独家原创:刑事自由裁量权研究

摘要：法官的刑事自由裁量权是法律所赋予的，是法官所特有的权力。刑法自身的缺陷性使得法律不得不赋予法官刑事自由裁量权以保障法律实施的公平与公正，法官则通过行使自由裁量权来克服刑法的局限性。然而，法官在运用刑事自由裁量权时必然会受到自身以及外部因素的影响，从而滥用自由裁量权，造成司法腐败和司法的随意。本文概述了法官刑事自由裁量权的涵义，对我国法官运用刑事自由裁量权的现状进行了评析，认为我国法官拥有的是相对的刑事自由裁量权，即是罪刑法定原则下的自由裁量权。为了克服法官行使刑事自由裁量权带来的负面效应，有必要通过完善和构建的一系列制度，对法官的刑事自由裁量权进行约束。希望通过制度的完善和构建，使法官正确合理的运用刑事自由裁量权，发挥其积极的作用。

关键词：刑事自由裁量权；自由裁量权运用；法官

Ontheapplyingandrestrainingofjudge’sdiscretion

Abstract

It’sthelawthatendowthediscretionincirminalproceedingsofthejudge,whichistheprivilegeofthejudge.Duetothedefectsofthepenalcodeitself,thelawhastoendowthediscretionincriminalproceedingstothejudgetosafeguardthejusticeandimpartiality.Thejudgecanovercomethedefectsofthelawbyperformingthediscretionincriminalproceedings.However,thejudgemaybeinterferedwiththeinnerorouterfactorswhenperformingtherules,whichleadtothemisuseofdiscretionandresultintheprestiglessofthelaw.Thisthesissummarizestheconnotationofthediscretionincriminalproceedingsandanaylizesthepresentsituationofthejudge’sapplicationoftherule.Concludedthatjudgesofourcountryhavearelativediscretionincriminalproceedings.Toovercomethebedoffectswhichoccursbyusingofdiscretionbuildingandconsummatingaseriesofinstitutingisnecessary.Itisexpectedthatthejudgecanusethediscretionincriminalproceedingsproperlyandeffectinelythroughthebuildingandconsummatingtheinstitution.

Keywords:discretionincriminalproceeding；applicationofdiscretion；restrictionofpower

随着依法治国的提出，法治社会的建设，我国的司法制度的改革，人们越来越关注法官自由裁量权的问题，对此问题的研究也越来越多。研究法官的自由裁量权，主要是想解决法律的稳定性和个案公平等问题，想给法官的自由裁量权设定一个合理的界限避免其滥用。法官的刑事自由裁量权因其涉及人们的人身生命权利，民主自由权利，对当事人的影响最大，更应得到有效关注。

一、刑事自由裁量权概述

（一）刑事自由裁量权的概念及分析

刑事自由裁量权是一种判断裁量权而不是简单的选择权，法官在行使它的时候是具有一定能动性的，其定义可为：法官在审判刑事案件过程中，在法律规范的范围内对一些问题可以自行酌情作出裁决的权力。主要包括：1、在证据收集上，法官对是否收集某一种证据，可以自行酌定；2、在证据有何证明力上的判断上，由法官自由裁量；3、有关定罪量刑的问题上，根据案件事实如何定性，以及在法定量刑幅度内如何确定刑罚，法官有权酌量；4、诉讼过程中发生的某些问题。这个概念一方面强调法官行使自由裁量权是在法律规范之内，另一方面对自由裁量权行使规定不仅停留在量刑上，强调法官在审理案件各个阶段具有自由裁量权。因此法官的刑事自由裁量权的内容应该包括：第一，法官的证据运用的裁量；第二，法官对案件事实的裁量；第三，法官对法律适用的裁量。

（二）法官刑事自由裁量权的特性

第一、行使主题特定性。法官自由裁量权的行使主体是法官和审判组织。法官作为案件事实的裁判者和法律运用者，直接真正的理解和说明法律并直接接近事实及证据材料，毫无疑问，法官是行使自由裁量权的主体。审判组织是对案件做出裁判的主体，它是由法官组成的并根据法官个人意见以少数服从多数的原则来确定判决结果，因此从这个意义上讲，审判组织也应该是自由裁量权的行使主体。

