行政法论文范文10篇

时间:2023-04-11 12:14:05

行政法论文

行政法论文范文篇1

关键词:行政法美国行政法全球化民营化政府规制

“一切认识、知识均可溯源于比较”。[1]对于我国于改革开放之初开始重建的行政法学而言,它堪称是一门“隐含的比较法课程”。[2]而我国行政法学的诸多理念和制度,判例与学说,都深受美国行政法学的影响。行政程序制度、听证制度、行政法官制度,正当程序原则、案卷排他性原则、成熟性原则、穷尽行政救济原则,等等,这些镌刻着美国法风情的制度与原则,已逐渐为我国的行政法学体系所吸纳。同时,在许多实体行政法律制度的建构方面,例如电监会、银监会、保监会等监管机构的创设,电信、水务、燃气等自然垄断产业的民营化改革,也都打下了美国法的深刻烙印。在此,笔者试图去探究不同历史阶段我国美国行政法研究的概貌及演进过程,厘清我国美国行政法研究的河川地脉,以期能对我国未来的学术研究和制度建构多少有些裨益。

一、“史的概观”与中国的美国行政法研究

“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天,而在照亮了今天之际又照亮了未来。”本文试图首先通过历史维度的简要勾勒,从而让读者能从整体上更好的明了我国美国行政法研究的知识轮廓与学术脉络。

(一)筚路蓝缕:1980年代的美国行政法研究

“筚路蓝缕,以启山林”,用这么八个字来概括我国这个时期的美国行政法研究,应该是最为确切不过。在这个时期,我国初创的行政法学在体系建构上,受到了大陆法系行政法学较深的影响;而在当时的社会经济背景下,在关注问题的着力点上,也有着以前苏联为代表的社会主义国家行政法学理论的深刻印记。在这个起步时期,美国行政法的研究成果不算太多,也相对缺少体系化的探索,可能是由于我国改革开放之初行政体制改革以及领导干部体制改革的背景,研究较多的关切点在于对美国文官制度以及地方行政体制的介绍。

在这个时期,作为老一代比较法学家,潘汉典教授较早引领和主持了美国行政法的译介。[3]负岌英伦的龚祥瑞先生在他的名著《比较宪法与行政法》中,对美国的独立管制机构有所介绍。[4]在1980年代中后期,王名扬教授、龚祥瑞教授的外国行政法研究分别在中国政法大学、北京大学产生了较大影响,于安、马龙、张来明等的硕士论文分别对美国的规则制定程序、行政裁决程序以及独立管制机构制度进行了研究。[5]

在这个阶段,美国行政法学家伯纳德·施瓦茨的著述受到了相对较多的关注,[6]他的《行政法》[7]著作也于1985年被移译成中文。这部著作开启了当时了解美国行政法的一扇窗,使得读者有可能通过这部不算十分艰深的著作中,能对美国行政法有一个较为体系化的初步认识。

(二)雏形初具:1990年代的美国行政法研究

在这个时期,最具标志性意义的当属在1995年,王名扬先生在接近耄耆之年,以精卫填海般精神完成的百万字巨著《美国行政法》,[8]这部著作始终是研究学习美国行政法的学者和学生案头必备的入门书和体系书,行政调查、职能分离、正式程序、非正式程序、成熟原则、穷尽行政救济原则、信息公开诉讼、会议公开……今天为我们耳熟能详挂在嘴边的诸多术语,都得益于王老的介绍。而且美国行政法的研习者都知道,美国出版的行政法学教科书往往卷轶浩繁,叠床架屋,每每让初学者望而生畏,而王老这部著作的预设对象就是中国读者,因此该书有着精巧的易为国人接受的体系架构,王老对美国行政法的制度、判例和主流学说的把握能力,至今令人叹为观止。尽管十年来美国行政法在许多问题上都有了进一步的发展,但是在体系上依然没有大的改变,这或许也正是王老这部著作能保持长盛不衰的原因所在吧。

在1990年代初期和中期,周汉华、马怀德、刘莘、高家伟等学者先后开始对美国行政程序、规则制定、司法审查等问题进行译介。[9]在1990年代中后期,较引人瞩目的是沈岿、包万超、董炯、王锡锌、杨伟东、李娟、甘文等年轻学者对美国行政法理论的探索,他们将目光投射到美国行政法知识脉络的承继与学术思潮的变迁,[10]并且对美国法上的协商式规则制定程序[11]、行政法官[12]、信息公开诉讼[13]等制度进行了更为详尽细致的分析。

(三)精耕细作:21世纪的美国行政法研究

当时针指向新的世纪,在新的千年里,我国的美国行政法研究成果,无论从数量还是质量上都有了飞速的增长。从研究的客观条件上说,更多的学者有了去美国求学或者作访问学者的经历,[14]有多名美国学者先后作为富布莱特学者来华教授美国行政法的课程,更多原版影印教材和著作引入国内,[15]译著的数量也呈增多的趋势。[16]而互联网络的发达,Westlaw、Lexis-Nexis等数据库的引入,更使得部分消解了时空的阻隔。这几年里,我国的美国行政法研究取得了长足的进步,许多中青年学者对美国行政法晚近的制度、判例和学说的理解,已经基本上达到了能够与国外学者进行沟通、交流和对话的地步。

在这个时期更多学者关注到美国行政法发展的一些新趋势,研究更趋与国外同步,更趋精确细致,例如王锡锌博士对规则制定、纠纷解决和行政裁量的研究,周汉华教授对美国信息公开制度以及监管体系的研究,袁曙宏、于安教授等对全球化下美国行政法变革的译介,都昭示了这一研究动向。这个时期对美国行政法的研究,是怀着浓烈的中国问题意识展开的,而且学者们试图通过对美国法的探研来找寻制度建构的因应之道。与此同时,一批更为年轻的学者逐渐成长起来,对美国行政法中的成本收益分析[17]、公私合作[18]、规制改革[19]和民营化[20]等现象进行了较为深入的探讨。

二、美国行政法研究的河川地脉

以上笔者对我国美国行政法研究的历史演进作了大致的勾勒,但是为了让读者更好的了解和把握我国美国行政法研究的现况,在本部分中,笔者将大致按照美国行政法学的知识脉络,对我国的美国行政法研究现状加以述评。

(一)对美国行政法学术脉络的研究

如何去把握美国行政法学的学术脉络与知识传承?一般而言,1887年,美国建立州际贸易委员会(ICC)来规制铁路运输,这被视为美国行政法的肇始。[21]在此之后,催生了美国最早的两位行政法学者,也堪称是美国行政法学肇始的一对双子星座,是古德诺与弗伦德。古德诺曾留学德国,他撰写了美国行政法学历史上的第一部著作《比较行政法》,这部著作在体系上深受欧陆行政法学的影响,框架包括行政组织、行政行为和救济手段三个部分。[22]而在他之后,曾经是哥伦比亚大学古德诺课堂上一名学生,并具有德国海德堡大学法学博士和哥伦比亚大学政治科学博士双重背景的恩斯特·弗伦德(ErnstFreund)教授,使得美国行政法学逐渐摆脱了行政科学的藩篱,实现了从行政科学向法律科学的转变。弗伦德教授对于对于行政裁量、权力分立、主权豁免等问题的讨论,构成了美国行政法学讨论的起点。[23]

包万超博士对美国行政法的学术源流有着较为精当的把握,他认为在美国行政法学发展过程中存在着功能主义传统,指出庞德、弗兰克、霍姆斯以及卡多佐这四位重要的社会学法学家,同时也是美国早期行政法学的重要开拓者。[24]在美国二战以后最为重要的几位行政法学者当属戴维斯、贾菲、盖尔霍恩等,但遗憾的是我国至今对他们学说脉络的介绍还尚不多见。

张书琴在她的论文中,对美国行政法从传送带模式,到专家知识模式乃至晚近的利益代表模式进行了探讨。[25]在罗斯福新政时期,逐渐摒弃了传统的“传送带”模式,行政不再只是对立法机关的萧规曹随和亦步亦趋。以詹姆斯·兰迪斯为代表的新政拥簇者们提出了行政的“专家知识”模式。[26]而沈岿博士所译的斯图尔特教授撰写于1975年的名篇《美国行政法的重构》,[27]在该文中,斯图尔特教授关注到了当代美国行政裁量权的激增以及由此引生的行政合法性(legitimacy)问题,并尝试发展出行政法的“利益代表模式”,以作为制度的因应之道。

(二)行政法序论

1.行政国家

在1994年,美国西北大学法学院加里·罗森(GaryLawson)教授在《哈佛法律评论》上发表了题为《行政国家的兴起和兴起》的论文,文章的开场白就是“新政后的行政国家是不合宪的,法律制度对它的确认实际上就是一场不流血的宪法革命。”[28]从1980年代以来,美国行政法的判例实践及学说发展,都是在行政国家语境下进行的。在我国,姜明安教授较早的洞察到了行政国家的现象,提出要防止行政国家的异化,要控制和转化行政权;[29]沈岿博士对行政国家的特点作了整理;[30]石佑启博士则尝试性的整理了行政国家的概念源流。[31]

2.行政裁量

某种意义上,行政法正在被裁量术语统治着。美国著名行政法学者戴维斯曾写下了《裁量正义》名著,王锡锌博士于2002年对该书作了较为精当的评论和梳理,对行政过程中的裁量因素,行政裁量与个体正义的关系,严格法治主义所遭遇的挑战进行了论述,指出戴维斯更多的希望通过行政系统的“内部控制”和“自我控制”,来实现对裁量权的导控。[32]余凌云教授在对英美行政裁量概念的讨论中,关注到了美国法理学者德沃金关于强弱裁量理论的探讨。[33]此外,在1989年翻译过来的题为《美国警察》的著作中,有专门的章节论述了对警察裁量权的控制,指出应该通过公布全面的政策声明,公开说明裁量权的限度,从而让裁量权的行使有规可循。[34]

3.谢弗林原则与行政法解释

在1984年之前,美国法院对行政机关的制定法解释仅仅适用较弱的斯基德莫尊重(SkidmoreDeference),法院虽对行政机关的制定法解释予以考量,但最后依然对制定法解释做出自己的独立判断。而1984年谢弗林(Chevron)案中确立的原则,判决当制定法暧昧不清时,行政机关的解释只要“合理”,就应占支配地位,杨伟东博士在论著中对谢弗林原则所采的“两步法”解释予以详细的说明,指出谢弗林原则改变了现代行政国家中行政机关和法院之间权力的配置,成为美国行政法历史上最重要的判例之一。他还对谢弗林原则引发的理论纷争进行了整理,并关注到晚近克里斯坦森案和米德案对谢弗林原则的发展和修正。[35]

(三)规则制定

在美国,可将规则概略的分为立法性规则和非立法性规则,而非立法性规则又包括程序性规则、解释性规则和一般政策说明等类别。但是两类规则之间的界别被认为是“模糊”、“空洞”、“暧昧不明”乃至“雾霭环绕”,皮尔斯教授通过对1993年的美国矿业联合会案诉矿业安全和健康管理局案的剖析,尝试性的提出了区别两类规则的四项标准。[36]芬克教授则认为可以适用通告评论标准来厘定立法性规则和非立法性规则。[37]

在美国,规则制定的程序主要包括联邦行政程序法所确立的三种程序,即通告评论程序、审判型程序以及例外程序。[38]此外,在实践中又发展形成了混合式规则制定程序及协商式规则制定程序。沈岿博士对协商式规则制定程序的制度建构以及利弊得失进行了较为详尽的探讨,[39]薛刚凌、王霁霞翻译出了《美国规章协商制定程序法》中译本。[40]

在美国,成本收益分析(cost-benefitanalysis,简称CBA)在规则制定中发挥着越来越重要的作用。在克林顿总统颁布的第12886号命令中,[41]旨在“重塑政府”,进行“国家绩效审查”(NationalPerformanceReview),也要求进行类似的分析。于立深博士对美国管制成本收益分析的操作组织、信息收集形式以及管制分析报告的基本格式进行了评述。[42]席涛博士对美国政府成本-收益分析的管制模式进行了探讨,论述了管理和预算办公室(OMB)在管制成本收益分析中所发挥的作用。[43]

(四)行政活动

蔡力伟等对美国行政决定的三种模式:“内部模式”、“外部模式”以及“混合模式”作了探讨,探讨了“客观性”和“技术性与行政政策”因素在行政决定中所处的地位,论述了内部模式与职能合并、外部模式与职能分离、混合模式与联邦行政程序法之间的关系。[44]

贺善征教授以美国联邦行政程序法的规定为基础,对许可和特许概念的区别与联系进行了剖析。[45]还有论者探讨了美国食品和药品管理局制定《药品审评质量管理规范》以实现对行政许可的自我拘束,对美国药品审评中的审查步骤、审查任务以及风险/收益评价作了评述。[46]崔卓兰、朱虹探讨了美国环境执法中的多种非强制手段,如收费、拍卖、环境标识、诱因规制、信息披露等手段,从而试图去论述非强制行政的意义。[47]还有论者对美国食品和药品管理局于1997年2月18日颁布的题为“良好指导规范”文件作了评述,对美国的指导性文件进行了研究。[48]而在杨伟东和刘秀华的译文中,美国学者Mitterhoff对美国政府合同的概况、原则、程序以及合同纠纷的解决进行了较为全面完整的介绍。[49]

(五)行政程序

陈亚平对美国联邦行政程序法的法典化进程进行了较为完整客观的探讨,列举了先后的六个法案,即诺瑞斯法案、劳根法案、劳根席勒法案、华特勒劳根法案、行政程序委员会的法案以及最后获通过的麦卡兰沙幕纳法案,并探讨了美国联邦行政程序法的主题、目的及原则。[50]需要指出的是,美国行政程序法的制定,更多的来自新政时期立法机关和法院要求限制行政权力,加强程序保障和司法审查的巨大压力,而非美国宪法修正案中的正当程序条款。

周汉华教授较早的译介了施瓦茨教授将英国的自然公正原则和美国的正当法律程序予以比较的论文。[51]王锡锌、刘莘等学者对美国行政程序法及正当法律程序进行了剖析,对“程序的正当过程”与“实体的正当过程”予以探讨。[52]蔡力伟先生对美国行政会议制度产生、发展与撤销的全过程加以整理,探讨了美国行政会议对美国行政程序建设和发展的影响。[53]程雁雷教授则剖析了美国法上的正式听证和非正式听证,指出区分两者的实质性标准在于有无司法化性质的判断。[54]

徐炳教授阐述了美国政府信息公开立法的发展历程。[55]周汉华教授则从制度层面对美国信息自由法的结构及演变、适用范围、申请程序、收费与减免、决定程序、例外范围、排除事项、救济以及实施和问题等,作了较为全面的详述。[56]杨伟东博士探讨了美国信息自由法1996年修正案的主要内容,[57]以及美国信息公开诉讼的原告、管辖、证据制度和审理方式。[58]在西德尼·夏皮罗教授对联邦咨询委员会制度的讨论中,他指出必须确保咨询委员会成员构成的“均衡”,而且会议记录必须详尽,且能尽量为公众所获得。[59]

六)行政纠纷解决

王锡锌博士论述了在20世纪90年代以来,美国将“替代性纠纷解决方法”(ADR)引入行政过程的制度实践,并对美国行政法中所适用的和解、调解、谈判协商、仲裁以及小型审判等技术进行了探讨。[60]

在美国,行政复议体系包括使用行政法官体系来处理案件的申诉和再考量,也包括使用专门的不服审查型委员会来处理行政体系内部的纠纷。李娟博士对美国行政法官的独立化进程予以评述,指出独立性是行政法官最重要的特点,并对州行政法官的集中使用制度,联邦行政法官的首席法官负责制度予以整理,剖析了独立化进程中的难点和问题。[61]还有论者着力论述了行政法官的裁决程序及其司法化地位。[62]另外有论文对美国社会保障申诉委员会制度予以探讨,认为这类不服审查型委员会并非通向司法审查之路的“驿站”或“障碍”,在纠纷解决中可以发挥自己的角色和作用。[63]

(七)司法审查

杨伟东博士探讨了美国对事实问题的司法审查,对重新审查、对证据的独立判断、明显错误标准以及实质性证据等审查标准进行了探讨。[64]胡卫列博士对美国司法审查中几类特殊的原告资格,如纳税者、消费者、环境利益人以及社会团体的原告资格加以探讨。[65]彭海青博士探讨了美国司法审查中的证明标准,分别论述了可定案标准以及清楚地、明确地和令人信服的标准。[66]孔繁华在论文中对美国行政法上的案卷制度加以探究,对案卷排他性原则以及作为该原则例外的行政认知进行了较为全面的探讨。[67]

有多位学者对美国环境法上的公民诉讼制度予以关注,它肇始于1970年《清洁空气法》的规定,允许“任何人”针对违反环境法律的行为提起诉讼。环境公民诉讼中原告的诉讼资格(standing)是一个非常复杂的问题,因为这涉及到对分权体制的挑战,因此原告适格往往要满足实际损害、因果关系和可补偿性三个条件。[68]陈冬博士则对美国环境公民诉讼中的原告、被告以及可诉范围进行了整理。[69]她还考察了美国环境公民诉讼制度中原告资格的变迁,并对著名的鲁坚诉野生动物保护者案件中,围绕诉讼制度展开的讨论及斯卡里亚法官的判决进行了整理。[70]

三、晚近美国行政法研究的新趋势

1.全球化时代下的美国行政法

斯图尔特教授指出,美国行政法的未来演进,必须要面对行政法国际的一面。[71]而美国印第安那大学的小阿尔弗莱德·阿曼教授,是对全球化与行政法问题用力颇多的一位学者。他将美国行政法分为新政时代、环境时代以及以放松规制为标志的全球化时代三个阶段,认为在全球化时代里,美国行政法应当进入“市场导向型”的模式。[72]他在《面向新世纪的行政法》一文中,更是在着力探讨,在国内与全球,在公与私的界限正在消失的背景下,政府作为管制者应该有效地扮演一个什么样的角色?[73]在《全球化、民主与新行政法》一文中,阿曼教授则指出美国行政法的发展史就是一部“市场—国家”关系不断演进的历史,在这个过程中国家的观念被淡化,进而推动了民营化以及公私合作的新型政府治理模式的兴起。[74]

