刑法论文范文10篇

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刑法论文

刑法论文范文篇1

本次环境刑法学术研讨会共收到国内外学者撰写的论文六十余篇。研讨会共分四个单元,与会国内外学者主要围绕“环境刑法的科学定位”、“环境刑法的立法与政策”、“环境刑法的基础理论”、“具体环境犯罪研究”等问题展开了深入探讨。因为研讨会发言人较多且思想丰富,这里仅将主要代表性观点综述如下:

关于环境刑法的科学定位

关于环境刑法的定位问题,中南民族大学法学院教授刘之雄从环境问题的五个特点出发,归纳出环境刑法的特质:规范刑法系统自身之外的高度依赖型。具体体现为高度的科技性、高度的政策依赖性、高度的行政从属性。

关于环境刑法学学科构建的根本性问题,中国人民公安大学副教授付立忠提出构建环境刑法学将会发挥以下积极作用:滋养和促进新学科的孕育与形成;有利于提升科研开拓创新的几率;有利于有效地解决全球性的环境问题。环境刑法学具有以下三项学科功能:第一,直接引导人们生活健康发展的功能;第二,间接调和人与自然和谐有序演进的功能;第三,最终遏制人类社会迈向自毁之路的功能。

关于刑法在生态安全保护方面的拓展空间问题,北京政法职业学院副教授颜九红从实证分析的角度出发,认为刑法在生态安全保护方面,有很大的拓展空间。提出应当从司法解释入手,降低生态破坏与环境污染犯罪的定量数额,同时从立法上降低环境犯罪的入罪门槛。

关于环境犯罪侵害的法益问题,云南大学法学院副教授高巍从物本法益说与人本法益说的对立出发,认为物本法益说与人本法益说均有缺陷。提出环境刑法所保护的法益分为两类,一类是传统的生命权、健康权、财产权;另一类是环境权,虽然环境权的内容、界限并不十分确定,但并不能因此而否认环境权的存在。

关于环境刑法的立法与政策

关于环境刑法立法,韩国青州大学法学院教授赵炳宣介绍了韩国环境立法的内容。韩国环境立法包括两个部分:第一部分是与环境相关的法律、法令和其他法律规范,包括民事法律、行政性法律以及刑事法律;第二部分是附属性刑法条款。

关于环境犯罪刑事政策应包括的主要内容,中南财经政法大学法学院副教授王良顺从环境犯罪执法不严的原因出发,在此基础上提出环境犯罪的刑事政策主要包括:(一)强化环境保护的刑事政策,具体而言应扩大刑法保护环境的范围以及加大刑法保护环境的力度;(二)严格执法、从重处罚的刑事政策;(三)刑事处罚与行政处罚相结合的刑事政策。

关于我国环境犯罪的基本刑事政策,国家检察官学院杨建军从我国环境刑法的立法状况出发,认为我国立法对环境犯罪存在“过宽”的疏忽。其结果导致我国的环境犯罪行为有越来越严重的趋势。提出应在环境犯罪中贯彻宽严相济的刑事政策。

关于环境刑法的基础理论

关于环境犯罪的因果关系,黑龙江大学法学院副教授、日本北海道大学法学博士陈建旭介绍了日本的“疫学的因果关系”理论,同时认为因果关系推定的方式同时也存在着违背罪刑法定原则的疑虑,并以刑法第338条规定予以说明。认为如果想要将疫学因果关系引进国内刑法理论,甚至在司法实践上加以适用,比较可行的方式是借鉴日本的立法例,参照日本公害犯罪处罚法第5条的规定,对国内现行环境刑事立法进行修改。同时参考日本与德国关于环境犯罪的危险犯立法例,无需等到危害环境的损害结果实际发生或扩大,刑法就应当提前介入。

与陈建旭的理由不同,华东理工大学法学院副教授张勇主张将环境侵权民事诉讼中的推定原则运用于污染环境犯罪的认定,认为在污染环境犯罪案件中,因果关系的推定,就是对污染损害后果和危害行为之间经过医学(病疫学)证明存在盖然性的联系,在被告人举不出反证证明危害结果并非自己所为时,推定为其行为所致。

关于环境犯罪与环境违法行为的界分,南昌大学法学院副教授熊永明指出,区分两者主要从主体、主观要求和客观危害程度等方面加以甄别和判断。在界分的路径上,一是加强刑法解释工作;二是坚持犯罪构成要件的标准。

关于环境刑法行政化问题,山东大学法学院博士生侯艳芳提出我国环境刑法行政化在立法技术方面的具体完善途径应包括:刑法典不能将环境行政违法性作为环境犯罪成立的前提;刑法典应当增加基于规范本位主义立场的环境犯罪的规定;附属环境刑法中环境刑法行政化的立法技术应予完善。

关于具体环境犯罪问题

关于具体环境罪名中是否应设立危险犯问题,湘潭大学法学院副教授张永江主张我国刑法不但应设立环境犯罪的故意危险犯,而且应当设立过失危险犯条款。

关于重大环境污染事故罪的刑法定位问题,北京外国语大学法学院副教授王文华主张应将“破坏环境资源保护罪”从“妨害社会管理秩序罪”一章中独立出来,专章规定“破坏环境资源罪”。

刑法论文范文篇2

关键词:背信罪;民事法律;刑法体系

2007年10月,最高人民法院、最高人民检察院联合了《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(三)》,其中明确了《刑法修正案(六)》中第169条之一罪名为背信损害上市公司利益罪、第158条之一第一款罪名为背信运用受托财产罪,自此,我国刑法始有带“背信”字样的罪名职称论文。

一、背信罪之概念与范畴

背信犯罪,主要包括两大类:一类是一般背信犯罪,即本文的主要研究对象——背信罪,如日本刑法典第247条规定之背任罪、德国刑法典第266条规定之背信罪等等;另一类是特别背信犯罪,由于这一类背信行为主体身份之特殊性,或其违背的任务之特殊性,或其侵犯的社会关系之特殊性,刑法典对其另立条文作出特殊的惩罚规定,例如加拿大刑法典第122条规定了公职人员背信,这些因其犯罪的特殊性而在一般背信罪之外加以特殊规定的背信犯罪,我们将其称之为特别背信罪。

各个国家和地区对于背信罪(指一般背信罪,下文同)的规定不尽相同,有的对其内涵限制较多,外延较窄,例如《德国刑法典》第二十二章第二百六十六条,《日本刑法典》第三十七章第二百四十七条,这些国家和地区的背信罪将侵占罪排除在外,我们通常将这类外延较窄的背信罪称为小背信罪,小背信罪的含义为:“处理他人事务或管理、处分他人财产或财产性利益的行为人,故意滥用权限或违背信托义务,损害该人财产利益的行为”;而有的国家则对背信罪内涵限制较少,外延较宽,例如《法国新刑法典》第三卷第一编第四章第一节第314条;《加拿大刑法典》第九章第三百三十六条的违反信托罪等,这些国家的背信罪将侵占罪包含在内,我们通常将这类外延较宽的背信罪成为大背信罪。

我国1979年及现行刑法均未规定背信罪,但我国现行刑法分则规定了一系列其行为实质是背信行为的罪名,即特别背信罪,有学者总结为四类:(1)图利型,包括非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等;(2)违法金融行为型,包括违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪等;(3)挪用型,包括挪用资金罪、挪用特定款物罪、挪用公款罪等;(4)滥用职权型,包括国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪、滥用职权罪、徇私舞弊不征、少征税款罪。这些罪名虽未出现“背信”二字,实质上是刑法作出特殊规定的特别背信罪。公务员之家

二、我国刑法设置背信罪之必要性探讨

对于我国应否设立背信罪,在修订1979年刑法过程中,就曾有学者强烈呼吁增设背信罪,其主要理由一是背信行为具有严重的社会危害性,将其以犯罪论处符合犯罪的本质特征;二是市场经济体制要求市场主体在竞争中处于平等地位,不同主体的利益都应受法律的同等保护;三是理论界提出的建议新增设的罪名相当可观,其中许多新罪名可以被背信行为所包含;四是事实上,我国行政刑法中有的条款规定了特定的背信行为,由于现行立法例是不在行政刑法中直接规定罪名与法定刑,刑法典又没有规定背信罪,致使行政刑法的规定形同虚设。

同时也有学者认为,现行刑法不设背信罪也无可非议,并且今后也没有必要增设背信罪,这主要基于如下几方面的考虑:其一,我国刑法虽然没有设立普通背信罪,但却规定了多种特殊的背信罪,只不过没有使用“背信”的概念。其二,我国刑法规定的一些职务犯罪、业务犯罪的范围,比德日等西方国家刑法规定得宽泛,德日等国的许多背信犯罪行为,可以被我国相关的职务犯罪、业务犯罪所包容。其三,我国现行刑法规定的犯罪可以包容德日等国刑法规定的普通背信罪的绝大部分行为,只有极少部分行为不能包容。其四,如果增设普通背信罪,正如主张增设的论者所言,挪用公款罪、挪用特定款物罪等特殊的背信犯罪,也就没有必要作为独立的犯罪规定在刑法中。但从各国刑事立法的发展趋势和立法的科学性而言,立法固然并非是越细越好,而适当细密则是必要的。其五,如果增设普通背信罪,还会面临难以与侵占等罪相区别的难题。

笔者认为,在我国刑法中增设背信罪是必要的。这是因为,背信罪的设立不仅有其客观的社会经济基础,同时也是刑事立法必须作出的回应。

首先,在我国刑法中增设普通背信罪,是维护我国市场经济健康发展的客观需要。可以说,像背信罪这类财产性犯罪或经济性犯罪的产生具有一定的必然性,“是经济繁荣带来的一个具有必然性的附随现象,它可以说是工商企业活动中所无法避免的一种社会事实。”市场经济的发展所需要的相应的道德基础和价值体系,但这种道德基础和价值体系在我国还远未形成,也是我国经济犯罪多发的一个不可低估的因素。由于我国的市场经济运行的规则并不是市场主体在长期的交易活动中通过不断的博弈和积累而形成的,而是国家强行提供给社会的,这使得那些在西方因其产生的自发性、渐进性而带有自律特征的市场规范在我国成了一种外加与人的强制,尚未得到广泛的认同。但人们对经济利益的追求却因先前的压抑而强烈的反弹。在长期的计划经济体制下,集体主义、利他主义在社会意识形态中占据不容置疑的地位,个人利益诉求被挤压得几乎殆尽。结果导致社会严重混乱脱序的局面:社会成员失去了理想,生活成了纯粹的买和卖。”在相应的法制基础和道德观念缺失的情况下,中国的市场经济是一场缺乏规则和伦理规范的市场游戏,经济越轨行为的发生是不可避免的。对此我国《民法通则》和《合同法》等民事法律在、委托的章节中,对受托人的义务做了规范,并规定了其违背信托义务而应承担的民事责任。但是,市场经济中一些背信行为日益严重,具有严重的社会危害性。对于这些行为单靠民事手段和行政手段已不足以威慑,需要刑法作为一种最具痛苦性与强制性的法律手段来达到一般预防的目的,以维护我国市场经济秩序的健康有序发展。公务员之家

其次,我国现行刑法对严重危害社会的背信行为存在立法缺陷,增设背信罪是立法上的必要完善。

(1)附属刑法没有规定具体法定刑。我国附属刑法(非刑事法律中的刑罚规范)中有的条款规定了特定的背信行为,但由于现行立法例不是在附属刑法中直接规定罪名与法定刑,而刑法典又没有规定背信罪,致使附属刑法的规定形同虚设。

刑法论文范文篇3

1998年7月17日,国际社会在意大利罗马召开的外交大会上通过了建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》,这是国际刑法史上的一个里程碑。它标志着:国际刑法,作为一个独立的法律体系,国际刑法学,作为一门独立的学科,已经形成,并且,随着国际刑事法院的建立,国际刑法的理论研究与司法实践将进一步发展和深入。

一、我国国际刑法的研究状况(一)国际刑法学的研究我国对国际刑法的认识和研究,大致上是从80年代开始的,或者可以说,是随着美国国际刑法学家巴西奥尼1980年出版的《国际刑法。国际刑法典草案》一书介绍到中国而开始的。(2)因此,我国学者关于国际刑法的理论和观点,在一定程度上受到了巴西奥尼著作的影响。

最早的比较完整地介绍国际刑法的著作当属刘亚平于1986年6月出版的《国际刑法与国际犯罪》一书。该书详细地介绍了巴西奥尼的国际刑法学说、国际刑法学界的争论问题、国际刑法的溯源及其20种国际犯罪,还介绍了国际刑事诉讼的方式,最后,还全文附录了由巴西奥尼起草的《国际刑法典草案》。(3)1992年6月,刘亚平在前书的基础上,又出版了《国际刑法学》一书,该书比较完整地勾画了我国国际刑法学的学科体系,提出了一系列用马克思列宁主义思想看待国际刑法和国际犯罪问题的新观点,阐述了我国参与国际刑法活动的历史和原则立场,预测了国际刑法发展的方向。该书被曹子丹教授称为“填补了我国法学的一项学科空白”。(4)

1992年3月,四川大学黄肇炯教授出版了《国际刑法概论》一书。该书将一部国际刑法分为三编:第一编,国际刑法导论;第二编,国际刑法的实体法规范;第三编,国际刑法的程序法规范。该书篇章结构简洁、独特,内容丰富。书中还专章阐述了“国际刑法与我国刑事立法的完善”。(5)

1993年1月,张智辉出版了《国际刑法通论》一书。该书的结构体系比较完整,对相关的国际公约作了较为详细的介绍。书中还设立专章介绍中国与国际刑法的内容。(6)1999年1月,张智辉又出版了《国际刑法通论》的增补本。该书在介绍国际刑法规范的基础上系统地论述了国际刑法的基本理论,对各类国际犯罪作了全面的阐述,对中国参与国际刑事立法以及中国与外国签订的引渡条约和司法协助条约进行了深刻的分析,并提出了有益的立法建议。(7)

1993年4月,原国际刑法协会副主席,国际刑法协会中国分会主席余叔通教授参加了《刑法学全书》的编撰,并担任该书的《国际刑法学》分科主编。在其亲自撰写的专题中,余叔通教授比较详细地介绍了国际刑法和国际刑法学的概念,国际刑法的研究对象,国际刑法的历史发展,国际刑法的原则、基本内容及其争论的问题。(8)

1998年7月,由、周洪均、王虎华主编的《国际公法学》一书出版,该书首次在国际公法学教材中设立专章,详细介绍国际刑法的理论问题。该专题对国际刑法的特征和渊源,国际犯罪的主体等理论问题都提出了独到的见解;此外,还介绍了我国国际刑法的理论与实践。(9)

(二)国际刑事管辖权和刑事司法协助的专题研究1988年4月,林欣出版了《国际法中的刑事管辖权》一书。该书将国际法中的刑事管辖权分为两大类并作了详细地论述:其一,国际法承认的、根据国内法行使的刑事管辖权。该类管辖权的对象是国内的犯罪行为。其二,根据国际法和国际条约行使的刑事管辖权。该类管辖权的对象是国际犯罪。(10)2000年4月,由林欣任主编、刘楠来任副主编的《国际刑法问题研究》一书出版。该书有三大特色:其一,详细地论述了国际刑法的管辖权;其二,反映了国际刑法的新发展;其三,采用比较方法,论述了中国刑法与国际刑法的接轨问题。(11)

1992年10月,由费宗祎、唐承元主编的《中国司法协助的理论与实践》一书出版。该书第三编专题论述了刑事司法协助的有关理论。(12)

1994年7月,赵永琛出版了《国际刑法与司法协助》一书。该书用很大的篇幅阐述了刑事司法协助问题,在国际刑法专著中不失为一大特色。(13)1997年10月,赵永琛又出版了《国际刑事司法协助研究》一书。该书是第一本全面论述国际刑事司法协助的专著。该书以大量的国际刑事司法协助方面的国际公约、协定和案例,比较研究了各国现行司法协助制度,积极探索建立和健全我国国际刑事司法协助制度的各种可能性和模式。(14)

1998年8月,司法部司法协助局编撰出版了《中外司法协助条约规则概览》一书。该书在第三编中详细列举了我国签订的双边条约中有关刑事司法协助的规则。(15)

1999年6月,马进保出版了《国际犯罪与国际刑事司法协助》一书。该书探讨了世界各国之间强化刑事司法合作,共同打击跨越国(边)境犯罪的必要性和可行性;从我国的基本国情出发,指出了我国应当积极参与国际事务,在国际刑事司法协助中发挥更大的作用,完善立法、健全机制、积极实施等多方面的问题。(16)

1990年8月,黄风出版了《引渡制度》一书。该书详细地介绍了国际刑法上引渡的法律制度,介绍了英美等一些国家的引渡立法,提出了建立我国引渡制度的设想。(17)1997年12月,黄风又出版了《引渡制度》的增订本。该书修正并完善了《引渡制度》一书中的理论观点。(18)1997年6月,黄风又出版了《中国引渡制度研究》一书。该书系统地介绍了近年来我国与外国签订的双边引渡条约中的各项规范,以及我国的有关立法在借鉴和采纳国际引渡规则时的基本考虑和谈判背景,提出了建立我国引渡制度的众多设想。(19)

(三)其它国际刑法专题的研究值得一提的是,早在1985年2月,赵维田出版的《论三个反劫机公约》一书,虽然不是专门研究国际刑法的著作,但是,也不失为一本专题论述国际犯罪特别是研究危害国际航空安全犯罪的力作,引起了国际刑法学界的广泛关注。(20)

1999年4月,高燕平出版了《国际刑事法院》一书,这是第一部全面、系统地论述国际刑事法院的专著。该书全面地阐述和论证了国际刑事法院的历史发展,建立国际刑事法院的方式、管辖权和重大意义,国际刑事法院的组织机构、可适用的法律、诉讼程序和证据,以及国际合作、国际罪行、国际刑事责任和刑罚等各个方面,书中提出了不少在理论上适当、现实中可行的独立见解。(21)

1998年1月,中国人民大学国际刑法研究所出版了由高铭暄主编的《刑法国际指导原则研究》一书,该书虽然是一本刑法著作,但是,书中也阐述了许多国际刑法的专题。(22)2001年6月,该研究所又出版了由高铭暄、赵秉志主编的《当代国际刑法的理论与实践》一书,专题论述了国际刑法学领域的17个课题。其中,有些课题比较新颖,系前沿性问题;有些课题具有重大的现实意义;有些课题颇具争议而值得重视;有些课题需进一步探讨。(23)

(四)中国人民大学国际刑法研究所1993年10月,中国人民大学在该校刑事法律科学研究中心率先成立了由高铭暄教授任所长、赵秉志教授任副所长的国际刑法研究所。该研究所是以外向型刑法学为主要研究领域的学术研究机构。其学术研究范围主要包括:国际犯罪与国际刑法,比较刑法,外国刑法以及我国台湾、香港、澳门地区刑法问题等。

2000年8月10日,该研究所在我国贵州省贵阳市主办了“当代国际刑法问题学术研讨会”。这次会议是我国首次以国际刑法学为专门议题的学术会议。来自全国各地的66位代表参加了会议,提交大会论文20余篇。研讨会以“当代国际刑法问题”作为中心议题,以期带动学界同仁的以及积极性并借会议之机加深、推动国际刑法学某些相关专题的学术研究。最后,会议选编出17篇具有代表性的专题论文,编辑成上述论著《当代国际刑法的理论与实践》。(24)

