从创立至今历年所做的在线仲裁判断集结成了资料库，供纠纷当事人以及仲裁人、普通网民在网上随时查阅。ODR裁决结果的公开对裁决者容易形成舆论压力，迫使其认真办案，这就非常有助于当事人权益的保障；而且ODR裁决结果的公开还将产生一种裁决先例的约束力，增强判断的一致性，最终形成ODR纠纷解决的实体规则；公开的ODR裁决结果可以供公众自由浏览查询，这将取得潜在当事人的信任，提高网站的信誉度，提升该网站被选用的可能性。ODR裁决结果的公开也有负面作用，主要表现为对当事人商业机密以及隐性权的破坏，特别是网络的开放性、传播广泛性将给当事人带来更大的伤害。如果不解决当事人的隐私保护问题，当事人可能担心自己的隐私受到侵犯而放弃对ODR机制的使用。ODR裁决结果的公开性与保密性是矛盾的统一体，因此协调好二者的关系就显得非常重要。为解决该难题，ODR网站在公布ODR裁决结果之前，必须取得当事人的明示同意，以确保所有当事人对于ODR隐私保密的信任。

三、ODR的审判组织制度

民事诉讼的审判组织是指法院审判案件的组织形式。一般认为审判组织有独任制、合议制两种形式，但也有学者认为审判委员会也属于审判组织。笔者认为，由于价值定位的原因，0DR机制中不可能存在审判委员会，只有独任制和合议制两种纠纷解决组织。ODR这种虚拟环境下的纠纷解决机制在审判组织制度上存在着自我特色。

1 ODR审判组织制度的具体内容

与民事诉讼的审判组织制度相比较，ODR的审判组织制度具有以下明显特征：第一，当事人在审判组织的构成上具有相对的权利。ODR当事人在审判组织的构成上所享有的权利既不同于诉讼也不同于仲裁。首先，在独任制还是合议制的选用上，ODR当事人具有绝对的权利。但是如果ODR当事人选择了独任制，则由ODR网站直接指定裁决人而不是由当事人双方协议选取，这主要是考虑到ODR快速解决纠纷的需要，防止程序的拖延。如《中国互联网络信息中心域名争议解决办法程序规则》第22条规定：如果投诉人和被投诉人均未选择3人专家组，域名争议解决机构将在收到被投诉人答辩或答辩期限届满后5日内从其专家名册中指定1名专家成立独任专家组。其次，在合议制成员的构成上当事人仅具有有限的权利。如果ODR当事人双方有一方选用合议制的，则使用合议制来解决纠纷。而在合议制的构成上，则由当事人双方各自提供3名专家，由争议解决机构从这3名专家中各选取1名专家作为合议庭成员，第3名专家则由ODR网站从其专家名单中直接指定。ODR合议制成员的产生显然不同于仲裁机制，根据《中华人民共和国仲裁法》第31条规定：当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第3名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第32条规定：当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。第二，ODR机制实行独任制为主、合议制为例外的原则。合议制是民事诉讼中常态化的一种审判组织，而独任制则是一种特殊情形下的审判组织。ODR机制实行独任制为主、合议制为例外的原则，如《中国互联网络信息中心域名争议解决办法程序规则》第22条规定：如果投诉人和被投诉人均未选择3人专家组，域名争议解决机构将在收到被投诉人答辩或答辩期限届满后5日内从其专家名册中指定1名专家成立独任专家组。之所以这么规定，除了ODR机制追求纠纷解决的效率外，还由于ODR机制一般是对当事人双方提交的诉讼文件、证据进行书面审理。如《中国互联网络信息中心域名争议解决办法程序规则》33条规定：正常情况下，域名争议解决程序不举行当庭听证（包括以电话会议、视频会议及网络会议方式进行的任何听证），但专家组认为有必要举行且当事人愿意承担相关费用的除外。第三，ODR机制无需陪审制度。民事诉讼中引入陪审员的目的主要有：通过陪审员制度，实现人民群众直接参与国家管理；利用陪审员的技术优势，实现审理的正确化。而ODR不像诉讼那样，承载了那么多的目的和价值。首先ODR就是为了解决纠纷而存在的，通过陪审员来管理国家的目的在ODR机制中不存在；其次ODR利用网络信息技术很容易把世界各地的各类专业技术人才吸收为裁决人。因此诉讼中引入陪审员的两个目的在ODR机制中均不存在，在ODR机制中不需要陪审员参加。另外ODR机制像ADR机制一样没有上诉制度，因此ODR也没有二审审判组织。

2 ODR审判组织制度的完善

第一，明确规定ODR裁决人的条件。裁决人作为审判组织的构成人员对于审判结果的质量具有重大的意义，而现行的大多数ODR规范对于ODR裁决人的条件并没有详细规定。笔者认为，ODR规范对裁决人的条件应提出明确要求。（1）ODR裁决人必须具有中立性。可以通过ODR裁决人的履历、也可以通过其他途径查清该裁决人是否具有中立性。（2）ODR裁决人应具有基本的职业道德。应允许当事人充分陈述意见，如果由于网速等原因无法清楚地听懂当事人的意见，应允许当事人重新陈述，甚至在必要的时候运用实体世界的通讯工具来完整听取当事人的陈述。（3）ODR裁决人应具有专业性。在挑选ODR裁决人时，应该注意让各个行业的专业人才进入ODR裁决人名单以供当事人选择。而根据中国国际经济贸易仲裁委员域名仲裁员名单来看，其专家以法律专家为主，其他领域的专家几乎没有，这是不符合ODR裁决人专业资质多元化要求的。（4）ODR裁决人应较为熟悉网络世界，能很好地理解网络空间发展习惯和相关法律。

第二，规范ODR裁决人产生的程序。ODR裁决人的产生、考核在现阶段均由ODR网站来进行。笔者认为这样做是不严肃的。笔者拟对ODR裁决人的产生程序作出以下规范：（1）由省级司法行政部门或其他有公信力的组织来负责对裁决人的培养、认证、评价、监督，以保证裁决人的品质。（2）成立ODR裁决人培训机构。ODR裁决人应取得相应的资格证明，但不以取得司法资格证明为限制条件。为此应成立培训机构对裁决人进行必要的培训，其中调解人经大约2周的培训即可，而在线仲裁人的培训时间则需要长一些，大约为18个月。（3）允许当事人在ODR裁决人名单外选用裁决人。为了取得当事人的信任，加快纠纷解决程序，应允许当事人在裁决人名单外协议选用裁决人，如果ODR网站没有发现该裁决人有不适合于裁判本案的情形，应同意当事人的选择。

第三，协调ODR审判组织组成的迅速性与公正性的冲突。为了追求ODR纠纷解决的快速，ODR往往规范赋予ODR网站在审判组织的构成上过大的权力。如《中国互联网络信息中心域名争议解决办法程序规则》第25条规定：如果投诉人或被投诉人之一方选择3人专家组，域名争议解决机构应当分别从投诉人和被投诉人各自提供的3位候选专家名单中指定1名专家。如果域名争议解决机构无法在5日内按照惯常条件从某一方当事人选择的专家中指定1名专家，则域名争议解决机构将自行从其专家名册中予以指定。第3名专家应当由域名争议解决机构从其专家名单中指定。第3名专家为首席专家。第26条规定：如果投诉人选择1人专家组，域名争议解决机构应当从其专家名册中指定1名专家；如果投诉人选择3人专家组，在可能的情况下，域名争议解决机构应当从投诉人提供的3位候选专家中指定1名专家，从其专家名册中指定第2名专家和首席专家。笔者认为，赋予ODR网站过大的权力容易导致其中立性的丧失，使当事人对ODR裁决人失去信任。笔者建议，应要求ODR当事人在一定期限内提出裁决人人选，如提不出才可以由ODR网站指定。为此可以将《中国互联网络信息中心域名争议解决办法程序规则》第25条修改为：……第3名专家应当由当事人协商选任或者由当事人委托纠纷解决机制选任，当事人无法在5日内按照上述条件选任出第3名专家的，由域名争议解决机构从其专家名单中指定。对《中国互联网络信息中心域名争议解决办法程序规则》第26条修改为：如果投诉人选择1人专家组，该专家应当由当事人协商选任或者由当事人委托纠纷解决机制选任，当事人无法在5日内按照上述条件选任出专家的，由域名争议解决机构从其专家名单中指定。

