司法机制论文范文10篇

司法机制论文范文篇1

内容提要:民事习惯的法典化表现为两种形态，即静态法典化与动态法典化。在这两种法典化形态中，动态法典化居于关键性地位。动态法典化是指建立一种司法的制度机制，将民事习惯经由司法判例导入到法的现实运作中来。实现民事习惯的动态法典化应主要包括五种机制，即民事习惯的司法确认、司法功能、司法构成、司法证明与司法监督。经由以上五种行之有效的将习惯导入司法的机制，可以永葆民法典的“青春活力”.

目前，“民事习惯法典化”已成为我国民法学界的一个热点话题，但对“民事习惯法典化”，立法部门与民法学界并未达成共识。之所以出现这种现象，我们认为，其表象原因在于对民事习惯之法源地位的认识存在分歧，而更深层次原因则在于秉持的立法指导思想不同，即对法律渊源的认识是采一元化的视角还是多元化的视角。但正视制定法之不足、承认法律的多元化，是不可逆转的立法思潮，即将诞生于21世纪初的我国民法典对此绝不能视而不见。

民事习惯的法典化可表现为两种形态，即静态法典化与动态法典化。静态法典化的路径有三：其一，在民法典的总则编中明确规定习惯的法源地位；其二，在民法典分则编的具体条款中明确规定习惯的优先适用地位；其三，将从民间社会采撷来的民事习惯直接转化为民法典分则中的具体法律规范。民事习惯的动态法典化是指建立一种司法的制度机制，将民事习惯经由司法判例导入到法的现实运作中来。在民事习惯法典化的这两种形态中，动态法典化居于关键性地位。因为在国家与社会的良性互动中，司法既是联结国家“自主意志”与社会“自发意志”的桥梁，也是缓解二者张力的一个安全阀。因此，如何构建一种行之有效的将民事习惯导入司法的机制，从而永葆民法典的“青春活力”，也就变得至为重要。

一、民事习惯的司法确认

（一）习惯之法源地位

司法与行政权力必须服从“法律与法”，在对纠纷作出裁判时，法官不能凭主观感觉，而必须按照“法律与法”来衡量公正性。因此，准确地把握法律渊源以及精确地确定“法律与法”的范围就成了法律适用者的宪法任务。[1]然而迄今为止，“法律渊源”这一术语在两大法系的法学理论中远未获得确定一致的含义。但有一点还是共同的，即对法律渊源进行定义的论者都明确或隐含地将习惯（或习惯法）定性为一种法律渊源。

美国哲学家与社会学家Leiser教授曾经指出：“要在法理学著作中找到一本对习惯是一种法源这一论断未予提及的书几乎是不可能的。”[2]在英国，习惯可分为一般习惯和特殊习惯，通行于全英格兰的一般习惯虽大多已上升为判例法或制定法规则，但适用于特殊地区或特殊阶层的习惯（如某些行业习惯）仍被视为一种补充性的民商法源源。习惯作为美国法的渊源，其意义相对来说较小一些，但商业习惯同样受到法院重视。[3]在法国，学者在论及民法的法律渊源时，更是明确地指出：“今天，在明确习惯法只具有辅助且有限作用的同时，几乎所有的学者都承认它具有法的渊源的资格。争论只限于相对法律和判例而言习惯法的独立性问题。而且我们认为，习惯法也是实体法的一种渊源，因为正是社会群体的行为方式，方有权陈述应遵循规则的内容，并且这种法律陈述是有效的，强制性的，而这种效力来源于其他渊源这一点是无足轻重的。”[4]在德国，历史法学派的持论者更是以“习惯法”为武器反对制定民法典，认为通过人类的普遍理性制定出人类普遍适用的法典的这种观点，完全是“幻想”，是“荒诞无稽的”。[5]萨维尼在其著名的论文《论在立法和法学方面我们时代的任务》中认为，习惯法的地位原则上应高于成文法，所有的法起初都是以人们今天称之为习惯法的方式产生的。因此他坚定地认为他所处的那个时代还没有能力制定出一部真正好的法典。诚如德国学者卡尔•拉伦茨教授在评价历史法学派的类似观点时指出：“在他们看来，历史流传下来的风俗习惯和判蕴含的智慧、种种符合各地区具体情况的规则，要比法典中的一般规则具有更高的地位；法典中的一般规则是将理性简单化和单一化的结果，是一种扼杀‘业已形成的’秩序之独立性的集权主义的表现。”[6]由上可见，法国学者与德国历史法学派就习惯的法源地位在认识上是具有一致性的。在我国，有学者认为，一般意义上的习惯（非国际惯例）经国家认可即成为民法的渊源，这在理论上似已成共识，然而在现行立法中并无佐证。[7]但我们认为，我国法律尽管未明确规定民事习惯的效力，但从宪法及民事法律的一些规定来看，民事习惯仍有其合法性空间。如宪法规定各民族都有保持其风俗和习惯的自由、地方立法权的确立、基层群众自治组织的存在等，都使民事习惯有可能被认可。[8]可以说，不论是就理论层面还是就立法角度，习惯在我国的法源地位都是不能被否定的。

但就习惯之法源地位问题，我们在看到一致性的同时，也不能忽略其差异性。亦即在法源的等级次序中，法国学者认为习惯是一种辅助于成文法的渊源，而德国历史法学派则认为习惯是一种高于成文法的法源。到底应以何者之说为是呢？我们认为，在讨论“习惯之法源地位”这一论题时，不能抛开国家与社会二者具有对立与互动之辩证关系这一大的语境。就此点而论，法律实证主义、历史法学派、法社会学派分别走向了不同的极端。坚定的法律实证主义者秉持“制定法”一元论的观点，这是不可取的，因为其将习惯等社会自在规则完全排斥于法律渊源之外，而这样做的恶果是将导致法律的信仰危机和国家对社会的“暴政”。与此相反，历史法学派认为习惯（法）是高于国家制定法的一种法律渊源，法社会学派认为习惯（法）是平行于国家制定法的一种法律渊源，这两种态度同样是不可取的，因为二者都忽视了国家与社会二元对立中国家的主导性地位，这样做的恶果是将导致法律权威的贬损和社会的“无政府主义”状态。而“在我们看来，习惯不是社会学派主张的那个基本的、首要的因素；它只是有助于发现公正的解决办法的诸因素之一。这个因素在我们现代社会里远没有立法那样的头等重要性。但它也远不是法律实证主义学说曾经认为的那样微不足道。”因此正确的观点应该是：既承认习惯的法源地位，又承认其在法源的等级次序中应原则上劣后于制定法。这才不失为一种“中庸”而又科学务实的处理方法，也是承认习惯之法源地位的国家的通常作法。

（二）习惯与习惯法

习惯(Custom)与习惯法(CustomaryLaw)有无区别，学说不一。德国学者认为这二者大有区别，即：（1）一为事实，一为法律；（2）一为社会所通行，一为国家所承认；（3）一则须当事人自己援用，一则审判官有适用之义务。[9]而法国学者在承认习惯与习惯法具有区别的同时也指出，在今天，由于相对于法律和判例而言，习惯法的自主性程度非常微弱，因而习惯与习惯法的区分有减弱的趋势。我国民初学者傅文楷先生认为，习惯法以法律共同体中的长期实践（“习惯”）为前提，“习惯为法律之渊源，习惯法则非法律之渊源而为法律之本体矣。”[10]我国还有学者认为，在人类法制史的不成文法时代，习惯法与习惯并无区别，但到了成文法时代，这两者就开始分野，现代习惯法是指源于习惯的法律，为成文法，之所以仍称为习惯法，主要是表明其历史渊源。[11]我们认为，在讨论“民法典与民事习惯”这一对关系范畴时，对习惯与习惯法加以区分是不必要的。“习惯法”本是一个历史的概念，“历史上讲，习惯法规则（lesrèglescoutumières）是在成文法之前出现的。最古老的法律汇编都是纯粹由习惯规则构成的。在旧法中，习惯法曾是法的基本渊源。”[12]因此，在人类法制的演进史上，习惯法是作为一种制度文明形态而存在的，是政治国家开始大规模制定成文法之前的一种最主要的法律表现形式。而在现代法治国家中，成文法（法典法）已取代了旧有的习惯法形态，是最基本的法律渊源，习惯法成为了成文化法律的扬弃对象。诚如德国学者卡尔•拉伦茨教授所指出的，自《德国民法典》颁布之后，在民法领域迄今为止适用的习惯法，似乎没有再继续适用的余地了，产生新的习惯法的可能性似乎也不存在了。“由于帝国法（今天是联邦法）优先于邦（州）法适用，因此如果要产生习惯法，那么整个帝国（整个联邦）范围内的人们都必须确信这是一种‘法’，并且遵守这种习惯法的规范。”[13]而要真正实现这一点，又谈何容易！但我们在上文也已指出过，立法者在其所制定的法典中要真正“一劳永逸、面面俱到地规定其臣民的所有生活关系”，只能是理性狂热的幻影，是根本不可能实现的。职是之故，在民法典中为其他的社会规则留下一定的规范空间、授予法官适度的自由裁量权也就成了法典化的立法者们不得已的必然选择。因此，在现代法治国家的语境下，在讨论民法典与民事习惯的关系时，不论是“习惯”还是“习惯法”，其所指称的对象是同一的，即未予法典化的不成文规则。我们认为，在这一层面上理解习惯与习惯法的关系也就足够了。

（三）民事习惯的效力根据

在这个问题上，法国学者与德国学者持有不同观点。法国学者雅克•盖斯旦和吉勒•古博认为，习惯法之所以是法的一种渊源，乃是因为社会群体（legroupesocial）本身明确了规范的内容，立法机关只限于赋予其效力，并且也不总是这样的。同时这两位学者还指出，法院对一种惯例的认可也不是习惯法有效的条件，是实践而不是法院决定了规范的内容。[14]德国学者卡尔•拉伦茨教授则认为，民法典制定之后的习惯法，“是通过所谓的法院实践，尤其是通过各个最高法院的长期判例产生的”。[15]德国法理学家伯恩•魏德士也持同样观点，认为在法治国家中，习惯法规范是否存在、其内容是什么是由最高法院来判断的。换言之，习惯法最终由最高法院的解释来决定。“在今天的国内法律生活中，习惯法实际上仅仅体现在法院的使用方面。……在司法国家构建的法律制度中，习惯法只能以法院适用的方式体现出来并为人们所认识。”[16]我们认为，民事习惯的效力根据应来自法律的承认或司法的确认。胡长清先生认为，习惯之所以成为法律向有四说，即意思说（Willenstheorie）、确信说（Uberzeugungstheorie）、惯行说（Gebrauchstheorie）和国家承认说（SGestattungstheorie）。“前大理院判例，以人人信以为法之心，为习惯成立之要件，即采第二说，而依余所信，应以第四说为当。盖既称曰法，自必以国家承认为必要，始合于法理故也。”[17]我国著名法理学家沈宗灵先生也认为，在当代中国，只有法律承认其有效的习惯，才能作为补充制定法的渊源。[18]我国台湾学者黄立教授则指出了习惯效力的司法确认性，即“现今习惯法之形成，主要是法官对法律之继续形成，经由法院之使用而普遍地被接受。”[19]另外，如上文所述，在国家与社会的互动关系中，国家居于主导性地位，国家虽然宥于各种各样的客观原因给社会留出了一定的自主形成秩序的空间，但这并不等于国家权力对该部分社会关系在调整上的放弃。根据“司法最终”原则，当社会纠纷的烈度已然冲破了社会自主秩序机制的化解能力时，冲突方就不得不诉诸“公力”的救济，国家权力的运作将最终介入。如前所述，民事习惯法典化有静态法典化和动态法典化两种形态。实际上，民事习惯的静态法典化（主要指第一和第二两种路径）就是立法者对法官的立法性授权，即授予了法官就民事习惯的效力进行审查，并就是否赋予其法效加以确认的自由裁量权。可以说，没有民事习惯的静态法典化就不会有民事习惯的动态法典化。因此，民事习惯的效力根据应来自于法律的授权和司法的确认，并最终落实于法官的判决之中。而在立法机关或法官赋予某一习惯以法律效力以前，它应被认为是一种实在的道德规则（aruleofpositivemorality），[20]亦即对一种习惯的习惯性遵守，即使人们在遵守该习惯时坚信它具有法律约束力，也不足以使该习惯转变为法律。只有得到主权者的承认和认可，方能使该习惯具有法律的尊严。

二、民事习惯的司法功能

美国学者C.K.阿兰认为：“随着法律规则的制定变得愈来愈明确，而且为立法和执法建立了日趋精干的机构，习惯的有效范围也就随之缩小了。”[21]我们认为，作为一种法律“现象”的描述，这种观点无疑是正确的。但同时也要看到，就社会秩序形成的“实质”而论，这一论断是颇值怀疑的。因为当今法治国出现的这种“制定法”排挤“习惯法”的现象，并不意味着习惯作为一种法源的力量已经耗尽枯竭了。相反地，随着现代社会变革的急剧加速，习惯在司法审判中的功能日显重要了。在此，我们将民事习惯的司法功能概括为以下几个方面，即法律事实的证明功能、实定法的补足功能、现行法的变革功能、过时法的废止功能。

（一）法律事实的证明功能

众所周知，“打官司就是打证据”，亦即在法律规则明确的前提下，法律事实的证明与确定是最终诉讼结果成败的关键。在此方面，民事习惯具有重要的证明功能。民事习惯之所以具有法律事实的证明功能，一是由于法院认可某一习惯的规范效力，二是由于法院尊重基于一定之习惯而形成的既定社会事实。这里兹举1914年12月直隶高等审判庭审理的“李赵氏与李墨林因过继嗣子一案”的一则判例以说明之。在本案中，上诉人李赵氏之夫李仲国兼祧两房，无子而病故。李赵氏认为李仲国因兼李士铎之祧故娶二妻，自己作为嫡妻当有择继之权，故对李仲国之另一妻子李张氏代夫择继提出了反对意见。查民初法律中，并无两妻存在之余地，即使清代制定的《现行刑律》亦规定独子兼祧两房，只应娶嫡妻一人，不得两房均为娶妻。因此在上开案件中，法律规则是明确的，即“一夫无二妻”，那么如何确认李赵氏与李张氏何者为李仲国之嫡妻这一法律事实呢？审理该案的法官成功运用了民事习惯的证明功能解决了这一问题。法官经审理查明，李赵氏被聘娶之时，并非李仲国亲往迎娶，而是由其表叔牛登山代李仲国迎入李门。该案鸥出：“一般惯习，凡娶嫡妻者，无不由本夫亲往迎亲。今李赵氏到李门大反斯等惯习，则是李赵氏不但于法律上不能占有嫡妻之地位，即于法律事实上已为李仲国之妾毫无容疑。妾之行为在事实上无论有何之效力，对于继承法律行为实不能参与。”[22]在该判例中，法官就是通过民事习惯来证明李赵氏为李仲国之妾这一法律事实的。在现代社会，民事习惯的证明功能尚有广泛的适用余地。在此仅举一例，假如甲乙双方约定，甲向乙交付黄沙一车，但对何为“一车”未予明确约定。根据我国《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”依此规定，我们可依当地建筑行业黄沙供应合同的履行习惯来确定“一车”的真正所指。由此可以窥知，存于商业领域的交易习惯具有证明合同法律事实的功能。

（二）实定法的补足功能

或许民事习惯的这一功能是民法典的制定者们最为看重的，也是民事习惯之所以能够成为法源的重要依据之一。在现代法律中，“无法律从习惯”这种立法语言，就是习惯对实定法具有补足功能的最好说明。拉丁法谚云：“凡法律必有漏洞”(Nonestregulaquinfallet)，即没有漏洞的法律是不存在的，19世纪盛行的法典化思想就为此伤透了脑筋。但因“禁止拒绝裁判”（rechtsverweigerungsverbot）原则的存在，法官有义务在对争议事实没有相应法律规定的情况下，对属于其管辖范围内的待决案件作出裁判。因此，“禁止拒绝裁判”原则就成为法官对法律漏洞进行填补的授权依据。但法官有权依据何种材料或何种方法对法律漏洞予以填补呢？法国学者Portalis在其介绍法国民法典草案的开场白中曾明确地指出：“凡法律没有明确规定的领域，以前的、稳固的且成熟的惯例，一系列不间断的相似裁判决定，被认可的一种观点或者一种格言，视作法律。”[23]我国民初学者在论及成文法与习惯法的关系时也已指出：“欲明成文法下法律生活之真相，须知一方固有成文法之存在，它方尚有包括习惯法及条理之法律原则存在也。”[24]其意即指，习惯法既可以合社会之实情，又可以补法律之不足。我国最高人民法院1984年8月30日的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条规定：“对法律、政策允许范围内的房屋典当关系，应予承认。但中已解决的房屋典当关系，不再变动。典期届满逾期十年或典契未载明期限经过三十年未赎的，原则上应视为绝卖。”这一规定就是针对当时我国法律就房屋“典权”关系未予明定这一法律缺漏状况，采用民间习惯做法对制定法的一种补充。