第二、法官自由裁量权相对自由性。法官自由裁量权不是一种绝对自由的权力，而是一种相对自由的权力。首先，自由裁量权是一种自由选择权，是一种在法律法规规定的原则和范围内自由选择适用法律的权力。其次，自由裁量权是一种自由判断，自由斟酌决定的权力，可以根据法官的知识、社会经历和个案的特殊性等充分发挥主观能动性。法官自由裁量权意味着根据合理和公正的原则而不是根据个人的意志和好恶做事。

第三、法官自由裁量权的逻辑性。法官自由裁量权行使是一项逻辑推理活动。首先，它必须符合人们思考问题必须遵循的逻辑规则的要求。其次，法官对案件事实的裁判必须要有可靠准确的根据和合理的理由。再次，法官自由裁量权的行使不是一种纯粹的逻辑推理练习，而是一种符合现有法律规则或原则的逻辑推理活动。

二、法官刑事自由裁量权存在的必要性

法官刑事自由裁量权的存在，具有客观的必然性。具体说来，主要是由以下几个因素所决定的。

（一）刑事自由裁量权具有权力的属性。从性质上看，刑事自由裁量权是一种司法权，刑事自由裁量权作为一种公权力，它的非个体性确定了任何将公权力。法官刑事自由裁量中的自由因素的存在，使审判权的适用存在着服从自己的个人意志的私有化的空间，当事人之间的对实体正义的追求就会受到法官的行为的控制。

（二）刑事自由裁量权意味着一种人的因素。一个理性化的法律或者司法制度，都难以完全地排除法官的自由裁量。在判决中，法官的自由裁量意味着人的因素，这种因素对于当事人来讲意味着某些偶然的不确定的结果。法官职业的特点，使他们更希望社会可以赞同他的观点和判决，使他们在判决是不得不考虑社会多数人的观点，甚至屈服于公众舆论。

（三）法官刑事自由裁量权的不周延性和滞后性

法官正确运用刑事自由裁量权，在一定程度上能克服法律的保守性、僵硬性、不周延性、滞后性，使刑法充满活力和生机，从而不至于因无法应付社会变化的需要等诸多情况束手无策而削弱其权威性。法律是在当前制定的，只能尽量的完整和具体，但现实中的案件是千奇百怪，法律不可能将具体发生的事件都考虑在内。如果法官僵化的运用相对滞后的法律来审理现在发生的案件，虽然基本可以做到基本公正，但却难以做到完全公正。在今天，法官审理案件必须根据案件事实，在法律的规定下合理运用其自由裁量权做出合理公正的裁决，才能正真实现法律的公正。

三、刑事审判法官自由裁量权行使中存在的问题及其产生原因

授予刑事审判法官一定的自由裁量权，其目的是使法官能够根据具体情况和具体对象作出不逾越法律的、及时公正的判决，以更好地惩罚和预防犯罪。但是，由于诸多方面的原因，这种自由裁量权又由于不合理的行使存在着许多问题，其主要表现是：第一，滥用自由裁量权。一些法官不以法律授予的权限及刑罚的目的出发，以权谋私、假公济私，打击报复，有的人甚至“以权减刑”、“以钱量刑”。此类法官也是钻了刑事自由裁量权幅度较大的空子。第二，刑罚适用显失公正。即审判机关及法官在法律规定范围内不适当地行使刑罚自由裁量权，造成明显不合理、不公平，从而破坏了法律的尊严。也就是说，法官刑事自由裁量权的行使超越了法律允许的范围。第三，拖延履行法定职责。法律只规定法官行使审判权一定的时限，但在此时限内何时履行，法律不可能量化，由法官自由裁量掌握。一些本该是早作出的判决案件，因法官故意拖延，势必损害被害人或犯罪人甚至国家的利益，表面上似乎没有超越自由裁量权，但实质与立法授权精神相冲突。