第四，ODR审前组织的构成。由于ODR机制受理的案件标的额一般都很小、案情也比较简单，大多数情形下没有必要启动审前的发现程序。但假如ODR网站受理了一些比较复杂的案件，启动审前发现程序就很有必要。笔者认为，ODR机制应当借鉴大陆法系的发现程序，因为大陆法系是在法官主持下完成发现程序的，ODR网站可以借鉴此种做法选派裁决者或者由ODR系统管理员来主持完成该发现程序，进而实现发现程序的目的。英美法系的发现程序主要由当事人双方来自主完成，而ODR机制是在当事人双方没有直接会面的情形下解决纠纷的，因而使用英美法系的发现程序很难实现发现程序的目的。

合同纠纷判决书篇4

关键词：民事纠纷；多元纠纷解决机制；递进模式

中图分类号：D913 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）24-0083-02

社会当中人与人之间的关系多种多样，每个人在处理事物和人际关系时总是以自身利益最大化为前提和关键，然而可以分配的利益和资源是有限的，无法绝对满足各方：因此在人们纷繁复杂的交往中不可避免地出现大量矛盾纠纷。

调整社会关系的方式途径很多，按照强制力、权威性从小到大排序为纠纷当事人自行和解、民间组织机构调解、仲裁以及诉讼。

目前在我国，民众将诉讼作为解决民事纠纷首选途径的现象一直存在。以笔者的实习经历为例，笔者于2011年2月至2011年5月在成都市中级人民法院民一庭实习，实习期间的工作任务分配包括庭前文书的制作发放、参与案件庭前调查、旁听庭审及合议庭分析案件以及宣判后案卷的整理归档。成都中院民一庭负责的民事案件范围涵盖婚姻家庭纠纷、劳动争议、交通肇事人身损害赔偿纠纷、所有权确认、其他侵权纠纷等。一个合议庭平均每星期从立案庭接收的符合立案形式条件的纠纷案件有50个之多。在严格的审限压力下，法官和书记员每天必须不停歇地忙碌。笔者实习所在的合议庭最忙碌时曾经一天之内就四个案件进行了庭前调查谈话并且就八个案件进行了开庭审理。

法院如此高密度的处理纠纷使得纠纷、案件处理越来越趋于形式化，合议庭针对案件的关键问题没有充分的时间和人力进行详细地了解推敲，便容易出现判决结果有失公正；同时越来越多的纠纷当事人通过诉讼寻求帮助无形之中也加重了解纷成本，庭前调查谈话是案件正式进入庭审阶段前一个非常重要的步骤，案件主审法官会在该步骤对案件有一个较为详细全面的调查了解，直接影响之后可能出现的庭审，同一天当中法官会就多个案件进行庭前调查，很多当事人常常需要花费大半天的时间等待自己所属案件的调查排序，庭前调查若双方没有达成和解即择日庭审、等待宣判执行。总结起来，当事人花费在一个民事诉讼中可预期的成本一般有——准备立案材料的时间和金钱，花费工作日时间去法院立案庭递交材料，待法院立案后再前往法院领取庭前材料，根据法院安排的时间进行庭前调查，再参加庭审、最后领取判决书予以执行。合议庭处理完一个案件通常历时一个月：庭前调查（以庭前谈话或者法官前往现场实地调查为主）至少一次，庭审，合议庭合议，制作判决书，最后整理归档的案卷材料两至六卷不等。

从上述内容不难看出，诉讼是很特殊的一种纠纷救济模式，作为众多解决纠纷途径的一种有着其自身的特点，相应的适合适用的纠纷范围必须符合它的特点。假如被滥用，不仅浪费国家资源和民众的时间金钱；而且处理结果不一定能使当事人满意，反而弊大于利。

诉讼解纷的程序性与专业性很强，通过多环节的审查判断过程彰显司法的公正威严，从而使得判决所得出的纠纷解决结果在民众面前更具有威信力。不仅如此，由拥有法律专业知识和素养的法官来充当中立的裁判者会让复杂疑难案件得到逻辑清楚、条理明晰地分析，这就意味着诉讼适合用来解决情况复杂、争议点较多、案件事实不明确的纠纷。现实中，民事纠纷大都流向诉讼，其中很大比例的案件属于案件事实清楚、证据充分的类型。而当事人执著选择诉讼作为救济途径主要有以下几类诱因：“争议双方沟通不良导致矛盾激化”；“对法院受理案件范围认知不清，不论发生何种纠纷均诉至法院”或者“认为只有法院的判决才能针对对方当事人形成威慑力，从根本上保障自己利益的实现”。因此，大力发展完善多元化纠纷解决机制，引导民众了解认知其他的纠纷救济手段达到理性选择救济途径是分流纠纷、减轻司法工作负担、帮助各种纠纷得到更有效快速解决的重点。

一、诉讼外纠纷解决途径的自身完善

诉讼外纠纷解决途径主要体现为当事人自行和解、民间组织调解（人民调解）、仲裁、法院庭前调解。

诉讼外纠纷解决途径从现在看来普遍呈现适用率低、管理混乱的情况。1996年民事一审案件调解比例为20.2%，二审案件为18.9%；2000年民事一审案件调解比例为8.9%，二审案件为10.3%；2003年民事一审案件调解比例为9.0%，二审案件为8.6%。缺乏监管产生的处理纠纷的随意性及适用率的低迷导致民众对诸如人民调解、仲裁等诉讼外的认知机会大大减少。所以在为纠纷寻找救济手段的时候，民众就不愿意再花费更多的时间精力去重新了解学习一个陌生的但是可能更适合的纠纷解决方式，加上媒体近年来为宣扬法制建设，鼓励民众建立起权利意识而大肆报道例如“一元钱官司”的新闻，让广大民众把权利意识和诉讼意识错误地等同起来。

合同纠纷判决书篇5

州县官批饬调处，亦有学者称为“官批民调”。⑤在本文中，笔者采用“州县官批饬调处”这一术语，一方面是追求与清代相关文献表述的吻合，⑥另一方面也意在强调该纠纷解决方式的官方属性。作为清代民事诉讼中普遍运用的纠纷解决方式，州县官批饬调处原非国法的制度安排。不仅如此，在相当长的时期内，中央对州县官批饬调处似有明确禁止之意。《大清律例》“告状不受理”条所附乾隆三十年修订条例明确规定：“民间词讼细事，该州县官务即亲加剖断，不得批令乡地处理完结。如有不经亲审批发结案者，该管上司即行查参，照例议处。”[7]乾隆三十年“民间词讼细事，该州县官务即亲加剖断，不得批令乡地处理完结”条例的出现表明当时司法实践中州县官批饬调处已相当普遍并带来了一些弊端。然而从前文笔者对清代官箴书与司法档案的考察来看，该条例所能发挥的实际效果不无疑问。①清朝后期，州县官对批饬调处的运用可能较乾隆时期有过之而无不及。据《调查川省诉讼习惯报告书》载：“寻常民事诉讼，如婚姻、田土、债账等案，惯例上必经团保调处，不服始得控诉，否则地方官亦必发交团保调处或却下之。”[8]作为在司法实践被普遍运用的一种纠纷解决方式，州县官批饬调处在运作程序上已具有相当的规范性。在此特以陕西省档案馆馆藏清代紫阳县正堂司法档案中“同治十三年尚永德告谢仕仲换约累赔事”为例，具体展示州县官批饬调处纠纷机制的运作程序：②案情简介：尚永德于同治十三年三月十一日呈控称其将三契地土作一契卖与谢仕仲，共应完纳熟粮六升，谢仕仲私自换约，约内只载粮四升，致原告连年粮被累赔。县令于三月十四日谕饬保约等查明调处。保约等人调处成功，具禀恳息。三月十一日县令批尚永德呈词：候饬该管保约、甲长等即令谢仕仲交出老契，公同查明调处，据实禀覆。如谢仕仲不认粮则将老契缴案；如谢仕仲不交契，则即唤究。三月十四日县令发给保约的调处谕饬：谕高桥保长田生玉，乡约张正德等知悉：案。据尚永德以换约累赔等情具控谢仕仲一案，据此除词批示外，合行谕饬，谕到，该保约甲长等，即令谢仕仲交出老契，公同查明调处。如谢仕仲不认粮，则将老契缴案；如不交契，即据实禀覆，以凭唤究。毋得偏袒玩延干咎，速了。特谕。三月日保约禀覆及县令批词：具禀内权河保长监生田生玉、乡约张正德为奉谕禀覆事：情，尚永德以换约累赔告谢仕仲一案，蒙谕令谢仕仲交出老契，公同查明调处。遵即邀质。缘尚永德于咸丰六年，将业卖与谢仕仲，契载熟粮四升，谢姓照契过粮，无换契之情。是时尚永德业未卖完，全凭老约管业，老契未付谢姓。嗣后尚永德将业卖完倒户，纵有遗粮，更不与谢姓相涉，今尚永德尚有地土所遗之粮作为墓粮，仍归尚永德承还，均皆允服，为此禀乞大老爷案下审核息销施行。紫阳县令批词：准息销。据该案例可发现州县官在将案件批饬调处时，除在当事人呈词上直接作出批示外，也向保约族邻等受委托调处人发出调处谕饬。保约族邻等人如调处成功，则向州县官如实禀覆，请求州县官批准；如调处失败，保约族邻等受委托调处人亦应向州县官如实禀覆，由州县官将案件转入审判程序。③保约族邻等人的调处方案经州县官批准，具有官方的权威性，双方当事人不得随意反悔。《调查川省诉讼习惯报告书》明确记载：“由官发交团保族邻调处之案，既经了结禀覆，应即作为确定，两造均不得听唆翻控。”[9]作为一种纠纷解决方式，程序的启动始于州县官谕饬，程序的终结亦由州县官决定，调处方案经州县官批准具有官方权威性，州县官批饬调处的官方属性与法律效力毋庸置疑。批饬调处作为州县官贯彻息讼政策的重要方式，虽非国法的制度设计，却以其在司法实践中运用的普遍性、运作程序的规范性、调处方案的法律效力性俨然成为清代民事诉讼中相对独立、完善的纠纷解决机制。

