司法论文范文10篇

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司法论文

司法论文范文篇1

【关键词】司法自制司法审查司法哲学美国案例

在司法审查研究炙手可热的当下中国,司法自制(judicialself-restraint)这一传统的司法审查哲学主题却被打入冷宫,对此主题的评介与检讨一直付之阙如。[1]此等研究空白现状在很大程度上造成了国人不识司法审查之庐山真面目,使他们误以为司法审查就只有积极的违宪判断而没有消极的合宪推定,颇不利于司法审查制度在我国的建立。有鉴于此,笔者就不揣谫陋,拟以美国各个时期彰显司法自制哲学之典型案例为材料,对司法自制在美国的发展历程进行一番梳理,并概括、提炼出司法自制哲学之内涵本质及基本原则,以期这种对司法自制的初步检视既能引起学界同仁对司法自制研究的正视与重视,又于纠正国人对司法审查的偏颇认识有所裨益。

一、源头与传统:早期司法自制

众所知周,美国联邦宪法并未规定司法审查,其司法机关之司法审查权是联邦最高法院首法官马歇尔(JohnMarshall)在1803年通过马伯里诉麦迪逊案(Marburyv.Madison)确立起来的。但并不广为国人所知的是,在此之前的美国殖民地时代及邦联时期,美国各邦(州)法院已有为数不少的司法审查先例。美国著名法律史家施瓦茨(BernardSchwartz)谈到司法审查时曾指出:“在联邦宪法通过前的10年里,司法审查开始成为活的法律的一部分。在那个时期,美国的法院最先开始坚持裁定国会立法是否符合宪法和判定违宪的制定法无效的权力。在1780年到1787年间,至少有8个州的判例直接涉及到维护司法审查权的问题。”[2]另据美国学者斯诺维斯(SylviaSnowiss)的研究,从美国独立到联邦宪法通过前,一共大约有12个案件提出了司法审查问题。[3]而本文专门探讨的司法自制哲学其起源就正可以追溯到这些早期的司法审查实践中。下面我们就来集中检讨马伯里案发生之前几个较为典型的坚持法官在司法审查时应采取自制立场的案例。

搜索美国早期被保存下来的有些零散的司法判决,我们认为最早而又最明晰地发表司法自制意见的是彭德尔顿法官(J.Pendleton)。在1782年弗吉尼亚州上诉法院判决的共和国诉卡顿案(Commonwealthv.Caton)中,彭法官反对就弗吉尼亚州的《谋叛法》是否违宪作出判决,声称拒绝一部恰当制定的法律超越任何已知的正当司法权边界,而且法院的违宪判决行为只会加深立法机关已经犯下的错误。他说:“本院可被认为以某种方式集中了司法权,但它在什么程度上有权宣布立法权在形式上通过的法律无效,而不因自己行使了立法分支的权力而违反宪法的明确规定,确实是一个深刻、重要和庞大的问题。对这个问题的决定将导致谦谦君子……所不可设想的后果。”[4]彭法官以上司法意见所蕴涵的司法自制理念堪称是美国司法自制哲学的思想源头,尽管后来诸多坚持司法自制立场的法官并没有将其价值哲学上溯至前辈彭法官这里,但其作为思想原点的历史地位并不因之而受影响。

彭法官的在司法审查中保持克制、不恣意宣布立法违宪无效的司法自制立场不久即为泰勒(Tyler)法官所继承。泰法官在坎普诉霍金斯案(Kemperv.Hawkins)的长篇司法意见书中指出司法机关必须留意宪法——这个国家的最高法律,无论什么法案,只要与该宪法相抵触,就不再是这个国家的法律,不过他同时告诫道:“但违宪必须是显然清楚的,否则法院就有阻止本可能产生许多公共利益的法律获得实施的危险。”[5]泰法官的这个告诫是对司法自制学说一项重要原则即违宪必须明显否则就不足以被判决违宪的最早阐述。

在早期,除了州法院采取司法自制立场外,联邦最高法院在其仅有的几个司法判决中亦同样有坚持司法自制立场的显例,如1798年的卡尔多诉布尔案(Calderv.Bull)。代表最高法院宣布本案法庭意见的是艾尔德尔(Iredell)大法官。艾大法官早年是位活跃的支持司法审查的律师。1786年他曾在报纸上撰文认为,法官判断违宪立法无效之权“并不是一项篡夺或自由裁量的权力(ausurpedoradiscretionarypower),它仅仅源于其宪法上的职责,他们是为全体人民利益担任法官的,而不仅仅是立法议会的奴仆”。[6]但后来法袍加身的他变得冷静多了:“假如国会或州立法机关的任何法令违反那些宪法条款,此种法令无疑是无效的。不过,基于宣告其无效的权力具有微妙的、可怕的性质,因此除非在明显且紧急的情况下(inaclearandurgentcase),否则本院将不诉诸此种权力。”[7]艾大法官的这个判决意见表明,最高法院在其成立之初就对司法审查权的性质有足够透彻深邃的认识。且或许正是这种认识引导着最高法院没有随意诉诸此等微妙、可怕的权力,使得其在最初的13年(1790-1802)里始终没有裁决任何国会立法或行政行为违宪无效。从这个意义上说,司法自制自始就是美国法官首选的价值立场,是美国法院的传统与惯例。

二、十九世纪:司法自制的发展期

如果说马伯里案之前已然形成的司法自制传统其内涵还很模糊、肤浅的话,那经过接来下的十九世纪对此传统的继承与发扬,司法自制的思想内涵及指导原则就基本成熟、成型了。十九世纪可谓是司法自制哲学的大发展时期,尽管它在这个世纪的成长因两个打破传统的大案——马伯里案与斯科特案(DredScotv.Sandford)而未能深受关注。[8]

1808年,在乔治亚州的格林波诉罗斯案(Grimballv.Ross)中,州法院的查尔顿(Charlton)法官宣称:“对宪法权利的侵犯必须对美国人的理解来说都像自明公理那样明显,譬如就像部分之和等于总体那样……如果对立法是否侵越宪法还存在疑问,法院应该避免冲突,因为有可能在这种情况下宪法所支持的是立法机构。”[9]1812年南卡罗来纳州的瓦蒂(Waties)法官则在一起案例中指出:“法律的有效性不应受到质疑,除非它是如此和宪法相抵触,以至当法官指出的时候,社会中所有具有正常思维的人都能认识到这种抵触。”[10]他认为,如果司法部门能如此谨慎地行使其控制权,那么就不会引起觊觎,就能促进公众对法官的信任,且其有益的效果还将正当完全地体现出来。查法官和瓦法官的司法意见另一方面其实是在向其司法界同仁表明,司法自制本质上是一种稳健的司法美德。

在马歇尔主持下的联邦最高法院,司法自制传统同样有它的继承人,而且他们还在一些案件中占据多数,其中具有代表性的如1827年的奥格登诉桑得斯案(Ogdenv.Saunders)。在此案中华盛顿(Washington)大法官代表最高法院发表了他那份脍炙人口的司法自制立场的判决意见书。他说:“推定立法机关立法的有效性,除非其对宪法的违反被证明超出了合理怀疑(beyondallreasonabledoubt)程度,这仅仅是对立法机关的体面的尊重,法律得以制定是源于它们的智慧、诚实及爱国精神。当被要求就合宪性问题作出裁决时,这通常是最高法院的立场;而我知道这种立场表达了当下最高法院每位法官的朴实的感情。”[11]华大法官这份判决意见书既为司法自制哲学提出了一个“有效推定标准”,又为司法审查制定了新的“超出合理怀疑原则”。这两项新出台的标准与原则如今已成为司法审查实践中具有价值指导地位的适用准则。

继马歇尔之后的坦尼法院(theTaneyCourt,1837-1864)算是迄今最为典型的司法自制法院,尽管首法官坦尼曾在其后期的斯科特案中彻底抛弃了司法自制哲学。坦尼法院遵循司法自制立场的判决甚多,在此我们主要检视其最著名的卢瑟诉博登案(Lutherv.Borden)。此案是1841年罗得岛州因政治分歧而发生的多尔叛乱(DorrRebellion)的产物,1849年坦尼代表最高法院发表的本案判决后来成为坦尼法院的司法遗产。

毫无疑问,本案是确立司法不应裁判政治问题(politicalquestion)这项司法自制重要原则的主要渊源,其判决意见至今还时不时地出现在法官的司法意见中,以证明法院不能或不应介入某些涉及政治问题之纷争本是司法的传统和惯例。本案坦尼判决要旨中常被作为渊源引用的主要有:“原告所提出的大部分理由均涉及政治权力和政治问题,而法院被要求对以上问题发表意见。我们拒绝这么做……虽然法院应该随时准备去解决宪法托付给它的问题(meetanyquestion),但它同样不应该超越其行为的适当范围,并注意不使自己卷入到应当属于其他部门解决的争论中去……依据这个国家的体制,每个州的主权属于该州的人民,而且他们可以依据他们自己的愿望去改变政府的形式。但他们是否改变了政府或废除旧政府代之以新政府,这是一个需由政治权力解决的问题。而政治权力一旦做出决定,那法院就有义务注意并遵从。”[12]

除了“超出合理怀疑”、“政治问题回避”等原则外,十九世纪还见证了司法自制另一项重要原则——合宪推定原则的诞生。合宪推定原则是在被集体称为农夫系列案中最具代表性的芒恩案(Munnv.Illinois)判决意见中被提出来的。当时代表最高法院宣布此案法院判决意见的是首法官韦特(Waite)。农夫系列案实质上是内战后最高法院第一次对州的旨在规制工业化发展秩序的现代社会性立法的回应。从司法哲学的视角来分析,最高法院的这种回应完全是站在司法自制立场上进行的。在此案中,最高法院的多数意见支持了伊利诺伊州管制铁路和其他商业活动价格权力的合宪性。韦大法官在判决理由书中宣称:“每条法规都被推定为合宪(Everystatuteispresumedtobeconstitutional)。法院不应当宣告某条法规违宪,除非其违宪异常显然。如果存有疑问,那立法机关所表达的意志应得到确认。”[13]同时,韦特还主张:“为了控制立法机关滥用权力,人民必须诉诸选举投票(thepolls),而不是法院。”[14]根据施瓦茨教授的研究,芒恩案的裁定后来成了美国政府管制权力的实际上的依据,并从那时起就再也没有被背离过。[15]这充分说明作为司法自制原则的合宪推定原则对于美国政府管制权力而言是何等的重要。

从以上的案例梳理可知,经过十九世纪的司法实践司法自制之内涵本质已渐趋明晰、其基本原则已发展成熟。就原则而言,主要有违宪极为显然原则、超出合理怀疑原则、政治问题回避原则及合宪推定原则等。而其本质内涵则可概括为:作为司法审查传统价值立场的司法自制,意指司法机关更多的是尊重代表民意的立法机构和行政部门的价值选择,警惕把法官个人的价值判断带入司法判决中,同时避免法院不必要地卷入党派斗争的政治棘丛(politicalthicket)中以保持其在裁判时仅仅服从原则的超然与中立。[16]

三、自制精神彰显的二十世纪

由上文可知,在二十世纪来临的时候司法自制哲学之原则体系已基本建构成型。在这个新世纪,尽管有试图通过司法干预来抑制社会经济改革的洛克纳主义(Lochnerism)在保守派法官中盛行一时,亦尽管有沃伦法院(theWarrencourt)司法积极主义(judicialactivism)一度高歌猛进,但司法自制之价值立场并没有因此而湮灭无息,相反,已型构成一套原则体系的司法自制精神有着强盛的生命力,时刻在影响、甚至主导着司法价值立场的选择。

二十世纪初期最能彰显司法自制精神的应是1919年的亚利桑那州雇主责任系列案(ArizonaEmployers’LiabilityCases)。此案是怀特法院(theWhiteCourt)“进步主义”判决中的典型。代表最高法院宣布维持该州一项工人抚恤金法案的是皮特尼大法官(J.Pitney)。从判决决策进路上考量,强调司法审查权之界限正是皮大法官本案判决的基本理路及判决主旨。他认为,立法之新奇不能成为合宪的反对理由(Noveltyisnotaconstitutionalobjection)。在宪政政府架构下,各州立法机关被授予变更立法的权力,而且“一般而言,在哪方面变更,变更到何种程度,委托给了各州自己。而由人民选举的(州)立法机关理解并能正确地判断人民的需要,这一点是被认可的。尽管有(宪法)第十四条修正案,但各州仍然有范围广泛的立法裁量权,考虑到其立法裁量的智识,其裁量结果不为法院所审查(notreviewablebythecourts)”。[17]

当然,司法自制立场并不是法庭多数意见的专利品。美国联邦最高法院历史上有不少判决之所以著名不是因为法院的多数意见而恰恰是因为与之对立但又与当时的时代脉搏一起跳动的反对意见,即异议(dissenting)。而颇堪玩味的是,许多在美国宪政史上占有一席之地的伟大的异议正是站在司法自制立场上发表的。1936年合众国诉巴特勒案(UnitedStatesv.Butler)就是这样的典型。最高法院的保守派多数通过此案宣布旨在缓解农场主困境的主要新政(NewDeal)措施之一的《农业调整法》违宪无效。这使得最高法院成为罗斯福总统的攻击目标,后者抛出了“法院填塞计划”(court-packingplan)以反击从而引发了1937年的美国宪法革命。不无讽刺意味的是,这场革命正是以司法重新回到自制传统、尊重立法与行政决策而结束。

本案判决时斯通(Stone)大法官发表了措辞严厉的反对意见,他说:“法院宣布法案违宪的权力受制于两条与司法理念密不可分的指导原则。其一是法院关注的仅仅是制定法律的权力而非他们的智力。其二是当政府行政和立法部门的违宪行为受到司法制衡时,对法院制衡权的唯一钳制就来自于我们自己的自我节制意识(ourownsenseofself-restraint)”。[18]在这篇经典异议之最后,斯大法官警告说:“法院不是唯一被假定有能力从事管理的政府机构。在完成它们的宪法职责时,国会和法院都会不幸地步履艰难甚或出现错误。”[19]

然而,迄今最伟大的坚持司法自制立场的异议应是1962年贝克诉卡尔案(Bakerv.Carr)中法兰克福特(Frankfurter)大法官所发表的异议。法大法官在美国宪政史上以奉行司法自制哲学而著称,本案不同意见书是其23年大法官任期内的最后一份意见书。针对最高法院推翻诸多先例而侵入从制度上看一直属于政党政治问题的议席分配领域,法大法官提出了其不朽的异议,他指出:

“无视本院司法权有效行使的内在限制而介入本质上属于政治力量之间的冲突——有关人口与立法代议制之间的关系,自古以来即由政治力量决定,于今亦然——不但注定徒劳无功,而且可能严重损伤本院作为“本国至高法律”最终解释机关之地位,因为诸多必须由本院裁判的法律问题,常与民众的感情紧密相连。本院既不管钱又不握剑,其权威委实深植于民众对本院道德裁判(moralsanction)的恒久信赖之上。而此种信赖感须由本院在实然与外表上均完全摆脱政治纠葛,并避免深陷政治决策时政治力量之间的折冲。”[20]

法大法官这段深挖司法权威之根基的异议,对司法因何自制解析得入木三分。它是法大法官一生司法自制哲学思想菁华的总结,堪称是司法自制哲学史上的经典鸿篇。在宪政史上,它称得上是司法自制哲学的宣言书,为司法自制学说树立了一块不易逾越的丰碑。

正是在此丰碑的指引下,司法自制精神对司法裁判的影响日益巩固,合众国诉洛佩兹案(UnitedStatesv.Lopez)即为明证。争议激烈的本案裁决是自1936年以来第一次宣告一项规制私人的法律因超出宪法商事条款授予国会的权限而违宪。在其不同意见书里,苏特大法官(J.Souter)以“司法尊重论”为旗号极力反对本案的多数意见:“对于那些具有合理基础之立法决策的尊重是司法节制的范例。在司法审查有关(宪法)商事条款时,司法节制反映了我们对国会在宪法授权的事项上的制度性能力(theinstitutionalcompetence)的尊重及其合法性的认可,它源自于国会在一些需要进行广泛考虑再作出决策的问题上所承担的政治责任……回首历史就知道今天的决定是如何将法院引向错误的方向,并导致它将有更多的机会与法院一直所坚持的节制规则相抵牾。”[21]司法尊重是司法自制的起点,没有司法出于对同等的政府部门的尊重就毫无自制可言。对司法尊重的诠释与强调,是司法自制精神彰显的最好体现。

单从数量上来权衡,以上坚持司法自制立场的区区十来个案例不过是所有同类案例之冰山一角。但不容质疑的是,它们都是美国各个时期涉及司法自制价值立场的代表与典型,其判决理由书或不同意见书对司法自制哲学的阐述即便不全面详尽,那至少也囊括其重点要点。申言之,透过以上案例,我们足以窥探到司法自制之足迹与历程。

四、司法自制:司法审查之制动器

就在法兰克福特大法官借助贝克案的异议对司法自制哲学进行深刻诠释的1962年,毕克尔(AlexanderM.Bickel)教授出版了他的名作《最不危险的部门》。此书在提出司法审查的永恒主题之一——“抗多数难题(counter-majoritariandifficulty)”的同时主张法院应秉持“消极美德(passivevirtues)”,在司法审查时要知所自制。[22]“当最高法院宣告一项立法或民选行政首长的行为违宪时,它阻挠了此时此地真实人民代表之意志;它所行使的控制,不是代表当时的普遍多数,而是违逆之(againstit)。”[23]所以,美国宪政下的司法审查有着根本性困境,它本身是一种“对抗多数的力量”,是美国民主的一个异常装置(adeviantinstitution)。[24]毕教授的这段不刊之论从侧面举证了司法自制对于司法审查而言是何等的不可或缺。的确,如果把司法审查视为一台机器,那司法自制就是其必不可少的装置——制动器。可以说,司法自制就是防止司法机构实施司法审查时越过适当界限的制动器,司法审查不能没有这个制动器,司法权威更离不了这个制动器。

司法自制能防止司法审查在“政治棘丛”中走得太远,必要时甚至能阻止它踏进这个原本就属于政府其他部门的领地。沃伦法院实行“严格审查”原则,完全废弃了司法自制这个制动装置,在堕胎和议席分配这种美国传统政治领域大打出手,这既成全了最高法院逾越适当司法界限的指控,又危及了司法的生命——它自身的正当性。因而,施瓦茨教授认为:“作为一个一般的命题,可以说最高法院作为一个机构从未因对政治问题保持节制而受到伤害。相反,最高法院卷入的大多数争议都是由于没有遵循司法机关自我克制学说引起的。”[25]

在价值冲突时,例如在自由放任与雇员福利相冲突时,司法自制能使法官慎重面对,避免用自己的偏好去替代民意立法机关的判断,借用对司法自制哲学贡献甚巨的霍姆斯大法官(J.Holmes)在阿德金诉儿童医院案(Adkinsv.Children’sHospital)中的经典异议来说就是“无人能够否认结束那种导致不健康、不道德与人种退化的(恶劣)环境,属于立法的合宪(constitutionallegislation)的份内之事……法律的合宪判断标准不在于我们(按:指法官,下同)认为法律是否对公众有益。我们当然没有能力和意愿去否决一个理性的人依据大不列颠、维多利亚和本国诸州的立法所形成的理性信仰”。[26]

当司法部门企图或已经迈步越过立法机关和行政部门而进行司法造法、实施司法的社会规制时,是司法自制又一次将它从危险的边缘挽救过来。司法自制坚持制定或认可那些包括新兴权利的法律乃是立法部门的当然领域,司法部门不应过于接近主权立法这个政治染缸。司法自制要求法官以尊重先例和立法机关为己任,对“正当程序”、“平等保护”等需要解释的宪法条款进行严格解释,避免在解释时推导出更为具体的价值,遵循“一次一案”,厉行“司法最小主义”,[27]“因为法官的权威在于人民相信法院确实是在‘根据法律’而决策”,[28]因为“最高法院之所以受到公众的尊重,很大程度是基于这样的信念:它的所作所为使之区别于‘政治’”。[29]

塞耶(JamesB.Thayer)教授在其经典论文《美国宪政理论的渊源与范围》中为法院适用议会立法确立了著名的“义务性标准”:“只有当有权立法的机构不仅犯了错误,而且犯了极为明显的错误——如此明显,以至于不再受到理性质疑,法院才能拒绝适用法案。”[30]无庸置疑,如果法院未能严格执行这条义务性标准,那将既危及到司法权威,又冲击着宪政政制;而法院若遵循这个标准,那恪守司法自制就是其首要的规则。由此可知,司法自制既是直接的司法审查制动器,又是间接的宪政政制保护器,其功能与价值委实非同凡响。

五、余论:司法自制研究亟待加强

尽管借鉴与移植司法审查制度的呼声已有经年,但从形式和内容上看,该制度在我国都还未真正建立。个中原因固然纷繁复杂,但学术界对司法自制哲学研究的极度忽略,无疑是其中一个值得估量的因素。毕竟我国决策阶层对司法审查制度的全面认识依赖于学术界对它的全面评介。但不幸的是,长期以来我们对司法审查的评介都是全面不足,片面有余。几近空白的司法自制研究现状,使得国人尚不知司法自制为何物,以为司法审查制度一旦在我国建立,法官必将随时恣意推翻人大立法和政府行政,现行人民代表大会代表制度将屈从于司法审查制度之下,而事实则大谬不然。

从司法审查实践来看,司法自制不但在美国属传统的价值立场,而且在二战后引进司法审查制度的德国、日本等代表性国家,司法自制立场亦一直占据主导地位。以日本为例。司法审查制度在日本的建立已年逾半个世纪,但迄今为止其最高法院判决法令违宪的案例亦只有区区6件,[31]可谓自制之至。实践早已证明,司法自制是司法审查一以贯之的价值立场。我们完全有理由相信,司法审查制度在我国建立后司法自制亦同样会成为它的首选价值立场,因为谁能想象能移植该制度的理性的我们会非理性地抛弃这种制度的悠久传统呢?

总之,消除人们对司法审查制度的误解与偏见,对于司法审查制度在我国的建立意义深远,而这有待于学界同仁对司法自制哲学研究的正视与重视。希冀此抛砖之作能引来更多更好的探究司法自制哲学的学术篇章。

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司法论文范文篇2

[摘要题]理论探讨

[英文摘要]Abstract:AfterthepassoftheAmendmentsoftheConstitutionin2004,Chinabeginsthelegislationofemergencyconditions.Thelegalcontroltothestateemergencypower,especiallytheadministrativeemergencypower,needstobetheoreticallystudied.TheFederalSupremeCourtofUnitedStatesdecidedseveraltypicalcaseswhenitreviewedtheadministrativeemergencypower,forexample“SteelSeizureCase”。ThereismuchintheanalysisofthecourtdecisionwecandrawexperiencetoperfectChineselawsystemofemergencyconditions.