近几年来,我国学术界对国际刑法的教学和研究蓬勃展开,出现了一批高质量的论著。尽管有许多理论观点尚在争论中,但是,随着建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》的通过,国际刑法作为独立的法学学科的条件已经具备。我国国际刑法的理论研究方兴未艾。

二、我国国际刑法的主要理论学说

(一)国际刑法的概念及其学科性质有些学者认为,国际刑法是独立的学科。刘亚平认为,国际刑法是国际社会为了维护世界和平与安全,稳定国际秩序,保护人类生存与发展,以及维护共同的利益,共同制定的规定国际犯罪和国际禁止行为,调整国家之间刑事合作关系的制度、规范、司法实践和惯例的总称。国际刑法学是一门兼具刑事实体法、程序法属性和国际法学属性的综合性的独立法学学科。(25)林欣认为,国际刑法是规定国际犯罪行为、刑事责任和司法制度,以及国际刑事司法协助和域外犯罪刑事管辖权的法律规范的总称。国际刑法是第二次世界大战以后新兴的一门法律学科。(26)张智辉认为,国际刑法是国际公约中旨在制裁国际犯罪、维护各国共同利益的各种刑事法规范的总称。国际刑法将制裁国际犯罪的实体法、程序法和执行法通过国际公约的形式融为一体,构成一个独立的法律体系。国际刑法学是以国际刑法为研究对象的科学。(27)

有些学者认为,国际刑法不是独立的学科,而是分支学科。黄肇炯教授认为,国际刑法是国际社会在同国际犯罪行为作斗争中,通过国际协议确立起来的,规定国际犯罪和国际禁止行为,调整国家之间刑事合作方面的实体法和程序法规范、原则、制度的总称。国际刑法作为国际法的一个分支学科,目前还仅处于形成阶段,还没有与

国际法脱离而成为一门独立的学科。(28)余叔通教授认为,国际刑法是指世界各国为共同惩治危害人类和国际社会利益的国际犯罪和跨国犯罪而制定的各种国际宣言、国际公约、多边条约、双边条约、协定、协议和国际惯例的统称。国际刑法学是国际法学派生出来的一门以国际刑法的理论与实践作为研究对象的分支学科。认为国际刑法从属于国际法,是国际法的一个分支学科,既包括实体法,也包括程序法。(29)赵永琛认为,国际刑法是指有关刑事实体法、程序法的原则、规则和规章制度的总称。关于国际刑法的学科性质,认为国际刑法是国际法的一个有机组成部分,国际刑法是国际法在刑事领域的具体化的体现。国际刑法中实体法与程序汇合的二元性结构有可能朝着刑事国际法的方向发展,逐渐演变为只有一元结构的国际刑法。(30)

笔者认为,国际刑法是指国际社会在同国际犯罪的斗争中,各国通过国际条约确立起来的,规定国际犯罪及其刑事责任,调整国家之间刑事司法协助的实体规范和程序规范的总称。国际刑法,无论是作为国际法的一个分支学科,还是作为一个独立的学科,它具有其自身的特征。(31)1998年7月17日,建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》的通过,标志着:国际刑法作为一个独立的法律体系,国际刑法学作为一门独立的学科,已经形成。

(二)国际刑法的渊源有的学者认为,应从国际刑法的历史发展来追溯国际刑法的渊源。刘亚平根据国际刑法的历史发展,详细地阐述了追溯国际刑法起源和发展的四条线索:其一,战争法规和武装冲突调整规则的发展;其二,国际刑事诉讼的历史实践;其三,其他方面的国际禁止规范的发展;其四,国内刑法涉外方面的规范的发展。(32)

有的学者认为,国际条约和国际习惯是国际刑法的渊源。黄肇炯教授认为,国际条约和国际习惯是国际刑法的渊源。国内刑法中的涉外规范,作为国际刑法,特别是作为国际刑事诉讼法律制度的一种渊源,是客观存在的事实。这也许是国际刑法的特殊性所在,并构成了国际刑法渊源上的一个重要特点。(33)

有的学者认为,只有国际条约才是国际刑法的渊源。张智辉认为,国际刑法的基本特征决定了它的渊源只能是世界各国共同签订的国际条约。尚未在条约中得以体现的国际习惯和司法判例,不能成为国际刑法的渊源。(34)

有些学者认为,国际刑法的渊源与国际法基本一致。余叔通教授认为,国际刑法的渊源与国际法大体一致。除各项国际公约、协定、协议和国际惯例外,地区性的、多边或双边的条约、协定、协议也是它的渊源。国际宣言和近年盛行的最低限度标准规则更在其中。只是各种渊源的效力不尽相同。国内刑法中有关国际刑法的条款并非国际刑法的渊源,但是,这些条款对国际刑法的研究有重要的参考价值。(35)赵永琛认为,国际刑法作为国际法的有机组成部分,其渊源应与一般国际法的渊源是一样的。(36)

笔者认为,罪行法定主义是各国刑事法律的一般法律原则。国际刑法,作为国际性的刑事法律规范,在对国际犯罪定罪量刑时,也应当具有明确的法律依据。国家之间签订的国际刑法条约当属国际刑法的渊源。(37)国际刑法条约没有明文规定为犯罪的,不能任意扩大国际刑法的渊源,否则,必将会扩大国际犯罪的概念和范围,导致刑罚的滥用。

(三)国际犯罪及其分类有的学者认为,应当根据犯罪的客体分类。刘亚平认为,国际犯罪是指国际社会公认的违犯国际法刑事方面的规范或惯例,危害国际社会或者违背国际义务,应当受到惩罚的严重国际不法行为。(38)关于国际犯罪的分类,刘亚平认为,应当按照罪行所侵害的客体的性质分类:第一类,破坏人类和平罪;第二类,危害人类生存与健康罪;第三类,破坏国际秩序与安全罪;第四类,危害国家其他方面利益的犯罪。总计20个罪名。(39)张智辉认为,国际犯罪是国际社会通过国际公约的形式予以明文禁止并确认其实施者应当受到刑事制裁的行为。同时认为,目前已出现在国际刑法公约中的国际犯罪至少可以包括25种罪名,应当以其侵害的受国际保护利益的主要方面为根据,对国际犯罪进行分类:(一)危害人类和平与安全的犯罪;(二)侵犯基本人权的犯罪;(三)破坏国际公共秩序的犯罪;(四)危害公众利益的犯罪;(五)危害国家利益的犯罪。(40)

有的学者认为,应当根据犯罪的实施主体,同时结合犯罪客体和手段进行分类。黄肇炯教授认为,所谓国际犯罪,是指国际社会公认的违犯国际刑事法律规范(国际法刑事方面的规范或惯例)或有悖于人类和平精神,危害国际社会一般权益而应当受到惩罚的严重国际不法行为。国际犯罪分为主要以国家为主体实施的犯罪和主要以个人(包括组织和团体)为主体实施的犯罪两大类。同时认为,当前,已有20余种国际罪行被列为国际上缔结的143个国际文件中的禁止对象。(41)

有些学者认为,国际犯罪有广义和狭义之分。林欣认为,国际犯罪是指国际法规定的、对国际社会具有危害性并应受到刑事处罚的行为。对国际犯罪一般有广义和狭义两种解释。广义的国际犯罪,是指未经国际社会普遍接受的国际法规则予以公认的罪行,它所侵犯的价值需要通过有关国家合作才能保护。狭义的国际犯罪,即严格意义的国际犯罪,经国际社会根据普遍接受的国际法规则予以公认的罪行。在其书中分列了20个罪名。(42)余叔通教授认为,广义的国际犯罪指国际社会以公约等国际法律文件规定的、各缔约国承诺加以预防和惩治的、有两个以上国家具有管辖权并相互提供刑事司法协助的犯罪行为,亦即国际刑法所涉及的一切犯罪。目前,经国际法律文件规定的已有22种犯罪,大体分为四类:(一)侵犯国际和平秩序的犯罪;(二)侵犯人类生存与尊严的犯罪;(三)侵犯国际正常关系的犯罪;(四)侵犯国际友好往来的犯罪。狭义的国际犯罪只指侵犯整个国际社会的利益,而又具有根本重要性的大规模的严重的犯罪。(43)赵永琛认为,广义的国际犯罪包括:违反国际法的犯罪、违反各国公共利益的犯罪、域外犯罪和涉外犯罪等。而狭义的国际犯罪,仅仅包括违反国际法的犯罪和违反各国公共利益的犯罪两种。所谓违反国际法的犯罪,是指违反国际社会公认的国际法刑事方面的规范和习惯而给受国际法保护的国际社会关系带来危害的严重的国际不法行为。这种犯罪属于国际法上的犯罪。从国际法的二元结构来看,确实存在着国内法上的国际犯罪和国际法上的国际犯罪。但是,如果仅从国际法的角度来看,国际犯罪则应分为战时的国际犯罪和和平时的国际犯罪。从这个观点出发,国际犯罪应包括:战争法中的犯罪;国际人权法中的犯罪;海洋法中的犯罪;航空法中的犯罪;国际环境法中的犯罪;国际反恐怖主义法中的犯罪;危害国际公共秩序的犯罪和国际经济法中的犯罪。(44)

有的学者认为,国际犯罪分为“核心罪行”和一般国际罪行。高燕平认为,所谓国际罪行,是指危害国际社会整体利益的、违反公认的国际法规范、根据法律应当受到刑事惩罚的犯罪行为或严重违法行为。根据巴西奥尼的统计,大约有近400个双边、区域性或普遍性条约中涉及总计22种国际罪行。关于国际罪行的分类,按照不同的标准,可以有不同的分类方法。各国政府和学者对国际罪行的分类与国际罪行的定义一样,迄今为止,尚缺少普遍承认或接受的标准。根据国际法委员会二读通过的《国际刑事法院规约》草案和“危害人类和平与安全治罪法”草案(1996年)以及一读通过的“国家的国际责任条款”草案(1996年),国际罪行,依照国际危害性的严重程度,被分为“核心罪行”和一般国际罪行。(45)

笔者认为,国际犯罪是指危害国际社会、触犯了国际刑法规范并应当追究刑事责任的行为。应当根据国际犯罪所侵害的客体,即国际社会的根本利益对国际犯罪进行科学的分类。国际犯罪的本质特征是危害国际社会。根据国际犯罪的客体来分类,不仅能够揭示国际犯罪的本质特征,而且,还能够体现国际犯罪的危害程度。根据现有的国际刑法规范,可以将国际犯罪分为三大类:第一类,破坏人类和平与安全的犯罪;第二类,危害国际秩序与安全的犯罪;第三类,危害人类生存与健康的犯罪。共计23项罪名。(46)

(四)国家的刑事责任有些学者认为,国家可以构成国际犯罪,并应负国际刑事责任。刘亚平认为,国际犯罪主体应包括实施危害国际社会行为的国家、组织、机构、国家代表、组织或机构的成员以及任何人。据此认为,国家可以构成国际犯罪,也可以追究国家的国际刑事责任。(47)黄肇炯教授认为,国际刑法责任分为个人刑事责任和国家刑事责任两大类。当一个国家犯了从事侵略战争的国际罪行时,这个国家就应负国际刑事责任。(48)张智辉认为,国家在两种情况下可能成为国际犯罪的主体:一种是在战争犯罪的场合;另一种是在国家不履行公约规定的国际义务从而以其不作为构成国际犯罪的场合。据此,国家在一定场合下可能成为承担刑事责任的主体。(49)余叔通教授认为,联合国国际法委员会1979年提出的《关于国家责任的条文草案》中,规定了国家应当承担刑事责任的问题。(50)赵永琛认为,国际法上所说的刑事责任包括两个方面:一是国家的刑事责任,二是个的刑事责任。国家刑事责任是国家责任的一种特殊形态,国家应负国家刑事责任已经为国际司法实践和学者的意见所证实。(51)

有的学者认为,国家不能成为国际犯罪的主体,不能承担国际刑事责任。林欣认为,国家是国际法的主体,但不是国际犯罪的主体。国家是抽象的实体,没有意识,根本不存在故意或过失的问题,所以它不具备国际犯罪构成的要件,因此,国家不能成为国际犯罪的主体。(52)

笔者认为,国家是国际法的主体,但不是国际犯罪的主体。国家是抽象的实体,其本身没有意识,无法具备犯罪构成要件。因而,国家缺乏刑事责任能力。国家的行为总是由其代表人物策划并具体实施的,在国家发动侵略战争的情况下也是如此。但是,国家作为国际法的主体,因其代表国家的个人构成国际犯罪的,其个人的行为应归因于国家。据此,国家应当承担国际责任。国际犯罪的主体只能是自然人。但是,个人只能作为国际犯罪的主体,并不能成为国际法的主体。(53)在联合国国际法委员会起草和制定“危害人类和平与安全治罪法草案”和“关于国际责任条款草案”的过程中,凡涉及国际刑事责任问题和国家的国际罪行问题时,都有非常激烈的争论;同时,在联合国法律委员会审议中,凡涉及上述两个问题时,大多数国家都明确表示反对国家刑事责任和国家罪行的概念。联合国建立国际刑事法院问题筹备委员会鉴于此问题的复杂性和困难程度,决定只讨论个人的刑事责任和法人的刑事责任问题,而把国家刑事责任问题排除在外。鉴于此,1998年7月17日,罗马外交大会通过的《国际刑事法院规约》没有涉及任何国家犯罪和国家承担刑事责任的问题。(54)

三、我国国际刑法的实践(一)参加国际刑法条约的立法实践中华人民共和国成立以后,特别是我国政府恢复了在联合国的合法代表权以来,我国参与缔结或加入了许多国际刑法条约以及含有国际刑法规范的条约。

1.参加有关战争罪、反人道罪的条约承认并批准1949年8月12日签订的日内瓦四公约:《改善战地武装部队伤者病者境遇的日内瓦公约》(简称《日内瓦第一公约》),《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇的日内瓦公约》(简称《日内瓦第二公约》),《关于战俘待遇的日内瓦公约》(简称《日内瓦第三公约》),以及《关于战时保护平民的日内瓦公约》(简称《日内瓦第四公约》)。1956年11月5日,我国人大常委会通过决议批准上述四个公约并分别作了保留。1983年9月2日,我国第六届全国人大常委会第二次会议决定,加入1949年日内瓦公约两项附加议定书,即《1949年8月12日日内瓦公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》(《第一议定书》)和《1949年8月12日日内瓦公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》(《第二议定书》),并分别作了保留。以上日内瓦公约及其议定书是国际刑法中涉及战争法规和战争犯罪的重要条约。1952年7月13日,总理兼外长代表我国政府发表声明,承认《关于禁用毒气或类似毒气及细菌方法作战议定书》。该议定书是1925年6月17日在日内瓦签订的,1928年2月8日生效。旧中国国民党政府于1929年8月7日无保留地加入了该议定书。1981年9月14日,我国常驻联合国代表凌青签署了《禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约》,我国政府还发表了关于签署公约的声明。1982年4月7日,我国人大常委会通过决定,批准该公约。

2.参加有关非法使用武器罪的条约1984年9月20日,我国第六届全国人大常委会第七次会议通过决议,决定加入《禁止细菌(生物)及毒素武器的发展、生产及储存以及销毁此类武器的公约》。同年11月15日,吴学谦外长致信公约的保存国政府原苏联、英国和美国,正式通知它们关于我国加入公约的决定以及我国政府的声明。1993年1月13日,我国政府副总理兼外长钱其琛在巴黎签署了《关于禁止发展、生产、储存和使用化学武器及销毁此种武器的公约》(简称《禁止化学武器公约》)。我国人大常委会于1996年12月30日批准了该公约。1997年4月25日,我国政府向联合国交存了批准书,我国成为该公约的原始缔约国。

3.参加有关危害国际航空安全犯罪的条约1978年11月14日,我国加入了《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》(简称《东京公约》),1980年9月10日,我国又加入了《关于制止非法劫持航空器的公约》(简称《海牙公约》)和《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》(简称《蒙特利尔公约》),同时对上述三个公约分别作了保留。1988年2月24日,我国政府代表签署了《补充1971年9月23日在蒙特利尔签订的〈关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约〉的制止在为国际民用航空服务的机场上的非法暴力行为的议定书》。

4.参加有关种族歧视、种族隔离和灭绝种族犯罪的条约1980年7月17日,我国政府代表签署了《消除对妇女一切形式歧视公约》,并作了保留。同年9月29日,我国人大常委会通过决议,决定批准该公约。1981年12月29日,我国加入了《消除一切形式种族歧视国际公约》。1983年4月18日,我国无保留地加入了《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》。1983年3月5日,我国人大常委会决定批准《防止及惩治灭绝种族罪行国际公约》,同年4月18日交存了批准书。1983年4月18日,我国加入了《防止及惩治危害种族罪公约》。

5.参加有关酷刑罪和侵害应受国际保护人员罪及其劫持人质罪的条约1986年12月12日,我国政府代表签署了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》,1988年9月5日,我国人大常委会作出决定,批准该公约。1987年6月23日,我国人大常委会作出决定,加入《关于防止和惩处侵害受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》。1992年12月28日,我国人大常委会决定加入1979年12月17日联合国大会通过的《反对劫持人质的国际公约》。

6.参加有关犯罪的条约1985年6月18日,我国加入了《经〈修正1961年麻醉品单一公约的议定书〉修正的1961年麻醉品单一公约》和《1971年精神药物公约》,并分别作了保留。1988年12月20日,我国又签署了《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》,并于1989年9月4日正式批准。

7.参加有关非法使用邮件罪、非法获取和使用核材料罪的条约1982年11月25日,我国加入了《万国邮政公约》。1984年7月27日,我国又签署了经万国邮政联盟第代表大会修订的《万国邮政公约》,并于1987年1月22日提交了批准书。1989年1月10日,我国加入了《核材料实物保护公约》。该公约第7条规定了非法获取和使用核材料罪。1996年3月1日,我国又加入了1994年6月17日签订的《核安全公约》。

8.参加有关海盗罪和贩卖奴隶罪的条约1982年12月10日,我国政府代表签署了《联合国海洋法公约》,1996年5月15日,我国人大常委会作出决定,批准了该公约,同时发表了四点声明。该公约中规定了海盗罪和贩卖奴隶罪的条款。1991年6月29日,我国人大常委会决定批准《制止危及海上航行安全非法行为公约》和《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》。

9.参加其他有关国际犯罪的条约中国曾是1921年9月30日签订的《禁止贩卖妇女和儿童国际公约》和1926年9月25日签订的《禁奴公约》的缔约国。1990年8月29日,我国又签署了1989年11月20日由联合国大会通过的《儿童权利公约》。1991年12月29日,我国人大常委会决定批准加入该公约。

(二)签订双边国际刑事司法协助条约我国《刑事诉讼法》第17条规定,根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。