2.民营化时代下的美国行政法

美国行政法学者弗里曼一直致力于对民营化时代行政法问题的探讨,她论述了民营化时代下公私合作安排的若干例证,包括由私人承担公共职能,共同制定管制标准,进行自我管制,共同贯彻执行法律,并在文章的最后提出应该走向“混合行政”,认为这可能会瓦解行政法中所固有的“公”、“私”观念的界别。[75]还有论者探讨了美国福利民营化的进程,探讨了福利民营化对授权理论、政府行为学说以及正当程序原则的挑战。[76]还有学者对美国监狱通过缔约外包的实践进行了评述。[77]

3.政府规制与行政法

晚近,政府规制研究逐渐成为美国行政法学的一个重要流脉。正如美国当代著名公法学者森斯坦所指出的,传统围绕法院为中心展开的行政法学,对规制项目的实体目标、后果、病理及其成因缺少实在的理解,因此应该对立法和行政官员给予更多的关注,因为他们才是行政法首要的设计师。[78]在苏苗罕所译的《分析政府规制》一文中,托梅恩和夏皮罗两位教授提出了“行政法学的终结”,指出传统行政法永远不能告诉我们什么才是一个好政策,什么才是一个美好的政治和政策蓝图,并对规制分析和传统案例分析方法的异同,规制目的与手段之间的相互匹配进行了探讨。[79]董炯博士则撰文探讨了管制的公共利益理论、俘获理论、组织与制度理论、公共选择理论以及综合理论,并对美国行政法学中规制分析的引入予以勾勒和整理。[80]

四、结语

从以上的整理中,可以看出,二十年来,我国的美国行政法研究取得了长足的进步和丰硕的成果。今天我国的美国行政法研究,已经不满足于对美国行政法基本制度框架的整理和译介,而是逐渐着力于探讨这些制度的历史流变与晚近趋势,并对其间的政治、社会、经济因素加以关照。我国的美国行政法研究,丰富了我们的见解和视野,为我们提供了观察思考问题的更多新视角。

值得注意的是,中国学者对美国行政法的研究,并不单单以纯粹外国法的研究为终点,很多优秀的美国行政法研究者,往往以美国法为比较或参照的基点,继续进行着对中国问题的比较观察和研究。例如沈岿教授对行政诉讼原告资格的研究,[81]就在一定程度上受到了其译著《美国行政法的重构》的影响;而周汉华教授对行政许可、行政立法等问题的研究,都可以显示出他游刃于美国行政法和政府规制理论之间的技艺。[82]应该看到,我国行政法学在体系上深受大陆法系行政法学影响,这往往使得学者可能会更多的将心力投入学理体系的架构,却疏于作实证研究;会更多的关注于位于整个行政过程下游的司法审查,而对居于“上中游”的行政规制过程缺少动态的了解和把握。而美国行政法发轫于1887年独立规制机构的肇始,近年来对政策、政治与法律的互动,对经济效率与社会正义之间的衡量,对诸多实体行政法律制度予以了更多的关切。美国学者的理路往往是将法律制度置于社会和背景之中,从而分析不同的制度安排与规制形式所带来的不同后果,然后“选择”不同的因应之道。如是的研究风格和进路,对于处于转型时代,面对变动不居的科技、政治、经济、社会情势以及这些因素之间交互作用的中国,在高度政策取向的行政法领域,有着独特的功用和意义。[83]

同时应该看到,本文所勾勒出来的我国美国行政法研究的大致图景,是每一位研究者个人不懈努力的集合。但是作为整体而言,我国的美国行政法研究成果并不能算太多,高质量的利用外文一手文献的研究就更加寥寥,同时对美国行政法的制度史和学说史,我们也缺乏一个总体的概观。而且更应警醒的是,美国行政法是以1887年独立规制机构的肇始为开端,其百余年间走过的历程,其所处的时代,所面临的政治、经济、社会情境,是迥异于中国的。如何正视并分析这些差异,在我国大陆法系的行政法学说框架下,吸收美国行政法的学术精髓与智识传统,吸收美国行政法中诸多更为实体的考量因素,从而实现“创造性转换”,来有的放矢的去直面中国的问题?为此,需要学界同仁付出更多的不懈努力。

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[1]K·茨威格特、H·克茨著,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译:《比较法总论》,法律出版社,2003年,德文第二版序。

[2]PeterL.Strauss,AdministrativeLaw:TheHiddenComparativeLawCourse,46J.LegalEduc.478(1996).

[3]参见潘汉典译:《[美国]情报自由法》,《法学译丛》1981年第1期;[美]伯纳德·施瓦茨著,潘汉典译:《美国行政法的最新发展》,《法学译丛》1983年第3期。

[4]龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,法律出版社,1985,第485-488页。

[5]参见于安:《美国行政规章制定程序初探》,中国政法大学硕士论文,1988年;马龙:《美国行政擦决程序基本构成》,中国政法大学硕士论文,1989年;张来明:《美国独立管制机构述评》,北京大学硕士论文,1987年。

[6]参见伯纳德·施瓦茨著,徐炳译:《关于行政程序的几个问题》,《法学译丛》1983年第6期;伯纳德·施瓦茨著,徐炳译:《行政法体系的构成》,《法学译丛》1989年第3期。

[7]伯纳德·施瓦茨著,徐炳译:《行政法》,群众出版社,1986年。

[8]王名扬:《美国行政法》(上下册),中国法制出版社,1995年。

[9]参见[美]A•夏皮罗、L•格里克斯曼著,周汉华译:《国会、最高法院与行政法的静悄悄革命》,《法学译丛》1991年第5、6期;[美]施瓦茨著,周汉华译:《英美行政程序的比较》,《法学译丛》1991年第4期;[美]杰克·M·伯曼著,马怀德译:《美国行政规章制定程序》,《行政法学研究》1996年第2期;刘莘:《美国行政程序法概念辨析》,《行政法学研究》1999年第2期;[美]欧内斯特·盖尔洪、巴里·B·鲍尔著,高家伟译:《〈联邦行政程序法〉使用指南》,《研究生法学》1992年第2期。

[10]参见沈岿译评:《二十世纪美国法律思潮与新公法运动》,载罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社,1997年;包万超:《阅读英美行政法的学术传统》,《中外法学》2000年第4期;董炯:《政府管制研究——美国行政法学发展新趋势评介》,《行政法学研究》1998年第4期。

[11]沈岿:《关于美国协商制定规章程序的分析》,《法商研究》1999年第2期。

[12]李娟:《美国行政法官独立化进程评述》,《中外法学》1996年第5期。

[13]杨伟东:《美国情报自由法诉讼述评》,《甘肃政法学院学报》1999年第3期。

行政法论文范文篇2

在否定论中,有的学者认为中国古代存在行政法规范,但不存在作为独立部门法的行政法。有的学者认为两者都不存在。否定论者的理由主要有以下三点:

第一.行政法是与资产阶级三权分立、宪政和法制紧密联系的。“行政法是近代的产物,它的产生同资产阶级的自由主义、法治主义思潮有关,同资产阶级革命时期资产阶级在经济上、政治上的需要相联系。行政法是在资产阶级‘三权分立’原则确立以后,随行政权的独立而产生的,它的产生是同宪法有密切的联系的,同依法办事、法治国家的政治原则相通的,但在资本主义以前不具备这些条件,因而也不可能有行政法。”

第二.行政法体现着民主、自由、公平等一系列特有的价值理念,古代虽然有许多行政法的法律规范,但它们是为了维护等级、王权、专制,与近代行政法格格不入。

第三.作为独立部门法的行政法的存在,以独立的行政审判或行政诉讼的存在为前提。“一个独立的基本部门法的存在,往往是以相应的法律设施的完善及有效的司法保护为客观标志的。国家的形式、法的威信及时代精神,都可以在有效的司法保护中得到体现。如果对一种规则不存在具有国家强制力的司法保护,这种规则最多只能是一种制度而不能说是一种法律。同样,如果某类规则不具有相应的独立司法保护,也就不能说这类规则已构成一个独立的部门”,行政法作为一个独立的基本部门法的产生,“主要应当看是否存在独立的行政审判或行政诉讼”;“在《行政诉讼法》颁布以前,行政法规范无论数量再多,由于不存在有效的司法保护机制,毕竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看来,行政法的产生是近代以后的事,在近代以前并不存在独立的行政法这一法律部门”。

肯定论者认为:“有了国家,就有政府,就必然有管理活动的各种法规,只不过在不同社会、不同性质的国家里,有不同性质的行政法”;“在古代,我国作为一个大一统的专制集权的大国,总有一套法律制度保证国家政令的贯彻执行,保证行政体制规范有序,把国家行政管理纳入法制轨道,这是古代行政法应有之义,也是现代意义行政法不可缺少的内容,两者的本质有不同,内容却有相似之处”。

对中国古代有无行政法的争论,其原因在很大程度上是出于对行政法的定义的不同理解。否定论者所持的是狭义的理解。他们认为,只有确立资产阶级宪政以后,国家划分出行政权并用专门法律规定行政权的实施和使其接受监督,以期实现资产阶级的民主和法治,才有可能出现真正意义上的行政法。肯定论者所持的是广义的理解。他们认为“行政法就是一切行政管理法规的总称,是规定国家机关的组织、职责权限、活动原则、管理制度和运作程序的各种行政法规的总和。”

笔者认为,从狭义的理解出发否定中国古代存在行政法,这种观点多有商榷之处。否定论者认为,行政法应以行政权的独立为前提。诚然,资产阶级学者将国家权力划分为三种,使人们对国家权力的认识更加科学化,这是一种历史的进步。而且,“三权分立”的要义是权力制约,这是人类探索民主保障机制的重大发现。但是,理论上的抽象不是实然存在的依据;古代社会没有这种权力划分的学说,并不意味着古代社会不存在这三种权力。行政管理是国家管理的核心,有国家就必然有行政。马克思在分析古代亚洲国家时曾经说过:“在亚洲,从很古的时候起一般说来只有三个政府部门:财政部门、或对内进行掠夺的部门;军事部门、或对外进行掠夺的部门;最后是公共工程部门。”④可见行政部门早已存在。而且,古代中国虽然没有国家职能的明确分类,没有明确的行政机关的概念,但是大体上还是可以分辨出立法事务、行政事务和司法事务以及掌握这些事务的主要机构。例如在唐代,中书省主出令,门下省主复核,尚书省掌奉行,御史台、大理寺、刑部(设于尚书省)主司法。

古代的行政与近现代的行政有许多差异,但它们也有相同的本质特征。马克思曾经说过:“所有的国家都在行政机关无意地或有意地办事不力这一点上寻找原因,于是他们就把行政措施看作改正国家缺点的手段。为什么呢?就因为行政是国家的组织活动。”⑤马克思的这段分析是深刻的。因为行政是一种国家的活动,具有鲜明的国家意志性、执行性和强制性的特征。行政的这种本质特征决定了它必然被纳入法制的轨道。行政管理法制化是不以人的意志为转移的客观规律(尽管法制化的程度各不相同),古代存在行政法律规范是一个不争的事实。如果我们否认古代存在的行政法,或者认为它们只是一些行政法律规范,而不是行政法,那么,这些法律规范究竟应当属于什么法呢?

行政法作为一个独立的基本部门法的产生,必须存在独立的行政审判或行政诉讼。这种观点充分肯定了行政审判或行政诉讼在行政法产生发展过程中的重大意义。但是,把独立的行政审判或行政诉讼作为行政法产生的必要条件,似乎太绝对了。众所周知,中国古代诸法合体、民刑不分、实体法和诉讼法不分,刑事诉讼和民事诉讼也没有严格的区分。如果按照上述逻辑,那么中国古代就不存在民法了。如果真是没有民法,中国古代几千年真不知是如何走过来的。在实践中,某类规则的司法保护形式是多样的,与其相应的独立的审判或诉讼是一种很好的、高级的形式。但这种形式不可能一蹴而就,必然有一个萌芽、产生的过程。在它之前,也会有一些低级的不成熟的其它形式。

从狭义行政法出发否定中国古代存在行政法,这种观点不仅在形式上、逻辑上很难成立,而且从思想理念上分析,它所奉行的法思想和法观念也有狭隘之嫌。

几十年来,我们习惯于从阶级性质上去分析和认识法和法律。这种分析方法有一定的合理之处,它能帮助我们区分不同阶级不同法律的不同特征。但是,如果以此作为认识法和法律的唯一方法,那就不可能真正全面、深刻地认识法和法律,必然会产生种种片面的结论。主张行政法是与资产阶级联系在一起的观点与上述思维模式尽管有很大的区别,但在客观上却有某些相似之处。

我们认为,法是人类文化的有机组成部分,我们应从人类文化的大范畴中来认识法律现象,认识法的价值目标和本质。人类创造文化的目的是为了自身的解放、自由和幸福。与此相应,人类创造法的目的,是为了管理自身(社会)、解放自身、完善自身、协调自身与自然的关系。当然,实际中的法的功能和追求不可能是纯洁的、单一的,由于受到各个时期社会管理者的影响,它不可避免地在不同程序上扮演为社会管理者服务的角色。但是宏观地考察,法的这种功能和角色是次要的、局部的、非本质的。

法的历史使命是宏远博大的。这种历史使命必然要求其自身不断地进步、合理与完善,即不断地文明化。法文明化的标志,就是其科学性的不断提高。法自身的最大追求就是越来越科学,越来越公正。刑法是这样,民法是这样,行政法也是这样。行政法作为人类文化的一部分,其价值目标是行政管理科学化。行政法的发展史就是行政管理逐步科学化的历史。我们之所以肯定资产阶级行政法,就是因为它提出了许多新的原则和制度,作出了许多珍贵的创造,使行政管理的科学性达到了前所未有的高度,产生了质的飞跃。

但是,我们不能因此而否定古代存在行政法。如果比较一下古代和近现代的行政法,可以发现它们之间有许多相同或相似的原则、内容和规定。为什么?就是因为它们的调整对象是一致的,就是因为行政管理的科学化是一个逐渐积淀的不可分割的历史过程,就是因为“科学”的原则和规定适用于古代,也适用于近代和现代。

譬如,制约行政权力的原则。行政管理的科学化要求科学地行使行政权力,科学地行使行政权力必然要求制约行政权力。近代资产阶级提出以权力制约权力,这是人类在探索科学地行使权力的征途中的一大发明和创造,它已成为现代行政法的一项重要原则。中国古代虽然没有权力制约原则,但是对行政权力的控制是非常严格的。这种控制主要来自两个方面:一方面来自直接规范行政权力的法律、法令。中国古代很早就已经对国家机构的设置、职能、官吏的职责权限以及公务运行等作出了具体明晰的规定。从根本上说,行政法律规范的确立就意味着对行政权力的约束。有些规范看起来是确认了官吏的等级特权,但是换一个角度分析,它们也是限制官吏特权的规范。唐代的《祠令》、《卤薄令》、《仪制令》、《营缮令》、《衣服令》、《丧葬令》等便可作如是分析。另一方面来自其它机构(尤其是监察机构)的监督(详见下述)。

尤其值得注意的是,许多学者认为,中国古代皇帝高高在上,皇权不受任何约束,与现代行政法的要求格格不入。其实这种观点并不完全符合事实。诚然,中国古代皇帝享有极大的权力,从根本上说,皇权高于法权。但是我们不应将皇权等同于行政权。皇帝掌握最高的立法、司法、行政等权力,皇权是国家权力的象征。而且,皇权在实践中也不是不受任何约束的。例如,祭祀祖先要按照礼仪,立皇太子要遵守习惯。在唐代,皇帝的出令都受到明确的规制。制敕由中书省负责,皇帝不能径自制敕。中书省若认为“词头”(即皇帝的绍书要点)不妥,可以封还,要求另发“词头”。中书省草拟制敕以后,交门下省复核。门下省如果有异议,可以封还重拟。没有中书出书、门下复核,皇帝是不能合法绍敕的。所以,当专横恣意的武则天违背这一立法监督制度时,宰相刘礻韦之竟然可以批评曰:“不经凤阁鸾台(按即中书门下),何名为敕?”