[关键词]紧急状态/行政紧急权力/司法权/司法审查/钢铁公司占领案emergencyconditions/administrativeemergencypower/judicialpower/judicialreview/SteelSeizureCase

[正文]

2004年的宪法修正案将宪法文本中的“戒严”替换为“紧急状态”,以及其后“紧急状态法”立法工作的逐渐系统展开,显现出对这一问题进行深入理论研究的必要性。其中行政紧急权力作为最具有行动能力、效率以及强制力的政府分支的“特权”,是最需要关注的焦点。比较研究和实证研究将是一个具有启发性的角度,它国的一些相关宪法理论和判例或许能促进我们对这一问题的思考。本文准备以美国联邦最高法院判决的“钢铁公司占领案”①为例,分析司法审查中的行政紧急权力,以加深我们对紧急状态及其权力运作的理解,为我国紧急状态法律制度的完善提供参考和借鉴。

一、引论:美国“钢铁公司占领案”概述

在美国宪政史上,“钢铁公司占领案”具有较大的影响。联邦最高法院在该案的判决中清晰地论证了三权分立与制衡这一美国建国即已确立的,并在两百年间逐渐由众多国会立法和法院判例完善起来的宪政基本原则,且详细阐释了对紧急状态和行政紧急权力问题的司法意见。

(一)美国“钢铁公司占领案”的背景与概况

1950年朝鲜战争爆发,就在战争激烈进行过程中的1952年4月,美国钢铁行业的工会与资方的谈判最终破裂,工会宣布它准备从4月9日中午12点开始,发动一场全国性的钢铁行业大罢工。在此情况下,美国总统杜鲁门(H.Truman)为了保证作为重要战略物资的钢铁的连续供应和其价格的稳定,在4月8日下达行政命令,要求商业部长索耶(Sawyer)介入这起劳资纠纷,占领并运作无法达成集体劳资协议的钢铁公司的厂房和设备。次日,杜鲁门总统致函国会通报了他的决定,12天后再次报告。国会没有作出任何反应。

这些钢铁公司的所有者在抗议中服从了商业部长的命令,并向联邦地方法院提起诉讼,认为总统的行政命令缺乏法律基础,实质上是行使了国会的立法权力,其所运用的行政紧急权力侵犯了私人财产权。最终,联邦最高法院判决维持原判,政府必须立即停止对钢铁公司的占领。这些司法意见中包含着关于分权制衡与紧急权力的司法智慧和真知灼见,值得我们详细研讨。

(二)总统的行政命令和行政部门的观点

在的10340号行政命令中,总统表明了行政部门的行为依据:在1950年12月16日总统宣布了紧急状态,根据美国宪法第二条赋予总统的最高行政权和合众国武装部队总司令的身份,总统有权根据行政职权下令占领并以联邦政府的名义经营这些钢铁公司。并且“商业部长被授权制订与下达他认为执行本命令的目标所必需或合乎需要的规章与命令,并且只要认为合乎需要,他可进一步委代与授权本命令规定的职能。”②

在联邦法院的审理程序中,司法部副部长作为总统律师出席了法庭诉讼,为总统行为辩解,阐释了行政部门在本案中的理由和见解。除上述在总统命令中已经表明的理由外,总统律师主要强调了这样的意见,即总统具有广泛的紧急状态权力。他认为,总统只会在极端危险的国家紧急状况下行使这种不同寻常的权力。“宪法第二条第一款……将所有的行政权力交给总统……凡是涉及到行政部门的地方,所有的行政权力都授予总统。”“总统只对这个国家负责,因而总统的决定就是结论性的……行政当局已经获得了广泛的授权,尤其是在国家进入紧急状态之时,以便其能够应付任何可能危及本国之国家安全的局面……在4月8日深夜,这种占用是避免罢工、避免对于国家安全和国防必不可少的钢铁生产出现不定期停顿的唯一有效的办法。”③

(三)美国联邦法院的判决意见与结论

1952年4月29日,哥伦比亚特区联邦地方法院法官派恩(JudgePine)判决总统的接管钢铁业命令违宪,本案原告胜诉,并颁发初步禁令(PreliminaryInjunction),禁止政府占用钢铁公司的行为。上诉后,5月3日联邦最高法院正式受理本案,5月11日开庭,6月2日即宣布判决,历时仅一个月,可见在紧要时期最高法院行动之迅速。最终,联邦最高法院以6比3的表决结果判定原告胜诉,总统命令违宪无效。④

布莱克大法官代表五位大法官(其中两位是杜鲁门总统任命的)确认并维持禁制令。第六位大法官同意裁决结论,但不支持布莱克大法官的裁决理由。同意布莱克大法官裁决理由的四位大法官都分别撰写了各自的裁决理由。⑤在本案的判决中,最高法院的文森首法官(ChiefJusticeVinson)和里德、明顿两位大法官(JusticeReed,JusticeMinton)持有异议,文森首法官代表这三位大法官撰写了反对意见。⑥

二、司法审查中关于行政紧急权力的争议

在美国联邦最高法院对本案的审理和判决中,九名大法官对紧急状态和行政紧急权力的宪法和法律依据以及总统是否拥有以及应当如何运用此项权力产生了巨大的分歧。当然在最高法院的历次审判中,这种明显分歧甚至激烈的意见冲突是经常出现的,并非是坏事,甚至是美国司法审查制度的突出优点,许多日后影响巨大的司法意见往往蕴涵在赞同意见和反对意见之中。

(一)赞同限制行政紧急权力的理论和意见

作为赞同限制总统紧急权力的正方,布莱克大法官传达了法院的判决意见,五名大法官分别以各自不同的依据和论证推理撰写了各自的赞同意见书。他们主张和赞同限制总统的行政紧急权力的理论依据和推理主要有以下几个方面:

第一,法院有权受理对行政紧急权力的质疑和挑战,如此才能对总统的命令进行司法审查,从而才可能制约行政部门的紧急权力。在判决意见中,布莱克大法官首先归纳了本案的两个关键问题,第一个便是“鉴于本案议程并未超出初始禁令的范围,本案是否应最终决定总统法令的宪法效力?”美国联邦法院在20世纪30年代后确立一系列标准限制自身的司法审查权力,最重要的一个标准即“成熟原则”。只有当诉讼所聚焦的争议问题已经在程序上“成熟”,法院才予以审查。本案中布莱克大法官举了以往判例并进行论证后,同意地区法院的见解,本案的问题已经成熟。因此,法院可以审理本案的议程。⑦如此,最高法院可以审查,并从而制约总统的紧急权力。

第二,行政紧急权力不具有超越宪法的性质,总统的行政特权必须得到宪法的明确授权,并在宪政框架内运作。布莱克大法官归纳的本案第二个关键问题,即“占领(Seizure)命令是否在总统的宪法权力范围之内?”对此,他阐述道:“如果总统具有任何权力下达命令,那么它必须来自国会法案或宪法本身。[但我们找不到任何]立法以明确授权总统在本案占据财产,也不存在国会的任何法案能清楚地隐含这类权力……”,⑧并且驳斥了政府关于“总统权力应被隐含于其宪法权力的集合体之中”的论点。⑨显然,总统并没有宪法上的依据颁布这一占领财产的命令,这一点甚至政府也承认了。政府试图用模糊的、笼统的宪法授权为总统的行为辩解。但法院的严格审查要求获得明确的宪法依据,即紧急权力不能超越宪法的规范依据和宪政框架。

第三,美国“三权分立”的政府结构要求总统不得超越其职权范围,行使属于国会专有的立法权限或者超越国会法律的授权,并且应当遵循国会的立法意图。杰克逊大法官(JusticeJackson)在他的赞同意见中区分了三种情况,“本案的占领只能在被归为第三类的严格标准之下得到辩护;只有在减去国会对该事项具有的权力之后,任何剩余的执法权力才能为之提供支持。”并且他“不能接受这种观点,即宪法这段文字会以大批量的方式,去授予所有可见的执法权力……”,这只能是“极权政府的执法权力”。对于总统宣称所具有的宪法授予的“战争权力”,杰克逊大法官说道:宪法仅把宣战权力委托给了国会,“宪法并没有把陆海军总司令的称号设想为国家、工业和全体居民的总司令。……除非宪法或国会法案明确授权,国会禁止总统使用军队来执行普遍法律……”。司法副部长的“辩护词宣称,实际情况的需要产生了处理危机或紧急状态的权力;其未道明的假设则是:需要不承认法律。”立宪者们知道“何为紧急状态,知道它们产生权威行动的压力,也知道它们如何为篡权提供简便的托词……他们怀疑紧急权力将制造紧急状态。”因此法院不应宣布总统具有“为对付紧急状态所必需的内在权力”。⑩

布莱克大法官还指出,“在1947年考虑塔夫特一哈特列(Taft-Hartley)法案时,国会否决了一项在紧急情况下授权这类政府占领的修正案。”(11)国会意图已经表明了其立场,即反对总统拥有这种笼统的和没有单独法案授权的行政紧急权力。而在本案中总统的行为背离了国会的立法意图。弗兰克福特大法官(JusticeFrankfurter)在赞同意见中说道:1947年,“国会彻底讨论并排除了总统为防止将危及国家‘健康和安全’的停产而去占领工厂的权力。”“在平衡的考虑后,国会选择不把该项权力置于总统。……在1947年,国会甚至未给予总统有限权力,而是对他作出下列要求,即在达到自愿解决的企图失败后,如果他认为需要行使占领权力,那么他应向国会提出报告……”。(12)因此,只有在得到国会的同意后,总统才具有占领私人财产的紧急权力,国会的这一要求是极其严格的。

(二)反对限制行政紧急权力的理论和意见

作为反对限制总统紧急权力的反方,首法官文森代表三名大法官写出了本案的反对意见。他们反对限制总统紧急权力的理论依据和推理主要有下面几点:

第一,本案事件的发生的确是处于紧急状态的非常时期,并且钢铁公司是出于公共目的而被占用的。文森大法官指出,“凡是提出这是一种涉及超常权力案件的人士,都应该注意到,当时就已经处于非常时刻。”“总统有责任执行立法机构的这一系列计划。而他们能否成功地执行这些计划,取决于是否能够维持钢铁生产,钢铁价格是否稳定。”因此,总统在紧急时期的占用行为是依据了国会意图和计划的。(13)

并且,“在本案中援引的政府征用[财产]权力,乃是主权的基本特征,并早已被承认为联邦政府的权力。[第5修正案并不禁止这类占领,因为如果占领并不非法,原告肯定能够收到所要求的公正补偿。]”根据立宪者的意图,“总统一职被处心积虑地设计为独立的实权职位。”(14)所以,从美国宪法的精神来说,总统有权出于公共目的的需要而占用私有财产。

第二,从行政活动的历史考察,总统有在危机时刻主动采取行动的职权甚至职责,并且总统在占用命令后的当天早晨已向国会报告。“不论是否有立法明确授权,在对付全国紧急状态时,总统应迅速与果断行动以实施立法方案,或至少保存它们,直到国会能够采取行动为止。”文森大法官举出了美国内战时期的林肯、第一次世界大战时期的威尔逊和第二次世界大战时期的罗斯福等总统在紧急时刻所采取的迅速有力的行动,特别是占用国内私人财产的措施,这些行动都得到了国会的事后追认甚至赞许。(15)

“总统是负责留意‘大量法律’得以执行的宪法官员。为应付紧迫局面,执行方式的灵活性是实际必需的事情……作为一种实施立法方案的手段,占领并未被法律禁止。国会从未表明,如果法律不能由其他方式执行,总统就不可在支付公正补偿的前提下,通过占取私有财产来执行法律”。“本案记录所透露的惟一总统目的是如实执行法律,并采取行动以在紧急状态下维持现状,从而在国会能够行动之前防止立法方案的崩溃……因此,没有证据表明,总统有任何目的违抗国会或以任何不合立法意志的方式行动”。“宪法本身就是在严重危机下产生的。尽管紧急状态并不创造权力,它可以为权力的行使提供场合。”(16)

第三,原告未能证明1947年的《劳资关系法案》包含着禁止占用的规定,多数判决的六位大法官理由各异,并没有提到权威的判例,所依据的都是先前判例中的异议,完全没有考虑到表明紧急状态之紧迫性及占用措施之临时性的不容争辩的事实。一方面,“总统采取临时占领钢铁工厂[的行动],乃是其所能采取的惟一手段,以符合其留意法律得到如实执行的责任。”另一方面,“从本案事实来看,任意行动、无限权力或对国会权力的专制篡取等宣称,乃是缺乏根据的。与此相反,贯穿我们历史的司法、立法和执法先例证明,总统在本案中的行动和他的宪法责任完全一致。”(17)因此,首法官文森代表三名大法官要求推翻联邦地区法院的禁令。

(三)对两种意见之争议的分析与评价

在本案的众多法官意见中,并没有形成旗帜鲜明的两派。在具体论证合宪性的方法上,布莱克大法官的宪法解释方法从范式上看是“尊重文本”(textual),即文本主义的解释方法。菲利普,鲍比特教授指出,“其基本思想是宪法的命令可直接源于宪法文本的原意,”与之对立的是“审慎的论证方式”,这种方法是“根据裁决时的政治和经济环境局势提出合宪性理由。因而审慎学派一般都主张,在国家实行紧急状态的时期,即使是对明确的宪法约束也可以被忽视”,如果公共利益需要这样的话。举例来说,本案的多数裁决理由说,建国之后历史上形成的惯例是不相干的,而其他大法官则在他们独立的多份裁决理由中充分考虑了这些惯例。(18)

从根本上来说,最高法院的九位大法官在对本案情况的论证中,主要还是建立在紧急状态的理论和实践基础上进行考虑和分析的。且不考虑方法论上的差异,多数判决的结果表明了联邦最高法院的明确态度和立场,即司法可以对行政紧急权力进行制约,而这一制约的依据来自宪法和国会的立法法案或者立法意图。

三、行政紧急权力的司法制约

紧急状态并不创造权力,只是为权力的行使提供合适的场合。行政紧急权力在运行中必须受到政府其他分支的制约,即立法制约和司法制约。而在宪政体制发达的国家,立法制约最终是要由司法制约来实现的。司法制约具有中立性和最终性。我们必须关注对行政紧急权力的司法制约。

(一)司法对行政紧急权力的制约功能

韩大元教授认为,“国家紧急权有两种类型:一是紧急命令、戒严等事先可以预见的非常事态下的紧急状态;二是宪法上完全无法预见的紧急状态,有些学者称之为‘超宪法的、宪法外的国家紧急权’”。(19)美国学者DavidBonner认为国家紧急权力的一个主要特征是:它是属于行政机关的自由裁量权,不受宪法规范的约束。(20)因此,在国内外学术界不少学者都认为“超宪性”是行政紧急权力的重要特征或性质,即行政紧急权力一定程度上具有超越宪法规范行动的权力。

国内其他一些学者则有不同的观点,如徐高和莫纪宏教授认为:“所谓紧急权就是为一国宪法、法律和法规所规定的,当出现了紧急危险局势时,由有关国家机关和个人依照宪法、法律和法规规定的范围、程序采取紧急对抗措施,以迅速恢复正常的宪法和法律秩序,最大限度地减少人民生命财产损失的特别权力”。(21)杨海坤教授认为“合宪性原则”是行政紧急权力的重要原则,“我国宪法已经有‘紧急状态’的规定,行政紧急权力最终必须经受宪法的检验。”(22)笔者认为,行政紧急权力绝不能超越宪法的规范依据和宪政的运行框架。虽然在百余年前,立宪者在制定宪法时很难明确把握对紧急状态和紧急权力的规范。但在今日,立宪和行宪者们已能够在理论和实践发展的基础上理性地应对制定宪法和相关法律中对“紧急状态”和“紧急权力”的规范需要。美国联邦最高法院关于“钢铁公司占领案”的判例以及其他关于总统行政特权的判例,都表明了行政紧急权力及其他行政特权应受司法审查的制约。

行政权,尤其是具有特权性质的行政紧急权力接受司法的控制,有助于防止和减少政府趋向于专横擅断,甚至专制独裁的危险。德国在一战后制定的魏玛宪法,从局部而言不失为一部良好的宪法,许多关于公民社会、经济权利的规定成为二十世纪世界各国宪政走向的先锋;但是从总体上来说,该宪法存在一些致命之处,从而很大程度上间接地为德国走向法西斯军国主义道路提供了条件,其中关键一点就是关于“紧急状态”和“行政紧急权力”的规定过于宽松,缺乏必要的制约。如果公共安全和秩序受到严重威胁,总统有权在未获议会的同意下,暂时中止公民权利。在总共13年中这一条款被运用了超过250次,最后希特勒说服总统兴登堡中止公民基本权利,并再也没有恢复,魏玛宪法实质上也就此破灭。各国的行政部门通常会以应付国家紧急需要为借口,争取更多的宪法和法律之外的自由裁量权。但是,应付国家的紧急状态是整个政府的任务和职责,行政部门只是政府中的一个分支,它在行使行政紧急权力时仍须受到其他政府分支的制约。因此,在紧急状态下仍应重视保障人权的问题,而来自司法的制约在其中发挥着重要和不可或缺的作用。(23)

(二)行政紧急权力司法制约的界限

然而司法的制约不是无限的,对行政紧急权力的司法制约如同对其他类型行政权力的制约,具有一定的界限,甚至界限更窄小。美国宪法的“三权分立”原则,的确是要求政府的三大分支之间应保持各自工作的独立性,避免相互不应有的干涉。只有在宪法和宪政的架构下,某一政府分支才能对其他分支进行权力制衡。因此分权与制衡是一个问题的两个方面,缺一不可。而且在司法实践中,美国法院总是力图避免对总统或其他政府高级官员的行为直接采取制约措施。正如马伯里诉麦迪逊案中,马歇尔大法官之所以选择对国会制定的《司法法》进行违宪审查,一定程度上就是为了避免与行政部门发生直接的冲突。在“钢铁公司占领案”中,最高法院只是禁止商业部长的占领行动,而并非直接判决总统的行政命令违宪无效。这不仅是一种司法技巧,更是司法理陛的表现。

从美国宪政史来看,联邦法院,特别是联邦最高法院对立法和行政两部门的司法审查,总是游走于司法能动主义和克制主义之间,随着历史发展时期的不同,因应社会情势的变迁而偏向两个几乎对立的方向。司法能动主义主要是指法院可以借助案件,以实现正义为目标,以宪法原则和精神为依归,为政治、经济以及社会问题定轨立制。(24)司法克制主义也称为“司法谦抑”,指的是普通法院在进行宪法意义上的司法审查时,对议会的立法,行政机关的行政法规、决定、命令、行为等表现出最大限度的谦抑与敬意。(25)其主张法院在国家政治结构中应扮演消极被动的角色,司法审查的范围应作严格的限制,其中回避政治问题的裁决是司法克制主义的典型表现。

要在保持行政权力的能动性与效率和对行政权的法律规制之间保持适当的平衡。法律主要包括了立法制约和司法制约。而司法权的制约是裁决性和最终性的。但司法应保持合适的能动与自我克制之间的平衡。可以说司法对行政紧急权力制约的界限就是司法的自我克制,但这一“克制”应是有限度的,也即界限是有限度的。在人民的自由权力受到行政权力的威胁时,司法部门不能以克制主义回避自身维护社会正义的使命。在沃伦(Warren)担任首法官的积极能动主义时期(1953年—1969年),美国联邦最高法院作出的一系列关于民权的判决,积极推动了美国宪政和人权保障的巨大进步。(26)

余论:对完善中国紧急状态法治的几点启示

“权力导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败”。没有限制的权力必然遭到滥用,作为行政特权的行政紧急权力更是如此。虽然在“钢铁公司占领案”中,总统也许的确是出于保卫国家安全和公共利益的善良目的,但是正如本案判决意见和赞同意见所表明的,行政部门的紧急权力必须受到制约。美国“三权分立”的特殊宪政结构使得本案的发生和判决成为可能。然而这并不说中国在建立具有自身特色的紧急状态法律制度时,无法参考与借鉴美国在这个问题上的经验。笔者认为,在一般的宪政意义上,“钢铁公司占领案”的判决对完善中国紧急状态法治具有以下几点启示:

第一,紧急状态下的紧急权力不是政府某分支的独有或专有权力,而是作为整体的政府的权力,分权制衡的宪政原则必须得到强调,行政紧急权力必须受到来自其他政府部门的制约。因此,在我国已将“紧急状态”列入宪法之后,就需要通过全国人大制定的“紧急状态法”对行政紧急权力的原则、来源、使用前提、条件、程序规则、行使限制和损害补偿等一系列具体问题作出详尽的规范。

第二,在紧急状态上,特别是行政紧急权力上,立法部门不应以单一法律的形式,笼统地给予行政部门“一揽子”权力,而应逐次逐项地进行有效的控制。因此,除了上述的“紧急状态法”的一般性规定外,中国人大还应在“紧急状态法”中制定特殊规则,即政府在需要采取紧急状态并行使涉及公民人身自由和财产权利的紧急权力时,应向全国人大常委会报告并获得决议的授权许可。

第三,加强司法部门的地位和能力,建立、健全对行政紧急权力的司法审查制度。这就需要建立一套完善的宪法诉讼机制,也即法学界最近几年关注的宪法监督司法化。如果行政部门在行使紧急权力乃至整个紧急状态命令都存在违反宪法或“紧急状态法”,损害了国家、社会的公共利益或者公民的权益,就应由有关部门或公民提起相关的诉讼,由法院对行政部门的行为进行违宪审查,以纠正错误和弥补损失,维护宪法尊严和社会正义。

[导师陈云生教授点评]

这篇“司法审查中的行政紧急权力——以美国‘钢铁公司占领案’为中心”,选题入时。在2004年通过宪法修改,使“紧急状态”提升到宪法地位以后,中国面临加紧紧急状态立法的立法任务。通过对外国有关立法和实践的研究,可以为中国立法提供必要的参考和借鉴,从而提高这方面的立法质量。

本文通过一个典型的美国判例的较详尽的介绍和分析,使我们进一步了解了美国的司法机关是基于什么样的宪法理由,以及如何和怎样实现对行政紧急权力的司法制约的,从而从一个侧面表明了对行政紧急权力进行司法制约的必要性、重要性和可行性。这对中国的有关立法和实际无疑具有启迪作用。

本文对行政紧急权力的司法制约的法理探讨,以及对完善中国紧急状态法治的几点启示,在有关的立法理论和实践上都有一定的参考价值。

文章结构严谨,语言流畅,思路清晰,理论明白,是一篇有较高学术水平的论文。

注释:

①YOUNGSTOWNSHEETTUBECO.ETAL.v.SAWYER,343U.S579(1952)直译为“扬斯顿钢板和钢管公司诉索耶案”,一般根据案件内容和性质译为“钢铁公司占领案”。本文对该案判决书的引用和翻译参考了张千帆《西方宪政体系》(上册·美国宪法第二版)和[美]布莱斯特等编著,张千帆等译《宪法决策的过程:案例与材料》(上册)两书中的相关译文部分。

②张千帆:《西方宪政体系》(上册·美国宪法第二版),中国政法大学出版社2004年版,第112页。

③[美]布莱斯特等编著,张千帆等译《宪法决策的过程:案例与材料》(上册),中国政法大学出版社2002年版,第672-673页。

④参见陆润康:《美国联邦宪法论》,书海出版社2003年版,第201-202页。

⑤参见前引布莱斯特书,第673页。

⑥下文将详细分析联邦最高法院判决书中的多数判决意见、赞同意见和反对意见。

⑦前引案例343U.S.579,585-586(1952),前引张千帆书,第113页。

⑧前引案例343U.S.579,586(1952),前引张千帆书,第113页。

⑨前引案例343U.S.579,58S(1952),参见前引张千帆书,第114页。

⑩前引案例343U.S.579,636-655(1952),参见前引张千帆书,第115-120页。

(11)前引案例343U.S.579,587(1952),前引张千帆书,第113页。

(12)前引案例343U.S.579,599-604(1952),前引张千帆书,第122-123页。

(13)前引案例343U.S.579,669,680(1952),前引布莱斯特书,第682-683页。

(14)前引案例343U.S.579,681-684(1952),前引张千帆书,第124-125页。

(15)前引案例343U.S.579,684-701(1952),参见前引张千帆书,第125-126页。

(16)前引案例343U.S.579,702-704(1952),前引张千帆书,第126-127页。

(17)前引案例343U.S.579,705-710(1952),前引张千帆书,第127页。

(18)参见前引布莱斯特书,第686页。

(19)韩大元:《保障和限制人权的合理界限》,载许崇德主编《宪法与民主政治》,中国检察出版社1994年版,第237-238页。

(20)DavidBonner.EmergencyPowersinPeacetime,SweetMaxwell,1985,P10-15.转引自郭春明《论国家紧急权力》,《法律科学》2003年第5期。

(21)徐高、莫纪宏:《外国紧急状态法律制度》,法律出版社1994年版,第68页。

(22)杨海坤:《公关危机与行政紧急权力法制化》,《学习时报》第302期。

(23)参见郭殊《论紧急状态下的人权保障问题》,载徐显明主编《人权研究》(第四卷),山东人民出版社2004年版,第365-380页。

(24)庞凌:《法院如何寻求司法能动主义与克制主义的平衡》,《法律适用》2004年第1期。

司法论文范文篇3

【关键词】司法自制司法审查司法哲学美国案例

在司法审查研究炙手可热的当下中国,司法自制(judicialself-restraint)这一传统的司法审查哲学主题却被打入冷宫,对此主题的评介与检讨一直付之阙如。[1]此等研究空白现状在很大程度上造成了国人不识司法审查之庐山真面目,使他们误以为司法审查就只有积极的违宪判断而没有消极的合宪推定,颇不利于司法审查制度在我国的建立。有鉴于此,笔者就不揣谫陋,拟以美国各个时期彰显司法自制哲学之典型案例为材料,对司法自制在美国的发展历程进行一番梳理,并概括、提炼出司法自制哲学之内涵本质及基本原则,以期这种对司法自制的初步检视既能引起学界同仁对司法自制研究的正视与重视,又于纠正国人对司法审查的偏颇认识有所裨益。