1987年6月5日,我国与波兰签订了关于民事和刑事司法协助的协定,该协定于1988年2月13日生效。这是我国与外国签订的第一个规定国际刑事司法协助的双边条约。1989年8月31日,我国和蒙古签订了关于民事和刑事司法协助的条约,该条约于1990年10月29日生效。1991年1月16日,我国和罗马尼亚签订了关于民事和刑事司法协助的条约,该条约于1993年1月22日生效。1992年6月19日,我国与俄罗斯签订了关于民事和刑事司法协助的条约,该条约于1993年11月14日生效。1993年1月11日和14日,我国分别与白俄罗斯和哈萨克斯坦签订了关于民事和刑事司法协助的条约,该条约分别于1993年11月29日和1995年7月11日生效。1992年10月31日和11月24日,我国分别与乌克兰和古巴签订了民事和刑事司法协助的条约和协定,该条约分别于1994年1月19日和1994年3月26日生效。1994年10月17日,我国与希腊签订了关于民事和刑事司法协助的协定,该条约于1996年6月29日生效。1992年9月28日,我国与土耳其签订了关于民事、商事和刑事司法协助的协定,该条约于1995年10月26日生效。1994年4月21日,我国与埃及签订了关于民事、商事和刑事司法协助的协定,该条约于1995年5月31日生效。1995年4月26日,我国与塞浦路斯签订了关于民事、商事和刑事司法协助的条约,该条约于1995年10月30日经我国人大常委会批准。1994年7月29日,我国与加拿大签署了关于刑事司法协助的条约,该条约于1995年7月1日生效。1995年4月7日,我国与保加利亚共和国签订了关于刑事司法协助的条约,该条约于1995年6月30日生效。1996年7月4日,我国与吉尔吉斯坦共和国签订了关于民事和刑事司法协助的条约,该条约于1997年2月23日经我国人大常委会批准。1996年9月16日,我国与塔吉克斯坦共和国签订了关于民事和刑事司法协助的条约,该条约于1997年8月29日经我国人大常委会批准。

(二)签订双边引渡条约1993年8月26日,我国与泰国签订了引渡条约。1994年3月5日,该条约经我国人大常委会批准。这是我国签订的第一个引渡条约。

1995年6月22日,我国与白俄罗斯共和国签订了引渡条约。1996年3月1日,该条约经我国人大常委会批准。

1995年6月26日,我国与俄罗斯联邦签订了引渡条约。1996年3月1日,该条约经我国人大常委会批准,1997年1月10日生效。

1996年5月20日,我国与保加利亚共和国签订了引渡条约。1997年2月23日,该条约经我国人大常委会批准。

1996年7月1日,我国与罗马尼亚签订了引渡条约。1997年2月23日,该条约经我国人大常委会批准。

1996年7月5日,我国与哈萨克斯坦共和国签订了引渡条约。1997年2月23日,该条约经我国人大常委会批准。

1997年8月19日,我国与蒙古国签订了引渡条约。1998年6月26日,该条约经我国人大常委会批准。

1998年4月27日,我国与吉尔吉斯共和国签订了引渡条约。1998年11月4日,该条约经我国人大常委会批准。

1998年12月10日,我国与乌克兰签订了引渡条约。1999年6月28日,该条约经我国人大常委会批准。

1999年2月9日,我国与柬埔寨签订了引渡条约。2000年3月1日,该条约经我国人大常委会批准。

1999年11月8日,我国与乌兹别克斯坦共和国签订了引渡条约。2000年7月8日,该条约经我国人大常委会批准。

2000年10月18日,我国又与大韩民国签订了引渡条约。

四、我国对国际刑事法院的原则立场1998年7月17日,国际社会在意大利罗马召开外交大会,包括中国在内的162个国家和一些国际组织、非政府组织的代表参加了这次会议。中国外交部部长助理王光亚率领中国代表团参加了会议。在17日晚举行的全体会议上,与会代表就通过建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》进行了表决,120个国家投了赞成票,21个国家弃权,18个国家没有参加投票,中国、美国、以色列和菲律宾等7个国家投了反对票。王光亚在会上发言时阐述了中国的立场,认为国际刑事法院应充分尊重有关国家的主权、安全等重大利益。17日晚投票后,中国代表又在会上对中国的立场进行了解释性发言。(55)

事实上,我国政府对建立国际刑事法院持非常积极的态度,我国支持建立一个独立、公正和有效、具有普遍性的国际刑事法院。我国认为,这样的法院可以对一个国家的司法系统和国际刑事合作制度起到一个补充作用。实际上,我国曾经积极参加了国际刑事法院规约的整个谈判过程,并且为规约的制定做出了重要的贡献。但是,在谈判过程中,我国代表团提出了一些重要的主张,比如:国际刑事法院所管辖的罪行应该具有特殊性,应当与国家的司法主权密切相关;应该保证法院的独立性和公正性,避免法院成为政治斗争的工具,或者成为干涉一国内政的手段。我国在谈判中特别强调,法院的规约应该充分体现补充性的原则,即国际刑事法院是对各个国家司法系统的补充,法院的管辖权应该建立在国家同意的基础之上,在法院的启动机制和调查手段等问题上也应该尽量避免不负责任的滥诉情况。法院的有效性和权威性还要取决于法院在透明、平等、民主的基础上来制定有关的规则以保证国际社会的普遍参与。然而,我国提出的主张并没有在规约中得到应有的反映,因此,我国没有签署《国际刑事法院规约》。

综上所说,我国政府对《国际刑事法院规约》的原则立场有五个方面:

(一)我国不能接受规约所规定的国际刑事法院的普遍管辖权。规约规定的这种管辖权不是以国家自愿接受法院管辖为基础,而是在不经国家同意的情况下对非缔约国的义务作出规定,违背了国家主权原则,不符合《维也纳条约法公约》的规定。

(二)我国将对国内武装冲突中的战争罪纳入法院的普遍管辖表示严重保留。首先,法制健全的国家有能力惩处国内武装冲突中的战争罪,在惩治这类犯罪方面比国际刑事法院占有明显的优势;其次,目前规约有关国内武装冲突中的战争罪的定义,超出了习惯国际法,甚至超出了日内瓦公约第二附加议定书的规定。鉴于此,我国历来主张,国家应有权选择是否接受法院对这一罪行的管辖。目前,规约的有关规定虽对选择接受管辖作了临时安排,但是,却从原则上否定这一接受管辖的方式,这将会使许多国家对法院望而却步。

(三)我国对规约中有关安理会作用的规定持保留意见。侵略罪是一种国家行为,且尚没有法律上的定义,为了防止政治上的滥诉,在具体追究个人刑事责任之前由安理会首先判定是否存在着侵略行为是必要的,也符合《联合国宪章》第39条的规定。但规约没有对此作出明确规定。另外,规约对安理会为维持国际和平与安全履行职能而要求法院中止运作,规定了12个月的期限。这明显不利于安理会履行《联合国宪章》所赋予的职能。

(四)我国对检察官自行调查权有严重保留。规约所规定的检察官自行调查权不仅赋予个人、非政府组织、各种机构指控国家公务员和军人的权利,同时也使检察官或法院因权力过大而可能成为干涉国家内政的工具。此外,检察官的自行调查权不仅会使法院面临来自于个人或非政府组织过多的指控,无法使其集中人力或物力来对付国际上最严重的犯罪,同时也会使检察官面对大量指控而需不断做出是否调查与起诉的政治决策,不得不置身于政治的漩涡,从而根本无法做到真正的独立与公正。

(五)我国对反人类罪的定义持保留立场。我国政府认为,根据习惯国际法,反人类罪应发生在战时或与战时有关的非常时期。从目前已有的成文法来看,纽伦堡宪章、前南国际法庭规约均明确规定,此罪适用于战时。但罗马规约在反人类罪定义中删去了战时这一重要标准。此外,在反人类罪具体犯罪行为的列举上,规约远远超出了习惯国际法和现有的成文法。许多列举的行为实际是人权法的内容。我国认为,国际社会要建立的不是人权法院,而是惩治国际上最严重犯罪的刑事法院,因此,增加人权的内容,背离了建立国际刑事法院的真正目的。(56)

参考文献:

(1)参见、周洪均、王虎华主编:《国际公法学》,法律出版社1998年版,第561页。

(2)[美]巴西奥尼(M.CherifBassiouni),美国德保(DePaul)大学教授,历任国际刑法协会秘书长、主席,国际刑事科学高级研究院院长。

(3)参见刘亚平著:《国际刑法与国际犯罪》,群众出版社1986年版。

(4)参见刘亚平著:《国际刑法学》,中国政法大学出版社1992年版,第2页。

(5)参见黄肇炯著:《国际刑法概论》,四川大学出版社1992年版。

(6)参见张智辉著:《国际刑法通论》,中国政法大学出版社1993年版。

(7)参见张智辉著:《国际刑法通论》增补本,中国政法大学出版社1999年版。

(8)参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编:《刑法学全书》,第四编《国际刑法学》,主编:余叔通、朱华荣,副主编:王虎华,上海科学技术文献出版社1993年版。

(9)参见、周洪均、王虎华主编:《国际公法学》,第561-623页。

(10)参见林欣著:《国际法中的刑事管辖权》,法律出版社1988年版,第2页。

(11)参见林欣主编、刘楠来副主编:《国际刑法问题研究》,中国人民大学出版社2000年版。

(12)参见费宗祎、唐承元主编:《中国司法协助的理论与实践》,人民法院出版社1992年月版。

(13)参见赵永琛著:《国际刑法与司法协助》,法律出版社1994年版。

(14)参见赵永琛著:《国际刑事司法协助研究》,中国检察出版社1997年版。

(15)参见司法部司法协助局编:《中外司法协助条约规则概览》,法律出版社1998年版。

(16)参见马进保著:《国际犯罪与国际刑事司法协助》,法律出版社1999年版。

(17)参见黄风著:《引渡制度》,法律出版社1990年版。

(18)参见黄风著:《引渡制度》(增订本),法律出版社1997年版。

(19)参见黄风著:《中国引渡制度研究》,中国政法大学出版社1997年版。

(20)参见赵维田著:《论三个反劫机公约》,群众出版社1985年版。

(21)参见高燕平著:《国际刑事法院》,世界知识出版社1999年版。

(22)参见高铭暄主编:《刑法国际指导原则研究》,中国人民公安大学出版社1998年版。

(23)参见高铭暄、赵秉志主编:《当代国际刑法的理论与实践》,吉林人民出版社2001年版。

(24)参见高铭暄、赵秉志主编:《当代国际刑法的理论与实践》。

(25)参见刘亚平著:《国际刑法学》,第1页。

(26)参见林欣主编:《国际刑法问题研究》,第11页、第1页。

(27)参见张智辉著:《国际刑法通论》增补本,第1页、第21页。

(28)参见黄肇炯著:《国际刑法概论》,第7-8页,四川大学出版社1992年版。

(29参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编:《刑法学全书》,第四编《国际刑法学》,主编:余叔通、朱华荣,副主编:王虎华,第765-766页。

(30)参见赵永琛著:《国际刑法与司法协助》,第1-17页。

(31)参见、周洪均、王虎华主编:《国际公法学》,第561页。

(32)参见刘亚平著:《国际刑法学》,第22-46页。

(33)参见黄肇炯著:《国际刑法概论》,第25-28页。

(34)参见张智辉著:《国际刑法通论》增补本,第31-33页。

(35)参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编:《刑法学全书》,第四编《国际刑法学》,主编:余叔通、朱华荣,副主编:王虎华,第763页。

(36)参见赵永琛著:《国际刑法与司法协助》,第17页。

(37)参见、周洪均、王虎华主编:《国际公法学》,第563-564页。

(38)参见刘亚平著:《国际刑法学》,第136页。

(39)参见张智辉著:《国际刑法通论》增补本,第178-180页。

(40)参见张智辉著:《国际刑法通论》增补本,第104页、第143-147页。

(41)参见黄肇炯著:《国际刑法概论》,第58-59页,第101-103页。

(42)参见林欣主编《国际刑法问题研究》,第17页。

(43)参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编:《刑法学全书》,第四编《国际刑法学》,主编:余叔通、朱华荣,副主编:王虎华,第769页。

(44)参见赵永琛著:《国际刑法与司法协助》,第35-44页。

(45)参见高燕平著:《国际刑事法院》,世界知识出版社1999年版,第268-273页。

(46)参见、周洪均、王虎华主编:《国际公法学》,第573、579页。

(47)参见刘亚平著:《国际刑法学》,第147-153页。

(48)参见黄肇炯著:《国际刑法概论》,第80-86页。

(49)参见张智辉著:《国际刑法通论》增补本,第130-131页。

(50))参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编:《刑法学全书》,第四编《国际刑法学》,主编:余叔通、朱华荣,副主编:王虎华,第765页。

(51)参见赵永琛著:《国际刑法与司法协助》,第7页、第95页。

(52)参见林欣主编:《国际刑法问题研究》,第15页。

(53)参见、周洪均、王虎华主编:《国际公法学》,第577-578页。

刑法论文范文篇4

内容提要:当今中国客观地存在“一国、两制、三法系、四法域”的现状,因而区际刑事法律冲突不可避免,中国区际刑法应运而生。中国区际刑法主要针对跨境犯罪而展开,研究如何处理不同法域的刑事管辖权冲突,并有效地开展区际刑事司法协助。中国区际刑法在范畴上包括跨境犯罪、基本原则、各法域刑事法主要规定、刑事管辖权冲突、刑事司法协助五个方面的内容,因而具有独立的对象、内容。关于中国区际刑法的研究也具有独立的方法,中国区际刑法具有独立学科的属性。

一、中国区际刑法问题的产生

区际刑法的问题既可以产生于某一个联邦制国家,如美国、加拿大、澳大利亚等,又可以产生于分裂的国家,如未统一前的德意志联邦共和国、德意志民主共和国①。这两种情况也是香港、澳门未回归前世界上区际刑法的主要两种模式。当然,这并不是说在香港、澳门两地区未回归祖国大陆之前,不存在两个地区与大陆刑事法律的冲突与协调问题,而是说,这种冲突与协调问题并不是很突出和明显。其实,由于众所周知的原因,大陆与台湾在刑事法律方面的冲突在某些时期表现得还是非常激烈的。最为典型的莫过于20世纪90年代中期发生多起大陆居民劫持航空器到台湾的严重刑事案件,而台湾方面并没有移交犯罪人或给予严厉刑事处罚。因此,在一定意义上说,三个法域与大陆地区之间的法律冲突是客观存在的。

随着香港、澳门以及台湾地区与中国大陆之间经济文化交往的加深,特别是在香港、澳门回归祖国大陆、建立特别行政区之后,在中国范围内,一个国家、两种(政治)制度、三种法系、四个法域的格局显得尤为明显,解决四个法域之间在各种法律制度方面的冲突也较为迫切。其中,相对而言,解决中国大陆内地与其他三个法域的法律冲突则更为重要。而刑事法律方面则尤为值得关注,因为刑事犯罪对当地的社会秩序有着严重乃至根本性的侵犯,当地司法部门通常都会给予充分的重视和严厉的打击,但对其他司法部门来说就意味着义务和负担,乃至会涉及政治上的责任,不容易解决刑事法律方面的冲突和纠纷。因此,该问题引起了两岸四地诸多刑事法学者的积极关注与认真研究。这也是当前打击刑事犯罪,处理刑事管辖权冲突等司法实务面临的急切任务,中国区际刑法问题由此产生。

二、中国区际刑法研究状况

大陆地区对区际刑法问题的研究最早可追溯至20世纪70年代末,而起点就是对海峡两岸法律问题的研究。经济与政治的起因就是从70年代末80年代初两岸之间的经济、文化交流从无到有,并发展至繁荣。最早研究中国区际法律问题的是韩德培、黄进两位教授,其成果就是《中国区际法律冲突问题研究》(载《中国社会科学》1989年第1期)。就刑法学而言,最早对台湾与大陆刑法冲突与协调问题作研究的是赵秉志教授。其在博士学位论文《犯罪主体论》中对台湾居民在大陆地区犯罪、港澳居民在大陆地区犯罪的问题作了初步的探讨。赵秉志教授还对台湾地区刑法、两岸刑法冲突的解决问题进行研究②;而其对香港、澳门刑法以及与大陆刑法冲突问题的研究则是从1993年才开始的③;其从跨国跨地区犯罪的角度进行的研究,开始于1997年。④

当时,从各个方面的法律门类对司法协助问题集中进行研究的著作是黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)。而直接研究港澳台与大陆地区跨境犯罪问题的著作主要是郭翔主编的《越境犯罪与控制对策》(中国社会科学出版社1995年版)。

总体上看,在中国范围内,对区际刑法研究的活动与两岸四地本身的政治经济活动有着紧密的联系,表现为如下三个方面:(1)在20世纪80年代末90年代初,两岸之间发生多起大陆居民劫持飞机到台湾的严重刑事犯罪案件⑤,尽管大陆地区要求严厉惩治此类犯罪,但台湾国民党当局对此处理的情形有很大差异。在此情况下,两岸刑法学者非常积极地对两岸刑事法律冲突问题进行深入研究。此方面,代表性的学者有大陆地区的高铭暄教授、赵秉志教授与台湾地区的蔡墩铭教授。(2)随着一国两制方针的确定与逐步实施,建立香港和澳门两个特别行政区的政治蓝图在1997年、1999年分别实现。大陆地区与香港、澳门的法律学者就区际刑事法律冲突问题作了较多的探讨,就一国两制下的刑事管辖权冲突、刑事司法协助问题进行了深入的研⑥究。当跨境犯罪出现后,对香港与内地在刑事管辖权冲突、刑事司法协助方面的争论就更为激烈。最为突出的就是1998年发生张子强世纪大劫案后两地学者所作的深入分析⑦。(3)从2000年张子强案件有了最终判决、全国关注目光逐渐旁移后,随着香港、澳门与内地之间的经济、文化、政治交流活动不断平稳和加深,学者们对区际刑法问题的研究也就表现出持续、平稳的态势。

就区际刑法方面的研究活动来看,主要的特点有:(1)重视和强调对港澳台刑法制度的介述与比较。且不论赵秉志教授早在1985年就撰文介绍台湾刑法典的相关规定,其在此方面所作的最大而最值得称道的成果当推在海峡两岸出版的《海峡两岸刑法总论比较研究》、《海峡两岸刑法各论比较研究》这两部专著⑧。而在介述香港刑法方面,大陆地区的代表性著作主要有《香港刑法罪与案》(杨春洗、刘生荣、王新建编著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(赵秉志主编,北京大学出版社1996年版)、《香港刑法导论》(宣炳昭著,中国法制出版社1997年版)、《香港刑法学》(赵秉志主编,河南人民出版社1997年版)、《中国内地、香港法律制度研究与比较》(香港法律教育信托基金编,北京大学出版社2002年版);在介述澳门刑法方面,著作主要有《澳门刑法总论》(赵国强主编,澳门基金会1998年版)、《中国内地与澳门刑法分则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会1999年版)、《中国内地与澳门刑法总则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会2000年版)、《中国内地与澳门刑法比较研究》(赵秉志主编,中国方正出版社2000年版)。对两岸四地刑法进行比较研究的是谢望原主编的《台港澳刑法与内地刑法比较研究》(中国人民公安大学出版社1998年版)。(2)一贯重视对两岸四地刑事管辖权冲突与协调的理论研究,对司法实践有着重大的推动作用。最早研究该问题的是柳朝智先生,其著述为《试论台湾的刑法效力及两岸互涉案件的若干问题》(载《台湾法研究》1989年第1期)。前述赵秉志主编的《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考》(中国方正出版社2000年版)对此问题最先开始进行集中分析,而王新清教授的《刑事管辖权研究》对该问题作了一定的专门分析,时延安副教授的《中国区际刑事管辖权冲突及其解决研究》(中国人民公安大学出版社2005年版)则作了更为深入的研究,成为此方面有一定代表性的论著。(3)一贯重视对两岸四地刑事司法协助问题的研究,受到国家有关机关的重视和肯定。前述黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)对区际刑事司法协助有所涉及。而集中研究澳门与内地刑事司法协助问题的是《中国内地与澳门司法协助纵横谈》(单长宗主编,人民法院出版社1999年版)。对区际刑事司法协助进行整体性研究的著作主要是高铭暄、赵秉志主编的《中国区际刑法与刑事司法协助研究》(法律出版社、中国方正出版社2000年版)、赵秉志、何超明主编的《中国区际刑事司法协助探索》(中国人民公安大学出版社2002年版)、吕岩峰、李海滢的专著《中国区际刑事司法协助初论》(吉林人民出版社2007年版)。