（三）现行法的变革功能

成文法之优点是内容明确，有利于维持法的统一性、安定性，有利于保障裁判的公正等，但其缺点是法律的内容僵硬化，缺乏弹性，难以适应社会的变动。[25]在历史法学派看来，民法典的排他性凝固了法，阻碍了法的发展，阻碍了法对社会发展的适应性，而作为人们集体意识自发流露的习惯法，更能适应社会生活的需要。这一论断在相当程度上是正确的，因为习惯法直接来自现实认可的实践，在这一点上，它比法律更灵活、更具弹性。同时，习惯法也是法律多元化的一个工具，它能够使法律适应地方或专业的特殊条件。正是在这最后一个方面，习惯得到了民法典的特别认可。民法典每当不可能要求远离现实的全国范围的一致时，就明确地放手给习惯法。[26]在民法领域，最能体现民事习惯之该项功能的典型例子是习惯对“物权法定主义”之缓和。物权法定主义系物权法体系构造的重要基柱之一，源于罗马法，其后为继受罗马法之大陆法系多数国家所采用。在物权法定主义之下，如所提供的物权种类或内容确能符合社会需要，固为最理想之设计，然而事实上殆无可能。[27]冷静审思物权法定主义遭遇困难之缘由，不难看到这是源于这一主义本身之僵化性所使然，即认为物权法定主义所称之“法”，仅指民法等成文法，而所谓习惯法并不包括在内。[28]由此可见，克服物权法定主义的局限性，关键在于如何解释物权法定主义之“法”的范围问题，而焦点在于“习惯法”是否为该“法”的范围。但不论是“物权法定无视说”、“习惯法包含说”、“习惯法物权有限承认说”，还是“物权法定缓和说”，都无不认为习惯法具有变革、克服和缓和“物权法定”原则之僵化性的功能。我国台湾地区司法实务上承认的让与担保及最高限额抵押权，与日本实务上所承认之习惯上物权，均属适例。[29]

（四）过时法的废止功能

在习惯是否具有改废旧法之功能的问题上，两大法系不同的国家具有不同的态度。法国判例法一般是反对与法律相反的习惯法的，特别是排除由于不用而废除法律的说法。这一点可以在法国1841年1月25日的一个判例中看到法院作出此等判决的理由：“如果说在习惯法就是法律的体制下，惯例可以废除法律的话，在成文法依法众所周知的时代，就不是这样了。”当然，法国判例也曾肯定了与法律相反之习惯法规则的存在。如以连带责任的承担为例，其在商事方面属原则性的，尽管《法国民法典》规定，在明确协议之外，不推定并且不能存在连带责任。[30]而德国学者则非常肯定地认为，习惯法具有与制定法相同的地位，新的习惯法可以使老的制定法失效。[31]诚如拉德布鲁赫在评价法律与习惯的关系时指出的：“法律要排斥习惯的陈规旧律，而习惯则要窒息陈旧老弱的制定法。”[32]凯尔森更一步地指出，习惯法不仅有修废一般制定法的功能，就是对于形式意义之宪法也有修废的效力，“即使宪法明文排除习惯法之适用者亦然”。[33]这种习惯对过时旧法的废止功能，在德国被称为“法律失效”（desuetudo）原则。例如，假设在公众普遍认为星期天活动已经发生了重大变化而且在星期天进行体育活动已经成为习惯之后，有人试图恢复一种对在星期天打棒球科以处罚的古老刑事法规的效力，在德国就将“法律失效”原则适用于这种情形，并给予法官以无视古老法规的权力，其根据是该法规已长时间未使用而且已被那种认为星期天进行娱乐活动是正当的相反习惯所替代。[34]但在英美法中，法律失效原则（thedoctrineofdesuetude）并不是被作为一种一般性规则而适用于法规的。英美法律认为，尽管某一法规已不再被使用并且已丧失了它原来具有的立法理由，但却仍然可以完全的效力继续存在。然而英美法学者也已指出，似乎有相当的理由支持那种呼吁将法律失效原则纳入美国法律制度中的要求。因为如果某一古老法律的实施与公共利益和占支配地位的正义观念完全不符，那么法院肯定可以发现某种方法宣称，该法规继续有效是同法律正当程序相悖的。[35]新中国成立前我国也有判例明确表示出习惯对过时旧法的废止功能，如浙江省宣平县有关“未婚男病故、女家有归还聘金”习惯的判例和有关“妇人改嫁携去妆奁”习惯的判例。[36]综合以上判例学说，承认习惯具有废止过时旧法的功能是毋庸置疑的。当然，这一结论也并非没有例外。如《菲律宾民法典》第7条第1款规定：“法律只能由此后颁布的法律所取代，对该法的违反或不遵守不能由于其未被使用或与习惯或实践相反而被宽宥。”这一规定就明确排除了习惯对制定法的废止功能。

注释:

[1][德]伯恩•魏德士.法理学[M].丁小春，吴越译.北京：法律出版社，2003.p101

[2]BurtonM.Leiser.Custom,LawandMorality[M].AnchorBooksDoubleday&Company,Inc.,1969.p4

[3]李双元，温世扬.比较民法学[M].武汉：武汉大学出版社，1998.p19

[4][法]雅克•盖斯旦，吉勒•古博.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，2004.p192-193

[5]张宏生.西方法律思想史[M].北京：北京大学出版社，1983.p369

[6][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.p12-13

[7]李双元，温世扬.比较民法学[M].武汉：武汉大学出版社，1998.p21

[8]谢鸿飞.论民事习惯在近现代民法中的地位[J].法学，1998，（3）.p31

[9]胡长清.中国民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，1997.p29

[10]傅文楷.法律之渊源[J].法学季刊：第3卷，1926，（1）.

[11]张坦.论习惯在民法典中的地位[J].河北法学，1996，（1）.

[12][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.p477

[13][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.p14

[14][法]雅克•盖斯旦，吉勒•古博.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，2004.p476p490

[15][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.p14

[16][德]伯恩•魏德士.法理学[M].丁小春，吴越译.北京：法律出版社，2003.p106,p107

[17]胡长清.中国民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，1997.p30

[18]沈宗灵.比较法研究[M].北京：北京大学出版社，1998.p414

[19]黄立.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2002.p47

[20][美]E•博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999.p469

[21][美]E•博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999.p472

[22]李卫东.民初民法中的民事习惯与习惯法[D].武汉：华中师范大学历史文化学院，2003.p133

[23][法]雅克•盖斯旦，吉勒•古博.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，2004.p487

[24]谢光第.意识的法律与无意识的法律[J].法律评论，1925，（3）.

[25]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2001.p25

[26][法]雅克•盖斯旦，吉勒•古博.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，2004.p477

[27]谢在全.民法物权论：上册[M].北京：中国政法大学出版社，1999.p455

[28]陈华彬.物权法原理[M].北京：国家行政学院出版社，1998.p75

[29]谢在全.民法物权论：上册[M].北京：中国政法大学出版社，1999.p48

[30][法]雅克•盖斯旦，吉勒•古博.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，2004.p489

[31][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.p18

[32][德]拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，朱林译.北京：中国大百科全书出版社，1997.p26

[33]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.p7

[34][美]E•博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999.p473

司法机制论文范文篇2

关键词：宪法适用宪法遵守宪法司法化

一、引言

宪法司法化不是一个新话题，在齐玉苓案后学界对宪法司法化研究掀起一个热潮。2005年11月在北京举行的宪法司法化理论研讨会上，基本确立了宪法司法化的正当性和必要性。宪法“只有获得‘司法化’之后，才能进入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——换言之，宪法效力才能真正的体现出来”。近来，宪法司法化的问题又重新引起了学者们的热议。这主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止适用”为理由，废止了《最高人民法院关于以侵犯姓名权手段侵犯宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担民事责任的批复》(“法释字[2001]25号”)，该决定自2008年l2月24日起实施。紧接着华东政法大学童之伟教授在《中国法学》2008年第6期撰文《宪法适用应遵循宪法本身规定的路径》，以宪法实施、宪法适用和宪法遵守的区分为切入点，对我国宪法“司法实践”进行评析。认为“宪法司法适用在我国没有宪法依据，在我国既无采行的现实可能性，也看不出发展的前景”。并最终得出我国宪法的适用应该走最高权力机关立法适用和监督适用的路径，法院审理案件时援用宪法是对宪法的遵守而非适用，应该强化国家权力机关的宪法适用，同时消解“宪法司法化”这一伪命题。最高法院决定的出台和学者的上述言论，又一次将宪法司法化理论争议推向新的高潮。如何看待宪法的适用与宪法遵守的区分，并进一步追问我国宪法学界多年来一直探讨的“宪法司法化是一个假命题还是一种希望与追求”，关乎我国宪法今后的发展道路和前进的方向。

二、宪法适用的辨识

童教授在他的文章中指出：“宪法适用方面之所以出现这种情况，不小程度上是因为我国学术界没能结合我国实际理顺一些基本概念及其相互关系。理解基本概念并合乎逻辑的运用这些概念，是人们解决好面对重大课题的学理基础。”因此，要搞清楚宪法能否司法化，我们不妨也从这一问题所涉及的一些基本概念谈起，进行系统的梳理和阐释，以消除我们在理解和应用中的诸多偏颇。

1．宪法的适用的界定

狭义上的“宪法的适用是指特定国家机关，依照法定程序，具体的适用宪法处理违宪案件的专门活动。”“从广义上讲，宪法的适用就是宪法的贯彻与执行，俗称‘行宪’。”“宪法的适用从广义上说是指宪法在实际生活中的运用，它主要体现在以下几个方面：(1)凡公民和国家机关都必须遵守宪法；(2)宪法在司法活动中被适用。狭义上仅指司法机关对宪法的适用。”“宪法的适用是一定国家机关对宪法的实现所进行的有目的的干预。它一方面指国家代议机关和国家行政机关对宪法实现的干预。……另一方面则指国家司法机关对宪法实施的干预。”对于宪法适用的概念不同的学者有不同的理解，但无外乎从以下三个方面进行界定：第一，宪法适用的主体。宪法的适用必须是法律授权的专门机关来行使，其他任何组织与个人无权适用。第二，处理具体事务的过程中运用了宪法，在遵守宪法的基础上将宪法作为一种活动的方式或工具加以利用。第三，处理了一定的具体事务或者为一定行为。适用宪法的核心或者说最终目的就是要为一定行为。这一行为是宪法适用的载体，若没有行为，宪法的适用将无法落实。根据以上分析，对宪法的适用可以作出如下界定：广义的宪法适用指特定的宪法关系主体依照法律程序，运用宪法处理具体事务的活动，包括宪法的立法适用、监督适用、行政适用及“司法适用”。狭义的宪法适用仅指宪法的“司法适用”，当然有学者主张宪法不能在司法过程中适用，这是我们在后文要讨论的内容。

2．宪法适用与宪法遵守的辨析

反对宪法司法化的学者主张，那些所谓的“宪法司法化”的案例不过是人民法院遵守宪法的行为，并非对于宪法的适用。那么，究竟如何区分宪法的遵守和宪法的适用呢?这确实不是一件很容易的事情。童教授认为，遵守宪法与适用宪法的区别表现在诸多方面。(1)所有宪法关系主体都有遵守宪法的义务，因而遵守宪法的主体具有普遍性；适用宪法的主体具有严格的要求，不仅通常必须是国家机关，而且必须是经宪法授权的国家机关，因而适用宪法具有主体上的垄断性。(2)宪法关系主体遵守宪法的行为较多被动性、服从性，较少主动性和可选择性，而适用宪法的行为有较多的主动性和可选择性。(3)宪法关系的主体遵守宪法时不用宪法的规定直接处理具体问题或据以裁判争议，但适用宪法一般会运用宪法的具体规定处理具体问题或裁断具体争议。(4)遵守宪法时，宪法有关规定对宪法关系主体和有关事项的有效性、权威性，往往是无可争议或不证自明的，而适用宪法情形通常并非如此。l2童教授不仅在理论上大下工夫，还对《中国宪法司法化：案例评析》中所收录的33个案例进行了分类评述，以区分宪法的适用和遵守。宪法的适用和遵守确是两个概念，我们应该对其加以区分。但在上述四点中，童教授用了“较多、较少、较多、一般、往往、通常”六个这样模糊的修饰词。可见，童教授对于两者的区分也很难准确地予以把握。

按照学界的一般理解，所谓宪法的遵守是指一切国家机关、社会组织和公民个人依照宪法的规定，行使权利(职权权)和履行义务(职责)的活动。它也有狭义和广义之分，狭义的遵守指依法办事，依法享有权利并行使权利，依法承担义务并履行义务；广义的宪法遵守相对于违反宪法而言，不违背宪法即是宪法的遵守。我们这里所讲的宪法遵守指的是狭义上的宪法遵守，即依宪法办事。仅从概念上我们还无法将遵守与适用区分开来，还必须从以下几方面进行分析。

(1)宪法的义务主体具有普遍性，包括一切国家机关、社会组织和公民个人；宪法的适用主体具有特殊性，必须是经法律授权的专门机关。

(2)在宪法的适用活动中，遵守宪法是适用宪法活动行为的另一个方面，其与遵守宪法并不是完全割裂的两个过程，是一枚金币的两面。同时，宪法遵守是宪法适用的基础，任何适用都必须以遵守宪法为逻辑前提。特定机关遵守宪法的行为，从另一角度来看也是对于宪法的适用。因为遵守宪法是依据宪法而为一定行为，相对于整个活动过程来说，并没有处理具体的事务，但相对于该行为本身来讲，它也是在处理一定的事务。在王禹编著的《中国宪法司法化：案例评析》的33个案例中，作者将其分为三种情况：一种是作为原、被告提交的法律依据，仅仅在判决书中提到过；第二种是出现在法院判决书中的说理部分，来分析双方当事人提出的权利主张是否有宪法依据；第三种是直接出现在判决部分。第一种情况，宪法被作为原、被告的法律依据来主张自己的权利或否认对方的权利，是对宪法一般性的提及，当然不属于宪法的适用情况。在第二种情况中，我们举一例，莫尊通不服福州市人事局批准教师退休案，福建省福州市中级人民法院(1997)榕行终字第43号判决书：“被上诉人福清市人事局作出的批准退休决定处分了《中华人民共和国宪法》所规定的公民的劳动权，是具体的行政行为，行政相对人对此不服的，有权提起行政诉讼，人民法院对此具体行政行为进行司法审查。该案在说理部分运用宪法，将其作为支持其他法律形式的法律根据加以引用，从判决上来看并没有对具体的案件起到决定性的作用。但是，司法活动是一个过程，而不是一个判决结果，宪法的司法适用不仅包括在判决结果中适用宪法，在司法活动的过程中适用宪法也理所应当是对于宪法的适用。福清市中级人民法院对于宪法的援引，一方面从整个司法活动来看，宪法“参与”了这一活动过程；另一方面，法院运用宪法确认莫尊通的劳动权，也是对于具体事务的处理，符合童教授对于宪法适用内涵的界定。第三种情况中，法院利用宪法直接作出判决当然是对宪法的司法适用。

(3)遵守宪法是相对主体是否按照宪法来规范自身行为而言的，而适用宪法侧重于强调宪法在主体的行为过程中是否得到了应用。宪法适用的主体对于宪法的适用也是对于宪法的遵守，在这种情形下，两者是对同一行为不同角度的理解，并没有本质的区别。

理顺了这些知识后，按照我国现行国家制度的运作模式，就可对童教授所谈到的宪法司法适用问题进行一个理性的检讨和分析。公务员之家

司法机制论文范文篇3

「关键词」司法理念，司法公正，司法效率，保障机制

一、绪论

司法改革已经成为我们时代的主旋律。司法改革是在审判改革的基础上发展而来的，是审判改革自身运动规律的深化和延伸。一般认为，审判改革是在1991年新《民事诉讼法》实行后才提出的一个司法领域内的改革运动。这场改革运动的萌发，与法院审判案件的负担不断加重有关系。新民事诉讼法对1982年旧民事诉讼法作出了较大的改变，其显著的变化就是加重了对当事人在诉讼过程中的责任或负担，当事人举证责任受到了前所未有的强调。这对过去长期奉行的所谓“超职权主义”的诉讼模式是一个挑战和超越。但是，司法是有惯性的，司法运作模式不会因为立法的改变而立即发生变化，因此，需要对这种新的司法模式实施人为的推动，这就表现为所谓审判改革。

审判改革就其实质而言乃是当事人和法院之间审判关系的调整，其目的是对当事人提出诉讼中的责任要求，要求当事人负起推进诉讼、控制诉讼的责任。以当事人举证责任为中心的诉讼责任机制逐步得到建立并予以强化，诉讼模式开始由职权控制型向当事人控制型转变，法院的审判职能受到弱化并开始调整。这样一种转变，衍生出了另一种要求：法院行使审判权的机制应当随之而改变。因此，审判改革又推出了一系列相关举措，比如合议庭职能的强化、审判公开的强调、审判程序的独立价值以及审判程序对纠纷化解的决定性作用等等。可以说，审判改革从加强当事人的诉讼意识和诉讼责任入手，提出了审判权运作机制的改革问题，而这就揭开了司法改革的序幕。

司法改革是审判改革的自然延伸，司法改革包含了审判改革，但又超越了审判改革。司法改革包括司法程序的改革、司法机制的改革以及司法体制和司法观念的改革。司法改革的核心是司法体制的改革，司法体制的改革是司法改革体系中具有决定性意义的因素。若司法体制改革未真正展开，则司法改革便只能停留在表层，而不具有实质性意义。司法改革的最终归属是司法体制改革。