一、源头与传统:早期司法自制

众所知周,美国联邦宪法并未规定司法审查,其司法机关之司法审查权是联邦最高法院首法官马歇尔(JohnMarshall)在1803年通过马伯里诉麦迪逊案(Marburyv.Madison)确立起来的。但并不广为国人所知的是,在此之前的美国殖民地时代及邦联时期,美国各邦(州)法院已有为数不少的司法审查先例。美国著名法律史家施瓦茨(BernardSchwartz)谈到司法审查时曾指出:“在联邦宪法通过前的10年里,司法审查开始成为活的法律的一部分。在那个时期,美国的法院最先开始坚持裁定国会立法是否符合宪法和判定违宪的制定法无效的权力。在1780年到1787年间,至少有8个州的判例直接涉及到维护司法审查权的问题。”[2]另据美国学者斯诺维斯(SylviaSnowiss)的研究,从美国独立到联邦宪法通过前,一共大约有12个案件提出了司法审查问题。[3]而本文专门探讨的司法自制哲学其起源就正可以追溯到这些早期的司法审查实践中。下面我们就来集中检讨马伯里案发生之前几个较为典型的坚持法官在司法审查时应采取自制立场的案例。

搜索美国早期被保存下来的有些零散的司法判决,我们认为最早而又最明晰地发表司法自制意见的是彭德尔顿法官(J.Pendleton)。在1782年弗吉尼亚州上诉法院判决的共和国诉卡顿案(Commonwealthv.Caton)中,彭法官反对就弗吉尼亚州的《谋叛法》是否违宪作出判决,声称拒绝一部恰当制定的法律超越任何已知的正当司法权边界,而且法院的违宪判决行为只会加深立法机关已经犯下的错误。他说:“本院可被认为以某种方式集中了司法权,但它在什么程度上有权宣布立法权在形式上通过的法律无效,而不因自己行使了立法分支的权力而违反宪法的明确规定,确实是一个深刻、重要和庞大的问题。对这个问题的决定将导致谦谦君子……所不可设想的后果。”[4]彭法官以上司法意见所蕴涵的司法自制理念堪称是美国司法自制哲学的思想源头,尽管后来诸多坚持司法自制立场的法官并没有将其价值哲学上溯至前辈彭法官这里,但其作为思想原点的历史地位并不因之而受影响。

彭法官的在司法审查中保持克制、不恣意宣布立法违宪无效的司法自制立场不久即为泰勒(Tyler)法官所继承。泰法官在坎普诉霍金斯案(Kemperv.Hawkins)的长篇司法意见书中指出司法机关必须留意宪法——这个国家的最高法律,无论什么法案,只要与该宪法相抵触,就不再是这个国家的法律,不过他同时告诫道:“但违宪必须是显然清楚的,否则法院就有阻止本可能产生许多公共利益的法律获得实施的危险。”[5]泰法官的这个告诫是对司法自制学说一项重要原则即违宪必须明显否则就不足以被判决违宪的最早阐述。

在早期,除了州法院采取司法自制立场外,联邦最高法院在其仅有的几个司法判决中亦同样有坚持司法自制立场的显例,如1798年的卡尔多诉布尔案(Calderv.Bull)。代表最高法院宣布本案法庭意见的是艾尔德尔(Iredell)大法官。艾大法官早年是位活跃的支持司法审查的律师。1786年他曾在报纸上撰文认为,法官判断违宪立法无效之权“并不是一项篡夺或自由裁量的权力(ausurpedoradiscretionarypower),它仅仅源于其宪法上的职责,他们是为全体人民利益担任法官的,而不仅仅是立法议会的奴仆”。[6]但后来法袍加身的他变得冷静多了:“假如国会或州立法机关的任何法令违反那些宪法条款,此种法令无疑是无效的。不过,基于宣告其无效的权力具有微妙的、可怕的性质,因此除非在明显且紧急的情况下(inaclearandurgentcase),否则本院将不诉诸此种权力。”[7]艾大法官的这个判决意见表明,最高法院在其成立之初就对司法审查权的性质有足够透彻深邃的认识。且或许正是这种认识引导着最高法院没有随意诉诸此等微妙、可怕的权力,使得其在最初的13年(1790-1802)里始终没有裁决任何国会立法或行政行为违宪无效。从这个意义上说,司法自制自始就是美国法官首选的价值立场,是美国法院的传统与惯例。

二、十九世纪:司法自制的发展期

如果说马伯里案之前已然形成的司法自制传统其内涵还很模糊、肤浅的话,那经过接来下的十九世纪对此传统的继承与发扬,司法自制的思想内涵及指导原则就基本成熟、成型了。十九世纪可谓是司法自制哲学的大发展时期,尽管它在这个世纪的成长因两个打破传统的大案——马伯里案与斯科特案(DredScotv.Sandford)而未能深受关注。[8]

1808年,在乔治亚州的格林波诉罗斯案(Grimballv.Ross)中,州法院的查尔顿(Charlton)法官宣称:“对宪法权利的侵犯必须对美国人的理解来说都像自明公理那样明显,譬如就像部分之和等于总体那样……如果对立法是否侵越宪法还存在疑问,法院应该避免冲突,因为有可能在这种情况下宪法所支持的是立法机构。”[9]1812年南卡罗来纳州的瓦蒂(Waties)法官则在一起案例中指出:“法律的有效性不应受到质疑,除非它是如此和宪法相抵触,以至当法官指出的时候,社会中所有具有正常思维的人都能认识到这种抵触。”[10]他认为,如果司法部门能如此谨慎地行使其控制权,那么就不会引起觊觎,就能促进公众对法官的信任,且其有益的效果还将正当完全地体现出来。查法官和瓦法官的司法意见另一方面其实是在向其司法界同仁表明,司法自制本质上是一种稳健的司法美德。

在马歇尔主持下的联邦最高法院,司法自制传统同样有它的继承人,而且他们还在一些案件中占据多数,其中具有代表性的如1827年的奥格登诉桑得斯案(Ogdenv.Saunders)。在此案中华盛顿(Washington)大法官代表最高法院发表了他那份脍炙人口的司法自制立场的判决意见书。他说:“推定立法机关立法的有效性,除非其对宪法的违反被证明超出了合理怀疑(beyondallreasonabledoubt)程度,这仅仅是对立法机关的体面的尊重,法律得以制定是源于它们的智慧、诚实及爱国精神。当被要求就合宪性问题作出裁决时,这通常是最高法院的立场;而我知道这种立场表达了当下最高法院每位法官的朴实的感情。”[11]华大法官这份判决意见书既为司法自制哲学提出了一个“有效推定标准”,又为司法审查制定了新的“超出合理怀疑原则”。这两项新出台的标准与原则如今已成为司法审查实践中具有价值指导地位的适用准则。

继马歇尔之后的坦尼法院(theTaneyCourt,1837-1864)算是迄今最为典型的司法自制法院,尽管首法官坦尼曾在其后期的斯科特案中彻底抛弃了司法自制哲学。坦尼法院遵循司法自制立场的判决甚多,在此我们主要检视其最著名的卢瑟诉博登案(Lutherv.Borden)。此案是1841年罗得岛州因政治分歧而发生的多尔叛乱(DorrRebellion)的产物,1849年坦尼代表最高法院发表的本案判决后来成为坦尼法院的司法遗产。

毫无疑问,本案是确立司法不应裁判政治问题(politicalquestion)这项司法自制重要原则的主要渊源,其判决意见至今还时不时地出现在法官的司法意见中,以证明法院不能或不应介入某些涉及政治问题之纷争本是司法的传统和惯例。本案坦尼判决要旨中常被作为渊源引用的主要有:“原告所提出的大部分理由均涉及政治权力和政治问题,而法院被要求对以上问题发表意见。我们拒绝这么做……虽然法院应该随时准备去解决宪法托付给它的问题(meetanyquestion),但它同样不应该超越其行为的适当范围,并注意不使自己卷入到应当属于其他部门解决的争论中去……依据这个国家的体制,每个州的主权属于该州的人民,而且他们可以依据他们自己的愿望去改变政府的形式。但他们是否改变了政府或废除旧政府代之以新政府,这是一个需由政治权力解决的问题。而政治权力一旦做出决定,那法院就有义务注意并遵从。”[12]

除了“超出合理怀疑”、“政治问题回避”等原则外,十九世纪还见证了司法自制另一项重要原则——合宪推定原则的诞生。合宪推定原则是在被集体称为农夫系列案中最具代表性的芒恩案(Munnv.Illinois)判决意见中被提出来的。当时代表最高法院宣布此案法院判决意见的是首法官韦特(Waite)。农夫系列案实质上是内战后最高法院第一次对州的旨在规制工业化发展秩序的现代社会性立法的回应。从司法哲学的视角来分析,最高法院的这种回应完全是站在司法自制立场上进行的。在此案中,最高法院的多数意见支持了伊利诺伊州管制铁路和其他商业活动价格权力的合宪性。韦大法官在判决理由书中宣称:“每条法规都被推定为合宪(Everystatuteispresumedtobeconstitutional)。法院不应当宣告某条法规违宪,除非其违宪异常显然。如果存有疑问,那立法机关所表达的意志应得到确认。”[13]同时,韦特还主张:“为了控制立法机关滥用权力,人民必须诉诸选举投票(thepolls),而不是法院。”[14]根据施瓦茨教授的研究,芒恩案的裁定后来成了美国政府管制权力的实际上的依据,并从那时起就再也没有被背离过。[15]这充分说明作为司法自制原则的合宪推定原则对于美国政府管制权力而言是何等的重要。

从以上的案例梳理可知,经过十九世纪的司法实践司法自制之内涵本质已渐趋明晰、其基本原则已发展成熟。就原则而言,主要有违宪极为显然原则、超出合理怀疑原则、政治问题回避原则及合宪推定原则等。而其本质内涵则可概括为:作为司法审查传统价值立场的司法自制,意指司法机关更多的是尊重代表民意的立法机构和行政部门的价值选择,警惕把法官个人的价值判断带入司法判决中,同时避免法院不必要地卷入党派斗争的政治棘丛(politicalthicket)中以保持其在裁判时仅仅服从原则的超然与中立。[16]

三、自制精神彰显的二十世纪

由上文可知,在二十世纪来临的时候司法自制哲学之原则体系已基本建构成型。在这个新世纪,尽管有试图通过司法干预来抑制社会经济改革的洛克纳主义(Lochnerism)在保守派法官中盛行一时,亦尽管有沃伦法院(theWarrencourt)司法积极主义(judicialactivism)一度高歌猛进,但司法自制之价值立场并没有因此而湮灭无息,相反,已型构成一套原则体系的司法自制精神有着强盛的生命力,时刻在影响、甚至主导着司法价值立场的选择。

二十世纪初期最能彰显司法自制精神的应是1919年的亚利桑那州雇主责任系列案(ArizonaEmployers’LiabilityCases)。此案是怀特法院(theWhiteCourt)“进步主义”判决中的典型。代表最高法院宣布维持该州一项工人抚恤金法案的是皮特尼大法官(J.Pitney)。从判决决策进路上考量,强调司法审查权之界限正是皮大法官本案判决的基本理路及判决主旨。他认为,立法之新奇不能成为合宪的反对理由(Noveltyisnotaconstitutionalobjection)。在宪政政府架构下,各州立法机关被授予变更立法的权力,而且“一般而言,在哪方面变更,变更到何种程度,委托给了各州自己。而由人民选举的(州)立法机关理解并能正确地判断人民的需要,这一点是被认可的。尽管有(宪法)第十四条修正案,但各州仍然有范围广泛的立法裁量权,考虑到其立法裁量的智识,其裁量结果不为法院所审查(notreviewablebythecourts)”。[17]

当然,司法自制立场并不是法庭多数意见的专利品。美国联邦最高法院历史上有不少判决之所以著名不是因为法院的多数意见而恰恰是因为与之对立但又与当时的时代脉搏一起跳动的反对意见,即异议(dissenting)。而颇堪玩味的是,许多在美国宪政史上占有一席之地的伟大的异议正是站在司法自制立场上发表的。1936年合众国诉巴特勒案(UnitedStatesv.Butler)就是这样的典型。最高法院的保守派多数通过此案宣布旨在缓解农场主困境的主要新政(NewDeal)措施之一的《农业调整法》违宪无效。这使得最高法院成为罗斯福总统的攻击目标,后者抛出了“法院填塞计划”(court-packingplan)以反击从而引发了1937年的美国宪法革命。不无讽刺意味的是,这场革命正是以司法重新回到自制传统、尊重立法与行政决策而结束。

本案判决时斯通(Stone)大法官发表了措辞严厉的反对意见,他说:“法院宣布法案违宪的权力受制于两条与司法理念密不可分的指导原则。其一是法院关注的仅仅是制定法律的权力而非他们的智力。其二是当政府行政和立法部门的违宪行为受到司法制衡时,对法院制衡权的唯一钳制就来自于我们自己的自我节制意识(ourownsenseofself-restraint)”。[18]在这篇经典异议之最后,斯大法官警告说:“法院不是唯一被假定有能力从事管理的政府机构。在完成它们的宪法职责时,国会和法院都会不幸地步履艰难甚或出现错误。”[19]

然而,迄今最伟大的坚持司法自制立场的异议应是1962年贝克诉卡尔案(Bakerv.Carr)中法兰克福特(Frankfurter)大法官所发表的异议。法大法官在美国宪政史上以奉行司法自制哲学而著称,本案不同意见书是其23年大法官任期内的最后一份意见书。针对最高法院推翻诸多先例而侵入从制度上看一直属于政党政治问题的议席分配领域,法大法官提出了其不朽的异议,他指出:

“无视本院司法权有效行使的内在限制而介入本质上属于政治力量之间的冲突——有关人口与立法代议制之间的关系,自古以来即由政治力量决定,于今亦然——不但注定徒劳无功,而且可能严重损伤本院作为“本国至高法律”最终解释机关之地位,因为诸多必须由本院裁判的法律问题,常与民众的感情紧密相连。本院既不管钱又不握剑,其权威委实深植于民众对本院道德裁判(moralsanction)的恒久信赖之上。而此种信赖感须由本院在实然与外表上均完全摆脱政治纠葛,并避免深陷政治决策时政治力量之间的折冲。”[20]

法大法官这段深挖司法权威之根基的异议,对司法因何自制解析得入木三分。它是法大法官一生司法自制哲学思想菁华的总结,堪称是司法自制哲学史上的经典鸿篇。在宪政史上,它称得上是司法自制哲学的宣言书,为司法自制学说树立了一块不易逾越的丰碑。

正是在此丰碑的指引下,司法自制精神对司法裁判的影响日益巩固,合众国诉洛佩兹案(UnitedStatesv.Lopez)即为明证。争议激烈的本案裁决是自1936年以来第一次宣告一项规制私人的法律因超出宪法商事条款授予国会的权限而违宪。在其不同意见书里,苏特大法官(J.Souter)以“司法尊重论”为旗号极力反对本案的多数意见:“对于那些具有合理基础之立法决策的尊重是司法节制的范例。在司法审查有关(宪法)商事条款时,司法节制反映了我们对国会在宪法授权的事项上的制度性能力(theinstitutionalcompetence)的尊重及其合法性的认可,它源自于国会在一些需要进行广泛考虑再作出决策的问题上所承担的政治责任……回首历史就知道今天的决定是如何将法院引向错误的方向,并导致它将有更多的机会与法院一直所坚持的节制规则相抵牾。”[21]司法尊重是司法自制的起点,没有司法出于对同等的政府部门的尊重就毫无自制可言。对司法尊重的诠释与强调,是司法自制精神彰显的最好体现。

单从数量上来权衡,以上坚持司法自制立场的区区十来个案例不过是所有同类案例之冰山一角。但不容质疑的是,它们都是美国各个时期涉及司法自制价值立场的代表与典型,其判决理由书或不同意见书对司法自制哲学的阐述即便不全面详尽,那至少也囊括其重点要点。申言之,透过以上案例,我们足以窥探到司法自制之足迹与历程。

四、司法自制:司法审查之制动器

就在法兰克福特大法官借助贝克案的异议对司法自制哲学进行深刻诠释的1962年,毕克尔(AlexanderM.Bickel)教授出版了他的名作《最不危险的部门》。此书在提出司法审查的永恒主题之一——“抗多数难题(counter-majoritariandifficulty)”的同时主张法院应秉持“消极美德(passivevirtues)”,在司法审查时要知所自制。[22]“当最高法院宣告一项立法或民选行政首长的行为违宪时,它阻挠了此时此地真实人民代表之意志;它所行使的控制,不是代表当时的普遍多数,而是违逆之(againstit)。”[23]所以,美国宪政下的司法审查有着根本性困境,它本身是一种“对抗多数的力量”,是美国民主的一个异常装置(adeviantinstitution)。[24]毕教授的这段不刊之论从侧面举证了司法自制对于司法审查而言是何等的不可或缺。的确,如果把司法审查视为一台机器,那司法自制就是其必不可少的装置——制动器。可以说,司法自制就是防止司法机构实施司法审查时越过适当界限的制动器,司法审查不能没有这个制动器,司法权威更离不了这个制动器。

司法自制能防止司法审查在“政治棘丛”中走得太远,必要时甚至能阻止它踏进这个原本就属于政府其他部门的领地。沃伦法院实行“严格审查”原则,完全废弃了司法自制这个制动装置,在堕胎和议席分配这种美国传统政治领域大打出手,这既成全了最高法院逾越适当司法界限的指控,又危及了司法的生命——它自身的正当性。因而,施瓦茨教授认为:“作为一个一般的命题,可以说最高法院作为一个机构从未因对政治问题保持节制而受到伤害。相反,最高法院卷入的大多数争议都是由于没有遵循司法机关自我克制学说引起的。”[25]

在价值冲突时,例如在自由放任与雇员福利相冲突时,司法自制能使法官慎重面对,避免用自己的偏好去替代民意立法机关的判断,借用对司法自制哲学贡献甚巨的霍姆斯大法官(J.Holmes)在阿德金诉儿童医院案(Adkinsv.Children’sHospital)中的经典异议来说就是“无人能够否认结束那种导致不健康、不道德与人种退化的(恶劣)环境,属于立法的合宪(constitutionallegislation)的份内之事……法律的合宪判断标准不在于我们(按:指法官,下同)认为法律是否对公众有益。我们当然没有能力和意愿去否决一个理性的人依据大不列颠、维多利亚和本国诸州的立法所形成的理性信仰”。[26]

当司法部门企图或已经迈步越过立法机关和行政部门而进行司法造法、实施司法的社会规制时,是司法自制又一次将它从危险的边缘挽救过来。司法自制坚持制定或认可那些包括新兴权利的法律乃是立法部门的当然领域,司法部门不应过于接近主权立法这个政治染缸。司法自制要求法官以尊重先例和立法机关为己任,对“正当程序”、“平等保护”等需要解释的宪法条款进行严格解释,避免在解释时推导出更为具体的价值,遵循“一次一案”,厉行“司法最小主义”,[27]“因为法官的权威在于人民相信法院确实是在‘根据法律’而决策”,[28]因为“最高法院之所以受到公众的尊重,很大程度是基于这样的信念:它的所作所为使之区别于‘政治’”。[29]

塞耶(JamesB.Thayer)教授在其经典论文《美国宪政理论的渊源与范围》中为法院适用议会立法确立了著名的“义务性标准”:“只有当有权立法的机构不仅犯了错误,而且犯了极为明显的错误——如此明显,以至于不再受到理性质疑,法院才能拒绝适用法案。”[30]无庸置疑,如果法院未能严格执行这条义务性标准,那将既危及到司法权威,又冲击着宪政政制;而法院若遵循这个标准,那恪守司法自制就是其首要的规则。由此可知,司法自制既是直接的司法审查制动器,又是间接的宪政政制保护器,其功能与价值委实非同凡响。

五、余论:司法自制研究亟待加强

尽管借鉴与移植司法审查制度的呼声已有经年,但从形式和内容上看,该制度在我国都还未真正建立。个中原因固然纷繁复杂,但学术界对司法自制哲学研究的极度忽略,无疑是其中一个值得估量的因素。毕竟我国决策阶层对司法审查制度的全面认识依赖于学术界对它的全面评介。但不幸的是,长期以来我们对司法审查的评介都是全面不足,片面有余。几近空白的司法自制研究现状,使得国人尚不知司法自制为何物,以为司法审查制度一旦在我国建立,法官必将随时恣意推翻人大立法和政府行政,现行人民代表大会代表制度将屈从于司法审查制度之下,而事实则大谬不然。

从司法审查实践来看,司法自制不但在美国属传统的价值立场,而且在二战后引进司法审查制度的德国、日本等代表性国家,司法自制立场亦一直占据主导地位。以日本为例。司法审查制度在日本的建立已年逾半个世纪,但迄今为止其最高法院判决法令违宪的案例亦只有区区6件,[31]可谓自制之至。实践早已证明,司法自制是司法审查一以贯之的价值立场。我们完全有理由相信,司法审查制度在我国建立后司法自制亦同样会成为它的首选价值立场,因为谁能想象能移植该制度的理性的我们会非理性地抛弃这种制度的悠久传统呢?

总之,消除人们对司法审查制度的误解与偏见,对于司法审查制度在我国的建立意义深远,而这有待于学界同仁对司法自制哲学研究的正视与重视。希冀此抛砖之作能引来更多更好的探究司法自制哲学的学术篇章。

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[1]就笔者所见,迄今还只有一篇评介司法自制的论文,即陈云生:《论司法谦抑及其在美国司法审查制度中的实践》,《上海交通大学学报(哲社版)》2005年第5期。但此文对司法自制之内涵本质及相关案例竞毫末未涉,甚遗憾。需要说明的是,司法谦抑(judicialdeference)像司法消极主义(judicialpassivism)一样,是司法自制的另一种表达用语。

[2](美)施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第40页。

3]参见(美)西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,谌洪果译,北京大学出版社2005年版,第34页注释【57】。

[4]Commonwealthv.Caton,4Call.8(Va.1782).研究早期美国司法审查历史的著作大多对此案有所涉及,本文对此案相关资料的引用直接得益于以下论著对此案的评介,它们是(美)塞耶(JamesB.Thayer):TheOriginandScopeoftheAmericanDoctrineofConstitutionalLaw,中文版参见张千帆组织编译:《哈佛法律评论(宪法学精粹)》,法律出版社2005年版,第5页以下;(美)伯纳德·施瓦茨:《美国最高法院史》,毕洪海等译,中国政法大学出版社2006年版,第6页以下;(美)西尔维亚·斯诺维斯,前引2,第15页以下。

[5]Kemperv.Hawkins,1Va.Cass20,77(1793).

[6]See,“Tothepublic”,inLifeandCorrespondenceofJamesIredell,ed.GriffithJ.McRee,NewYork,PeterSmith,1949,2:145-149.又参见Bayardv.Singleton,1N.C.(Mart.)48(1787)at148.

[7]Calderv.Bull,3Dallas386(1798).

[8]1857年的斯科特案是自1803年马伯里案确立联邦最高法院司法审查权以来的判决国会法案违宪无效的第一案。本案是首法官坦尼“背叛”其任内发展了的司法自制哲学的典型,其将黑人视为一般财产及否定黑人为合众国公民的判决激发了美国内战杀戮的到来。此案在最高法院史上堪称是最不名誉的。有关此案的研究可参见(美)伯纳德·施瓦茨,前引4,第113页以下。

[9]Grimballv.Ross,Charlton,175.

[10]Adm’rsofBymev.Adm’rsofStewart,3Des.466.转引自张千帆组织编译,前引4,第17-18页。

[11]Ogdenv.Saunders,12Wheaton213,(1827).

[12]Lutherv.Borden,7Howard1(1849).

[13]Munnv.Illinois,94U.S.113-154(1877)

[14]Id.at134.