三、中国区际刑法的概念

1.关于中国区际刑法之概念的争议

理论上对区际刑法存在不同的理解,主要如下几种认识:(1)区际刑法,是指在一个多法域的国家内部,为协调不同法域刑事法制体系之间冲突而提出的法律原则及由此建立相应的法律融通机制的法律规范的总称。区际刑法既包括实体性的法律规则,也包括程序性规范。区际刑法不一定要表现为成文法(有时可能是习惯法),而主要是一套解决一国之内不同法域之间刑事司法管辖权冲突以及相应的法律适用问题的规则⑨。(2)区际刑事法律指的是各法域共同制定和适用的刑事法律⑩。(3)区际刑法,即指在一个多法域的国家内部,为协调不同刑事法制体系之间的冲突而提出的法律原则及由此建立的法律沟通机制11。

从表面来看,上述概念的内涵似乎没有太大的差别。第一种与第三种区别并不是很大,而第二种概念的范围最为狭窄,没有涉及法律原则等。孰优孰劣,哪一种更为可取,就是值得研究的问题。对此,应该结合区际刑法的意义与任务来分析。在中国的领域内,客观存在的“一国、两制、三法系、四法域”的现状迫使我国的四个法域都要解决刑事法律冲突与某些方面的刑事司法协助问题。但是,每一个法域不可能抛开本地区的实际情况与利益,超脱地制定凌驾于本地区刑事法律之上的共同刑事法律规定,相反,都是在经过充分考虑本地区实情与利益后,才相互妥协地制定某些共同的规则。由于本地区的实情与利益最充分的体现就是该地区已经制定并处在实施过程中的刑事法律,在解决刑事法律冲突以及刑事司法协助有关规则方面,各个法域势必会考虑自身的刑事法律规定。当然,各个法域基于何种原则或者哪些因素考虑融合各方利益的共同刑事法律规则,乃是其中非常重要的内容,需要各自结合不同地域的政治经济政策与利益来综合考量。然后,在确定共同法律原则的情况下,各个法域是共同制定和适用解决刑事法律冲突的规则还是根据共同法律原则来各自制定解决刑事法律冲突的规则,有着很大的区别。相对而言,各个法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原则的指导下在自己内部刑事法律中制定解决刑事法律冲突的相关规则。在这个问题上,第一种和第三种概念并没有阐明是制定共同规则还是分别制定体现共同法律原则的规则,因而比第二种概念更为现实。

第一、三种概念的主要区别在于对区际刑法的定位不同。前者将其定位为法律规范;而后者的定位并不明确,仅指出包括了法律原则和法律沟通机制,即认为区际刑法还包括并非法律规范的部分。可以说,第一种概念有将所有解决冲突或协助事宜的方法、手段、机制予以刑事法律规范化的努力,而第三种概念则没有体现出这层意思,当然,可能会显得更为灵活。不过,相对而言,因第一种概念更具备刑事法治的色彩,笔者更倾向于接受这种概念。

根据上述分析,可以看出,区际刑法不管是要解决刑事管辖权冲突问题,还是要解决刑事司法协助有关事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解决刑事管辖权冲突的情况下,刑事犯罪具有很明显的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活动具有跨境因素;在解决刑事司法协助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罚的执行也同样具有跨境因素,如调查取证需要在其他法域进行,被判刑人需要在其他法域执行刑罚等。跨境因素的不同,影响乃至决定了如何解决刑事管辖权冲突以及进行刑事司法协助事宜。因而区际刑法的概念还有必要对跨境因素给予必要的阐述。但上述概念对此都没有涉及。

2.确定中国区际刑法之概念的要素

综上分析,笔者认为,在确定中国区际刑法的概念时,应注意如下问题:

(1)中国区际刑法的对象。中国区际刑法所针对的是发生在两岸四地之中某两地的跨境犯罪,即某个危害行为在某一个地区被视为犯罪,若具有跨境因素,就属于中国区际刑法需要研究和处理的对象。因而中国区际刑法与各个地区内部的刑法相同的都是要处理刑事犯罪,但不同的是所评价的犯罪有无跨境的特点。在这样的情况下,应该阐明中国区际刑法之对象(跨境犯罪)的跨境因素。

(2)中国区际刑法的基础。中国区际刑法不是凭空产生的,而是,在各种因素之上综合考虑了不同地域刑法典或者刑法条例的实际规定。因而尽管属于刑事法律规范,但对刑法典或者刑法条例中涉及刑法空间效力、时间效力的规范进行更高层次的研究,形成了更高层次的选择性规范。在这样意义上讲,各个地区自身的刑法规定是中国区际刑法的基础,有必要分析和研究各个法域在刑事管辖、刑事司法协助方面的不同法律规定。

(3)中国区际刑法的核心。对于实际发生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是确定某个法域的实际管辖权,还是有效地展开区际刑事司法管辖,都是中国区际刑法的必要内容。正是为了完成这样的任务,各法域需要在自身刑法规定的基础上参考各种因素,来确定选择刑事管辖与区际刑事司法协助的法律原则与具体规则。其中的逻辑关系表现为:在区际刑事管辖权归属规则确定的情况下,应该解决如何实现实际刑事管辖权的问题,即按照何种手续、程序、方式来落实某个法域司法机关的实际管辖权。这就涉及到犯罪嫌疑人的移交、证据材料的移交、协助调查取证、被判刑人的移管等刑事司法协助的各种问题。若不为上述任务而做出努力,中国区际刑法也就失去了意义。因而区际刑事管辖权冲突的解决是中国区际刑法的核心问题。

(4)确定中国区际刑法之概念的关键。解决刑事管辖权冲突以及开展刑事司法协助事宜,

都需要各个法域做出必要的妥协,积极承担对其他法域追究跨境犯罪应进行的义务。因此,中国区际刑法应该遵循哪些法律原则,就是中国区际刑法中极为重要的问题。该问题充分体现出各个法域在政策、实情、利益方面的冲突、纠合、妥协、融合过程与结果。可能正是因为这个原因,很多刑法学者在分析研究刑事管辖权、刑事司法协助有关问题都不能绕开对法律原则的分析,甚至有学者首先分析政治原则,然后分析法律原则。

结合上述分析,笔者认为,中国区际刑法是指在当前中国存在“一国、两制、三法系、四

法域”的情况下,为有效地惩治和预防跨境犯罪,各法域积极合作,在各自刑法规定的基础上,确定解决区际刑事管辖权冲突以及开展区际刑事司法协助的法律原则与规则,而逐步形成的法律规范的总称。

在此需要注意,应当明确地区分区际刑法与区域刑法。区域刑法是局部国际区域内不同国家之间调整有关事项的刑事法律12,因而其在实质上属于国际刑法。而区际刑法主要是一个国家内部不同法域针对跨不同法域之犯罪而确定相关刑事法律规范。因此,区际刑法在根本上不同于区域刑法。

四、中国区际刑法的内容与范畴

1.中国区际刑法的基本范畴

按照前述不同的概念界定,中国区际刑法的范畴也有所不同。按照第一种概念,区际刑法在内容上包括:第一,合理划分不同法域的刑事司法权限;第二,建立全面、高效的区际刑事司法互助制度;第三,建立机构稳定、富有效率的刑事司法合作工作机制;第四,继续加深各法域相互之间对其他法域刑事法治的了解13。按照第二种概念,区际刑法仅包括各法域之间进行刑事司法协助的协议14。按照第三种概念,区际刑法包括的内容则有中国区际刑事管辖权冲突问题、中国区际刑事司法互助、中国区际统一刑事法15。

从近二十年来对中国区际刑法的研究来看,中国区际刑事管辖权冲突及其解决、中国区际刑事司法协助历来就是中国区际刑法的重要内容,因而这两者属于中国区际刑法的范畴,应该不存在太多的疑问。除此之外,笔者认为还应该注意如下内容:

(1)中国区际刑法的调整对象。正如笔者前述分析,在中国范围内的跨区域犯罪,或者那些带有跨境因素的犯罪,属于中国区际刑法的调整对象。所谓的区际刑事管辖权冲突其实是不同法域对同一犯罪或者同一个犯罪人依据其本地刑事法规定都有管辖权而产生冲突;区际刑事司法协助则表现为不同法域对跨越多个法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展开侦查、起诉、审判、刑罚执行乃至刑罚消灭等方面的相互协助与合作。因此,跨境犯罪才是中国区际刑法得以存在的根本原因与发挥作用的对象。对中国区际刑法的研究不能忽视跨境犯罪问题,否则,中国区际刑法就成了无本之木、无源之水。

(2)中国区际刑法的基本原则。对中国区际刑事管辖权冲突及其解决的研究,以及对中国区际刑事司法协助的探讨,都要对基本指导思想予以必要的阐述16,因而准确地界定相关的原则就成为确定中国区际刑事管辖权冲突解决规则、中国区际刑事司法协助程序的基本前提。关于具体区际刑事司法协助(如移交逃犯等)的研究同样也无法绕开相关法律原则这一基本问题17。而关于基本原则的讨论则往往需对一国两制原则、双重犯罪原则、公共秩序保留原则、与军事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有关的原则进行深入的分析与相应的选择。在这样的情况下,对上述各种原则进行专门的分析与研究,同样也是中国区际刑法所必须应对的问题。既然如此,在理论上就可将其作为专门的问题来对待,无法不将其视为中国区际刑法的基本内容。

(3)各法域刑事法与区际刑法的关系。在中国范围内,不同法域本身所拥有的司法权,是各个法域之间出现刑事法冲突的根本原因。而不同法域刑事法对具体犯罪的明确规定以及在内容上的区别,则是不同法域刑事法冲突的重要原因。这就在很大程度上决定了解决刑事管辖权冲突的方式以及需要开展的区际刑事司法协助的具体形式。基于此,对各法域的刑事法与区际法律冲突直接相关的内容进行深入分析,显然属于中国区际刑法的重要方面。

所以,在笔者看来,中国区际刑法应该包括如下五个方面的内容:(1)各法域刑事法律与区际刑法的关系;(2)区际间的跨境犯罪或者刑事犯罪中的区际跨境因素问题;(3)区际刑法的基本原则;(4)区际刑事管辖权冲突及其解决规则;(5)区际刑事司法协助机制。

2.中国区际统一刑事法之否定

对于有论者上述关于建立中国区际统一刑事法,并将其作为中国区际刑法重要内容的观点,笔者持否定意见,主要理由有:

(1)不易确定中国区际统一刑事法的法律地位。不管是现在的香港和澳门特别行政区,还是未来统一于祖国的台湾地区,都会有自己的独立的基本法,该基本法具备该法域宪法的地位和功能,对该法域和中国大陆地区都有约束力。国家不可能再去制定凌驾于我国宪法与基本法之上的法律。而区际统一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也势必与基本法产生冲突关系,该如何处理此种关系就是更为复杂和疑难的问题。若作为基本法的一部分,则因内容繁多而被迫简化,以至于难以解决本应该在立法上澄清的问题;若不作为基本法的一部分,作为独立的法律,则势必因如何确定其法律地位而导致大量争执,反而导致其不容易问世。公务员之家

(2)中国区际统一刑事法的制定颁布不易。刑事犯罪往往严重侵犯某各或多个法域的基本社会秩序和法益,因而各个法域对发生在本地的刑事犯罪往往会严厉打击。但对各个法域来说,因在此方面涉及很复杂的政治、经济以及文化问题,且意味着相互之间的法律义务,就需要充分地考虑统一立法对自身方方面面的影响。立法过于抽象则无意义,过于具体则为约束自己的司法权和实际利益留下不利因素。因而各法域势必在此方面瞻前顾后,千思百虑,使得中国区际统一刑事法的颁布制定面临诸多变数,举步维艰。其实,从根本上讲,我国的统一只是在“一个中国”层面上的民族统一,在“一个中国”的政治意义之下各个法域在一定时期内并存,不是某各法域将其他法域统一到自己内部中,各个法域在政治制度、法律机制、社会文化生活方面都有相对的独立性,因而这种统一其实是一种特殊形式的统一,无论是自觉协调单独立法,还是平等协商制定区际协议,或者借助国际条约推动区际法律冲突的缓和,都要注重法律内容的实质融合,尽量避免中央统一立法。18

(3)各法域难以切实地适用中国区际统一刑事法。区际刑法的精神要旨本身就是为了灵活、机动地处理各法域之间的刑事管辖权冲突和刑事司法协助事宜。在已经制定了区际统一刑事法的情况下,如果内容过于抽象,那么,在实践中出现区际刑法没有涉及到的问题时,各法域还要进行必要的协商,区际统一刑事法其实并无实际作用;如果内容过于具体,那么,如前所述,各法域可能会认为约束了自己的司法权和相关利益要求,甚至认为区际刑法约束和限制了其利益诉求,因而并不认真地施行,反而继续在具体问题上根据自己利益要求进行协商。这同样造成该部法律的虚置。总之,在中国区际统一刑事法很难制定的情况下,如果勉为其难制定颁布,都有可能造成已经制定出来的中国区际统一刑事法被虚置的情形。

因此,笔者认为,中国区际统一刑事法成为中国区际刑法之组成部分的看法,理论意义大于实践价值,并不切合实际。既然如此,没有必要将其视为中国区际刑法的基本内容。

五、余论:关于中国区际刑法学的学科性质

基于上述分析,可以认为中国区际刑法具有自己独立的范畴。但能否将中国区际刑法(学)作为一个独立的学科,则还需要给予必要的分析。科学与学科是两个完全不同的范畴。其内涵而言,科学是指由认识主体、认识活动和认识结果有机组成的统一体。因此,通常所说的一门科学,主要是指对事物规律性认识的科学研究结果的真理性知识体系;所说的科学研究,主要是指科学的认识过程或探究活动;所说的科学领域,则主要是从社会分工的角度将科学看作是一项社会事业和组织建制。而学科概念有四个要义:其一,一定科学领域或一门科学的分支;其二,按照学问的性质而划分的门类;其三,学校考试或教学的科目;其四,相对独立的知识体系①。可见,科学与学科是既有区别,又有联系的两个概念,在不同的语境中有着不同的关系。只有比较确定地弄清楚两者所处的语境,才能准确地理解两者的关系。

法学具有科学的特征,但在社会科学的范畴中又可指的是学科。但对于区际刑法来说,其中是否包含规律性认识,是值得思考的。就其基础来说,各个法域关于刑法效力的规定、关于司法协助的规定,与其说是规律性认识,倒不如说是基于本地区特殊利益而做出的特殊安排;而关于解决刑事管辖权冲突、进行刑事司法协助活动的规则,是基于特定法律原则而确定的,作为基础的法律原则同样是各个法域在考虑自身利益与共同利益的情况下经过妥协、让步而确定的,因而其中涉及的同样是复杂的各种政治、经济利益。在这样的情况下,很难确定中国区际刑法本身属于一门科学。

但是,这并不能妨碍区际刑法成为一门学科。理由有三:第一,中国区际刑法具有独特的研究对象,即主要解决中国区际之间的刑事法律冲突问题,为合理地解决刑事管辖权冲突以及顺利开展区际刑事司法协助活动提供必要的理论依据。第二,中国区际刑法具有独立的研究方法。不同于对中国刑法、外国刑法的研究,中国区际刑法研究活动并不具有较强的规范分析特征,相反,其主要是结合实际情况就区际刑事法律冲突进行原则和沟通机制的分析。第三,中国区际刑法具有独立的研究内容。根据前述关于中国区际刑法基本范畴的分析,中国区际刑法主要以区际刑事法律冲突的解决为主要内容,因而在根本上不同于中国刑法、外国刑法。尽管其在某些内容上要借鉴国际刑法的相关原理,但因“一国两制三法系四法域”的客观情况而区别于国际刑法。因此,笔者认为,中国区际刑法具有独立的研究对象,研究的方法和基础也较为独特,能够形成相对独立的知识体系.

注释:

①不过,并非分裂的同一个民族国家都会产生区际刑法,如韩国与朝鲜、印度与巴基斯坦等。

②赵秉志教授最早发表的关于区际刑法的论文是《论现阶段港澳台人犯罪的刑事责任问题》(载《法学评论》1989年第2期)。

③赵秉志教授最早发表的关于香港与内地刑法冲突问题的论文是《香港特别行政区与内地互涉刑事法律问题研究》(载《中国法学》1993年第2期)。

④此方面的论著是赵秉志的《跨国跨地区有组织犯罪及其惩治与防范》(载《政法论坛》1997年第4期)。

⑤在两岸特殊的情势下,台湾当局出于政治上的需要,拒不遣返劫机者,甚至对一些劫机来台人士给予变相奖励、支持,同时不惜以牺牲两岸同胞的基本权益为代价,利用这个问题来强调其所谓的“司法管辖权”,在事实上形成了对欲铤而走险劫持民航飞机者的纵容和鼓励,以至于台湾成为劫机者不约而同的首选地。从1993到1994年短短两年时间内,海峡上空出现了令整个世界都为之瞠目的劫机潮,仅1993年就发生了10起成功劫机飞往台湾事件。一时间,台湾被外界称为“劫机者天堂”。后来,台湾当局才改变了政策,对劫机去台湾的犯罪分子进行刑事处罚,但客观而言,处罚并不是很重。

⑥此方面最早的论著是张晓明先生的硕士论文《香港特别行政区与内地间的刑事法律关系展望》(载赵秉志等编:《全国刑法硕士论文荟萃》,中国人民公安大学出版社1989年版,第64页),而公开发表的论文则是邵沙萍教授的《一国两制下的区际刑事司法协助初探》(载《法学评论》1990年第5期)。

⑦集中见于赵秉志主编《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考———中国内地与香港刑事管辖权冲突问题》(中国方正出版社2000年版)。公务员之家

⑧赵秉志主编:《海峡两岸刑法总论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社1999年版;赵秉志主编:《海峡两岸刑法各论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社2001年版。

⑨参见赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,“前言”第1页。

⑩参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第75页。该论者还分析了区域刑事法。他指出,在刑事法制领域中,作为国内法意义上的区域刑事法律,指的是一个国家内部彼此独立的法域(即具有独立法律制度、法律适用范围和司法管辖权的地区)间地位和效力对等的刑事法律的总称。

11参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。

12参见赵永琛《区域刑法论———国际刑法地区化的系统研究》,法律出版社2002年版,第2页。

13参见赵秉志、时延安《正确解决中国区际刑事管辖权冲突之制度构想》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第1—2页。

14参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第76页。

15参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。

16参见马进保《我国内地与港澳的区际司法协助与机制构建》,《河北法学》2008年第3期。

刑法论文范文篇5

【论文关键词】宪法刑法政治权利

我国现行宪法只出现了一次“政治权利”一词,即我国《宪法》第三十四条,“中华人民共和国年满十八周岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权;但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”但是,对于政治权利的范围是什么,即哪些权利属于我国宪法上所言的“政治权利”,现行宪法并没有做出明确的规定。我国宪法学者传统上将“选举权与被选举权”、“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”等纳入政治权利的范围。但这种说法即使不能说违反我国宪法对政治权利范围的界定,也不能说符合后者。从我国现行宪法出发,选举权与被选举权当属政治权利无疑,但言论、出版、集会、结社、游行、示威等权利是否属于政治权利则存在疑问。我国宪法第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这条规定出现在规定政治权利的第三十四条和规定信仰自由的第三十六条之间,因此,政治权利在我国宪法中并没有明确的界限。

与宪法的模糊规定相反,我国《刑法》在关于“剥夺政治权利”刑的第54条明确规定了政治权利的范围:“剥夺政治权利是剥夺下列权利:(一)选举权和被选举权;(二)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;(三)担任国家机关职务的权利;(四)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。”很显然我国刑法将选举权和被选举权,言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利,担任国家机关职务的权利,担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利列为政治权利,在一定的时候赋予国家剥夺的权利力,这是否会使宪法中对公民言论、出版、集会、结丰十、游行、示威的自由得不到完全的保障?我国刑法对政治权利范围的界定是否合理,乃至是否合宪?