司法改革的目标是司法公正和司法效率。司法公正是一个具有时代特征的情景概念，不同的历史时期和不同的国度、地区，司法公正的内涵不尽一致，各种法学流派之所以形成，与司法公正概念的解释和含义有密切关系。我国是一个不发达国家，但又被迫被抛进了现代化的整体环境之中或世界之流中。因此，司法公正的概念要先后完成两个步骤：司法公正概念的近代化和司法公正概念的现代化。近代化的司法公正形成了近代意义上的裁判机能观，现代化的司法公正形成了现代意义上的裁判机能观。近代的裁判机能观强调审判只是逻辑工具，其目的在于实现实体正义，所以恶法亦法，审判只是逻辑的结果，弘扬法律至上。表现在诉讼目的上面，就是要实现实体法所确定的权利义务关系。这种近代意义上的裁判观发展到现代，已经发生了很大的变化，形成了现代意义上的裁判机能观：裁判机关不仅仅以实现实体法的内容为行使审判权的目的，还以形成正义的社会秩序为追求，以形成适合现实发展的社会政策为目标，以改善实体法律体系合法的秩序为自己的使命，强调司法能动主义，强调恶法非法，强调司法优越论。在这样的司法机关下面，程序模式、司法制度以及人民对司法的评价机制都发生了相当大的变化，或者说是根本性的变化。对现阶段的我国来说，我们既处于近代时期，又处于现代时期，是近现代交会时期，我们正处于一种转型的社会，处于一种信息化和全球化、国际化的社会。因此，我国既有近代意义的裁判机能观的残余影响，又要面临现代意义上的裁判机能观的深刻影响。我们要实现的司法公正比发达国家的司法公正任务更艰巨，所要超越的层次更多。

诉讼效率主要是指解决纠纷所投入的成本与产出之比。成本低，则效率高；产出越少，效率越低。一个法官、一个合议庭、一个法院在单位时间内能产生出多少合格的司法产品？这就是司法效率所要回答的问题。因此，在单位时间内所产生的正义的裁判，这种从数量上所进行的考察就是效率的指标。司法效率不是一种外在于司法公正的概念，而是司法公正的组成部分，是在司法公正下所要追求的一个目标，是在司法公正前提下的一个递进式目标，而不是凌驾于司法公正之上的一个目标。司法公正永远是第一位的目标，司法效率是第二位的目标。现在有的法院提出“普通程序出精品、简易程序要出效率”的改革口号。这种提法本身就违反了公正与效率的关系。在司法领域，公正是生命力的永恒所在。

当然，在公正与效率的关系上，有“对立统一论”和“分离统一论”。我赞同分离统一论。公正与效率是相对分离的，但是它们具有更高的统一性。如果从更高的目标去考察它们的关系时，公正高于效率。只有在符合了公正以后，才能去考虑是否有效率。这种关系就是我国进行司法改革所应具有的特殊内涵。

可见，在我国，司法公正是一个含义极其丰富的概念，我国的司法改革就是要实现这样一个含义极其丰富的司法公正，这就为我国司法改革带来了诸多的特殊性和困难性。目前世界各国都在进行司法改革，但各国的司法改革在价值取向上和追求的目标上是不一致的，有的国家之间甚至呈现出根本性的区别。比如，我国和美国的司法改革之间就属于这种情形。美国的司法改革经常在司法节制主义和司法能动主义之间摇摆，我国的司法改革则主要以司法权的扩大为取向；美国的司法改革需要扩大法官对司法过程的干预权和管理权，我国的司法改革则要在一定程度上弱化法官的职权，并对传统法官的职能作出适当调整，从而实现司法权的职能转变；美国的司法改革以司法效率为主要的追求，我国的司法改革则以司法公正为直接的依归。除此以外，我国的司法改革还要在更高的层次进行，比如说司法观念的转变、司法体制的创新、司法机制的改造等等。可见，我国司法改革面临着更加复杂的任务，我们要从多个方面和视角展开司法改革的路径，我们面临着司法近代化和司法现代化的双重变革使命。

司法改革目标的多层次性，需要在其保障手段上体现出来。司法公正的保障机制就其实质而言就是我国司法改革所要完成的具体任务，也是通向司法公正的具体途径。本文拟就我国司法公正的实现机制作出探讨。

二、实现司法观念的转变

观念是一个抽象的概念，是文化的一个重要组成部分。观念也是一个导向，是一个精神力量。观念的重要性是无以伦比的，是最重要的。目前，我国处于比任何国家更复杂的情况，在还没有完全实现近代化的条件下就要面临现代化的挑战，甚至是后现代化的挑战。新旧观念处于激烈碰撞、磨合的阶段。现阶段，我们提倡司法为民，要弘扬司法权威，实现司法公正与效率，那么，我们就要抛弃两个观念，并且建立两个观念。

我们要抛弃的第一个观念是法律虚无主义观念或司法工具主义观念。我们法院审理案件往往不以法律为准绳，而追求所谓法律外的效果。在审判案件的过程中，法院往往忘记了法律规定，而是按照政策来审判。在法律与政策发生碰撞的时候，法律要让位于政策，把法律当成推行政策的工具。我们知道，政策与法律相比，一个很大的特点就是可变性。而法律是可预见的、稳定的。如果审判完全以政策为依据，这种司法就沦为政治的附庸，司法的独立性就难以体现出来，所谓依法治国就是一句空话。在司法过程首先要考虑的是法律，而不是法律以外的东西。我们不是不要政策，政策是间接的，它必须通过法律而对司法者产生作用。法院只能服从法律，马克思说过，法官的惟一上司就是法律。我国的“五四宪法”也规定，法院审判案件，只服从法律。我国现行宪法和人民法院组织法以及三大诉讼法均规定，法院审判案件，必须以事实为根据、以法律为准绳，这就否定了法外因素对司法过程和司法结果的渗入。法院在审判案件的过程中，只能服从两样东西：一是事实，二是法律。对于法律可以作出适当自由的解释，但如果完全离开法律进行司法，则会沦于司法专制主义，司法专制主义是对司法法治主义的根本否定。在法官的法律信念中，有关司法职责的信念应当成为法官的核心信念，法官有责任维护法律，而不是根据与法律不一致的个人观点来判决，法官所作出的判决应该与法治以及该理想所要求的一切相互协调[1].我国要实现司法公正，最为基础的一步就是树立法律的权威和信仰，法律必须被信仰，否则就形同虚设，就毫无权威。如果法官作出裁判可以不以法律为根据，可以引用法律外的依据作为裁判的理由，则司法公正就无从谈起。

因此，我们现在要在司法领域中树立起一个理念：惟法律是从，依法律办事，以法的精神和原则为依据作出对具体个案的裁判。我们要消除违背司法规律的一些行为。比如说破产，现在的破产，债权人说了不算，债务人说了也不算，只有行政机关说了才算，破产还要领取指标，这实际上否定了破产法的作用，否定了司法机关的作用。当然，现在这种观念已经有了很大的改观，也可以说并不是一个普遍的观念，只是在部分地方或部分时候还有此种做法。司法工具主义或法律虚无主义是司法改革的第一个绊脚石，克服这种观念，也是我国司法改革要实现的第一个目标，也是最为基础的目标。

我们要抛弃的第二个观念是实体本位主义。这种观念的结果就是程序虚无主义。实体本位主义比法律虚无主义要进步，但是还不是完全的进步。实体本位主义打出的旗号是法律的客观真实，要求司法机关追求裁判结果的正确性。表面上看，实体本位主义似乎还不错，但揭开这种观念的面纱，就容易发现，实体本位主义容易导致一系列与现代司法理念相违背的后果。实体本位主义往往导致法院职权的无限膨胀，从而使司法领域人治主义横行；它会导致法外执法，使司法最终脱离法律；它会导致行政权与司法权相互渗透，导致程序主体的虚无化，使程序主体在程序过程中沦为客体的地位，难以体现主体性；而且还容易导致司法的不稳定性和司法裁判的不易执行，司法的结果难以受到程序的监控。所以，实体本位主义实质上是程序虚无主义，程序虚无主义实质上就是为干涉司法提供机会，为干涉司法提供机会实质上就是对司法权威的否定。任何人在任何时候都有可能将他们所认为的“结果正义”或“正确答案”强加在法院的头上，要求法院遵照执行，或者要求法院改变生效裁判。如果司法的结果缺乏应有的稳定性，朝令夕改，那就缺乏了可信赖性。我国的再审程序就是一个典型例子。再审程序本以纠错为目的，但是它却牺牲了裁判的稳定性。之所以导致再审程序的广泛适用和一再适用，是与实体本位主义联系在一起的，同时也与各种法外因素对司法的干预有密切关联。

可见，在实体法和程序法、程序公正与实体公正这一对辩证概念中，我们要转变观念，要摒弃实体本位的观念，要形成和弘扬程序本位的观念。离开程序公正的实体公正是一个虚无的概念、也是无法把握的概念。实体法上还有很多盲点、漏洞存在。一般化的实体规范落实到审判过程中，落实到具体的裁判中，实际上是对实体法的再造，要确保这种再造型的实体公正，就需要运用公正的程序。离开了程序公正，所谓的实体公正实际上是不可能产生的。所以，坚持程序本位主义，就是要建立一个科学的、合理的、符合规律的程序。这种程序被绝大多数人认为是合理的、理性的，能产生实体结果的合理性或正当性。程序的公正是可把握的、透明的、刚性的，因此是可以监督的。只有程序公正是真正意义上的公正。程序公正不是实体公正的自然结果，相反，实体公正是程序公正的自然结果和自然延伸。离开程序公正谈实体公正，必然导致司法权丧失，必然导致司法中的神秘主义，必然导致真正的实体公正的丧失。正是程序决定了法治与人治的区别，程序是法治与人治的分水岭。所以从这个意义上来讲，有没有实体法，实体法律体系是否健全，都还是其次的事情，如果没有一个公正的司法程序，如果没有一支可胜任的司法队伍，那么再健全的实体法律都是没用的。所以司法的核心应该是依程序而展开的。

因此，在司法公正与司法效率的观念保障机制上，我们首先要摒弃法律虚无主义与司法工具主义，树立起惟法律是从，依法律办事的观念；其次我们要抛弃实体本位主义的观念，树立起程序本位主义观念，我们要依照程序本位主义的观念来认识司法的作用，来评估法官的工作，来对当事人及其律师提出要求。

2004年10月份最高人民法院将组织召开全国法院系统第十六届学术讨论会。这种讨论会对提高全国法官的司法水准起到了极大的推动作用，其作用和意义应当得到充分肯定和认识。这次讨论会的中心议题是“现代司法理念与审判方式改革研究”。这就给我们提出了一个新型概念：现代司法理念。什么样的司法理念属于现代性的司法理念？最高人民法院院长肖扬同志在2001年12月就给它下了一个列举性定义，他认为现代司法理念包括：中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明等七个方面。我们可以对这七个理念做一个理论上的整合，将它概括为五个理念：一是司法独立理念，二是法律至上理念，三是司法公正理念，四是司法高效理念，五是司法文明理念。中立、平等、透明等要求都包括在司法公正理念中了。司法文明理念是司法独立、法律至上、司法公正和司法高效理念得到实现的自然结果。前面我们讲的实际上包含了法律至上和司法公正尤其是程序公正的理念。司法独立理念是指司法的体制保障，司法高效与司法公正有内在的联系。因此，我们所说的观念保障，也可以说是理念保障。

三、实现司法体制的创新

如前所述，在司法理念上，为了实现司法公正，就必须坚持司法法治主义和司法程序主义，实际上就是要求法院审判案件严格按照实体法和程序法进行，同时要求它排除任何外在干涉，实现自主司法和程序自治。这样一种司法观念和司法模式，需要有一个健全的司法体制加以保障，缺乏这种体制上的保障，所谓司法公正就是无本之木、无源之水。正是在这个意义上，党的十五大、十六大报告中都提出了“推进司法体制改革”这样一个根本性目标，由此可见司法体制创新的重要性和实质性。

体制保障在西方国家又称“背景保障”，司法公正与司法效率是在背景保障下体现出来的，它不可能脱离具体的司法背景。体制保障的主要方面就是司法独立。司法独立是实现依法治国的根本。司法不独立，就难以实现依法治国的目标。要实现依法治国，就要在我国的宪政结构下形成以司法权为核心的权力结构体系。司法是法治的灵魂。从司法独立中又可以揭示出三层含义：

1.司法权独立。司法权是国家权力中的一个组成部分，国家权力的分化以及相互之间制衡，是国家和社会进步的表征。司法权从国家权力体系中剥离出来，具有相对的独立性和制约性，这是实现依法治国的前提条件，也是实现司法公正的基本前提。

司法权独立具有两层含义：一是，司法权与其他国家权力之间的界限是清晰的、明确的，它们之间不存在含糊、交叉的关系，司法权具有独立性，它具有独立的自身规定和内在特征，同时也具有独立的功能。二是，司法权能够对其他的国家权力产生足够的制约，它不能派生于其他国家权力，同时对其他国家权力具有制衡性。其内容具体包括以下方面：

（1）对所有的法律纠纷，司法机关具有最终的话语权和决定权。法院的主管范围应当包括所有的法律性纠纷，所有的可以受到法律评价的社会纠纷均应由司法机关作出最终的化解，其他任何国家机关都不能行使这种权力，同时法院也不能任意地缩小这个范围。也就是说，所有的法律纠纷均具有可司法性。需要加以指出的是，我国目前诉讼法中的“主管”概念是应当予以取消的，因为存在这个概念，就意味着还有其他国家机关分享这种法律纠纷的解决权。

（2）司法权对行政权具有控制性和制约性。司法权从行政权中分离出来标志着历史的进步，其目的在于限制行政权的行使，防止行政权的专断。因此，行政权和司法权具有不同的属性，它们处在相互制衡的关系中，司法权并不隶属于行政权，行政权应当尊重司法权。司法权对行政权实施制约的一个非常重要的方面或表现就是法院具有行政审判权。法院所具有的行政审判权是司法权独立的一个极其重要的保障。如果一个法院不能对行政性纠纷作出最终处理和化解，则说明该司法权还不具有独立性。

（3）司法权对违反宪法的法律法规具有排斥作用。法院对于具体的案件的解决，只能适用符合宪法或宪法性法律的法律法规，如果所适用的法律法规与宪法原则或精神相违背，法院则可以拒绝适用。这就是所谓“违宪审查权”问题。法院所享有的这一违宪审查权是司法权对立法权实施制衡的重要内涵和方法，否则，司法权就无法抵制立法权的非理性贯彻，也就无法抵御多数人的暴政，就会使“恶法亦法”变为现实，从而就会牺牲个案中的正义。因此，世界上多数国家都规定法院享有违宪审查权或司法审查权。

（4）宪法司法化。宪法的司法化是指法院可以直接根据宪法作出裁判，这主要发生在两种情形下：一是部门法付诸阙如，有法律的漏洞。二是实体法本身是恶法，恶法非法，司法机关没有义务遵守恶法作出裁判。因为从法理上说，法律必须是正义的，违背正义的法律根本上就失去了成为法律的资格。比如说破产要政府或上级部门同意，这种规定就不合理，这是用行政命令在指挥法院的司法审判。再比如说，在民事诉讼中，当事人可以随时提出证据，这种规定本来是合理的，但现在变成了不合理的规范了。

司法权的独立应当包括上述四个功能。我们检验司法权是否独立、是不是真正得到实现，就要看其是否具备上述四个功能。如果没有的话，司法独立的概念是要打折扣的。

2.法院独立。法院独立是指法院机构的独立。法院独立就是作为行使审判权的国家机构、司法权的载体能否真正独立于立法机关和行政机关。也就是说，在机构建设上，在制度建设上，是不是能使法院独立于其他国家机关？法院独立还包括上下级法院之间的独立。当然在我国首先是指法院独立于行政机构，应当说我国的法院还不具有真正的独立性。因为首先，法院的人、财、物都受制于各级地方政府的支配、摊派，人、财、物并不能独立，尤其是法院的经费不能独立支配，政府可以用经费拨付作为要挟法院的“法宝”，法院要以最高的礼节来接待政府的财政大员[2].这是我国法院在体制结构上的一个特点。司法的管辖区划和行政权的管辖区划具有统一性，也使法院不能独立。司法辖区和行政辖区的划分具有不同的功能，它们划分的标准也是不一样的，不能一致化。另外，检察院和法院的关系在法律上没有理清，检察机关究竟是不是司法机关？它能不能分享司法权？司法权是不是就是审判权？法院除了行使审判权外，还能不能行使诸如执行权这样的行政权？这些问题的回答都与法院的独立性相关。只有把这些关系彻底理清楚了，使法院不受到立法机关、行政机关和其他任何机关的控制与制约，同时法院上下级之间保持相对的独立，才能实现真正意义上的法院独立[3].