二、调处化的州县官审判与制度化州县官调处的缺失

在无讼法律文化背景下，州县官对民事诉讼纠纷“可息便息”，即使不得已通过堂审以裁判方式结案，亦无须严格按照律例裁判，可以秉持息讼理念劝谕双方互谅互让，带有鲜明的调处色彩，这是中外学界长期以来的主流观点。传统主流观点有着官箴书与司法档案等充足史料的支撑。方大湜曰：“自理词讼，原不必事事照例。”[10]汪辉祖曰：“准情用法，庶不干造物之和”，[11]“情尚可以从宽者，总不妨原情而略法”。[12]刘衡曰：“如审系被告理曲，但非再犯，其杖笞以下罪名，不妨宽免，只令对众长跪已足示惩。盖予负者以改过自新之路，即留胜者以有余不尽之情，亦长官造福之一端也。”[13]黄六鸿甚至提出：“负者实贫，力难归结，尤须婉劝借人量为减免，以留余惠而资福善可也”。[14]在前文笔者所提及的随机抽取的紫阳档案24例经州县官审判的案件中，有5起案件的判词明确载有宽免败诉者之语。卷2-2-83“同治八年高其才告龙自珍笼勒串谋事”一案判词：“至今数载高其才始行翻控，殊属非是。本应责处，姑念高其才乡愚无知，从宽免究。”卷2-2-84“同治八年罗永昌告罗玉典瞒税骗价事”一案判词：“迅悉前情，罗玉典不应瞒税骗价，殊属非是。本应深究，姑念乡愚无知，从宽免究。”卷2-2-87“同治十一年徐明耀告谢朝聘串寡吞买事”一案判词：“徐明耀不应捏情妄控，希图拖累，殊属非是。本应重责，沐念徐明耀年幼无知，从宽免究。”卷2-2-105“光绪元年庞泰和告凃士党等串买漏骗事”一案判词：“庞泰和不应捏控。本应掌责，姑念庞泰和乡愚无知，从宽免究。”卷2-2-217“同治九年刘仁兴告福等笼翻伙讹事”判词：“讯悉前情，查此福不应匿契不交捏词具控。本应深究，姑念乡愚无知，从宽免究。”在另外5起案件的判决中知县可谓忠实地贯彻了黄六鸿“负者实贫，力难归结，尤须婉劝借人量为减免”的原则。卷2-2-80“同治六年李长清告龙子贞屡卖屡卡事”一案判词：“断令还龙子贞市钱四十千文，余钱俱行让免。”卷2-2-160“光绪五年全兴德告夏万崇、涂世臣恃刁抗骗事”一案判词：“本应照一本一利偿还。姑念远年陈帐，断令涂世成还给本钱三十六千文，所有利息概行让免。”卷2-2-160“光绪六年贺三春告唐学朝等贪谋卡勒事”一案判词：“限本年内共还唐学朝当价钱二百千文，所有利息包谷唐学朝一概让免。”卷2-2-163“光绪五年唐泰兴唐泰德告马世元等卡买勒贱事”一案判词：“查马世元契明价足，并无勒贱等情。再唐泰兴母亲年老无有棺木。断令马世元外给唐泰兴寿枋一付，嗣后，均不得滋生事端。”卷2-2-214“光绪五年康景福告康俊儒等笼买抗庄事”一案判词：“康袁氏欠有当账二百余串，售业不敷又无度用，实属可悯。断令康景福再加补钱二十千文，陈学清让当价钱二十千文以资康袁氏贫难。”近年来黄宗智教授提出：“清代的审判制度是根据法律而频繁地并且有规则地处理民事纠纷的”。[15]这一观点虽然颠覆传统却缺乏足够的说服力。黄宗智本人亦不得不承认：“在民事案方面，知县作判决时很少援引具体的律例条文”，[16]“我对各个案件涉及的律例的排列，都出于我自己的理解，而不是基于县官的直接引用”。[17]不过黄宗智教授由州县官的审判严格按照律例进行的论点出发而否认在清代民事诉讼中存在州县官调处的纠纷解决方式的观点对笔者颇有启发。中国学者在论述清代民事诉讼制度或考察中国悠久的调解传统时普遍认为存在与州县官批饬调处和州县官审判相并列的州县官调处的纠纷解决方式。①清代州县官在审理民事案件时，确实存在对双方当事人进行劝导的情形，在方式上与调处颇为相似，如果仅仅用“调处”一词来指称这样一种事实状态，或者作为清代民事审判区别于近代民事审判的特点，应该说基本符合史实。但如果将“州县官调处”视为清代民事诉讼中一种独立的纠纷解决方式，则有待商榷。虽然中国学者多认为存在州县官调处的纠纷解决方式，并举出了一些案例作为论据，然而颇让人困惑的是在一系列清代官箴书中，虽不乏有关州县官息讼及州县批饬调处的论述，却难以找到论述州县官调处纠纷解决方式的只言片语；②而在清代司法档案中更无法从形式上辨别出所谓的“州县官调处”。如前文笔者所列举的紫阳档案中的5起知县作出明显偏袒一方判决的案例，可谓存在明显的“劝和”行为（当然对当事人而言实质上可谓是“命令”），但这些案件的判词形式及相关结案形式与其他知县堂判案件并无区别。综合清代官箴书的记载与司法档案的记录来看，笔者以为，在清代民事诉讼中州县官主要通过寓调于批与批饬调处的方式来贯彻息讼政策；虽不乏州县官在堂审中亲自对双方进行劝和的案例，但并没有发展出独立于州县官审判的结案方式，故在清代民事诉讼中实不存在独立的州县官调处纠纷解决机制。这一点也可以从清末诉讼习惯调查报告书中的记载得到印证。《甘肃调查局法制科调查各项子目》、《湖北调查局法制科第一次调查各目》、《直隶调查局法制科第一股调查书》等清末法制习惯调查书中，在诉讼习惯部分“调处和息”项目的调查问题设计上均开列了州县官批饬调处及保约族邻等公正人主动调处，但却未列州县官调处一类。《山东调查局民刑诉讼习惯报告书（稿本）》记载了当时山东省民事诉讼中存在的各类调处和息：“有由审判员批示调处者，有由原案仲裁人调处者，有由村长族长地保或戚友自请出为和解者，有由两造均愿罢讼商请仲裁人为之了结者，又有原告或被告自知理屈请求仲裁人设法和息者”，[18]唯独没有提到州县官调处。不少学者之所以认为清代民事诉讼中存在州县官调处的制度安排，可能受两方面的惯性思维影响：一方面是清代民事诉讼中调处解纷方式大量存在，且州县官堂审裁判具有鲜明的调处色彩；另一方面是在今天民事诉讼法中法庭调解作为一种普遍存在的民事诉讼纠纷解决机制，与审判纠纷解决机制相并立。