以下从一个拟定的案例出发来提出对刑法上述规定的质疑:公民甲因违反刑法被依法判处剥夺政治权利终身。在剥夺政治权利的期间里写了一些非政治性的个人文章,而乙意外得到这些文章,并以自己的名义发表,乙是否存在侵犯甲的出版权的行为?根据法律规定,被剥夺政治权利终身的人没有出版权,这是否意味着甲不存在被侵犯出版权的可能性?权利被剥夺是否意味着没有权利?乙的行为有没有违法?对于无社会危害性的权利,却被剥夺合不合理?

一、从我国刑法的“剥夺政治权利”开始

我国刑法拥有悠久的历史,封建统治观念根深蒂固,政权统治专横,刑法很大程度是为君王服务。到了十年,左倾思想长期控制,阶级斗争观念也在法律中体现,大多刑法规定为适应政治的需要应运而生,对专业上的研究大打折扣,政治意义远远超过法律意义。我国刑法规定的剥夺政治权利刑就是一个很典型的例子。

我国现在的刑法学界,对于剥夺政治权利是否应该保留,普遍存在有存废的两种观点。主张保留者认为,剥夺政治权利属于资格刑的一种,打击以行使权利为名,实为危害丰十会国家利益的人在我国现在犯罪严重的阶段,有存在的必要。主张废除者认为,刑法对于宪法赋予公民的政治权利的剥夺应以宪法明确授予为依据,宪法只在第34条规定了选举权和被选举权可以剥夺,并未对言论、出版、集会、结社、游行、示威等自由权利给予剥夺,刑法上对言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利的剥夺明显缺乏法律依据。

(一)我国设立剥夺政治权利的合理性之质疑

我国刑法设立了剥夺政治权利的刑罚,并由此明确规定了所谓的“政治权利”的范围,不仅对犯罪分子参与社会活动的一部分资格做出了限制,而且也剥夺了被剥夺政治权利人的一定自由,似乎从形式上根除了犯罪分子报复国家社会的途径,降低了犯罪分子再次危害国家的可能性。

“我国刑法规定剥夺政治权利,除了剥夺犯罪分子参加管理国家政治活动的权利之外还剥夺了其他方面的政治权利。例如,宪法规定公民享有的言论、出版、集会、结社、游行、示威等自由权利,也在剥夺政治权利所要剥夺的范围之内,这些权利,实际上只是一种参与社会政治活动的权利。剥夺政治权利刑所剥夺的权利,既可能是犯罪人已享有的权利,也可能是犯罪人现在暂时不具有但将来可能享有的权利。”犯罪分子拥有政治权利对国家是否具有极大的危险性?刑法的目的是为了惩罚犯罪,预防犯罪。但是刑法中对于剥夺政治权利的性质在法学界也没有得到统一,有的学者认为“在中国,剥夺政治权利在性质上是一种较严重的刑罚,只有在犯罪性质和犯罪情节比较严重,犯罪分子在一定时期内不宜行使政治权利时,才予以剥夺,对一般轻微的犯罪不适用这种刑罚”。

有的学者认为“附加适用剥夺政治权利,是作为一种比较严厉的刑罚而适用重罪”“独立适用剥夺政治权利,是作为一种不剥夺人身自由的轻刑而适用与较轻的犯罪”。倘若剥夺政治权利是较重的刑罚,当一个人的自由受到了极大的限制,他拥有的权利也会受到一定的限制,那么他的政治权利的伸展空间将会有多大呢?在监狱或是看守所里,权利适用的范围显然是很小的,它的危害性也相应变得几乎为零。主刑的适用早已起到威慑社会及惩罚犯罪的目的。倘若独立适用剥夺政治权利刑是一个较轻的刑罚,罚金刑与短暂的自南刑比起剥夺政治权利是否更具有说服力呢。而且认为犯罪分子会利用这些权利再次危害国家,是否又具有“有罪推定”的倾向?无疑,设立剥夺政治权利的合理性还有待商榷。

(二)被剥夺政治权利的权利范围

刑法中被剥夺的政治权利是否就是宪法中的政治权利?有的学者认为,作为剥夺政治权利内容的“剥夺言论自由的范围应比宪法规定的言论自由范围小。它不能与宪法规定的言论自由划等号,应限定在政治性的内容的范围内。”有的学者认为,“把剥夺政治自由限定在政治性内容的范围之内,是正确的,但认为剥夺政治权利刑中所要剥夺的言论自由与宪法规定的自由的内涵和外延不同是错误的,宪法上的言论自由,也是指公民具有发表政治性言论的自由,而不是一般日常生活意义上的。”我国宪法文本并没有直接界定政治权利的范围,但一国法律体系的概念应当是统一的,宪法学者普遍将宪法第35条规定的权利作为政治权利,全国人大及其常委至今没有对此进行解释。

一般情况,剥夺政治权利,是人民法院依法判处,剥夺犯罪分子参加国家管理和一定社会政治生活权利的刑罚方法,包括和文学有关的出版权。根据《宪法》第47条规定:中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作,给以鼓励和帮助。这说明对于非政治性而又对社会无任何危害的言论不应该受到剥夺,被剥夺政治权利的人应该享有非政治性的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。《宪法》和《刑法》对权利的规定无疑有了一定的模糊性,这也是法律有待解决的问题。

(三)个人法益与国家法益

法律是“社会生活的行为规范”,但是“规范”并不是制定法律之“目的”,而只是为以“和平的方式”获致人间之“公平”的一种手段,促成公平之和平的实现才是最终之目的所在,法律之“手段”的“地位”使它应受到“目的”的节制,以避免为达“目的”而不择手段,甚至将法律用其最终目的的剥离,而专为“规范”而“规范”。宪法是国家的“母法”,是为追求平等、民主、自由,保障人权而制定的,在社会发展中趋向于保护人们的基本权利,符合法律发展趋势。宪法是控制“手段”的手段,将个人法益列为其重要的组成部分,适应法律社会对重视人权的趋势,符合法为人服务的思想。刑法是国家最后的保障,有其强烈的严厉性和强制性,以国家利益、社会影响为最终标准,符合我国一直以来的以国家法益为重的思想。

不管剥夺政治权利的性质如何我国现阶段都使之体现一种强烈的国家法益的色彩,而一定程度上使被剥夺政治权利的人作为人的合法权利处于不被保护的状态。笔者认为刑法的制定应该以宪法为法律依据,刑法过分地将国家法益高于无危害性的个人权利,过分强调了刑法维护统治秩序,不择手段,难免会使刑法成为政治的附庸,让宪法成为一纸空文,使犯罪人的合法权利继续受到摸视。

二、比较与借鉴

世界各国一般不存在对公民政治权利的剥夺,这可以在众多国际性法律文件中得到体现,《世界人权宣言》第19条规定“人人有权享有主张和发表意见的自由;此项权利包括持有主张而不受干涉的自由,和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”第20条第1款规定“人人有权享有和平集会和结社的自由。”这毫无疑问地明确规定了人们的言论、发表主张、集会、结社的自由,再让我们看看《世界人权宣言》中对这些自由权是如何限制的——《世界人权宣言》第29条第2款“人人在行使他的权利和自由时,只受法律所确定的限制,确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重,并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”从中我们可以看到只要在法律的范围内不对别人的权利和自由、社会的道德、公共秩序造成危害和影响,人们是可以广泛自由使用自己的权利的,并且他人也应对侵犯其权利承担责任。在《公民权利和政治权利国际公约》中我们也可以看到类似的规定,第l9条规定“一、人人有权持有主张,不受干涉。二、人人有自由发表意见的权利;此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由,而不论国界,也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。三、本条第二款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任,因此得受某些限制,但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必需:(甲)尊重他人的权利或名誉;(乙)保障国家安全或公共秩序,或公共卫生或道德。”

(一)英美法国家

《美国宪法修正案》第l条明确规定“国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信教自由;剥夺言论自由或出版自由;或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”从根本上排除了以任何方式剥夺言论自由或出版自由的权利,在英美法国家,公民的权利自我保护意识强烈,法律高度存在,个人权利至上的权威是不容质疑的,政府尽可能地给予公民最大的权益,并对这些权利予以很好的法律保护,让人们的权利得到更好的发挥。刑法上对公民权利的限制也是具有针对性和有限性的。英美法国家的刑罚种类一般分为:生命刑,自由刑,财产刑,资格刑。有些学者认为,英美法国家的资格刑很大程度地等同与我国的政治权利。英美国家的资格刑分为褫夺公权、吊销驾驶执照、禁止令、建议驱逐出境。其中褫夺公权中褫夺的就是政治权利,但其目的是防止犯罪分子恢复自由,回归社会后重新犯罪,大多为一些担任职务的权利,并没有对言论、出版、集会、结社、游行、示威加以刑法上的剥夺。在禁止令中,包括禁止出入公共场合令,禁止出入体育比赛场地令,禁止持有武器弹药令,也没有对言论、出版、集会,结社、游行、示威的自由做出限制。

(二)法国

《法国人权宣言》第11条规定“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一;因此,各个公民都有言论、著述和出版自由,但在法律所规定的情况下,应对滥用此项自由负担责任。”法国视“自由传达思想和意见”为“人类最宝贵的权利之一”,以滥用权利造成危害或影响才负担责任,而不存在为防止滥用权利而先对其剥夺权利的情况,严格控制了刑法的适用范围。1994年3月1日生效的《法国刑法典》中也没有规定剥夺政治权利的附加刑,只是针对每一个犯罪行为附带地加上各种适用自然人之附加刑,大大细化了惩罚的手段,对每一种惩罚做出了针对性的措施,很好的限制了公权利的滥用,最大限度地保护了犯罪人的利益。

(三)德国

身为大陆法系的德国在法律的设定一定程度上受其历史影响,比其他自由主义国家对公民权利的设定和限制更为谨慎,即便是如此《德意志联邦共和国基本法》第1章基本权利中第5条,第8条,第9条,第l0条,第14条,第16条也规定了公民出版、讲学、集会、结丰十自南权,书信、邮件与电讯秘密,财产权,庇护权等一系列权利受到法律的保护。同时在第l8条规定“凡滥用言论自由,尤其是出版自由(第五条第一项)、讲学自由(第五条第三项)、集会自由(第八条)、结社自由(第几条)、书信、邮件与电讯秘密(第十条)、财产权(第十四条)、或庇护权(第十六条之一),以攻击自由、民主之基本秩序者,应剥夺此等基本权利。此等权利之剥夺及其范围由联邦宪法法院宣告之。”由此可见德国与法国运用的是同一种理论,这些权利可以被剥夺的唯一情形是行为人违反了法律规定滥用权利,否则这些权利仍然受法律保护,不得以任何形式剥夺。

《德国刑法典》中刑罚主刑为自由刑、罚金刑、财产刑,在附加刑中,第44条禁止驾驶,只是规定“犯罪发生于驾驶机动车时,或与之有关或由于违反驾驶人员的义务,而被判处自由刑或罚金刑,法院可禁止其于街道驾驶任何或特定种类的机动车”。在第45条中只是规定担任公职资格、被选举及选举权资格的丧失,最高年限也只有五年,而且对剥夺犯罪人公权力的规定不是刑罚的一种,而是一种“附随后果”。由此可见德国对公民个人基本权利的保护的力度也是可以在限制国家的公权利的行使中体现。

(四)其它国家

在西班牙,《西班牙刑法典》第三节规定了剥夺权利刑,第39条“以下刑罚属于剥夺权利刑:(1)完全剥夺权利;(2)特别剥夺从事任务、公职、职业、职位、生产、经营的权利或者是父权、亲权、保护权或者监护权以及选举权等任何其他权利;(3)暂停任务或者公务;(4)剥夺驾驶汽车、摩托车或者机动车执照;(5)剥夺持枪权利;(6)剥夺在某地定居或者去往某地的权利,禁止接触被害人、其家属、法院或者法官认定的其他人,禁止与以上人员交往;(7)公共劳动。”其中“完全剥夺权利”在第41条中规定“完全剥夺权利对服刑人所拥有的荣誉、任务、公职,无论是否是由选举产生均确定地剥夺。”在有剥夺权利刑的西班牙只有对一些管理性政治权利、选举及被选举权、有一定潜在社会危害性的自由权利进行剥夺,并没有任何规定剥夺言论、出版、集会结社游行示威的自由的条文。

而在1974年的《奥地利联邦共和国刑法典》、《瑞士联邦刑法典》中都只规定人身自由刑、罚金刑,不以任何方式剥夺其言论、出版、集会、结社、游行、示威的刑罚。在《新加坡共和国刑法典》中第53条规定的犯罪所应判处的刑罚为死刑、徒刑、没收财产、罚金、鞭刑。在《泰国刑法典》第l8条刑罚的种类为死刑、徒刑、拘役、罚金、没收财产。在《日本刑法典5中规定刑罚的种类为生命刑、身体刑、自由刑、名誉刑、财产刑以及附加刑,在日本附加刑也只是没收财产。

综上看来,无论是英美法系还是大陆法系对公民的权利都极为重视,对剥夺的公民权利都依具体情形作了严格明确的限制,对于剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由在世界刑法上也是比较少的。

三、我国刑法对政治权利范围的理念

法益是一种对权利的延伸,中国五千年的历史都是传统地置国家法益于至高无上的地位,但“社会法益不过是作为多数人的法益而受到一体保护,国家法益则是作为保护个人法益的机构的法益而受到保护”,人们的呼声日愈高涨,法律维权意识也相应提高,社会正由一种国家法益一一社会法益——个人法益的结构向个人法益——社会法益——国家法益的形势转变。宪法较多地维护个人法益,刑法则以国家法益社会法益居上。刑法上“剥夺政治权利”一词具有浓厚的政治色彩,并将言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由处于政治权利与非政治权利的不伦不类的状态,明显地滞后于当今社会发展。

四、我国刑法对政治权利范围的重新界定

我国现行法律对被剥夺政治权利自由刑,显然采用了“盖然性占优势”的原则,为惩罚犯罪,所谓的消除危害社会的可能性,而剥夺犯罪人的正当权利,与刑法理论上应采用的“排除合理性怀疑”相悖离。据此,有以下三种可能的解决的方法:

(一)将“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”改为“有危害性政治性的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”将这些权利用“社会危害性”来加以合理的限制,使它符合刑法的基本构成要件。

(二)1982年宪法把公民的通信白由与言、出版、集会、结社、游行、示威的自由分割开来,新宪法施行后,通信自由就不在剥夺政治权利刑的范嗣之中,从剥夺政治权利刑中独立了出来。以此为例,将言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由像通信自由一样独立出剥夺政治权利刑的范围,严格限制宪法中的政治权利范围,放宽和强调公民的自由与权利,更大限度地限制国家的权力。

刑法论文范文篇6

关键词:宋代刑法;罚金之刑;罚铜之刑

沈家本《历代刑法考》之刑法分考十二“罚金”条有如下记载:

(1)“北朝魏及齐周并有赎而无罚金,隋唐承之,于是罚金之名无复有用之者。”

(2)《宋志》:“仁宗时,刑部尝荐详覆官,帝记其姓名,曰:‘是尝失入人罪不得迁官者,乌可任法吏?’举者皆罚金。”

(3)《哲宗纪》:“元丰八年四月,水部员外郎王谔非职言事,坐罚金。”

(沈家本)按:“宋无罚金之刑,此所谓罚金,恐即后来之罚俸也。”[1]328-331

上述材料给出了两个信息:一、罚金之名在“北朝魏及齐周”之后不复使用。二、宋无罚金之刑,宋代文献中的“罚金”可能是指罚俸。细心观察不难发现沈家本的语言有前后矛盾之处:既说罚金之“名”早在北朝时就已不存在,后面却又列举出宋代的两条有罚金之名的例子,或许是为自圆其说,他又将宋代的罚金臆测为罚俸。其实,事实并非如此,笔者在研究中发现宋代不仅有罚金刑,且罚金并不等于罚俸。为了更好地说明这个问题,我们有必要先对“罚金”做一简单介绍。

《说文》:“罚,罪之小者,从刀,詈,未以刀有所贼,但持刀骂詈应罚。”很显然,“罚”所适用的对象为“犯法之小者”,依此推论,罚金即针对危害较轻的犯罪行为的一种经济惩罚措施。那么“罚金”的“金”究竟指什么呢?这个问题长期以来就存在争议,有人认为是铜,也有人认为是黄金。我们知道,广义的金是金、银、铜、铁等金属的统称,狭义的金则指黄金。如果具体到古代刑法中的罚金,则要依据其所处的时代而论,例如罚金之名始见于《周礼·职官·职金》“掌受士之金罚、货罚,入于司兵”,这句话中的“金”指的就是铜,处罚之后交给“司兵”用于冶炼兵器;[1]427-429在汉代,罚金的金则指的是黄金,但在具体执行时也可以用铜钱抵偿。虽然罚金刑萌芽于西周中期的“罚丝”、“罚帷”、“罚幕”[2]11-15,秦代的赀刑已经具有了罚金刑的性质,但“罚金”一词在汉代才正式且广泛地被应用于刑罚当中。北朝时封建时代的五刑基本确立,赎刑被系统化并加以确认,以至在此后的刑法史上,罚金刑只是在很少的情况下出现,但是它并没有彻底消亡,在宋代仍然发挥着作用。沈家本先生也明明见到了宋代罚金的例证,但他为什么认为那并不是罚金而是罚俸呢?难道是宋代罚金刑徒具其名,已经不具备罚金刑的实质了吗?解决这些问题的最好办法就是用罚金刑的特征来进行衡量,如果不符合,那就证明沈家本先生的论断是正确的,反之,则说明罚金刑并未在南朝以后消失,它在宋代仍旧发挥着作用。