3.法官独立。法院独立必须要落实到法官的独立。如果没有法官的独立，法院独立就是不可能存在的。法官独立是在法院独立的基础上提出的一个概念，如果没有法院独立，法官独立也不可能实现。因此，法院独立是法官独立的前提，法官独立是法院独立的深化。我国法院内部，法官还有严重的行政化倾向，法官与法官是不平等的，院、庭长式的法官对普通法官具有领导权，他们对案件的最终结果具有审批权或签字权。在同一个法院内部，法官分为三六九等，他们具有不同的行政级别。这就完全将法院行政机构化了。法院和行政机构是完全不同的。法院行使的是判断权，而判断权的行使并不依赖于外在的强制性或行政性，而决定于法官个体的内心确信以及作为形成这种确信前提的理智、经验、知识和道德伦理水准，而这完全是个别化的因素，不能以外在因素作为高低的评价。因此，法官所行使的审判权天然地要求法官之间具有平等性。应当将司法行政权和司法审判权彻底地分离开来，行使司法行政权或管理权的主体不得同时行使司法审判权。法官独立说到底是对法官人权或人格的尊重，也是司法公正的必要前提。只有独立的法官才能够根据自由心证、理智、良知、道德来审判，而不是根据院、庭长的指示或者外来的压力、影响、干预等来审判。为此应当落实主审法官责任制、弱化审判委员会职能、实行证据制度上的自由评价。一句话，法官独立是法院独立的落实和保障，法官不独立法院就不可能独立。法官独立的标志是法官的地位一律平等，法官在行使审判权时，只服从法律，不服从任何人。

总之，司法独立是实现司法公正和司法效率的体制保障。没有司法的独立，应有的公正就无法实现，效率更无从说起。我们反推，如果法官不独立、法院不独立、司法权不独立，那么审判必然被立法者、行政者所扭曲，司法公正根本无法实现。

四、确保当事人对诉讼程序的充分利用权

司法公正中的一个重要含义就是当事人对诉讼程序应有充分的、有效的利用权。如果当事人对诉讼程序没有充分的利用权，那就不能构成现代意义上的司法公正。现代意义上的司法公正是一种以当事人诉讼主体资格获得充分尊重为内容或标准的公正，是以程序为本位的司法公正。要实现这一点，就要在以下方面着力于程序的构建。

第一个方面，从宪法上看，当事人是权利主体，享有宪法上的人权、诉讼权和所有其他实体权利，因此在诉讼当中，当事人应当是主角。当事人享有权利的自治权、处分权、充分参与权等各种诉讼基本权等。当事人在诉讼程序当中的尊严、人格要受到尊重。当事人既是一般主体，也是特殊主体。不能因为当事人参与诉讼，就丧失了作为一般的权利主体所应享有的权利。当事人应当在诉讼过程中能够感受到司法的温暖、司法的文明，应当能够体会到司法的进步性，应当能够产生对司法的信赖感，应当对诉讼具有参与性和对结果的影响性，应当有公正的听审请求权，应当具有对司法的监督权、控制权和引导权，为司法者行使司法权划定范围，应当有权对司法行为进行跟踪监督。一个诉讼程序是否公正，从当事人角度来看，就是要看当事人是否具有宪法的基本程序权。这些程序基本权不仅要得到宪法的保障和规范，同时也要受到全面的尊重和落实。程序基本权是人权的重要内容。我国宪法规定了人权，从人权中可以演绎出程序的基本权。同时，我国加入了许多国际公约，这些国际公约中的程序基本权同样对我国民事诉讼可以直接适用。这就是诉讼程序的宪法化和国际化的问题。我们要站在宪法和国际公约的高度来看待当事人所享有的基本程序权。

第二个方面，从立法视角来看，民事诉讼法的制定和设计应当以当事人的主体地位为本位。民事诉讼法的立法视角有两种：一是以法院如何行使审判权为视角。以这种视角所形成的诉讼程序乃是职权主义的诉讼程序，当事人行使诉权依赖于法院行使审判权。由此所构建的诉讼程序模式为职权主义模式。二是以当事人如何行使诉讼权利为视角。由此所建构的民事诉讼程序为当事人主义的诉讼程序，当事人的诉权决定着法院的审判权，法院不得任意行使审判权。现代意义上的司法公正，要求民事诉讼法以保障当事人的诉权行使为目的而加以构建，诉讼程序法就其本质而言乃是诉权保障法，而不是审判法。

第三个方面，建立当事人主义的诉讼模式。这就要转变法院的超职权诉讼模式。在国家干预主义模式下，当事人在诉讼模式中不具有主体地位，甚至沦为了诉讼的客体，形成了程序主体的异化现象。这种职权膨胀主义的模式显然不适应市场经济的发展需要，显然不适应当事人权利保护的需要。权利主体是市场经济的主体，公民的各种权利神圣不可侵犯。在审判权和诉权这一对矛盾概念中，诉权应当处于矛盾的主要方面，审判权服从于诉权。审判权来之于民，用之于民。抽象的审判权，是人民通过立法赋予法院的；具体的审判权，是纠纷主体通过诉权的行使赋予法院的。因此在民事诉讼中，当事人是主人，法院的审判权就是要围绕着当事人的诉权而行使[4].“司法为民”就是体现这样的意思。法官应服务于当事人，法官要走下“神坛”，为当事人服务。这就叫司法的服务化，也是法官的公仆化和司法的温暖化、人性化[5].

第四个方面，应当确保当事人接近法院、利用法院的权利。如同缺乏制约的权力必然导致腐败一样，缺乏保障的权利不是真正意义上的权利。权力具有天生的外张性，而权利是脆弱的，二者的方向是相反的。应当约束权力、保障权利。具体而言，应当使当事人有充分的机会和条件接近法院、利用法院、使用法院，从而保证当事人享有充分的司法救济权。这就是诉权保障论。要改变法院是衙门的观念。法院就是一个“超市”，当事人可以随便进出，可以随便选择其所欲购买的司法产品。现在很多当事人像幽灵一样徘徊在法院门口，而更多的当事人求助于申诉或上访。为此，当事人的起诉权应当首当其冲地得到保护，改变目前所实施的立案受理制度，当事人的起诉只要履行了起诉手续，法院就应当立案，而不得以诉讼成立要件缺乏为由拒绝受理案件，更不得以诉讼缺乏权力保护要件为理由拒绝受理案件。要建立、完善法律援助制度，通过法律援助使那些打不起官司的当事人能打得起官司；同时要切实实行诉讼费用的缓交、减交、免交制度；同时还要反思我国诉讼费用的合理性问题。我国现在的诉讼费用非常昂贵，这为当事人行使诉权设置了天然障碍，这个障碍也是强加给当事人头上的。当事人纳了税，到使用利用其税收建立起来的法院时，却又要叫他交第二遍税收性质的费用。尤其是缴纳理由，不具有合理性。标的额上亿的案件的审理难度和执行难度有时候并不比标的额只有几十元的案件的审理难度和执行难度大，但是却要交纳高得多的诉讼费用。这显然是违背马克思主义的劳动价值论的。诉讼费用制度是当事人接近法院的一个“瓶颈”问题，应当加以彻底改革。要发挥当事人主义诉讼模式的作用，要充分尊重当事人的诉讼权利，就必须消除各种影响当事人行使诉权的因素和障碍，降低法院的门槛。

第五个方面，完善律师培育制度、制度、免费服务制度，同时对律师的收费制度进行改革和规范，减轻胜诉方当事人因为诉讼而支出的费用。当事人主义模式的运作离不开律师制度的完善。律师制度的完善与否直接决定法治国家的建设以及水平高低。律师如何产生？这是律师养成制度或培育制度所要解决的问题。我国的律师形成机制还有待于进一步完善，司法考试制度尚需进一步完善。这是其一。其二，要努力形成法律职业共同体，使法官与律师在职位上能够互动，实行“法曹一元化”，也就是能够从律师当中选拔法官。国外是从优秀的律师中选法官，我国是优秀的法官去做律师。这是反常的。同时也可以考虑法官和检察官、律师和检察官之间的互调轮换；也可以考虑这里的法官到那里去，那里的法官到这里来。现在当事人打官司，除隐性的费用外，还要交纳大量的显性费用。当事人交给律师的费用就是这种隐性费用和显性费用的有机统一体。律师费用上的高昂化，是当事人行使诉权的又一障碍。此外，胜诉的当事人还要负担自己律师的费用，这也是不合理的。因为败诉方的原因导致了诉讼，由此所产生的费用应当全由败诉方负担才合理。胜诉方的权利得到了保障，为什么还要扣一块给律师？因此，要改造我国的律师收费制度，要实行律师收费固定制和转换制，废除目前这种律师费用各自负担的制度和做法，同时要废除律师费用的约定制或胜诉取酬制，必须要实行诉讼费用的法定制[6].此外，还应当实行一定范围内的律师强制制度，比如对于中级以上的法院所实施的诉讼程序，尤其在二审、再审中，就一定要实行律师强制性。再比如说，到高级法院或者最高法院进行一审，也应当实行律师强制制度。同时要实行律师固定范围执业制度，现在我们的律师全国一盘棋，在任何地方注册的律师可以到全国各地、各级法院执业、出庭，这样不仅影响效果，而且也增加当事人的诉讼成本，还影响法院的庭审日期的确定和庭审计划。律师一定要以其注册地为中心展开活动，北京的律师只能在北京执业，或者扩大一点，华北地区的律师只能在华北地区执业，不能到东北地区去出庭。同时，公民制度要逐步取消，公民制度之所以实行，是因为原来律师比较少，现在已基本上不存在这个现象了。公民不好管理，同时也和证人制度相冲突。一个厂里的部门负责人，本来应当作为证人到庭作证，但他可能已被委任为人了。人所作的陈述属于当事人陈述范围，证人证词是另外一种证据。相对而言，证人证词比较可靠，当事人陈述不容易获得法院的相信。此外还要建立律师免费制度、公设律师制度，尽量使律师在诉讼中能够渗透于每一个领域和角落，全面地参与诉讼，有效地和法官一起处理案件。

司法机制论文范文篇4

根据司法所上报的工作实绩的有关纸质、图片等资料，视完成情况进行打分，分值占总分的80%；局党组每季通过查阅台帐资料、实地抽查，结合各司法所每月得分情况等方式进行综合打分，分值占总分的20%。通过建立司法所实绩档案，改每年一次性的年终考核，为每月一次对各所工作实绩进行评分，建立准确、全面、客观的评价机制，形成客观的评价结果，进一步提高司法所各项职能工作的实效，真正把工作实绩作为司法所评定等级的重要依据。实行网上公布，力求做到公开、公正。实绩档案制度的另一亮点是力求公开公正。司法所工作实绩档案的内容在浦江县司法行政法律服务网上每月公开，接受大家对各所工作评分公正、公平性的监督，同时也方便各司法所对自身工作及时进行查漏补缺，还可以查看其他司法所的工作进度和得分情况，促进良性竞争，提高工作积极性，进一步完善司法所工作实绩动态管理机制。经过两年多的探索实践，浦江县司法所“工作实绩档案”制度取得初步成效。

一是促进了司法行政各项职能工作的平衡发展。除了完成社区矫正、人民调解等有硬任务、硬指标的工作外，对以往重视程度相对不高、工作主动程度不强的普法宣传、法律服务、法律援助和信息报送等工作，各司法所也能较以往投入更大的精力。以今年上半年为例，全县共完成申报市级以上“民主法治村（社区）建设6家，新建乡镇（街道）流动普法超市2家；全县基层法律工作者与429个村（社区）签订了常年法律顾问合同，覆盖率达到100%；法律援助方面，共接待群众来电咨询310个、接待群众来访480件，办理各类法律援助案件95件（其中指定刑事辩护33件、民事诉讼62件）。各项工作指标较往年都有很大提升。赶的良好工作格局。司法所工作实绩档案建立实施以后，各司法所创建星级规范化司法所的热情空前高涨，多个司法所主动要求开展省级规范化司法所建设。全县15个司法所中，虞宅司法所已完成星级规范化示范司法所建设的申报验收工作，白马、黄宅、郑宅、中余、前吴、郑家坞等司法所也基本达到要求。花桥司法所规范化建设正在进行中，年内有望完成。三是提升了司法所创新开展工作的动力。司法所工作实绩档案将“创新工作”作为附加加分项目，规定“创新工作，经验做法被县级推广的加5分，再被上一级推广的，加分逐级翻倍”，极大的推动了司法所创新开展工作的动力。近年来，浦江县建立流动“普法超市”、民间流动调解室、矛盾纠纷大调解机制等做法得到了省、市有关部门的肯定和推广。四是营造了凭实绩用人的良好氛围。实施实绩档案的最终目的是强化司法所工作人员的大局意识、发展意识、服务意识和责任意识，凭实绩选人、用人，让真正能干事、会干事、善干事的干部脱颖而出。实绩档案运行两年来，全县2名司法所长被提拔为乡镇班子成员，3名同志被提拔为司法所长，2名同志被提拔为司法所副所长，4名新招考的公务员下派到司法所锻炼。

本文作者：朱振华工作单位：浙江省浦江县司法局

司法机制论文范文篇5

为了维护对外贸易秩序和公平竞争，保护国内相关产业，我国于1994年颁布的对外贸易法第三十条规定了反倾销问题。根据这个原则性规定，1997年3月25日，我国制定了《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》，该条例填补了我国反倾销专门立法的空白。反倾销和反补贴条例的基本精神与WTO《反倾销协议》是一致的，但其缺陷也非常明显。无论是在立法体例和立法层次上，还是在实体规范上都明显不足，而且对很多重要的概念没有明确规定或根本未作规定，如相似产品、地区产业、累计评估等。在程序上，目前的规定过于原则、笼统，可操作性差，尤其是缺少司法审查条款。司法审查制度是WTO《反倾销协议》的新规定，我国反倾销和反补贴条例却没有对此作出规定。换言之，对于反倾销条例规定的行政行为，只能通过行政救济，而得不到司法救济，这种做法不符合WTO《反倾销协议》的宗旨。在中国加入世贸组织以后，很容易成为其他国家攻击中国不履行WTO规则义务的借口。为此，本文就我国反倾销司法审查制度涉及的几个基本问题提出初步想法，一方面是从立法和法理角度进行探讨，另一方面是为了应对我国很快将面临的反倾销诉讼。

1建立反倾销司法审查制度的必要性与可行性

反倾销行为是主权国家的一种正当行为，反倾销应该在法律规定的范围内实施。如果说几年前中国处于建设社会主义市场经济初期，许多方面正在探索，我国反倾销和反补贴条例没有规定司法审查制度，或许是一种立法策略的考虑。而在中国加入世贸组织以后，建立反倾销司法审查制度，有着迫切性、必要性和可行性。

首先，反倾销机构对进口产品实施反倾销调查，遵循的程序是行政程序，作出的裁决属于行政裁决。对反倾销措施进行司法审查，有利于保护利害关系人的合法权益，同时能够保障和监督反倾销机构依法行使职权，这与我国“依法治国，建设社会主义法治国家”的战略目标是一致的。

其次，对反倾销行为进行司法审查是WTO《反倾销协议》规定的一项重要条款，1994年《反倾销守则》对此作出了明确规定，WTO作为国家之间协定，是权利和义务的统一体，设立反倾销司法审查制度，则是世贸组织成员应当履行的国际义务。

其三，世界上大多数国家反倾销立法均规定了司法审查制度，既有发达国家，如美国、欧盟、澳大利亚、加拿大等，也有发展中国家，如墨西哥等。这些国家的司法审查一方面维护反倾销机构作出的裁决，另一方面，也纠正了一些违法的反倾销措施。如1991年欧洲法院司法审查的结果推翻了欧委会对中国猪鬃刷产品征收69％反倾销税的裁决。

其四，中国行政诉讼制度建立十几年来，取得了丰硕的成果，积累了丰富的经验。特别是对一些涉外行政诉讼案件的审理，为我国反倾销司法审查运作打下了良好基础。

最重要的是利用这一制度将为保障我国的经济安全和国家总体利益赢得机会和时间。反倾销作为保护本国产业而采用的合法、有效的手段，对于保证国家经济发展与安全有着十分重要的意义。为此，不仅要求我国企业具有积极与良好的自我保护意识，也要求裁决机构逐步规范与强化裁决行为，同时，也需要有一个司法救济的途径和审查制度，使之形成一个整体，充分发挥这一手段的重要作用。

2反倾销司法审查的法律依据

我国反倾销和反补贴条例没有规定司法审查，这不能不说是反倾销立法的一个缺陷。但就目前的情况看，虽然没有明确的法律规定，但并不能因此排除人民法院对反倾销的司法审查。正如前面所述，欧盟反倾销法也没有明确规定欧洲法院的司法审查权，欧洲法院的反倾销司法审查权也就是根据相关法律解释而具有的。从我国行政诉讼法、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》以及行政复议法等法律规范的解释，也能找到反倾销司法审查的法律依据。

《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”我国反倾销涉及到外经贸部、国家经贸委、国务院关税税则委员会以及海关总署等部门。这些部门无疑是行使国家行政权的国家机关，它们作出的反倾销终裁和复审决定，从而征收反倾销税是具体行政行为，具有可诉性。

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定，“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。而该条作出的排除性规定不包括反倾销措施。由此可见，最高人民法院1999年作出的司法解释是顺应社会发展的需要，在不违背国家法律的前提下，恢复了行政诉讼法的受案范围的原意。并且，我国行政复议法第十四条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决”。