三、清代民事诉讼纠纷解决机制的局限

在“知县掌一县治理，决词断辟，劝农赈贫，靡所不综”[19]可以便宜行事的体制下，基于无讼的基本价值追求，州县官在司法实践中创造了批饬调处的纠纷解决机制，并使国法所规定的审判纠纷解决机制的运作呈现调处化的特点，最终形成了清代民事诉讼制度化的州县官批饬调处与调处化的州县官审判双重纠纷解决机制并立的格局。在当时的社会背景下，这一双重纠纷解决机制应该说具有一定的积极意义。如对州县官而言，可以将相当一部分民事案件的解决转移给保约族邻等人，减轻自身繁重的工作压力，营造出“讼清人和”的政绩表象；对诉讼当事人而言，可以较好地维持双方温情脉脉的人际关系并可适当减轻讼累等。然而若置诸历史长河，我们却会发现清代民事诉讼的双重纠纷解决机制从制度本身到其内在的理念均存在无法克服的局限性。第一，从制度本身而言，州县官批饬调处与州县官审判之间有着内在的紧张关系。“衙门绝对性地强调纠纷必须经调解程序或强行令大量纠纷经调解结案，甚至拒绝受理案件，无形中限制甚至取消了司法权力在纠纷解决中的应有作用，妨碍了当事人的合理诉求和司法权力的正确行使。”[20]第二，从其内在的理念而言，清代民事诉讼的双重纠纷解决机制以无讼为基本价值追求，然而这本身却无异于缘木求鱼。从相关史料来看，清代州县官苦心经营的民事诉讼双重纠纷解决机制实际发挥的息讼效果颇为有限，对无讼社会理想的追求更远未达成。清代知县黄六鸿的一番表述颇代表了当时州县官徘徊于无讼理想与健讼现实之间的无奈与尴尬：“地方官纵能听讼，不能使民无讼，莫若劝民息讼。夫息讼之要，贵在平情，其次在忍。虽然，平情乃君子之行，容人亦非浇俗所能。惟恃上之有以劝之耳。然劝之道，亦甚微矣。世风媮薄，嚣兢成习，三尺童子，皆有上人之心；一介匹夫，每多傲物之态。苟若区区文告而日相勉导焉，彼亦文告视之而已！”[21]

四、清代民事诉讼纠纷解决机制的终结

合同纠纷判决书篇6

一、调解的正当性基础与调解自愿性的保障

诉讼并非解决民事纠纷的唯一甚至不是主要途径，由第三人主持解决民事纠纷的途径主要有人民调解委员会或由仲裁机构，甚至行政机关对某些民事纠纷在自愿基础上也可进行无强制拘束力的调解。在这些纠纷解决机制中，调解都是以自愿、处分权、当事人合意为正当性基础，但由于不同纠纷解决机制所依赖的权威资源不同，因而调解运作的过程和结果以及调解在实现特定纠纷解决机制的预定功能方面的价值也各不相同。比如人民调解从机构的性质、调解权的产生、以及事后救济等多方面均绝对保障了调解的自愿性；仲裁的管辖权和仲裁庭的裁判权也依赖于当事人合意，但由于根据当事人双方的合意取得仲裁管辖权具有强制性和排他性，且仲裁裁决一旦合法作出即具有强制执行力，仲裁比人民调解对当事人自愿的宽容度要小，发生强制调解的可能性相应增加，因此法律规定的对仲裁错误的司法救济侧重于审查仲裁管辖权和仲裁庭组成上的自愿性；诉讼调解却是依据司法权而进行的，它与审判管辖权一样基于法律授权而产生，其诉讼结果的正当性源于合法性而非自愿性。当事人一旦选择诉讼，则从根本上屈从于司法权的强制性，无论是管辖权或法庭的组成，特别是调解书与判决书具有同等效力，留给当事人双方自行决定（合意）的空间已受到诉讼程序本身的性质和功能的严重限制，当事人基于审判权的威慑（或胁迫）违背真实意志接受调解的风险相应增大。因而，国外缓解这一冲突的较好方式是以法院“合意判决”的形式承认当事人在诉讼中完全基于自愿达成的自行和解，取代由法院主持的调解；或者实行审前调解与审判分离。

二、调解与审判的功能及其价值取向

调解与审判作为并行的民事纠纷解决机制，其核心功能都是解决民事纠纷，但审判在解决纠纷的同时还具有形成规则的功能。在解决纠纷这一功能上比较，由于调解是以消除双方当事人之间的对立和对抗为目的和方式的，因而在治疗或补救被纠纷所破坏的社会关系方面，具有以当事人对抗为基本结构的非黑即白的决断性裁判所不可比拟的优势。在那些当事人不愿意公开的家事案件中，调解的保密性避免了“家丑外扬”可能带来的当事人的窘境、伤害和进一步冲突。从成本收益来看，由于调解可以超越经过剪切才能纳入法律框架的个案事实本身，可以在个案之外寻找双方冲突的根源，因而往往调解成功能够彻底解决当事人之间的纠纷；但审判却只能根据可以纳入法律要件的事实对当事人提出的符合法律要求的具体诉讼请求进行裁判，因此对于长期相处的千头万绪的涉案双方当事人而言，审判对于纠纷的解决可能是十分有限的、不全面和不彻底的。同时调解由于不能上诉、极少再审、少有强制执行，因而可能成为成本较低的纠纷解决方式。然而，调解在西方国家被称为“在法律阴影下的谈判”，意即审判在解决个案纠纷的过程中形成具有确定性、统一性和普适性规则，为解决其他同类纠纷（包括为那些未进入诉讼的案件）的解决提供根据或参照，这项功能使得审判具有一种调解所无法比拟的价值，使审判的收益超越了解决个案纠纷的价值，而在解决整个社会纠纷方面的收益具有“批量生产”的效应，特别是我国正处于快转型时期，立法滞后于社会纠纷的情况无法避免，因此对于一些新型民事纠纷更应当通过独立裁判，在解决纠纷过程中形成规则，以避免或减少纠纷发生或为同类纠纷的解决提供依据或参考。我们在讨论调解在诉讼中的角色时，始终不能忘记民事审判制度在解决个案纠纷的同时，通过形成规则之治（即法治）、在公平有序的基础上减少和解决整个社会的纠纷方面的特别使命。

合同纠纷判决书篇7

关键词：行政与民事交织案件；行政附带民事诉讼；分别审理模式

中图分类号：D915.2 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）28-0110-02

作为行政与民事交叉争议的建议解决方法之一，行政附带民事诉讼已经受到了很多关注，但在《中华人民共和国行政诉讼法》没有给出明确的系统回应之前，这一概念和制度仍然处于争议之中。

一、行政附带民事诉讼适用范围的基本观点

审理行政裁决行为时附带审查相关的民事纠纷，的确可以防止互相矛盾的裁判出现，也有利于较为彻底地解决民事纠纷，同时节约有限的司法资源，这也是诉讼法之所以设计“诉的合并”制度的根本原因。但以行政附带民事诉讼的方法解决问题仍然有很多冲突之处：行政诉讼虽脱胎于民事诉讼，但已以许多制度与民事诉讼相区别，如民事诉讼中有简易程序而行政诉讼不允许独任审判，那么法院附带审理民事纠纷必须遵循一般程序解决，耗费时间较长；行政诉讼中法院只能审查行政行为的合法性，一般不涉及合理性，而民事赔偿显然不仅仅涉及该不该赔，还要审查赔多少合适，因此对行政行为的审查可能不足以支持民事纠纷部分的判决；法院内部存在行政庭和民事庭的分工还是不争的事实，由行政庭法官审查民事纠纷，很可能不如民庭法官专业，何况行政裁决还经常涉及知识产权等较为复杂的民事纠纷；如当事人仅就一审判决的民事部分提起上诉，二审法院应由哪一审判庭进行审理等等，都是实践操作中不得不考虑的问题。

基于以上所述种种困难，这一制度并未在行政诉讼中全面铺开，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条将该制度暂时界定在行政裁决案件上，有的学者也认为主要应针对行政裁决[1]，有的学者认为应主要指向行政处罚和行政裁决[2]，也有实务界人士提出，可适用行政附带民事诉讼的行政行为包括行政确认、行政裁决、行政登记、部分行政许可行为与部分行政处罚行为[3]。也就是说，权属纠纷和损害赔偿的行政裁决应属于行政附带民事诉讼范围，学者的观点是比较一致的，有关民事赔偿的行政处罚和行政确认、行政登记、部分行政许可等行为也处于讨论范围内。