又如,承担社会公共事务的管理职能的原则。政府的行政管理必然承担两种事务:一是因政府与人民对立而产生的事务,一是因一切社会的性质而产生的公共事务。政府如果只承担反映其自身利益和意志的前者,拒绝承担后者,那么社会就会失去基本的调控,社会生产无以正常地进行,社会的最基本秩序无以维持。结果,社会与国家、人民与政府都会遭受灾难,国家与政府不仅不能维护它们的特殊利益,而且很可能首先遭到无情的惩罚。所以,行政管理承担社会公共事务的管理职能,这是一条不以立法者的意志为转移的客观规律。行政法的内容也必然会反映这一客观规律,只是内容的数量,反映的程度有所差别而已。对于这一部分内容,是不能进行简单的政府评价的。

在中国古代行政法中,这一部分的内容是相当丰富的。例如唐代,市场管理制度已相当健全。户部下属的金部郎中员外郎总负管理之责:“凡有互市皆为之节制”,制订有《关市令》等专门法律。集市有一定的固定场所,商店要立标记,写明店号行名。商品由市场官员按质论价。买卖遵循等价有偿原则,不允许使用强暴或威胁手段,严禁垄断投机。大宗商品买卖必须立券。市场交易必须按规定交纳税金,若制造和销售伪劣产品,不仅给予经济处罚,还要受到刑事惩罚。法律特别规定官吏和皇家不得经商。关于计量管理,政府规定统一的度量衡标准和互换适用的具体办法。所有度量衡都必须校勘加印,否则即属私造。每年秋天对度量衡器进行校验。关于河防及水利管理,工部的水部司总负其责。河防修理分为两种,即每年秋后的常修和因暴水突发的特修。官吏由于不修堤防或修理失时,要根据造成后果的情况追究罪责(如因此淹死一人,有关官吏要处一年徒刑)。基层的水利工程设施,都有专人负责,州县官每年必须检查一次。因水利流量有限,规定了具体的使用原则。官民用水,采用均工同供原则。

如果承认中国古代存在行政法,那么其内容和体系又怎样呢?毋庸置疑,与近现代行政法相比较,中国古代行政法不仅在原则、精神方面存在着不可避免的根本性缺陷,而且其内容和体系也是残缺不全的。但是,如果仔细分析,我们可以发现中国古代行政法的内容和体系与近现代行政法也有较为明显的相似之处。那种认为中国古代只有“官制法”(类似于今天的组织法)的观点,是不符合史实的。

学术界虽然迄今为至对行政法的概念还是分歧甚大,但是,对行政法的调整对象和内容的认识越来越表现出趋同的态势。譬如,有的学者在总结国内外学者的认识意见的基础上提出了如下看法:“行政法即规范行政权的法,是调整国家行政权运行过程中发生和形成的社会关系的法律规范的总称。具体来说,它是规范行政权主体、行政权内容、行政权行使以及行政权运行法律后果的各项法律规范的总称。”其内容主要包括行政管理关系的法律规范和监督行政关系的法律规范。①中国古代行政法的内容大致也是如此。

关于行政管理关系的法律,中国古代极为丰富,大凡国家政务的各个方面都有规定。从夏朝到清朝,历代都有相应的立法和制度。从《周官》、《秦律二十九种》、《汉官旧仪》、《唐六典》、《唐令》、《庆元条法事类》、《大明会典》、《大清会典》等立法和文献来看,有关这方面的法律规范起码包含:关于中央和地方国家机关的组织编制、职责权限;关于国家机关的公务运行;关于官吏的选授、考核、品第、待遇、升迁、休致;关于户籍与婚姻家庭的管理;关于土地管理;关于赋役管理;关于物资管理和财产关系的调整;关于商工与水利的管理;关于教育与医药的管理;关于军防和警卫管理;关于祭祀的管理;关于仪仗、服饰、丧葬的管理;关于宗教寺院的管理以及关于少数民族聚居区的管理。

关于对行政的监督,中国古代主要是通过两个方面来实施的。

第一.出令机构的监督。虽然这方面的制度不为各朝都有,但有关规定仍值得我们注意。唐代,中书门下是制令机关,被称为“机要之司”。门下省的职权主要是“封驳”。“封”即封还诏书(已见前述),“驳”即驳正百司奏抄。尚书省六部等机构的上奏公文,首先须经门下省给事中的审核,给事中如认为不妥,可以驳回重拟。同时,中书省对百司奏章的拟答批文,给事中如认为不妥,也可驳回修正。给事中的这种职权对尚书省等政务机构的施政行为起到了较好的事前监督作用。

第二.监察机构的监督。这是中国古代最重要的行政监督制度。中国古代监察制度独树一帜,其组织之健全、规范之详备、制度之严密,实为世界所罕见。《周礼·春官》写道:“御史,掌邦国都鄙及万民之治令,以赞冢宰,凡治者受法令焉,掌赞书,凡数从政者。”所谓“凡数”,就是监察之意。这说明用御史来监察“从政者”在先秦时期已成为制度。汉朝将中国古代监察制度推向了新的阶段。汉代的监察组织主要分为两个系统,一是行政组织内部的监察系统,由丞相负责;一是行政组织外部的监察系统,由御史组织构成。前者是行政组织内部的监察,后者的监察对象要宽广得多,但重点也是行政管理。汉朝的这种监察体制,基本为后世所沿用。明朝的行政组织外部的监察系统,除由传统御史组织演化而来的都察院以外,将唐宋以来的言官给事中变成监察官,专司对中央六部的监察。清朝又将都察院系统和六科给事中系统合二为一。中国古代监察机构的职能是多方面的,但最重要的保障行政管理的正常运作。汉武帝曾亲定《刺史察举六条》(又称“六条问事”),虽然这一法律根据当时的情况,将监察对象主要定为较高级别的行政长官,但是它所确立的以监察官员是否奉公执法为重点的监察内容,为后世所继承。顾炎武认为:“刺史六条,为百代不易之良法。”曹魏之《六察》、两晋之《六条举淹滞》、唐代之《六察》等法律无不以此为蓝本。

中国古代监察机构监督行政管理的方法是多种多样的,其中很重要的一条是稽核公文。所谓稽核公文,就是检查核准公文的执行落实情况。执行公文是行政机关最日常的工作,因而也是行政管理正常运作的基本要求。历代不法官员往往借公文运作徇私舞弊。元朝人胡祗曾对封建官僚政治中的这一痼疾作过专门研究,他将利用公文作弊的手法归为“稽迟”和“违误”两大类。稽迟即故意拖延公文程限;违误即篡改公文要求,其手法多种多样,如“倒提月日、补贴虚检、行移调发、文饰捏合、弥缝完备、应对支吾”等。所以中国古代统治者十分重视稽核公文。唐宋以来,由监察官员稽核公文的制度日益发展,至明代已非常完备,六科给事中负责稽核中央各部的公文,每年上下半年各一次。稽核结果分为三类:已完成的予以注销,未完成的限期完成,拒不执行或执行发生严重差误的具本纠劾。巡按御史负责稽核地方政府的公文。御史所到之地,当地机构都应将公文底册呈送备查。御史按不同情况分类批示:已完成的批以“照过”;已进行而未完成的批以“稽迟”;完成而无意有误的,拟以“失错”;故意违误的批以“埋没”。一季之后,巡按御史对各类违滞公文进行复查,称为“磨勘卷宗”,如发现仍未改正,则从重处罚。

除出令机构和监察机构对行政实施监督以外,中国古代还有一些其它特殊监督形式。如中国古代皇帝都以天下万民之父自居,标榜“为民作主”是神圣的天职,所以当官民发生矛盾冲突时,往往利用民众的力量对官吏予以钳制。历代直诉制度的作用就含有此意。明代朱元璋还设立民拿害民官制度,《明律·户律》“户役”条规定,若官吏课征税粮和摊派差役作弊曲法,被害之民可以拘执该官吏自下而上陈告,若上司不为受理亦要依法论处。《大诰》更明确地规定:“有等贪婪之徒,往往不畏死罪,违旨下乡,动扰于民。今后敢有如此,许民间高年有德耆民率精壮拿赴京来”。

总之,我们不应该绝对断定中国古代不存在行政法,当然,分析和认清中国古代行政法与近现代行政法之间的差别也是完全必要的。

行政法论文范文篇3

20世纪20年代末30年代初,资本主义国家所爆发的经济危机彻底摧毁了市场的神话,促使凯恩斯主义的兴起。凯恩斯主义认为市场远非完美无缺,市场的解决办法并不总是最好的办法;市场中充满了利己主义和狭隘个人利益所驱使的个人,必然导致市场的失败,因而政府必须采取行动以纠正市场的无效。这就为国家行政深度干预市场、政府职能迅速扩张、全能行政随之确立提供了理论支持。20世纪中期,福利国家的观念开始支配公共行政,正如施瓦茨教授所指出的“20世纪的社会中,政府必须保护的‘所有’概念已经比个人拥有所有权的物质财产广泛得多。美国人民开始用积极的含义来考虑政府的作用……社会的目标正变为保障每个人在社会中都能过一种合适的人类生活”。[5]

在福利国家观念下,政府既是慈善的家长,又是神的造物,也是公共利益的反映;政府的权力则到了“不管人们把眼光投向何方,看到的都是行政权力”[6]这样一种程度。而保障社会福利与加强行政干预之间又是相互加强的关系,这样,“向福利国家发展的运动也是朝着行政国家方向发展的运动”。[7]在行政国家下,“国家行政权渗透到人们社会生活的各个领域,人们在其生命的整个过程中都离不开行政机关,行政机关的行政行为成为影响人们生命、自由、财产和国家安全、稳定、发展的一种几乎无所不能之物”。[8]至此国家行政观念获得了完美的理论表述,同时其政策实践也走到了尽头,行政国家(福利国家)的时代结束了。

自20世纪70年代以来,西方各国政府迫于发展经济的压力,同时为了适应经济全球化的发展趋势,开始变革其公共行政。这场变革是如此的强烈,以至于导致公共行政发生结构性变迁,正如哈里甘教授所指出的“体现了公共行政方式的根本性的方向性调整”,[9]用流行的话语来表达就是公共行政发生了范式转变。这场公共行政改革以市场价值的重新发现和利用为核心,以政府退缩和市场回归为主线,包含两种改革趋势:一是外部理性化,即重新定位政府与市场的关系;二是内部理性化,即提高行政管理活动的经济效率。在政府与市场问题上,[10]改革的主要内容为行政职能市场化,即放松管制。公共行政职能存在的正当性在于提供公共产品,而由政府提供公共服务没有任何逻辑理由,因此应当打破政府的垄断地位,建立公私机构之间的竞争,从而使公众得到自由选择的机会。具体地说,第一,最大限度地缩减公共行政干预的领域,能由社会或市场解决的问题就不能由公共行政干预,政府永远是第二位的选择,提倡公共行政社会化。也就是说,把公共行政的部分职能转移给社会性公共组织,原先那种政府与社会的直接联系和两极互动转化为通过政府外公共组织而联系在一起,政府与社会之间的互动关系在政府外公共组织的缓冲作用下运行[11];第二,即使只能由公共行政干预的领域,一方面在公共行政机构之间也要建立竞争机制,确保公民“用脚投票”的权利;另一方面,要对干预方式充分市场化。放松管制并不意味着放任不管,也不意味着纯粹由市场来控制,它只是在政府活动领域内引入市场机制。放松管制主要是放弃政府管制行为的管制手段,而利用市场机制的规范作用来达到管制目的。因此放松管制并不是放弃管制所针对的那些目标,如安全、环保等。在公共行政内部理性化方面,改革内容主要有:第一,明确公共行政的服务导向。传统的国家行政制度旨在便利管理人员和服务提供者而非行政相对人(顾客),因为“官僚……常常是高人一等”。[12]而公共行政的服务导向要求“把公民当作消费者而非选民”、[13]“倾听顾客的声音——让顾客作出选择”。[14]一句话,公共行政的宗旨被重新定位为服务人民,其实现途径有公私竞争、公共服务小规模化等;第二,实现从身份行政到契约行政的转变。契约行政是市场模式下公共行政的必然产物,其通过放松对行政权和市场的规制而极大地提高了行政效率;第三,确立公共行政的评估机制。以结果为本、绩效取向成为改革的核心,而“测定是一个关键环节,如果不能测定它,就无法改善。除非在绩效目标实现程度的测定方面达成一致或谅解,一切确定绩效目标或标准的努力都是徒劳无益”[15]。英国的雷纳评审、美国和德国的“日落计划”都属于较好的评估标准。

在我国,自1986年第一次提出转变政府职能以来,非政府组织的公共行政便有了质的飞跃。十五大报告明确指出,要把综合经济部门组织为宏观调控部门、调整和减少专业经济部门……一部分可以改组为行业协会,实施行业管理,将原来政府承担的一部分职能移转过来。此外,组建各种其他非政府机构……通过它们来承担部分政府职能将更有效率。[16]而1998年机构改革方案也指出“这次改革将原由国务院及其各部门行使的200多项职能交给企业、社会中介和地方政府。”在实践中,社会公共行政所涉及的领域日益广泛。

公共行政的发展一方面给行政法学的创新带来了契机,另一方面对行政法学的传统提出了下述挑战:第一,社会公共行政的扩张与行政法理论的滞后和制度的缺位形成巨大的反差。随着行政国家的没落和行政改革的兴起,传统国家行政的范围呈现出日益缩减的趋势,与此同时,社会公共行政却得到极大的发展。传统行政法理论普遍认为,行政主体包括国家行政机关和法律法规授权组织。社会公共行政兴起后,其主体被纳入法律法规的授权组织名下,但问题在于“法律法规授权的组织”这一概念并不能完全涵盖社会公共行政的所有主体,有的社会公共行政主体(如部分行政性公司、事业单位等)虽然没有明确的法律法规的授权,但在事实上却行使着社会公权力,且随着行政改革的深入,这类组织的数量日益增多,管理的范围也日益扩大。[17]这样,社会公共行政实践的先行就反映出传统行政法理论的落后,而理论的后进反过来又导致实践上的混乱,这两种趋势相互加强。而诸如如何界定社会公共行政主体的行政法地位及其与行政机关、行政相对人的关系以及如何控制社会公共权力的滥用及其责任追究等实践问题则演变成迫切的行政法课题。第二,公共行政的市场化运行对行政行为的传统理论带来了冲击。传统行政法理论认为,行政行为具有单方性、强制性和无偿性。而以行政合同、行政指导为代表的市场模式下的行政行为以私法机制实现行政目标,以“自由”、“平等”的理念实施行为,其行为不仅具有明显的合意性,也不具有法律强制性。这种私法模式下的行政行为由于主体的多样化和方式的非权力化在一定程度上模糊了传统意义上公法与私法的界限,被德国学者称为“公法遁入私法”,而其成立、违法、无效及救济等行政法制度也都打上了私法的烙印,对传统的行政行为理论带来了极大的挑战。第三,公共行政的多学科整合与行政法理论自给自足之间存在巨大的张力。在学科规则消失、各学科交叉重叠的今天,行政法学仍然坚持自身的专业话语,拒绝分享其他社会科学的研究成果,[18]而公共行政的变革则是综合了公共选择理论、新管理主义、后官僚主义等多学科理论。对于谁来行政、如何行政以及为什么行政等诸多问题,传统行政法无能为力。正如有学者指出的“行政法的基本问题不再仅仅是控权和管理的问题,以制度化的方式实现公共利益、提供最好的公共服务将是行政法的基本的直接任务”。[19]而提供有效率的公共服务需要除行政法以外的其他理论(如机制设计理论、制度变迁理论等)的指引。

鉴于公共行政的上述挑战,行政法面临着结构性的转型,应当作出的必要回应包括:第一,确立以市场价值为核心,以个体主义和有限理性主义为基础的行政法方法论。[20]公共行政的改革始终贯彻了市场价值,市场过程被最大限度地应用到非市场领域。这是有限政府的市场基础。然而传统行政法在一定程度上被异化为政权合法化与管制正当化的工具,导致政府过多地控制经济和社会活动,政府人为制造人化市场等。转型后的行政法应当确立以市场价值为核心的方法论,其内容主要包括两方面:一方面是以制度的方式防止政府对市场的过度干预;另一方面是确保政府干预方式的市场化。个体主义方法论是指组成社会的基本单位是个人,所谓的国家意志、集体意志不过是国家或集体的人的意志,国家和集体本身既没有意志,也无法采取有效的行动,因此,行政法应当从人类个体的角度观察问题,抛弃国家意志、集体意志之类的精神虚构;同时个人又具有自利的天性,在设计行政法制度的时候,“每个人都必须被当作无赖,他的所有行为除了追求私人利益外,别无其他目的”。[21]有限理性主义方法论主张人人在一定程度上都有认识和实现自身利益的能力,因此应当提倡“参与行政”、“公开行政”;但同时人类的理性又是不完全的、有的,所以要进一步节制对政府的期望和信赖。第二,行政法调整范围的扩大。尽管随着行政国家时代的结束,社会公共管理的不断社会化,国家不断地将公共权力转移给非政府组织,从而国家行政的范围呈现出日益缩减的趋势,但是非政府组织的公共行政却大量出现,大有超过国家行政之势。这在客观上扩大了行政法在行政主体上的适用空间,从主要以国家行政机关为调整对象到以国家行政机关和作为社会公共行政主体的非政府组织并重;同时,由于行政行为的市场化运作,导致行政合同、行政指导以及行政私法行为的大量出现,突破了传统行政行为的理论模式。这又在客观上扩大了行政法在行政行为上的适用空间,从主要以权力性(单方性、强制性)行政行为为调整对象到以权力性行政行为和非权力性(合意性、非强制性)行政行为并重。第三,行政责任体系的重构。根据行政职权和行政职责相统一原则,非政府组织在承受了大量的公共权力的同时,也应当承担起相应的公共法律责任。但传统的行政(公共)法律责任主要是指国家行政机关及其工作人员违法行使行政职权时所必须承担的法律责任,对于国家行政机关以外的主体行使公共权力则没有规定相应的公法责任。[22]因此,在行政责任体系上,应当扩充其主体与内容,既要增加公共法律责任主体的类型,又要补充公共法律责任的内容。第四,重构行政法学科。[23]首先,应当引入学术规范,明确行政法学家的贡献在于向人们说明行政法是什么,而不是“应当是什么”;其次,分享其他社会科学的成果,尤其是20世纪80年代以来发展最快的几个知识领域:公共选择理论、博弈理论、制度变迁理论、机制设计理论,促进行政法学科学化;最后,围绕行政法学一些最主要的理论、方法论问题建立起新的、探索性的共识。

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行政法论文范文篇4

论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。

范扬曾言:“行政法学为法学之一分科,当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者,较为合于理想。著者于方法论一端,不敢谓有深造,但平时亦颇注意,尤其近时发达之纯粹法学学说,觉其颇有可采之处。”[1]笔者素来知道纯粹法学在法理学尤其是德国法哲学中的意义、在宪法裁判权领域、法与国家关系、国内法与国际法的作用,而对其于行政法的方法论的作用,略知一二,于是进行探究,形成此文。

一、纯粹法学概述

纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派,它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大,凯尔森是这一理论的首倡者,其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致,但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础,“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去,建立一个纯粹的法学理论。”[2]纯粹法学严格区分实然与应然,纯粹法学只涉及后者,但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象,而不是其内容。