反倾销措施涉及到外经贸部、国家经贸委、国务院关税税则委员会以及海关总署等有关部门，对其复议决定不服的，由当事人进行选择，既可以向法院提起行政诉讼，也可以向国务院申请裁决。因此，利害关系人对于反倾销机构作出的反倾销措施，有权提起行政诉讼。

3反倾销司法审查的范围

法院对反倾销享有司法审查权，但绝不意味着法院对行政机关实施反倾销的任何环节和任何行为都可以实行司法审查，因此，就存在反倾销司法审查范围这一问题。我们认为，反倾销司法审查的范围不宜过宽，也不能过窄。

WTO《反倾销协议》第13条规定，司法审查机构对有关第11条意义内的最终裁决和审查决定所采取的行政行为迅速进行审查。而WTO《反倾销协议》第11条主要涉及征收反倾销税的终裁和复查决定。

按照欧盟有关反倾销条约规定，对于临时反倾销税、固定反倾销税、价格承诺、行政审查的裁决，以及驳回申诉、中止或终止调查等方面的裁决，均可以申请司法审查。而根据美国有关法律规定，凡是商务部或国际贸易委员会在反倾销调查过程中作出的裁决，并且作出这些裁决后不再继续调查的裁决，均可向法院起诉或上诉。澳大利亚反倾销法规定，当事人对交纳保证金形式的临时措施和最终征收反倾销税的决定不服，均可向联邦法院上诉，但对于临时措施的上诉，只能依据特别令状提出，而不能依据司法审查法提出。根据加拿大反倾销法规定，当事人对于税务部的初裁结果不能上诉，而对于终裁的倾销幅度可以向国际贸易法庭上诉，国际贸易法庭作出的裁决是终局裁决。如果当事人对裁决结果不服，只能以国际贸易法庭适用法律错误为由向联邦上诉法院提起诉讼。而作为发展中国家的墨西哥反倾销法则规定，如果进口商对工商部驳回行政审查申请不服，可以在被驳回后45日内向税收法院申请司法审查。由此可见，在反倾销司法审查制度比较健全的国家，一般对司法审查都有所限制。

在我国，反倾销司法审查的范围也应该是反倾销机构作出的最终裁定和复审决定，根据现行规定，即由外经贸部和国家经贸委根据调查结果作出最终裁定和由外经贸部经商国家经贸委对征收反倾销税进行复审的决定，并向国务院关税税则委员会提出对征收反倾销税的决定作出修改、取消或者保留的建议，由国务院关税税则委员会作出的复审决定。

4反倾销司法审查的管辖

反倾销案件由哪一级、哪一个法院管辖，这也是司法实践中非常重要的问题。

综观各国反倾销司法审查管辖来看，主要有两种类型，一种是由普通法院管辖，如欧盟、澳大利亚；另一种是由专门法院管辖，如美国的国际贸易法院、加拿大的国际贸易法庭以及墨西哥的税收法院等。关于我国反倾销司法审查的管辖，主要有以下几种考虑：专门法院管辖；最高人民法院管辖；被告所在地法院管辖。笔者赞成最后一种观点，主要理由如下：

首先，关于专门法院管辖。结合国外反倾销司法审查管辖的实践，笔者认为不宜成立专门法院，而应该由普通法院按照行政诉讼法的规定审理反倾销案件。主要理由是：第一，从中国行政审判实践来看，我国行政审判工作从八十年代中期开展以来，行政案件呈逐年上升趋势，但每年法院审理的行政案件与其它类型的案件如刑事、民事、经济案件比较而言，数量相对较少。中国目前的行政审判布局完全能够胜任入世后的需要，没有必要成立专门法院来审理反倾销案件。第二，从人员配备上来说，中国经过十几年的行政审判实践，培养了一批优秀法官，这些法官通过多年的行政审判工作，特别是通过审理大量的涉外行政案件，积累了丰富的经验。第三，中国现行的行政审判工作已经建立了由专家、学者参与机制。在中国反倾销司法审查过程中，完全可以采取通过向专家、学者咨询意见，由普通法院审理案件的做法。

其次，关于最高人民法院管辖。这种观点从某种角度看似乎有一定的道理，但不具有可行性。虽然反倾销案件相对而言，具有案情比较复杂，影响较大，处理不慎容易引发国际争端等特殊之处，但并不意味着这类案件必须由最高法院管辖。

根据法律规定，最高法院管辖的必须是全国范围内确属重大、复杂的行政案件。而反倾销案件虽然比较复杂，具有较大的社会影响和国际影响，但并不意味着这类案件是全国范围内确属重大、复杂的行政案件。如果由最高法院直接审理反倾销案件，一审终审，最高法院将面临越来越沉重的审理案件负担，影响司法效率。另外，从国外反倾销实践来看，目前还没有一个国家反倾销案件的司法审查直接由最高法院管辖无论是美国的国际贸易法院，还是欧盟的欧洲初审法院都没有作此规定。反倾销案件不仅要给予利害关系人司法救济权利，而且要给予其不服司法救济进行上诉的权利，而由最高法院直接管辖反倾销案件，难以消除这种嫌疑。更重要的是将最高法院直接置于“一线”，是一种没有回旋余地也很不策略的做法。

最后，关于被告所在地法院管辖。根据行政诉讼法第十四条规定，对国务院各部门所作的具体行政行为提起的诉讼由中级人民法院管辖。而反倾销司法审查针对征收反倾销税或者价格承诺所作的终裁或复审决定。根据行政诉讼法第十七条规定：“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”因此，受理反倾销诉讼的法院是被告所在地，即外经贸部、国家经贸委、国务院关税税则委员会以及海关总署等所在地的法院。而对上述法院作出的一审裁决不服，可以上诉到北京市高级人民法院。这种做法的优点是非常明显的：一是符合现行的法律规定，无须在法院组织结构、运行机制等各个方面进行调整；二是有利于司法的统一和国家贸易政策的一致性，也符合我国在入世议定书中的承诺。当然，如果采取这种选择，必须在人员、组织力量等紧密相关的方面进行调整和加强，以适应需要。另外，级别管辖也要根据案件的具体情况和形势发展的需要依法掌握。

此外，还有同志认为由国务院一裁终裁。根据我国行政复议法第十四条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”根据该条规定，对国务院部门作出的反倾销裁定，有两种救济渠道，一种是司法救济，一种是行政救济。当事人选择了司法救济，虽然司法救济也设定了复议前置程序，毕竟提供了司法救济可能性。而一旦当事人选择行政救济，即向国务院申请裁决，国务院依照行政复议法规定作出的是最终裁决。在其他领域，这种规定有其合理之处，而在WTO规则所涉及到的领域，如果由国务院一裁终裁，直接与WTO规则相背离，与中国入世后应该承担的国际义务相矛盾，容易引起国际争端。持这种看法者，可能是对WTO《反倾销协议》第13条或者对我国现行的行政复议和诉讼体制存在一定程度的误解。

5反倾销司法审查的当事人

反倾销司法审查的当事人就是因反倾销机构的具体行政行为发生争议，以自己名义进行诉讼，并受法院裁判约束的主体。在一审程序中，主要指原告、被告和第三人。

根据现行规定，反倾销司法审查的被告指作出具体行政行为的行政机关，比较容易把握，就是外经贸部、国家经贸委、海关总署、国务院关税税则委员会等部门。由于我国反倾销条例的有些条款措辞比较模糊，如外经贸部需“经商”经贸委；进行倾销调查时，外经贸部应“会同”海关总署。“经商”和“会同”在法律上含义不明确，在实际操作中也存在各个机关如何配合的问题。一旦进入诉讼程序，如何确定被告，是共同被告，还是单一被告，在实践中不容易把握。解决这个问题，可以通过立法取消“经商”、“会同”之类的规定，从而使行使反倾销权的行政主体明晰化，权责统一。如果两个或两个以上行政主体共同行使某种行政职权，作出同一具体行政行为，在诉讼程序中就是共同被告。反之，则是单一被告。需要注意的是应避免把这些机关拖入不必要的诉讼，这也是一条基本原则。

在反倾销司法审查中，哪些人享有诉权？根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”也就是说，凡不服反倾销机构作出的裁决的利害关系人，均有权在法定时间内向法院提起行政诉讼。如何确定反倾销利害关系人范围？参照WTO《反倾销协议》第11条、美国、欧盟等西方国家或地区的反倾销立法规定，我国反倾销利害关系人主要包括国外利害关系人和国内利害关系人两大类。国外利害关系人是指与反倾销案件有关的受调查的出口商或外国生产商、出口成员方政府等。国外利害关系人有权对外经贸部和国家经贸委等作出的倾销、损害存在的最终裁决和复审决定提起诉讼。国内利害关系人则是反倾销案件涉及的国内利益当事人，主要指国内相似产品的所有生产商，或者是代表某一地区利益的地区生产商，另外还应该包括一些行业协会等。

6反倾销司法审查的法律适用

反倾销司法审查的法律适用与整个司法审查的法律适用一样，是一个复杂、敏感的问题，也是需要我们认真对待的一个十分重要的问题，同时它还是入世后，我国司法系统如何处理国内法与国际条约、协定的关系问题。对此，需要进行专门研究。这里仅就两个问题进行简要说明：

一是透明度原则对法律适用的影响。随着中国加入WTO，我国将对已经颁布的法律规范进行审查，对一些不符合WTO规则要求的法律规范进行修改、废止，保证这些法律规范不与WTO规则相冲突。

根据WTO透明度原则的要求，各成员方一切影响贸易活动的政策和措施都必须及时公布，非经正式公布，不得实施。因此，法院在反倾销司法审查中适用的法律只能是按照法定程序对外公布的法律、法规，参照规章。

二是司法审查中能否直接适用国际条约、协定，包括WTO项下的诸多协定。也就是说，国际条约、协定在司法上是否具有直接效力。

司法机制论文范文篇6

当然，中国和加拿大在司法职业道德方面处在不同的阶段，两国所侧重强调的方面有所不同。但是，即使是在正在努力建立自己的职业道德（实体）准则体系的中国，建立、有效的司法职业道德实施机制（又称法官惩戒机制）至少也是一个与建立实体准则体系同等重要的问题。有鉴于此，本文将对职业道德实施机制的重要性以及如何建立科学的实施机制进行初步探讨。

一、实施机制的含义及其重要性

（一）含义

司法职业道德实施机制，是指法官的职业道德规范得以贯彻、实施的机构、程序和其他工作制度的总称。实际上，作为一般，任何实体性规范发挥其作用的先决条件就是建立一套合理、完善的实施机制。例如，民事诉讼法是实施民法的主要机制；刑事诉讼法是实施刑法的主要机制；行政程序法（包括一般行政程序规范、行政复议法、行政诉讼法）是实施行政实体法的主要机制。对于司法职业道德来说，建立一套督促法官遵守职业道德的机制，设立处理法官违反职业道德的机构，设置相应的人员，建立相应的程序，都是职业道德实施机制的重要部分。例如，职业道德基本准则要求法官严守司法廉洁，这还需要有一些机构、人员和制度确保这一准则的落实，包括宣传、、监督等。如果出现法官违反廉洁规范的情况，还需要相应的机构、人员按照一定的程序、制度加以处理。这些都是我们所说的实施机制的构成部分。

（二）基本特征

司法职业道德实施机制与司法职业道德规范的关系，与民事诉讼制度与民法或刑事诉讼制度与刑法的关系确有一些相似之处，但职业道德的实施机制又有自己的特点。

第一，自治性。职业道德规范是自律性规范，从而保障职业道德规范实施的各项制度也具有完全的自治性。例如，法官惩戒机构一般由法官职业团体（如法官协会）或者法院建立，惩戒机构的组成人员一般由法官组成（也有吸收公众参加的情况），惩戒程序也多由最高司法机关自行制定。当然，根据一国的立法传统，也可以把这种机制以形式确定下来，成为带有国家强制力的法律规范，但其本质特征仍然无不表现出其自治性。

第二，准司法性。对于违反职业道德的行为的处理，是在一种行政式的准司法模式或机制之下进行的。它与司法（诉讼）程序的不同之处在于，提起指控或投诉的人并不像在民事或刑事诉讼中那样作为一方当事人或检控方在程序中出现，也不必作为被投诉法官的对立的一方监督程序的进行，还不必承担类似于检察机关承担的“举证责任”。但是投诉人有权利知晓处理结果。惩戒机构依职权对被诉法官的行为进行调查，而不是像在诉讼中那样依当事人的诉讼请求而进行庭审。它与司法（诉讼）程序的相同之处在于，被诉的法官享有与诉讼中的被告方类似的权利，如为自己辩护的权利。惩戒机构的处理决定，必须是在听取了被投诉的法官的意见之后作出。

（三）重要性

虽然我国当前对于法官职业道德制度建设重点还放在职业道德规范的内容与体系方面，但随着司法改革的深入和对法院地位认识的提高，职业道德实施机制日益显现出其重要。

第一，关系到对实体规范的实现。实际上，没有实施机制的实体规范是没有生命的。没有科学、完善的职业道德实施机制，职业道德规范便无法正常发挥作用。一个国家可以写出完美的职业道德规范，但如果它的实施机制残缺不全，缺乏合理性和有效性，这种职业道德规范也难以实施。

第二，关系到能否准确有效地打击违反职业道德的行为。机制的建立在于保障职业道德标准的实现，其外在表现之一就是使违反职业道德的行为得到应有的惩戒。实现这一目标的根本保障也在于有一套有效的程序制度。

第三，关系到能否保持司法独立性。法官是司法独立原则的直接实践者，而法官惩戒程序所指向的对象就是法官。因此，这一机制是否合理，直接影响到法官或法院独立性的实现。这一点是各国研究司法职业道德实施机制的所关注的核心问题。在奉司法独立为法治之本的国家，任何行为和制度都必须先经得起司法独立这一关的检验。

第四，关系到法官的权利的保护。如果惩戒程序的设计不注重对法官权利特别是程序权利的保护，法官将失去正常履行司法职责的保障。

二、国外机制简介及背景

在研究中国的司法职业道德实施机制之前，我们有必要先了解一下国外的情况。应当说，不论是大陆法系国家还是普通法系国家，都十分重视职业道德实施机制。在德国，联邦法院专门设立“联邦惩戒法庭”（又译职业法院），审理涉及法官和其他高级公务员违反纪律的案件。德国还制定了《联邦纪律法》，规定对公务员（包括法官）采取纪律措施的程序。在加拿大，议会制定《法官法》时一并建立了“加拿大司法委员会”，处理法官违反职业道德的投诉和政府提请惩戒法官的建议，并为其规定了详细的工作程序。在美国，司法职业道德规范一般由各州的司法职业道德委员会实施。为统一司法惩戒程序，美国律师协会和州司法学会制定了《司法惩戒示范规则》，对司法行为委员会的组成、职权、人员配备，法官惩戒的理由、惩戒种类、证明问题、调查程序、审理程序、决定程序等作出具体规定。联邦和各州的司法职业道德机构可以选择采纳这一示范规则。

对于各国司法职业道德实施机制的具体内容，这里不再详述，以下简要介绍这些国家制度存在的一些共同特点：

第一，利益均衡的制度基础。这些国家在建立司法惩戒制度时，十分注意各种利益之间的关系的平衡，从而避免因为保护一种利益而伤及另一种利益。例如，美国在制定《司法惩戒示范规则》时，十分谨慎地考虑了几种相关的利益：一是在处理对法官不端行为的投诉过程中，应确保法官获得公平对待的权利；二是司法委员会认为没有正当理由相信法官实施了不端行为时，法官应当获得“投诉保密”的权利；三是应当注意到公众对于严肃认真处理对法官的投诉和以高尚行为标准要求（约束）法官是十分关注的；四是法官和公众都希望能及时、准确地处理对法官的投诉。

第二，自治性。这一特点在普通法国家表现尤其突出。有的国家从全国司法系统中选任或指定一些资深法官组成司法委员会或司法行为委员会，专门处理法官违纪案件；有的司法委员会由法官、律师、普通民众共同组成，以保证组织的代表广泛性；有的国家则由最高法院行使这一职能。强调司法惩戒的自治性的基础是把职业道德规范作为法官职业（行业）的主要管理方式，同时把民众判断标准纳入法官行为约束之中。

第三，程序性／司法性。各国的司法职业道德实施机制正在逐步摆脱其传统的行政性，而试图建立一种合理、正当的惩戒程序。国外的这些惩戒机制都非常强调程序性或司法性。例如，为保障惩戒案件审理的中立性，调查人员不能参与审理，而只能作为辅助工作人员或者证人；审理时允许提供证据并根据一定的规则判断证据的效力；对于投诉人应当以合适的方式告知其程序进展情况等。其中，法官的程序权利的保护在各国都十分充分，而且这些程序与法院进行的司法诉讼程序十分相似。

第四，保护性。可以说，在一些法治发达的国家，法官的公信力是非常高的，而处理对法官的投诉时，除了实现整束法纪之目的外，更侧重保护法官的程序权利，维护司法的独立性不受不当惩戒机制的影响，避免法官履行司法职责的积极性受到不应有的损害。