二、不同性质的行政行为与行政附带民事诉讼

就上述各类行政行为而言，能不能、应不应该、需不需要采用行政附带民事诉讼，可能需要具体的考察。

1.行政裁决与行政附带民事诉讼

在笔者看来，对行政裁决的审查应首先考虑清楚纠纷起源为何，若最原始的纠纷为民事纠纷（如民事侵权问题），则司法审查的最终目的应为解决民事纠纷，此时的行政争议是当事人或利害关系人认为行政权对民事纠纷处理不公而引起，釜底抽薪的方法应是妥善分配民事权益；如最原始的纠纷为与行政权有关的纠纷（如民事当事人对自然资源归属权有争议，而此争议的产生恰恰由行政确权不清引起），则司法审查应着重于行政确权行为是否依法进行。因此，民事纠纷与行政纠纷交织案件不可一律先进行某类诉讼，而是根据不同的纠纷起源，有不同的司法审心：第一，对于原始纠纷为民事争议的，应以民事审判庭为审查主体，以民事审判庭的审查结果为判断整个案件的依据，民事审判庭确定民事权益的应有配置后，行政审判庭据此判断行政裁决的实体结果是否违法（当事人诉讼请求指向行政裁决不作为、行政裁决程序违法的例外），作出行政判决。第二，对于行政确权不清引发原始纠纷的，当事人如同时提起行政诉讼与民事诉讼，则应以行政审判庭为审查主体，通过司法干预促使行政权依据相关法律法规作出清晰的资源划分，民事审判庭依照行政审判庭和行政管辖主体的行为作出民事判决。因此，在行政裁决的司法救济领域，可依据原始纠纷的性质首先分流至行政诉讼与民事诉讼，解决行政附带民事诉讼的一系列不足之处。在这一点上，笔者赞成“行政、民事分别审理模式”的相应部分观点[4]。

2.行政处罚与行政附带民事诉讼

随着法治理论的发展与法治实践的变迁，行政处罚涉及民事赔偿的内容已越来越少，甚至在最常被提到的环境污染、治安管理等领域，行政处罚也常常不再直接责令赔偿。如《环境噪声污染防治法》第六十一条的规定中，民事赔偿并非与行政处罚一并做出，相关管理部门对民事争议依法只有行政调解权，还须依申请而为。《治安管理处罚法》第九条的规定中，公安机关同样只有行政调解与行政处罚权，而对民事争议部分则是告知当事人向人民法院提起民事诉讼。从这些规定可以看出，现行的行政管理相关法律法规开始逐步留心行政权的行使范围，可以通过调解方式解决的，尽量尊重当事人的合法意愿；行政权没有强制干预必要性的民事争议，尽量让更加专业的人民法院来解决。当然，从功利一点的层面说，这种制度设计大大减少了行政主体被诉的可能性，所以行政立法乐于采取或推动立法机关采取这一方法；而就本文所探讨的内容来说，这种制度设计也有利于避免行政、民事纠纷产生竞合，笔者以为，如果按照这一路径，行政处罚领域中就不会再需要考量行政附带民事诉讼制度。

3.行政确认、行政登记、部分行政许可与行政附带民事诉讼

这里所讨论的引发行政、民事竞合纠纷的行政确认、登记与许可，指向的一般是行政权为某当事人设定民事权益但该权益与他人发生冲突的情形。人民法院仍可按照前文所述行政裁决的解决方式，但在涉及行政赔偿之时，不宜直接依照民事审判结果作出行政判决要求行政主体承担赔偿责任。因为此类行政行为往往根据相关具体法律法规做出，而该法律法规对行政权的要求往往限于形式审查，与司法权追究事实真相的程度有所区别；在诉讼领域，司法权有时甚至必须牺牲一定的效率来追求真相与公平，必然会对涉案事项进行实质审查。因此，司法权以合法的较高标准下的审查结果来要求以合法的较低标准工作的行政主体，显然不太公平。当然，经查明确认、登记和许可行为确与权益事实不符时，应责令行政主管部门撤销原行政行为重新做出，但赔偿责任则应主要由隐瞒、欺骗的申请主体承担，行政部门所应承担的赔偿比例，应限于程序违法、明显失职部分。

总之，就笔者看来，行政处罚领域中的“责令民事赔偿”正在也应该会完全消失，在行政裁决、行政确认、许可、登记等领域中又应按纠纷缘起将诉讼分流至民事审判与行政审判，那么，分流至不同诉讼程序之后，会不会又有新的问题？

三、分流后的诉讼程序

此时不需再顾虑单一诉讼中出现不同的审查标准、举证标准等等问题，需要厘清的，是此后的程序如何衔接、诉讼费用等相关问题如何处理。

1.不同种类诉讼之间的衔接

纠纷本质起源于民事争议的，需以民事审判结果为基础再进行行政审理，此时当事人若只提起行政诉讼或者提起行政附带民事诉讼的，法官应对当事人做出案件的简单分析与介绍，引导当事人先行提起民事诉讼，当事人未对民事判决结果提起上诉或经上级人民法院民事审判庭二审之后，此生效判决即可提供给之后的行政诉讼作为重要的审理依据。此时的行政诉讼管辖法院并不一定与前一民事诉讼管辖法院一致，但对于“已生效判决的地位如何”这一问题来说，法院是否重合并不重要，无论哪一法院，都应按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第70条的要求，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。同理，纠纷本质起源于行政争议的，基本程序类似，生效的行政判决在之后的民事诉讼中的地位，即如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条所言，除当事人有相反证据足以的情形以外，对于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。总之，在实质争议的权利归属未确认之前，不宜展开后一程序的诉讼，避免司法资源的不必要浪费。

与此相关联，为了防止民事、行政交织争议中一方民事主体在甲法院提出民事诉讼、另一方民事主体在乙法院提出行政诉讼的情形，收到状的人民法院应同时审查关联纠纷是否已在本院或其他法院立案，已有立案者，后收到状的法院应依据最高法的相关司法解释作“中止诉讼”处理。

2.当事人的诉权问题

在前一问题中，如法官的引导改变了当事人的意愿，是否侵害了当事人的诉讼自由？当事人如果拒不听从引导，法官又当如何处置？在笔者看来，这并不影响当事人权利的行使，反而充分发挥了法官的专业优势，从根本上保障了当事人的实际权益。对绝大多数当事人来说，不具备法律知识意味着可能无法作出正确的诉讼选择，也就可能导致之后一系列的诉讼混乱和结果混乱，陪上当事人更多的时间、精力与财力，对法院而言，这也不是一种优选。因此，规定法官在此环节的释明权，应该是一种双赢的制度设计；同时，为了避免法官个体主观或客观上的失误，应授予当事人认为该释明不合法或不当时的复议申请权。

3.后一诉讼的时效问题

如果按照这种先后两个诉讼的方式来处理行政与民事关联争议，就必须面对前一诉讼拖延过久耽误后一诉讼时效的可能情形。但考虑到该类争议的特殊性，受案法官在行使释明权、引导当事人作出正确选择的同时，可出具相关证明，当事人以此作为不能行使后一请求权的证据，使得诉讼时效中止。

4.当事人的诉讼费用问题

诉的合并固然可以减少当事人的直接钱财付出，但这种设定需要建立在“诉的合并并不影响案件审理”基础之上。概念上与实践摸索中的行政附带民事诉讼显然不一定可以做到这一点，反而可能导致诉讼程序、审查标准和判决结果等诸多方面的杂乱，当事人更易不服而多次上诉与提起再审，反而增加了费用成本。如果采取先后两诉讼的方式，以较为彻底的方式解决纠纷，并相应降低后一诉讼的诉讼费（如减半收取等），对当事人的经济压力并未增加过大。

参考文献：

[1]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2011.

[2]严本道.行政附带民事诉讼有关问题探讨[J].法商研究，1999，（5）.

合同纠纷判决书篇8

——附33例经医疗事故技术鉴定分析

【摘要】20__年《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)颁布实施以来，越来越多的人民法院在处理医疗纠