[15]参见(美)伯纳德·施瓦茨,前引4,第178页。

[16]政治棘丛(politicalthicket),是最高法院司法自制哲学代言人——法兰克福特(FelixFrankfurter)大法官在1946年发表的Colegrovev.Green判决意见书中的著名用语,它后来演变成司法审查远离政治问题的经典术语,SeeColegrovev.Green,328U.S.549,556(1946).

[17]ArizonaEmployers’LiabilityCases,250U.S.400(1919).

[18]UnitedStatesv.Butler,297U.S.1,79(1936).

[19]Id.at87.

[20]Bakerv.Carr,369U.S.186,267(1962).

[21]UnitedStatesv.Lopez,514U.S.549,604(1995).

[22]See,AlexanderM.Bickel,TheLeastDangerousBranch(NewHaven:YaleUniversityPress,1962),at113-98.毕克尔教授所谓司法自制的消极美德,主要指法院用以避免对实体争议发表意见的各项技术——多半是程序上的技术,它们包括拒发移审令(certiorari)、案件尚未成熟原则(ripeness)、过于模糊(vagueness)与(禁止)授权(delegation)原则、政治问题(politicalquestion)等等。

[23]Id.at16-17.

[24]Seeid.at18.

[25](美)伯纳德·施瓦茨,前引4,第134-135页。

[26]Adkinsv.Children’sHospital,261U.S.525(1923)(J.Holmes,dessenting).

[27]SeeCassR.Sunstein,ONECASEATATIME:JudicialMinimalismontheSupremeCourt,HarvardUniversityPress,1999.

[28]参见(美)阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第128页。

[29]参见(美)罗伯特·麦克洛斯基著、桑福德·列文森增订:《美国最高法院》,任东来等译,中国政法大学出版社2005年版,第74页。

司法论文范文篇4

一、问题的提出

2001年,山东省高级人民法院在“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权受教育权”案(以下称“齐玉苓案”)中根据最高人民法院的“批复”[1]直接援引《中华人民共和国宪法》(1982)(以下简称《宪法》或宪法)中公民享有受教育的基本权利判决原告胜诉,由此,引发了“宪法司法化”的讨论。尽管这样的讨论无疑集中在话语层面,但是,如果我们不是将话语理解为一个反应性的社会表达,而是理解为一种建构性的实践,理解为建构社会事实的力量,理解为一种与“非话语实践”相对应的“话语实践”。那么,这个案件的讨论不仅有助于深化我们对宪法的理解,培养整个社会的宪法意识,而且随着政治体制改革的深入和宪法时代的到来,这样的讨论有助于我们思考宪法确立的国家权力结构,尤其是全国人大及其常委会与最高人民法院之间在宪法解释和违宪审查问题上复杂的关系。[2]一句话,该案引发讨论的重大理论和现实问题必须中国的宪政理论和宪政运动的背景上来理解。[3]

然而,正是在这个背景上,我们会发现在“宪法司法化”的讨论中存在着内在隐蔽的话语悖论或者紧张,这种紧张不仅体现在人们对“宪法司法化”这个概念的不同理解,更重要的是体现在话语内容与话语策略之间的悖论,这种悖论已经使宪法司法化的讨论陷入理论和方法上的误区。如果我们对于这种话语悖论缺乏清醒的认识,那么我们的讨论就可能无法进一步深入下去,最终只能是一种凑热闹赶时髦的“泡沫学术”。因此,对这种话语悖论的分析不仅有助于我们警惕宪法司法化讨论中的可能误区,而且使我们意识到宪政进程中面临的难题,同时为克服这种误区、解决所面临的难题提供一些可能的线索,从而进一步推动宪政的发展。

正是基于上述考虑,本文第二部分专门分析学者们对“宪法司法化”这个概念的不同理解,即“宪法司法化”究竟是法院援引宪法来审理具体案件的司法判断问题,还是法院通过解释宪法来审查法律法规是否违宪的违宪审查问题。尽管存在这种分歧的存在,把宪法从政治纲领变成可以运用的法律却是所有论者的共同立场。但是,这里所说的“宪法”是什么?究竟是西方的宪法理念还是《中华人民共和国宪法》文本呢?正是针对这个问题,本文的第三部分分析了宪法司法化讨论中所表现出的“话语内容”与“话语策略”之间的悖论。由于采取了法律政策学的话语策略,整个宪法司法化的讨论大都关注抽象的宪法理念和制度设计,而忽略了对宪法文本的认真解读,使得在讨论宪政问题宪法司法化中,真正的《宪法》缺场了。这种“宪法缺场”的悖论别显出法学公共知识分子在推进中国宪法建设中所面临的困难,本文的第四部分就初步展示这种困难,一方面推动宪政改革需要借助合法性的强势话语,但是,这种话语策略忽略了对宪法权威的尊重,这种忽略宪法权威的宪政往往成为变法心态下的文人政治,与推动规则政治的宪政背道而驰。另一方面,当我们把宪法当作“法律”来理解的时候,还必须把宪法当作建国的根本“法”来理解,我们必须在宪法的法律化和政治化之间保持张力和平衡。在结论中,我提出用法律解释学的立场来推动宪法解释,从而走出宪法司法化的话语误区,由此维护宪法的权威,通过宪法解释来包容社会与政治发展的变化,由此推动宪法在中国的发展。

二、“违宪审查”还是“司法判断”

“宪法司法化”这个概念是由王磊教授最先提出的,[4]正是齐玉苓案所引发讨论将这个还躺在书本里的概念变成了公共话语,被记者、法官和法学家在公共讨论中所广泛使用。如果我们除去公共话语赋予这个概念的种种想象和感情色彩,而是从一个法律概念的角度来分析,那么这个概念含义究竟指什么:是指将宪法作为法律渊源并由法官在司法审判中直接援引宪法条款的“法律适用”或“司法判断”(judicialjudgment)问题,还是由法院对与宪法相抵触的法律法规进行“违宪审查”(constitutionalreview)问题。这两种不同的理解会把宪政引入到不同的政治制度的建构之中。因此,我们首先就要廓清这两种不同概念的含义,然后再来看宪法司法化的话语是如何有意无意地模糊二者的差异。

一、“违宪审查”与“司法判断”

在宪法司法化的讨论中,齐玉苓案往往被附会为中国的“马伯里诉麦迪逊”案,该案确立了最高法院依据宪法来宣布立法机构或行政机关制定的法律或法规因为与宪法相抵触而无效的原则,这就是人们所说的“司法审查”(judicialreview),其实也就是“违宪审查”。

司法审查不仅意味着宪法在司法判决中的运用,而且要解决宪法与法律相冲突的“违宪审查”问题,是一个涉及到宪政中确立国家权力结构的根本问题。在普通法的传统中,由于缺乏严格的法律效力等级体系,法官很难认为宪法比其他的法律(比如普通法)具有更高的效力。因此,马歇尔在该案中才不断地诉诸宪政理论来论述为什么普通法律与宪法相冲突的时候法院应当适用宪法。在该案中,马歇尔就化了很大的精力来阐述违宪审查的如何建立在成文宪法所确立的有限政府原则和社会契约原则之上。因此,所谓司法审查其实是树立宪法权威的一种重要手段。司法审查作为一种违宪审查不是简单法理学说,而且是政治学说,是一个涉及基本宪政结构和宪政原则的学说。

如果说司法审查是一种涉及国家权力机构的政治学说,那么,司法判断仅仅是法官适应法律的司法学说。“司法判断”(judicialjudgment)在我们的法理学中常常被认为是一个简单的“法律适用”问题,其实二者不尽相同。在柯克那段经常被人们所引用的名言中,柯克主张国王不能审理案件,法律案件必须由经过专业训练的法官来审理,因为“陛下并没有学过王国的法律,那些涉及到臣民们生活、继承、财产、不动产方面的法律不是由自然理性所决定的,而是由技艺理性和法律的判断所决定的,法律是一门艺术,一个人只有经过长期的学习和经验才能获得对法律的认知。”[5]

在这段著名的论述中,柯克区分了两个概念,一个就是“自然理性”(naturalreason),另一个就是“技艺理性”(artificialreason)或者“法律的判断”(judgmentoflaw)。前者是每一个人都具有的一个认识事物的能力,而后这确实经过长期的学习

研究,尤其是社会实践之中获得一种智慧,这就是他所说的“技艺理性”或“司法判断”。这意味着法官在案件判决中运用的不是三段论式的逻辑推理,而是在后天特殊训练和实践中获得的如何在具体个案的处理中体现普遍原则的能力,这种特殊能力就是“司法判断”。因此,司法过程是运用实践理性酌情考量的判断过程,在这个过程中,所谓的“审慎”、“均衡”和“中庸”都成了法官在司法判断中的重要美德。[6]司法判断意味着在司法过程中必须考虑社会的、政治的、道德的各种因素,而不是仅仅考虑法律规则的三段论推理。[7]

在具体的司法判断过程中,法官究竟根据什么样的规则来解决案件,取决于不同的法律制度中对法律渊源(legalsources)的具体规定。这里的关键在于:法院能不能使用宪法作为司法判断的依据,由此涉及的问题就是宪法是不是普通的法律。如果宪法不是立法机构制定的法律,那么就不能由普通法院来适用宪法。这就是为什么成文法传统的国家中(比如法国和德国)总是要设立特别的法院或者其他机构来解决违宪审查的原因。而对于普通法的国家,即便司法过程中可以将宪法作为援引的依据,但是,这并不意味着法官可以根据宪法而对其它法律进行违宪审查。在这方面,英国就是一个典型的例子。也许正是因为这个原因,尽管美国早期的司法判决受到柯克学说的巨大影响,但是马歇尔在阐述司法审查的原则的时候,对于美国法律传统中所熟悉的这个柯克传统只字不提。因为马歇尔将法院理解为一个权力制约平衡的宪政结构的重要组成部分,而不仅仅是法官援引一般法律规则普通法传统问题。[8]

二、宪法司法化:宪政的特洛伊木马

如果我们将“司法审查”与“司法判断”作为话语分析的参照系,那么学者和法官们在使用“宪法司法化”这个概念的时候,究竟是指“司法审查”还是仅仅指“司法判断”呢?无疑,就“齐玉苓案”而言,该案以及最高法院的“批复”仅仅涉及“司法判断”问题,与违宪审查意义上的司法审查没有任何关系,但是,在这个案件所触发的争论中,司法审查问题已经和宪法司法化的问题纠缠在一起了。

在齐玉苓案件的讨论中,最高人民法院的黄松有法官就明确将这个案件所引发的问题归结为:“公民在宪法上所享有的受教育的基本权利能否通过诉讼程序获得保障和救济?或者说宪法是否可以作为法院裁判案件的法律依据而在裁判文书中直接援引?”[9]这意味着宪法司法化的问题就是法院能不能将宪法作为法律渊源而在司法判决中直接加以援引的司法判断问题。在他看来,“所谓宪法司法化,就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序,直接作为裁判案件的法律依据。”实现宪法司法化就是“在司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序,直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引。”[10]最高人民法院的宋春雨法官更是从司法判断中的法律推理角度出发,细致地分析了在齐玉苓案中援引宪法完善侵权法体系的法理依据。[11]

这两位法官的论述从一般理论到具体的法理,从原理到技术相互呼应,形成了从司法判断中援引宪法的角度来理解“宪法司法化”的最直接的、最核心的话语。在这样的话语中,并没有宪政意义上的违宪审查问题。[12]曾经提出宪法司法化的王磊教授也坚持这种主张,在他看来,“宪法司法化”的基本含义就是宪法和普通法律一样应当被法官适用于具体的审判活动中,其法理依据就在于“宪法首先是法”,否则,“我们感觉不到宪法的存在。”[13]因此,实行宪法司法化就是为了让“让老百姓常常宪法甜滋味”。[14]由此,问题的关键就在于是不是所有的宪法条款可以在司法判断中加以考虑和援引。[15]

但是,司法判断意义上的“宪法司法化”概念受到了质疑。乔新生教授提出“这种直接依据宪法进行裁判的司法行为能否被称为‘宪法司法化’?假如在现实生活中确实遇到了法律或行政法规没有明确规定,或者虽有规定但不能适用,而不得不援用宪法作出裁决的情形,我们能否将此称为‘宪法司法化’呢?”[16]在他看来,所谓的宪法司法化应当是指法院根据宪法来审查法律是否违宪的违宪审查问题,而最高法院在这个案子中涉及的不过是对宪法的司法解释。这种对“宪法司法化”的理解与上述将宪法司法化看作是司法判断中援引宪法的观点截然相对立。

正是从违宪审查的角度,许多学者认为齐玉苓案并不是真正意义上的宪法司法化的案件,这个案件仅仅具有符号或者象征的意义。[17]我们只能从这个案件出发思考如何建立中国的违宪审查制度问题。[18]尽管如此,“宪法司法化”在实际上却是一个话语圈套,因为一旦主张了司法判断意义上的宪法司法化,也就自然地隐含了违宪审查的意涵。黄松有法官在一句不经意的话中透露出这个秘密,他认为:“1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时,首法官马歇尔在该案的判决中宣布:‘立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。’由此开创了宪法司法化的先河。”[19]从他前面对“宪法司法化”概念的定义看,这仿佛是一种自相矛盾的表述。但这种矛盾仅仅是表面上的,他可能有意地借助这种概念本身的歧义将违宪审查潜藏在宪法司法化的概念之中。因此,“宪法司法化”就成了法官和法学家们的特洛伊木马,通过一个司法审判概念将国家权力分配的宪政概念偷运了进来。宪法司法化表面上是一套关于司法判断的法理学说或者司法学说,而实际上是一种涉及国家权力结构的政治学说。因为人们都清楚,由于中国法律的金字塔等级体系,只要宪法进入司法判断领域,就意味着法官可以根据宪法来否定其它法律在司法判决中的效力。在这一点上,中国的法官并没有马歇尔当年所面临的理论挑战,因为,《宪法》序言中明确规定:“宪法……是国家的根本法,具有最高的法律效力”。

三、话语共识:表面的与实质的

从上述对围绕宪法司法化的话语进行的简单分析中,我们可以看到围绕“宪法司法化”的话语,已经从司法判断和违宪审查这两个不同的角度形成了基本的概念分歧。有人用“宪法司法化”指司法判断,有人用“宪法司法化”指违宪审查。[20]这些概念分歧可能有助于人们驱除概念上的迷雾而形成实际上的共识。但是,人们在使用“宪法司法化”的时候往往含糊地同时包括这两种不同的内容,无论是支持宪法司法化,还是反对宪法司法化,往往因为概念的误区而陷入混战之中。正是在这种混战中,特洛伊木马开始缓缓进城了。人们在这种概念分歧下最终形成了三个基本共识:

第一、尽管齐玉苓案件本身可能不是一个真正的宪法诉讼案件,更不是一个违宪审查案件,但是,作为一种符号象征意义,它可以促使人们关注中国的宪法问题,引发整个社会对用宪法保护公民权利的重要性的关注。

第二、宪法不应当仅仅理解为一种政治纲领,而同时必须被理解为法律,如果不是全部,至少一部分应当可以被法官加以解释;如果这种解释不能进行违宪审查,至少在法律、法规没有规定的情况下可以援引,以保护公民的基本权利。

第三、必须考虑建立中国的违宪审查制度,能否采用司法审查是涉及政治结构的重大课题,需要认真对待。

如果我们将这三个基本共识用一句话来概括的话,那么就是“认真对待宪法”。宪法是国家的根本大法,是国家最高的法律,是治国安邦的总章程。既然我们已经把宪法抬得如此高,为什么还要说“认真对待宪法”呢?那是因为以前的认真对待不过是把宪法当作政治纲领,像宝贝一样束之高阁,使得宪法成了不食人间烟火的东西,与人们的生活无关。[21]而现在,认真对待宪法不是作为政治纲领来对待,而是作为法律条文来对待。宪法作为一种法律必须以一种可见的方式在社会生活中展现它作为根本法的最高权威地位。一句话,宪法必须加以法律化,宪法必须和民法、刑法等这些部门法一样,看作是法律的一种而不仅仅是政治纲领性文件,必须和普通的法律一样成为司法机关在司法判断中认真考虑的对象。[22]因此,我们可以说,宪法司法化的话语所形成的真正的实质性的共识就是“从法律的角度来认真对待宪法”。

三、“宪法缺场”的话语悖论

既然在宪法司法化话语中形成了“从法律的角度来认真对待宪法”的基本共识,那么无论在哪一种意义上坚持或者反对“宪法司法化”都必须面对一个问题:我们的宪法中是如何思考和规定宪法司法化或违宪审查制度的呢?正是在这一点上,我们看到在宪法司法化的话语中,即使是“认真对待宪法”这种实质性共识其实也不过是一个表面共识,因为对于“如何认真对待”的问题上,可以有两种不同的态度,一种就是把宪法看作是需要解释的法律权威加以认真对待,通过对宪法规则的法律解释来思考宪法司法化的问题;另一种就是把宪法作为社会规范来对待,从政治经济和社会文化的角度来思考宪法司法化的问题。也就是说,在宪法司法化的话语中,究竟是采用“法律政策学”的方法来论述宪法司法化的,还是采取“法律解释学”的方法来论述宪法司法化,这两种不同的话语策略所产生的效果也是不同的。

一、“法律政策学”与“法律解释学”

需要说明的是,我这里所说的“法律政策学”和“法律解释学”不是关于法律内容的具体主张的实质性区分,而是一种法律方法、法律视角和法律立场的区分。一般说来,法律政策学采用“法律的外在视角”,[23]也就是说从法律的外部来看待法律,这种视角关注的与其说是法律本身,不如说是法律与其他社会现象的关系,而且更主要的是将法律现象和法律规则还原为其他的社会现象。这种“法律索引论”从法律入手索引到法律背后更大的支配法律的力量。与这种法学方法相一致,法律政策学有意识无意识地将法律看作是一种特殊的工具,而采取了一种工具主义的立场。法律要么一种反映性力量,要么是一种建构性力量。法律如果不是反映普遍自然法的原则,作为实现普遍价值追求的工具,就是反映社会经济发展的需要,促进社会经济发展的工具,如果不是反映历史文化意识形态,成为捍卫民族文化的工具,就是反映统治阶级的意志,成为维护统治阶级利益的工具。因此,法律政策学的理论主张一般都会诉诸哲学、历史、社会学、政治学或者经济学的宏大话语的叙述策略。

相反,法律解释学采取了“法律的内在视角”,将法律规范或者规则本身看作是唯一关注的对象。在注释法学的视野里,整个世界就是一个法律的世界,任何经济、社会、政治、文化等等的要素只有转化为法律才是可以理解的,这种方法不仅将吵嘴打架的日常小事理解为“侵权之债”,而且将国家本身都理解为一种法律规范。在这个意义上,法律就是一门独立的科学,与其他学科没有直接的关联,研究法律尽管要了解法律赖以存在的社会经济状况或者文化意识形态,但是这些东西只有在法律规则的理解中才是有意义的。法律尽管要服务于某种道德、政治、经济或社会文化的目的,但是,这种服务是通过法律规则的内在解释完成的,而不是通过法律外部的规则变化完成的。因此,法律解释学采取的不是宏大话语,而是小心翼翼的法律解释和法律推理。

从这两种不同的立场来看待宪法的话,问题的关键在于宪法是“工具”还是“教义”?从法律政策学的角度来说,宪法作为法律依然不过是社会政治经济力量的反映,因此,在法律政策学的视野中,宪法不是至高无上的,在宪法之上还有更高的政治理想。宪法也不是最具有权威的,因为在宪法之上还有更高的主权意志或者说人民意志。在这个意义上,宪法虽然在法律体系中可能是最高的法律,但是,宪法依然是某种工具,是实现政治理想或者阶级意志的工具。但是,从法律解释的角度看,宪法就是最高法律规范,是一切法律规范的渊源,其它法律规范都是从宪法这个“基本规范”中引伸出来的,[24]任何其它的法律规则只有在获得宪法这个规则的认可之后,才能具有法律规则的效力。[25]在这个意义上,宪法就可以理解为一种教义,和最高的权力源泉是同一的。就像上帝的意志体现在《圣经》中,真主的意志体现在《古兰经》中,人民意志就体现在宪法之中,因此,就像作为上帝和真主在人间的代言人,牧师和阿訇把《圣经》和《古兰经》作为至高无上的教义,小心翼翼地阐释这些教义的意含,“人民代表”作为人民的代言人就只能将宪法作为教义,只能解释宪法而不能超越宪法之上。如果说在宪法之外还有什么人民的意志,那么至少在法律解释学看来,这显然是一种自相矛盾的说法。

二、宪法司法化的政策依据

在宪法司法化的讨论中,为宪法司法化提供合法性依据的话语策略主要采取了法律政策学的立场,即从党的政策、领导人的讲话和整个社会上流行的意识形态话语来论证宪法司法化的合理性。坚持宪法司法化的黄松有法官就采用这种法律政策学的宏大话语策略。

一方面,他认为同志1999年1月30日在中共中央召开的征求党外人士对修改宪法部分内容的意见的座谈会上提出:“切实把宪法的各项规定落到实处。”由此,他引申出“落实宪法内容的一个重要方面就是将宪法直接引入司法程序”。另一方面,同志的“三个代表”的思想对人民法院的审判工作具有指导意义,它对“人民法院的审判工作提出了更高的要求,也为我们走出在宪法实施问题上的各种误区提供了重要契机”。因此,“宪法司法化是马克思主义法学不断发展完善的内在要求,是同志‘三个代表’重要思想在法院审判工作中的重要体现。”总之,所有这些论证都建立在改革创新这样的意识形态话语上面,法院工作要“顺应法治发展的潮流,与时俱进,勇于创新,打破在宪法实施问题上的保守观念,不断探索符合现代审判规律内在要求的法律适用新模式。”[26]在这个意义上,法官仿佛不再是依法审判的法律职业人士,而是一个社会改革家。他们不仅创造性地解释领导人的讲话,而且根据这些讲话的要求来突破法律。

在这种法律政策学的话语策略中,尽管反复强调宪法对于时代的重要性或者说与时俱进落实宪法的重要性,但是,这种宪法是抽象的宪法,而不是具体的宪法,不是《中华人民共和国宪法》这个具体的宪法文本,而是抽象的宪法理念。如果以宪法文本为依据的话,那么由此而来的问题就是:如果要落实宪法实施,就要看宪法中是不是规定了宪法司法化。如果宪法中没有规定宪法司法化,那么,是不是意味着根据社会政策的需要和改革发展的需要,可以采取违宪的方式实现宪法的司法化?看来,宪法司法化的叙说遇到了一个宪法上的难题。

三、宪法上的难题

这个宪法上的难题被反对宪法司法化之说的童之伟教授抓住了。他认为,“有非常多的证据表明,法学界和法律界中有为数不少的人在这个问题上实际奉行的是双重标准:在讲到直接适用宪法保护公民基本权利时,其中的基本权利是中国宪法中规定的权利;在讲到直接适用宪法的机关的地位、权限时,他们心目中的宪法却往往不像中国的宪法,而更像美国的宪法,似乎只有中国法院取得美国法院(法国、德国等其他西方国家的法院的地位都不行)那样的地位和职权,中国宪法中规定的公民权利才能实现。”[27]他进一步指出,“我们不能指望最高法院用超越或突破宪法架构的方式解决宪法适用不充分的问题。……中国的最高法院的地位和职权不能同美国的联邦最高法院比,中国最高法院的司法解释也不可能有美国联邦最高法院宪法判例那样的地位和作用。”在童之伟教授看来,不仅违宪审查意义上的宪法司法化与我们现行的宪法是矛盾的,而且司法判断意义上的宪法司法化也与宪法中规定的法院的职权是不相符合的。一句话,宪法司法化无论在哪一种意义上都是违宪的。那些比童之伟教授温和的反对意见尽管在原则上支持司法判断意义上的宪法司法化,也依然反对违宪审查意义上的宪法司法化,也认为这种制度与我们现行的宪法制度是不一致的,甚至有违宪的嫌疑。[28]

尽管反对宪法司法化在话语叙述中都会以宪法司法化主张违宪作为理由,但是,即使这种反对意见也不是严格的从宪法文出发,采用法律解释学的方法来证明这种违宪。相反,与他们所反对宪法司法化主张一样,他们也同样采用法律政策学的论证策略。童之违教授对宪法司法化主张的批评不是集中在对宪法条款的解释上,而主要是从法律社会学的角度来分析了中国社会转型中的“司法抢滩”问题,并从政治立场的高度来批评这种现象,认为宪法司法化“意味着主张将现在由全国人大及其常委会掌握的宪法监督实施权和全国人大常委会掌握的宪法解释权都转移到最高法院手中,意味着可以对全国人大或其常委会的立法进行合宪性审查,意味着最高国家审判机关取得与最高国家权力机关相同或平等的宪法地位。一句话,意味着根本改变我国的政权组织体制。这已不是有没有‘大胆突破传统观念的勇气和决心’的问题,而是要不要从根本上突破现有宪法架构的问题。”[29]除了这种政治立场上的批评,他还批评在讨论宪法司法化中法学家和法官“自我膨胀”,“以为找几个人在流行媒体上炒作一番,暗渡陈仓形成一两个司法解释,就可以实现‘司法革命’。顺便提一句,在这方面,有些媒体的作派是先认定一种倾向,然后组织人发表赞同这种倾向的言论,对不同的看法则一概排斥在版面之外。这很不好。”[30]

四、宪法的缺场

无论是主张宪法司法化还是反对宪法司法化,围绕宪法司法化展开的话语叙述都采取了法律政策学的论证策略,都关注与时俱进的问题、政治正当性的问题,而不是采取法律解释学方法来认真地解释宪法条款的具体含义。因此,在这场关于宪法司法化的讨论中,真正的宪法“缺场”了。很少有人从法理上追问人民法院进行宪法司法化的宪法依据是什么?是不是任何一级法院,包括派出法庭,都可以在司法判决中援引宪法作为判决依据呢?宪法规定人大常委会“解释宪法”的职权是不是已经排除了司法机构对宪法的解释?宪法中明确规定人民法院“行使审判权”是不是隐含着法院就可以解释宪法呢?