罚金刑所具备的基本特征为:(1)相对于赎刑而言,罚金刑所针对的都是危害较轻的犯罪行为,即“罪之最轻者用之”[1]330。(2)“凡言罚金者,不别立罪名,而罚金即其名在五刑之外自为一等”[1]330,即罚金是直接判处的财产刑,而不像赎刑“皆有本刑”,是“以财易其刑”。(3)罪刑相应原则,即要求须在判断犯罪性质的基础上,加入与犯罪事实密切相关的其他情况而作出判决,最终达到罪、责、刑三者的平衡。(4)罚金刑既可作为主刑,又可作为附加刑。在宋代,罚金被广泛应用于司法、教育、人才选拔、外交、医疗等方面,所罚数量从6斤、8斤、10斤、20斤、30斤到100斤不等,适用罪行也较多,如:1)失职罪。如举荐人才不当[3]卷199《刑法一》、培育人才不合格[3]卷157《选举三》、奏报不实[3]卷十七《哲宗本纪》、不时报应人兵工役[4]卷299《元丰二年八月己亥》、勘造匿名文书不当[4]卷493《绍圣四年十一月癸丑》、修日历差错重复[4]卷497《元符元年四月丁亥》、疏于防备而致水灾损失严重等[4]卷504《元符元年十一月己酉》。2)擅权罪。如非职言事[3]卷17《哲宗本纪一》、擅令人出备夫钱等[4]卷356《元丰八年五月丙午》。3)与朝廷禁忌之人及事有关联。如苏轼被窜,他曾经向朝廷举荐过的燕懿王玄孙令也以“坐交通轼罚金”[3]卷244《宗室一》。此外,受到“苏轼作为歌诗讥讪时事”一事牵连,司马光等人被罚金。4)妄论朝政。如在废郭皇后一事上,庠与御史伏合争论,被处以罚金。[3]卷284《宋庠传》殿中监、御史中丞许敦仁“上章请五日一视朝。徽宗以其言失当,乖宵旰图治之意,命罚金,仍左迁兵部侍郎”[3]卷356《许敦仁传》。5)赃罪。如章以强市昆山民田罚金。[3]卷345《刘安世传》太常少卿王仲华知苏州,徙任日冒请苏州添给,诏罚金,冬十月戊午,移知虔州。[4]卷55《咸平六年十月戊午》前知宿州、朝请大夫盛南仲并妻三泉县君王氏“在任赃污”,盛南仲除名,免其决流,送永州编管;王氏追封邑,罚金。6)违反外交礼制。例如辽国贺兴龙节人使于相国寺、集禧观拈香,不依旧例重行立。其馆伴使副安、向宗良不合依随,各特罚金30斤。[4]卷519《元符二年十二月甲寅》馆伴官等于观灯之夕公然废越法制,辱国误朝,馆伴、押伴官并罚金6斤。[4]卷456《元六年三月丁亥》以承勘北人入霸州榷场事,不依朝旨,妄有申请故,瀛州通判陆元长罚金20斤[4]卷499《元符元年六月壬辰》。7)欺诈罪。如两浙提点刑狱、太常博士皇甫选以部内系囚悉寓禁他所,妄奏狱空,罚金30斤,徙江南路。[4]卷73《大中祥符三年正月己未》

除上述内容之外,宋代“罚金”还有几点需要交代:其一,可以被作为侮辱刑使用。《宋史》卷157:“其犯降舍殿试者,薄罚金以示辱”。当时,也有大臣对这种处罚形式提出了质疑,《宋史》卷328:履以大臣多因细故罚金,遂言:“贾谊有云:‘遇之以礼,则群臣自喜。’群臣且然,况大臣乎?使罪在可议,黜之可也;可恕,释之可也,岂可罚以示辱哉!”[3]卷328《黄履传》其二,既可以作为主刑独立使用,例如重修熙宁日历官周所进熙宁夏季日历差错重复,罚金8斤。[4]卷497《元符元年四月丁亥》也可以作为附加刑,如吏部郎中方泽等坐私谒后族宴聚,罚金、补外。[3]卷18《哲宗本纪二》有时还被用作替代刑,这种情况大多出现在朝廷法外开恩对罪犯从轻发落时或由于权势的左右导致重罪轻罚,这时的罚金经常被作为象征性的处罚。例如右千牛卫将军世奖等5人坐私接宾客,罪至徒二年,但由于“上特宽之”,所以免追官勒停,听罚金。[4]卷285《熙宁十年十一月己酉》中官裴彦臣建慈云院,户部尚书蔡京深结之,强毁人居室,本应重为降责,但由于章力保,仅处以罚金。[3]卷346《常安民传》

通过对比,我们发现宋代的“罚金”完全符合罚金刑的四个基本特征,因此可以肯定地说“宋无罚金之刑”这句论断是不正确的,换句话说就是“宋代有罚金之刑”。问题到这一步似乎已经解决了,其实不然,因为在宋代还有一种酷似罚金的刑罚即“罚铜”,它与罚金并行于宋代并且也完全具备罚金刑的基本特征,这又是怎么回事呢?由于“金”在古代有狭义与广义之分,因此罚金自从在汉代被正式且广泛运用之后,一般而言就包括两种含义,但像宋代这样“罚金”与“罚铜”分别以独立的名称并行于同一朝代且非常相似的情况则极少见,二者究竟有着怎样的关系呢?对此再做探讨。

宋代的各种文献中有大量关于罚铜的记载,但是以往的宋代法制史研究大多着眼于肉刑、劳役刑、死刑等刑罚,对“罚铜”则缺乏必要的关注。笔者通过综观各类文献记载,归纳出宋代罚铜约有1斤、2斤、4斤、5斤、6斤、7斤、8斤、9斤、10斤、20斤、30斤、30余斤[4]卷505《元符二年正月甲子》(注:《长编》卷505:“诏泾原路经略使章擅违朝旨,前后奏报异同,特罚铜三十余斤。”按:罚铜30余斤仅见此一例,此处罚等级明显缺乏操作性,“余”字疑衍。)、40斤、60斤、80斤、90斤、100斤、120斤等18个等级。[5]卷161《绍兴二十年正月庚子》(注:《建炎以来系年要录》卷161:“监察御史汤允恭面对言:‘古有金作罚刑,盖先王不忍之心,民知有误,稗出金以当其罪。后世著在律文,有罚铜之条,自一斤至百有二十斤而止。’”按:罚铜120斤仅限于文献记载。(另见《宋会要辑稿》职官三之七七),笔者尚未发现此类案例。)根据所犯罪行的轻重适用相应数量的罚铜,适用对象主要是官吏,针对平民百姓的非常少。罚铜的适用范围很广,在司法、财经、军事、科举、外交以及医疗等方面均有大量的例证。罚铜的适用罪名主要有七大类:一是失职罪。这一类事件最多,如举荐不当、断狱稽违、受命勘察河事而不亲往、断案定刑不当、失入人死罪、考校不当、预算不准、勘察不实、边界守卫不严、失察致费官钱过限等。二是擅权罪。如擅阻查案、擅自借兵、擅役保甲等。三是违纪罪。如泄露机密[6]33,私赴妓乐宴会等。四是赃罪。《宋刑统·名例律·以赃入罪》将涉及钱财的犯罪行为归为六类,统称为“六赃”,六赃为一切赃罪量刑的标准,六赃之外涉及钱物的犯罪,皆归附于六赃论罪。如闭訾家口不当、铸钱怯薄、以病笃私易官马、侵占民田等。五是欺诈罪,如妄奏狱空、隐瞒案情、官司纠举不实、故草制词不中本情等。

罚铜既可以作为主刑独立使用,例如祠部郎中赵令铄以道遇叔祖宗晟不致敬,罚铜4斤。[4]卷331《元丰五年十二月戊辰》也可以作为附加刑,如潍州防御使克谌、饶州防御使克惧“以遇慈圣光献皇后虞主,坐道旁不起”,各追一官,罚铜9斤,停朝参、俸给。[4]卷303《元丰三年四月甲寅》有时还作为替代刑,这种情况大多出现于“会赦”或“该德音”之时,如“坐擅役保甲”,大名府王拱辰罚铜10斤,馆陶尉姜子厚、寇氏尉桑嘉之、知县郑仅各罚铜8斤。会赦,特责之[4]卷347《元丰七年七月乙卯》。步军副都指挥使宋守约“坐以待卫司杂役兵给球使令”,当私罪流,该德音,罚铜30斤,追罢其子球除合门祗候指挥[4]卷244《熙宁六年四月庚辰》。罚铜的具体数量依据所犯罪行的性质、造成危害的程度以及罪犯的职责而定,其中,以罚10斤、20斤、30斤最常见。

在宋代,罚铜大多被用于罪行较轻、危害较小的情况,经常是象征性的处罚,即《长编》卷367所记载:“小有罪犯,辄罚铜谢过”。这种处罚办法在实际操作过程中还存在一些问题,容易导致部分官员惰于职守、罚铜以求自保,例如在惩治贼寇一事上,罚铜就起到了消极的作用,正如右正言余靖所说:“以常情言之,若与贼斗,动有死亡之忧,避不击贼,止于罚铜及罚俸。谁惜数斤之铜,数月之俸,以冒死伤之患哉?”[4]卷141《庆历三年六月甲子》事实上,尽管罚铜被广泛使用,但处罚后的交纳工作进行的并不顺利,王安石就曾说:“自熙宁五年至今罚铜者,凡千数百人,开封府不能催纳了当,又不依条矜放,极为扰人。”[4]卷251《熙宁七年三月戊午》

在上文研究的基础上,笔者对宋代的罚铜与罚金做了一番比较,如下所示:

1.二者的适用范围及适用罪名都较广,涉及到教育、人才举荐、外交、医疗、财政等领域的官吏失职罪、擅权罪、赃罪等类型的犯罪行为,且相对而言危害都较小。

2.二者性质相似,均可被作为主刑及附加刑;均符合罪刑相应原则,当然,由于外来因素如“大赦天下”及权势的干扰,有时也会出现重罪轻罚的不合理现象,但这种情况不占主流。

3.与罚金一样,罚铜也是直接判处的财产刑,且在所罚“铜”、“金”等级中,二者均以10斤、20斤及30斤最常见。

根据上述分析,笔者以为可以认定宋代的罚铜属于广义的罚金刑,因此在一定程度上也可以被看作罚金刑,这就又为证明“宋无罚金之刑”的错误论断提供了有力的证据。但是,既然罚金刑的“金”本来就包括铜和黄金,那为什么在宋代还会有“罚铜”一说呢?最后实际交纳的到底是“铜”还是“金”?这要从宋代商品经济的发展、金属货币的使用以及金属冶炼技术来进行考察。我们知道,罚金在具体执行时所实际征收的“金”并非一定就是黄金,而大多是根据当时的社会状况而定,例如汉初也有罚钱、谷、缣的,但以罚黄金为主[11]9-10,因为汉代尤其是西汉黄金的储量非常大,甚至是“黄金泛滥”。[7]14宋代采用胆铜法冶炼铜,从而使铜产量得到大幅度的提高,而黄金的储量相对较少,“为难得之货”[3]卷296《杜镐传》,因此极少被用于刑罚当中,即便是用于代表皇帝权威的赏赐所用的黄金,数量也很少,例如30两[3]卷325《王传》、100两[3]卷266《王举正传》、200两[4]卷196《嘉七年三月辛亥》、300两[3]卷324《石普传》、400两[3]卷278《雷有终传》、3000两等等[3]卷246《魏王传》,不像汉代时“动辄五百斤、千斤、万斤及几十万斤”[7]14。由于黄金难得而铜易得,罚金刑在宋代所最终征收的实物绝大多数是铜,所以在许多情况下,罚金径直被具体化为罚铜就不难理解了,换言之,罚铜是罚金在宋代这个特定历史时期的一种表现形式。但作为一种刑罚,罚金一词并未退出刑罚体系,在一些地方还有交互出现的情况。为更进一步说明问题,下面我们再来看几组史料:

第一组:

1)《长编》卷401:“诏姚麟罚铜八斤,以殿前司言,步军司擅勾抽捧日指挥人救父故也。”小注有“若朝廷止令罚金”句。

2)《长编》卷427记载朝廷对蒲宗孟等人处以罚铜十斤,安焘不满于这种处罚,他认为:“蒲宗孟不遵诏条,政事惨酷,监司坐视,无所按举,薄责罚金,未足惩戒。”

3)《宋史》卷464:“玮,选尚兖国公主,积官濮州团练使。以朴陋与主不协,所生母又忤主意,主入诉禁中,玮皇恐自劾,坐罚金。”《长编》卷192:“……玮惶恐自劾,……免降官,止罚铜三十斤,留京师。”

4)《宋史》卷355记载李南公与范子奇因在“开迎阳埽旧河,于孙村置约回水东注”一事上前后意见矛盾,为御史所论,诏罚金。《长编》卷374也记载了此事,对范、李二人的处罚是“各罚铜十斤,展二年磨勘”。

第二组:

1)《长编》卷102:“判刑部石宗道罚金八斤,详覆官梁如圭罚铜十斤。”

2)《长编》卷500记载曾布和皇帝在讨论“祖宗以来,宰辅未有放罪者”这个话题时,上曰:“元丰中曾罚铜”,布曰:“唯元丰曾罚金”。

第一组四则材料有一个共同点,即“罚金”往往是“罚铜××斤”的省称,如材料1)罚金即罚铜8斤,材料2)罚金即罚铜10斤。且《宋史》多采用“罚金”一词,而《长编》多采用具体的罚铜数量。这种语言表述上的差异正可以说明二者的密切关系,但到底在什么情况下征收“铜”或“金”,仅从文献中我们无法明确判定,不过,依据上文对于宋代铜与黄金储量的分析,我们可以推定:在大多数案例中,“铜”为“罚金”在宋代的最终体现物。只有在一种情况下我们才可以肯定的确交纳的是“金”,如第二组材料的1)。此外,在特定的语境中,二者所表达的思想感情是有差别的,罚金有“罚以示辱”的功能,如第二组材料的2)。

最后,还须特作说明者主要有:

第一,及至宋代,各种金属的称谓已趋成熟,如见诸文献的就有黄金、白金(银的古称,铂的俗称)、银、铜、铁、铅、锡等,所以,虽然“金”从广义而言是金属的统称,但在宋代,如果说“罚金”,其“金”就确指黄金,至于实际征收的实物是什么,则是另外一回事。事实上,“金”在宋代多全称为“黄金”,也有省称“金”的,但多是承上文而省。[3]卷296《杜镐传》之所以称“罚金”而非“罚黄金”,是因为“罚金”是源起较早的一种正式刑罚名称,易名则不妥,故沿用之。那么“罚金”之“金”会不会是“白金”的省称呢?这一疑问完全可以排除,一则“罚金”的“金”从来就只在铜与黄金之间跳转,笔者目前尚未发现代指白金的例证。二则黄金、白金在宋代绝无混淆之例,区分地很清楚,如“赐黄金三千两、白金一万两”[3]卷246《魏王恺传》,“今用上下库黄金、白金、铜钱九百万”[3]卷384《衡传》。此外,罚铜不等同于罚铜钱,理由是:(1)前者以“斤”论,而后者以“缗”为单位。(2)在宋代,罚铜与罚钱并行不悖,《庆元条法事类》记载“赎铜”的铜1斤可折算成120文铜钱交纳[8]卷76《当赎门·罚赎·断狱格》(注:按:也可折合成一定的铁钱,《长编》卷19《太平兴国三年正月辛亥》:太宗令川、峡诸州犯罪可赎者,“每铜一斤,输铁钱四百八十”。),据此推知罚铜也可以折合成一定数量的铜铁钱交纳,但具体的换算比例尚缺乏文献支持。至于罚铜与赎铜的关系,有学者认为二者是一回事,笔者不敢苟同,拟另具文讨论,此不赘述。[12]86

第二,罚金与赎金关系密切。例如后军统制韩世忠以不能戢所部,坐赎金。康言:“世忠无赫赫功,祗缘捕盗微劳,遂亚节钺。今其所部卒伍至夺御器,逼谏臣于死地,乃止罚金,何以惩后?”诏降世忠一官。[3]卷375《滕康传》在这条材料里,罚金和赎金是一回事。还有两例表明二者还是有区别的,例如南宋绍兴十三年(1143),大理寺丞李颖士奏论“州县断狱蔽讼,赎金之弊,变成罚金,多至数百缗,人为破产”。再如“以本路将官宋整实病而摄入禁,致触阶而死”,河东路经略使、龙图阁学士、朝请大夫曾布特降一官,管勾麟府军马赵宗本特追两官勒停,知麟州王景仁、通判魏缗罚金有差,并冲替,同签军马司事折克行赎金。[4]卷437《元五年正月己丑》戴建国认为:对朝廷官员来讲,罚金就是赎金,二者可以换称;对平民百姓而言,二者是不能等同的;少数民族犯人用来抵消刑罚的钱财称“罚金”,不叫“赎金”。[12]86

第三,宋代的罚金并不像沈家本所说的“恐即后来之罚俸也”。二者所适用的对象、处罚的方式等都不同:罚金既适用于官吏也适用于百姓,而罚俸只适用于有经济收入的朝廷官吏,是通过扣除俸禄来惩罚官吏犯罪行为的刑罚;罚金处罚时以“斤”、“两”论,而罚俸者以半月为一等[8]卷76《当赎门·罚赎·名例敕》,依官品高低定其数额。如太宗端拱元年大臣徐铉和张议定广安军安崇绪一案失误,各被罚一月俸。[9]卷170《刑九》宋律规定:凡给予罚俸处罚的官吏,“不在官荫减等之列”。[8]卷76《当赎门·罚赎·名例敕》罚俸与罚金相比显然不同,此外,它与罚铜也不同,例如右正言余靖言:“且以常情言之,若与贼斗,动有死亡之忧,避不击贼,止于罚铜及罚俸。谁惜数斤之铜,数月之俸,以冒死伤之患哉?”[4]卷141《庆历三年六月甲子》再如“甲辰,前权三司使李咨落枢密直学士,前领计置司刘筠、……周文质各罚铜三十斤,枢密副使张士逊、参知政事吕夷简鲁宗道各罚一月俸。”[4]卷104《天圣四年三月甲辰》

第四,据笔者所见,除罚金、罚铜、罚钱之外,宋代还有罚直、罚直食钱、罚俸、夺俸、赎铜、赎金等处罚形式,他们之间关系如何,笔者拟另撰文辨析。

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[10]徐松.宋会要辑稿[M].北京:中华书局,1957.