其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式,与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象,试图回答法是什么和怎么样的,而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用,即法学是关于法律规范的科学,以具有法律规范的特征,使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的,而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为,“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。

规范是“应当”这样的行为,而意志行为是“是”这样的行为,意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为,可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为,其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实,而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系,动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此,所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象,作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体,而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论,从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护,使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质,而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体,并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张,所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。

二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源

关于法律的研究方法,有些许种,也有如法学史家的任务,是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件,而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整,他就必须首先知道该法律的原本意义内容,所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构,再从结构和模式回到事件”。以下,我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。

(一)经验的实质的方法

纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律,而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’,须用以下二种方法,始能获致。其一,逻辑的、形式的方法。其二,经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论,因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域,即所谓的“共同体的法”,比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系,法律秩序及其结构,不同法律秩序的相互关系,法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法,而不是从心理上或经济上去解释它的条件,或从道德上或政治上对它的目的[进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法,严格区分法律科学和政治学及法律社会学,进而明确区分经验的法和先验的正义,拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学,从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察,并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定,公共当局的权力是从属于法律的,就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一,它们都受到法律的限制,没有绝对的和不受制约的行政权力;第二,也是必然的结果,任何权力都有可能被滥用。因此,行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使,防止政府滥用权力。简言之,行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系,其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一,就学科间分野而言,旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰,确定行政法学研究的适当对象;其二,侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度,而不过多地以超验的价值判断来评论法律。

(二)准立法者

凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法,行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内,可以自由地创造法律,无异承认法官在一定限度内,具有准立法者的作用,有权造法”[6]。

英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中,他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡,尤其是不强调议会和法院对行政的控制,而是强调行政法既要注重保障个人自由权利,

又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰,凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末,社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”,重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法,尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式,世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性,国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律,后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围,随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响,创造一个新的国际行政法体制成为可能。

在当代行政法的发展中也有这样的走势,即解释立法。尽管行政法规大量增加,然而现在行政事务细密繁杂,非法律法规所能列举,客观形势变化无常,亦非法律法规所能适应,而随时发生的特殊具体事项,更非抽象的法律法规所能规范无遗,况且立法者在制定法律法规时,事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件,尚须采用解释的方法予以解决。为此,立法、行政及司法机关对法规均有解释权,其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多,所作的释例数量极为可观,起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制,但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。

(三)法位阶说

纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说,认为首先一个国家之法体系,犹若一个圆锥形,法院之判决以及行政机关之处分等,皆构成此圆锥之底层,此种底层之法规范,与实际的社会相接触,而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律,法律之上的法规范为宪法,宪法的规定具有高度的一般性或概括性,其用语较为抽象。法律的规定则较具体,其下层之法院判决或行政处分,则已与实际个案接触,不再含有抽象的成分[6]。

其次,从法律的创造以及具体化的过程言,下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束,惟此之所谓拘束,并非意味着毫无裁量余地,仅在依据上位规范创造下位规范时,其创造的范围,须由上位规范加以规律而已。换言之,上位规范犹若一种“框”,法律的解释,即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性,每一种造法可能性,只要符合上位规范的“框”,即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”,并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法,仍拥有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理论,也可以这样理解,法律规范之事项,苟在“框”之中心,最为明确,愈趋四周,则愈为模糊,其色彩由浓而薄,几至分不出框内或框外,此等法律事实,是否为法律之规范所及,暧昧不明,自须由法官予以利益衡量,始克明朗。盖立法者于制定法律时,殆就“框”中心之事例而为设想,此乃一般之原则也[6]。

最后,法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为,效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范,“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中,“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范,每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中,一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可,它就是有效的;法规如果符合宪法,该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可,则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范,基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者,只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。

在行政法中,法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上,立于最高的位阶,优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规,法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者,应认为无效。根据法位阶理论,仅于相抵触之规范本身有效为前提,因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时,则该法律并未优越于现行地方自治规章。

倘若相同位阶的规范竞合时,则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定,特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时,则相互矛盾的规定彼此互相废弃,均属无效,因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域,一般抽象的法律,优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。

(四)法化

实在而言,纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言,具体的行政法规定在法律之中,并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化,通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之,行政法必须由国家机关加以适用,并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现,有关行政法生成形成的阶层结构中,对于法律经验的传统行政法学而言,这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上,其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制,特征是体系性和客观性。

如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么,纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾,建构行政法的学术上基础概念,当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是,认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此,我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”,更甚至于,对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言,纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构,即方法决定、创造了对象。

纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念,但是它视这些均只是概念

上掌握的意识形态而已。对它而言,行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助,将这些概念“去意识形态化”,并在形式逻辑上进行拆解,终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言,如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”,它也只是法规范的集合,也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分,而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。

相较于其他法律学科来说,行政法学是一个极为年轻的学科,基于这一角度出发,行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”,代表他的利益,遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮[演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人,但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民,所以法秩序下的法律关系主体,可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强,原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外,没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念,例如权力或高位权力,一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法,而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学,并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系,而是将行政法此学科进行“法化”。

(五)法律关系

在行政法学中“法律关系”理论的发展,深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中,法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系,将国家与其他法律主体等同视之,并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之,通过这一架构,国家就是一个法秩序,法秩序整体就是作为法律主体来掌握,而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称,他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系,同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系,还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫,为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解,个人之间的社会关系由法规范加以形成,社会领域就包含了法的领域,各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定,原因是它属于法律关系中的一个下位概念,这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务,是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的,也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。

因此,整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定,同时且还可能取决于事物的特性,如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外,还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。

纯粹法学对行政法学的方法论的形成,其着眼点远远不止以上几个方面,还有其他诸多方面,如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究,前者是关于事实判断的,而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定,建立国家四要素,再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。

三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义

上世纪,以法律社会化的背景,引发了自由法学和社会法学的勃兴,修正了法律理论的学术价值和作用。继之,纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世,它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论,行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来,西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革,置换了行政官僚制的政治经济学基础,对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现,作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用,还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为,应当反对行政法学必须唯现实是从的做法,广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响,应该能得到某种启示。综之,一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统,把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。

论文关键词:行政法纯粹法学方法论

论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。

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[8]翁岳生.行政法[M].中国法制出版社,2002.166.

行政法论文范文篇5

「《宪政与行政法治评论》编者按」北京大学公法研究中心教授、博士生导师罗豪才先生担任了中国法学会行政法学研究会两届会长。2003年8月10日至12日在宁夏银川召开的中国法学会行政法学研究会2003年年会进行了理事会换届工作,罗老师坚持卸去研究会会长一职,后经新一届研究会及其领导机构一致推举,担任了研究会的名誉会长。在盛况空前的银川年会开幕式上,罗老师发表了重要讲话。这篇讲话系统地总结了我国行政法制建设和行政法学发展的成绩和经验,分析展望了未来一个时期内我国行政法制建设和行政法学发展的趋势和研究重点,并对行政法学者和行政法制工作者提出了殷切期望。现经罗老师授意,特由《宪政与行政法治评论》创刊号全文发表这篇讲话,以飨读者。

行政法学界一年一度的盛会,今天在银川召开了。这次会议,是进入二十一世纪以来的第三次年会。本次大会,上承改革开放以来行政法学研究稳步发展的良好势头,下启二十一世纪行政法学研究的新局面,对于总结十多年来的发展经验,凝聚力量,在新的世纪里推进行政法学研究,建设社会主义政治文明具有重要的意义。在这次会议上,我们将完成三个方面的任务:第一个是行政法学研究会理事会换届,第二个是讨论准备以研究会名义向立法机关提交的《行政程序法(试拟稿)》,第三个是讨论国务院法制办委托起草的《国务院全面推进依法行政实施方案(专家建议稿)》。

过去的十多年里,在中国法学会党组的领导下,在大家的共同努力下,我们行政法学研究会以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,自觉反映先进生产力的发展要求,顺应中国先进文化的发展方向,努力服务于人民的根本利益,以多种形式的学术活动,促进我国行政法学研究的深入开展,对于推动我国宪政与行政法治建设,繁荣社会主义文化事业,起到了积极的作用,做出了特殊的贡献。

下面,我就十余年来我国行政法制建设和行政法学研究所取得的成绩做一简要回顾,并就今后行政法学研究的发展谈几点意见,供大家参考。

一、十余年来我国行政法制建设和行政法学研究

取得的主要成绩

(一)行政法制建设的长足进步

中国共产党第十一届三中全会以来,行政法制建设一直得到了党和国家的高度重视。特别是进入20世纪90年代,随着经济体制改革目标的最终确立和政治体制改革的深入开展,行政法制建设取得了长足进步。与以前相比,这一时期行政法制建设发生了以下几个方面的重大变化:第一,法治观念逐步强化。改革开放以来,我国行政法制在反思传统人治观念的基础上逐步树立起法治的观念,进入90年代之后,又把“依法治国”确立为基本治国方略,并且上升为宪法原则。第二,行政法权力结构从重权力、轻权利向权力和权利并重转变。行政诉讼法的颁布,使权力结构的重心开始发生偏转,90年代颁布的《中华人民共和国国家赔偿法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政复议法》促进了这一调整,初步形成了权力和权利良性互动的局面。第三,政府职能从全能型政府向有限政府、从管制型政府向服务型政府转变。随着对政府与市场关系认识的不断深化,政府开始逐步转变职能,将部分职能让渡于社会。第四,行政法机制从单纯的制约机制转变为制约和激励兼顾。第五,行政行为方式从纯粹的命令-服从模式发展成为强制与非强制手段并用的多样化局面。第六,在程序与实体的关系上,从重实体、轻程序,重结果、轻过程,发展到实体和程序并重,结果和过程并重。第七,在对行政的监督上,从单纯的权力监督,发展到权利救济和权力监督并重。

当然,行政法制建设在取得巨大成就的同时,也还存在诸多不足之处,比如:行政法制体系尚不完善;地方、部门保护主义现象严重影响到法制的统一;公民参与机制还不够健全等等。

(二)行政法学研究的日益繁荣

在行政法制建设的驱动下,行政法学研究呈现出前所未有的繁荣景象,无论是研究的广度还是深度,比前一阶段都有较大的发展。

1.从形式上看,这一时期的行政法学研究在各个方面都取得了很大的成绩。

首先,建立了比较完整的行政法学体系。早期由于受“管理论”的影响比较深,将行政法作为实现行政管理的手段,反映在行政法学研究上,在一定程度上是“重实体、轻程序,重义务、轻权利,重管理、轻救济”。20世纪90年代以来,随着对行政法的性质、地位、作用等认识的深入,学术界虽然对于结构体系的具体安排尚存在争议,但是基本认同行政法学应该包括总论和分论,总论应包括概述、行政法主体、行政行为和行政法制监督救济等内容。与80年代相比,行政法制监督和权利救济以及行政程序的地位更加突出,这一点在80年代和90年代教科书的体例安排上反映得比较明显。

需要指出的是,对于行政法学体系的结构安排,应该从对行政法本质特征的认识入手。对行政法本质特征认识不同,结构安排就可能不同。与早期相比,现在的行政法学体系在内容上更加充实,但是二者主要的逻辑结构却是基本相同的,都是强调行政活动本身的特征、围绕行政活动的过程来安排行政法学的框架,并没有超越行政学的思路。对于行政法学体系的具体安排,还需要进一步的研究,行政法学理论体系有待创新。

第二,研究方法和研究视角的创新。早期行政法学研究方法比较单一,思路相对狭窄。自20世纪90年代以来,研究方法逐渐多元化、多样化,在注意运用传统的法学研究方法之外,还逐渐引进经济学、政治学、社会学、心理学、哲学乃至自然科学的研究方法,特别是经济学的研究方法,包括公共选择理论、博弈论、均衡论等。另外,早期行政法学研究的视角和思路比较狭窄,偏重于行政法学封闭体系的研究,要么将行政法当作实现行政管理的工具,要么将行政法完全当作控制行政权的工具。90年代以来,由于方法论的革新,行政法学研究的视角逐步放宽,把行政法置于国家与社会、政府与市场关系以及社会结构变迁等大背景下,将规范主义和功能主义的因素结合起来,注意模式选择,提出以行政法关系作为行政法学研究的出发点,改变了传统的单极模式。这一时期的学术研究更加重视理论和实践相结合,考察行政法制运行的实际态势,对行政法从静态研究转向动态研究。

第三,行政法学研究成果层出不穷,创办了大量的行政法学专业刊物、网站以及研究中心、研究所等学术平台,会议、互访、系列讲座、资料交换等地区交流和国际交流的学术通道也逐渐增多。目前,在行政法学研究的主要领域,几乎都有相关的专著出版。仅2002年一年发表的行政法方面的论文就超过了1978年至1989年的11年间的总和。据不完全统计,2002年发表的行政法方面的论文有620多篇,而1978至1989年间的总数仅为520多篇。(这些数据分别来自《行政法学研究》2003年第1期和法律出版社1991年出版的《新中国行政法学研究综述。附录》。当然,这仅仅是从“量”的角度所作考察,尚未从“质”的角度加以分析,而且具体数字也可能有出入。)

第四,在这十余年中,一大批行政法学专业的博士和硕士毕业,其学位论文的整体水平有了很大提高。一批学贯中西、各有所长的中青年行政法学者正在茁壮成长,这些优秀的中青年行政法学人才,是我国行政法学发展的希望所在。

2.从内容上看,近十余年来是中国行政法学从幼稚走向成熟的阶段,各个领域的研究都取得了很大的成就。

首先,是关于行政法基础理论研究的争鸣。自20世纪90年代以来,在关于行政法基础理论的讨论中,学者们提出了平衡论、管理论、控权论、公共权力论、公共利益本位论、服务论等等理论观点。在行政法基础理论的研究过程中,学术界也加强了对行政法律关系的研究,并且把行政权与公民权之间的对立统一关系作为行政法学研究的逻辑起点和构建整个行政法学体系的基础。通过行政法学基础理论研究的争鸣,学术界对行政法本质特征的认识也更为深入。

第二,依法行政原则的讨论和行政法基本原则的发展与完善。至90年代初期,学术界就行政法的基本原则已经进行了比较多的讨论,初步形成了以行政合法性和行政合理性为两大支柱的行政法治原则。在“依法治国”确定为宪法原则之后,学术界又围绕依法行政原则展开了热烈的讨论,并尝试区分依法行政与行政法治、法治行政等等的关系。与此同时,学术界还对有较大影响的国外行政法原则进行了初步研究,有人主张引用其中部分原则作为行政合法性原则和行政合理性原则的补充,也有人主张重构行政法基本原则体系。

第三,行政主体理论的发展与反思。关于行政组织的研究在20世纪80年代和90年代分别形成了两个范式,一个是行政机关范式,一个是行政主体范式。行政主体范式自90年代开始居于主导地位,其与行政机关范式相比,在确定行政行为效力、行政诉讼被告和法律责任归属方面有一定的特点。近年来,学术界开始对行政主体理论进行反思,认为行政主体理论与行政诉讼资格的联系过于紧密,而且自身存在一定的逻辑矛盾,因而主张借鉴西方的行政主体理论对我国的有关理论进行重构。在对行政主体理论进行反思的同时,对行政组织法的研究开始逐步复兴,但总体来说还比较单薄。

第四,行政相对人的研究取得突破性的进展。在传统行政法上,行政相对人处于被保护的、消极的地位,或仅是被管制的客体。提升相对人的法律地位,使其享有行政法主体的权利,为实现权利与权力的动态平衡提供根据,这是现代行政法理论研究的一大课题。90年代以来,关于行政相对人的研究已有一些成果问世,这是我国行政法学者对行政法学研究的重要贡献。

第五,行政行为理论得到丰富和发展。对传统行政行为的研究,前期以行政处罚为重点,后期则较多地关注行政强制、行政许可等行为,对其他传统行政行为的研究也正在逐步深入。例如,对于抽象行政行为的关注,前期主要集中在对行政立法性质的争论上,后来则对行政立法的程序规范、等级效力关注较多。最近,学术界则开始检讨行政规范性文件的性质及其控制。这一时期,关于行政行为的一般理论研究也逐步深入,包括对行政行为的定义、分类、效力等方面的研究都取得了一定的进展,并且就其中部分内容展开了深入研讨。随着行政方式的多元化、多样化,学术界在深化研究传统行政行为的同时,开始较多地关注非强制行政行为等新的行为方式,出版了一批关于行政指导、行政合同、政府采购等方面的专题论著,大大深化了人们对于当代行政方式的认识。

第六,行政程序研究的勃兴。传统法学理论重实体,轻程序。随着行政立法和行政执法过程中程序性问题增多,行政程序日渐引起人们的重视,成为当前行政法学研究的一个热点。近年来,学术界不仅围绕行政程序的性质、各项制度规定展开了讨论,还围绕行政程序法的理论基础、基本原则、立法模式、程序性权利、行政程序违法以及对行政程序的司法审查等方面进行了卓有成效的研究,为制定我国行政程序法做好了必要的理论准备。

第七,行政法制监督救济理论的丰富和完善。这一时期,学术界对行政诉讼、行政复议、行政赔偿、行政补偿等问题持续关注,就相关法律实施过程中的具体问题展开分析,并积极探索建立和完善我国信访投诉举报制度、新闻媒体监督制度、监督专员制度的可行路径,为推进相关制度创新提供了理论指导,大大促进了行政法制建设的发展。

第八,外国行政法制度和理论的译介和研究。90年代以来,学术界对外国行政法的介绍和研究比80年代要丰富得多,并且由原来偏重某个国家转为全面介绍和研究各国比较成熟的行政法制度和理论。应当指出的是,我国行政法学界已开始认识到,在进行比较研究时,要立足于中国的实际,既注意传统,又注意创新,要认识到我国法学传统和西方法学传统的不同,不能照搬照抄西方的行政法制度和理论学说。