三、我国现行法官职业道德实施机制及评价

我国对法官行为的约束包括刑法、程序法、行政纪律规范和职业道德等方面的约束，相应的机制也分为几种。这里重点介绍一下法官职业道德实施机制的情况。

（一）现行机制

应当说，我国现行法官行为约束机制中并没有明确使用—“职业道德机制”一语，但实际上这一机制是存在的，而且多以纪律惩戒的形式出现。这与我国强调司法职业道德比较晚、职业道德在法官管理中尚未获得其应有地位，以及我国在立法和司法纪律中已有很多约束法官行为的有很大关系。例如，《法官法》中就有专章规定法官的惩戒制度；最高人民法院也制定了一些关于法官惩戒的规章制度，如《人民法院监察工作暂行规定》、《人民法院监察部门查处违纪案件的暂行办法》等。也就是说，一些职业道德规范早已纳入了立法或纪律文件之中，职业道德实施机制也以纪律惩戒的方式得到确立（尽管该机制的内容远不只这些），在我国称为“（纪检）监察制度”。为适应未来的需要，本文仍使用职业道德实施机制这一概念。

我国现行司法职业道德实施机制的主要内容包括两部分，即法官个人自律机制和法官职业自律机制。所谓法官个人自律机制，是指法官通过认真、自我觉悟、自我约束、自我反省等方式，切实遵守司法职业道德标准，避免发生违反职业道德的行为。所谓职业自律机制，是指法官职业（行业）组织（包括各级法院）对于法官违反职业道德的行为进行申诫、制裁的机制，而这种制裁不是来自国家权力，而是法官职业自律管理的固有权力。本文的侧重点在于后者。

（二）主要内容

根据最高人民法院的有关规定，我国的“（纪检）监察制度”主要包括以下几项内容：

第一，机构。我国各级人民法院的监察机构是人民法院行使监察职能、管理监察工作的专门机构，负责对法院及其工作人员进行监察。其具体监察职能包括监督制约、惩处违纪人员、防范、支持法院工作人员依法办事、保护法官工作积极性等。

第二，监察权限。人民法院的监察部门具有检查权、调查权、建议权和一定的行政处分权。

第三，监察活动的原则。人民法院监察机构行使职权，坚持依法独立行使职权原则、实事求是原则、适用和纪律上人人平等原则、依靠群众原则、惩教结合原则。

第四，控告与受理阶段。人民法院对于公民和机关、团体对法院工作人员提出的控告、投诉、检举，应当受理。受理之后，经初查成立的，进入立案程序；不符合立案条件的，作其他处理。

第五，案件调查与审理。调查是指监察部门查询核对情况、收取证据、认定证据的活动。审理则是由案件调查组将案件提交案件审理委员会或案件审理小组进行审理的活动，包括审核事实和证据、审议案件处理意见、提交审批等。

第六，申诉复查复议。法官受到处理后，有权利提出申诉，要求监察部门复查、复议。监察部门应当依照法定程序进行上述活动。

（三）评价

我国现行职业道德实施机制机制在维护法院队伍纯洁、严肃查处违纪法官方面发挥了重要的作用，但也存在一些，其中最主要的是现行（纪检）监察机制自身的传统局限性在某些方面已经不适应对法官职业约束和管理的特殊需要。

法官职业的形成与成熟是建设社会主义法治国家的必然要求与结果。法官职业自身的特点以及司法权力的特点，都要求建立与之相适应的司法职业道德实施机制。随着《法官法》的制定与修改，法官职业与其他职业特别是普通公务员的区别愈加明显。法官职业的特点主要表现在法官的独立性、中立性、职业化（专业性）、保障性等方面。法官惩戒机制一方面应当实现纯洁法官职业队伍、惩治违纪行为的目的，同时要体现和维护法官职业的这些根本特点，确保司法权力的独立、公正行使。而我国现行机制虽然在惩罚与教育、约束与支持、打击与保护的关系方面有所强调，但强调程度仍然不够，实践中也存在一些惩处不力或保护不足的情况。同时，现行机制在程序性、行政性、非司法性等方面也存在的一些问题，已经不能完全适应司法权力和法官职业本质的要求。

四、建立新型职业道德实施机制之设想

（一）总的考虑

在建立我国新型职业道德实施机制时，应当考虑以下因素：

第一，以保障法官独立、公正行使裁判权为根本。如前所述，公正与独立是法官职业的本质特征，是一切与法官有关的制度都应追求和维护的目标。职业道德实施机制的建立也应当如此。

第二，以的程序保证及时、有效查处法官的不端行为。机制的直接目的还在于查处违反职业道德的行为，维护司法队伍的纯洁，但这一切必须借助科学、合理的实施程序。

第三，以现行机制为基础。我国现行的实施机制在长期的实践中积累了丰富的经验，应当继续发扬，但其中关于机构设置、人员组成、审理方式、决定程序等方面需要有较大的改革。

第四，从实际出发，借鉴国外先进经验。一些国家在职业道德实施机制方面积累了一些经验和教训，都值得我国批判地借鉴，但整个制度的建立还必须从我国的实际情况出发，包括法官职业道德现状、社会对法官职业的期望等。

（二）实施机构

专门机构是整个司法职业道德实施机制的基础。新型机制要求该机构是一个能真正胜任司法惩戒职责、督促司法职业道德实施、促进建立更高职业道德标准的组织。具体问题可以作如下考虑：

第一，机构的性质应当是自治的或半官方的，即由法官职业自己建立这样的机构。

第二，机构的组成人员应当是司法界最具声望的法官。组成人员可以不是专职的，但应当保证一定时间处理法官惩戒案件。同时，也可以吸收部分法律界其他人士或公众参加。

第三，组成人员只是决策人员，因此需要设置各种辅助人员进行调查、提供法律意见、办理行政事务。

第四，机构设置可以打破行政区划，而在一个地区设立一个惩戒机构。这样一方面可以统一对职业道德标准的理解，同时可以集中力量处理案件，提高工作质量。

（三）程序

关于程序的改革，可以我国刑事诉讼程序的一般要求。由于法官惩戒程序的特点之一是其准司法性，而且这一点在一些国家已经得到成功的实践，所以在新的程序设计时应当充分体现这一基本特点。作为一种准司法程序，必须应当考虑其公平性、科学性以及举证责任、证明标准、调查与决定的分立等各项具体制度。

司法机制论文范文篇7

人们难免会问：WTO司法机制怎么能做到这点呢？要解破这个谜，先要对它的司法基本特征，作一点解剖与评述。

一、由不叫“法官”的审理员组成审判单位，不叫“法院”而叫“争端解决机关”（DSB）管理进行的独特司法制度。

这个其名称不同于法院体制的司法制度，是GATT经过40余年实践，历经经济贸易与法律的连结、碰撞、排斥、交融而逐步结晶出来的。它具有鲜明独特的形式或外表，却是适应经贸特点的司法制度。按GATT第23条规定，如争端当事双方，经外交协商解决不了纠纷，“得将问题提交缔约方全体。缔约方全体应迅速调查向之提出的任何这类事情，并向它认为有关的缔约方提出适当建议，或者在适宜时作出裁决（ruling）”。这段条文虽有一定的含糊性，但其中的司法或准司法因素则是显然的。GATT刚起步时，确有缔约方全体开会时由会议主席当场拍板，作出裁决的情况。然而，解决贸易纠纷的复杂性，当然不能靠这种简单办法处理。于是，缔约方全体先是委托一个“工作组”代行这个职权，进而发展成由第三方（排除当事方）常驻GATT代表（具有丰富经贸知识的外交官）以“专家”身份，组成了3一5人的“专家组”（Panel）执行纠纷的解决。专家组提出的“报告”要经GATT理事会通过，始为有效。在历史上，对外贸易属一国外事范围，而这些“专家组”成员作为经贸世界外交官，在传统上对法律人士持有较深成见，认为法官、律师等头脑死板简单，处理不好复杂的经贸事务和纠纷，因此对法律专家进入“专家组”持排斥态度。美国著名GATT／WTO专家R.EHudec在他的著作中对此有详细的评述。近来又有两位学者在合写的论文中，从一个侧面对此作了很中肯的评说：在GATT时期的“专家组〔裁决〕报告里，很少能找到引用GATT法方面权威公法学家著作的情况。在很大程度上这来自GATT的外交传统。现行基本是司法制度的东西却起步于一种外交性质的”调解“体制。GATT时期的外交官们多年来是反对把”调解“换成法律诉讼的。公法学家的见解不论多么高明，都很少能引起这些‘GATT行家里手们’的重视”。

直到单靠“调解”造成GATT纲纪废弛，濒临解体时，1973-1979年东京回合才被迫扭转这种局面，重开“法律诉讼”之门，专家组也开始引入法律专家。进而在GATT秘书处设立“法律司”，负责拟定专家组报告。用杰克森教授的话来说，GATT的运转才从“权力型”（power－oriented）转入“规则型”（rule－oriented）的轨道上来。

WTO继承了这个传统，并如虎添翼，设置了两级审理制，在专家组之上加了一个“上诉机关”作终审。这个常设的上诉机关不设“法官”，只有任期为四年、具有经贸与法律知识的权威人士，称为“成员”（member）。其权限却只限审理“专家组报告中的法律问题及专家组所作的法律解释”（《解决争端谅解》（简称DSU）的第17条）。上诉机关这种鲜明的司法色彩，给WTO争端解决制度穿上了“司法机关”的外衣。现在人们只要打开WTO专家组的，尤其上诉机关的案件“〔裁决〕报告”，扑面而来的是强烈的法院判决的气息与风格。不论在WTO条文的解释、演绎、推理和逻辑结构上，还是在大量引用国际法各种“渊源”（国际条约，国际习惯，一般法律原则，案例和国际公法学家的著作）诠释条文含义方面，全都是一派典型的司法风光。难怪朱榄叶教授在他的新作《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》中惊叹说，“当我读到一个报告时，不禁为专家组与上诉委员会那逻辑严密、精辟的分析所折服”。在一个个与一般法院判决并无二致的WTO案例报告面前，不知原先坚持认为WTO专家组／上诉机构判案“不是司法性体制”的学者，又作何感想。

GATT／WTO体制是从历史发展中形成的，由经贸乃至财会（当案性需要时）方面的专家和法律专家联合组成“专家组”，与普通法系各国“陪审团”制度可以说有不谋而合之处。

二、司法独立的新尝试

《建立WTO协定》第4条“WTO的机构”第3款规定：“总理事会应随时开会，以履行《解决争端谅解》规定的‘解决争端机关’的职责。‘解决争端机关’要设自己的主席，并制定它认为履行此职责所需的程序规则。”《解决争端谅解》第2条第1款规定：特设立“解决争端机关”（DSB）以执行本〔谅解〕规则与程序……据此，DSB有权设立专家组，通过专家组和上诉机关的报告，保持对裁决与建议的监察与执行，批准各涵盖协议规定的中止减让及其他义务“。

从这些规定中可以明显看出，解决争端机关（DSB）的组成人员，虽与总理事会相同，但它的职责在自设主席的主持下，几乎完全独立于作为行政机关的总理事会，决非总理事会的下属机构。WTO秘书处出版物中的图表也是把DSB与总理事会平行排列的。

DSB的职责限于组织与监督工作方面，司法裁决的全权几乎都独立地掌握在专家组与上诉机关手里。从这个意义上说，司法独立的味道更是浓厚。

三、WTO司法体制的一大突破：自动管辖权（Auto－jurisdiction，也可译为“自动审理权”）

传统的国际司法制度有个重大“缺陷”；不经当事国同意，审判单位就无权审理。从1920-1930年国际联盟时期的国际常设法院到二战后成立的联合国设在荷兰海牙的国际法院，其组织章程（《规约》）中都有这条制约国际法院管辖权（jurisdiction）的规定，成了这类法院执法中的严重阻碍。但它却很有理论根据：“不得强迫任何主权国家违反本身意志来进行诉讼”。因为主权是最高权力，必须由当事的主权国家（不论作原告还是被告）都同意打某场官司，国际法院才能审。GATT解决争端的专家组断案，基本上也是沿袭这个体例。从设立专家组，专家组组成人员与职权，到适用法律等，均要经过争端当事方协商达成一致。专家组报告一般要经过GATT理事会以“共识”（consensus）方式通过。这就是说，争端当事方有否决权，只要一方（一般应为败诉方）坚持反对，专家组裁决就不能生效。然而，GATT专家组又为什么能裁决那么多的案件，甚至其中有些是有重大影响的著名案例呢？据曾亲临其事的GATT／WTO专家R.E.Hudec教授说，“尽管有这种否决权，但曾形成一种强烈的传统，争讼双方不得阻止反对自己的诉讼……败诉方可以唉声叹气，可以抱怨，但不得阻止对已不利的裁决的通过”。当然，靠这种不成文的惯例或“传统”，终归是不能持久的。一旦败诉方觉得有损本国重大利益，否决之刃就会出鞘。1991和1994年，美国两度否决了两个“金枪鱼案”专家组裁决报告，阻挠理事会通过，就是个例子。

对这个具有一定致命性的管辖权关卡，WTO取得了跨越历史性的突破。它采取了自动（或叫“准自动”）管辖的制度：对设不设专家组，专家组成上诉机关的裁决报告经DSB批准这两个关口，一律在DSB会议上采取“反向共识”法自动通过。用DSU规则的话来说，“除非在DSB会议上以”共识“（consensus）方式决定”不设专家组或不通过裁决报告。这就是说，只要当事一方（一般应为胜诉方）不在DSB会议上正式反对“不设专家组”或“不通过〔裁决报告〕”，专家组就自动设立，裁决报告自动获得通过。对此，我在《世贸组织（WTO）的法律制度》一书（第464－468页）已有详细评述。

一般认为，WTO司法制度中在管辖权问题上的突破，是对现代国际法的一个重大发展。

四、WTO司法制度的管辖范围有较严格的限制：只审贸易争端的案件，适用法律一般限制在WTO“各涵盖协议”范围内。

“各涵盖协议”（coveredagreement）指DSU附件1所列协议。包括《建立WTO协定》及其附件（附件1A：多边货物贸易协定，IB服务贸易总协定，IC知识产权协定；附件2解决争端谅解（DSU）），一般称作“WTO法”。

一般说来，专家贸易官司这点比较容易理解，而将适用法律限制在WTO法，则争论较多。

1.广义论

有些学者认为，WTO司法可适用的法律，可类推适用《国际法院规约》关于国际法渊源的第38条第1款。该款规定：

“法院的职能是依照国际法裁决对立提出的各种争端，应适用：

a.一般或特殊的国际条约所确定的规则，凡其为争端国明确承认者；

b.国际习惯，凡作为惯例已证明被接受为法律者；

c.一般法律原则，凡其为文明各国所承认者；

d.在遵守第59条的条件下，司法判例和各国水平最高的公法学家的学说，作为确认法律规则的辅助手段。“

这些学者认为WTO“各涵盖协议”属于（a）项中“特殊国的条约”，是WTO解决争端要适用的“基本的法律渊源”，一切法律分析的起点。“但是这些条文也只是‘首先’要适用的，并未列举完WTO解决争端中潜在有关法律的渊源，而〔《规约》〕第38条第1款的所有规定，正是潜在的法律渊源。”

2.狭义论

另一些学者则不同意这种说法。他们引用了DSU第3条和第7条。这两条的有关规定是：

“WTO解决争端制度是为这个多边贸易体制提供保障和可预见性的中心环节。各成员方认识到，它可用来保持成员方在各涵盖协议中心权利与义务，并用按国际公法对解释〔条约〕的习惯规则来阐明这些协议中的现有规则。DSB的各项建议与裁决不得增加或减少各涵盖协议规定的权利与义务。”（第3条“总则”第2款）

1.…专家组有下列职权：“按照（争端当事方引用的涵盖协议名称）中的有关规定，审理（当事方的名字）在…文书中向BSD提出的事项，并做出有助于DSB按该协议中提出建议或作裁决的规定的裁定。”

2.专家组应指明任何涵盖协议或争端当事方引用的协议的有关规定。“（第7条）

从以上条文中看持此主张者，似乎是有充分根据的，因为WTO司法机制与一般具有综合执法职能的一般法院（如海牙的国际法院），毕竟不同。“如果DSB能适用来自其他国际法的权利与义务，这些〔条文〕的文字岂不荒唐！”他们还列举了1998年的“欧共体影响禽产品进口措施案”的例子。在该案中，上诉机关认为：WTO成员之间达成的双边“油料籽协议”构不成WTO法，专家组不能适用，但可作为解释WTO法的辅助手段。同年的“阿根廷影响鞋、纺织品、服饰及其他物品进口措施案”中，上诉机关也认为：阿根廷与国际货币基金组织（IMF）之间的协议不能修改其WTO义务，是不可直接适用的法律。当然，各涵盖协议条款中明文提到的非WTO法的条约或国际协议，如“知识产权协定”（TRIPS）中多次明文提到的《巴黎公约》（1967），《伯尔尼公约》（1971）《罗马公约（1961）》等，DSU第3条第2款明文提到的“国际公法对解释的习惯规则”（指1969年《维也纳条约公法》第31，32条），自然是可以直接适用的。

持此主张者的论据是十分充足的，DSU条款有“DSB（包括专家组与上诉机关）的各项建议与裁决不得增加或减少各涵盖协议规定的权利与义务”的严格界定。但是，是否由此可得出结论说，WTO司法机制是一个只限于适用WTO法的自成一统的“封闭型体制”（closedsystem）呢？这是值得讨论的。