正是由于宪法的缺场,使得上述从法律解释学角度提出的宪法问题并没有在宪法司法化的讨论中得以阐明,我们依然不清楚我们的宪法是如何以直接或者间接的方式来规定与宪法司法化相关的种种问题的。一句话,我们仅仅知道一些抽象的概念,而不知道具体的可以操作的法律规则的具体规定。正是由于法律解释学方法的缺失,使得坚持宪法司法化的主张暴露出了宪法上的弱点,从而被戴上了违宪的帽子;同样,反对宪法司法化的主张也显得表面上振振有词,但是缺乏宪法上的充分证据,给人留下了扣政治帽子的嫌疑。这种法律解释学方法的缺失,意味着“从法律角度认真对待宪法”这种共识陷入到了话语悖论中。

尽管我们说“从法律角度认真对待宪法”是宪法司法化的话语中所形成的共识,这个共识的目的是为了将宪法从“束之高阁”的政治纲领降低到法律操作的层面上,但是,从我们上面分析的宪法司法化中普遍采取的法律政策学的话语策略来看,所谓降到“法律层面上”仅仅降到了法律政策学的政治意识形态的话语层面上,并没有降到法律解释学的规则操作层面上。宪法依然处在宏大话语所包围的论述中,而不是处在具体操作法律规则的法律解释的问题中。所谓“认真对待宪法”不过是在认真对待宪法观念或宪法原则,而不是认真对待具体的宪法条款,认真对待西方的(尤其是美国)的宪法,而是不是《中华人民共和国宪法》。由此“宪法司法化”的实质性主张与话语层面上的“宪法政策化”形成了明显的悖论。前者要在法律层面上认真对待宪法,而后者恰恰在法律解释的层面上忽略了宪法,前者要将宪法从政治纲领的地位上将下来,而后者又将宪法重新放在政治纲领和社会政策的层面上加以叙述。

四法学家公共知识分子的难题

既然宪法司法化讨论的目的在于将宪法从束之高阁的政治纲领转化为可触摸可操作的法律,那么为什么在这种讨论中,真正的宪法缺场了呢?为什么法学家甚至宪法学家都不关心具体的宪法文本呢?为什么那些宪法司法化的主张者对宪法中白纸黑字明文规定的全国人大常委会的宪法解释权保持沉默呢?为什么法官在坚持宪法司法化的时候不是从宪法中寻找依据,而要在政治意识形态的宏大话语中寻找合法性呢?宪法司法化中表现出来的这些话语悖论绝不是某个法学家或者某个法官个人的问题,而是整个法学界所面临的问题,这些问题展示了公共知识分子在推动当代中国宪政进程中所面临的两个难题。

一、变法心态与文人政治

在90年代市场经济和以法治国的背景下,法学家(当然最主要的还是经济法学家和社会学家)以社会科学的名义取代了80年代人文知识分子而扮演了“立法者”的角色。他们不断地给政府、法官和民众提供各种专家意见,建议应当如何进行立法,应当如何进行审判,不断地为改革鼓与呼。从刘燕文案中隐含的“法律正当程序”到齐玉苓案中隐含了违宪审查的“宪法司法化”,法学家在司法改革的洪流中高唱“妹妹你大胆地往前走”,“该出手时就出手”。人民大众、媒体、法学家和法官这种心照不宣的默契其实和这二十年多年来的“变法”背景是联系在一起的,由此也养成了一种普遍的“变法”心态。

而正是在这种“变法”背景和“变法”心态中,法学界容易流行的是公共知识分子的法律政策学,而不是强化法律共同体法律解释学,不仅法学家如此,连法官也是如此,不仅法学理论如此,连民法、刑法和行政法等部门法也往往如此。我们对待无论重大的宪法问题还是细微的法律案件,往往喜欢从领导人的讲话、神圣化了的西方宏大理论、抽离历史的西方成功经验出发来论证“应当”如何进行改革,“法律政策学”已经构成了法学家们思考问题的方式。我们仅仅知道如何不断地改革、变法,但是不知道如何尊重已经建立起来的法律秩序和法律传统,我们习惯于修改宪法,而不习惯于解释宪法,不知道如何从已经确立的法律秩序中生长出新的规则,由此形成了“有法律而无法制”、“有宪法而无宪政”的局面。纸面上的法律与现实法律生活之间的巨大差距,导致了社会生活对法律秩序的普遍背弃,整个社会没有对法的信仰,也不会遵从法的权威,更不会认同以宪法而产生的政治权威。

正是这种不自觉中养成的“变法心态”导致宪法的缺席。这种心态使得法学家们的思考处于悖论之中。一方面不断地推动社会变革,另一方面惊呼大规模的移植法律造成了法律条文与法律实践的之间的巨大差距,[31]由此导致了“制度断裂”。[32]一方面惊呼人民对法律丧失了信仰,[33]希望建立稳定的法律秩序和信仰法律的心态,可另一方面却对所要建立的法律制度持一种“等待多戈”的态度,将目光盯在未来可能建立的那个完美的法律制度,而忘却了当下已经在现实生活中存在的法律制度。一方面为了推动宪政改革,法学家必须采取法律政策的话语策略,借助各种被人们认可的人文社会科学的强势话语来论证宪政改革的必要性,但另一方面,这种论证有可能将宪法问题意识形态化,由此是不是坚持“宪法司法化”不再是一个如何理解宪法规则的宪法解释问题,而是一个正确与错误、法治与人治、开放与保守、学习西方与固步自封的问题,说到底宪法问题变成了一个政治正确性的问题。一旦宪法司法化变成了政治正确性的问题,而不是基于宪法至上的如何理解宪法规则的问题,是不是宪法司法化就不是由“宪法”说了算,而是由政治意识形态说了算。如果大家的政治意识形态彼此不同,有人主张自由主义,有人主张权威主义,有人引用联邦党人,有人引用霍布斯卢梭,那么最后只能是谁的权力/知识大就由谁说了算,其结果要么导致的宪法的崩溃和瓦解,要么就只能采取宪法问题“不争论”的鸵鸟政策。

更为严重的是,当法学家知识分子将法律大众化的时候,尤其是将宪法大众化的时候,一个可能的危险就是将真正的宪政问题转变为一个浮夸的、诉诸情感而不是理智、只有抽象理念而没有操作基础的“文人政治”,[34]将宪政理解为简单的修改宪法,仿佛设计一套完美的宪法就实现了宪政。这种“法治浪漫主义”[35]如果和普遍的“变法心态”联系起来的话,就更能看出公共知识分子在宪政建设所面临的困难。一方面,我们之所以追求宪政,不仅是因为宪政保护公民权利,而且是因为宪政保持了一个稳定的政治秩序,避免了暴力和革命。“宪法至上”的宪政原则就是希望在宪法所维持的法律框架内来解决各种政治问题和社会问题。然而,另一方面,变法心态使得人们不是在宪法框架和法律规则的内部来寻找解决问题的出路,而是在宪法和法律之外通过“变法”甚至“革命”来解决问题,由此构成了宪政建设中的变法/革命与宪政之间的紧张。[36]

二、宪法:“司法化”与“政治化”

整个社会变法心态的养成其实和中国现代化的进程本身息息相关。作为一个后发达国家,现代性在中国的展开从一开始就处于西方压迫下而成为“命定的现代化”。作为这种现代性的一部分,宪政建设在中国一直处于西方宪政理论和历史经验的阴影之下。一方面,西方宪政理论和历史为我们提供了许多可供学习借鉴的经验,但是,另一方面宪政建设不同于科学技术、也不同于市场秩序的建设,它和一个国家的历史、现实和民族特性之间有着密切的关联。因此,如果说我们可以全面学习西方的科学技术,可以照搬市场经济体制以及与此相适应的私法体系,可以在WTO规则下来修改我们的法律制度,哪这是不是意味着我们也可以照搬西方的宪政模式呢?在宪法司法化或者法律化的背景下,这个问题变得尤为复杂。

在此,问题的关键在于我们所说的宪法究竟是什么?宪法究竟是“法律”还是“法”。在法理学上,“法”和“法律”基本区别就是“法律”是由专门的立法机构所制定的,因此,“法律”就是“立法”;而“法”则可能是历史形成的,是上帝植入一个民族的灵魂中的,总之,“法”不是人为理性的建构,而是人对这种根本法则的发现。[37]按照这种区分,“法律”是我们可以照搬照抄的,但是,“法”是不可能照搬照抄的,因为每一个民族都有自己独特的民族精神,都有自己独特的心灵习性,都有自己不同的政治使命。

在宪法司法化的理论背景下,宪法被理解为一种法律,甚至是可以在司法诉讼中适用的法律,由此,从保护公民权利的角度讲,宪法司法化在中国与司法审查在美国没有什么根本的差别。中国的宪法诉讼应当学习美国通过司法诉讼来保护公民权利就成了顺理成章的思路。但是,这种理解很快就遇上了法理上的困难。首先,并不是所有的宪法条款都可以司法化。其次,我们的宪法序言甚至总则并不符合法律规则的要求。由此可见,宪法并不能简单地理解为法律。

在法理上,法律是由立法机构的制定的,但是,立法机构制定法律的合法性何在呢?为什么不由司法机构来制定法律呢?这是因为立法机构制定法律的合法性本身是由比“法律”更高的“法”所规定的,这个“高级法”就是宪法。因此,宪法从来不是由普通的立法机构所制定的,而是在一个关键时刻由一个特殊的制宪会议来创立的。在这个意义上的“立法者”(legislator)绝不是普通的“法律制定者”(law-maker),而是体现神意的“国父”(foundingfather),这样的立法者往往是一个民族命运的缔造者,也可以被看作是“半神的人”,由此他们才会获得克里斯马的宗教魅力。

由此,宪法就是建国之法,是关乎一个民族的生存的根本大法。宪法必须与创建国家联系起来才能加以理解。而国家的创建不仅与人性有关、与命运有关、与民族精神有关,而且与民族的政治理想有关。因此,宪法不能仅仅在保护公民权利的法律意义上来理解,还必须在国家政治理想的意义上来理解。这取决于这个民族究竟是不是一个政治民族。

所谓“政治民族”是追求政治领导权的民族,是主宰其他小国命运的民族大国,是由此为人类的普遍命运承担责任的民族。因此,一个成熟的政治民族除了坚定地捍卫本民族的利益,还必须清楚地意识到自己对人类文明所担负的责任,清楚地认识到为人类建立怎样的文明秩序。[38]这样的秩序就是通过“法”或“宪法”来体现的。因此,一个政治民族的问题就是要面对人类历史回答“什么是你的贡献?”在这个意义上,一个政治民族的宪法是不可能简单地模仿其他民族的宪法,它必须从本民族的精神出发,为人类文明的普遍秩序有所贡献。正是从政治民族的角度,我们才能理解我们的宪法序言所表达的政治理想,我们的宪法也决不能从保护公民权利的社会契约学说来理解。[39]

由此,在宪法司法化或者法律化的同时,宪法还必须政治化,即从“中华民族的伟大复兴”这个政治立场上理解我们的宪法。在宪法问题上,我们必须要警惕“只顾埋头拉车,不顾抬头看路”这种单纯的法制主义的危险,必须从政治民族和国家利益的高度来理解我们正在进行的宪政建设。在这个意义上,我们既要将宪法从政治纲领位置下降为可操作性的法律规则,同时又要将宪法上升为至高无上的政治权威。法学家既要用专业化法律眼光来看待宪法,又要用非专业的政治眼光来看待宪法。我们必须要在专业化与政治化、宪法的司法化与宪法的政治化之间保持张力和平衡。

五、结论

宪政就是人们在共同遵守宪法原则和规则下所进行的政治活动。因此,宪政的核心就是树立宪法至上的权威地位。这种宪法不是观念上的宪法,而是在政治生活作为规则生效的宪法。在宪法司法化的讨论中,尽管人们达成了“认真对待宪法”的共识,但是,人们仅仅认真对待的宪法理念,而不是《中华人民共和国宪法》文本。如果遵循宪法至上的宪政原则,那么就要通过解释宪法文本或根据宪法规定来拓宽对宪法的理解,从而使的宪法能够容纳社会发展变化的内容。否则,坚持理念上的宪法就会采取公然违宪的做法,或采取将宪法虚置起来的做法,或采取不断地修改宪法、废除宪法并制定新宪法的做法。尽管在特定的历史条件下,采用法律政策学的立场对于推动宪政的发展,尤其是对于建立合理的宪政制度具有重要的意义,但是,才长远来看,由于法律政策学对现行宪法本身的合法性提出了质疑,甚至贬低或漠视现行宪法文本的具体规定,这种宪政诉求不利于确立稳定的宪政秩序。近代以来法国和德国宪政的历史大体如此,中国近代的宪政运动也说明了这一点。

无疑,任何宪法只要是由人制定的,那么就必然具有缺陷,从来就没有完美的宪法,问题的关键在于我们如何对待这种宪法上的缺陷,我们是在尊重宪法最高权威的基础上,通过宪法解释技术来弥补这种缺陷,还是采取诋毁、蔑视和批判现行宪法的立场,主张制定完美的新的宪法?换句话说,究竟是采取法律解释学的立场,还是法律政策学的立场?这不仅是两种不同的学术进路和主张,而且是两种不同的政治态度或政治德性。

一方面,采取法律解释学学术进路无疑对法学家的智力提出了更大的挑战,因为他要运用高超的法律解释的技艺,对宪法进行全面充分的理解,由此将社会变迁导致的新要求纳入到宪法的框架中,从而消弭宪法文本的稳定性与社会生活的巨大变化之间的冲突和紧张,就像马歇尔通过对美国宪法的充分解释来弥补宪法中没有规定违宪审查问题的缺陷一样。正是通过法律解释学才能真正展现一个法学家专业知识分析的法律智慧和独特贡献,法学正是在这种地方获得了自己的自主性,法律才成为任何公共知识分子和其他领域的知识分子所无法企及的一门艺术,这是法律人特有的技艺。因此,在真正的宪法问题上,法律人应当避开公共知识分子肤浅的启蒙话语,而应当向社会大众展现真正的法律智慧和法律逻辑的魅力。如果说美国宪政的历史有什么值得我们学习的话,那首先就是学习宪法解释的智慧,但更重要的是,我们必须学习美国的法学家和大法官们那种相信宪法已经提供解决所有问题答案的强烈“信念”,他们对宪法本身的完美无缺持一种信仰的态度。[40]正是在这种信念的基础上,他们不断地采取法律解释学的立场,通过解释宪法来确立宪法的神圣地位,从而用一部宪法来囊括二百多年巨大的社会变迁。[41]

另一方面,法律解释学将宪法看作是神圣的教义,采取这种方法的法学家们对宪法权威的捍卫不是采取“脱口秀”式的说教,而是身体力行,通过艰苦的宪法解释来展现宪法本身的丰富内涵,从而将捍卫宪法的神圣地位落实的具体的案件中或者具体的问题之中。这种身体力行的努力,以及法律解释学本身所固有的遵从权威、仔细辨析和审慎节制的这些学术上保守特征恰恰成了一种政治上的美德。这种政治上的美德不仅有助于抵制无根据的理论空谈,避免落入缺乏现实基础的抽象原则辩论,将政治原则落实到对法律规则的理解当中,而且有助于抵制“等待多戈”的消极心态,因此,宪法解释学就可以成为法学家专业知识分子抵制文人政治的有效手段。与此同时,由于宪法作为法律规则本身在结构上具有开放性,对宪法的解释又可以避免因循守旧的保守主义,而通过法则本身的演进来在改革与稳定之间保持必要的张力和平衡。如果说这种中庸的渐进改革曾经是经济改革取得成功的重要经验,那么,它也可以有效地运用到围绕宪政展开的政治体制改革中。以稳定来保证变革,以变革来促进稳定,无疑是成熟的政治改革所必须遵循的基本原则。

因此,如果我们希望宪法司法化的讨论能够成为宪政运动的一部分,那么就应当从法律解释学的立场出发,考虑宪法司法化的主张本身是不是具有宪法上的依据,这意味着我们必须采取宪法解释学的方法对《宪法》及其修正案进行解释,通过对宪法文本的解释来寻求最高人民法院解释宪法甚至实行违宪审查的宪法依据,[42]从宪法上来理解什么是宪法上所说的“受教育权”。[43]只有采取这种宪法解释的技艺,我们才能避免各种宪法意识形态的影响。法律解释学的立场和方法是对付以宏大概念和抽象情感判断的最好武器,是医治头脑发热的良药,是法学家知识分子摆脱被某种政治力量操纵从而获得自主性的唯一有效的知识方法。正是利用这样的方法,我们要从解释宪法规则的角度来问一个问题:宪法中规定了全国人大常委会的宪法解释权是不是就排斥了人民法院在司法过程中解释宪法的权力?为什么“受教育权”要作为基本权利规定在宪法之中?由此我们才能要为宪法司法化提供宪法解释学上的依据。正是对这类问题的细致分析和解答,法学家才能摆脱公共知识分子的意识形态立场,他们既不是人民法院的同谋者,也不是全国人大常委会的代言人,而是一个真正独立的知识群体。法学家服务的不是每个政治机构的利益,而是服务于法律的真理,服务于建立良好政体的普遍政治原则。在这个意义上,法学家甚至不是人民的代言人,也不是简单的权利的捍卫者,法学家就是理想国中的城邦的护卫者。只有这样,法学家在公共领域中才不会被政治或者媒体的力量所操纵,这样的公共才有真正的政治,这样的讨论才能摆脱媒体的炒作,变成严肃的法学思考。倘若如此,思考宪法问题,除了法律的维度,还必须增加政治哲学的纬度,宪法在法律化或司法化的同时,还必须政治化。

参考文献:

[1]《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(2001年6月28日)中指出:“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。”

[2]随着立法时代的终结和司法时代进展,中国的改革将会迎来一个“宪政的时代”,在这个时代中,全国人大常委会和最高人民法院争夺宪法解释权将是一次国家政治权力资源在改革中的重新配置。参见强世功:“中国据判例法有多远”,《21世纪经济报道》,2001年2月12日;强世功:“WTO与中国的司法改革”,《最高人民法院报》,2001年3月16日。“宪法司法化”的呼声无疑可以看作是最高人民法院有意识或无意识地触及宪法解释权的一个重要组成部分。这被一些学者看作是司法权自我扩张的所谓“司法抢滩”,参见童之伟:“宪法司法适用研究中的几个问题”,载信春鹰(编):《公法》,第三卷,法律出版社,2001年。

[3]概略地说,80年代以来中国的宪政运动主要集中在政治民主化方面。90年代以来,尤其是“以法治国”写入宪法之后,通过法治来促进民主的宪政方略被学者和社会所普遍接受,参见季卫东:“中国:通过法制迈向民主”,《战略与管理》,1998年第4期。事实上,在关于“宪法的司法化”的讨论中,许多人都意识到其中的宪政意涵,参见姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑:“宪法司法化四人谈”,《南方周末》,2001年9月13日。陈云生认为“宪法与宪政的一个重要发展趋势”“就是宪法权利司法化势头的形成与发展”,陈云生:“宪法权利司法化及司法保护”,《法制日报》,2001年8月19日。尽管如此,许多学者对通过宪法司法化的制度构造来推动宪法发展在理论上和制度操作上表示怀疑,参见童之伟,前注2引文;沈岿:“宪法统治时代的开始?-‘宪法第一案’存疑”(/research/academy/details.asp?lid=2599)。

[4]参见王磊:《宪法司法化》,中国政法大学出版社,2000.

[5]参见考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店,1998年。(引文根据英文略有改动)

[6]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,1994年,第二章。

[7]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆,1998.