二、对我国行政法学未来发展的几点意见

从改革开放到今天,我国的行政法学研究已经走过了四分之一世纪的历程,正逐步走向成熟。但是,就目前的研究现状来说,还存在一些薄弱环节,低水平重复研究的现象仍然比较突出,带有粗放式的特点,漂浮一些学术泡沫;由于受特殊历史时期国情的影响,行政法学的学术积累还不够丰厚,“过渡性”色彩较为浓厚;对于国外的理论学说,重介绍,轻比较分析;研究思路不够宽阔,视野相对比较狭隘;研究方法仍比较单一等等。

针对行政法学研究已经取得的成就和不足,结合行政法的发展趋势,提出以下几点意见,与大家一起探讨。

(一)在指导思想上,坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,坚持正确的研究方向

“三个代表”重要思想反映了我国最广大人民的共同意愿,体现了当今世界和中国发展的时代精神,显示了马克思主义科学理论的强大力量,是全国各族人民在新世纪、新阶段继续团结奋斗的共同思想基础。“三个代表”重要思想既是党和国家一切工作的根本指针,也是我们开展行政法学理论研究必须长期坚持的指导思想。只有在“三个代表”重要思想的指导下,行政法学理论研究才能提高到一个新高度和新水平,为全局工作提供强有力的理论支持。要建设有中国特色的社会主义行政法学,我们的观念、理论与实践都应当遵循中国先进文化的方向,反映先进社会生产力发展的要求,体现最广大人民群众的根本利益。“三个代表”的重要思想,应该成为我们行政法学研究的出发点和落脚点。只有这样,我国行政法学的发展才能坚持正确的政治方向。因此,我们一定要认真贯彻党的十六大精神,把“三个代表”重要思想作为自身建设的指导思想,不断提高我们的政治素质和业务素质,继续发扬谦虚、谨慎、不骄、不躁和艰苦奋斗的优良作风,多出优秀科研成果,推动我国的行政法学始终保持健康发展的态势,为社会主义政治文明建设做出自己的贡献。

(二)深化对原有领域的研究,开拓新的研究领域

随着行政法学研究的深入发展,研究领域的日渐宽阔,部分领域的研究已经比较成熟,但是更多领域的研究尚待进一步深入。要力争在已有研究成果的基础上,多出精品,将行政法学研究推向纵深发展,比如对行政组织、宏观调控行为、行政指导、行政自由裁量权、行政许可、行政程序、信息公开、公民参与、行政合同等问题的研究需要进一步加强。与此同时,行政法学还应该不断关注新问题,拓展新的研究领域。

1.研究行政法和行政职能的变迁,加强对部门行政法的研究。

行政法的范围是行政法学研究的起点,是一个基础性问题。随着对国家与社会、政府与市场关系的反思,公法与私法之间呈现出水乳交融的趋势,两者的界限进一步模糊。无论英美法系还是大陆法系的行政法,传统上都是以行政机关为中心,而公共行政领域的新变化、新发展,迫使学术界对行政法进行反思,并就行政法的发展趋势、新的发展模式进行探究。我国的经济、政治体制改革中的一些新举措,同西方国家的放松管制有某些相似之处,其对我国行政法带来的深刻影响目前还未引起学术界足够的重视,对变革中的行政法制有必要进一步深入研究。

目前我国行政法学主要集中于总论方面的研究。随着行政法学研究的逐步深入,学术界对部门行政法的关注也开始增多,并且在公安行政、工商行政、土地行政、税务行政、教育行政、环境行政等领域取得了一定的成果。但是,对有的部门行政法的研究存在着简单化的倾向,往往将行政法总论的主体、行为和监督救济三大部分的模式简单地套用到部门行政法领域的研究中,从理论到理论,较少实证分析,部门行政法的特色不足,可见部门行政法的研究还需要学术界作出更大努力。

2.加强对经济全球化中行政法问题的研究。

WTO作为世界经济贸易的共同规则体系和安全机制,是经济全球化的重要体现,加入WTO对我国行政法制建设带来了许多新课题,对我国的司法审查制度,反倾销、反垄断制度以及纠纷解决机制都产生了重要影响,也为行政法学研究提供了新的研究思路和研究方向。

经济全球化还带来了全球治理的问题。传统的治理结构是以地域为基础的,被人为分割成不同的行政单元,而经济一体化、区域化、全球化发展要求打破地域限制,相应地,经济治理结构也会发生变化,这都将对现行的行政法制度构成挑战,也提供了进一步发展的机遇。应当指出,在经济全球化的背景下,国家和社会治理中形成一些被广泛认同的规则和程序,有助于世界贸易交往,客观上也有助于推动法学研究,特别是行政法学的研究,应该加以高度重视;但是行政法学以国情为背景、以主权为要素的情形,在相当长一段时期内是不可能消除的,对此应有清醒的认识。

3.加强对社会中介组织的研究。

在经济、政治体制改革逐步深入的情况下,学术界对国家与社会、政府与市场之间关系的认识也在逐步深入。在现代化转型的过程中,国家逐步从某些领域退出,而将这些领域的公共管理和服务职能交给社会,逐步推动权力社会化、公共管理和服务民营化进程;与此同时,政府的协调功能和服务功能进一步强化。社会中介组织,种类较多,称谓有别,宗旨、活动形态不一,界定也不易,但都属自律组织,一般来说,他们既是实现公共治理的工具,又是实现个体自由的一种形式,也是实现与行政权互动的有组织的力量。随着市民社会力量的逐渐壮大,社会中介组织的地位也在逐渐上升,社会中介组织的性质和地位及其与国家、个人之间的关系应当如何界定,如何加以规范,是对行政法学研究提出的新课题。

必须指出的是,社会中介组织虽然在一定程度上独立于国家而存在,但是这种独立是不完全的。社会中介组织的权力来源可能并不直接根源于国家,但是其权力的行使在一定程度上要受到国家的监督。关于如何认识社会中介组织和国家之间的关系,既要避免将二者对立、平行的极端,也要避免社会中介组织完全依附于国家的极端。社会学领域的学者在国家和市民社会之间,划出了一个第三领域。在行政法学中,行政权与公民权的关系是行政法关系的基础。那么,在行政关系中是否也存在第三领域?公民参与的兴起,对行政关系的影响如何?这些都是值得深入探讨的问题。

4.研究行政法自身的发展规律,与时俱进。

中国的行政法学在改革开放以来社会变迁的大背景下,不断探索、迅速发展、走向成熟。改革开放以来,行政法学的发展与我国政治、经济体制改革的发展息息相关。20世纪80年代我国行政法制发展和行政法学研究的起步是同改革开放以来民主法制观念的加强分不开的;近十年来行政法学的发展与时展的要求同样密不可分。1992年党的十四大召开,正式确立了社会主义市场经济的目标模式,给行政法学的进一步发展带来了契机。经济行政法、政府与市场的关系以及对政府权力的规范与制约等理论问题受到了行政法学界的普遍关注。1997年党的十五大召开,提出了“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国基本方略,1999年召开的九届人大二次会议通过修宪程序将其上升为宪法原则。作为“依法治国”之重要内容的依法行政原则受到了普遍的重视,更多的学者参与到依法行政的讨论中来。2002年党的十六大报告中明确提出“发展社会主义民主政治,建设社会主义政治文明,是全面建设小康社会的重要目标”,并对推进我国政治建设和政治体制改革提出了九项重大举措,这些举措无不与行政法关系密切,应当认真研究这些举措对我国行政法治发展进程的影响。

今天,信息社会的发展,全球化趋势的加强,也给行政法学的研究带来了许多新的课题。行政法学应当随着时代的发展,不断地探索自己发展的基础。我国的行政法学应当是与时俱进的行政法学。敢于自我剖析,不恪守陈规,这不是一种病态,而是一种理智的思维和社会进步的体现。行政法学应当探讨发达国家、发展中国家以及转型国家行政法体制的发展,探求其中的规律性与差异性,发掘其中不同的发展路径、发展方式以及发展观念。

行政法学研究需要进一步拓展的领域还有很多,如行政法的激励机制、政府绩效、行政过程、行政授权治理、行政法解释学、行政法判例制度、行政法制史、行政法制方法、行政法律文化、知识经济下行政法的发展等等。我们面前的路还很长,我们肩上的担子还很重,所以我们必须解放思想,锐意进取,不断开拓行政法学研究的新天地。

(三)端正态度,大胆探索,勇于创新

在展望新世纪行政法发展趋势的同时,还应反思行政法学研究自身的现状,总结经验,吸取教训,为行政法学研究的未来发展提供治学之鉴。在此,我提出以下几点建议。

1.树立科学的人文精神,养成良好的学术风气和学术态度。

行政法学研究需要树立科学的人文精神。一方面,行政法学研究要实事求是,坚持真理,树立坚实严谨的学术风气;要重视实践,敢于质疑,勇于探索和创新。另一方面,还要坚持以人为本,注重人类的自我关怀,维护、追求和关切人的尊严、价值和命运,促进人的全面发展,而不是简单的就法论法。

另外,学术研究既需要个人的努力奋斗,更需要团队精神和信息的有效沟通,打破门户隔阂和私人偏见,避免不必要的斗争和内耗,我们都应学会在对立、矛盾的过程中寻求一致、和谐。这已为行政法学研究的经验所证明,希望今后能够更好地发扬下去。

2.正视现实,回应实践。

行政法的发展非常迅速,具有强烈的地域性。因此,行政法学的研究应该立足于我国行政法制发展的本土资源,关注中国的问题。新中国建立之后,我国行政法制经历了比较复杂的发展历程,客观上为我国行政法学研究提供了丰富的本土资源。特别是改革开放以来,整个社会处于由传统向现代的转变过程中,政治体制和经济体制的每一变化都为行政法学提供了新的研究主题,为行政法制的转型研究提供了丰富的制度资源。香港和澳门回归之后,加上台湾地区,我国整个法律体制呈现出“一国两制三法系四法域”的独特局面。我们必须充分利用这些资源,研究我国特殊历史时期、特殊法律制度下的行政法现象。从行政法学发展的历史来看,不同时期的行政法学都打上了独特的时代烙印。究其根源,既有学术研究自身方面的原因,也有法学方法方面的原因,行政法实践的变化更是其中不可忽视的一个因素。谚曰:“理论是灰色的,而生活之树长青。”可以说,行政法实践的变化乃是行政法学研究保持长青的源泉。因此,行政法学研究必须正视现实,在现实中发现问题,从实践中总结经验,提取出具有普遍意义和共性的内容,以期为行政法的进一步发展提供指导。

我国目前正处在社会转型时期,行政法制发展的历史本身较短,还远不成熟,在实践中暴露出来的问题还很多。例如在这次抗击“非典”的过程中,就暴露出来我们国家关于紧急状态方面的行政法制还很不完善。依法行政首先要求有法可依,在紧急状态下,行政机关享有什么权力,可以采取什么应急措施,运用行政紧急权力应遵循什么程序,如何处理紧急状态下行政权和公民权的关系,如何建立比较完备的预警机制、应对机制、补救机制、恢复机制,目前我国只有一些零散立法,还很不完备。针对这一实践中暴露出来的问题,行政法学应当加强对紧急状态立法的研究,为制定统一的紧急状态法提供急需的理论支持。另外,对于矫正制度、行政诉讼制度、行政赔偿制度等暴露出来的问题以及行政法律制度平等与透明问题,还有随着《中国21世纪初可持续发展行动纲要》的实施,对行政法研究带来的新课题,都需要行政法学界进行更为深入、系统的研究,从而推动我国行政法制实践的健康、稳步发展。

3.采用多元化多样化的研究方法和研究视角。

行政法学的发展需要摆脱传统的封闭模式,以开放的姿态吸纳其他学科的方法和思维方式,积极推动学科领域的交叉和融合,而不是仅就行政法学的问题而讨论行政法学。这就要求我们必须开放视野,采用多元化、多样化的研究方法,从不同的视角认识行政法问题。目前,行政法学研究所采用的研究方法仍然比较单一,需要创新发展。一方面我们要继续发挥传统方法的优势,另一方面又要引进新的方法,变换研究视角,既要注重逻辑上的建构,又要重视实践理性,将规范研究和实证分析有机结合起来。其他学科的许多方法为我们认识行政法现象提供了新的视角,如哲学上的方法与合方法、范式转换的方法、模式选择的方法、结构调整的方法,经济学上的公共选择理论、博弈论、利益衡量方法等。我们应该吸收其知识和方法,不断地丰富和发展行政法学方法论。政府与市场关系、国家和社会关系也为我们认识行政法的问题提供了不同的思路,值得进一步研究。

当然,方法的更新、视角的变换,既不是一劳永逸的,也不是万能的。我们应该根据不同的内容采用不同的方法,而且对于其他学科方法的引入不能不顾实际生搬硬套,应当根据研究的需要加以改造。

4.弘扬整体性思维,加强理论研究。

如今,信息化时代已经扑面而来,以信息与知识为重心的经济结构正在逐渐取代传统的以物质与能量为重心的经济结构。在信息时代,知识传播的过程越来越短,更新速度越来越快,整个社会融入于知识的海洋。在这种情况下,知识淘汰、老化的速度加快,行政法的很多内容已经过时,十年前的某些内容在今天看起来已显得比较幼稚。一方面我们要跟上社会发展的步伐,促进行政法学研究更新换代,另一方面我们还要对社会发展提供有益的指导。这就需要我们从宏观上把握行政法各部分内容的内在本质联系,将一项项具体的研究活动置于行政法学的整体框架之下,全面地看问题,避免只见树木、不见森林的弊端。另外,整体是由部分组成的,行政法的有些概念、原则从局部来看是合理的,但是可能和整体并不协调。从整体上研究行政法现象,有助于建立完善的行政法学科体系,深化对各个组成部分的研究,行政法学研究所起的指导作用也会更为长久。

行政法学的健康持续发展需要加强理论研究,从更深的层次上认识行政法现象。其中特别需要加强行政法哲学层面的研究,从而为行政法学研究的进一步发展提供强大的理论支持,这也是行政法学成熟与否的重要标志。另外,还应该加强公法理论的研究。从世界范围内来看,公法理论的研究逐渐受到了重视。行政法是公法的重要组成部分,加强公法理论的研究,无疑将为行政法学的研究提供更多的启迪。公法理论的变迁会对行政法理论的发展变化起到巨大的作用,对于更为全面、系统地认识行政法现象具有重要的意义。

5.关注国外,交流学术,展示特色。

我们要不断关注国外行政法的发展,探索整个行政法的发展历史,理清行政法发展的脉络,归纳和分析行政法的传统模式,寻求行政法发展中规律性的东西。从行政法发展的历史来看,一些西方国家行政法发展较早,很多制度比较成熟,我们要注意吸收那些体现人类文明进步的内容,结合本国实际,不断丰富和发展我们自己。

还要特别注意研究国外行政法制的现行改革。目前,世界上许多国家都在反思治理问题,在探讨行政法律制度创新,就连行政法制相对比较发达的国家,也都针对实践中暴露出来的问题,几次进行变革。如英国对欧盟法和国内法关系的处理问题、美国针对行政程序法以及司法审查中的问题都在不断进行探索;日本、韩国则针对本国行政程序和行政诉讼制度中暴露出来的问题提出革新的要求;两大法系国家行政法的相互借鉴、容纳和适应等等。当今世界改革之风盛行,我们对此应予高度关注。

行政法论文范文篇6

纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派,它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大,凯尔森是这一理论的首倡者,其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致,但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础,“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去,建立一个纯粹的法学理论。”[2]纯粹法学严格区分实然与应然,纯粹法学只涉及后者,但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象,而不是其内容。

其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式,与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象,试图回答法是什么和怎么样的,而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用,即法学是关于法律规范的科学,以具有法律规范的特征,使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的,而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为,“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。

规范是“应当”这样的行为,而意志行为是“是”这样的行为,意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为,可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为,其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实,而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系,动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此,所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象,作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体,而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论,从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护,使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质,而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体,并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张,所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。

二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源

关于法律的研究方法,有些许种,也有如法学史家的任务,是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件,而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整,他就必须首先知道该法律的原本意义内容,所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构,再从结构和模式回到事件”。以下,我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。

(一)经验的实质的方法

纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律,而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’,须用以下二种方法,始能获致。其一,逻辑的、形式的方法。其二,经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论,因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域,即所谓的“共同体的法”,比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系,法律秩序及其结构,不同法律秩序的相互关系,法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法,而不是从心理上或经济上去解释它的条件,或从道德上或政治上对它的目的进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法,严格区分法律科学和政治学及法律社会学,进而明确区分经验的法和先验的正义,拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学,从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察,并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定,公共当局的权力是从属于法律的,就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一,它们都受到法律的限制,没有绝对的和不受制约的行政权力;第二,也是必然的结果,任何权力都有可能被滥用。因此,行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使,防止政府滥用权力。简言之,行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系,其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一,就学科间分野而言,旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰,确定行政法学研究的适当对象;其二,侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度,而不过多地以超验的价值判断来评论法律。

(二)准立法者

凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法,行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内,可以自由地创造法律,无异承认法官在一定限度内,具有准立法者的作用,有权造法”[6]。

英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中,他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡,尤其是不强调议会和法院对行政的控制,而是强调行政法既要注重保障个人自由权利,又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰,凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末,社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”,重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法,尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式,世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性,国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律,后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围,随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响,创造一个新的国际行政法体制成为可能。

在当代行政法的发展中也有这样的走势,即解释立法。尽管行政法规大量增加,然而现在行政事务细密繁杂,非法律法规所能列举,客观形势变化无常,亦非法律法规所能适应,而随时发生的特殊具体事项,更非抽象的法律法规所能规范无遗,况且立法者在制定法律法规时,事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件,尚须采用解释的方法予以解决。为此,立法、行政及司法机关对法规均有解释权,其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多,所作的释例数量极为可观,起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制,但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。

(三)法位阶说

纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说,认为首先一个国家之法体系,犹若一个圆锥形,法院之判决以及行政机关之处分等,皆构成此圆锥之底层,此种底层之法规范,与实际的社会相接触,而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律,法律之上的法规范为宪法,宪法的规定具有高度的一般性或概括性,其用语较为抽象。法律的规定则较具体,其下层之法院判决或行政处分,则已与实际个案接触,不再含有抽象的成分[6]。