刑法论文范文篇7

一、中国现行刑法典在体现国际刑法方面存在的问题

从目前的现状来看,中国刑法在与国际刑法的协调与衔接方面还存在不少缺陷,主要表现在以下几个方面:

第一,中国刑法与国际刑法规范之间的关系不明确。对于中国加入的国际刑事法律规范,是直接适用,还是通过转化的方式将国际刑事法律规范转化为国内法再适用?当中国刑法与中国所加入的国际刑法规范相矛盾时,是优先适用国内法还是优先适用国际刑法规范?“政治犯”的范围包括哪些?这些问题在中国刑法中尚未予以明确。同时,中国刑法中的死刑制度也还与死刑适用的国际标准相差较大。

第二,中国刑法典第9条规定:“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。”根据这一规定,应当在中国刑法典分则中规定相应的国际罪行。但遗憾的是,中国刑法典分则规定的国际犯罪屈指可数。而对于尚未明文规定的国际犯罪,根据刑法典第3条确定的罪刑法定基本原则,就不得定罪处刑,因而中国刑法典第9条规定的“适用本法”就等于纸上谈兵,既不能承担有关条约义务,也不能真正行使对国际犯罪的刑事管辖权。

第三,中国已加入的国际条约中规定了侵略罪、反和平罪、灭种罪、反人道罪、种族歧视罪、海盗罪、扣留人质罪等国际犯罪,但中国刑法对于发生在中国境内的上述犯罪行为,没有专门加以规定,虽然可以将上述有些行为视为杀人、放火、决水、贩毒、爆炸、伤害、抢劫、劫机、绑架等犯罪适用中国刑法进行追究,但上述国际罪行的内涵远非是这些国内刑法中的罪名所能涵盖的。而且也有些行为也无法归入这些犯罪中,因而成为“法无明文规定”的情形,如灭绝种族罪、种族歧视罪、种族隔离罪等,因没有专门的法条规定,而难以予以追究惩处,即使将之勉强归入现有罪名中处罚(如将种族灭绝罪作为故意杀人罪来处罚,将奴役罪纳入非法拘禁罪或者强迫职工劳动罪中处罚),亦显然有罚不当罪之虞,与这些犯罪之严重危害性远不相称。

二、加强中国刑法与国际刑法协调与衔接的措施

国际刑法的理论与实践充分表明,国际刑法规范作用的发挥,在一定范围内,在相当程度上,要依赖国内刑法的配合。有关国际犯罪的公约一般都要求各缔约国依照本国宪法制定必要的法律对国际犯罪采取相应的、有效的惩罚措施,并按照其国内法律的规定防止和惩治国际犯罪。目前,对绝大多数国际犯罪分子的惩罚还只能由具体国家的司法机关来进行。在国际社会还没有完善的直接执行机制的现实条件下,对大部分国际犯罪分子的惩罚仍需要依靠有关国家的司法机制进行。也就是说,一个国家在处理国际犯罪案件时,首先是要从其国内法中去寻找依据,而不可能仅仅依据国际条约。离开了有关国家国内刑法关于刑罚及其具体适用的规定,单纯依照国际刑法规范,是难以切实有效地追究国际犯罪的刑事责任的。而我国刑法在与国际刑法的协调与衔接方面又存在着上述问题,这些问题的存在足以使我国承担的惩治国际犯罪的义务无法得到切实的贯彻落实。所以,我认为,现阶段亟需对我国刑法加以完善,使之与国际刑法能有效地协调与衔接,具体说来,可以从刑法总则和分则两个方面予以完善。

(一)完善中国刑法总则的有关规定

1、理顺并明确中国刑法和国际刑法规范之间的关系

当国内法规定与中国所承担的条约义务发生冲突时,应如何处理?关于国内法同国际法之间的关系,中国《宪法》没有明确规定。1990年4月27日,中国代表在联合国禁止酷刑委员会上回答问题时声明《禁止酷刑公约》的适用是基于国际法优于国内法的原则,条约直接对中国有效,若违反其规定,同样视为中国国内法所规定之犯罪,公约的规定可直接适用于中国。据此,我们可以主张,中国在处理国内刑法同国际刑法规范冲突时,也应实行国际刑法规范优先的原则。这一原则应当贯彻到所有中国已经签署或者加入的国际条约,亦即中国已正式承诺遵守的国际刑事法律规范可以直接适用于中国。

2、坚持普通刑法与特别刑法相结合的原则

国内刑法生效后,国际社会基于现实的需要而确认了一些新的国际犯罪行为,国家为了保证法律的相对稳定性而不能随时修订其国内刑法,但国家应履行的国际义务不能因此而免除。我们认为,较为及时、有效的办法是,一方面,国家应在其普遍刑法中宣布凡该国缔结或加入的国际条约中规定的国际犯罪,在国内法中尚未规定的,应参照国际条约的有关规定来处理;另一方面,制定具有针对性的特别刑法来打击新的国际犯罪。

3、限定“政治犯”的范围

由于“政治犯罪”的概念模糊不清,很多犯罪分子利用各国的政治观点不同,在实施犯罪后逃往他国,给自己的犯罪行为披上“政治犯罪”的外衣,寻求庇护,这使得许多犯罪得不到应有的惩罚。为了有效打击国际犯罪,一些国际性文件确立了“政治犯罪例外”的原则。中国并不否认“政治犯罪”的存在,并承认“政治犯不引渡原则”。但是,在中国的《宪法》、《刑法》以及其他刑事立法中均没有使用“政治犯罪”这一术语,更未提供辨别此类犯罪的标准。所以,我们认为,在中国刑法中应当尽可能明确“政治犯罪”的范围,特别是应当将国际公约中“政治犯罪例外”的内容在国内刑法典中加以明确体现。

4、完善中国的死刑制度

迄今为止,一些国际规范性文件树立生命权的特殊保护观念,确立严格限制并逐步废除死刑的目标,并确立了一系列死刑适用的国际标准,如死刑适用的范围为最严重的犯罪;任何人只要其在犯罪时未满18岁,便不得被判处死刑;对孕妇或新生婴儿的母亲、精神病患者不得执行死刑等等。中国刑法典应当从以下几个方面予以完善:(1)较大幅度地减少适用死刑的罪名,在中国尚不具备废除死刑条件的现阶段,应将可以判处死刑的犯罪加以严格控制,只对特别严重的危害国家安全罪、危害公共安全罪、军职罪和侵犯公民生命权利的犯罪适用死刑,而对经济犯罪、职务犯罪等的死刑可以废除;(2)严格而合理地限制适用死刑的对象,中国刑法典第49条规定:“犯罪时候不满十八周岁的人和审判的时侯怀孕的妇女,不适用死刑。”由于“怀孕的妇女”前加上了“审判的时候”这一限制,使得在司法实践中对这一规定产生了认识上的分歧,对此需要从立法上进一步加以明确;(3)完善死刑的减刑制度,中国刑法应当加大对死刑减刑的力度,除实行死缓制度外,还应规定对死刑可直接减为无期徒刑或有期徒刑,以充分体现中国惩办与宽大相结合、惩治与教育相结合的刑事政策;(4)增设死刑的赦免制度,这不仅能体现中国的“慎刑”政策,而且还能进一步限制死刑的适用。

(二)完善中国刑法分则的有关规定

刑法论文范文篇8

国际刑法是一门边缘学科。它在国际法方面,含有国际人道法、国际人权法的基本原则,以及国际法下的国际罪行部分,如侵略罪、反人道罪、战争罪和种族灭绝罪,等等;在刑法方面,它除了刑法上的实体法和诉讼法以外,还有比较法,如普通法系和大陆法系的比较,以及各国的司法制度的比较,等等。此外,国际刑法在其实践的过程中还时时刻刻涉及到国际关系中最重要、也是最为敏感的问题,即国家主权问题。比如:国际刑庭为了索取证据和查清案子而向有关国家或政府官员送达传票或命令;国际刑庭要求有关国家提供线索合作,以锁定和抓获被法庭起诉的嫌疑犯,并在将其抓获了以后押送到法庭;为了审理案子的需要,国际刑庭必然要求将出庭证人所在地的国家当局同意他(她)出来、又要求法庭所在地国家同意他(她)入境;以及当被告被定有罪后,国际刑庭又需要有国家自愿同意、将其关押在该国的监狱里服刑,等等。

联合国成立了国际刑事法庭

1993年,联合国安理会成立了前南斯拉夫刑事法庭,第一次在联合国的范围内将有关国际刑法的原则和理论付诸实施。

第二年11月,又成立了卢旺达国际刑事法庭。卢旺达是一个有着800万左右人口的国家,1994年4月和7月,占全国人口总数80%的胡图族对占人口总数14%的图西族进行了大屠杀。被屠杀的卢旺达人总共达到了80万左右,连德国法西斯在第二次世界大战中屠杀犹太人也没有那么快。这一事件在国际社会上引起了非常大的震动。卢旺达政府自己要求成立国际刑事法庭,以通过惩治罪犯来达到民族和解的目的。这样,联合国安理会先后成立了两个国际刑事法庭。以后,联合国又成立了东帝汶国际刑事法庭、塞拉里昂特别刑事法庭等。去年,联合国还就成立柬埔寨刑事法庭问题与柬埔寨政府签定了备忘录。

人们可能会联想到第二次世界大战后成立的纽伦堡军事法庭和东京军事法庭。这两个军事法庭在性质上虽然也是国际法庭,但它们与联合国的前南法庭和卢旺达法庭有很大的不一样。主要的区别在于它们成立的机制不同。纽伦堡军事法庭和东京军事法庭是由第二次世界大战的战胜国成立的,审判的对象是二次大战中的德国和日本的反和平罪、战争罪和反人道罪的嫌疑犯,或者叫战争罪犯。起诉检察官在起诉状中都采用“代表某国政府对某某的起诉”的措辞,因此在学术界和国际法上时常被称为“战胜国对战败国的审判”。而前南斯拉夫国际刑事法庭以及卢旺达国际刑事法庭不是这样。它们是联合国安理会通过决议成立的,不是一个战胜国的法庭。所以,联合国前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭是代表整个国际社会的。

除了联合国成立的刑庭以外,近年来与国际刑法发展有关的,还有英国法庭对皮诺切特引渡一案的审理,以及安排在荷兰审理的洛克比案等等。

“普遍管辖原则”在历史上的第一次运用

谈到国际刑法的新发展,值得一提的是比利时在2001年6月18日作的一个判决,这是国际法历史上、或国际关系史上第一次适用“普遍管辖原则”。这个案例在国内几乎不为人所知,但它在国外传得很历害,其在国际法和国际关系上的意义也很深远。

普遍管辖权,是指每个国家都有权根据国际法,对违反国际法的罪行,特别是对构成危害人类共同利益的少数特定的国际犯罪,行使管辖权和予以惩罚。所以,普遍管辖权与刑法上传统的领土管辖、保护管辖或国籍管辖原则,在性质上有很大的区别。由于普遍管辖权突破了地域、利益保护和国籍这三种传统管辖的因素,在国际法上历来受到严格的限制。

“普遍管辖原则”在国际法和国际关系领域中,很长一段时间里只是一种理论,这个从来没有的历史,在去年6月被打破了-6月18日,比利时由其国内刑事法庭下了一个判决,裁定被起诉的4个卢旺达人犯了战争罪。

事情的背景是这样的:1993年,比利时国内立法机构通过了一个法律,授权比利时国内司法机构可以对违反1949年关于国际人道法四个公约的事件进行起诉。卢旺达种族灭绝事件正发生在1994年。事发后,很多卢旺达人逃亡国外。比利时以前是卢旺达的殖民国家,逃亡到比利时就有这个案子里的4个被告。他们是教父和修女。卢旺达是一个宗教信仰很浓厚的国家,教堂被公认为庇护所。但1994年大屠杀发生时,人们往往对教堂也实施进攻。这4个被告把那些被追杀的图西族人引进教堂里,然后马上又去报告当地的武装部队和胡图族的人,把教堂包围了起来,并往里面扔手榴弹等,结果里面避难的人死得非常惨。当时,我作为卢旺达国际刑事法庭的检察官,到卢旺达当地去调查过。只见教堂里的尸体是一堆堆堆起来,真是惨不忍睹。这4个人就是因为这个原因被起诉,其中两人被判有罪。

比利时的判决打破了国际刑法上一贯采用的属地管辖权和属人管辖权原则-这个罪行发生地在卢旺达,被起诉的四个人国籍又是卢旺达,被他们杀害的是卢旺达人,与比利时一点关系也没有。但比利时的法庭实践普遍管辖权的原则,用本国的法律审理与自己国家或国民没有任何联系的案子,这在国际法和国际关系史上还是第一次。

前南国际刑事法庭是联合国安理会成立的,联合国安理会的权力又是从《联合国宪章》来的。《联合国宪章》可以说是现代国际社会的根本大法。当然,联合国安理会作为一个机构,本身也不能凌驾法律之上。联合国安理会要成立国际刑事法庭或采取其他措施,也必须遵守《联合国宪章》的规定。实事求是地说,《联合国宪章》里并没有明确授权安理会可以成立国际刑事法庭。但是,国际刑事法庭对此的解释是,虽然联合国宪章里没有明确规定,但是它在第41条规定了联合国安理会为恢复世界和平与安全可以采取的一些制裁措施。虽然这些措施中没有成立国际刑事法庭一条。然而,规定中用了“包括”(including)这个词,表示这里的措施没有详尽的意思,因此,从逻辑上分析,在必要的时候,联合国安理会可以采用“包括”中没有列举到的措施。这没有明确的措施也可以理解为包括成立国际刑事法庭。

《联合国宪章》第25条还赋予联合国安理会一个很大的权力,即对于联合国安理会在《联合国宪章》第七章下通过的决议,所有联合国成员国必须接受并履行。这一条很厉害。由于前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭是联合国安理会根据《联合国宪章》第七章成立的,所有联合国的成员国都必须予以合作。这为国际刑事法庭的运作提供了非常方便的条件。

关于常设国际刑事法院的建立

成立国际刑事法院最初是1989年由两个国家在联合国大会提出来的。当时的初衷是为了禁毒。但提出以后,联合国接了过去,准备成立一个对违反国际人道法罪行的自然人进行审判的常设国际刑事法院。1994年,联合国国际法委员会提出草案,交给联合国第六委员会进行审议。同年的联大会议上讨论并成立了关于“成立国际刑事法院预备委员会”机构。以后,在1998年7月,在意大利罗马召开了关于成立国际刑事法院外交会议。我作为前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的正式代表,作为国际刑法的专家,参加在美国纽约和意大利罗马的会议,从法律技术的角度(不是政策的角度考虑)帮助各国代表团起草国际刑事法院的《规约》。

根据国际刑事法院规约的规定,有60个国家批准这些规约,它就能生效。经过国际上的一些非政府组织、西方国家纷纷做工作,到去年底今年初,有57个国家批准了。以后的几个月,就一直停留在57个国家这个数字上。但到了今年4月11日这一天,一下子就有9个国家批准,因此,7月1日这天,世界上出现一个新的国际组织,即国际刑事法院。该法院的属事管辖权方面,和前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭几乎一样,涉及战争罪、反人道罪和种族灭绝罪。成立以后,如果绝大多数缔约国同意,还会加上侵略罪。但在某些方面,国际刑事法院和联合国目前的两个国际刑事法庭有很大的不同。

首先,联合国前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭,在性质上属于临时性的。它们的成立就是为了分别审理与前南斯拉夫和卢旺达有关的案子,审完以后它就解散了。而今年7月1日开始运作的国际刑事法院是一个常设的机构。一旦设立,它就将一直存在下去。

另外,在它们有关属地、属时管辖权方面,也有很大的区别。前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭在管辖权方面,是都有一定的限制的。这从它们的名称就可看出来。前南斯拉夫国际刑事法庭的全称很长,叫“联合国起诉1991以来在前南斯拉夫国家领土内犯下严重违反国际人道法行为的嫌疑人的刑事法庭”。它把法庭的管辖权限定得清清楚楚。卢旺达国际刑事法庭也一样,它的全称叫做“联合国起诉1994年以内在卢旺达境内所发生的或者由卢旺达国民在邻国境内所发生的有关严重违反种族灭绝罪行以及其他国际人道法罪行的刑事法庭”。所以,卢旺达国际刑庭的管辖权,也仅限于1994年之内,在1994年1月1日以前或1994年12月31日以后发生的,法庭管不了;罪行发生地被局限在卢旺达和邻国以内;犯罪的自然人,只能是在卢旺达领土内的或邻国的卢旺达公民;而所审理的罪行,则和前南国际刑事法庭一样,被限制在国际人道法的范畴内。

所以,国际刑事法院与现有的两个国际刑事法庭最大的不同就在于它的普遍性。它一旦成立,对全世界范围内的罪行都有管辖权。另外,它是永久性的。

1998年7月份,国际刑事法院的《规约》在意大利罗马被通过后,开始开放给各国签字、批准。规约通过以后,签署的就有130多个国家。当时的美国总统克林顿签了字。以色列也签了字。我们中国从维护自己国家利益的考虑出发,暂时还没有批准《规约》,也没有签字。

从理论上讲,通过惩治来制止国际犯罪,是世界所有国家义不容辞的责任。然而,一个国家是否加入国际刑事法院的《规约》,则要根据自己国家的具体情况来定。各国的法律文化也不尽相同。在有关重要的问题达成共识之前,每个国家自然都有选择是否加入、或在什么时候加入《规约》的权利。我在前南国际刑事法庭工作中经常切切实实地感受到,西方对我国抱有偏见。所以,在环境不合适时,我们不一定非要急着进去。

刑法论文范文篇9

罪责刑相适应原则的基本含义是刑罚的轻重与犯罪分子所犯罪行的轻重相适应,其具体内容包括:11有罪当罚,无罪不罚。刑罚只能施于犯罪的人,不能罚及无辜。21轻罪轻罚,重罪重罚,刑罚的轻重应与犯罪的轻重相对应,不能轻罪重判,也不能重罪轻判,反对量刑上的畸重和罚不当罪。31一罪一罚,数罪并罚。41同罪同罚,罪罚相当。同一性质、情节相近的犯罪,应当处以轻重想近的刑罚,不能因为犯罪人的地位、身份的不同而给予轻重悬殊的差别待遇。51刑罚的性质应当与犯罪的性质相适应。这里所说的罪,既包括在客观上造成的危害,也包括主观上的人身危险性,是客观危害与主观危险性的统一。

犯罪是严重危害社会的行为,而严重危害社会的行为和刑罚的关系,在多数情况下是直接联系的,即对严重危害社会的行为给予刑罚处罚;而在有些情况下是间接联系的,即通过刑事责任发生联系。行为人实施了严重危害社会的行为,通常是要追究刑事责任的,即给予刑罚处罚;而在刑法有规定的情况下对某些严重危害社会的行为,不追究刑事责任,也就是不给予刑罚处罚。就已经构成犯罪的行为而言,犯罪行为与其承担的刑罚是相适应的,而犯罪行为与其所应承担的刑事责任,又具有对应的内在均衡关系,因此,犯罪行为,刑事责任与刑罚,三者之间是既有区别又有内在联系的统一关系。

二、对“刑罚轻重应与犯罪分子承担的刑事责任相适应”的认识

关于刑事责任的概念,刑法学界早期曾有“责任说”、“刑罚说”与“后果说”。“责任说”认为,刑事责任是因犯罪而生的法律责任;“刑罚说”认为,刑事责任是国家对犯罪人判处的刑罚;“后果说”认为,刑事责任是因犯罪而引起的法律后果。“责任说”简单地指出刑事责任是一种法律责任,尽管逻辑上没有错误,但内容上不够深刻;“刑罚说”将刑事责任等同于刑罚,混淆了二者的关系;“后果说”虽然正确地指出刑事责任是犯罪的法律后果,但由于刑罚也是犯罪的法律后果,故仍然没有将刑事责任与刑罚明确加以区分。随着研究的深入,又出现了“谴责说”、“义务说”、“承担说”。“谴责说”认为,刑事责任是犯罪人因实施犯罪行为而应当