[8]尽管在司法判断的法律技术问题上,美国沿袭了英国的普通法传统,但是,美国将这种传统运用在全新的政治基础之上,即美国坚持“人民至上”或者“宪法至上”,而不是“议会至上”,作为宪法审查的司法审查制度就是将普通法法律技术运用到解决国家权力分配的宪政问题上。参见LarryD.Kramer,TheSupremeCourt,2000Term—Foreword:WetheCourt,115Harv.L.Rev.4(2002)。

[9]黄松有:“宪法司法化及其意义”,《人民法院报》,2001年8月13日。

[10]同上。

[11]宋春雨:“齐玉苓案宪法适用的法理思考”,《人民法院报》,2001年8月13日。

[12]正如蔡定剑指出的,“从最高人民法院民一庭庭长黄松有对记者的谈话中可以看出,他们对这个《批复》以及就此发表的观点是比较谨慎的,他所说的宪法司法化实际是指宪法在具体案件中的直接适用,并没有涉及到违宪的审查问题。”参见“宪法司法化四人谈”,前注3引文。

[13]王磊:“感觉宪法的存在”,(/research/lgyd/details.asp?lid=632)。

[14]王磊:“让老百姓常常宪法甜滋味”,(/fxyj/xswc/03/xs031904.htm)。

[15]李忠章忱:“司法机关与宪法适用”,载信春鹰(编):《公法》,第三卷,法律出版社,2001年。

[16]乔新生:“评一则改变中国宪政的司法解释”(/qiaoxsxianfasifahua.htm)。

[17]参见张志铭:“也谈宪法的司法化”(/zhangzmxianfasifahua.htm);姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑:“宪法司法化四人谈”,前注3引文。

[18]李步云:“建立违宪审查制度刻不容缓”(/libyweixianshencha.htm);袁骁乐:“试论我国违宪审查制度的建构”(/yuanxlweixianshencha.htm);费善诚:“试论我国违宪审查制度的模式选择”(/weixianshenchamoshifei.htm);季卫东:“合宪性审查与司法权的强化”,《中国社会科学》2002年第2期;王禹:“齐玉苓案所引发的宪法思考”(/wangyuqiyuling.htm)。

[19]黄松有,前注9引文。

[20]比如王磊和王禹就在司法判断的含义上来用“宪法司法化”这个概念的,他们分别用“司法审查”和“宪法诉讼或违宪审查”这些概念来称呼违宪审查;而乔存生则在违宪审查意义上使用宪法司法化,而将司法判断问题称之为“宪法解释”;季卫东也称之为宪法解释,而童之伟则称之为“宪法(司法)适用”。参见王磊,前注14引文;王禹,前注18引文;乔存生,前注16引文;季卫东,前注18引文和童之伟,前注3引文。

[21]参见江平:“宪法司法化四人谈”,前注3引文。

[22]当然,对“宪法司法化”持谨慎、怀疑态度的人们认为,在司法判断中到处使用宪法的话,将会降低宪法的地位,参见蔡定剑,“宪法司法化四人谈”,前注3引文;或者宪法司法化会导致宪法诉讼的滥用,参见沈岿,前注3引文。

[23]关于法律的“内在视角”和“外在视角”的区分,参见哈特:《法律的概念》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,1996年。

[24]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社,1996年。

[25]哈特,前注23引书。

[26]黄松有,前注9引文。

[27]童之伟,前注2引文。

[28]沈岿教授就已经提到了“宪法司法化”在宪法上的困难,那就是中国的采取的类似“议会至上”原则的“人民代表大会制”。他认为化解这种困难的方式是通过强化行政诉讼来解决。“在具体的普通法律缺位或者含糊而当事人提出行政行为违宪时,可尝试用宪法直接规范行政机关的行为。”参见沈岿,前注3引文。

[29]童之伟:前注2引文。

[30]同上。

[31]“70年代末开始的建设和完善法制的运动到了80年代中期面临着一个危机:虽然立法已相当快的速度覆盖了社会生活的许多方面,然而法律的实施情况却相当不如人意。……承诺与现实距离的逾法拉大,对法律和法治的期望逐渐化为失望。”贺卫方,“比较法律文化的方法论问题”,载沈宗灵、王晨光(编):《比较法学的新动向-国际比较法学会议论文集》,北京大学出版社,1993年。

[32]强世功:“法律移植、公共领域与合法性-国家转型中的法律(1840—1981)”,载苏力贺卫方(编):《20世纪的中国:学术与社会》(法学卷),济南:山东人民出版社。2001

[33]“法律必须被信仰,否则形同虚设”是伯尔曼的一句话(参见《法律与宗教》,梁治平译,北京:三联书店,1991年),这句话作为名言经常被法学家们用来描述改革进程中的法律秩序和社会秩序面临的问题,有关论述参见,梁治平:《“法”辨:中国法的过去、现在与未来》,贵阳:贵州人民出版社,1992年;龚祥瑞(主编):《法治的理想与现实》,北京:中国政法大学出版社,1993年。

[34]托克维尔曾经用“文人政治”这个概念来描述并批评法国大革命前夕文人知识分子从抽象的理念出发来讨论政治的状况,参见托克维尔:《旧制度与大革命》,冯棠译,北京:商务印书馆,1992年。相比之下,托克维尔把美国的法律人(lawyers)看作是抵制文人政治和“多数人暴政”的力量,参见托克维尔:《论美国的民主》,董果良译,北京:商务印书馆,1988年。

[35]郝铁传:“依法治国需要防止法律装潢主义和法治浪漫主义”,《法苑》,2002年第1期。

[36]在近代宪政史研究中,袁伟时指出孙中山放弃了在宪法内与袁世凯进行政治斗争的可能性,发动“二次革命”,由此在政治斗争中用暴力的逻辑取代了宪政的逻辑,用武力解决取代了法律解决,从而打破了中国宪政运动的进程。参见袁伟时:“从孙袁妥协到‘二次革命’:政治策略与民初宪政的历史经验”,《战略与管理》,2000年第6期;袁伟时:“民初‘护法’与法治的历史经验”,《世纪中国》(/)。

[37]哈耶克:《法、立法与自由》,邓正来、张守东译,中国大百科全书出版社,2001年。

[38]韦伯:《民族国家与经济政策》,甘阳译,三联书店,1997年,MaxWeber,PoliticalWritings,ed.byPeterLassman&RonaldSpeirs,CambridgeUniversityPress,p.16,75-79.

[39]关于《中华人民共和国宪法》“序言”的细致解读,参见强世功:“基本权利的宪法解释:以齐玉苓案中的受教育权为例”,《思想与社会》,第4期,上海:上海人民出版社,2002(即出)。

[40]在一个理性主义的现代社会中,我们不会相信宪法是完美无缺的,但是,宪政本身对宪法权威的强调又要求我们对宪法采取一种信仰的态度。因此,对宪政的信仰本身就成了法律共同体必须具备的与法律虚无主义作斗争的伦理品质。这种伦理的开始可能就是季卫东先生所谓的“假戏真唱”,明知宪法可能是不完善的,但是,还必须坚信宪法本身是完善的。参见季卫东:“宪政的复兴”,《二十一世纪》,1998年第3期。

[41]GeorgeP.Fletcher认为美国宪法就被看作是一种宗教教义一般神圣的文本,这不仅体现在一个权威的法律文本,而且主要体现在美国法律人对宪法不断的解释以适应社会发展的需要,他认为西方法律中除此之外还有《法国民法典》和《德国民法典》也具有类是的神圣地位。GeorgeP.Fletcher,ThreeNearlySacredBooksinWesternLaw,54ArkansasLawReview,1-18(2001)。

司法论文范文篇5

论文摘要:遵守宪法是适用宪法的逻辑基础,适用宪法行为的本身也是对于宪法的遵守,不可将两者完全隔离开来。宪法的司法适用也不意味着法院享有宪法解释权及违宪审查权。我国宪法司法适用应先从保护宪法上的公民基本权利开始,从解决宪法权利受私权侵犯开始,逐步建立起宪法的“司法审查”机制。

一、引言

宪法司法化不是一个新话题,在齐玉苓案后学界对宪法司法化研究掀起一个热潮。2005年11月在北京举行的宪法司法化理论研讨会上,基本确立了宪法司法化的正当性和必要性。宪法“只有获得‘司法化’之后,才能进入到普通人的生活中去,而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——换言之,宪法效力才能真正的体现出来”。近来,宪法司法化的问题又重新引起了学者们的热议。这主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止适用”为理由,废止了《最高人民法院关于以侵犯姓名权手段侵犯宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担民事责任的批复》(“法释字[2001]25号”),该决定自2008年l2月24日起实施。紧接着华东政法大学童之伟教授在《中国法学》2008年第6期撰文《宪法适用应遵循宪法本身规定的路径》,以宪法实施、宪法适用和宪法遵守的区分为切入点,对我国宪法“司法实践”进行评析。认为“宪法司法适用在我国没有宪法依据,在我国既无采行的现实可能性,也看不出发展的前景”。并最终得出我国宪法的适用应该走最高权力机关立法适用和监督适用的路径,法院审理案件时援用宪法是对宪法的遵守而非适用,应该强化国家权力机关的宪法适用,同时消解“宪法司法化”这一伪命题。最高法院决定的出台和学者的上述言论,又一次将宪法司法化理论争议推向新的高潮。如何看待宪法的适用与宪法遵守的区分,并进一步追问我国宪法学界多年来一直探讨的“宪法司法化是一个假命题还是一种希望与追求”,关乎我国宪法今后的发展道路和前进的方向。

二、宪法适用的辨识

童教授在他的文章中指出:“宪法适用方面之所以出现这种情况,不小程度上是因为我国学术界没能结合我国实际理顺一些基本概念及其相互关系。理Jl~IfH关的基本概念并合乎逻辑的运用这些概念,是人们解决好面对重大课题的学理基础。”因此,要搞清楚宪法能否司法化,我们不妨也从这一问题所涉及的一些基本概念谈起,进行系统的梳理和阐释,以消除我们在理解和应用中的诸多偏颇。

1.宪法的适用的界定

狭义上的“宪法的适用是指特定国家机关,依照法定程序,具体的适用宪法处理违宪案件的专门活动。”“从广义上讲,宪法的适用就是宪法的贯彻与执行,俗称‘行宪’。”“宪法的适用从广义上说是指宪法在实际生活中的运用,它主要体现在以下几个方面:(1)凡公民和国家机关都必须遵守宪法;(2)宪法在司法活动中被适用。狭义上仅指司法机关对宪法的适用。”“宪法的适用是一定国家机关对宪法的实现所进行的有目的的干预。它一方面指国家代议机关和国家行政机关对宪法实现的干预。……另一方面则指国家司法机关对宪法实施的干预。”对于宪法适用的概念不同的学者有不同的理解,但无外乎从以下三个方面进行界定:第一,宪法适用的主体。宪法的适用必须是法律授权的专门机关来行使,其他任何组织与个人无权适用。第二,处理具体事务的过程中运用了宪法,在遵守宪法的基础上将宪法作为一种活动的方式或工具加以利用。第三,处理了一定的具体事务或者为一定行为。适用宪法的核心或者说最终目的就是要为一定行为。这一行为是宪法适用的载体,若没有行为,宪法的适用将无法落实。根据以上分析,对宪法的适用可以作出如下界定:广义的宪法适用指特定的宪法关系主体依照法律程序,运用宪法处理具体事务的活动,包括宪法的立法适用、监督适用、行政适用及“司法适用”。狭义的宪法适用仅指宪法的“司法适用”,当然有学者主张宪法不能在司法过程中适用,这是我们在后文要讨论的内容。

2.宪法适用与宪法遵守的辨析

反对宪法司法化的学者主张,那些所谓的“宪法司法化”的案例不过是人民法院遵守宪法的行为,并非对于宪法的适用。那么,究竟如何区分宪法的遵守和宪法的适用呢?这确实不是一件很容易的事情。童教授认为,遵守宪法与适用宪法的区别表现在诸多方面。(1)所有宪法关系主体都有遵守宪法的义务,因而遵守宪法的主体具有普遍性;适用宪法的主体具有严格的要求,不仅通常必须是国家机关,而且必须是经宪法授权的国家机关,因而适用宪法具有主体上的垄断性。(2)宪法关系主体遵守宪法的行为较多被动性、服从性,较少主动性和可选择性,而适用宪法的行为有较多的主动性和可选择性。(3)宪法关系的主体遵守宪法时不用宪法的规定直接处理具体问题或据以裁判争议,但适用宪法一般会运用宪法的具体规定处理具体问题或裁断具体争议。(4)遵守宪法时,宪法有关规定对宪法关系主体和有关事项的有效性、权威性,往往是无可争议或不证自明的,而适用宪法情形通常并非如此。l2童教授不仅在理论上大下工夫,还对《中国宪法司法化:案例评析》中所收录的33个案例进行了分类评述,以区分宪法的适用和遵守。宪法的适用和遵守确是两个概念,我们应该对其加以区分。但在上述四点中,童教授用了“较多、较少、较多、一般、往往、通常”六个这样模糊的修饰词。可见,童教授对于两者的区分也很难准确地予以把握。

按照学界的一般理解,所谓宪法的遵守是指一切国家机关、社会组织和公民个人依照宪法的规定,行使权利(职权权)和履行义务(职责)的活动。它也有狭义和广义之分,狭义的遵守指依法办事,依法享有权利并行使权利,依法承担义务并履行义务;广义的宪法遵守相对于违反宪法而言,不违背宪法即是宪法的遵守。我们这里所讲的宪法遵守指的是狭义上的宪法遵守,即依宪法办事。仅从概念上我们还无法将遵守与适用区分开来,还必须从以下几方面进行分析。(1)宪法的义务主体具有普遍性,包括一切国家机关、社会组织和公民个人;宪法的适用主体具有特殊性,必须是经法律授权的专门机关。(2)在宪法的适用活动中,遵守宪法是适用宪法活动行为的另一个方面,其与遵守宪法并不是完全割裂的两个过程,是一枚金币的两面。同时,宪法遵守是宪法适用的基础,任何适用都必须以遵守宪法为逻辑前提。特定机关遵守宪法的行为,从另一角度来看也是对于宪法的适用。因为遵守宪法是依据宪法而为一定行为,相对于整个活动过程来说,并没有处理具体的事务,但相对于该行为本身来讲,它也是在处理一定的事务。在王禹编著的《中国宪法司法化:案例评析》的33个案例中,作者将其分为三种情况:一种是作为原、被告提交的法律依据,仅仅在判决书中提到过;第二种是出现在法院判决书中的说理部分,来分析双方当事人提出的权利主张是否有宪法依据;第三种是直接出现在判决部分。第一种情况,宪法被作为原、被告的法律依据来主张自己的权利或否认对方的权利,是对宪法一般性的提及,当然不属于宪法的适用情况。在第二种情况中,我们举一例,莫尊通不服福州市人事局批准教师退休案,福建省福州市中级人民法院(1997)榕行终字第43号判决书:“被上诉人福清市人事局作出的批准退休决定处分了《中华人民共和国宪法》所规定的公民的劳动权,是具体的行政行为,行政相对人对此不服的,有权提起行政诉讼,人民法院对此具体行政行为进行司法审查。该案在说理部分运用宪法,将其作为支持其他法律形式的法律根据加以引用,从判决上来看并没有对具体的案件起到决定性的作用。但是,司法活动是一个过程,而不是一个判决结果,宪法的司法适用不仅包括在判决结果中适用宪法,在司法活动的过程中适用宪法也理所应当是对于宪法的适用。福清市中级人民法院对于宪法的援引,一方面从整个司法活动来看,宪法“参与”了这一活动过程;另一方面,法院运用宪法确认莫尊通的劳动权,也是对于具体事务的处理,符合童教授对于宪法适用内涵的界定。第三种情况中,法院利用宪法直接作出判决当然是对宪法的司法适用(3)遵守宪法是相对主体是否按照宪法来规范自身行为而言的,而适用宪法侧重于强调宪法在主体的行为过程中是否得到了应用。宪法适用的主体对于宪法的适用也是对于宪法的遵守,在这种情形下,两者是对同一行为不同角度的理解,并没有本质的区别。

理顺了这些知识后,按照我国现行国家制度的运作模式,就可对童教授所谈到的宪法司法适用问题进行一个理性的检讨和分析。

三、关于宪法司法适用的几点思考

第一,“树立宪法适用与宪法遵守的区分意识”不能否认宪法司法适用的理论和实践基础。从理论上讲,宪法的司法适用是宪法本身的要求。法院适用宪法不仅与我国现行宪法制度不相抵触,而且是实施宪法、维护宪法权威的基本要求也是宪法本身的要求。对于宪法第126条和131条规定,“人民法院依照法律规定独立行使审判权”,“人民检察院根据法律规定独立行使检查权”中的“依照法律规定”的“法律”是否包括宪法,其实是一个宪法解释的问题。这种解释只有有权机关才能作出,其他任何个人或机关都不能做出当然的解释,更不能以这种解释来否认宪法作为审判和检察活动的依据。无论是检察院依据法律行使检察权还是法院依据法律行使审判权,都是对于法律的拘束、执行等“法律效力”的一种利用。宪法序言中明确规定宪法“是国家的根本大法,具有最高法律效力”。若将宪法排除在“法律”之外是对宪法规定的一种违反,宪法的最高效力也只能是一句空洞的口号而已。若真如此,“人们不禁要问,宪法的法律意义体现在什么地方,宪法是基本法、根本法反而不能成为法了:中国宪法似乎陷入了白马非马的悖论中。”从实践方面讲,审判活动是一个过程而非一个结果,宪法的适用不应只包括在最后的判决中运用宪法的情况,法院运用宪法说理及确认相对人的权利也是对于宪法的司法适用。

第二,人民法院对于宪法的司法适用并不意味着人民法院享有宪法解释权及违宪审查权。相信大多数学者都会同意宪法的司法适用与违宪审查完全是两个概念,法院在不享有违宪审查权的情况下也可以适用宪法。“在我国台湾地区,正如德国,一般法院虽然没有违宪审查权和宪法解释权,但他们可以在判决案件时援引和适用宪法条文。”有学者主张,根据法律适用的“三段论”来分析,法院在具体案件中适用宪法时,往往无可避免地要对法律规范做出一种“解释”,而在我国,宪法解释权只能为全国人大及其常委会享有,法院既然没有宪法解释权就不可能在司法过程中真正适用宪法。这看似是一个严谨的推理,但我们仔细审视便不难发现这里所讲的“解释”并非我们通常意义上所讲宪法解释,在台湾地区这种“解释”又被称做“合宪法律解释”,这种“解释”更确切的来说应该是一种理解或者是解析。这种理解并不以解释法律的本身为目的,也不是为了形成具有普遍约束力的具体判断标准。它只是宪法适用中的一个阶段性行为,作为一种方法为法官所运用,而并非作为一种权力为其所享有。龚向和教授在论及这一问题时这样追问道:“若适用宪法必须有违宪审查权,那么难道说行政机关适用宪法有‘行政解释权’、‘行政审查权’吗?普通法院在适用法律时有司法解释权、‘违法审查权’吗?

第三,宪法的司法适用应该在坚持“穷尽救济手段”原则和“政治保留”原则的基础上,从保护宪法上的公民基本权利开始逐步走上宪法“司法审查”的道路。宪法的司法适用并不是说法院可以随便引用宪法对任何案件加以裁判,适用宪法有严格的程序和条件限制,否则将会滥用宪法,损害宪法的权威。“穷尽救济手段”是世界各国在宪法适用中普遍遵循的原则。这主要是由于宪法是原则性和抽象性的规定,如果有普通法律而适用宪法会造成法官判案的主观臆断性。该原则要求法院或法官只有在现行的法律和各种救济手段都不能保障公民基本权利时,才可以适用宪法进行裁判。“政治保留原则”也可称为尊重现行政治体制原则或回避政治问题原则,是指在宪法适用的过程中,须尊重既有政治体制,凡政治体制中已提供解决途径的,就不纳入到宪法诉讼之中。这一原则主要源于美国宪法审查制度。在美国,政治问题被最高法院认为具有不可诉性而加以回避,法院不干预政治问题,以免自己陷入尴尬的境地。在我国宪法适用的体制构建中,这两项原则也是值得借鉴和应该坚持的。公务员之家:

司法论文范文篇6

的确,在随后的3、4年间,波斯纳每年除了三、四篇法律评论论文外,只是在1983年一字未改地再版了他担任联邦法院之前撰写的于1981年的《正义/司法的经济学》,增加了一篇非常简短的1983年版序(中译文仅750字左右),甚至第一版中许多明显的错字都未修改。[1]尽管这个发表数量在每年只要求发表两篇核心期刊论文的中国法学界看来也已经不算低了,并且即使放在美国大多数法学教授中看也属一般,但若同波斯纳此前几年间(每年10余篇论文一本著作)以及此后的写作业绩(每年近10篇论文加一两本著作)相比,这段时期明显是波斯纳学术产出中的一个持续了数年的低谷。但从1985年起,波斯纳的学术产出已经开始走出低谷,向上攀升。这一年,他发表了5篇论文;更重要的是,他出版了一本研究联邦法院的实证研究的专著。这是一本至少到目前为止已经经受了考验的学术专著:11年后,波斯纳全面修订了此书,出了第二版;并且这本书同样列入了1978年以来出版的引证最多的法学著作之一。

一.

这部著作结构非常简单,主题非常单纯。依据大量的数据,通过实证分析,波斯纳指出,美国联邦法院系统自50年代以来因司法工作量剧增带来的一系列微妙的变化,由此使联邦法院系统的有效应对能力提出了严重的挑战;对此,波斯纳提出了一系列临时的和根本性的改革措施。

司法论文范文篇7

[论文摘要]法独立最早是作为一种观念被用作对抗王权的专横和对民众权益的保护。司法独立原则在现代各国宪政中得到普遍尊重和确认,作为一项现代法治原则,尽管各国的立法和制度设计有所不同,但基本认为其指法院、法官独立地行使司法权,法院、法官的审判活动只服从法律与良心,不受外来干涉。

关于司法独立,在以下几个方面无论是大陆法系国家还是英美法系国家都达成共识:司法权由法院、法官独立行使,上下级法院之间在行使审判权时也彼此独立;法官独立审判,只服从法律与良心,不受法院外和法院内部其他法官的影响,在这层面上司法独立也就是法官独立;法官依严格的法律程序任命、升迁、免职,享有优厚稳定的待遇,在审判活动中所发表的言论和所作的一切行为不被追究法律责任,法院的人事、经费和基础设施建设受到法律保障。

一、德国司法制度下的司法独立

1949年德国基本法规定:法官具有独立性,只服从法律。联邦宪法法院的成员半数由联邦议院选举,他们不得听从联邦议院、联邦参议院、联邦政府以及州有关机构的指示。德国在一系列制度设计上确保法官的独立,在对法官进行选任、培训、监督的同时尽量确保其独立性。法官的独立包括法官职务和人身上的独立性和法官本身的独立性。法官在德国属公职人员,但区别于一般公务人员,1961年德国《法官法》对法官这种特别的法律地位作了确认。确保司法独立的制度设计都建立在这种区分上。

任何人无权以任何方式干涉法官的审判,无论是其顶头上司(法院院长)还是其他国家机关,司法部长或者政府,或者是议会。

院长要根据法官的知识和业绩定期对法官进行评定,作出“职务鉴定书”,这是法官申请其他职位所必需的材料。这是院长履行职务监督权的一个体现。为了尽量防止这种监督妨碍法官内在的独立性,法律给予法官不受秘密鉴定的保障,即被鉴定法官有权要求鉴定作出者宣布并通知鉴定结果。

为了解决监督与独立的冲突,德国设立了纪律法院,法官法规定法官有权对一项监督措施向纪律法院起诉,以判定其独立性是否受到侵害。

德国主要从制度设计上来排除对法官审判独立的外来干预。较美国而言,德国的法官人数比较庞大,法院的管理需要法院院长兼管法院行政事务,这就使法院带有一定的行政性。同时政府行政官员对法官的行为也有一定约束力,这就造成行政权与司法权一定程度上的紧张。

二、美国的司法独立原则

美国的各级法院法官大多是从开业律师中选拔出来的。联邦法院的法官,从地区法院、上诉法院到最高法院,都是由总统提名,交由国会参议院认可同意由总统任命的。至于各个州,有的采选举制,有的采任命制,有的实行选举与任命的混合制。在美国,高级法院法官极少数是由下级法院法官升任的。

美国的法官尽管也有级别之分,但在工资收入方面区别不大,在履行审判职责时法律地位更趋平等,法官的独立自主性也更强,等级色彩尽管存在,但相对弱化。

美国的政治制度较为充分地体现了“三权分立”原则,立法权、行政权对司法权的干预非常弱,加上松散的二元法院体系,所以司法中更强调法官独立性而不是对法官的监督。由于在美国担任法官要经过长期的律师或其他法律工作生涯,只有优秀者才能进入法官队伍,在各个法院中也没有明显的行政首脑,法官只要认真履行法官职责便可有丰厚的报酬,不用担心会被免职或追诉,所以司法独立的原则体现得更为彻底。这也是有别与大陆法系国家的一个显著之处。

三、我国司法制度下的司法独立

我国建国后实行“议行合一”的人民代表大会制度,对西方国家的司法独立原则,我们长期持否定或批判的态度。我国的司法机关不单指法院,也包括检察机关,检察机关依宪法规定还是法律监督机关,有权对法院的审判工作进行法律监督,这种监督的方式除对生效的民事、行政判决、裁定依照审判监督程序提起抗诉,对生效或未生效的刑事判决、裁定提起抗诉外,还包括对法院审理案件违反法律规定的诉讼程序提出纠正意见。西方国家“司法独立”的核心是法官独立审判,而我国是“人民法院依照法律规定独立行使审判权”,这意味着我国独立审判的主体是法院而不是法官。在司法实践中有如下具体体现:院长、庭长审批案件制度,每个案件在审理过程中或审理结束判决做出前要将拟好的司法文书交所在业务庭或分管本庭的副院长审批;审判委员会对重大复杂案件的讨论决定,合议庭应当执行,这造成审和判的分离,违背亲自审理原则;上下级法院之间的指示汇报制度,这本身并无法律依据,但下级法院为防止判决被上级法院改判或驳回而长期实行,错案追究的推行使其更加泛滥。法院独立而非法官独立造成法院的严重行政化。造成这种状况的制度原因,主要是在过去相当长的时期内,我国一直将司法机关等同于一般的行政机关,其管理也与行政机关大同小异,而忽视了司法机关与行政机关性质与职能的重大区别。司法独立原则的重心在于确保法官在审判时不受外部干扰,审判机关的独立只是为排除这种干扰创造一个具体的场所,真正的独立还有赖法官的独立。

在司法改革的议论声中,司法的真正独立在学界已达成共识,这除了司法独立本身的合理性外,也是解决司法腐败问题的症结所在。但我们还应该看到司法独立的确立需要一定的体制环境,需要配套设施的改革,而不只是某些条文的装饰。司法独立和司法受制也需要一定的平衡,我们在法律制度上更接近大陆法系,大陆法系国家在该原则的制度设计上的利益权衡我们也需要加以借鉴。司法独立制度上的确立比起观念上的确立其价值还在其次,司法审判人员必须精英化、职业化,这样才能建立对司法的信心和尊重,司法独立才能真正体现其制度上的价值。