纷案件采信医疗事故技术鉴定，适用《条例》进行判决。但在审判过程中，存在鉴定“二元化”，适用不同的法律进行医

疗损害赔偿判决，赔偿标准采用不一，高额赔偿依然存在等问题，这些问题的存在严重损害了我国法制的严肃性和统

一性、卫生事业的健康发展及患者最终权利的保护。本文通过随机收集经医疗事故技术鉴定法院判决书，分析研究

我国医疗纠纷案件的处理面临的问题及亟待解决的难题，以促进“公正、公平”处理医疗纠纷案件。健全我国医疗损

害赔偿制度，维护医患双方合法权益，促进医学科学健康发展。

【关键词】 医疗事故技术鉴定；法院判决；医疗损害赔偿

【中图分类号】d919．4

【文献标识码】b

【文章编号】 1007—9297(20__)04—248—d4

一

、资料来源及基本情况

1．研究资料来源于经省医学会医疗事故技术鉴

定案例中随机反馈的33份法院判决书。

2．基本情况：

(1)33份判决书中，基层人民法院民事判决书

23份，中级人民法院民事判决书10份。

(2)医患双方胜诉情况：33份判判决决书中，患

方胜诉，法院判赔的26例，占78．8％，患方败诉的7

例，占21．2％(见表1)。

表1 33仞医疗纠纷案件的裁判情况

注：33份法院判决书中有8例经医疗事故技术鉴定结论为“不属于

医疗事故”的案件，患方仍获得了赔偿。

表2 33仞医疗纠纷鉴定结论采信情况

注：①完全采信：完全根据医疗事故技术鉴定结论进行判决。②部分

采信：采信医疗事故技术鉴定的部分内容。③不采信：完全不采信医

疗事故技术鉴定。

(3)鉴定结论采信情况见表2。

(4)判决适用法律情况：在33份案件中，其中5

份完全依照《条例》进行判决，l6份不完全依照《条

例》判决，l2份完全不依照《条例》判决见表3。

表3 33仞医疗纠纷法院裁判中法律适用情况

二、分析

1．医疗事故技术鉴定大多由法院采信。

33份法院判决书中，其中对鉴定结论完全采信

的26份，不采信率只有12．1％。说明医学会自20__

年《条例》颁布实施后，坚持“公开、公平、公正、及时、

便民”的原则，规范、认真组织医疗事故技术鉴定，为

科学、客观、公正处理医疗纠纷，维护医患双方的合

法权益，促进医学科学健康发展。做出了积极的贡

献。得到了社会和和有关部门的认可。

2．医疗纠纷案件在司法诉讼中。医疗事故技术

鉴定和司法鉴定并存。医疗事故技术鉴定不被采信

的情况依然存在。

33份法院判决书中。有9例既进行了医疗事故

技术鉴定又进行了司法鉴定，占27．3％：

法院委托不采信医疗事故技术鉴定的情形是多

种的，有患方改变诉由方面的原因。也有非患方因

法律与医学杂志20__年第14卷(第4期)

素。

(1)先行医疗事故技术鉴定，结论为“不属于医

疗事故”后，法院启动司法鉴定。例1：某患儿出生后

3天．患严重败血症，后又发生脑栓塞，最终造成脑

瘫。经医疗事故技术鉴定认为“不属于医疗事故”，后

委托司法鉴定。结论认为“医疗过错与患者目前后果

有一定因果关系，承担次要责任”。法院最终采纳了

司法鉴定。

(2)经医疗事故技术鉴定属于医疗事故，但患方

提出诉由不是“医疗事故”后，进行司法鉴定。例2：

某患者，异位妊娠，失血性贫血，医院给于甲氨喋呤

注射化疗，患者发生肾功能不全，混合性贫血，经医

疗事故技术鉴定，结论为四级医疗事故，医方承担次

要责任。因患方对鉴定结论的医方责任程度不服，提

出本案诉由是医疗过错，而不是医疗事故。因此，法

院委托进行了司法鉴定，司法鉴定认为医疗过错与

损害后果之间有因果关系为主要原因，参与度为

75％，法院采信司法鉴定结论，并进行了判决。

(3)经医疗事故技术鉴定为不属于医疗事故后，

法院直接否认了鉴定结论，采信患方提供的证据。例

3：某患者在医疗机构输血染上丙肝，经省、市两级医

疗事故技术鉴定均认为，患者输血时国家未有相关

规定须检测丙肝内容，医方在为患者输血未作相关

检测不存在过错，但法院认为鉴定结论有失公正，故

不予采信。

3．同一起医疗纠纷案件。存在法院判决适用法

律不同，对患者的赔偿标准就不一样，不属于医疗事

故的仍然得到赔偿

(1)法院在判决过程中，把医疗纠纷赔偿分为

“医疗事故”赔偿与“医疗过错”赔偿，患者诉讼的事

由不同，适用法律就不同。如例2患者对医疗事故技

术鉴定结论中医方所负的责任程度不服。即改变诉

讼事由，提出对医方的医疗过错进行赔偿，法院予以

采纳，按照《职工非因工伤或因病丧失劳动能力鉴定

标准(试行)》等进行了判赔。

(2)33份判决书中，法院除适用《条例》有关赔

偿内容以外，还适用了《民法通则》、《最高人民法院

关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解

释》(以下简称《解释》)、以及其他有关法规等。

(3)医疗纠纷案件在司法判决中，存在鉴定成属

于医疗事故的，按照《条例》的计算方法，患者获得的

赔偿少，适用《民法通则》和《解释》的，赔偿金额高。

随机收集的判决书中仅有5例完全按照《条例》

进行判决，占总数的15．1％。有8例经鉴定不属于医

· 249 ·

疗事故，反而得到了赔偿，占总数的24．2％。例2中医

方虽不构成医疗事故，但患者仍得到27万多的赔偿。

三、讨论

1．近年来，医患纠纷已成为社会的热点、难点问

题。如何公正处理医患纠纷，维护医患双方合法权益

关系到医学科学健康发展和社会的稳定、进步。《条

例》作为一部专门处理医疗事故争议的行政法规，在

医疗事故概念界定，医疗事故技术鉴定程序和内容，

医疗事故的行政处理，赔偿的标准，患者权利的保

护。促进医学科学的发展等方面的规定。具有很强的

严谨性和公正性，具有明显的进步意义。因此，20__

年最高人民法院也颁布了《关于参照<医疗事故处理

条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称《通

知》)，从而确立了人民法院在审理医疗纠纷案件中，

适用《条例》的司法原则。从随机收集的33份法院判

决书中看，有26例完全采信了医学会的医疗事故技

术鉴定结论，占总数的78．8％。有21例适用了《条

例》有关条款进行判决，占63．7％。但认真分析有关

内容，我们发现。在法院审理医疗纠纷案件的诉讼

中，鉴定的“二元化”，医疗损害赔偿标准不一。法律

适用之间冲突和混乱。高额赔偿存在仍是不容忽视

的突出问题。

2．理论界对医患法律关系性质的不同认知，是

造成医疗纠纷案件适用法律的不同及赔偿标准不一

的理论基础。

医患法律关系性质目前我国有诸多学说，有人

认为医疗纠纷处理应当适用行政法律、法规：另外有

人认为，医疗纠纷处理应按民事法律法规来处理；还

有人认为医患关系是一种独立的法律关系，医疗纠

纷处理应当有独特的处理原则。[11医患法律关系的

性质不同，适用的法律内容也就不同。法律界大多认

为医患关系应属于民事法律关系．是平等主体之间

的横向的民事法律关系或司法关系。嘲患者出现医

疗损害后。应当追究医疗机构和医务人员的医疗损

害责任。医疗损害除了直接表现⋯⋯对患者健康权

及身体权的侵害，还可表现为对患者隐私权、名誉权

的侵害。同时，因患者的伤亡、人格权的侵害，还会给

患者或近亲属带来财产上和精神上的损害。【3】因此，

面临医疗机构和医务人员因医疗行为不当而对患者

的侵权行为，无论给患者造成身体上组织器官的损

害还是精神上损害或利益上损失，都应进行医疗损

害责任赔偿。虽然《条例》第49条规定不属于医疗事

故的，医疗机构不承担赔偿责任，但这一规定受到法

律界的质疑。[41例4：某患者，宫内孕36周、双胎、急

· 250 ·

性脂肪肝入住某医院，给于常规检查后在连硬外麻

醉下行子宫下段剖宫产术，术前与患方谈话内容不

详，双方没有签订正式的“剖宫产”手术同意书，没有

签手术同意书，术后患者大出血抢救无效死亡。市省

两级鉴定均认为“不属于医疗事故”，法院认为原、被

告之间是一种医疗合同关系，被告在原告支付医疗

费用的情况下，负有提供安全医疗服务的责任和义

务，本案虽经医疗事故技术鉴定认为不属于医疗事

故，但由于属于医疗服务合同纠纷，不适用《条例》有

关规定，应按照《民法通则》、《解释》规定，判决被告

承担40％赔偿责任，共赔偿36 073．6元。

3．《条例》第49条规定的不属于医疗事故不予

赔偿内容及属于医疗事故进行赔偿的计算方法和内

容，与民法的基本原则和《解释》相冲突或不一致是

造成鉴定“二元化”和赔偿标准不一的法律原因。

在医疗事故鉴定中，我们经常发现，虽经医疗事

故技术鉴定医疗机构和医务人员的医疗过失行为不

属于医疗事故，但医方的医疗过失行为是显而易见

的，如患者而严重疾病而需要特殊的医疗治疗时，医

方未能履行告知义务或未能全面履行告知义务，违

反了卫生行政管理法律法规如《执业医师法》规定的

“医师应如实向患者或其家属介绍病情，但注意避免

对患者产生不利后果。医师进行实验性临床治疗，应

当经医院批准并征得患者本人或其家属同意。”上面

例4所举的医方行手术抢救治疗时。术前与患方谈话

内容不详，双方没有签订“剖宫产”手术同意书，也没

有签手术同意书，术后出现患者因大出血抢救无效死

亡。医患纠纷因此发生。市省两级鉴定之所以认为“不

属于医疗事故”，是因为医方虽有没有签订“剖宫产”