承担的国家司法机关依照刑法对其犯罪行为及其本人的否定性评价和谴责;”义务说“认为,刑事责任是犯罪分子因犯罪行为而负有的承受国家给予的刑事处罚的义务;”“承担说”认为,刑事责任是行为人对违反刑事法律义务的行为(犯罪)所引起的刑事法律后果(刑罚)的一种应有的、体现国家对行为人否定的道德政治评价的承担。上述三说以“承担说”最为科学。

在明确刑事责任的基本涵义之后,还要解决刑事责任的根据问题,这也是一个存在着多种歧义的问题。但是,其基本涵义也是可以达到共识的。刑事责任的根据是指刑事责任赖以产生和存在的基础,刑事责任的根据地,是犯罪人实施的触犯刑律行为。在这里,犯罪行为是刑事责任赖以产生和存在的基础,没有犯罪行为就没有刑事责任。

犯罪行为既然是刑事责任的根据,它当然对刑事责任的轻重起着决定性的作用。犯罪行为即犯罪构成事实,是一个由主体、客体、主观方面和客观方面等要件组成的具有特定性质和危害性的有机整体。刑事责任的轻重,主要是由犯罪构成事实这个有机整体的性质和危害性程度来决定的。但是,刑事责任毕竟是由犯罪分子承担的责任,因此,为了更好地实现刑法惩罚犯罪、保护人民的目的,在决定刑事责任轻重时,除了以犯罪构成事实的性质和危害性程度作为根据外,还要结合责任者的其他情况判断其刑事责任的轻重。所谓其他情况,是指不属于犯罪构成事实本身而在量刑时又必须考虑的其他情况,或者虽然属于犯罪构成事实但在评定刑事责任轻重时仍应再一次作为评价因素的情况。

西方刑法提出的罪刑相当原则,没有涉及刑事责任问题,而是直接讲罪—刑的均衡关系。这是以行为中心论构架的罪刑关系,不涉及行为人即责任者的责任问题。而西方刑法提出的量刑中的责任主义,主要解决责—刑的均衡关系即行为人的刑事责任与刑罚的均衡关系问题,没有涉及犯罪与刑事责任的均衡关系。现在我国新刑法第5条把这两者结合起来加以规定,把罪—责—刑的均衡关系统一起来,这是比较科学的。在这里,罪刑的均衡关系是主要的、决定性的。虽然它必须通过刑事责任为中介,即犯罪直接决定刑事责任的轻重,然后通过刑事责任的轻重决定刑罚的轻重。但从根本上说,刑罚轻重主要是由犯罪轻重所决定的。因为,犯罪的社会危害性在犯罪构成中毕竟起决定性作用,而责刑的均衡关系则是在罪刑均衡关系的基础上具体解决行为人的个人责任问题。加入了与犯罪构成事实密切相关的行为人的其他情况作为决定罪—责—刑均衡关系的从属因素,从而使罪刑均衡关系具体化、严密化。

法律是以社会为基础的、犯罪的性质及其社会危害性程度必然会随着社会的变化而变化。任何罪刑的均衡关系都不是永恒不变的。正如黑格尔指出,一部刑法典不可能任何时代都适用“,一部刑法典主要属于它那个时代和那个时代的市民社会情况的。”因此,我国新刑法关于罪刑均衡关系的规定之所以不同于1979年的刑法,正是因为时代和社会发生了变化。新刑法规定的罪刑关系不同于其它国家的规定,因为社会和国情不一样。我国刑法的罪责刑相适应原则,体现了区别对待的策略思想和社会的公平、正义观。其目的在于保证国家刑罚权的正确运用,既防止罚不当罪,又防止惩罚无辜,以实现刑法的公平和正义,更有效地惩罚犯罪,保护人民。

三、罪责刑相适应原则对司法实践具有指导意义

罪责刑相适应原则,不仅体现在刑法的条文中,更要指导司法实践。根据罪责刑相适应原则的要求,在司法实际工作中应该做到:1.有罪当罚,无罪不罚,既不漏掉犯罪分子,也不冤枉好人。2.重罪重罚,轻罪轻罚,不能因某种利害关系而轻罪重罚或重罪轻罚。3.同罪同罚,不能因被告人的地位、身份、财产状况的不同而对相同的犯罪行为处以不同的刑罚。4.一罪一罚,数罪并罚。除法律上把数罪规定为一罪或数罪按一罪处理的以外,都要实行数罪并罚。

按着这个指导原则,在实际工作中贯彻罪责刑相适应的原则,必须各司法机关共同动作。在办案中,做到事实清楚,证据充分。事实是正确量刑的基础,是贯彻罪责刑相适应原则的前提。侦查机关在搜集证据过程中,应坚持客观、全面的原则,如果只搜集控拆证据,不搜集辩护证据,搜集的证据不充分、不确实,就不可能搞清案件的事实。在审讯犯罪嫌疑人时,如果不重证据,不重调查研究,搞刑讯逼供,也不会取得真实的口供,还会搞成冤假错案。检察机关是法律监督机关,在审查起诉过程中,不仅要审查案件的事实、证据、定性和适应法律的情况,还要注意发现公安机关侦查工作中有无违法现象发生。检察机关提起公诉时,移送的证据和在法庭上出示的证据,既要有控诉证据,也应有辩护证据。审判机关在审理案件时,必须保证诉讼参与人享有和行使诉讼权利,特别是被告人委托律师的权利,律师在法庭上出示物证、宣读未出庭证人证言的权利。法庭对控、辩双方的证据在确认上应采取公正态度,防止“你辩你的,我判我的”现象发生。审理方式现在虽然变了,但审判人员在定罪量刑上仍具有决定性作用,在贯彻罪责刑相适应的原则上仍起主要作用。

因此,在司法实践中贯彻罪责刑相适应原则并非易事,要求我们认真完整理解罪责刑原则的法律条款,各级司法机关在办案过程中要保证证据的充分、可靠,要坚持司法公正,秉公执法,只有这样才能真正体现新刑法的罪责刑相适应的立法精神。

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关键词:定义;特征;存在的问题;产生的原因;制度的完善

一、我国刑法缓刑制度的定义和特征

(一)我国刑法中缓刑的定义

刑法缓刑一般的说是指对于判处某种刑罚的犯罪分子,在遵守一定条件下,不执行原判的刑罪制度。缓刑,最初适用于英国。但仅仅是对某些犯人进行训斥,并责令具结悔过,保证不再重犯,始于宥谅,交付监督而释放的一种方式。

缓刑制度自创立至今,已有百余年的历史,现已成为被各国刑法所采用的一项正式的刑法制度。当前,各国刑法所规定的缓刑主要有刑罚暂缓宣告、刑罚暂缓执行和缓予起诉三种。我国刑法所规定的缓刑,属于刑罚暂缓执行,即对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。根据我国刑法典第72条至77条的规定,我国刑法中的缓刑,是指人民法院对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据其犯罪情节和悔罪表现,认为暂缓执行原判刑罚确实不致再危害社会的,规定一定的考验期,暂缓其刑罚的执行,若被判刑的犯罪分子在考验期内不再犯新罪,或者未被发现漏罪,或者没有违反法律、法规及.有关规定,原判刑罚不再执行的制度。此为我国刑法中的一般缓刑制度。

(二)我国刑法缓刑制度的特征

1、这一制度具有非监禁性的特征,可以克服因监禁条件的限制,偶犯和累犯、重犯和轻犯杂居在一起而容易产生交叉感染的弊端,有利于短期自由刑罪犯的改过自新。这一制度具有开放性的特征,它不是一种对罪犯放任不管的消极措施,而是把罪犯放在社会上进行矫治的积极的预防犯罪的制度。

2、从我党“惩办宽大相结合”的刑事政策来看,缓刑制度就是这一政策在刑罚适用中的具体体现。一方面,缓刑制度强调对于罪刑较轻、恶性不深、有悔罪表现,不致再危害社会的犯罪人采用不把他们关闭在狱中,不剥夺其自由的方法,而将其置于社会中,进行监督改造。另一方面,缓刑制度既非无罪判决,也非免除刑罚,而以刑罚的强制力为后盾,以犯罪人在缓刑考验期内不再犯新罪为“原判的刑罚不再执行”的条件;如果再犯罪,则撤销缓刑,新老帐一块算,把前罪和后罪所判处的刑罚,按照数罪并罚原则,予以执行。另外,缓刑制度对于分化瓦解犯罪分子具有重要的作用。

二、我国适用刑法缓刑存在的问题及原因分析

(一)我国适用刑法缓刑存在的问题

在缓刑适用中另有不容忽视的问题是办案人员个别钻法律临界点的空档,为适用缓刑而降格判刑。一般来说,缓刑适用于判处三年以下有期徒刑的案件。判处三年以上有期徒刑的案件是否可以适用缓刑呢?判处三年以上有期徒刑含本数三年。有的一审法院正是钻了这个“空子”,把本应判处三年以上有期徒刑的犯罪分子恰好只判了三年有期徒刑并适用缓刑。表面上看,有的案件被判三年有期徒刑并适用缓刑,既是在法定幅度内量刑,又不违背缓刑的法律规定,又可以使被告人免受牢狄之苦,但实际上确实存在罚不当罪的问题。量刑幅度在三年以上至七年或十年以下的缓刑案件,究竟哪类案件不能适用缓刑,立法上是空白的,使个别法官滥用自由裁量权,检察机关行使监督权也受到极大影响。

在实践中很多都是将被告人是否具有法定从轻情节(如自首、立功、从犯、未成年人)、是否退脏退赔或赔偿受害人损失、是否缴纳罚金等作为考量因素,有的甚至将被告人不适宜监禁的因素(如疾病)、家庭因素(如需赡养老人、抚养子女)等一些与被告人相关联的不合法的客观因素作为适用缓刑因素考虑。只注重被告人的悔罪主观意识,缺乏对被告人的平时表现的调查了解,忽略了对适用缓刑罪犯的监管、帮教、改造等客观条件的考虑。正因如此,有些被告人亲属为了能使被告人适用缓刑,免受监禁,表示愿意多交罚金、多赔偿损失,以金钱的付出来体现被告人的悔罪态度,以至使之成为缓刑的交换条件;有些单位组织出于被告人亲属的种种关系,碍于情面,不切实际地乱出证明,一概证明被告人表现良好;有的帮教组织也停留在纸面上,形同虚设,少数帮教成员甚至不知道被帮教的对象;等等。这些现实存在的情况,并不能表明被告人悔罪的真实性,也不能如实反映适用缓刑的客观条件,给法官提供了种种假象,导致了法官在考虑对被告人适用缓刑时出现偏差。因此说,对被告人归案后是否诚心悔过,适用缓刑是否确实不致再危害社会,实质上都处于一种不确定状态,有待在日后的考察中予以确定。而现行的缓执行制度将这种待定状态交由法官提前认定,确实难于准确把握,以至缓刑期间重新犯罪的时有发生,有的甚至是报复性犯罪。也容易导致法官滥用职权,盲目地适用缓刑,造成重罪轻判,使得某些罪犯逃避了应得的惩罚,有损法律的严肃性。

(二)具体的原因。

(1)是我国刑事诉讼法对缓刑的交付未作确规定,有关司法解释又过于笼统,造成实践中理解不一,做法各异二是法律和司法解释对不按规定交付的行为都未设责任条款,缓刑执交付工作缺乏强制性的法律保障,使得部分司法人员怠于履行职责。三是现实中部分司法人员专业水平不高,责任心不强,没有正确理解立法本意,工作马虎大意,造成有的法律文书该送达而没有送达。

(2)在缓刑犯的考察与监管上,因缺乏相应的规范标准,存在做表面文章而流于形式的现象。当前对缓刑犯的考察监管工作中,由于无可供执行的系统性规范文件,对考察组织的组成及其职责、考察的内容、考察的方式和措施等无章可循,只能根据各地对缓刑监管理解和工作态度,结合当地实际情况自行制定一些原则性规定来约束和规范,由于缺乏统一的规定,各地实际工作中存在着较大的差距。有的将考察和监管责任主要落实管片民警,有的落实给基层组织;有的规定责任人每月要对被监管对象进行一次当面考察和教育,有的则规定每季度一次、甚至每半年一次;有的规定缓刑犯不准外出经商打工,有的则规定可以长时间外出打工,但要与打王单位建立委托考察的制度。也有个别单位将考察和监管责任简单理解为掌握缓刑犯是否再犯新罪,对缓刑犯考察责任只落实在纸上,实际上放任不管。以至在群众的心目中产生缓刑就是“没事了”、把“缓刑”与“不处罚”事实上等同起来,消弱了缓刑制度的社会、法律效果。

三、我国缓刑制度的立法完善

从司法实践的现状看,缓刑已占全部有期徒刑、拘役罪犯的20%。当前,过于原则,不成体系的缓刑适用,考察制度已不适应缓刑实践发展的要求。为使缓刑制度的立法趋于完善,我认为应从如下几个方面进行:

(一)、立法机关对72条应做出相应的司法解释。根据长期的司法实践,笔者认为确有“悔罪表现”的应体现为:第一,投案自首。第二,虽无自首,但如实地毫不隐瞒地交代自己的罪行;第三,犯罪分子自首或如实

交代自己罪行的同时,揭发他人犯罪行为,查证属实的,或提供重要线索得以侦破其他案件等立功表现;第四,除如实交代自己的罪行外,还有积极采取补救措施避免或减少犯罪造成的损失,或积极退赃,积极进行民事赔偿等其他悔改表现。

(二)、对“确实不致再危害社会”的界定

“确实不致再危害社会”是适用缓刑的核心和实质性要件,在实践中最难理解和掌握。“确实不致再危害社会”其实就是一种推测。它既有对犯罪分子各方面情况的分析,又反映了法官的理论修养、执法水平,甚至反映了法官的人生观、价值观及道德标准。

目前,除了刑法规定的根据犯罪分子的“犯罪情节和悔罪表观”外,尚无其他统一规定。笔者认为以下几方面应视为具有社会危险性:一是惯犯、有犯罪前科或多次被劳教屡教不改的,这种人受教育程度低、法律意识淡薄。对这类人适用缓刑,可能会后患无穷。二是主观恶性大、犯罪性质严重或影响极为恶劣的。如刑法第一百五十一条规定“走私核材料罪”“情节较轻的处三年以上七年以下有期徒刑”。这类犯罪行为性质严重,后果也严重,虽然情节较轻,也不宜适用缓刑。又如交通肇事导致两人死亡,属情节特别恶劣的”,就不宜适用缓刑。再如故意伤害(重伤)罪,应慎用缓刑。还有一些犯罪如强奸罪(事后拒不认罪的);非法拘禁具有殴打、侮辱情节的或致重伤的;虐待被监管人罪;走私、贩卖、运输、制造罪;爆炸罪;投毒罪等,量刑幅度中虽然都有“判处三年以上”(含本数三年),但都不应适用缓刑。三是具有法定从重情节的。如非法拘禁的犯罪分子系国家机关工作人员,且具有殴打、侮辱情节的,刑法规定,“从重处罚”。对这类具有法定“从重”处罚情节的案件用缓刑显然不能体现“从重”。四是犯罪后拒不认罪的,则根本不符合缓刑的条件故不能适用缓刑。五是犯罪性质严重的,且在共同犯罪中起主要作用的主犯不宜适用缓刑。如聚众斗殴罪,刑法可判“三年以上有期徒刑”。若系首犯的,就不宜适用缓刑。六是国家机关工作人员为特殊主体的犯罪分子犯罪后拒不认罪,且又具有法定从重情节的,也不宜适用缓刑。简而言之,通过立法明确上述问题,实践中适用缓刑存在的问题就会减少,操作起来也能作到规范有序。

(三)、将缓刑适用的原则、条件、范围等作出具体规定,为缓刑的正确适用提供系统的法律保障。法律对缓刑适用的规定,可以通过“抓两头、促中间”的方法进行规范。即:一是明示倡导适用缓刑的犯罪类型。通过立法或司法解释予以明确可以多适用缓刑的犯罪情形,引导执法人员对此类符合判处缓刑条件的犯罪分子可以优先考虑适用缓刑。如:交通肇事等过失犯罪、邻里纠纷引起的轻伤案且已取得被害人谅解的、未成年人犯罪且系初犯偶犯的、情节较轻的非性质严重犯罪且认罪悔罪表现较好的等。二是明示禁止或需要限制适用缓刑的犯罪类型。对法律规定禁止或慎用缓刑的情形,执法人员则应充分领悟法律精神,坚持不判,少判缓刑,以实现刑法的打击效能,达到一般预防的惩戒作用。如:性质严重的杀人、强奸、抢劫、黑社会犯罪等暴力犯罪及贩毒、贩枪、贩人、金融诈骗等严重危害社会的犯罪,犯罪分子的主观恶性大、社会威胁性严重,均不应适用缓刑;对利用职务犯罪的人员要体现“从严治吏”的精神,限制适用缓刑。

(四)、建立规范的缓刑考察机制和工作制度。对适用缓刑犯罪分子的考察,是一项系统的社会治安综合治理工程,不仅需要各执法机关各司其职、协同配合,更需要全社会力量的支持和参与。因此,应规范明确缓刑考察中实行公安机关负责、人民法院配合、人民检察院配合并监督、社会力量特别是基层组织参与的一整套健全有效的机制,明确各自的责任,形成合力,共同承担社会责任。并在缓刑考察的内容、方式、考察与监管的权限、审批程序、缓刑的撤销与考察的终结等问题上,制定切实可行的工作制度,使之规范化、制度化、真正将考察工作—、措施落至寸实处,充分发挥缓刑考察的作用。

(五)、建立和完善对缓刑犯奖惩制度。在现行刑法的规定中,只有对缓刑犯违反缓刑监管规定情节严重的,予以撤销缓刑执行原判刑期的规定。而对违规情节一般、小错不断大错不犯的则除了可以依据治安管理条例进行处罚外,并无相应的处罚措施。事实上缓刑犯在考验期内只要不犯新罪,哪怕实际表现差,原判刑罚也不用执行。因此,应建立多层次的对缓刑犯的奖惩措施。对缓刑考验期内表现不好的,予以延长缓刑考验期,在延长的考验期内仍表现不好的应撤销缓刑予以收监执行;对缓刑考验期内改造表现较好或有立功表现的予以减刑并缩减缓刑考验期,直到提前结束缓刑考验。做到奖罚分明,以充分发挥缓刑考验的约束、激励机制。

(六)、建立适用缓刑的前科考察制度。对累犯应体现立法的从重精神,禁止适用缓刑。对曾被判过缓刑的人在考察期满后的一定时间内(如3—5年)再次故意犯罪时,虽不能以累犯论处,但应当在法律上作出禁止和限制适用缓刑的规定。以“犯不思改”者加大惩罚的力度,以增强刑罚的威慑力。

通过规范法律规定,加强监督制约,提高执法人员的素质,我国的缓刑制度一定会在司法实践中发挥更为积极的社会效能。

参考文献:

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[4]详见公安部关于《公安机关被管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、保外就医罪犯的监督管理规定》