其次,从法律的创造以及具体化的过程言,下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束,惟此之所谓拘束,并非意味着毫无裁量余地,仅在依据上位规范创造下位规范时,其创造的范围,须由上位规范加以规律而已。换言之,上位规范犹若一种“框”,法律的解释,即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性,每一种造法可能性,只要符合上位规范的“框”,即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”,并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法,仍拥有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理论,也可以这样理解,法律规范之事项,苟在“框”之中心,最为明确,愈趋四周,则愈为模糊,其色彩由浓而薄,几至分不出框内或框外,此等法律事实,是否为法律之规范所及,暧昧不明,自须由法官予以利益衡量,始克明朗。盖立法者于制定法律时,殆就“框”中心之事例而为设想,此乃一般之原则也[6]。

最后,法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为,效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范,“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中,“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范,每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中,一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可,它就是有效的;法规如果符合宪法,该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可,则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范,基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者,只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。

在行政法中,法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上,立于最高的位阶,优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规,法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者,应认为无效。根据法位阶理论,仅于相抵触之规范本身有效为前提,因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时,则该法律并未优越于现行地方自治规章。

倘若相同位阶的规范竞合时,则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定,特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时,则相互矛盾的规定彼此互相废弃,均属无效,因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域,一般抽象的法律,优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。

(四)法化

实在而言,纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言,具体的行政法规定在法律之中,并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化,通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之,行政法必须由国家机关加以适用,并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现,有关行政法生成形成的阶层结构中,对于法律经验的传统行政法学而言,这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上,其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制,特征是体系性和客观性。

如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么,纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾,建构行政法的学术上基础概念,当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是,认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此,我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”,更甚至于,对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言,纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构,即方法决定、创造了对象。

纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念,但是它视这些均只是概念上掌握的意识形态而已。对它而言,行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助,将这些概念“去意识形态化”,并在形式逻辑上进行拆解,终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言,如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”,它也只是法规范的集合,也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分,而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。

相较于其他法律学科来说,行政法学是一个极为年轻的学科,基于这一角度出发,行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”,代表他的利益,遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人,但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民,所以法秩序下的法律关系主体,可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强,原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外,没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念,例如权力或高位权力,一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法,而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学,并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系,而是将行政法此学科进行“法化”。

(五)法律关系

在行政法学中“法律关系”理论的发展,深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中,法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系,将国家与其他法律主体等同视之,并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之,通过这一架构,国家就是一个法秩序,法秩序整体就是作为法律主体来掌握,而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称,他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系,同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系,还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫,为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解,个人之间的社会关系由法规范加以形成,社会领域就包含了法的领域,各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定,原因是它属于法律关系中的一个下位概念,这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务,是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的,也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。

因此,整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定,同时且还可能取决于事物的特性,如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外,还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。

纯粹法学对行政法学的方法论的形成,其着眼点远远不止以上几个方面,还有其他诸多方面,如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究,前者是关于事实判断的,而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定,建立国家四要素,再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。

三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义

上世纪,以法律社会化的背景,引发了自由法学和社会法学的勃兴,修正了法律理论的学术价值和作用。继之,纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世,它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论,行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来,西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革,置换了行政官僚制的政治经济学基础,对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现,作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用,还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为,应当反对行政法学必须唯现实是从的做法,广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响,应该能得到某种启示。综之,一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统,把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。

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行政法论文范文篇7

关键词经济法行政法经济行政法经济管理关系行政关系

自经济法在我国产生起,有关经济法的性质、地位及其经济法与行政法的关系一直是法学界久盛不衰的话题,但至今为止对这些问题的讨论多集中在经济法学界,本文则试图从行政法学的角度去认识经济法,分析经济法与行政法的关系。

一、对经济法学界关于经济法及其行政法关系认识的析评

1986年《中华人民共和国民法通则》的颁布,宣告了以“纵横统一论”为基础的大经济法的解体,尽管自此以后经济法学界仍有个别学者坚持以“纵横统一论”作为经济法的基础理论①[孔德固:《“纵横统一论”是科学的经济法基础理论》,《政法论坛》1997年第1期。],但属经济法学研究中的个别理论现象,多数学者转向“经济管理关系论”,将经济法定义为“政府管理经济的法律”②[李中圣:《经济法:政府管理经济的法律》,《吉林大学社会科学学报》1994年第1期。],将经济法的调整对象界定为国家调节社会经济过程中发生的社会关系,即国家经济调节管理关系③[漆多俊主编:《经济法学》,武汉大学出版社1998年版,第11页。],有学者甚至得出这样的结论:“在经济法学研究中,人们的最大共识莫过于‘经济法应调整经济管理关系’的判断”,并认为“把经济法的调整对象概括为经济管理关系,体现了社会主义国家管理经济的职能,也符合经济法的本来含义”①[王保树:《市场经济与经济法学的发展机遇》,《法学研究》1993年第2期。].因此,经济法学在近十多年特别是1992年党的十四大提出建立社会主义市场经济体制以来的理论研究中,“经济管理关系论”基本上占据了经济法学研究的统治地位,成为经济法学研究中代表性的理论基础②[经济法学界关于经济法的基本观点很多。在诸多观点中,以“经济管理关系论”最具代表性,其他的观点或难引起理论界的共鸣,或为“经济管理关系论”的不同表述方式,所以,本文以“经济管理关系论”为基础展开讨论,其他的观点不再一一评析。].

由于“经济管理关系论”将经济法的调整对象界定为经济管理关系,因此,什么是经济管理关系或者说经济管理关系的本质是什么?这是经济法学界集中讨论的一个问题。在1992年以后,经济法学界逐渐从争执不休的状态中摆脱出来,从市场经济与国家干预的角度去认识和把握经济管理关系,把经济管理关系的本质理解为国家干预经济所形成的经济关系。但是,国家干预经济所形成的经济管理关系是否都属于经济法调整对象的范围呢?对此,经济法学界分歧较大:有的认为所有的经济管理关系皆属于经济法调整的范围③[谢次昌:《论经济法的对象、地位及学科建设》,《中国法学》1990年第6期。],有的认为笼统地讲经济法调整所有的经济管理关系是不妥的,因为经济管理关系中还包含有行政管理关系,而行政管理关系应由行政法调整,经济法只应调整部分经济管理关系④[王保树:《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》,《法律科学》1997年第6期。].但哪部分经济管理关系应由经济法调整经济法学界意见又不一致:有的认为经济法调整的是国家以公有财产和公共利益代表人的身份参与市场经济活动所形成的纵向经济关系⑤[尹中卿:《社会主义市场经济法律体系框架初探》,《法学研究》1993年第6期。],有的则根据国家经济管理手段的不同把国家的经济管理划分为直接管理和间接管理,认为在直接管理领域发生的经济管理关系,本质上是一种以权力从属为特征的行政关系,这部分管理关系应由行政法调整,而在间接管理领域发生的经济管理关系,则是一种非权力从属性的经济关系,这部分经济管理包括宏观调控经济关系和市场管理经济关系两个方面,它们才是经济法的调整对象⑥[同④。],还有的学者认为,经济法调整的仅仅是间接宏观调控性经济关系⑦[王希圣:《经济法概念新论》,《河北法学》1994年第2期。],等等。所以,尽管经济法学界多数学者主张或赞同“经济管理关系论”,但学者们对作为经济法调整对象的“经济管理关系”的理解和认识并不一致。

将经济法的调整对象界定为经济管理关系,虽然将经济法与民商法区分开来,但与行政法的调整对象-行政管理关系发生了碰撞,所以,经济法学界在诠释这一基础理论的同时一直致力于经济法与行政法关系的讨论,力图将经济法从行政法中分离出来。

(一)在经济法学界,学者们大多从以下诸方面阐述经济法与行政法的区别

1经济法与行政法的调整对象不同

从调整对象的角度区分经济法与行政法,这是经济法学界集中讨论的一个方面。但由于学者们对经济法所调整的经济管理关系的性质及其范围缺少统一认识,因而,在讨论作为经济法调整对象的经济管理关系与作为行政法调整对象的行政管理关系之间到底有哪些本质的不同和区别时其观点亦各不相同。从总体上说,凡主张经济法应调整所有经济管理关系的学者多依据管理内容有无经济性而将国家的管理关系分为经济性的管理关系和非经济性的管理关系,认为行政法调整的是非经济性的管理关系,而经济法调整的则是经济性的管理关系,从而依据调整对象是否具有经济内容而将经济法与行政法区分开来①[刘国欢:《经济法调整对象理论的回顾、评析与展望》,《法律科学》1996年第1期;梁慧星等:《经济法的理论问题》,中国政法大学出版社1986年版,第213页。].凡主张经济法只调整部分经济管理关系的学者则多从作为经济法调整对象的经济管理关系与作为行政法调整对象的行政管理关系(包括部分经济管理关系)的不同法律属性方面去分析两者的不同和区别,他们从传统的行政管理理念出发,将行政管理关系理解为一种直接的、以命令服从为特征的隶属性的社会关系,因此,在经济管理领域,如果经济管理关系是依据行政命令而发生的,是一种直接的管理关系的话,那么,这种管理关系就是一种仅具经济外壳的行政关系,它应由行政法去调整;相反,如果经济管理关系的发生根据不是行政命令,而是普遍性的调控措施、间接的调节手段,那么,这种宏观的、间接的、非权力从属性的经济管理关系应由经济法调整,因为这种经济管理关系与一般的行政管理关系有着本质的不同②[王保树:《市场经济与经济法学的发展机遇》,《法学研究》1993年第2期。].

2经济法与行政法的调整手段不同

基本的看法认为行政法主要依靠直接的调整方式作用于管理对象,而经济法则主要采用间接的调整方式③[徐中起等:《论经济法与行政法之区别》,《云南学术探索》1997年第5期。];行政法主要采取单一的以行政命令为主的行政手段,而经济法的调整手段主要体现为普遍性的调控措施,体现为财政、税收、金融、信贷、利率等经济手段的运用,经济法发生作用的主要方式是通过充分发挥经济杠杆的调节作用引导市场经济的发展④[李中圣:《关于经济法调整的研究》,《法学研究》1994年第2期;徐中起等:《论经济法与行政法之区别》,《云南学术探索》1997年第5期。].从而以经济管理的方式是经济手段还是行政手段作为区分经济法与行政法的标准之一。3经济法与行政法的法律性质不同在经济法学界,有学者引证英美法系国家行政法的观念而将我国的行政法定性为“控权法”、“程序法”、“管理管理者之法”,认为行政法并不重在经济管理中的经济性内容,它重在经济管理中的程序性内容,并以行政程序监督权力的行使,防止权力的滥用;而经济法既不是也无需是控权法,经济法最关注的是用以干预经济的调控政策、竞争政策是否得当,并认为对作为经济法主体的行政机关制定这些经济政策的行为进行控制是荒谬的⑤[同③。].这种观点将经济法视为一种实体法、授权法。此外,还有学者从行政法与经济法所追求和实现的价值目标、行政法与经济法产生的不同历史背景等方面去分析经济法与行政法的不同:认为行政法所追求和实现的是国家利益,而经济法所追求和实现的是社会公共利益;行政法是在资产阶级革命胜利后在“法治国”、“依法行政”的理念下产生的,是政治法,而经济法则是生产社会化和垄断的产物,它产生于自由资本主义竞争向垄断过渡的阶段,是国家干预经济的结果;在我国,行政法是计划经济的产物,是计划经济的法律代名词,它无法承担起管理市场经济的任务,对市场经济的干预和管理只能依赖经济法,实质意义上的经济法是市场经济的产物,等等。

(二)经济法学界在讨论经济法以及其与行政法的区别时以下问题值得一提

1在关系到经济法地位的一系列基本问题上至今没有形成共识

具体表现在:(1)在经济法的调整对象方面,如前所述,尽管经济法学界多数学者赞成“经济管理关系论”,但作为经济法调整对象的经济管理关系到底具有哪些本质特征以及它与作为行政法调整对象的行政管理关系之间有哪些实质性的不同和差异至今未能解释清楚,至于不赞成仅以经济管理关系作为经济法调整对象的观点就更多、更杂。因此,经济法的调整对象到底是什么,这实际上是经济法学界讨论至今仍未能解决的一个基本问题。(2)在经济法的调整方式上,尽管多数学者将经济法的本质特征定性为国家干预经济之法,但是,国家干预经济(经济管理)的方式或者说“国家之手”有哪些具体表现形式说法不一:有的认为,国家之手有三种基本动作即强制、参与和促导①[刘国欢:《经济法调整对象理论的回顾、评析与展望》,《法律科学》1996年第1期;梁慧星等:《经济法的理论问题》,中国政法大学出版社1986年版,第213页。],有的认为国家干预经济的方式有两种,一种是非法律手段(包括价格、税收、工资等和行政手段如国有化和计划),一种是法律手段②[王保树:《市场经济与经济法学的发展机遇》,《法学研究》1993年第2期。],有的认为国家干预经济的方式是普遍性的调控措施③[徐中起等:《论经济法与行政法之区别》,《云南学术探索》1997年第5期。],还有的认为国家干预所使用的是一系列具有充分弹性的经济手段④[同①,目录第1-5页。],等等。(3)在经济法的体系结构方面,对经济法调整对象及调整方式的不同认识导致经济法体系构架上的分歧与混乱:有的认为经济法应由市场障碍排除法、国家投资经营法、国家宏观调控法及涉外经济法所构成⑤[同③。],有的认为经济法主要包括市场管理法和宏观经济管理法两方面⑥,还有的认为经济法仅是指宏观调控法⑦[王希圣:《经济法概念新论》,《河北法学》1994年第2期。],等等。

2理论研究中存在着理论与实践的脱节及研究方式上的牵强附会

具体表现在:(1)不少学者一方面坚持认为经济法调整的是宏观的、间接的经济管理关系,财政、金融、税收及其他普遍性的调控措施和经济手段才是经济法作用的主要方式,是经济法与行政法的本质区别,另一方面又将市场管理法纳入经济法的体系范围,并将竞争法视为经济法的龙头与核心,而在市场管理法中,无论是竞争法、价格法还是其他的管理法,立法上都是直接授予经济行政管理机关以监督检查权、处理处罚权,这些监督检查权、处理处罚权无一不是行政法上以直接管理为特征的行政手段。(2)由于经济法学界一再试图将经济法作为一个独立的法律部门去研究,因而,在实际研究中唯恐触及行政法的内容,为了以示与行政法的区别而不得不在具体的研究中标新立意。譬如在阐述经济管理法律关系时,为了以示与行政法律关系的区别而将行使经济行政管理权的行政机关及其他行政主体称之为经济法主体,将行政主体在经济行政管理中的职权与职责称之为经济法主体的权利与义务⑧[张守文等:《市场经济与新经济法》,北京大学出版社1993年版,第133-139页。],将行政主体在经济管理活动中对经济主体及个人实施的罚款、责令停产停业、没收违法所得、吊销许可证和执照等行政处罚称之为经济法律责任,将经济组织与个人不服行政主体作出的具体行政行为引起的诉讼称为经济诉讼,甚至建议制定统一的《经济责任法》和独立的《经济诉讼法》①[杜飞进:《论经济责任》,人民日报出版社1990年版,第192-195页。].

3对行政法特别是我国行政法的本质特征存在着重大的认识上的误解

具体表现在:(1)关于行政管理关系本质特征的误解。不少学者将行政管理关系理解为一种单一的、机械的、直接的、以命令服从为特征的隶属性社会关系,并得出结论认为这种社会关系只适用于计划经济体制下政府对经济的管理而不适用于市场经济体制下政府对经济的管理,市场经济体制下政府对经济的间接管理关系需要由经济法去规范和调整。(2)关于行政法手段的误解。与对行政管理关系的误解相联结,不少学者将行政法手段等同于行政手段,又将行政手段简单地理解为行政命令,同时将经济手段等同于经济法手段,是经济法作用的体现,并以示与行政法相区别。(3)关于行政法价值目标的误解。有学者将行政法所追求和实现的价值目标简单地归结为国家利益,认为行政法的直接目的就是为了满足国家利益的需求,而经济法所追求和实现的是社会公共利益。(4)关于行政法本质特征的误解。有的学者置我国行政法上诸如治安行政管理、工商行政管理、税收征收管理、城市建设管理、资源环境保护、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政实体法、管理法于不顾,而片面地依据英美法系行政法的理念将我国的行政法定义为“控权法”、“程序法”、“管理管理者之法”,从而将作为我国行政法组成部分的行政管理法分割出去,并将作为行政实体法一部分的经济行政管理法纳入经济法的范畴。

二、经济(行政)法的实质及其法律属性

如果将经济法定性为调整经济管理关系的法律规范,那么这种意义上的经济法实际上就是经济行政法,对此学界早有论及②[梁慧星等:《经济法的理论问题》,中国政法大学出版社1986年版,第196-213页。].但关于经济行政法的性质及其法律属性经济法学界与行政法学界在认识上存有较大分歧:经济法学界认为,经济行政法是与行政法相并列的一个独立的法律部门,行政法仅是经济行政法形成过程中的一个渗透因素③[王保树:《关于经济法与行政法关系的思考》,《法学研究》1992年第2期。];而在行政法学界看来,经济行政法不构成一个独立的法律部门,它仅仅是行政法的一个分支学科,它与行政法之间是总则与分则、基本行政法与部门行政法的关系,经济行政法在法律属性上为行政法④[王克稳:《经济行政法论》,《法律科学》1994年第1期。].