在刑事审判中，自由裁量权的行使之所以会产生上述问题，主要有以下几个方面的原因：

第一，刑事立法不完备。在对某一刑事案件依定罪事实确定了法定刑幅度的前提下，量刑时应考虑的因素只能是量刑情节。在此意义上也可以说，量刑情节是量刑的唯一依据。从司法实践来看，我国刑法对量刑情节的规定主要存在着以下缺陷：一是酌定情节的规定失之模糊。在司法实践中对于哪些属于酌定情节，不同的法官有着自己不同的认识，这常常导致对酌定情节的认定、取舍和适用具有很大的随意性，这种情况可以说是导致刑事自由裁量权滥用的一个重要原因。二是法定情节的规定不够全面合理。这也主要是针对总则性法定情节的规定而言的。虽然我国刑法规定的总则性情节已经很多，但诸如惯犯、再犯、坦白、悔罪等没有作为法定情节规定出来，诸如此类的情况又使量刑情节上的自由裁量权过于宽泛，这也常常导致刑事审判中自由裁量权的滥用。第二，缺乏有效的控权机制。自由裁量权的灵活性，不可避免的带来其权力的腐蚀性，再加上个人利益倾向及感情好恶的不同，势必会导致自由裁量权的滥用。我国则未能完全建立起在授权时予以控权的相应的控权机制。权力不复约束或约束不严，一些人则有机可乘，有空可钻。第三，我国法官的整体素质偏低。多年来，我们的思想认识上长期存在着一种重政治、轻业务的观点，甚至把两者对立起来，这给实际工作造成了重大损害。在这种错误思想的支配下，有的选任法官只重视政治条件，不重视专业条件，致使有的学非所用，浪费人才，平时更不注重对法官的法律意识的培养和提高，以致于导致我国法官的整体素质一直不高。至今为止，我国仍有相当数量的法官未接受过正规的、系统的法律教育。这种状况不可能不影响法官刑事自由裁量权的合理行使。这种低层次的认知结构再加上个人利益倾向及感情好恶的不同，导致刑事审判中自由裁量权的滥用有时就会转化为现实。

四、完善对自由裁量权进行约束的构想和建议

（一）完善刑事立法和刑事司法

法官刑事自由裁量权本质上是一种量刑权，所以，进一步完善我国量刑情节的有关立法，是保障法官在刑事审判中合理行使自由裁量权的前提。立法是司法的基础和前提，刑事立法尤其是刑罚立法的不完善，刑事司法解释的相对滞后及立法技术落后，是法官拥有过大的量刑自由裁量权并导致其可能不合理使用该权力的基础性或根本性原因，是影响刑事量刑自由裁量权合理行使的前位条件。因此我们应该首先从立法层面适度限制和规范刑事量刑自由裁量权的任意行使。其次针对量刑幅度过宽，法官量刑自由裁量权过大的问题，应该制定相关的量刑基准或量刑指南，尽量使法官的刑事自由裁量权可以在一个相对精确的范围内行使。由于犯罪的个别化和特殊性，这样可以使量刑更具有可操作性和更大透明度。

（二）完善法官制度

法官作为法律的适用者，任何法典的实施都要通过法官的裁决来实现。法官作为法律的实施者，应当加强自身素质学习并不断提高业务素质水平，从而保障自己能够正确理解法律的精神，理解立法者的本意。法官如果缺乏业务素质，难免会造成自由裁量权的滥用，所以必须加强法官的职业素质培训。在影响法官行使自由裁量权的诸多因素中，法官自身的法制观念至关紧要，法官不光是刑事司法的主体，也应该成为遵守法律的模范。法官的人格决定了其世界观与价值观，决定其是否会滥用的手中自由权利进而导致司法腐败的出现。法官也是有血有肉的人，在判案时会受到自己的情绪、喜好、习惯的影响，这些因素会导致法官理解和运用法律出现偏差。这些问题的解决，除了要求法官加强自身学习，还需要对法官的工作和生活进行外部保障，让法官无后顾之忧，让法官尽可能少的受到干扰。