参考文献

[1][美]罗斯科,庞德著,唐前宏、廖湘文、高雪原译,《普通法的精神》,法律出版社2001年版,第42页。

司法论文范文篇8

[论文摘要]法独立最早是作为一种观念被用作对抗王权的专横和对民众权益的保护。司法独立原则在现代各国宪政中得到普遍尊重和确认,作为一项现代法治原则,尽管各国的立法和制度设计有所不同,但基本认为其指法院、法官独立地行使司法权,法院、法官的审判活动只服从法律与良心,不受外来干涉。

关于司法独立,在以下几个方面无论是大陆法系国家还是英美法系国家都达成共识:司法权由法院、法官独立行使,上下级法院之间在行使审判权时也彼此独立;法官独立审判,只服从法律与良心,不受法院外和法院内部其他法官的影响,在这层面上司法独立也就是法官独立;法官依严格的法律程序任命、升迁、免职,享有优厚稳定的待遇,在审判活动中所发表的言论和所作的一切行为不被追究法律责任,法院的人事、经费和基础设施建设受到法律保障。

一、德国司法制度下的司法独立

1949年德国基本法规定:法官具有独立性,只服从法律。联邦宪法法院的成员半数由联邦议院选举,他们不得听从联邦议院、联邦参议院、联邦政府以及州有关机构的指示。德国在一系列制度设计上确保法官的独立,在对法官进行选任、培训、监督的同时尽量确保其独立性。法官的独立包括法官职务和人身上的独立性和法官本身的独立性。法官在德国属公职人员,但区别于一般公务人员,1961年德国《法官法》对法官这种特别的法律地位作了确认。确保司法独立的制度设计都建立在这种区分上。

任何人无权以任何方式干涉法官的审判,无论是其顶头上司(法院院长)还是其他国家机关,司法部长或者政府,或者是议会。

院长要根据法官的知识和业绩定期对法官进行评定,作出“职务鉴定书”,这是法官申请其他职位所必需的材料。这是院长履行职务监督权的一个体现。为了尽量防止这种监督妨碍法官内在的独立性,法律给予法官不受秘密鉴定的保障,即被鉴定法官有权要求鉴定作出者宣布并通知鉴定结果。

为了解决监督与独立的冲突,德国设立了纪律法院,法官法规定法官有权对一项监督措施向纪律法院起诉,以判定其独立性是否受到侵害。

德国主要从制度设计上来排除对法官审判独立的外来干预。较美国而言,德国的法官人数比较庞大,法院的管理需要法院院长兼管法院行政事务,这就使法院带有一定的行政性。同时政府行政官员对法官的行为也有一定约束力,这就造成行政权与司法权一定程度上的紧张。

二、美国的司法独立原则

美国的各级法院法官大多是从开业律师中选拔出来的。联邦法院的法官,从地区法院、上诉法院到最高法院,都是由总统提名,交由国会参议院认可同意由总统任命的。至于各个州,有的采选举制,有的采任命制,有的实行选举与任命的混合制。在美国,高级法院法官极少数是由下级法院法官升任的。

美国的法官尽管也有级别之分,但在工资收入方面区别不大,在履行审判职责时法律地位更趋平等,法官的独立自主性也更强,等级色彩尽管存在,但相对弱化。

美国的政治制度较为充分地体现了“三权分立”原则,立法权、行政权对司法权的干预非常弱,加上松散的二元法院体系,所以司法中更强调法官独立性而不是对法官的监督。由于在美国担任法官要经过长期的律师或其他法律工作生涯,只有优秀者才能进入法官队伍,在各个法院中也没有明显的行政首脑,法官只要认真履行法官职责便可有丰厚的报酬,不用担心会被免职或追诉,所以司法独立的原则体现得更为彻底。这也是有别与大陆法系国家的一个显著之处。

三、我国司法制度下的司法独立

我国建国后实行“议行合一”的人民代表大会制度,对西方国家的司法独立原则,我们长期持否定或批判的态度。我国的司法机关不单指法院,也包括检察机关,检察机关依宪法规定还是法律监督机关,有权对法院的审判工作进行法律监督,这种监督的方式除对生效的民事、行政判决、裁定依照审判监督程序提起抗诉,对生效或未生效的刑事判决、裁定提起抗诉外,还包括对法院审理案件违反法律规定的诉讼程序提出纠正意见。西方国家“司法独立”的核心是法官独立审判,而我国是“人民法院依照法律规定独立行使审判权”,这意味着我国独立审判的主体是法院而不是法官。在司法实践中有如下具体体现:院长、庭长审批案件制度,每个案件在审理过程中或审理结束判决做出前要将拟好的司法文书交所在业务庭或分管本庭的副院长审批;审判委员会对重大复杂案件的讨论决定,合议庭应当执行,这造成审和判的分离,违背亲自审理原则;上下级法院之间的指示汇报制度,这本身并无法律依据,但下级法院为防止判决被上级法院改判或驳回而长期实行,错案追究的推行使其更加泛滥。法院独立而非法官独立造成法院的严重行政化。造成这种状况的制度原因,主要是在过去相当长的时期内,我国一直将司法机关等同于一般的行政机关,其管理也与行政机关大同小异,而忽视了司法机关与行政机关性质与职能的重大区别。司法独立原则的重心在于确保法官在审判时不受外部干扰,审判机关的独立只是为排除这种干扰创造一个具体的场所,真正的独立还有赖法官的独立。

在司法改革的议论声中,司法的真正独立在学界已达成共识,这除了司法独立本身的合理性外,也是解决司法腐败问题的症结所在。但我们还应该看到司法独立的确立需要一定的体制环境,需要配套设施的改革,而不只是某些条文的装饰。司法独立和司法受制也需要一定的平衡,我们在法律制度上更接近大陆法系,大陆法系国家在该原则的制度设计上的利益权衡我们也需要加以借鉴。司法独立制度上的确立比起观念上的确立其价值还在其次,司法审判人员必须精英化、职业化,这样才能建立对司法的信心和尊重,司法独立才能真正体现其制度上的价值。

参考文献

[1][美]罗斯科,庞德著,唐前宏、廖湘文、高雪原译,《普通法的精神》,法律出版社2001年版,第42页。

司法论文范文篇9

【论文摘要】仲裁作为司法外解决争议的方式,其本身所具有的契约性和司法性的双重性质,决定了法院对仲裁进行司法审查的必要。仲裁的司法审查具有广义和狭义之分,其中以狭义的司法审查即仲裁裁决作出后的司法审查为主要内容。而坚持适度的司法审查原则,对保障仲裁制度的健康发展具有重要意义。

仲裁作为司法外的一种替代性解决争议方式,在人类活动中早已出现,甚至比诉讼更为久远。由于仲裁本身所具有的优势,仲裁已成为解决商事纠纷的一种重要的常用手段。尽管各国法律都赋予仲裁裁决与司法判决具有同等的效力,但各国仲裁法以及有关国际商事仲裁的国际公约一般又都规定了法院对仲裁的司法监督制度。法院对仲裁的司法监督制度对仲裁制度的实施会产生重要的影响。因此研究法院司法监督的必要性、实践操作的模式和监督的尺度,对于保障仲裁制度的实施,具有十分重要的意义。浅析商事仲裁的司法审查政治与法律政治与法律浅析商事仲裁的司法审查

一、仲裁司法审查的必要性

仲裁作为司法外解决争议的一种制度,实行一裁终局,仲裁裁决与法院判决具有同等效力,既然如此为什么要对仲裁进行司法审查?这首先就要分析仲裁的性质和地位。

有学者认为:“由于在传统法律原则上,仲裁是一种民间性质的法律冲突救助机制,这就决定了自其产生之日起就面临着代表国家行使审判权的法院的审查问题”[1]。关于仲裁的性质和法律地位,目前学术界存在着司法权说、契约论说、混合说(司法契约说)和自治说等几种学说,其中,混合说(司法契约说)为大多数学者所认同。该学说认为,仲裁具有司法和契约的双重性质,一方面,仲裁来源于当事人之间私人的契约,其仲裁庭的组成、仲裁程序规则的适用、仲裁争议适用的法律等等,都由当事人之间的仲裁协议所确定;另一方面,仲裁协议的效力、仲裁裁决的可执行力等问题需要由一国法律所确认,即仲裁不可能超越一国的法律体系。所以有学者将仲裁定性为“一种混合的特殊司法制度。它源于当事人的协议,并从司法中获取强制效力。”[2]笔者认为仲裁具有契约性和司法性的双重性质,契约性和司法性是仲裁制度中相互联系不可分割的两个方面。在这当中契约性占据主导地位,仲裁协议是仲裁制度的基石,仲裁程序的启动来源于仲裁协议,仲裁庭的权力基于当事人之间的仲裁协议,而不是来源于国家的司法主权,因此仲裁的契约性是仲裁制度更本质的特征。但是,仲裁庭本身并没有强制性的权力,它缺乏强制性的手段和物资保障仲裁程序的顺利进行,更没有权力确保仲裁裁决的执行,因此,需要法院给予必要的支持与协助;同时仲裁的一裁终局制度虽然体现了效益优势,但也是仲裁遭到最多诟病的缺陷之一。为了体现公平与效益的平衡,防止和减少仲裁裁决的错误,除了需要法院对仲裁进行支持与协助外,还需要对仲裁进行必要的监督和控制。因此,仲裁的契约性和司法性决定了必须对仲裁进行司法审查。一方面,仲裁的契约性使法院有对仲裁进行司法监督的必要,另一方面,仲裁的司法性又使法院具备了对仲裁进行支持和协助的可能。

二、仲裁裁决作出后的司法审查

仲裁的司法审查有广义和狭义之分,广义的司法审查不仅包括法院对仲裁的监督和控制,还包括法院对仲裁的支持和协助,如确认仲裁协议的效力、仲裁庭的组成、财产保全、证据保全、仲裁的承认和执行等。有学者指出:“法院对商事仲裁的司法审查具体包括法院的监督和协助两个方面。从仲裁开始时、过程中到仲裁裁决作出后这三个步骤上展开全程审查。”[3]而狭义的司法审查仅专指法院对仲裁的监督和控制,即撤销、承认和执行仲裁裁决,也就是仲裁裁决作出后的司法审查。仲裁裁决作出后的司法审查在仲裁的司法审查中尤为重要,在此,笔者仅就仲裁裁决作出后的司法审查进行论述。

仲裁裁决作出后的司法审查主要包括两个制度,即仲裁裁决的撤销制度和裁决的执行制度。这一阶段的司法审查既体现了法院对仲裁的支持与协助,也体现了法院对仲裁的监督与控制。例如对仲裁的承认和执行就是法院对仲裁的支持,而撤销仲裁裁决和不予执行裁决,则是法院对仲裁的监督。

我国法律对仲裁撤销、承认和执行制度规定得较为混乱。首先我国《仲裁法》将仲裁裁决分为国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决两大部分,而国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决的撤销和执行则分别适用不同的法律规定,下面分别就国内裁决和涉外裁决进行论述。

1、撤销仲裁制度

就国内仲裁裁决而言,我国《仲裁法》第58条第1款规定:“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:

(1)没有仲裁协议的;

(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;

(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;

(4)裁决所根据的证据是伪造的;

(5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;

(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。”

就涉外仲裁裁决而言,我国《仲裁法》第70条援引了民事诉讼法第260条第1款的规定。《民事诉讼法》第258条第1款规定[4]:“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:

(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;

(2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;

(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;

(4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”

对比上述两条法律的规定可以看出,对于国内仲裁裁决,法院可以依据证据的缺陷进行撤销,即裁决所根据的证据是伪造的和对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的这两个理由,而对于涉外仲裁裁决来说,就不包含事实和证据方面的理由,应该说对涉外仲裁裁决的这一规定是符合国际立法趋势的。

另外,我国《仲裁法》第58条第3款规定:“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。”即对国内仲裁裁决,法院可以依违背公共秩序、公共政策这一理由予以撤销,而《仲裁法》第70条则并无这一规定,尽管《民事诉讼法》第258条第2款规定:“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。”但这并不能意味着就涉外仲裁裁决,法院可以依违背公共秩序、公共政策的理由撤销涉外仲裁裁决。因为,《仲裁法》第70条并没有援引《民事诉讼法》第258条第2款的规定,因此,《民事诉讼法》258条第2款的规定只能适用于不予执行涉外仲裁裁决,而不能适用于撤销涉外仲裁裁决。可以说造成这一法律冲突问题的原因,是由我国立法的不明确和缺陷所导致的,有必要予以完善。

2、不予执行仲裁制度

就国内仲裁裁决而言,我国《仲裁法》第63条援引了民事诉讼法第217条第2款的规定,《民事诉讼法》第213条第2款规定[5]:“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:

(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;

(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;

(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;

(4)认定事实的主要证据不足的;

(5)适用法律确有错误的;

(6)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。”

就涉外仲裁裁决而言,我国仲裁法第71条同样援引了适用民事诉讼法第260条第1款的规定,即与撤销涉外仲裁裁决的规定一样。

对比国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决的撤销制度可以看出,法院可以从认定事实的主要证据不足和适用法律确有错误等实体性错误方面对国内仲裁裁决进行审查,并据此作出不予执行的裁定。笔者认为,这一法律规定是存在缺陷的,首先,法院就仲裁裁决的实体性错误进行审查违背了仲裁一裁终局性的原则,容易使法院的执行制度的审查变成对仲裁的上诉审。对仲裁案件进行实体性的审查,这是对仲裁制度根本原则的冲击,也不符合国际仲裁立法的趋势。其次,撤销是从效力上根本推翻仲裁裁决,而不予执行则仅是仲裁裁决执行程序上的制度,如果在撤销仲裁裁决的时候仅审查仲裁裁决的程序性错误[6],而执行程序时却可以审查实体性错误和程序性错误,则有本末倒置之嫌。最后,撤销国内仲裁裁决是由中级人民法院管辖,而执行国内仲裁裁决却可以由基层人民法院管辖,这种管辖上的冲突,在司法实践中有可能出现中级人民法院已裁定驳回当事人要求撤销仲裁裁决的申请,确认了仲裁裁决的效力,而基层人民法院却基于对仲裁裁决进行实体性的审查,裁定不予执行的两种相冲突的裁定。这种情形的出现,会使得当事人无所适从,也使得国内仲裁完全背离了仲裁制度高效、便捷的效率原则,使得国内仲裁裁决作出后,当事人还有可能面临着撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的两场诉讼,其诉累甚至超过了选择诉讼解决争议方式的两审终审制。

综上所述,笔者认为我国《仲裁法》有必要进一步完善,应改变国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决分别审查的两元制度,取消在国内仲裁裁决不予执行时进行实体性审查的规定。

三、适度审查原则

依前所述我们可以看出,法院对仲裁的司法审查要解决的就是法院和仲裁之间的关系问题,其内容包括但不限于:法院认定仲裁协议的效力、确认仲裁管辖权、指定或撤换仲裁员、采取中间措施、承认和执行仲裁裁决、撤销仲裁裁决等等[7]。因此,掌握法院审查的尺度,进行适度的司法审查,保障仲裁制度的健康发展,具有十分重要的意义。

坚持适度审查的原则,就是要求人民法院依据民事诉讼法和仲裁法的有关规定,既强化法律意识,努力发挥司法监督的职能作用,又强化仲裁民间意识,积极推进仲裁制度的健康发展,从而形成适度监督的理念。[8]这在实践中要求做到,法官充分尊重当事人的意思自治,维护仲裁裁决终局性的效力,严格按照当事人申请的范围进行审查,同时慎用公共政策条款,当仲裁程序上仅存在微小的瑕疵时,一般不宜作为撤销或不予执行仲裁裁决的理由。

仲裁这种具有悠久历史的人类解决争议的方式,既需要法院的支持与协助,又离不开法院的监督与管理。一方面要看到司法审查对仲裁重要作用,另一方面又要防止司法过度干预,只有在司法与仲裁中保持适度的平衡,仲裁所追求的公平、正义、效率的价值目标才能真正得以实现。

【参考文献】

[1]汪祖兴.论法院对仲裁裁决的撤销与不予执行.诉讼法论丛(2)法律出版社1998:535-541.

[2]韩建.现代国际商事仲裁法的理论与实践.法律出版社2003:27-33.

[3]杜新丽.论国际商事仲裁的司法审查与立法完善.载.现代法学,2005.11.

[4]根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议.关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定.对民事诉讼法的修正,仲裁法援引的该条文条款顺序调整为第258条.

[5]根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议.关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定.对民事诉讼法的修正.仲裁法援引的该条文条款顺序调整为第213条。

[6]虽然《仲裁法》第58条第1款第4、5项规定的裁决所根据的证据是伪造的;对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的两种情形,使法院从证据的角度撤销国内仲裁裁决,视乎也涉及到国内仲裁裁决的实体性错误,但是并不如在不予执行制度中所规定的那样,直接涉及到实体性错误.

司法论文范文篇10

一、我国当前金触市场的主要问题

我国金融市场主要问题表现在:利率、汇率管制严,资本市场没有放开。带来的主要问题,一是利率与汇率不是按真正意义上的市场供需规律决定其水平,使资源配置不能按市场规律达到最优化。在市场经济情祝下,市场的供需是对资源稀缺性的合理调节,而这种调节是通过资源供需量和价格进行的。任何一种资源都会向能带来最大经济效益的领域流动,而这种效益体现在资源扣除了获得它所花费的成本后取得的价值增值。这也是社会财富的价值增量。因为是价值而不是价格,因此,就应准确衡量资源的真实成本。而在利率与汇率作为资源的单位价格不能按市场供需反映其真实价值时,资源所创造出的价值也就不真实,也就是说资源不是在有效配置的情况下使用。这在实际中看到的是,在利率、汇率管制的情况下,资金在得不到准确定价的情况下用于项目建设等。同时,价格不能真实反映价值的资源流动也是腐败现象产生的根源,如以行政命令和长官意志进行资金投放等。二是由于利率、汇率受管制,就不能按市场供需进行利率浮动,银行或其他机构将无法采取有效的金融工具避免因调整利率、汇率带来的损失。同时,我国在国际贸易和金融市场的一切资金活动大都以完全浮动利率计价,这与我国固定利率(相对于完全浮动利率)制形成了较大利差风险,会使正常经营的银行和企业造成资金上的损失,另外还给投机商创造了机会,导致我国金融市场不稳定因素的产生。三是资本市场不放开,银行与非银行金融机构就无法创造出更多的金融产品进行风险防范与服务企业,如不能通过自营的期货、期权等工具进行汇率、利率波动带来的对收益与外币资产价值的风险进行防范与化解,也不能做到资产多元化,使资金主要集中在贷款上,加大了银行与非银行金融机构的资产风险,同时也因银行金融产品单一使企业应该享受的服务渠道减少。这也在一定程上影响了我国企业参与国际市场竟争的能力。如我国银行不能参与企业纯资本性融资的包装、承销与分销等业务,因为这里面涉及到承销不成功进行资本性投资的问题,这在当前我国对金融市场管制的情况下,是不允许的。

分析这些问题的原因,最直接的是我国长期处于计划经济体制下,建立真正意义上的金融市场的诸多条件短时间内难以具备,对于国际金融市场运作的知识和经验缺乏较深入的了解,加之长期以来对金融市场风险观念上的误区等,导致我国金融市场建设步伐较缓慢。但从今天全国的经济实力与金融环境看,有些条件已经具备,如我国银行间的同业拆借市场、证券市场已运作多年,交易系统已基本建立;我国的外汇储备已超过3000亿美元,已有足够的市场抗风险能力;我国的银行已开展国际业务十几年,已积累了大量的国际金融市场运作的经验,并培养了一大批这方面的人才等,因此已到了加快改革与完善我国金融市场的时候。

二、加快我国金触市场的改革与开放、做好现代金触风脸防范

(一)金融市场的改革与完善是为我国经济建设创造高效“操作平台”的需要。

经济决定金融,金融反作用于经济。在任何一个经济实体里这两方面都必须相辅相成发展,才能达到整个社会的平稳、健康的发展。“十六大”报告中对我国经济的下一步发展制定了宏伟的蓝图,提出了全面建立小康社会的奋斗目标,这就要求我国各行各业应在快速发展的同时,保证效益的提高,最终达到整个国民收入高质高量的最大化效应。要做到这一点首先要有一个健全和发达的市场,以市场机制来合理化配置资源、节约资源,按市场衡量标准与国际接轨进行资源调配和全球化经营,从而在世界经济中使我国的资源得到有效地增值,创造高于国内生产价值的增量效益。金融市场的完善与发展在其间起到了无可替代的作用,它是价值创造过程中一种平台,是积极资源输导、分流和创造价值实现的整个价值链中重要一环:一是金融市场作为流通环节,能对外国资本与我国资本的有效结合起到资源的合理配置的效应,从而创造两种资源的合效应。二是通过资本投资降低闲置国外资本的机会成本,使其仍然留在国内,而不至于撤资.让其等待更佳的投资机会,以便将来创造更多的就业机会和实际价值。三是有利于虚拟经济的稳定发展。任何一种资本除在实体经济中通过消耗而求得价值增值外,都会在流通环节或待生产领域求得价值的保值。如果没有一种保证资本保值的环境也就不可能是完全的市场经济。实际上实体经济与虚拟经济是相互联系密不可分的,设想当一种资本不能因避免利率风险、汇率风险、通胀风险等通过金融市场而进行远期买卖、期权交易、货币互换等市场机制进行保值,创造价值能得以保证吗?显然不能,只有在加快金融市场机制的健全与完善中,充分运用市场机制的这一“无形的手”才能达到这一目的。四是只有一个健全和完善的金融市场才能保证我国银行业资产的多元化配置,降低单一信贷产品的行业风险、经济波动风险、期限风险和操作风险。转贴于中国论文联盟中国论文联盟-内容提要:死刑司法作为死刑适用的重要内容和最后程序,死刑的政策精神和死刑立法的规定都需要死刑司法的最后“决断”。本文以死刑司法的演变为主线,从刑事法官、司法解释、死刑核准和死刑的执行方式等几个方面对我国死刑司法的现状进行了较为详细和系统的研讨。期望此文能对我国死刑司法的进一步理性化起到一定的积极作用。

关键词:死刑司法展望

一、刑事法官的现状及其展望

对刑事法官在死刑适用中的地位和作用,我们不妨引用美国当代著名法理学家罗纳德·德沃金教授的一句名言:“法院是法律帝国的首都,法官是帝国的王侯。”①虽然这一至理名言是立足于英美法中法院和法官的地位而言的,但对于我们也不无借鉴作用。对此,马克思也曾精辟地指出:“要运用法律就需要法官。如果法律可以自动运用,那么法官也就是多余的了。”②在死刑司法中,犯罪事实的认定,案件证据的审核,社会危害性和人身危险性的评定,以及适用死刑与否的社会效果的预测,最终都由法官来决定。没有法官就不可能有死刑的适用。一个不当的死刑判决,不仅会挫伤人们的积极性,而且还会给党和国家的威望造成很大损害,从而产生不良的社会影响。①虽然在法官的素质与刑事司法的关系上存在着“非人格化”和“人格化”以及“理性说”和“非理性说”的对立观点,②但在刑事司法中,理性的因素与经验的因素,甚至非理性的无意识因素都在发生着作用,③法官的素质在一定程度上影响乃至制约着刑事司法,这一点是不可否认的。法官不是一个纯粹的理性人,而是一个经验人,因而必然会受到其本身的人格和素质因素的影响。法官不是一部僵死的适用刑罚的机器,而是有血有肉的人,因而,他适用刑罚的认识活动不可能不受其自身具有的性格、情绪、意志、气质、经历以及道德观念、法律意识、政治信仰、世界观、人生观等一系列“肉体状况”与“精神状况”的影响。④就法官的业务素质而言,早在1983年,最高法院前院长江华同志就曾向中央呼吁,不要不顾法院和司法的专业化需要,过多地将复员军人往法院里安置。他以四川等省为例说,四川省1982年第四批由军队转业调进法院的干部中,有4个患精神病;重庆市市中区法院去年(指1982年——引者注)分配来转业干部15人,三分之一是病残人员。在全四川省法院干部中,政法院系的大专毕业生仅498人,占46%,而小学以下者占15%,其中还有相当数量是文盲和半文盲,云南也不乏这类事例。对这些人员,法院非接受不可,所谓“包袱大家背”。①尽管这种状况现在有了一定的改观,最高法院也曾在1990年提出了“七八九计划”;②1994年最高法院前院长任建新又提出:“2000年以前在审判人员全部达到大专以上文化、专业水平的基础上,提高干部学历层次;努力培养出一批高层次人才和专家型法官;普及岗位培训,使之经常化、规范化。”③但是,直到今天,法院仍是各行业中外行人较为容易又愿意进入的一个机构。不必说具有法律专业文凭,甚至没有受过任何法律训练、基本的法律常识的具备也没有的人可以担任法院的院长、副院长。④近年来法院接收的人员中,也发现了一些文盲、半文盲和瘸子,电话不能接,文书不会写。正如某省一位高级法院院长所谈到的那样,在中国,司机可以当法官,开着开着车呢,第二天,转干了,成法官了。军队里的军官,还是初级军官,现役排长,复员了,转业了,到法院当法官,而且还可能当高级法官。一天法律没读的,跟法律一点儿都不沾边,一转呢,都来当法官。组织部长啦,政法委书记啦,根本跟法律没沾边,到你这儿干院长来了。所以,中国这个法官,素质必须提高,必须有一个集团性、群体性的提高,要将经验与智慧结合起来加以控制和把握。全世界范围里,没有哪个国家像咱们这样,没有工人当法官,没有转业军人当法官的。①