在行政法学领域,经济行政法之为行政法,可以从以下几方面去认识:

(一)国家干预经济的本质是公权力(行政权)的作用亦如经济法学界所述,现代市场经济的健康发展离不开国家的干预与调控,我国也不例外,同时,在现代法治社会,国家对经济活动的干预和管理必须纳入法制的轨道,正因为如此,经济法学界多数学者将经济法归结为国家干预经济的法律。但国家如何去干预、管理经济活动或者说“国家之手”有哪些具体方式?经济法学界的概括模棱两可,让人难以捉摸。而从行政法的角度看,国家干预经济的方式无非包括两个方面:一是国家权力的干预,即通过国家行政权的运用和行使来达到调节经济活动的目的,而国家在运用行政权干预、调节经济活动方面,其手段是多种多样的:既可以是直接的干预,也可以是间接的调控,既可能是以行政命令、行政强制为主的行政手段,也可能是以税收、利率、信贷等经济杠杆为主的经济手段,选择怎样的干预和管理手段是由经济活动的具体情况所决定的①[在1997年爆发的东南亚金融危机中,各国和地区干预和处理这一危机的手段即不尽相同,其中印度尼西亚政府直接下令关闭了16家信誉不好的银行,而我国香港特区政府则采取提高银行贷款利率、增加投机交易成本的方式打击金融投机商的交易活动,上述就是两种完全不同的调节手段,但他们的本质及其所要达到的目的是一致的。];二是国家的非权力干预,即国家以非强制的手段在取得有关经济组织和个人同意或协助的基础上来达到调节经济活动的目的,这种非强制的手段通常称之为行政指导,主要有劝告、通告、建议、警告、注意、指导等形式。由于这种非权力的干预以取得相对人的同意或协助为前提,它不直接导致相对人法律上权利义务关系的取得、变更或消灭,相对人不服从这种干预和指导,亦不会导致法律责任的产生,因此,在行政法上,这种行政指导为不具法律效力的事实行为,所以,它属于国家干预经济的非法律手段。由于这种手段的非法律属性,因此,它不是行政法上所关注和规范的重点,行政法所关注和规范的重点是国家对经济活动的权力干预,即必须将国家对经济活动的权力干预纳入法制的轨道。因此,严格意义上说,经济行政法是规范国家权力干预经济的法律。在经济法学界,不少学者也注意到经济管理关系必须借助国家公权力(行政权)调整,经济行政法实际上是通过国家权力来完成民法所无力解决的市场主体的规制问题,正因为如此,经济行政法在法律属性上属于公法。②[刘大洪等:《现代经济法的反思与重构》,《法律科学》1998年第1期;王保树:《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》,《法律科学》1997年第6期。]但经济法学界的研究缺陷在于他们没有能够进一步认识和把握公权力(行政权)作用所发生的社会关系的性质以及规范公权力(行政权)的法律的本质属性。

(二)凡基于国家公权力(行政权)作用所形成的社会关系本质上皆属行政关系,为行政法的调整对象

尽管经济法学界对于国家运用公权力干预、调节经济活动所形成的社会关系的表述各式各样,但从行政法学角度审视,政府运用行政权干预、调节经济活动所形成的社会关系实际上就是经济行政管理关系,这种经济行政管理关系与政府运用行政权在其他领域进行干预和管理所形成的行政管理关系没有本质的不同和区别,它们都属于行政管理关系的范畴,为行政管理关系不可分割的组成部分。在中国行政法学界,尽管学者们对行政法所予的定义不完全相同,但对行政法调整对象的认识是一致的:即行政法的调整对象是行政管理关系,这种行政管理关系是行政机关在行使行政权过程中所发生的各种社会关系,也就是说凡是基于行政权的作用所发生的一切社会关系都属于行政法的调整范围,这一点不仅在行政法学界没有分歧,在其他学科亦是公认的。由于经济行政法所调整的经济管理关系本质上属于行政管理关系的范畴,因此,经济行政法在法律属性上为行政法。此外,经济法学界有学者将行政管理关系定性为一种单方面的命令服从关系,并据此认为经济管理中出现的一些间接的、非权力从属性甚至带有平等性质的社会关系为一种不同于行政管理关系的新型的社会关系。笔者认为,这涉及到对行政管理关系本质特征的认识:在计划经济体制下,计划经济的本质决定了政府管理经济的单方面性,一切经济管理关系皆因行政机关单方面的意思表示而形成、变更或消灭,因而命令与服从成为这种体制下政府管理经济的典型特征,同样,在一般的行政管理特别是公共行政管理领域,命令与强制也是经常使用的管理手段,这也容易理解,因为在一般的行政管理中政府如不具有这样的强制手段,政令将无法推行,法律将无法实施。但是单纯的命令与强制忽视了相对人的意思表示,因而它难以调动相对人的积极性和参与意识。在市场经济体制下,市场主体的平等、意思自治等特征使政府机关逐渐认识到如果单纯使用命令与强制手段反而不易达到经济管理的目的,因此,一些间接的、非强制性的、甚至带有平等性质的管理手段开始得到应用和推广,其中最典型的例子就是行政合同,它基于行政机关与相对人的意思表示一致而成立,在行政合同关系中,相对人不再仅仅是被管理的对象和义务主体,他的意思得到了尊重,他的利益得到了保护,因而,充分调动了相对人参与国家经济管理活动的积极性,在法国、德国、日本等发达的市场经济国家行政合同得到了广泛的运用和重视,被作为贯彻实施国家经济政策、经济计划及执行其他公务的一种重要手段。在我国,随着市场经济体制的推进,行政合同作为经济管理手段迅速发展起来,成为国家经济计划、经济政策贯彻实施,基础产业建设,国土资源开发与保护,国有资产经营与管理,农村产业开发与农副产品收购等领域中为人们所普遍熟悉和接受的一种新型的管理方式,甚至已经拓展到人事管理、治安管理、计划生育管理、生态环境保护等公共管理领域。尽管这种合同关系与传统意义上的以命令与服从为特征的管理有着极大的不同和差异,但谁也不能否定这种带有平等性质的行政合同关系在本质上仍是一种行政管理关系,调整这种行政合同关系的法律-行政合同法在法律属性上为行政法。因为行政合同关系的发生、变更与消灭实质上仍然是行政权作用的结果,行政合同的目的也是为了满足或实现国家利益或社会公共利益。这说明,在现代的行政管理特别是经济管理活动中,命令服从性管理关系仅仅是行政管理关系的特征之一而不是行政管理关系的唯一特征。

(三)在市场经济体制下,行政权作用的方式是多重的,但这些不同形式的权力运作方式在法律属性上是共同的,它们都属于行政法律行为

在经济法学界,也有部分学者主张以国家干预经济的方式作为划分经济法与行政法的标准,即将国家干预经济的方式划分为经济手段与行政手段,并以此作为经济法与行政法的重要区别。而实际上,经济手段和行政手段都不是法律范畴内的概念,至今为止我国法学界包括经济法学界也从未对经济手段、行政手段的涵义以及两者之间的区别做出科学的说明。从我国的法律制度及实践来看,规范、调整经济活动的法律手段只有三个方面:一是民法手段,二是行政法手段,三是刑罚手段。如果将经济手段理解为国家运用经济杠杆间接调节经济活动的手段,把行政手段理解为国家运用行政权直接作用于管理对象的手段的话,那么,无论是经济手段还是行政手段都仅是行政权作用于经济活动的不同方式,它们都属于行政法手段,在法律属性上它们都属于行政法律行为,其中颁布规范性文件、制定产业政策和经济计划、调整产业结构、税收、利率、汇率、价格的决定等宏观调控措施(经济手段)在法律属性上为抽象行政行为,而行政许可、行政征收、行政检查、行政强制措施、行政处罚等直接的管理措施(行政手段)则为具体行政行为。所以,无论是经济手段还是行政手段都只不过是行政法律行为的不同表现形式而已。

(四)在经济管理活动中,凡行政权的行使所引起的争议都属于行政争议,都只能通过行政救济途径解决

从法学理论上说,作为一个独立的法律部门,它不仅要有不同于其他部门法的调整对象和调整手段,而且必须有不同于其他部门法的法律责任体系及独立的争议纠纷解决机制。在经济法学界,尽管有学者曾极力主张将罚款、责令停产停业、没收违法所得、吊销许可证和执照等行政处罚作为一种独立的经济法律责任,将相对人不服经济行政处罚所引起的诉讼作为一种独立的经济诉讼,但是,这种观点已被国家的立法所明确否定。其中1996年通过的《中华人民共和国行政处罚法》明确将行政机关在行政管理活动中实施的所有罚款、没收违法所得及非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和执照等行政处罚行为统一纳入该法规范的范围,而《反不正当竞争法》、《税收征收管理法》、《产品质量法》等被视为经济法核心内容的法律也都无一例外地将政府经济管理部门实施行政处罚及采取其他诸如查封、扣押、冻结等行政强制措施所引起的争议统一纳入行政复议和行政诉讼的受理范围。这些立法清楚地表明,凡行政权行使所引起的争议都属于行政争议,都只能通过行政救济途径解决这些争议,经济管理领域亦没有例外。

从以上分析可以看出,经济法没有不同于行政法的异质的调整对象,没有区别于行政法的特别的调整手段,没有独立的法律责任体系及其相应的救济途径,因而,它作为一个独立的法律部门既没有理论基础,也没有法律依据。需要说明的是,对经济法作为一个独立的法律部门的否定并不意味着对经济法学研究成果及经济法存在价值的彻底否定,而是说明经济法学的研究需要转换视角,即将经济法放在行政法这个大的法律框架内,将它作为行政法的一个分支学科并相对独立地进行研究,利用经济法学现有的研究成果,汲取行政法的基本原理,这样才能彻底解决长期困扰经济法学研究的基本理论问题,理顺经济法与行政法的关系,从而科学地构建经济法的理论体系,为经济法及经济法学的发展注入生机与活力。从行政法学的角度看,随着我国行政法的不断健全和完善及行政法学研究的不断深入,行政法学理论研究亦需要从一般理论问题走向具体实践问题,从行政法学原理走向部门行政法学,以增强我国行政法的应用性及可操作性,也才能推动我国的行政法学研究向着更高的层次拓展,因此,经济行政法作为一个独立的部门行政法,这也是行政法学研究不断深入及行政法制建设不断完善的必然趋势。

三、经济行政法的涵义及体系结构

在明确了经济行政法的性质及其法律属性后,笔者给经济行政法的定义是:经济行政法是调整国家经济行政主体在运用行政权调控、监督、干预、管理市场经济运行的活动中所形成的社会关系的法律规范的总体,它是行政法的一个分支学科。经济行政法的调整对象为经济行政管理关系,简称经济管理关系,也就是说,凡是国家行政权干预经济生活所形成的一切社会关系都在经济行政法的调整范围之列,这既符合经济法的研究宗旨与目的,也不违背部门行政法划分的基本准则。在我国,因国家对市场经济运行的干预集中体现在宏观调控、市场管理及国土资源、资产管理三个方面,因此,我国的经济行政法也就相应地由宏观调控法、市场管理法及国土资源、资产管理法三个方面组合而成。

(一)宏观调控法

宏观调控法是规范国家宏观调控经济活动的法律规范的总称。从总体上说,国家宏观调控经济的活动包括国家经济政策的制定和经济政策的实施两个方面,因此,宏观调控法实际上包含了规范国家经济政策制定行为的法律和规范国家经济政策实施行为的法律两个方面,规范国家经济政策制定行为的法律主要是计划法、国民经济稳定增长法、改善地区结构法、产业政策法、预算法、中国人民银行法、农业法等,规范国家经济政策实施行为的法律主要是税法、价格法、金融法、投资法、财政法等。

(二)市场管理法

市场管理法是调整国家监督、管理市场活动的法律规范的总称。由于国家对市场的管理包括了对市场主体的管理、市场交易行为的管理和市场客体的管理,因而市场管理法也就相应地包括了管理市场主体的法律、管理市场行为的法律及管理市场客体的法律三个方面。其中管理市场主体的法律主要是公司法、企业法、商业银行法等规范市场主体的法律中有关公司、企业及其他经济组织注册登记管理的法律规范,管理市场行为的法律主要是反垄断法、反对限制竞争法及反不正当竞争法、反倾销法、反补贴法、反价格欺诈法、反暴利法等,这部分法律是市场管理法的核心,而广告法、证券交易法、房地产法、产品质量法、消费者权益保护法等则为规范市场客体的法律规范。需要提及的是,规范市场秩序的法律规范大多具有双重法律性质,这种规范市场秩序法律的双重法律属性体现了国家在监管市场活动中行政法手段与民法手段的结合运用,因此,我们这里所讲的市场管理法指的仅是规范国家权力监管市场活动的那部分法律规范。

行政法论文范文篇8

论文摘要:本文首先依据法律部门的划分标准,从背景、调整方式、调整对象、价值取向、功能差异等方面论述了经济法和行政法的差异。接着又论述了经济法和行政法的联系。并认为经济法和行政法应该相互作用,相互衔接。

经济法与行政法的关系问题,是法学理论研究中的热门话题之一,也是最混乱的问题之一。在此,笔者认为,现代法治下,部门法之间并没有泾渭分明的界限,彼此渗透,相互配合,相互衔接,已在立法实践中显现出来。因此,经济法和行政法之间应在行政组织和职权、行政行为、行政救济学方面加强协调,互相补充。

对于法律部门划分的标准,理论上存在争议。传统观念中,认为划分法律部门的标准有两种:一是依据调整对象而分;二是依据调整方法而分。但也有学者认为,利益是划分法律部门的实质标准。但不管依据哪一种标准,经济法与行政法都存在差异。

(一)两者的背景不同

行政法保护的是国家或称之为公共利益。实质意义的行政法是伴随着国家权力而产生的。最初,行政法被认为是维护国家公权力的法,但在现代,行政法的任务已具有双重性,即维权和限权。

经济法则是商品经济高级阶段的产物。在19世纪末20世纪初,资本主义进入垄断阶段,生产社会化与个人垄断产生矛盾。此时无论是采用民法的平等手段或者行政法的强制手段都难以解决矛盾,必须以市场之手与国家之手的结合来解决。因此经济法作为经济发展的必然结果而产生。它是社会化生产与社会关系矛盾运动的产物,是经济管理的社会化与现代国家介入经济生活的必然产物,是无形之手与有形之手的直辖市产物,是纵向经济关系与横向经济关系平衡结合的产物,是经济集中与经济民主对立统一的必然产物,是法律、法学包括经济法自身发展的必然产物。可以说,经济法的产生,改变了社会利益的配置模式。它从极为宏观的角度维护着社会经济利益。

(二)调整方式存在差异

经济法是公私兼顾的法,即强调市场之手,也强调国家之手。因而,其调整方式既有意志自治的因素,也有强制性因素。经济法由外及里全面地调整经济关系,自始至终系统地调整经济关系,运用多种手段综合地调整经济关系。

行政法是公法,强调国家机关和工作人员的强制性、隶属性和不平等性。因此,其调整方式主要反映出强行法的特色。

(三)调整对象不同

经济法调整对象是因国家干预而形成的经济管理关系和宏观调控关系(或经济协调关系)。主要包括:1·国家干预市场经济运行中发生的经济关系。现代经济法的产生,就是为了干预市场经济、弥补市场缺陷、防止垄断、不正当竞争、损害消费者权益等市场消极行为,建立公平的市场秩序。2·国家在宏观调控中发生的经济关系。

通过宏观调控法协调国民经济各种比例关系、各种利益关系,从而保障国民经济的持续、稳定、协调发展。传统行政法的观点认为,行政法的调整对象是行政关系,即行政主体在行使行政职权时与行政相对人发生的关系;现代行政法的观点认为,行政法的调整对象是行政关系和行政法制监督时所形成的行政关系。但行政法反映控权理论,其调整对象的本质是行政关系这一社会关系。行政法最为关注的是控制行政权的滥用。所以,行政法并不重在经济管理中的经济性内容,也无法深入到经济运行中去,它重在经济管理中的程序性内容。也就是说,行政法的核心不体现在国家干预经济的手段正确与否,而体现在运用这种手段的过程中权利是否被滥用,并以一种有效的方式——行政程序来监督权力的行使。

(四)功能差异

经济法以社会整体经济利益为保护重心,为解决民商法、行政法均无法解决的社会经济问题而产生。它的本质是国家管理经济的法,是平衡协调国民经济运行的法。行政法保护的是国家公共利益。它本质是公法,以维护、限制国家权力为其功能。所谓行政法的维护,又称为行政法的积极作用,是指行政法对行政权力有效行使的保障作用和行政法对于提高政府工作效率、促进国家发展的推动作用。所谓限制,又称为行政法的消极作用,是指行政法对行政权的监督和限制,即防止政府机关及其工作人员违法、失职、越权和滥用权利以保护公民、组织合法权益的作用。

二、经济法与行政法互相联系

(一)经济法与行政法均以国家权力的形式出现于特定社会生活领域中

行政法是创设、规定行政权力之法。它表现为国家对特定社会生活的直接强制的管理,要求行政管理关系中的相对一方必须在国家设定的权利义务范围内享有权利履行义务,往往不具有

选择性和自由性,更多地则是以服从为特征。

就经济法而言,它虽不像行政法那样表现为鲜明强烈的“权力意识”,但国家为了社会经济生活的健康和有序,仍将“政府之手”伸进经济关系中,对市场主体给予必要的限制、监督和引导,而不像民法那样国家尊重当事人意志,完全袖手旁观于外。因此,经济法是因为解决新的经济问题的产物。

(二)两法的价值指向均为社会整体利益

现代行政法的立法目的宗旨无一不是国家为了有效[地管理社会所设之法,是社会在强有力的组织管理之下,实现人们对公平、正义、秩序、自由和和平的美好追求,抑制打击强势个体和群体对弱势个体、群体和社会的入侵,甚而要求社会成员牺牲个人利益以谋求社会的整体利益,以使每个社会成果获得应获得和可获得之利益和生存空间,实现一个社会可以保障的最低的基本权利。