3.WTO上诉机关的“兼容并蓄”。

WTO上诉机关在实际司法实践中，似乎兼容并蓄，汲取了上述两者的优点而避免了各自的缺点。在上诉机关走马上任裁决的第一个案件-“美国汽油标准”案里，讨论如何“按国际公法解释习惯规则”时，开宗明义说了一句话：不能把WTO法“与国际公法隔离开来（clinicalisolation）理解”。这句看似很普通的话，却道出堪称为“至理名言”的警句。WTO法原本就是国际公法的一个组成部分，或者说一个部门；它与国际法既有共性，也有它自身作为国际经济贸易法的个性。我在“WTO与国际法”论文就曾指出，由于“WTO条约群规定的是国际法规则”，“缺乏必要的国际法和一般法律的基本知识”是无法准确理解的。

正是这个不能把WTO法与一般国际法割裂开的指导思想，使WTO上诉机关为WTO法引来了一泓清泉，使一般国际法这个内容富有的“水库”中的水源能汩汩不断地流入到WTO法之中，成为解释，理解，发展WTO法用之不竭的“法律渊源”。那么，上诉机关怎样架起沟通一般国际法中的非WTO法与WTO法之间的桥梁呢？这座桥的设计是从“国际公法对解释的习惯规则”悟出的。1969年维也纳《条约法公约》关于“条约的解释”的第31条规定说：

“1.条约应按照该条文用语在上下文中的正常含义，参照该条约的目的与宗旨，善意地予以解释。”

“3.应与上下文一并考虑的尚有…（c）适用于当事方之间关系的任何有关的国际法规则”。

先撇开第31条中整个“习惯规则”（我将有另文专门讨论）不说，这个第3（c）款中关于适用于当事方“国际法规则”不恰是联结WTO法与一般国际法的一条通途吗？这里的“国际法规则”是个有十分广泛含义的概念，按《国际法院规约》第38条第1款表述的渊源即：国际条约、国际习惯、一般法律原则、判例以及公法学家的著作，都是“国际法规则”的法定组成部分。

这就表明，WTO上诉机关为专家组和它自己在判案中可适用的法律，界定为两个层次：第一层，可直接适用的法律是WTO法（“各涵盖协议”的条款等）；第二个层次，按作解释的习惯规则，即以《国际法院规约第38条规定的四个项目（条约、习惯法、一般法律原则、公法学说和判例）为渊源的国际法，作为司法解释的资料。对这第二个层次，现已有专门术语“interpretativesources”（解释用的渊源）。

4.解释用的渊源

在WTO专家组和上诉机关裁决报告里，人们到处都可看到解释用的渊源的广泛应用。例如在1998年“海龟案”的上诉机关报告里，这种“渊源”简直辅天盖地，构成了一道亮丽的司法解释风景线。在该案中，原告（印度、泰国等）认为“可用竭的天然资源”指矿产品等有限资源，而不包括可再生的生物资源。上诉机关在反驳这种论点时，使用起“解释用的渊源”来，可设浑身解数。首先，它引用了联合国国际法院1971年在“对纳米比亚（法律后果）的咨询意见”中的一句被尊为“习惯国际法规则”的话：“条约中所含的概念‘在定义上，是演变的’”（bydefinition，erolutionary），指出“第20条（g）项这个普通用词”天然资源“的内容或所指，不是‘静止’的，其定义是不断演变的。因此应当指出：现代国际公约和宣言中常提到的天然资源包括了活的和死的资源。”并接着引用了1982年《联合国海洋法公约》第56条关于“专属经济区”规定中“沿岸国在专属经济区内（a）对海床及其底土，和上覆水域有探查、看护与处理天然资源（不管是活的还是死的）的主权权利。”进而，它又引证了一批国际环保条约和案例，诸如现有14个国家为其成员国的《濒危野生物种的国际贸易公约》（CITES），其附件1中就把七种海龟列为濒危物种和可用竭的资源。案例则从GATT时期1983年的“美国禁止加拿大金枪鱼及其产品进口”案，互1996年WTO上诉机关第一个判例“美国石油标准案等一系列案件这些判例都持第20条（g）项中的”可用竭天然资源“包括活的物种。尤其应指出的是，在讨论该第20第的”引言“部分时，上诉机关指出：”第20条的引言实际上是善意原则（principleofgoodfaitn）的一种表述。而这个原则兼属各国控制行使的一般法律原则和一般国际法原则。并进一步引用著名国际法学者郑斌教授的名著《国际性法院与法庭所适用的一般法律原则》的话，指出“凡所行使的权利‘侵犯了条约本身一个成员的条约义务领域时，就必须采取诚信（bonafide）态度，即合理地行使’（单引号内的郑斌书中的话）。一个成员滥用其条约权利，导致破坏条约其他成员方的条约权利时，这种行为就违反了该成员方的条约义务”。充分适用这些“解释性的渊源”，使得整个裁决报告论证推理十分严谨，而且富有创意，生动活泼，具有极强的说服力。

五、WTO司法机制的“缺陷”

WTO司法机制中有两个人皆共知的“缺陷”。所以把缺陷打上引号，是考虑到当年制定DSU时可能是有意作为独有特征而不认作缺陷的条款。

第一个缺陷是审案过程是保密的（DSU第14条），不公开不透明的。这与一般应公开进行，以利公众监督的原则不同。所以规定保密，目的似乎很简单，鼓励“私了”-即在任何时候都给予当事方经过协商或调解达到解决纠纷的目的。这个精神贯穿于DSU整个条款之中。

司法机制论文范文篇8

一、行政司法的运行基础——政府权力，法律与道德

行政司法是国家行政活动之一，它的运行基础就是政府权力及其法律与道德。因为，首先，政府权力，具有一种特殊的公共影响力。什么是政府权力？综观历史，亚里士多德在其所著《政治学》一书中把政府权力看作为追求优良的生活，并由政府公务团体或政治团体掌握的，分配政治权利的最高统治意志的执行工具。洛克和卢梭等古典民主理论家，把政府权力看作是人民意志或曰公民理性的执行形式。洛克说，“任何共同体既然只能根据它的个人的同意而行动，而它作为一个整体又必须行动一致，这就有必要使整体的行动以较大力量的意志为转移，这个较大的力量就是大多数人的同意。”“根据自然和理性的法则，法制建设与社会治理法治化中的思考大多数具有全体的权力。因而大多数的行为被认为是全体的行为，也当然有决定权了。”洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1995年版，第60页。马克思主义认为，政府权力是统治阶级为了维护自己的阶级利益而设立的一种“公共权力”。这种公共权力以国家暴力机关为后盾，以法律为手段，强制进行阶级统治和社会管理活动。因此，可以认为，政府权力机关既不是公民理性的执行形式，也不是全体人民的普遍联合意志，而是统治阶级为维护自身的阶级利益，而赋予公共机关及工作人员管理公共事物的一种公共影响力。这种影响力，现时通过国家行政机关的具体行政行为体现出来。这其中行政司法行为是最具影响力的行为之一。

其次，在现代阶级社会中，法律在形式上是社会全体成员公共意志的表现，然而，就其实质讲，只是统治阶级意志的体现。政府的一切权力无论是名义上还是实际上最集中、最重要的体现就是法律，法也是统治阶级进行阶级统治和社会管理的工具和手段之一。

第三，一个真正作为政府权力体现的法律必然蕴含着道德精神。综观古今中外的法律制度，无一不是以特定民族和国家的伦理道德为基石，并力求与这些伦理道德相适应、相协调。一旦国家所制定的法律有悖于普遍而基本的伦理道德，法律也就失去其存在的基础。在社会中，国家通过政府权力的实施，实现在社会共同体的公共利益基础上的，善与恶两种道德价值取向的辨证统一。当然，在不同时代，不同性质的政府形式下，这种统一的侧重点是不同的，在剥削阶级社会里，政府权力更多地体现统治与压迫的“恶”，而在没有剥削阶级的社会里，政府权力较多地侧重体现于民主与服务的“善”。

二、行政司法的主体人格

作为国家权力执行者之一的行政司法人员，其主体人格如何，也将直接影响行政司法的运行。在这里我们从伦理学角度分析，概括地说，所谓行政人格，就是指国家公务员与其他职业者相区别的内在规定性，是其尊严、品格以及所理解与实现的价值的总和；也是国家公务员在社会生活，特别是公共行政管理领域的地位与作用的统一。因此，作为国家公务员的行政司法人员，主体人格的这种规定性，也是在长期的行政司法实践中逐步形成的。笔者认为，行政司法机关的国家公务员，在执行公务时，反映在行政道德价值问题上，就是主要的权力和责任在于自己，具有主体性特点。所以，一方面他们有必要、有权力、也有可能按照自己的道德价值观和行政工作能力，去创造各种行政价值，实现行政司法运行。另一方面，他们所创造和获得的行政价值如何？行政司法过程是否正确？与他们的需要，能力以及对它们的自觉性的水平有关。因此，我们要求重视加强对行政司法人员的主体人格教育，帮助他们确立和完善行政人格。

三、行政司法的道德保障要求

在现实社会中，行政司法人员完成执法工作所需要的基本条件，除了政府权力和法律外，其主观条件主要是道德能力，即道德判断力和道德意志力。这种道德能力能保证法律本身的严格性和实施的准确性。因为，道德判断能力是行政司法人员依据客观的道德标准，对他人或自己的言行有所肯定或否定的能力，它体现了一种评价功能。行政司法人员不仅以事实为依据，以法律为准绳来进行司法评判，而且还以是否有利于社会的进步，是否符合大多数人的利益为衡量标准。把行政司法过程中的各种现象、关系、思想和行为区分为善的和恶的，正义的和非正义的，进而做出合法与非法的判定。行政司法人员的主观能动性总是以社会的客观制约性为前提，他们从来不能超越法律实施所能提供的可能条件，而随心所欲地完成行政司法工作。

由此可见，行政司法者的道德能力是行政司法正确实施的重要保证。它保证行政司法机关工作人员依照法定职权和程序，把法律运用于现实社会中，消除行政司法过程中可能遇到的违法犯罪等障碍。

另外，行政司法者的道德素质是行政司法行为正确实施的关键因素。因为，行政执法是国家行政机关组织实施法律的专门活动，它涉及国家管理和社会生活的各个方面。因此，执法者的道德素质不再仅仅属于个人修养，它和法律的力量，国家的威信，整个社会的正常有序息息相关。执法者是否具有公正无私、廉洁自律，秉公执法，刚直不阿等道德品质，与法律的正确贯彻实施有直接关系。只有执法者严格执法，秉公办事，才能树立法律的权威，才能保证行政司法过程的正确。

四、提高行政司法道德保障能力的基本途径

1.加强教育，提高行政司法主体在道德冲突中的选择能力

“利益”是人类活动的驱动力，因此，行政司法主体在行政司法行为实施过程中，必然要遇到利益冲突与道德冲突。如所选择的行政司法行为虽然符合了某种行政要求，但同时却违背了有一定道德价值的另一种行政要求。就是说，行政司法主体必须在相互冲突的利益关系与道德价值中进行行政选择，并通过所做的选择解决面临的矛盾，以实现价值目标。否则就可能因为选择能力弱，而导致行政司法行为偏离法律与道德的要求。

因此，提高行政司法主体在道德冲突中的选择能力，对行政司法的正确实施显得至关重要。笔者认为，提高行政司法主体解决利益冲突与道德冲突的能力，首先，要帮助主体正确认识和评价利益冲突与道德冲突中的功利价值。其次，要正确建立行政道德价值的等级次序，强制主体承认并执行社会利益高于个人利益，国家利益高于集体利益，整体利益高于局部利益的原则。通过若干时间和行为冲突，提高其选择能力，把不自觉行为与意识变为自觉行为与意识。

2.在行政司法主体义务与良心，他律与自律统一基础上，帮助主体确立正确的价值目标

行政司法义务，简单地说，就是行政司法责任，具有排他性。

一方面行政司法义务是现实的社会关系和利益关系的产物，它的内容是由国家、政府机关的任务、政策、法律法规等所确定；另一方面，行政司法主体只有从社会角度观察，从行政司法实践中，才能正确认识自身所应履行的义务。

行政司法良心是存在于行政司法主体内心深处的一种潜意识活动。如果说，行政司法义务是自觉意识到的行政责任，那么，行政司法良心就是对行政责任的自觉意识。准确地说，行政司法良心是主体履行行政司法义务的强烈行政责任感和自我评价能力，是意识中各种行政道德心理因素的有机结合。行政司法良心的本质特征是具有自律性。其能动作用突出表现在：在行为选择前，对选择的动机起着制约作用；在行为进行中，对行为起着监督作用；在行为完成后，对行为后果和影响起着评价作用。

在实践中，行政司法义务与良心，他律与自律是可以并且应该是统一的。因为以行政司法主体良心为主，在行政司法主体良心中反映并遵从行政司法义务，从而使行政司法他律与自律有机统一起来。最终确立符合社会法律和道德，符合时代需要的行政司法主体的价值目标。

3.加强道德修养，完善人格，提高行政司法主体的道德素质

行政司法主体道德素质的提高，总是体现为一种高尚的人格。在高尚主体人格形成过程中，外在的教育固然不可缺少，但内在的道德修养更为重要。所谓修养，是指行政司法主体在道德品质、情感意志和习惯等方面进行的，自觉的自我改造，自我陶冶，自我锻炼和自我培养。

司法机制论文范文篇9

论文关键词：法人治理结构激励约束国有大中型企业

法人治理结构是现代企业制度中一组规范股东、董事、经理班子权、责的制度安排。其重要原理是“委托—”制度，其运行的机制是在“激励与约束”的环境下达到制衡。具体地讲，是股东（委托方)通过一定的机构设置和程序化的运作，对方既激励又约束，在达到制衡的效果下实现自己利润的最大化:

当前.我国的企业.特别是国有大中型企业.正处在建立和形成具有中国特色的公司法人治理结构的重要历史进程中，由于体制‘观念、历史等因素的影响，激励与约束的发展并未真正实现制衡，出现了一些不合实际的做法刁本文试从激励与约束两个环节入手，分析其失误，寻找解决方法。

一、激励机制中存在的问题与对策

在所有权和经营权分离的现代公司制企业中，经营者是企业的战略决策的制定者和主要管理者，拥有企业的控制权;职工是企业战略决策的直接实施者。因此他们的行为往往决定着企业的兴衰。作为企业的经营者，他们追求的是个人价值和收入的最大化;作为企业的职工，他们最终关心的是自己的付出能否得到相应的回报，能否在个人收益上与社会同步、他们的行为取决于自身的效用函数，而企业的分配制度是该效用函数中的一个极其重要的变量，直接影响着经营者的决策安排和职工的生产主动性发挥。如果经营者的薪王结构和职工的收人结构仍是由传统的工资和年度奖金构成，那么经营者和职工，作为企业发展的主要动力源泉，其积极性创造性会受到阻碍，从而无法实现所有者收益的最大化。

(一)经营者激励中存在的问题及对策

伴随我国企业的改制，对经营者激励的措施也在进行改革。2000年9月国务院办公厅转发的国家经贸委会同有关部起草的《国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范试行》中规定:‘卜建立健全对企业经营者的激励机制和约束机制，在严格考核的基础上，对经营管理者可试行年薪制，持有股权，股票期权等分配方式。”

经营者年薪制是把劳动者的劳动报酬以年为计算单位，按照事先由所有者确定的劳动报酬计算办法和效益考核指标.通过严格考核，最终实现经营者劳动报酬与企业经营业绩挂钩的制度。经营者为了保证所有者的利益，就不能轻易地满足劳动者的要求，就可以防止工资侵蚀;而经营者为了实现经营目标，又不能不考虑劳动者的利益，考虑调动劳动者的积极性问题。因此，经营者就必须做出正确的决策，科学合理地确定工资成本，并尽可能地降低各种成本。这样通过年薪制，把经营者的利益与所有者的利益紧密地联系在一起。目前，在这一制度实施的过程中存在很多问题:

1、企业经营者的范围界定模糊。有人认为，企业经营者只是企业法人代表;也有人认为应包括董事长和总经理两人;还有人认为，在存在职工持股会的情况下，工会主席作为持股的法人代表，也应视为企业的经营者刁较现实的观点是:在一般的国有企业中，只有厂长或经理才是经营者，考核指标的确定者是董事会;对符合条件的副总经理等实行年薪制不是经营者年薪制、，其年薪水平、考核指标的确定者是总经理而不是董事会。

2、企业家市场不成熟。实行年薪制的一个必要条件是建立企业家市场，年薪在某种意义上体现了经营者的市场价格，通过市场机制选拔真正的企业经营者。日前，由于我国还没有建立起真正的企业家市场，加上传统的人事制度改革不力，政企不分，造成政府和经营者的混同，公务员与企业家的混同

3、年薪总体水平低，激励力度不够。我国大中型企业实行的企业经营者年薪制，往往考虑到年薪过高，会使企业职工无法接受。因而没有同一般职工的收入拉开差距;这种观念不仅是对经营者重要价值的否定，也是对年薪制激励功能的扭曲;

4、年薪发放标准的考核办法需进一步完善。年薪发放的标准是一定时期企业的经济效益、职工收人涨浮幅度、企业预期目标的实现情况等的综合，但由于’·内部人控制‘’所出现的参数虚假，导致考核评价失实、无法真实反映业绩和薪金的比例关系。