（三）提高法官素质

马克思指出：“法律本身不能自我适用，为了适用法律，就需要有机关，就需要有法官。如果法律可以自动适用，那么法官也就是多余的了。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1973年版，第76页。）这一论述深刻地阐明了法官在法律适用中所具有的重要地位和作用。法官的素质是我国司法建设中的重要问题，由于历史和现实原因，我国法院的法官的业务素质不高，让他们运用自由裁量权是相当困难的事情。因此作为职业法官，应具备两方面的素质，一方面是专业素质，即要具有相当的法学理论修养、娴熟的法律专业知识、特定的思维方式和熟练地运用程序规则驾驭庭审的能力，以及良好的总结和积累司法经验的能力,因为审判中的自由裁量是一项专业性很强而且涉及社会各个领域的活动，法官的知识、能力、经验和健全的理智构成其专业素质的全部内容。另一方面是品质素质，即法官要具有高尚的职业道德，信奉“法律是法官的唯一上司”，养成依法办案，视公正如生命，不畏权势、不徇私枉法、不为利益所动的优良品质。因此要使自由裁量权正确合理的使用，其法官必须提高自己的业务知识和自己的法学修为，自身建立对法律的信仰感，建立自己的对法官这一职业的神圣感和责任感，执行好法律，最终赢得法律的神圣、庄严和权威.

（四）完善监督机制

法官的刑事自由裁量权是一种公权利，而公权利就应该受到制度约束和群众的监督。目前我国法律规定普通程序的案件必须由审判长和陪审员（或人民陪审员）组成合议庭共同审理。在现实审判中，陪审员往往只参与审理与合议案件，但决定权还是在审判长手中，更为严重的是人民陪审员往往是“陪而不审”，也就造成了审判长独大的局面。不管是陪审员还是人民陪审员都应认真负责地对待这一工作，行使好手中的审判权以及审判监督权。庭审中，除书记员制作庭审笔录外，还可以运用先进技术，将整个庭审过程进行拍摄记录，以便法院内部进行存档监督。

（五）建立刑事判例制度

自由裁量权是一把双刃剑，一方面，它可以是法律的实施充分体现立法者的意图，甚至是立法者始料未及的问题也得到尽善的处理。另一方面，它也可能违背立法的初衷，甚至与立法者的意愿背道而驰。当前，如果确立了相对稳定合理的刑事判例制度，那么，刑法实施的统一又增添了一种具体的参照。由于这个参照是对纷繁复杂的案件的具体范例中得到启迪。这样，才能使是否属于“显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的比照才具有可操作性，司法人员的自由裁量由于有了具体的参照而不致相去太远，不因比照不当显失公平。从而保持刑法实施的统一。

（六）引进陪审团制度

审判中的陪审制有两种模式：一是参审制，即由普通公民作为陪审员享有与法官同等的权力与法官一起参与案件的审理；一是陪审团制，即全部由普通公民组成的陪审团就案件的事实问题即犯罪是否成立作出裁决（Verdict）。

陪审团制度不仅仅是司法民主化的表现，也是有效克服司法腐败的重要制度保证。在陪审团参与审理的案件中，既有法官的法律判断，也有陪审团的价值判断，如果陪审团认定无罪，那么法官就不能再作有罪的判决。这种审判程序上的平衡安排，确保案件的审理置于公众的监督之下，防止法官与案件的当事人或者当事人的人恶意串通，枉法裁判。这种司法过程中的内部监督，有别于国家权力机关的外部监督，也有别于公众体制外的非法律监督，是一种影响案件的整体判决效果，并且在程序上确保法官公正审理案件的制度设计。

除上面几种建议外还包括，加强外界例如新闻媒体对司法审判的监督，实践证明案件公开接受外界的监督对法官的确起到了监督制约的作用；另外完善司法审判程序等都可以起到制约法官刑事自由裁量权的作用。

五、结论

法官的刑事自由裁量权必须在刑法规范范围内，遵循罪刑法定原则行使；法官行使自由裁量权不是将事实与规范简单的对应，他需要在罪刑法定原则的规制下探求刑法的公平、正义的精神实质对刑法条文进行解释；法官对刑法条文的解释要选择解释方法，对具体案件适用具体的解释方法，关键是实现刑法的合目的性要求；法官行使自由裁量权有赖于法官素质的提高，高素质的法官才能灵活运用自由裁量权，保障刑法的确定性和灵活性的统一。

参考文献

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