现代经济法的产生虽晚于行政法,但却是在一个高的起点上出现于法律之林,即肇始的首要动机即以谋求社会经济的公平为己任。它既是对民法的个人意思自治的限制,又是对社会整体利益的尊重。其作用即在于从社会整体利益出发,协调各利益主体的行为,平衡其相互利益关系,以引导、促进或强制个体目标和行为运行在社会总体发展目标和运行秩序的轨道之上,从而达到经济总量的平衡、经济结构的优化和经济秩序的和谐。同时,通过对利益主体作超越形式平等的权利义务分配,以达到实质上的利益平衡和社会公正。

因而,不论是行政法还是经济法,在价值取向上均表现为对社会整体利益的追求,而非为某一个法律主体特别设定权利,保障其权利的实现。

(三)经济法具有行政法的某些性质

管理职能是我国国家的重要职能之一,而发挥这一职能的重要方式,就是授权经济管理机关,运用经济管理权对经济生活实施管理。而在现代国家对经济实施管理均采取一定的法律形式。这种法律规范是确认具有行政权某些性质的经济管理权,调整带有行政关系特点的经济管理机关与企业、公民等之间的经济管理关系。正因为如此,经济管理法规范从其一开始就不能不具有行政法的某些性质。或者说,行政法的某些性质必然反映在经济法某些规范上。

三、经济法与行政法相互作用

(一)行政法依法行政目标的实现离不开经济法

笔者认为,行政法依法行政原则中所依之法除行政法外,大量是依经济法;尤其是在经济管理领域,主要是依据经济法。原因之一是经济法中有大量的关于行政职权内容、行政权力行使程序和行政救济的具体规定,较之行政法更富操作性;行政机关在行使经济管理职能时,必须遵循经济法中在这些内容的规定,行政相对人亦可依经济法的相应内容在其权利受到分割时获得救济,以监督行政机关的行为,保障行政机关不滥用行政权力。

行政机关在认定企业的行为是否构成违法和如何对其进行行政处罚时,必须依据经济法中的实体规定;行政相对人对行政机关的行政行为不服时的抗辩事由也需要依据经济法中的实体规定。认识到依法行政在经济领域中所依之法主要是经济法在实践中意义重大,这一认识要求行政机关,除了要明了行政法中关于行政职权、行政程序的规定,也要关注经济法中对行政职权和行政程序的具体规定,尤为重要的是应对市场参加者实体权利义务的具体内涵和立法意图有透彻的了解和深刻的领悟,以在具体的执法中能辨是非,保护合法、制裁违法,实现经济法的立法目的,实现依法行政的法治目标。同时,认识到经济法在依法行政中的作用也有利于立法者和执法者树立这样的观念:经济领域依法行政目标的最终实现有赖经济法的发达和完善。

(二)经济法自由秩序价值的实现离不开行政法

经济法的实施大部分属于行政权实施的过程。离开行政权的实施,经济法所欲达到的经济秩序将无法完全实现。经济法中的经济管理机关行使行政职权时,除遵循经济法的特殊规定外,尚需遵守行政法中关于行政权力设定和行政权力行使程序的一般规定。离开行政法,行政机关的经济管理行为也会缺乏基本的法律依据。行政组织法对行政机关行政权力的一般规定,既是经济法具体设定经济管理机关管理职权的依据,也是经济管理机关行使经济管理权力、直接管理经济,以维护良好的市场竞争秩序和宏观经济秩序的法律依据。同时经济法的价值并非只是秩序,经济法也要保障市场主体的自由。经济自由是经济法的出发点和归宿,反垄断法便是例证。行政法对经济法的自由价值实现的作用体现在对行政权力的控制以及对相对人的救济上;尤其是对行政权力行使的一般方式和程序的严格设定,以保障经济法的市场主体的自由和权利不受分割。

四、经济法与行政法应该相互衔接

首先,行政组织

和经济法中有关经济管理机关职责权限的规定应当保护一致,经济法对经济管理机关管理职权的具体设定,应当符合行政组织法的一般原则和一般规定。其次,经济法和行政法在行政程序规定上应相互配合,在行政救济上二者应当加强协调。

参考文献:

1·江合宁:《论经济法与行政法的区别》,《现代法学》2000年02期

2·史发忠:《论经济法的行政性特质》,《广西大学学报》2001年03期

行政法论文范文篇9

1.行政法的概念

行政观念的现代转变必然要求行政与法的结合,即行政法的产生是行政与法结合的一种结果。法治主义价值确立为国家观,是行政法的概念获得现实基础的思想条件。当行政活动贯彻法治主义原则时,才能形成现代意义上的行政法概念。由于各国行政法产生与发展的历史过程不同,各国行政法理论对行政法的概念表述也不尽相同。

英美法系国家中,最早给行政法下定义的是英国著名法学家奥斯丁。他在《法律学》一书中认为,公法由两部分组成,一部分是宪法,另一部分是行政法,行政法是规定主权行使之限度与方式的法。

两大法系在行政法概念上的区别主要表现在:第一,英美法系的学者更注意从控制、防止行政权力膨胀、保护私人利益的角度分析行政法概念;而大陆法系国家更侧重从国家管理的角度确立行政法概念。第二,英美法系行政法学者侧重以法的支配原理为基础构建行政法的概念;而大陆法系国家侧重于从权力的需求与公共利益的角度思考行政法的概念。第三,英美法系的学者们通常是从狭义的角度理解行政法的概念,其内容比较狭窄,如美国的行政法概念就不包括试题法和内部行政法;而大陆法系的学者们理解行政法侧重于其广义内容,既包括实体法又包括程序法,既包括外部行政法又包括内部行政法。

2.行政法的地位:作为宪法组成部分的行政法与独立的部门法

在英美法系国家,宪法是“静态的法”,行政法是“动态的法”,行政法是宪法的组成部分。首先,行政法是行政程序法,是立法机关对行政机关的委任立法等进行监督,司法机关对行政机关的行政决定进行司法审查,以及通过立法和判例建立起来的约束行政机关的程序规则。其次,在“议会至上”或者“司法至上”的宪政体制下,行政程序在实质上是实现权力分立或者职能分立的工具,这也与宪法的基本属性相一致。

在大陆法系国家,行政法是独立于宪法的一个基本部门法。学者们认为,宪法是将公权力做出确定的分配的法,处于司法和行政及其权力之上,而行政法则是对行政加以规定之法,是在人民与行政之关系上,设定人民之权利及义务,规定人民与行政之法律关系,包括行政机关的组织形式,行政权及其行使的程序和原则,公民在受到行政行为侵害时的救济措施,以及行政责任等内容。

3.行政法的性质:控权法与自律法

在英美法系国家,行政法是以司法审查和行政程序为中心的控权机制,是一种控制行政权的程序和方法的法。也就是说,行政法是控权法,是立法机关和司法机关用来控制行政权,防止行政权滥用和行政专横,防止其侵犯立法权和司法权,以及当行政权被滥用时予以补救,从而保障个人自由的程序和方法的法。行政机关及其享有的行政权,对公民及其享有权利并不具有固有的优越性。总之,行政法是管理行政机关的法,而不是由行政机关制定的法。在大陆法系国家,行政法是一种自律法,是以行政权和效率为中心的自我约束体系。

4.行政法的形式:成文法与判例法

按照传统的法源理论,成文法在英美法系国家,判例法在大陆法系国家都被认为不是正式意义上的行政法渊源。对此,国内学者尚有争议。但是,判例法在大陆法系国家行政法形成和发展中具有重要的地位,英美法系国家行政法体系以成文法为显著特点,这些都是不容忽视的。

5.行政法学的研究重心:行为法与程序法

大陆法系的行政法学是以行政行为为核心的。在大陆法系国家,法通常被视为是赋予主体实现自己权利和利益的行为规则,是一种权利法。因而,行政法上关注的是能沟通主体的权利和利益的桥梁——行政行为,以及与之相关的行政组织法和行政救济法,行政程序被认为是对权利的一种保障。

在英美法系国家,行政法学中虽有行政行为的概念,却没有相应的理论。在法学家眼中,法是为主体提供的,在其利益受到侵害时可能采用的补救机制。他们并不关心主体的意思表示能否实现其利益,相反却更加关注其在利益受损时可能获得的救济机制。以自然正义或者正当程序观念为基础的行政程序,包括委任立法的程序和制定规章的程序,调查、听证、裁决的程序,司法审查的程序等,构成了行政法学的基本框架。

二、行政法差异成因的分析

1.历史因素

行政观念的产生与发展只是为行政法的产生提供了现实可能性,行政与法的结合是在社会政治、经济与文化的综合因素影响下进行的。在不同的历史与文化背景下,行政法产生与发展的过程是不尽相同的。历史背景与历史发展过程的不同,是形成各国行政法自身特点和相互差异性的主要原因。

2.行政法文化

不同历史条件下行政法的发展以及行政法所表现出来的差异,是行政法文化的体现。行政法产生与发展的不同历史背景,实际上是行政法文化的差异。大陆法系与英美法系国家行政法之间的差异,是两种不同法文化的差异。在历史发展过程中所形成的特定的法文化,制约着特定行政法制度。因此,我们可以从不同的角度讲行政法文化分为不同类型,如按行政法所体现的价值观念,可以将行政法分为西方行政法文化与非西方法文化。当代社会中,行政法现象实际上是一种文化现象,文化的差异性造成不同类型以及同一类型不同国家行政法的特殊性。

3.理论基础

英国的行政法是一种控制政府权力的法律,其宗旨在于防止权力的滥用。因此,就其理论基础而言,英国行政法是有效的控制行政权力组织与具体运行过程的规范体系,并以控制权力、保障社会主体权利与自由为其思想基础。美国行政法在基本观念上接近英国行政法,强调控权的价值和意义,以控制行政活动来达到行政与公民之间的平衡。法国行政法源自特殊的历史条件,强调行政机关及其组织活动的调整,采取二元化的司法体制。德国行政法发展的起点是警察行政,即在权力运行中突出公权力的优越地位。

由此可见,各国在行政法历史发展过程中曾积累了总结其实践的理论成果或理论基础,并通过理论的归纳与概括表明了其行政法的时代与民族特色。

三、当代行政法的发展趋势

1.传统行政法观念的转变

当代行政法的发展首先在观念上发生了深刻的变化,即各国普遍强调行政的积极性,出现了给付行政、服务行政等新的行政观念。在传统行政法体制下,行政法的主要功能限于行政立法、行政行为、行政权力等权力作用,非权力作用限定在非常有限的范围,所有的行政作用以行政行为概念为基本原则。其致命缺陷在于它无法保证行政机关有效的履行法律义务。本世纪以来,社会发展要求行政机关提高效率,增进整个社会福利,同时,议会以越来越多的模糊的规定对行政机关授权,使传统行政法无法解决日益膨胀的行政立法所带来的种种问题。这样各国不得不超越传统来寻找答案,从而刺激了行政法的变化,并使当代行政法的原则、内容、范围和体制等方面均大大不同于传统的行政法。具体表现在:第一,行政权作用范围的有限缩小。第二,行政强制的弱化。第三,实质行政法观念的深入。第四,行政程序法理念的增强。所有这些变化,必然会促使行政效率提高,公共利益的实现。为此,开始于20世纪四、五十年代的行政程序法典化浪潮一直到八十年代以后仍然方兴未艾。

2.行政法的法典化趋势

过去,行政法学者们普遍认为,由于行政法处于不断的变化的过程,而且调整范围比较广,难以制定统一的法典。但是,没有统一的行政法典经常出现行政法规之间的矛盾与重复。从各国的行政法规与法律体系的现实来看,有一半以上是调整行政关系的内容。由于没有统一的行政法典,其功能的发挥会自然受到限制。从历史上看,制定一部统一的行政法典一直是行政学者们追求的目标。如果从行政法在未来的社会发展中发挥的基本功能看,行政法的法典化将是一种必然的发展趋势。

3.行政法的国际化趋势

传统行政法调整的范围只限于国内,因而被理解为国内公法的一部分。但是随着法律文化的相互交流与发展,传统行政法的调整范围得到扩大,内容及其调整方式出现了国际化趋势,法规的内容更多的涉及到涉外方面。本世纪30年代出现了国际行政法的概念,国际法因素以不同的形式影响着国内行政事务与行政作用。国际行政法的调整范围远不止国际公务员制度,它包括一系列的国际行政管理制度。随着国际经济一体化、全球化的不断推进,涉外行政法必将在行政法体系中占据重要的地位,并直接影响一国行政法的发展。

参考文献:

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[4]于安.德国行政法[M].北京:清华大学出版社,1999.

[5]盐野宏.行政法[M].北京:中国法律出版社,1999.

行政法论文范文篇10

首先,从行政法基本理念的发展过程及其自身体系结构来看,近代行政法之所以出现,即是通过法律形式来控制行政权的滥用与扩张,以维护“主权在民”的政治体制及自由竞争的经济秩序。而当发展到现代行政法,人们逐渐认识到随着经济的迅猛发展,确保国民经济的协调、稳定运行已成为各国政府的首要目标,由此带来的行政权的积极扩张就成为一种不争的事实。于是,对于行政法的认识,人们开始从过去单纯的“控权”转向到在已有的控权基础上,吸收古代行政法中的“保权”及“管理”说中有关保障行政目标顺利实现,促进行政效率提高及加强执法力度的合理内涵,形成一种控权加保权的新的思维观念,亦即有的学者提出的“平衡论”川。通过这一发展过程我们可以看出,行政法始终是从国家、政府的角度出发,为了维护政权的稳定,巩固、加强国家赖以存在的经济基础,一方面,通过法律规范的制定授予行政机关以管理权限和各种管理手段,以便使行政机关能高效、快捷的达到各种管理目的,便于国家意志的体现;另一方面,由于权力本身即代表着一种利益,如果没有监控则必然会导致权力的异化或失控,从而危及国家政权的存亡。因此,有必要对行政权的正确行使及如何进行救济做出规定。反映在行政法的内容上,其主要包括:行政组织法、公务员法、行政行为法、行政程序法及行政责任法等。而就经济行政管理这一具体内容而言,“行政法只注重的是为行政权的如何正确、有效的行使去规设一系列的制度、规则与具体手段,即只注重的是经济管理中的程序性内容’,图。而如何进行经济管理,宏观经济政策如何制定等国家进行经济宏观调控的灵魂与核心内容均不在行政法的调整范围之内。这一空缺则正好由新兴的部门法—经济法来予以弥补,无怪乎日本等一些国家的经济法常被称为经济政策法或经济指导法。因而从行政法的发展路径来看,经济法拥有其独立存在的阵地。

其次,在行政法价值取向上也包含着对于正义与秩序的追求。其在经济管理过程中具体体现为防止行政权的过度滥用,通过公平分配行政管理主体与相对人的权利与义务,在“要求相对人服从行政权的先定性与优益性的同时,为更好的实现管理效果,而加人民主与经济分析的因素,赋予相对人以对抗非法行政的权利,从而沿着这两条主线相互补充,以达到一种动态的利益平衡’,阁。而经济法则着眼于整个社会经济的和谐、有序运行,在市场之手功能有限的情况下,通过对宏观经济政策的选择适用,及时有效的调节市场竞争的机制,主动去维护市场正常的经济秩序,同时,加大对国民经济资源及国民收人的再分配力度,调整企业之间、企业与消费者之间以及雇工与企业之间的利益关系,尽量缩小整个社会中的利益分配差距,从而求得最大限度的实质正义。因此,经济法从它产生伊始即“站在全社会的高度上,以国民经济整体为出发点,来保障整个社会经济的有序运作与动态平衡”。因此,经济法与行政法二者的出发点不同,所追求的价值目标与秩序也是不同的。

第三,以是否具有独立的调整对象作为法律部门的划分标准,是我国长期沿用的经典理论。姑且不论法律部门理论的合理性,仅就其划分依据而言,在社会经济生活丰富多变的今天,以传统的线性标准对错综复杂的社会关系进行绝对的区分与精确的归类,显然是不现实的,而且是对现实生活的凌辱。因而依据现实的境况,在法律部门的划分标准上,应冲破传统的羁绊,对某一类社会关系,可以由多个法律部门来加以调整,只不过调整的层次与角度各不相同罢了。同时,一个法律部门也可以综合调整若干种类的社会关系,只不过在众多调整对象中仍要分清主次,以标明其自身的特点而已。而反映在经济法与行政法的关系上,二者在经济管理关系中均有交叉。从以上分析可知,行政法为经济管理提供程序规则以及具体管理手段的支持,调整的是经济管理关系中具体的、低层次的内容,而经济法则以制定宏观经济政策,选择恰当的经济调节手段,并赋之以法律效力,从而实现对经济管理关系的宏观的高层次的调控,是宏观经济管理中的主体。因此,从二者的调整对象来看,经济法与行政法只能是一种相互配合,相互协调的关系,而不能相互涵盖。

第四,在造成经济法与行政法相混淆的原因中,“大部门法”·的思想也是首当其冲。在这一思想中认为,凡是涉及与之相关的领域均受该部门法的调整,凡是调整相关社会关系的法律,均应归人该部门法。因此,在法学研究的过程中,“人民法”、“大经济法”的思潮层出不穷。而现在又基于对经济法与行政法的界线的认识不清,出现了“大行政法”的思潮也是不足为怪的。经过前文的分析,这种大部门法的观念是极其错误的,一方面它窒息了其他部门法律的独立发展,难于形成新的理论创新与突破,从而导致司法实践漏桐百出;另一方面,由于内容的急剧扩张,又不注重体系建设,致使对于基础理论的研究不够扎实,体系混乱不清而导致自身发育不充分,浪费了大量的社会资源,是学术研究上的一种倒退。因此,行政法与经济法界线的划分,既有利于其本部门的健康发展,也是对法学研究的有力促进。.

参考文献:

〔l〕皮纯协.关于平横论疏漏的几点思考〔J〕.中国法学,l997,〔6〕

〔2〕伯纳德·施瓦茨.行政法〔M).群众出版社,1986,2.

〔3〕刘志坚.行政法原理〔M〕.兰州大学出版社,l997,38