为此，年薪制的实行要与国有企业经营者的选拔和聘用制度及企业家市场的建立结合起来，清晰界定经营者的范围，同时还要加强中介机构对企业的年度财务审计工作，力避内部信.息的失真。

经营者股权激励是对经营者激励的另一种重要手段经营者股权激励大体上分为两类:一类是经营者持股，另一类是经营者股票期权。

经营者持股，是指企业通过优惠措施吸引经营者购买(或拥有)本企业一部分股份，使经营者成为企业的股东与企业(或其它股东)结成利益共同体。经营者股票期权是指企业给予经营者的一种权利。持有这种权利的经营者可以在约定的时间内以事先确定的价格购买一定数量的本企业股票(权价)，经营者在未行权时没有收益;_行权时，如果股价上升，经营者将获得市场价和行权价的差价收益;如果股票价下跌，则股票期权失去价值，经营者放弃行权。这样，经营者只有在股价提高的前提下，才能与股东同时获益，达到双赢的目的。目前，实行的股权激励制度还存在以下问题:

1,股票市场不成熟，影响了上市公司股权激励作用的发挥。股票市场的有效性主要体现在;股市的股票价格能够较客观和较灵敏地反映公司的实际价值。而目前.我国的股市股价变化剧烈，过度投机，违规交易较多，股权激励难以奏效。

对经营法人抬理结构不规范。法人治理结构不健全，缺乏者的有效制衡，经营者就有可能利用股东信息的不完全性和公司经营活动的不确定性，出现自私自利的行为。目前，很多国有企业采取董事长和总经理一人兼任;又加上政企不分，造成董事和监事监督不力，形成信息的不对称，影响了股权的激励功能。

3、境内上市公司的股票期权还未真正实施。在我国，由于国家尚未出台在境内证券市场实施股票期权的法规，只是少数境外上市公司实行这一制度，因此，应尽快出台相关的法律，使这一激励措施能在更广的范围内启动。

在年薪制实行过程中大胆引人股权。股票期权等形式，合理确定股权激励的力度.防止过度激励和激励的不足.造成股东利益受损和国有资产流失，同时要体现责任和利益付出和回报相结合的原则，防止把股权激励搞成平均主义或福利计划，防止部分人“搭便车”。

(二)职工激励中存在的问题及对策

长期以来，我国国有企业的职工仅靠体力和脑力的付出获得工资、奖金等传统的单一性收入，造成国有企业突出的“产权结构单一“’问题，造成“主人”没有产权的奇怪现象，这极大影响了职工生产积极性和创造性的发挥。为此，在职工自愿基础上实行职工持股制度，使职工通过持股组织以股东身份向企业注人资本金，成为企业总股东中的一个出资者。这样就在企业和职工之间结成一个产权纽带关系，使企业的产权结构出现了国家股‘法人股，其它社会公众股和职工持股的多元化股权结构;持股的职工从财产上切实感到自己是企业的所有者，实现了劳动和资金的双重收人，真正实现了企业主人翁的地位，从而更加积极地面对企业的经营战略的制定和实施，更加注重经营业绩的实现，有利于促进企业的发展‘但是，目前我国大中型企业中实行的职工持股没有走上规范化的道路，而且发展极不平衡，存在的问题很多。

1职工持股的平均化和强制性。一些企业采取平均和摊派的手段要求企业所有的职工出资人股;甚至一些效益较差的企业，用强制的方式，通过职工持股，把企业在前期形成的不良债务以股权的形式卖给本企业的职工，如果职工不服从安排购买职工股就意味着自动下岗这些显然违背了投资自愿的原则。

2、职工持股的福利化和短期行为化。职工持股的一个根本原则是白愿的原则，其目的是通过企业股权结构的改善促进企业绩效的提高。但目前部分国有企业实行的职工持股带有福利化的倾向，企业将一部分股份无偿地送给职工待有。由于我们没有限制职工持股不得交易的法律和制度，一些上市公司中持股的内部职工，短期内大量抛售，因此很难达到加强公司内部职工凝聚力，调动其生产积极性的目的。

3‘职工持股的形式化:有些国有企业为了应付上级的检查，不管条件具不具备，一哄而上，盲目推行职工持股制度，职工投资人股了，但企业制度上没有任何创新，企业还是原来的企业.职工还是原来的职工，企业添汤不换药，不仅没有效益的增加，反而增添了职工的生活负担，挫伤了职工出资人生产的积极性:

为此，政府必须首先制定或完善全国统一的关于职工持股制度的法律规范，制止那些强制职工持股和视持股为福利的做法，对上市和非上市国有大中型企业的职工持股进行严格规定。鼓励银行以低息贷款的方式给予自愿持股者在资金上的支持。

二、约束机制中存在的问题及对策

约束者(监督者)和被约束对象共同构成约束机制的重要内容。如果对约束对象约而不束、放任自由;如果约束者约束无力、约束不力，都将无法达到约束机制的功效。在国有大中型企业改制的进程中，应加强对国有股“一股独大、’的情况进行实际分析，‘理性加以约束;对于约束过程的主要监督者—董事会和监事会通过各种措施的实施，加大监督力度，实现监督效果。

(一)加强对国有股的约束

目前在国有企业改制过程中，一是由于认识上的原因:有些人认为国有经济成分减少就等于削弱国有经济，甚至造成国有资产流失;二是由于资本市场不健全，改制中难以找到有实力的投资者;三是国家法律文件规定，一些特殊的行业可以由国家垄断经营J这些都最终导致国有股“一股独占’，“一股独大”。据业内人士分析，到2000年底，中国境内上市公司己达1007家，发行总股数为2846亿股，其中国家股和法人股1927股，约占67.896。这种状况的出现必将会产生以下问题:

1,和完善的法人治理结构的精神相悖离。法人治理结构的一个重要内容是企业投资主体的多元化。通过多元化的投资主体，在委托—的机制下，发挥每位股东的积极性，以实现利润最大化的目的。而国有股一股独大，一方面排斥了其它多元投资者，另一方面出现权‘利挤压小股东的现象.不利于建卒规范的公司法人治理结构。

2,国有资产主体虚设，很难实现政企分开。据一项对我国上市公司的抽徉调查显示:注明为国有股持股主体的有，集团公司、国资委、国有资产经营公司、财政局等.由于原有体制一些问题仍然存在，造成事实上国有股权虚设状况，无论由谁代表国有股，都无法承担其应有责任，成了纯粹的“翻牌公司’.;这些国有股的持股主体成员多来自政府官员，他们和下层企业的董事长、总经理仍有领导与被领导的关系，董事长总经理的任免、经营决策等仍不能是经济行为，而过多地表现为行政干预。国有股权的比重越大，政府对国有公司的行政干预就越强，政企就越难分开。

3‘在经营决策形成过程中难以实现群策群力:由于国有股’一股独大”，在进行企业战略决策的制定时，造成大股东一股控制的局面。挤压小股东的表决权，排挤了他们不同的建议和意见，从而很难形成政策合力，影响企业合理的战略决策的制定。

4、可能损害小股民的利益。国家股一股独大的现状，造成高度集中型股权结构，国家处于绝对控股地位，其他股东的股权极小;造成大股东行使权力积极性极高，而其董事长或总经理往往是控股企业的直接代表，因而他们利益高度一致;而小股民因为份额过小而忽视其权力的行使，必要时，一般采用“用脚投票”的机制:这样大股东的权力因无法约束，造成内部控制下的损害小股民利益的行为。

为了较好地解决上述问题。建议采取以下做法:

1、对特殊领域‘如关系国家安全的领域、自然垄断领域、提供重要公共产品和服务的领域、高科技产业中的重要骨干企业，可参照国际经验，实行“金股制”，即占有股份不是绝对大，以尽可能少的国有资本控制同样多的其它资本，但拥有最终的一票否诀权，来满足特殊时期国家利益的特殊需要。

2、其它领域可采取减持股权来解决上述间题，具体方案如下:

第一、国有股配售。国有股配售是将上市公司的部分国有股股权定期出售给特定投资人，使国有股逐步实现上市流通。国家采取这种方式既可及时套现资金，又可以使国有资产增值。

第二、股票回购。股票回购是指上市公司购回国家股东持有的本公司股票，然后注销。

第三、缩股流通。缩股流通是指上市公司将现有的国有股按当初发行价进行并股，转由战略投资基金持有，然后上市流通。战略投资基金持有的国家股及法人股，在第一年内不得出售，从第二年起必须提前6个月公布拟出售股票种类及数量;国家如果要退出某些行业或公司，可以将股份全部出售给战略投资基金;如果不想退出，则可以长期持有，保持相对控股:

第四、拍卖。对于国家来说，拍卖可以及时兑现资金，虽然拍卖成交由市场来定，但国有股设定一个不低于净资产的起价，国家不会因此造成损失。

第五、股权转伎权。具体办法是由上市公司把国有股权转为债权上市公司因此而形成的债务，既可以分期偿还，又可以通过可转换债券形式上市交易，具体转演比例由上市公司根据自身情况确定。

(二)加强量事会和监事会的监督功能，引入中介机构的监督机制

1、加强董事会的监督功能。在我国现代企业制度的建立过程中，上市公司基本上建立了董事会组织，在公司的重大事务中起到了重要作用。但在职权行使的过程中，人们往往把它的职责仅仅定位在决策上，仅仅把董事会当作决策机构来对待，而忽视了它的监督功能。具体表现在:(1)董事长和总经理兼任比例过大。董事长和总经理两职的二合一虽然有利于提高企业的创新自由度，但却降低了对高级管理人员监督的有效性。董事长和总经理两职分离可以增强董事会的独立性，有利于其发挥有效的监督，使总经理加强对相关利益主体尤其是股东的关注。(2)董事会成员自身监督能力差。据调查，具有高学历(指硕士或硕士以上研究生)董事的公司所占的比例不够高，仅为42.896，而高学厉董事过半的比例更低;另一方面，由于没有形成被社会广泛认可的、具有竞争性的职业市场，因而造成董事自身监督能力差。

基于我国公司董事会在监督方面的现状和暴露的同题，应进行如下的改革:(1)加强董事会监督意识。要求人们在强化董事会决策功能的同时，进一步弦调其监督功能，监事会共同建立事前和事后、内部和外部相呼应的监督机制。同时还应通过职业市场等途径提高董事自身素质。（2)调整董事会的结构。在董事会中应设置一定数量的独立董事其中还要设置一定数量代表中小股东的董事，以保证监督功能的实施。(3)董事长与总经理应该分设。董事长是最高的决策层的主要责任者。总经理是最高执行层的执行者。决策制定后，董事长带领的董事会应对总经理的执行情况进行认真监督。防止出现背离决策的行为，两者职责分开.便于相互制衡。

2,加强监事会的监督功能。监事会是法人治理结构中单独设置的功能单一的机构，它既不参与决策的制定，又不参与决策的执行，它唯一的职责是监督、但在具体的监督过程中存在的何题很多:(1)改制后的国有企业中设立的监事大多来自原企业，他们和现任的董事长、总经理存在传统上的上下级关系，受传统体制的影响，他们对董事长和总经理只有服从，没有监督，监事会成了董事会的附属.造成监事会空壳，（2)监事会成员自身监督素质较差。对于企业改制后设立的监事.人们普遍认为是一个荣眷职务，于是原企业退休的党委成员、工会主席，退休的国家行政干部等。被委以监事这一“闲职”，这些监事由于本身不具有专业技能和管理经验，缺乏监督意识，不具备监督的基本素质，造成监事会监督不力。(3)出现监事和董事趋同化。由于大股东垄断监事选任的权力，容易出现近亲繁殖，出现监事和董事利益的趋同，造成监事不监督现象。造成内部人控制，侵害中小股东利益。

司法机制论文范文篇10

根据我国《公司法》的规定，公司的法人治理结构应包括以下几方面的内容：

第一，股东会，由出资人或其代表的股东组成，是公司的最高权利机构，其主要职权包括：选举更换公司的董事和监事，并决定其报酬；重大事项决策权；审议批准公司的利润分配方案，以实现股东按投资比例取得收益的权利；决定公司增减注册资本、合并、分立、解散或破产清算等涉及股东财产变动的事项等等。

第二，董事会，由公司董事组成，其人选通常经股东推荐，经股东会选举产生，是公司的经营决策机构，对外代表公司。

第三，总经理，由董事会聘任或解聘，对董事会负责，负责公司的日常经营管理，主持公司的生产经营管理工作，是董事会决议的执行人，也是公司日常经营管理的负责人。

第四，监事会，公司的监督机构，由股东代表和一定比例的职工代表组成。

上述四个方面构成了公司法人治理结构的主要内容。它们有着各自不同的职权范围，相互之间不能越权行事，构成了相互制衡的公司内部制约机制。

二、国有独资公司法人治理结构存在的问题

1.监督机构形同虚设

当前我国国有独资企业中的监事会形同虚设，主要表现在以下的几个方面：

第一，监事成员的身份不合理。

第二，监事会人员专业素质结构不合理。

2.董事会运作不规范

第一，董事会运作不规范。一是董事会的内部构成不合理。二是董事长和党委书记由一人兼任，导致新老体制交叉重复，大部分事情按老体制运行。三是由总公司直接考察任命公司经理班子，董事会不过是一个象征性的机构，董事们不愿也无法对经理进行有效的监督。四是现行法律缺乏对董事履行职责的激励机制和监督机制，董事会内部的监督不足。

第二，董事会的构成不合理。如何有效地发挥董事会的作用，最重要的取决于董事会的人员构成。国有独资公司董事长成为事实上的委派，董事长兼任国有独资公司国有资产代表的身份，很容易把国有独资公司引向老路，使所有权与经营权合一，更无法代表企业。

3.经理人员激励与约束“双重软化”

在成熟的市场经济条件下，股东对经理人员的监督和约束，是通过有效率的公司价值评价和强烈的市场手段，如公司控制权转移、恶意接管和融资安排等约束经理人员，迫使经理人员不至于背离公司价值最大化行为过远。

在国有独资公司中，企业人即经理人员一般都是改制前的国有独资公司治理结构领导人，并且通常是政府主管部门任命。由于改革中的路径依赖性，公司经理人员的激励与约束机制基本上沿袭了改制前的模式：软激励与软约束同时并存。由于国有独资公司的国有股“一股独大”，产权主体虚置，股权约束机制极度弱化，加之外部资本市场与经理市场不完善，经理人员往往处于失控的“真空”。

三、国有独资公司法人治理结构的对策

1.成立监事会，落实监事会的地位

第一，成立监事会，逐步建立外派监事制度。当前，国有独资公司要成立公司监事会，监事会由5名监事组成，监事会下设薪酬与考核委员会。

为了避免内部产生的监事会主席和监事不敢对企业高层管理人员监督的现象，应建立外派监事制度，尤其是监事会主席要外派，并保证50%以上的监事都由国有独资公司的外部人员担任。

第二，建立监事问责制。建立监事问责制，追究不尽职责者的责任，由于监督职责事关重大，因此，《公司法》对监事的权力和责任规定的较为具体，并强调公司监事因未尽法定义务而给公司带来损失时也应承担相应的赔偿责任。

2.完善董事会运作

第一，明确董事会主要职责。

完善董事会制度，是构造国有独资公司有效的公司治理结构的关键。通过制度安排，规范董事会的产生程序，明确董事会产生总经理这个主要职责，实现董事长、总经理的分工任职，在公司内部形成制衡机制，使得股东会——董事会——经理层这一多重制度切实有效。

第二，优化董事会的人员结构。

针对目前董事会运作不规范的现状，一个短期有效的办法就是增加董事会中外部非执行董事的人数，提高董事会的独立性；另外董事会的人员构成，应考虑主要由懂经营、懂法律、懂财务的管理人员和专家组成，提高董事会的人员质量，第三要减少董事会成员在经理层的兼职，进一步建立有效的外部董事制度，使董事会对重大决策能够做出独立的、客观的判断，并有效管理经理层。

第三，引进外部董事。

外部董事又称独立董事，是指不在公司担任董事外的其他职务，并与受聘的公司及其主要股东不存在妨碍其进行独立客观判断关系的董事。独立董事的职责是按照相关法律法规、公司章程，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其是关注中小股东的合法权益不受侵害。独立董事应当独立履行职责，不受公司主要股东、实际控制人或者与公司存在利害关系的单位或者个人的影响。

3.建立科学的激励和考核评价机制

所谓激励，含有激发动机、鼓励行为、形成动力、使人有一股内在的动力朝着所期望的目标前进的心理过程。激励也可以说是调动积极性的过程。建立国有独资公司经营者的激励机制应遵循的原则是：经营者收入与企业经营业绩挂钩、物质鼓励与精神鼓励相结合。其内容包括报酬激励、社会地位与荣誉激励等。

在设计公司激励机制的同时，要建立科学的企业家考评机制。这个考评机制须包括：选择什么样的考核指标体系才能恰当地评价经理的“不可观察性”投入，全面、客观地反映其经营绩效及其指标体系，制定可以实施和操作的考评原则和程序及其指标体系。考核评价指标的选择，对激励效果有直接和强大的影响力。恰当的指标可以产生强大的激励约束作用，而不恰当的指标亦能产生较强的反激励作用。

参考文献：

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