显然,法官的素质必须提高。而在法官的素质中,业务素质又是个基础。尽管《法官法》规定,法官选任的条件之一就是具备法律大专以上学历或者至少具有法律专业知识,但《法官法》实施以来的几年中,仍有为数不多的不符合这一条件的人进了法院,当了法官,甚至当了庭长、院长。为此,要切实提高法官的业务素质,必须坚决贯彻执行《法官法》对法官业务条件的要求并以此为依据,对法官实行严格的选任,建立法官的任职资格制度,使一些真正上业务素质较高的高质量人才充实到刑事司法尤其是死刑司法中来,坚决禁止和杜绝业务素质低劣的人从事死刑司法工作。这样,我们在死刑司法中就可能会多一些理性,少一些感性和冲动,从而在限制死刑的实际操作中就可能会有一个大的起色和大的发展。法官的意识中,首先得树立少杀慎杀的思想,努力减少死刑宣告。少杀慎杀是我们现在仍然坚持并一直作为指导死刑运用的一项至高无上的死刑思想。少判处死刑,不仅可以获得社会同情,有利于分化瓦解敌人,有利于争取教育罪犯的亲属子女,而且可以保留一批劳动力为社会创造财富,还可以保留一批活证据,有利于持久深入地开展同犯罪的斗争,适用死刑应当是慎之又慎。然而,令人忧虑的是,现阶段,我们的刑事法官尤其是死刑司法官员在这个问题上,少杀慎杀提的少了,做的不多,个别地方和个别法官甚至提出,在当前的严峻形势下,对严重犯罪要强调一个“狠”字,可杀可不杀的要坚决杀掉;在适用死刑时,又往往先考虑甚至只考虑适用死刑立即执行,只有当无法适用死刑立即执行时,才退而求其次,考虑适用死缓等。②显然,这种认识和做法是应当予以批判的。①

综观西方一些存置死刑的国家,死刑的宣告可谓是慎之又慎。如美国在死刑司法中,即要求法官和陪审团在作出死刑判决时不能漏过任何一个疑点,哪怕这一怀疑是非理性的,只是感情的、直觉的怀疑。德国著名学者麦克斯·赫兹伯格(MaxHirschberg)在60年前即持此观点。②美国有学者统计,在美国以杀人犯罪被起诉者当中,其被判处死刑的可能性仅为6%—15%。③在实践中,美国还通过司法上诉审程序减少死刑之宣告,如在1972-1980年间,一审死刑判决在上诉审中被废弃改判率高达60%;即使在加强死刑适用的今天,其死刑上诉审的改判率也在30%—45%左右。④在日本,1989年因杀人被判处刑罚的共有764人,被宣告死刑的只有2人,宣告无期徒刑的也仅有8人。而在我国的台湾地区,死刑宣告率也不高,如在1989年因故意杀人既遂的402人中,只有14人被宣告死刑,1990年因杀人既遂被定罪判刑的共有462人,宣判死刑的只有19人;因抢劫故意杀人被判刑的有64人,宣告死刑的只有24人,因掳人勒索被判刑的为144人,宣告死刑的只有6人。台湾学者认为,法官在判处死刑时都会有心理压力的,都会经过一番审酌,直到找不出其活的理由才判他死刑。⑤但在我国大陆地区,某年某地因犯故意杀人罪被宣告死刑的比例则为48.99%。①显然,我们的刑事法官的观念急需更新,摒弃重刑观念和死刑万能思想,增加宽容心是观念更新的重要内容。而真正树立起少杀慎杀的指导思想,切实坚持“严格限制死刑”的死刑政策,则是减少死刑宣告的思想基础和政策保证。

其次,刑事法官需要坚持死刑适用原则,努力限制死刑宣告。死刑司法官员在死刑运作过程中必须真正做到谦抑性、公正性和合目的性,死刑只有在罪刑均衡、体现公正和合乎目的的情况下才可作为最后的手段在迫不得已的情况下最后使用。而从我国的死刑适用情况看,80年代初,死刑适用掌握较严,适用数量较少,死刑的最后手段性体现的较好;其后,死刑的适用即随着死刑立法的扩张和恶性犯罪的上升而数量增多,有的审判机关甚至把宣告死刑的多少作为“严打”中严惩犯罪的一个标准,似乎判的比以前少,就没有贯彻严打方针,从而导致死刑宣告越来越多。②甚至有些一审法院在“严打”时只严不宽,担心被扣上严打不力的帽子,违心地宣告了一些死刑。如某省某地区中院,在某年“严打”时宣告的死刑在二审时被改判、发还重审率高达43%。他们在总结经验教训时透露,正是由于担心地委一些领导同志说其打击不力,才把可杀不可杀的判处死刑。他们认为,反正有二审把关呢,一审多宣告几个死刑也无关紧要,将来二审改判了,还不会被他人指责说打击不力。应当说,现在死刑宣告存在的主要问题之一是死刑适用的基本原则考虑得少了,重刑惩罪的东西太多了。③而从死刑的适用原则而言,我们认为,只有在罪刑公正、犯罪人犯了极为严重之罪的前提下,坚持目的性原则,不论从一般预防还是从特殊预防的角度,抑或从谦抑性的角度而言,都需要动用死刑的时候,死刑才能作为最后的手段予以使用。正如高铭暄教授所言:“只对极少数非动用死刑这一极刑不可的才动用这种极刑。”①最后,刑事法官得严格依照法律办事,努力排除外界干扰。应当承认,外界干扰是困绕死刑司法的一个重要因素,加上法院在人、财、物诸多方面又受制于诸多的党政机关,公正执法更是难上加难。因此,现行的死刑司法要真正做到限制死刑,非得创造条件,使法院在人、财、物方面相对独立,少受或不受外界干扰,严格依法而不是依关系、依金钱办事。只有这样,才可能摆脱感情用事的桎梏,进而采取理性司法。应当说,外界包括新闻报道既有其客观合理的一面,又有其主观失真的可能。法院办案,就要严格依法,而不能受新闻舆论等外界因素的影响。这样的情况在有的国家就不同。如在美国司法中如果出现了干扰案件正常进行和可能妨害司法公正的因素如新闻界的屡屡曝光等现象时,为了避免、防止审判法官和陪审团受外界因素之干扰从而影响公正司法与裁判,法院就决定不再让新闻媒体随意采访报道,或者移送其他法院审理,或者按某些程序秘密进行,或者隔离陪审团使之不受影响,或者隔离证人、告诫证人不要受媒体影响,或者将案件延期审理,等影响过去后再审理。②这一做法在执法环境不好的我国无疑是值得加以借鉴的。我们在刑事司法尤其是关系到人之生死的死刑司法中应当制定一些专门的审理规范,其中宜规定,“死刑案件在受外界因素干扰可能影响司法公正时,应延期三个月或者半年甚至更长的时间再予审理,直至这些干扰因素消失之时。”这样,或许有可能使我们的死刑司法或多或少地与我国一贯遵循的少杀慎杀思想和严格限制死刑的死刑政策相趋一致。

二、死刑司法解释的现状及其展望

关于司法解释和刑事司法的关系问题,刑事古典学派与刑事实证学派的认识大相径庭。刑事古典学派以严格限制司法解释而著称,如贝卡利亚指出,当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。刑事法官根本没有解释刑事法律的权利,因为他们不是立法者。①与刑事古典学派驳击法官的司法解释的观点有所不同,刑事实证学派则主张可以在允许的条件下对法律作出较为灵活的解释。菲利指出,法律总是具有一定程度的粗糙和不足,因为它须在基于过去的同时着眼未来,否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。司法机构的职责首先是遵循和适用成文法。因为我们一旦承认法官可以修改法律,那么就会失去所有的自由保证,个人的权力就成了无限的了。只有当对法官的能力和独立具有实际的保证时,我们才承认法官在一般法律准则之内并且在一种上级纪律机构管理之下的权力。②在这里,菲利认为应当允许法官根据具体案件作出适用法律的司法解释。边沁也主张法官进行司法解释。③英国当代著名法理学家哈特更是明确地指出:“法律(或宪法)就是法院所说的。”④

在我们看来,法律需要明确性,因为法律的明确性会促使法官严格依法办案,在法律规定的权限范围内行使权力,禁止法官滥用职权,侵犯公民的合法权利,即使是犯罪人也不应受到不应有的惩罚,而法律的安全价值由此就会得到保障。但同时,法律并非死文字,而是具有生命的随时空变化而变化的行为规范。立法者一旦颁布了法律,法律便随着时间的变化而逐渐地并越来越远地脱离立法者独立自主地生存下去,并逐渐地失去了立法者赋予它的某些性质,获得了另外一些性质。法律只有在适应新的社会需要的情况下才保持活力。①因此,为了把刑法条文的规定正确适用于具体的刑事案件,就需要通过司法解释的形式较为具体地阐明立法原意,只有这样,才能帮助司法人员正确理解法律精神,从而正确进行刑事司法。死刑司法亦不例外。从我国的情况来看,自1979年刑法颁行以来,司法解释活动十分频繁并在刑法实施中发挥了不可低估的积极作用,甚至在一定程度上演变成准立法,以致于法院不是在适用刑法,而是在适用司法解释。②但同时,我们也注意到,司法解释存在着不少问题一是扩张解释,即对死刑的适用条件进行了比刑事立法之含义较为宽泛的解释。如最高人民法院在1987年7月24日《关于依法严惩猎杀大熊猫、倒卖、走私大熊猫皮的犯罪分子的通知》规定:“大熊猫是十分珍贵稀少的野生动物,倒卖、走私一张大熊猫皮的,即应视为情节特别严重——判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,可以并处没收财产。”这一解释即将死刑适用的条件放得过宽。因此,有学者指出,这一司法解释片面强调了保护野生动物的重要性,而忽视了对人的保护,这无疑宣布了一条人命还不如一张熊猫皮。人与动物、人与财产,谁重要?应当说,人的价值要高于一切动物,高于财产。国家是人民的国家,更应当保护人,重视人的价值。在整个刑事立法和司法解释过程中都要贯穿着对人的保护。③

二是任意解释,即对死刑的适用条件进行非严格的任意性解释,从而使死刑适用的标准有所提高。如对盗窃罪,“两高”过去曾经规定,个人盗窃公私财物数额在3万元以上的,应依法判处死刑,这一解释显然有悖于刑事立法的精神,系机械地用一定数额作为判处死刑的条件,显与法与理均有距离,不应当执行。①

三是模糊解释,即对刑事立法中所规定的较为原则的死刑条件在解释中也不甚明确,同样不具有较为具体的可操作性。如“两高”于1992年12月11日作出的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》即规定:“绑架妇女、儿童罪中的‘情节特别严重’,主要是指绑架妇女、儿童犯罪集团的首要分子情节特别严重的;绑架手段极其残忍、恶劣的;造成被害人或者其家属重伤、死亡或者其他严重后果情节特别严重的;绑架妇女、儿童多人具有极大社会危害性的,等等。”②此处的司法解释即与刑事立法的规定一样具有模糊性,同样不好操作。

基于此,我们主张,在死刑条件的司法解释中,应当坚持限制解释,禁止扩张解释;坚持严格解释,排斥任意解释;坚持明确解释,避免模糊解释。正如日本学者平野龙一教授所言,当法律条文有多种涵义时,法官必须做出与法律条文含义最相符合的解释,即刑法解释必须受特有的刑法目的制约,做出适合法条的严密解释。③

三、死刑核准的现状及其展望

79刑法规定的“死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准”的内容体现了少杀慎杀和严格限制死刑的政策思想。但遗憾的是,79刑法尚未正式施行,五届全国人大常委会第十三次会议即于1979年11月作出决定:在1980年内,对杀人、强奸、抢劫、放火等严重危害社会治安的现行刑事犯罪分子判处死刑案件的核准权,由最高人民法院授权给省、自治区、直辖市高级人民法院行使。①据此,最高人民法院于1980年3月18日在《关于对几类现行犯授权高级人民法院核准死刑的若干具体规定的通知》中规定:“根据全国人民代表大会常务委员会(80)人大常令第10号通知,在1980年内,从1月1日起由公安机关立案侦查,人民检察院起诉的现行杀人、抢劫、强奸等犯有严重罪行应当判处死刑的案件,本院授权各高级人民法院核准”。这样,79刑法第43条关于死刑案件都由最高人民法院判决或核准的规定,自始都未被实际执行,各高级人民法院自始即行使着部分死刑案件的核准权,同时也在实际上使二审程序和死刑核准程序合二为一。

其后,1981年6月19日,全国人大常委会《关于死刑案件核准问题的决定》第1条规定:“在1981年至1983年内,对犯有杀人、抢劫、爆炸、放火、投毒、决水和破坏交通、电力等设备的罪行,由省、自治区、直辖市高级人民法院终审判决死刑的,或者中级人民法院一审判决死刑被告人不上诉,经高级人民法院核准的,以及高级人民法院一审判决死刑,被告人不上诉的,都不必报最高人民法院核准。”这样,最高人民法院仅仅只对反革命罪和贪污罪等行使死刑核准权。后来,为了将这一限时特别法的规定延续下去,1983年9月2日全国人大常委会又通过修改《中华人民共和国人民法院组织法》,对死刑核准权作了重大修改:“死刑案件除由最高人民法院判决的以外,应当报请最高人民法院核准。杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权,最高人民法院在必要的时候,得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。”根据这一规定,最高人民法院于1983年9月7日发出了《关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》,规定除由最高人民法院判决的死刑案件外,对反革命案件和贪污等严重经济犯罪案件判处死刑的,仍应由最高人民法院核准外,“对杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权,本院依法授权由省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使”。1991年6月6日和1993年8月18日,最高人民法院还分别发出通知,决定依法授权云南省高级人民法院和广东省高级人民法院分别行使云南省和广东省的犯罪案件的死刑核准权。1996年3月19日,最高人民法院又发出通知,依法授权广西、四川、甘肃三省区的高级人民法院对各自的犯罪的死刑案件行使核准权。1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第199条规定:“死刑由最高人民法院核准。”与此相适应,现行刑法第48条也明确规定:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。”这说明,从刑事立法的角度讲,我国的死刑核准是由最高人民法院掌握的。但值得注意的是,就在刑法修订施行之前的1997年9月26日,最高人民法院发出了《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》,其中规定:“自1997年10月1日修订后的刑法正式实施之日起,除本院判处的死刑案件外,各地对刑法分则第一章规定的危害国家安全罪,第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪,第八章规定的贪污贿赂罪判处死刑的案件,高级人民法院、解放军军事法院二审或复核同意后,仍应报本院核准。对刑法分则第二章、第四章、第五章、第六章(犯罪除外)、第七章、第十章规定的犯罪,判处死刑的案件(本院判决的和涉外的除外)的核准权,本院依据《中华人民共和国人民法院组织法》第13条的规定,仍授权由各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使。但涉港台死刑案件在一审宣判前仍须报本院内核。对于犯罪死刑案件,除已获得授权的高级人民法院可以行使部分死刑案件核准权外,其他高级人民法院和解放军军事法院在二审或复核同意后,仍应报本院核准。”这样,现行刑法中“死刑案件由最高人民法院行使核准权”的规定即被司法解释一脚踢开,各高级法院仍然行使着绝大部分死刑案件的核准权,死刑核准的法典规定形同虚设。①基于此,我们强烈建议,死刑核准权收回最高人民法院。四、死刑执行方式的现状及其展望

一个人因为犯罪被人民法院依法判处死刑,这是他罪有应得的结果。但谁有权决定死刑执行的方式,则是一个值得探讨的问题。对此,《刑事诉讼法》第212条规定:“死刑采用枪决或者注射等方法执行。”1996年3月我国在修改《刑事诉讼法》时作出的这一新规定,不仅标志着我国死刑文明程度的提高,也表明民众个人的基本权利越来越在法律中得到体现。依据这一规定,注射和枪决都是我国死刑执行的法定方式,枪决不再是当然优先选择的行刑方式。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第345条同时还规定:"采用枪决、注射以外的其他方法执行死刑的,应当事先报请最高人民法院批准。"这一规定表明,只有在我国法律明文规定的两种死刑执行之外选择其他方法的,才应当事先得到批准。在司法实践中不少人主张,死刑犯可以提出选择注射执行的申请,但最终是以枪决还是注射的方式执行,应由执行机关来决定。②我们认为,由执行机关来根据被处决者的申请最终决定执行死刑方式的做法,实际上是将一个人选择死的方式的权利转移到了执行机关。

从现有的法律和相关规定看,没有死刑执行方式由执行机关决定的规定。按照国家机关行为必须具备法律依据的道理,前述做法,至少是一种没有法律依据的行为。鉴于此,我们主张,既然刑事诉讼法在死刑执行方式上的这一新规定体现文明、进步和尊重人权的精神,在执行方式的选择上,执行机关就应当遵守法律精神,不能剥夺死刑犯选择执行方式的权利。在生与死面前,死刑犯因其本身的严重犯罪已经没有选择的权利,但他却应当有选择死亡方式的权利。面临处死的时候,死刑犯应当有权在法律规定的方式范围中选择死的方式。在两种死刑执行方式都已存在的地区,应当由被处决者本人来决定。如果一个被判处死刑的人提出了注射执行死刑的申请,只要不存在法律禁止或者执行技术本身不允许的情形,就应当依据申请执行。①

可以相信,随着司法的进化和文明,注射执行死刑的方式必将逐步在全国各地推广,但愿它能给我国法律文明的进步和保障罪犯合法权益带来佳音,而不是给某些机关增添特权。

①(美)德沃金.法律帝国[M],李常青等译.北京:中国大百科全书出版社,1996.361.

②马克思恩格斯全集(第1卷)[M].76.

①如某地一公安局长作恶多端,奸人之妻,被其所奸的一名妇女不甘受辱,与丈夫合谋,将该局长杀死,并予以肢解。案发后,一审法院以“肢解杀人”为由,判处二被告人死刑,立即执行,剥夺政治权利终身。宣判后,当地70余名人大代表联名要求司法机关改判二被告人的死刑判决,并认为死者纯系咎由自取,即使该市的市委书记也认为不应对被告人判处死刑。此案即系由于法官僵硬地死扣法律条文和司法解释的内容而不去考虑社会效果和社会影响教条判案的结果。

②“非人格化”认为,法官是一个理性的人,他具有充分的意志自由,能够公正地判定事实与适用法律,这是一种理想化了的法官形象,古典主义的法官即具有“非人格化”的特征;“人格化”则认为,法官作为生活在社会中的一个活生生的自然人,不可能不食人间烟火,因而法官也必然带有鲜明的个人的人格特征,从而必然使法官现实化,实证主义的法官即具有“人格化”的特征;“理性说”认为,司法是人的理性的表现,人的理性决定着司法;“非理性说”则认为,司法由非理性所决定,甚至认为司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性的因素所决定。参见陈兴良:《刑法的人性基础》,中国方正出版社1996年版,第508—509、511页。

③(美)博登海默.法理学——法哲学及其方法[M],邓正来等译.北京:华夏出版社,1987.150.

④周振想.刑罚适用论[M].北京:法律出版社,1990.214.

①江华司法文集[M].北京:人民法院出版社,1989.307—308②所谓“七八九计划”,即是指到1997年底,法院干部大专文化层的占全员的70%,审判人员大专以上文化的占80%,法院领导大专以上文化的达到90%。

③人民法院报.1994年5月26日,第1版。

④贺卫方.通过司法实现社会正义[J],载夏勇.走向权利的时代[M].北京:中国政法大学出版社,1995.228.

①贺卫方.通过司法实现社会正义[J],载夏勇.走向权利的时代[M].北京:中国政法大学出版社,1995.240—241.

②胡云腾.死刑通论[M].北京:中国政法大学出版社.1995.282.

①而这种认识和做法又导致司法实践中杀人太多,如江西黄涛黑社会性质一案,一审法院仅判处死刑立即执行的就达12人,一案而杀十数人,无论如何都不是一件很好的事情。再如某一省会城市在1999年冬季严打中,仅在1月13、14、15三日内即在全市范围内执行死刑31人。而我国有30多个省会城市和500多座省辖市,如果照这一数字推算的话,仅仅一年的元旦前后,我国要杀多少人?显然,这一数字是相当庞大的。

②MichaelL.Radelet,HugoAdamBedau&ConstanceE.Putnam,"InSpiteofInnocence:ErroneousConvictionsinCapitalCases",PunishmentandtheDeathPenalty,PrometheusBooks,1995,P148.

③Baldus,et.al,"ArbitrarinessandDiscriminitionintheAdministrationoftheDeathPenalty:AChallengetoStateSupremeCourts",StekonLawReview15(1986),PP133-261.

④MarkTushnet,theDeathPenalty,FactsOnFile,1994,P121.

⑤许春金等.死刑存废之探讨[M].台湾:台湾冠顺印刷事业有限公司,1996.164.

①胡云腾.死刑通论.北京:中国政法大学出版社,1995.214页。

②胡云腾.死刑通论[M],北京:中国政法大学出版社,1995.253—254.

③据介绍,1998年在全世界已知的37个国家中共有1625人被执行死刑,其中在中国大陆被执行的就有1067人,约占66%,达一半还多。而同期美国仅执行死刑68人,日本为6人,seeAmnestyInternational,1999.

①高铭暄.论我国刑法改革的几个问题[J].中国法学会刑法学研究会1996年年会论文。

②于秀艳.美国的新闻自由与公正审判的关系[J],北京:人民司法,1998,(9):57.

①(意)贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M],黄风译.北京:中国大百科全书出版社,1993.12—13.

②(意)恩里科·菲利.犯罪社会学[M],郭建安译.北京:中国人民公安大学出版社,1995.125—126.

③陈兴良.刑法的人性基础[M],北京:中国政法大学出版社,1996.530.

④(英)哈特.法律的概念[M],张文显等译.北京:中国大百科全书出版社.1996.140.

①陈兴良.刑法的人性基础[M],北京:中国政法大学出版社,1996.531—532.

②陈兴良.刑法的人性基础[M],北京:中国政法大学出版社,1996.540.

③李云龙,沈德咏.死刑专论[M],北京:中国政法大学出版社,1997.227.

①马克昌.刑罚通论[M],武汉:武汉大学出版社,1995.461.

②马克昌,杨春洗等.刑法学全书[M],上海:上海科学技术出版社,1993.1111.

③(日)中山研一.刑法的基本思想[M],姜伟等译.北京:国际文化出版公司,1988.137.

①马克昌,杨春洗等.刑法学全书[M],上海:上海科学技术出版社,1993.899.

①按最高人民法院的上述司法解释,最高人民法院核准的死刑罪案只有第一章危害国家安全罪中的7种死罪,第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的15种死罪,第八章贪污贿赂罪中的2种死罪和犯罪的1种死罪(已获得授权对犯罪核准死刑的除外),共计25种,占68种死罪的36.8%;而由各高级法院行使核准权的死刑罪种为43种,占死罪总数的63.2%。