手术同意书，也没有签手术同意书等过失，但这些过

失不会导致患者出现大出血而死亡，按照医疗事故

的定义鉴定结论为不属于医疗事故，也符合法学的

因果关系论。按照《条例》第49条规定不属于医疗事

故的医疗机构不承担赔偿责任。笔者认为这个规定

的公平性是值得商榷的。医方虽不构成医疗事故，但

医方这种未全面履行告知义务的过失行为是一种剥

夺患者的治疗选择权和心理准备的违法行为，给患

方造成的精神痛楚和物质损失是巨大的，医方应基

于人道主义的原则给予患方一定经济赔偿。但第49

条否决了患方通过这种渠道获取救济途径，显然有

失于公平、合理的原则，因此，患方通过其它方式如

司法鉴定改变诉讼事由寻求赔偿是必然的了。

此外《条例》关于医疗损害赔偿内容如精神损害

抚慰金的计算标准和方法，与民法的标准，具体的说

法律与医学杂志20__年第14卷(第4期)

也就是与最高人民法院《解释》不尽一致，也是造成

医疗纠纷案件赔偿标准不一的另一重要原因．有人

以深圳地区医疗机构造成患者死亡为例，分别按《解

释》和《条例》进行计算赔偿金额，前者赔偿金为478

117．8元，后者为71 904元，由此可见两者的赔偿标

准相差太远[51。

4．忽视《条例》医疗事故概念的内涵和医疗事故

技术鉴定的内容，人为划分所谓“医疗事故鉴定”和

“医疗过错鉴定”是造成司法诉讼中鉴定“二元化”主

要原因。

《条例》第27条、第31条规定了医疗事故技术

鉴定的内容，即主要对医疗机构和医务人员的医疗

行为是否存在过失，医疗过失行为是否属于医疗事

故进行鉴定。判断医疗行为是否有过失的标准是医

疗机构和医务人员在医疗活动中是否遵守了卫生行

政管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、

常规。调查和实践中我们认为，虽然医疗事故技术鉴

定结论认为医方的医疗过失行为不构成医疗事故，

但医方过失行为还是鉴定书得到体现的，如例4就

指出医方未能履行告知义务，属于医疗过失。但在司

法诉讼阶段，由于一些患者和法官认识的偏颇，不能

正确理解医疗事故技术鉴定的内涵和内容，机械地

认为医学会组织的医疗事故技术鉴定只作出“属于

医疗事故”或“不属于医疗事故”的结论，对医疗机构

和医务人员的医疗过失，患者人身损害后果，它们之

间的关系未予以理论，鉴定涉及面窄等等。而司法鉴

定对多因一果的死亡成因进行分析，从而确认了较

为科学的因果关系参与度系数等。笔者认为，这种观

点是不科学，不公正的。又是欠理性的。医学本身作

为一门涉及到人的自然科学，是有其自身特征和规

律的，非医学专业技术人员是难以掌握和了解其复

杂性、高风险性的医疗行为，更不用说判断医疗行为

的正误了。现代医学分科越分越细，涉及的专业越来

越多，如搞普通儿科的专家就无法涉及新生儿专业

的案件。同时还存在着疾病的发生、发展、变化，医务

人员对患者的诊疗存在着不可预见性，加之患者的

特殊体质等多种因素，缺少多年的临床经验和专业

知识，如何能够正确的判断复杂的病情变化呢?俗话

说：“隔行如隔山”，遇到医疗纠纷的案件，就需要有

一个专门的机构去认定、判断，而不是任何一个鉴定

机构和人员都可以判定医疗行为正误的。因此，《医

疗事故处理条例释义》指出：“医疗工作一项科学性、

技术性、专业性都很强的工作由此产生的纠纷，不邀

请掌握医学原理的专业人士，不用科学的方法、专门

法律与医学杂志20__年第14卷(第4期)

的知识做出鉴定结论，就判断不了是非曲直，就不能

妥善地解决纠纷。”[61

而司法鉴定中法医学鉴定主要是解决伤残等

级．致伤致死原因的活动，与临床医学是截然不同的

两门学科。法医虽然掌握一定的医学知识。但不具备

临床医学相关基础知识和长期形成的临床经验，对

医疗机构和医务人员在对患者实施治疗的医疗行为

是否妥当、是否存在过失难以作出正确评价和判断，

很显然法医是不能胜任这一鉴定内容的。因此，在司

法诉讼过程中。避开医疗事故技术鉴定而选择司法

法医学鉴定或以法医学鉴定否认医疗事故技术鉴定

是不可取的。试想，在对一个高度专业学科进行鉴定

却排除相关专家参与。其科学性、公正性又何在?不

公正、不科学鉴定结论又如何作为判决的依据，保证

判决的公正、公平呢?目前司法诉讼活动中各种司法

鉴定存在，同一个法庭，同一起案件有不同种鉴定结

论，有时甚至鉴定结论相反，法官不知采信哪一种鉴

定作为判案依据，陷入尴尬的境地，同时这种客观造

成法官适用法律自由裁量权的加大。加重了赔偿标

· 251 ·

准的不一。也加重法官判案的随意性，更容易滋生司

法腐败。司法不公。

总之，在司法诉讼活动中要维护我国法制的统

一性和严肃性．避免医疗纠纷案件赔偿标准不一和

处理不公，统一对医疗事故或医疗损害责任的认识，

正确的对医疗纠纷案件的处理进行法律适用。进一

步明确医疗事故技术鉴定的法律地位，仍是摆在法

律工作者、卫生行政管理者和医鉴工作者面前亟待

解决的问题。

参考文献

[1】郭庆文，陈新山．医疗纠纷处理适用法律回顾及展望．医院

管理杂志，20__，10(2)：182～183

f21梁慧星．给法官们的建议．南方周未，1999-01—09

[3】龚赛红．医疗损害赔偿立法研究．北京：法律出版社，20__．122

[4】马军．论医患纠纷损害赔偿范围的确定一对《医疗事故处理条例》

第49条的质疑．法律与医学杂志，20__，11(1)：1—5

[5】俞飞．浅析医疗纠纷诉讼中的法律问题．中国科技信息，20__，15：

237

合同纠纷判决书篇9

今天是我暑假法院实习的第一天，一来我就帮书记员上10楼寄了6份副本，然后再去打印室帮同事拿30份判决书，送至审判庭。审判区的走廊里热的要命，进了审判庭，还是热的要命，这当事人怎么坐的住呢。估计是没开庭，所以没开空调，果然如此。

送完判决书之后就回了办公室，开始核对一份合同买卖纠纷案件。案件很复杂，诉讼标的高达44万，还是起涉外合同纠纷案件，庭外和解都长达四个月，拖了快要 1年了，到现在还没结案，幸好有指导老师的帮助，我才没出什么错误。后来我又上10楼寄了5份法院专递，期间又上十楼复印了其他案卷的起诉书和证据目录，材料多达几百页，跑上跑下的。快下班的时候指导老师又让我帮她核对一份民事调解案卷。很多的材料，整个案件材料都得和判决书仔细一一核对。实习第一天的工作，不由感叹，真是辛苦，怎一个忙字了得。

暑假实习第二天 晴天

今天没有新的案卷材料可以核对，下午就去了审判庭，旁听了副庭长主审的股权纠纷案件。因为涉案标的较大，法院获知案情出现变故，案件由原先的简易程序转化成普通程序合议庭审理，我的指导老师找来了院里的陪审员和另一位老师过来组成了合议庭。指导老师对那个专职人民陪审员说，真是麻烦你了，每天开庭都让你坐在这里。陪审员笑着说：不麻烦不麻烦，这是我应该做的。这充分说明：人民陪审员形同虚设。审理完案子后我和指导老师回到办公区，指导老师问我学到了什么，我笑着说学到了很多，愉快的实习第二天结束了。

暑假实习第三天 晴天

合同纠纷判决书篇10

依照现行法律制度，我国民事纠纷调处机制主要包括法院调解、人民调解以及行政调解，法院调解又称诉讼调解，过来有关民事调解理论研讨中经常将诉讼调解等同庭审调解，这是对我国民诉法的狭义解读，不利法院调解职能的全面发挥，根据最高人民法院相关司法解释及各地法院的司法实务，诉讼调解应包括法院庭审调解和法院庭外调解两部分，庭审调解指的是法院在开庭审理案件时，在查明事实、分清责任的基础上，由法院主持，当事人平等协商，达成协议，从而解决纠纷所进行的活动，而庭外调解，是在诉讼过程中，经法院主持或协调，在开庭审理以外的时空所进行的调解处理矛盾纠纷的活动。法院庭外调解的特征：一是发生在诉讼过程中，二是在法院主持或主导下进行，三是在庭审外进行。

同样在人民法院的主持下进行，由于庭审调解是在开庭审理中进行，程序要求严格，对抗性较强，相对于庭外调解灵活、简便的方式以及宽松的氛围，庭外调解更易为大众接受，调处纠纷的效果更佳，特别在基层法院，大量简易的民事案件是经庭外调解实现当事人双方自愿息诉止纷的。

法院庭外调解与诉前调解具有本质的区别，年，最高人民法院在《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》中对诉前调解进行了明确定义，一是诉前调解发生在人民法院收到当事人状或者口头之后、正式立案之前，二是主持诉前调解的是非诉讼调解组织，三是人民法院在诉前调解活动中的基本功能是引导、协调和配合，四是诉前调解的结果之一是实现案件分流，即在进入诉讼程序前将部分矛盾纠纷通过非诉讼程序解决。目前，不少法院在收到当事人诉状后、正式立案前，直接由法院主持进行调解，并称之为诉前调解，调解达成协议的补充立案，并作诉讼案件结案。显然，这是借诉前调解之名，行庭前调解之实，一方面，不依法立案、拖延立案的做法，损害当事人诉讼权利，不利于法院内部审判监督管理，另一方面，未立先调，法院审判职能在诉讼程序外行使，导致司法调解职能与行政调解职能错位，超越法律授权。

二、有关法院庭外调解的几点认识及意见

1、庭外调解的启动。庭外调解只能在案件受理后，结案前进行，如庭审前、庭审后以及休庭期间。庭外调解程序的启动应充分体现当事人自愿原则，具体而言，庭外调解程序的启动，可能是一方当事人提出申请，也可以由法院提议，但必须经双方当事人同意。当事人未明确拒绝并能参与庭外调解的可视为同意。

根据最高人民法院“调解优先，把调解贯穿于立案、审判和执行的各个环节”的要求，就庭外调解在诉讼程序启动的时段来讲，可以分为庭审前、庭审中、庭审后，结合当前法院系统较为普遍适用的庭外调解机制，庭审前调解表现为立案调解和答辩期满前调解，庭审中调解指的是休庭期间进行的调解，庭审后调解为案件宣判前进行的调解。委托调解、协助调解、三调联动、庭外和解等作为庭外调解的具体方式方法，可以在诉讼程序的任何时段进行。

强化庭外调解前置原则，一般情况下，对符合最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条规定的以下民商事案件，在当事人未明确拒绝的情况下，均应先行进行庭外调解：1、婚姻家庭纠纷和继承纠纷；2、劳务合同纠纷；3、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的赔偿纠纷；4、宅基地和相邻关系纠纷；5、合伙协议纠纷；6、诉讼标的额较少的纠纷。对于其他民商事纠纷，根据案件的性质和当事人的实际情况，只要不违背法律规定，经当事人申请或同意，均可在开庭审理前先予进行庭外调解。

2、组织机构及人员。人民法院各审判部门均可依法组织庭外调解，有条件的法院可以在立案部门设立专门的庭前调解工作室，配置专门的调解法官及其他辅助调解人员，辅助调解人员可以从人民陪审员或人民调解员中产生。为保证调解效果，除委托调解外，庭外调解可以通过合议庭主持，也可以有1名法官主持，其他参与调解的人员由主持法官根据案件情况并参酌双方当事人的意愿而定。

辅助调解人员以及书记员可以单独组织庭外协调，对于双方当事人达成调解协议的，视为当事人庭外和解，当事人可以撤回，申请制作调解书的，经法官审查后，通过调解书的形式对和解协议予以确认。

基层人民法院人民法庭应为庭外调解主力军。人民法庭处于法院审判工作的最前沿，根据最高人民法院有关将矛盾化解在基层的精神，有必要对人民法庭的功能设置进行必要改革，工作重心转为庭外调解，对需要开庭审理的案件移交专业审判部门审理，执行案件由执行机构（执行局）执行，集中精力开展好庭前调解工作。

3、财产保全。在审判实务中，对于庭外调解期间人民法院能否采取财产保全措施的问题一直存有分歧，有种观点认为庭外调解只是在法院主持下，当事人双方平等自愿协商解决矛盾纠纷，法官始终应保持中立，不应采取财产保全等强制措施，笔者以为，法院庭外调解属于诉讼程序的一部分，在简便程序、方便当事人的前提下，为防止义务人利用调解期间恶意拖延诉讼、规避债务或逃避执行，经当事人申请或依职权采取相应的财产保全措施是必要的，符合民诉法的规定，同时有利促成和解协议的达成，提高自动履行率，保障债权人合法权益的实现。

4、庭外调解的时限。庭外调解应坚持效率、快捷原则，确定庭外调解的时限应尊重当事人的意愿。最高人民法院的司法解释及相关文件中，就各种庭外调解的各个阶段或方式分别作出了相应的时限规定，其实质是在民诉法确定的案件审理期限基础上，结合法院调解工作实际，通过设定及扣除的方式，对民诉法规定的案件审理期限进行相应调整，以充分保障落实“能调则调”的民事审判工作原则。综合来看，这些规定虽然较为具体，但欠科学，庭外调解的各种方式方法本身是相对性的，实践中经常交叉或重复使用，将之生硬割裂开来区别对待过于机械，在现行的审判管理及考核体制上也难以落实和具体体现，另外对当事人申请庭外和解的期间不作任何时间限制有损诉讼效率。

笔者认为，为保证诉讼效率，对庭外调解应该设置一个总体的时限规定，如30天，自双方当事人同意调解之日起，调解时间在30日以内的，不计入审限。经双方当事人申请或同意，人民法院审查，调解期限可以延长，特定情况下，当事人未能就延长调解期限达成一致，人民法院认为有继续调解必要的，经院长批准，可适当延长，但最长不宜超过2个月。经双方当事人同意或经院长批准延长的调解期间，同样不计入审限。对于庭外调解的各个调解阶段的具体时限，各地法院可根据自身内设机构及功能设置等具体情况，在总体时限规定幅度内进行科学的分节管理。

5、法院庭外调解程序与其他诉讼程序的衔接。庭外调解作为人民法院化解民事纠纷一项有效方法，同时也逐步成为民事诉讼程序一道重要环节，如何处理庭外调解程序与其他诉讼程序的衔接，涉及整体审判工作的公正和效率。目前在庭外调解方式方法呈现多样性的同时，法院内部机构职能的分工也进一步细化，就当前法院内部开展庭外调解的部门来说，除专业审判部门，立案庭可以进行立案调解，有的法院还成立了专门的调解室负责庭前调解，庭外调解与其他诉讼程序的衔接实际上也是法院职能部门间工作的衔接，对此，应注意抓好三点：

一是明确分工，保障程序合法、到位。民诉法有关立案及审理前准备阶段相关法律文书的送达，不能因为庭外调解的启动而废置，进入立案调解的，立案部门或庭前调解工作室应按时予以发送，包括受理通知、应诉通知、举证通知以及书、答辩状副本。这样，即使庭前调解未能达成协议，未致影响诉讼审理效率。

二是办好案卷材料的交接。立案调解过程中，当事人不同意继续庭外调解或者立案部门认为不宜继续庭外调解的，应向当事人发出终止立案调解通知书，并及时将案件移交相应审判部门审理。

三是做好审限的衔接，近年来，不少法院民事调解工作开展力度不小，调解结案率有的甚至超过60%，但当事人满意度并不高，其中一个重要因素是片面注重调解而忽视了诉讼效率。对此，在诉讼程序包括庭外调解过程中，应尊重当事人在诉讼审限上的知情权和必要的程序选择权，特别在当前创新调解机制过程中，有关新的诉讼程序规定未能及时向社会公开的情况下，人民法院应加强诉讼引导，对有关审限规定应向当事人说明清楚，有关申请或同意庭外调解的相关权利、风险以及关于延长和扣除审限的情节等内容同样应纳入引导诉讼告知书，在立案时发送双方当事人，对于个案实际延长和扣除审限的具体情况应在发生后及时书面告知双方当事人，其次，加强法院内部职能部门间的审限衔接，对于庭前、庭审或庭后调解，应分别填写扣除审限情况表，对个案庭外调解的时限设定要统筹斟酌，在认真贯彻“调解优先、调判结合”、“能调则调、当判则判”原则下，提高诉讼效率。

6、庭外调解的原则。

一是自愿原则。调解应以双方当事人的合意为前提，在实践中，对于调解的启动、调解的组织及进行过程，只要当事人不明确拒绝，能够参与到调解程序中来，应视为自愿，而对于达成的调解协议，经当事人签字或捺印是体现自愿的必须形式要件。